El precedente en la reforma judicial

La aplicación del precedente obligará a todos los operadores del

derecho a modificar su práctica jurídica.

Dominarlo será un factor decisivo para la argumentación de los

litigantes y miembros de la judicatura.

Como muchos tópicos en el derecho, el precedente requiere de

conocimientos teóricos para poder aterrizarlos a la práctica.

Nociones mínimas
En los sistemas jurídicos de common law, hablar de precedente es
referirnos necesariamente al case law y a la doctrina del stare
decisis. 

Case law

El primero se refiere al conjunto de reglas y principios

establecidos por los propios juzgadores en sus sentencias, es
decir, el criterio judicial.

Esto es característico del common law pues, a diferencia de países

como México en el que contamos con un sistema de civil
law, cuyas fuentes de derecho son preponderantemente escritas,
el derecho anglosajón deriva en esencia de las decisiones
judiciales.

Stare decisis 

Por su parte, stare decisis significa “estarse a lo que se ha decidido

previamente”; o sea, la obligación que tienen los tribunales de
pronunciarse conforme al precedente por su vinculatoriedad,
sobre todo porque fue dictado por un órgano jurisdiccional
superior (stare decisis vertical), o de resolver conforme a sus
propios precedentes (stare decisis horizontal). De ahí la
característica del case law en los países anglosajones.

Como principio, el stare decisis comparte valores que integran un

sistema jurídico, por ejemplo, la seguridad jurídica, la legitimidad
de las decisiones judiciales, y la continuidad del derecho.

El justice Antonin Scalia sostenía que las finalidades del stare

decisis “son proteger intereses confiables y promover la estabilidad
del derecho”.

Por otro lado, es común que cuando se menciona la palabra

precedente nos referimos a una sentencia. Sin embargo, una
sentencia completa no es vinculante por sí sola.

Su vinculatoriedad se basa en poder distinguir dos conceptos

importantes en el precedente: ratio decidendi y obiter dictum (dicta).

La ratio decidendi son aquellas razones (consideraciones) de la

sentencia que son vinculantes; las dicta son razones adicionales y
no forman parte del precedente, es decir, no son vinculantes, sólo
persuasivas (persuasive precedent).

Así, en cualquier fallo, lo importante es identificar las

razones decidendi para poder advertir el holding de la propia
sentencia. Ambos conceptos son utilizados en sistemas common
law; sin embargo, el primero (ratio decidenci) es común en
Inglaterra, y el segundo (holding) en Estados Unidos.
El holding, en términos sencillos, se refiere al pronunciamiento
exacto y decisivo de un tribunal, por ejemplo:

“en el amparo directo en revisión 183/2017, la Suprema Corte

resolvió que no procede indemnización por daño moral cuando se
reclama una infidelidad sexual en el matrimonio”.

Otro ejemplo puede verse materializado con el caso Marbury vs.

Madison de la Corte Suprema de Estados Unidos.

El holding de la sentencia sería la consideración de que la Corte

carecía de competencia para conocer en primera instancia sobre
el mandamus promovido por Marbury. Las
consideraciones dicta serían aquellas relativas a que Marbury
tenía el derecho a su nombramiento, y que el mandamus será el
recurso apropiado para reclamarlo.

El precedente en el contexto mexicano

Si bien existen considerables márgenes de diferencia entre el
sistema jurisprudencial mexicano y un sistema de
precedentes, dichos matices no constituyen incompatibilidad
absoluta.

El artículo sexto transitorio de la reforma judicial hace referencia

expresa al sistema de creación de jurisprudencia por precedentes,
el cual modifica el fundamento constitucional de la jurisprudencia.
Así, la práctica en el país tendrá que atenerse a la teoría del
precedente.

Ahora bien, ¿lo explicado líneas arriba es aplicable en el contexto

mexicano? Desde luego que sí.
La Suprema Corte ha dictado diversos fallos al respecto. Para
la ratio decidendi, en la tesis 2a. CXII/2016 (10ª), la Segunda Sala
estableció que:

“Para determinar la correcta aplicación y alcance de los

precedentes jurisdiccionales, es necesario diferenciar entre las
razones propiamente decisiones del asunto y las que son
utilizadas únicamente para complementar la resolución
jurisdiccional secundaria”.

Para evidenciar cómo un fallo se aparta de

consideraciones dicta, la Primera Sala determinó que: “De esta
manera, quedan excluidas tanto las consideraciones emitidas en
una sentencia denegatoria de amparo, como las que se
expresan obiter dicta, pues los temas que éstas aborden no
pueden considerarse aptas para oponer la excepción de cosa
juzgada en otro juicio”.

Así también, la teoría del precedente establece que el juez, a

pesar de encontrarse obligado por stare decisis, puede decidir no
seguir un precedente, ya sea porque los hechos del caso o
alguna cuestión jurídica no es igual al del asunto anterior, por lo
que realizará una distinción (distinguishing), y no aplicará el
precedente.

Un ejemplo de distinguishing lo podemos encontrar en la

controversia constitucional 54/2009.

Es importante destacar que el demandante considera

como precedente directamente aplicable las razones
elaboradas en la acción de inconstitucionalidad 146/2007
y su acumulada 147/2007, tanto en lo relativo a la
relación entre materia penal y materia de salud, como en
lo que toca a la aplicabilidad de las normas oficiales
 mexicanas en el ámbito local. Si bien son ciertas las
consideraciones del demandante en lo relativo a la
existencia del referido precedente, este Tribunal Pleno
considera que las mismas no deben ser directamente
aplicables y que el precedente debe distinguirse
claramente del caso que ahora se analiza.

Por su parte, el amparo directo en revisión 5601/2014 explica qué

es el distinguishing:

 “La distinción de un precedente (“distinguishing”, en la

teoría del precedente), ya sea vinculante o persuasivo, es
una técnica argumentativa que consiste en no aplicar la
regla derivada de uno que en principio parece aplicable al
asunto que se va a resolver, cuando el tribunal posterior
identifica en el nuevo caso un elemento fáctico ausente en
el precedente que hace inadecuada para el nuevo caso la
solución jurídica adoptada anteriormente”.

Así, conocer lo anterior, en relación con la entrada de la

Undécima Época será esencial para la mejora de la práctica
jurídica y la evolución del derecho constitucional mexicano.

Debemos arrancar la mala práctica de copiar y pegar tesis

aisladas o jurisprudenciales sin determinar seriamente su
aplicabilidad al caso en cuestión.

Como se ve, lo que debe realizarse es leer a detalle los hechos

del caso, y para eso se requiere recurrir directamente
el engrose de la sentencia.

El Poder Judicial de la Federación ha hecho la propio al mejorar la

forma de las tesis en el Semanario Judicial de la Federación al
dividirlas en hechos, decisión y justificación.
Estos tres elementos son fundamentales para la nueva práctica
constitucional que se acerca a raíz del precedente y la entrada de
la Undécima Época.

Por lo tanto, leamos las sentencias enteras, no sólo las tesis.