JURISPRUDENCIA

Roj: SAP B 2971/2017 - ECLI:ES:APB:2017:2971

Id Cendoj: 08019370062017100285
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Barcelona
Sección: 6
Fecha: 24/04/2017
Nº de Recurso: 35/2017
Nº de Resolución: 302/2017
Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Ponente: JOSE LUIS RAMIREZ ORTIZ
Tipo de Resolución: Sentencia

Resoluciones del caso: SJP, Arenys de Mar, núm. 2, 01-12-2016,

SAP B 2971/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCION SEXTA
ROLLO APELACIÓN Nº 35/2017
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 79/2016
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 ARENYS DE MAR
SENTENCIA
Tribunal
Dª. ANGELS VIVAS LARRUY
Dª. MARÍA DOLORES BALIBREA PÉREZ
D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ
En Barcelona, a 24 de abril de 2017.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los miembros del Tribunal al margen
referenciados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo dimanante del Procedimiento Abreviado
seguido por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Arenys de Mar al nº 79/2016, por un presunto delito contra la
intimidad, en el que han intervenido como,
Acusación pública: el Ministerio Fiscal.
Acusación particular: Dª. Gregoria , representada por el Procurador Sr. Rafael Entralla y defendida por la
Letrada Sra. Fariñas Prieto y
Acusado: D. Matías , representada por la Procuradora Sr. Puig Serrano y defendida por la Letrada Sra. Albert
Vilalta.
Dicho procedimiento está pendiente ante esta Audiencia en virtud del recurso interpuesto por la representación
del acusado contra la Sentencia dictada en primera instancia en fecha 1 de diciembre de 2016 .
Ha sido ponente el Magistrado D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTESDEHECHO

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PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

" Que debo condenar y condeno a Matías , como autor de un delito de revelación de secretos del artículo 197.7,
sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de multa de 9 meses con una cuota diaria
de 5 euros...y a la pena de prohibición de aproximación a la persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro
frecuentado por la Sra. Gregoria , en una distancia inferior a 500 metros y a comunicar con ella por cualquier
medio, por plazo de un año. Debo condenar a Matías al pago, en concepto de indemnización por los daños
morales, de la cantidad de 1000 euros más los intereses legales a Gregoria . Así como al pago de las costas
procesales, incluidas las de la acusación particular ".
SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia el acusado interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite,
dándose traslado a las demás partes, y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su
resolución. Por diligencia de ordenación se acordó formar el correspondiente rollo, designándose ponente y
fijando fecha para la deliberación y fallo.

HECHOSPROBADOS
SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la sentencia apelada, con la salvedad de que se
suprime la mención " con el fin de menoscabar gravemente la intimidad de Gregoria ", por lo queda con el
siguiente tenor:
" Matías , sobre las 6.55, 13.40 y 20.36 horas del día 27 de agosto de 2015, procedió a enviar, sin el
consentimiento de Gregoria , quien fue su pareja sentimental, mediante whatsapp y mensajes SMS, al teléfono
de Andrés , cuñado de aquélla, una serie de fotografías y un video que mostraban imágenes que revelaban
una relación sentimental entre ellos, lo cual no era conocido por el entorno familiar de la Sra. Gregoria ".

FUNDAMENTOSJURÍDICOS
NO SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, en lo que atañe al gravamen objeto de alegación, que se
sustituyen por los que siguen.
PRIMERO.- 1.1. La jueza de instancia declaró probados los siguientes hechos: " Matías , sobre las 6.55, 13.40 y
20.36 horas del día 27 de agosto de 2015, procedió con fin de menoscabar gravemente la intimidad de Gregoria
, la que fue su pareja sentimental, a enviar, sin el consentimiento de ésta, mediante whatsapp y mensajes SMS,
al teléfono de Andrés , cuñado de aquélla, una serie de fotografías y un video que mostraban imágenes que
revelaban una relación sentimental entre ellos, lo cual no era conocido por el entorno familiar de la Sra. Gregoria
". Sobre la base de dicho relato fáctico condenó al Sr. Matías como autor de un delito de revelación de secretos
del artículo 197.7 CP . Dicho precepto dispone lo siguiente: " Será castigado con una pena de prisión de tres
meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o
ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un
domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe
gravemente la intimidad personal de esa persona.
La pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por
persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima
fuera menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se
hubieran cometido con una finalidad lucrativa ".
A tal efecto, razonó que el acusado disponía de las fotografías que constan en los folios 34 y ss, bien por haber
tomado algunas de ellas directamente, bien por habérselas enviado telemáticamente su pareja Gregoria , y
que reconoció haberlas reenviado sin su consentimiento, también por vía telemática, al cuñado de aquélla,
con la finalidad de que la familia de Gregoria se enterase de que ella mantenía una relación sentimental con
él, pues tal circunstancia era desconocida para el entorno familiar. La sentencia señala: "... es obvio que el
acusado ha vulnerado la intimidad de la denunciante ya que su conducta ha ido dirigida a dar a conocer cierta
información que la denunciante no deseaba que trascendiera, y de lo cual era conocedor el acusado ". Y concluye:
" Se entiende que esta vulneración (de la intimidad) es grave, no porque las fotos tengan un contenido denigrante,
lo que en su caso atentaría contra la dignidad de la denunciante, no contra la intimidad que es lo que se protege
por este tipo. La vulneración es grave porque la conducta del acusado se ha dirigido a revelar un aspecto muy
íntimo de la denunciante, como es su situación sentimental, y a un núcleo cercano e importante para ella, como
es su familia. Es decir, no ha consistido en revelar un aspecto inocuo y sin relevancia, y a un grupo de personas
con poca relación o importancia en su vida ".

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1.2. El apelante discrepa de la resolución cuestionada e identifica dos motivos impugnatorios: error en la
valoración probatoria con vulneración de la presunción de inocencia e indebida aplicación del artículo 197.7
CP por no ser los hechos objeto de acusación subsumibles en el tipo penal.
1.3. El contraste entre la sentencia de instancia y el recurso de apelación evidencia que el gravamen es
estrictamente normativo. En síntesis: no existen divergencias en torno a los datos probatorios resultantes de
los distintos medios de prueba practicados. El apelante reenvió por vía telemática fotografías de su pareja al
cuñado de ésta, con la finalidad de dar a conocer a la familia de Gregoria que tenían una relación sentimental,
pues ella quería mantener en secreto dicha relación. Por otra parte, algunas fotografías las tomó directamente
Matías , si bien otras las hizo la propia Gregoria y las envió por SMS o wasapp a Matías . El problema radica
en la que la juzgadora de instancia insertó en el relato de hechos probados la expresión típica "... con el fin
de menoscabar gravemente la intimidad de Gregoria ". Ahora bien, en la medida en que puede entenderse
que tal inclusión no deja de ser una inferencia de la extraída de una determinada interpretación del ámbito
aplicativo del tipo penal, el núcleo de la divergencia no deja de ser estrictamente normativo. Anticipamos en
este momento que la necesaria estimación del recurso por los motivos que desarrollaremos en el siguiente
fundamento, basados en una distinta intelección de la norma aplicada, provoca como consecuencia necesaria
la supresión de la expresión entrecomillada del relato de hechos probados.
SEGUNDO.- 2.1. La reforma del CP operada por LO 1/2015, introdujo el apartado 7 del artículo 197 incriminando
la conducta de difundir, revelar o ceder a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales, realizada sin
autorización del titular de aquellas, obtenidas en un contexto de privacidad con el consentimiento de la persona
afectada.
2.2. Cuando se crean nuevos tipos penales suelen plantearse problemas vinculados con su alcance. En
especial, tratándose de tipos de nuevo cuño fruto de sucesos concretos que adquieren el rango de mediáticos
y acaban propiciando movimientos legislativos inmediatos. O cuando se pretende dar respuesta a ciertos
problemas sociales, económicos o culturales redefiniéndolos en clave penal. La determinación de los límites
geográficos de la norma se convierte entonces en una labor compleja que puede conducir a resultados
paradójicos, pues pese a que en ocasiones la legislación se proyecta simbólicamente a través de imágenes
(las del suceso mediático y su impacto en la población), necesariamente acaba traduciéndose en palabras.
Y no siempre las palabras del legislador se corresponden con sus pretendidas imágenes mentales. Cuando
ello sucede, el principio de estricta legalidad impide sancionar las conductas que no se encuentren claramente
contenidas en la descripción típica, pues de otro modo el tipo no desempeñaría función alguna de garantía.
Desde otra perspectiva, se señala que el derecho fundamental a la presunción de inocencia tiene una vertiente
normativa, en ocasiones descuidada, que impone al aplicador optar por la interpretación más beneficiosa para
el investigado o acusado de las que ofrece la norma ( STS 1078/2011, de 24 de octubre ).
2.3. En el Preámbulo (XIII) de la LO 1/2015, se dice lo siguiente: " Se modifican los delitos relativos a la
intromisión en la intimidad de los ciudadanos, con el fin de solucionar los problemas de falta de tipicidad de
algunas conductas. El vigente artículo 197 contempla como delito, por un lado, el apoderamiento de cartas,
papeles, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos de naturaleza personal de la víctima
y, por otro lado, la interceptación de cualquier tipo de comunicación de la víctima, sea cual fuere la naturaleza
y la vía de dicha comunicación interceptada. Ambas conductas exigen la falta de consentimiento de la víctima.
Los supuestos a los que ahora se ofrece respuesta son aquellos otros en los que las imágenes o grabaciones
de otra persona se obtienen con su consentimiento, pero son luego divulgados contra su voluntad, cuando la
imagen o grabación se haya producido en un ámbito personal y su difusión, sin el consentimiento de la persona
afectada, lesione gravemente su intimidad ".
Se trataba, en definitiva, de abordar el fenómeno conocido como "sexting" a raíz de un suceso mediático
ocurrido en el año 2012, en el que una mujer envió voluntariamente a su ex pareja una grabación de vídeo en la
que aparecía masturbándose, grabación que aquél reenvió a otras personas sin el consentimiento de ella. La
causa fue sobreseída al no contemplar la legislación vigente sanción alguna para la conducta, pues el material
no se había obtenido ilícitamente. Sin embargo, y pese a la introducción de la norma, dicha conducta seguiría
continuaría siendo atípica en la actualidad.
El artículo 197.7, como hemos visto, castiga al que " sin autorización de la persona afectadadifunda, revele o
ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un
domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros ". Por tanto, como pone de relieve
Camarena Grau, la conducta se refiere a quien " difunda, revele...que hubiera obtenido con su anuencia en ..."
y van referidos a la misma persona que obtiene las imágenes o las grabaciones audiovisuales. Imágenes o
grabaciones audiovisuales en las que de acuerdo con su tenor literal deben concurrir dos condiciones, a saber,
con anuencia del sujeto pasivo y en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de
terceros. Ello es una consecuencia necesaria al ser la redacción del siguiente tenor: "... hubiera obtenido con

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su anuencia ...", pues la palabra anuencia significa consentimiento (acción y efecto de consentir), y consentir
significa permitir algo. Por tanto, se trata de una conducta que sólo puede ser cometida por aquél que ha
obtenido las imágenes o grabaciones audiovisuales con el consentimiento de la víctima. En apoyo de tal
interpretación cabe añadir, además, que la redacción exige que las imágenes o grabaciones de la persona
afectada se hubieran obtenido " en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de
terceros ", lo que cierra la posibilidad de que la persona investigada, encausada o acusada hubiera "obtenido"
la grabación mediante la recepción de las imágenes o grabaciones en lugar distinto del domicilio de la persona
afectada. Y, siendo así, la única interpretación lógica es la que precisa de la captación de la imagen o grabación
directamente por el sujeto activo del delito "con la anuencia" de la víctima.
Como argumento de cierre, cabe advertir que, durante el trámite parlamentario el Grupo Parlamentario
Socialista introdujo una enmienda que hacían referencia expresa a las imágenes o grabaciones realizadas
directamente por la persona afectada, (" Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o
multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la víctima, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o
grabaciones audiovisuales de aquélla realizadas por ella o con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro
lugar al resguardo de la observación ajena, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad a la que
se refiere el párrafo anterior "). La enmienda fue rechazada.
2.4. Ello es relevante en el caso que nos ocupa en la medida en que ni la acusación ni la sentencia identificaron
más allá de toda duda razonable qué concretas fotografías de las obrantes a los folios 34 y ss habían sido
realizadas por el apelante y qué otras lo fueron por su ex pareja, con la única salvedad de una fotografía que
la propia recurrente reconoció haberse hecho a sí misma. Cabría sostener que, en cualquier caso, al menos
algunas fotos fueron captadas directamente por el recurrente, lo que permitiría mantener la atribución de la
conducta típica, lo que nos lleva al examen del alcance del sintagma típico "... cuando la divulgación menoscabe
gravemente la intimidad personal de esa persona (la víctima)".
TERCERO.- 3.1. La dicción típica patentiza que el objeto material del delito no sólo se integra por imágenes
o grabaciones audiovisuales de carácter sexual. Se extiende, por tanto, a cualquier actividad que pueda
calificarse de íntima. A tal efecto, conviene recordar que el bien jurídico protegido es la intimidad individual, de
modo que, aunque la idea de secreto pueda ser más amplia y vinculada a los conocimientos sólo al alcance de
unos pocos, debe conectarse necesariamente con la intimidad o privacidad, pues esa es la finalidad protectora
del tipo. En este sentido, la STS nº 666/2006, de 19 de junio , dice que " la idea de secreto en el art. 197, 1º CP
resulta conceptualmente indisociable de la de intimidad: ese «ámbito propio y reservado frente a la acción y el
conocimiento de los demás» ( SSTC 73/1982 y 57/1994 entre muchas) ". Así se desprende de la ubicación del
precepto en el Título dedicado a los delitos contra la intimidad, y es coherente con su propia redacción.
3.2. A tales efectos, conviene destacar que el derecho a la intimidad se integra por dos elementos:
a) La esfera íntima, que se determina conforme a parámetros objetivos, esto es, los criterios culturales
dominantes en la sociedad en cada momento histórico. Por ello, tienen la consideración de datos protegidos
por el secreto, los vinculados a la personalidad (partes del cuerpo íntimas, orientación y vida sexual, filiación
y origen de la filiación, momentos de dolor y postración, datos médicos, consumo de alcohol y adicciones,
aspectos relacionados con las creencias personales, religiosas, ideológicas, etc...), o los vinculados a la vida
familiar (los mismos aspectos que integran la esfera íntima personal, si bien referentes a la vida de otras
personas con las que se guarde especial y estrecha relación); y,
b) La reserva o ausencia de publicidad sobre dicha esfera, lo que se determina conforme a parámetros
subjetivos.
3.3. Por último, el tipo se configura, en todo caso, como delito de resultado, pues exige el efectivo menoscabo
de la intimidad, que, además, ha de ser grave.
3.4. Pues bien, atendidas las precedentes consideraciones, coincidimos con el apelante: su conducta no tiene
encaje en el tipo penal. Las fotografías obrantes a los folios 34 y ss son de distinto tenor. Unas, se tomaron
en lugares públicos (al parecer, pues no se distingue con claridad, un bar o similar, folio 39 in fine); en otras,
aparecen el apelante y la denunciante dándose un beso o simplemente mirando a la cámara mientras sonríen;
otra, la capta la propia denunciante, fotografiándose con el bikini que (según reconoció en el plenario), le había
regalado el recurrente, motivo por el que se hizo la foto y se la mandó a aquél; en otra, la denunciante está
vestida y tumbada sobre una cama; en otra, la denunciante aparece sosteniendo una copa de cerveza en
la mano... La propia juzgadora de instancia reconoce que las imágenes, por sí, no afectan a la denominada
intimidad corporal o sexual. Se sostiene la tipicidad en un solo dato: las imágenes evidencian la existencia
de una relación sentimental entre el recurrente y la denunciante, y ésta no quería que tal relación llegara a
conocimiento de su entorno familiar.

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Como hemos dicho, el bien jurídico protegido es la intimidad individual, más circunscrito que el secreto. Y
el medio a través del que se lesiona es la difusión de imágenes o grabaciones, que han de menoscabarla
gravemente. En el caso que nos ocupa no es la difusión de las imágenes lo que perturba a la denunciante,
sino la revelación de un secreto. Pero quien mantiene una relación sentimental con otra persona no puede
tener la expectativa de que la existencia de esa relación no será revelada a terceros por el otro miembro de
la pareja. O, más correctamente, no puede pretender que el derecho penal proteja una expectativa de esa
naturaleza, cuando el hecho revelado afecta del mismo modo a ambos, por encontrarse en idéntica situación.
En otro caso, estaríamos acotando penalmente el ámbito de autonomía y libertad individual de quien, siendo
componente de la pareja, pretende dar a conocer a terceros su cualidad de tal. Pero es que, además, en el
presente supuesto, los implicados habían mantenido una relación de pareja de unos 3 años, durante parte de
la cual habían convivido en el mismo domicilio, en la misma población en la que residían algunos familiares
próximos de la afectada. En este contexto no puede afirmarse, siquiera, que amparase a la denunciante una
expectativa razonable de privacidad sobre la existencia de la relación.
3.5. Procede, en consecuencia, la íntegra estimación del recurso.
CUARTO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la Lecrim , y por lo que respecta a las costas procesales
causadas, procede declararlas de oficio.
VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

FALLAMOS
ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Matías contra la sentencia de fecha 1 de diciembre de
2016 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Arenys de Mar de Barcelona REVOCANDO dicha resolución y absolviendo
al recurrente del delito por el que fue condenado, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso
ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos
y firmamos.
PUBLICACIÓN. - La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Sr.
Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de
Justicia, doy fe.