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1.5 de la Secció n I del Contrato (Anexo 1-D), comprende lo siguiente: “CD – Contenido
copia del contrato de concesión, celebrado entre el Ministerio de
transportes y comunicaciones y el Concesionario , copia del acta de entrega de los bienes de
la Concesión al Concesionario y copia dela resolución de consejo directivo N°0058-2019-CDE-
OSITRAN de fecha 19 de diciembre de 2019. El “Derecho de Vía. Es la franja de territorio de
dominio público del Estado o en proceso de adquisici6n por parte de éste, dentro del cual se
encuentra la carretera, sus accesos o servicios Complementarios, tales como unidades de
Peaje, estaciones de pesaje, obras de arte, drenaje, muros de contenci6n, obras de acceso a la
vía, señalizaci6n, veredas, puentes, los servicios y zonas de seguridad y las previsiones para
futuras obras de ensanche y Mejoramiento. El Derecho de Vía se entrega en el estado que se
encuentra a la fecha de Toma de Posesión. El detalle y dimensiones del Derecho de Vía se
encuentra definido en las normas legales vigentes.”. Siendo que, mediante Resolución
Ministerial Nº 815- 2005-MTC/02 se ha Precisado el Derecho de Vía de carreteras
ubicadas en los departamentos de Piura, Lambayeque, Cajamarca, Amazonas, San Martín y
Loreto, en tal sentido, en el artículo 1) se ha resuelto que el tramo 5 de la vía que
comprende desde Pomacochas hasta Tarapoto es de 50m. (25m. a cada lado del eje víal);
así mismo, en su artículo 2) ha establecido que el Derecho de Vía se extenderá en terrenos
de topografía quebrada hasta 5 m. má s allá del borde de los cortes, del pie de los
terraplenes o del borde má s alejado de las obras de drenaje.
SEXTO. Respecto de la acción posesoria, es de indicar que en doctrina se distingue entre
acciones posesorias e interdictos, aun cuando cierta parte de ella considera que no hay
má s acciones posesorias que los interdictos; sin embargo, diremos que las acciones
posesorias las ejercen quienes tienen derecho a la posesió n, en tanto que las interdictales
defienden al poseedor actual sin tener en consideració n si tiene o no derecho a poseer. Por
tanto, en las acciones posesorias propiamente, dichas se debate el derecho a poseer,
y en los interdictos tan solo el hecho de la posesió n1. En ese sentido, la Sala Civil
Transitoria de la Corte Suprema, en sentencia casatoria, ha señ alado que “(…) El artículo
601 del Código Procesal Civil recoge lo que el artículo 921 del Código Civil regula como
formas de defensa posesoria judicial, dentro de las cuales tenemos a los interdictos y a las
acciones posesorias. A través de los interdictos se tutela el hecho fáctico de la posesión, es
decir, el “derecho de posesión” como tal, sin importar si quien ejerce la posesión tiene
derecho o no sobre el bien. A diferencia de los
interdictos, la acción posesoria tiene como objeto la tutela del “derecho a la
posesión”, esto es, está destinada para aquellos titulares de algún derecho real en
virtud del cual reclaman la restitución de la posesión. De ahí que mientras en los
interdictos, el demandante debe acreditar haberse encontrado en posesión del bien, así
como el hecho perturbatorio o desposesorio, según se trate del interdicto de retener o de
recobrar respectivamente, en las acciones posesorias se debe acreditar el título que
justifique el derecho a la posesión.”. “(…) El acotado artículo 601 del Código Procesal Civil
regula el derecho del poseedor a reclamar la defensa de su posesión, caso en el cual la
norma le faculta recurrir a un proceso de conocimiento en el cual haga valer su “derecho a
la posesión”, lo que supone Acreditar el título que justifique su derecho, más allá del solo
hecho de haberse o no encontrado en posesión del inmueble a la fecha del acto
perturbatorio o desposesorio.”2 (énfasis agregado).
SÉPTIMO. En este caso, es de tener en cuenta que, el Decreto Supremo Nº 008- 2021-
Vivienda3 - Reglamento de la Ley 29151 “Ley General del Sistema Nacional de Bienes
Estatales, en el artículo 2 inciso a) define como Bienes de Dominio Público, a “Aquellos
bienes estatales destinados al uso público como playas, plazas, parques,
infraestructura vial, vías férreas, caminos y otros, cuya administració n, conservació n y
mantenimiento corresponde a una entidad; aquellos que sirven de soporte para la
prestació n de cualquier servicio pú blico como los aportes reglamentarios, escuelas,
hospitales, estadios, establecimientos penitenciarios, museos, cementerios, puertos,
aeropuertos; los bienes reservados y afectados en uso a la defensa nacional; los palacios,
las sedes gubernativas e institucionales y otros destinados al cumplimiento de los fines de
responsabilidad estatal; o cuya concesió n compete al Estado; y aquellos que por su
naturaleza las leyes especiales les han asignado expresamente dicha condició n. Tienen el
cará cter de inalienables, imprescriptibles e inembargables. Sobre ellos, el Estado ejerce su
potestad administrativa, reglamentaria y de tutela conforme a ley. (…)”. Es así, que nuestro
ordenamiento jurídico protege los bienes de dominio pú blico al darles la calidad de
inalienables e imprescriptibles, lo cual no les permite ser 1 SÁ NCHEZ VERA, Wilbert.
Có digo Civil Comentado. Tomo V. Derechos Reales. Gaceta Jurídica. En comentario al
artículo 921: “En tal sentido, debemos indicar que la acció n posesoria ordinaria versa o
defiende el "derecho a la posesió n" o el "mejor derecho
a poseer' (ius possidendi), mientras que los interdictos tutelan la posesió n como hecho
("ius possessionis'). En el caso de la acció n posesoria se trata de un proceso plenario, en el
cual será necesario acreditar el derecho a la posesió n, pero en el caso de los interdictos
son procesos sumarios, de cognició n limitada, cuya funció n es tutelar la posesió n como
hecho, sin entrar a considerar si se tiene derecho o no a la posesió n”. 2 Casació n 2566-
2015-Ucayali. Mejor Derecho a la Posesió n. 3 Publicado en El Peruano el 11 de abril de
2021, referidos libremente o que su propiedad pueda ser adquiridas por terceros, incluso
en la vía de la prescripció n adquisitiva de dominio, sin que previamente pueda ser
levantada dicha calidad o condició n de dominio pú blico. Ademá s la Ley Nº 30477 Ley que
Regula la Ejecució n de Obras de Servicios Pú blicos Autorizadas por las Municipalidades en
las Á reas de Dominio Pú blico en su Glosario de términos punto 4 indica: "Áreas de
dominio público: Son todos aquellos bienes estatales, destinados al uso público como
las playas, plazas, parques, infraestructura vial, vías férreas, caminos, carreteras y otros,
cuya administración conservación y mantenimiento corresponde a una entidad; y
aquello destinados al cumplimiento de los fines de responsabilidad estatal o cuya
concesión le corresponde al Estado. Tienen el carácter de inalienables e
imprescriptibles. Sobre ellos el Estado ejerce su potestad administrativa,
reglamentaria y de tutela conforme a ley”).
OCTAVO. En este caso, la demandante indica que la Resolució n del Consejo Directivo Nº
0058-2019-CD-OSITRAN informa que la obligació n del concesionario de ejercer la defensa
posesoria judicial de los bienes de la concesió n ha sido corroborada por el ente regulador
del contrato OSITRAN, sin embargo de la misma Resolució n del Consejo Directivo Nº 0058-
2019-CD-OSITRAN4 en el punto nú mero 43, se establece que los bienes de dominio
público, son bienes estatales afectas a un fin o uso público, sobre los cuales la
administración pública regula su uso o afectación. Asimismo, estas categorías de bienes
estatales se caracterizan por su inalienabilidad e imprescriptibilidad, características
reconocidas por el artículo 73 de la Constitución Política Del Perú; y en el punto nú mero 44
de dicha Resolució n del Consejo Directivo, se agrega: "Ahora bien, conforme a lo señ alado
en el Decreto Supremo N° 007-2008-VIVIENDA, la infraestructura vial es un bien de
dominio público, y como tal, es susceptible de ser otorgado en concesión a favor de los
particulares, en virtud de lo establecido en el artículo 45 del mencionado cuerpo normativo”.
No obstante, en el punto 46 se indica: “Los Contratos de
Concesió n hacen surgir en el Concesionario una serie de derechos y obligaciones frente al
Estado en relació n con los bienes de dominio pú blico, los cuales se derivan del respectivo
contrato y de las leyes aplicables". En cuanto a las defensas posesorias, la mencionada
Resolució n del Consejo Directivo Nº 0058- 2019-CD-OSITRAN, en el numeral 56 establece
que: “Conforme lo establece la cláusula 5.38 del Contrato de Concesión, las defensas
posesorias se ejercitan ante el intento de usurpación del área comprometida en el Área de la
Concesión (…)” antes descrita. En ese sentido, en el numeral 73 establece en el numeral II
tercer y cuarto pá rrafo que, considerando el propio Contrato de Concesió n, se advierte
que, “mediante el inciso b) de la cláusula 5.38 del Contrato de Concesión, solo se ha
encargado al Concesionario el ejercicio de un tipo de acción legal, esto es, la Defensa
Posesoria Judicial; encontrándose a cargo del Concedente todos los demás tipos de
acciones legales que correspondan, conforme lo establece la, cláusula 5.39 del
Contrato. Lo señ alado se ampara en la condició n que ostenta el Concedente frente a los
bienes de la Concesió n. Así, en su calidad de titular de los bienes, el Concedente cuenta con
legitimidad para entablar todas las demá s acciones legales que se encuentren
encaminadas a preservar sus derechos, por ejemplo, una acció n reivindicatoria, e, incluso,
impulsar la acció n penal mediante la interposició n de denuncias.”.
NOVENO. En este caso la Concesionaria demandante, mediante la presente acció n
posesoria postula como pretensió n principal se reconozca que tiene derecho a la
posesión sobre la CARRETERA FERNANDO BELAUNDE TERRY, EN EL KILÓMETRO
527+630 METROS (el bien), por formar parte de la estructura vial que le ha sido
cedida en virtud del Contrato de Concesió n de las Obras y el Mantenimiento de 4
https://www.ositran.gob.pe/anterior/wp- content/uploads/2019/12/058CD2019.pdf los
Tramos Viales del Eje Multimodal del Amazonas Norte del “Plan de Acció n para la
Integració n de Infraestructura Regional Sudamericana – IIRSA”; en consecuencia, como
pretensió n accesoria, se ordene al invasor el cese de los actos perturbatorios a la
posesión del Concesionario sobre el Bien, además el retiro de cualquier elemento
que sea incompatible con el correcto uso de la infraestructura vial y/o califique
como
usurpación o acto análogo. Sin embargo, es de tener en cuenta que de conformidad con
Ley Nº 29618 Ley que establece la presunció n de que el Estado es poseedor de los
inmuebles de su propiedad y declara imprescriptibles los bienes inmuebles de dominio
privado estatal, presunció n que en este caso se entiende a favor de la Concesionaria;
má xime, de la demanda se advierte que la demandante no justifica las razones fá cticas por
las cuales debe someterse a debate judicial su derecho a la posesió n en calidad de
Concesionaria; toda vez que, como lo señ ala Aníbal Torres Vá squez “en la acción posesoria
el debate se centra en establecer quién tiene el mejor derecho a la posesión; el demandante y
el demandado cuentan con título posesorio, ambos reclaman el derecho a la posesión
amparados en sus respectivos títulos; se enfrenta un título posesorio con otro título
posesorio.”5; por el contrario, se advierte de la fundamentació n fá ctica de la demanda, así
como del escritos de subsanació n, que la misma tiene las características de una demanda
de interdicto de retener, má s aú n, si postula como pretensió n accesoria, se ordene el retiro
de cualquier elemento que sea incompatible con el correcto uso de la infraestructura vial,
es decir que se destruya lo edificado para que regrese a su estado anterior, lo cual, no es
propio de una de una acció n posesoria, como también lo señ ala el autor citado, al indicar
que “La posesión como hecho se defiende con los interdictos (auténticas acciones
posesorias) y la posesión como derecho se protege con acciones posesorias que son petitorias.
En los interdictos se admiten pruebas exclusivamente relativas a la posesión del demandante
y a la perturbación o despojo por el demandado, debiendo rechazarse toda otra prueba que
no se concrete a este fin. En el interdicto no se debate para nada sobre el derecho a la
posesión. En cambio, en las petitorias se examinan títulos para determinar el derecho o
mejor derecho a la posesión. Esto impide la acumulación de ambas acciones. (…)”. Por
tanto, la demanda deviene en improcedente por inexistencia de conexió n ló gica entre los
hechos y el petitorio de conformidad con lo previsto en el inciso 4) del artículo 427 del
Có digo Procesal Civil.
DÉCIMO. Ademá s, el citado Decreto Supremo Nº 008-2021-Vivienda, en el artículo 48,
respecto a las Acciones de defensa y recuperació n extrajudicial de propiedades estatales,
establece que: “48.1 En los casos que se verifique que un predio de propiedad o bajo
administración de una entidad se encuentra ocupado por terceros, se solicita al
Titular de dicha entidad que inicie las acciones de
defensa y recuperación extrajudicial, conforme a lo dispuesto por los artículos