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Alcances y limitaciones del reconocimiento de las garantías laborales de los

prepensionados en el sector público y privado en Colombia

Ana Celia Cristancho Prada, Karen Michel Vellaizac y Yerson Córdoba Rentería

Agosto de 2021

Institución Universitaria Politécnico Grancolombiano

Escuela de Derecho y Gobierno

Programa de Derecho

Medellín
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Agradecimientos

Este trabajo de grado no hubiese sido posible sin la ardua y conjunta labor de nuestros

docentes, Rafael Francisco Díaz Vásquez, quien fue nuestro tutor en el diseño de investigación

del proyecto; y a la docente Paola Andrea Zuluaga Ortiz, quien fue nuestra asesora de la tesis; les

debemos nuestros más sinceros agradecimientos por compartir sus conocimientos y por

orientarnos de manera sabia, lógica y profesional.

Agradecemos a todos aquellos docentes que pasaron en el trasegar de nuestra carrera

como estudiantes de derecho en la Institución Universitaria Politécnico Grancolombiano sede

Medellín: todos aportaron su grano de arena para que hoy esto esté siendo posible.

No esté de más agradecerle a Dios todo poderoso, por habernos bendecido con la

sabiduría, compromiso y trabajo en equipo, para dar por terminado nuestro proyecto de grado.
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Resumen

La estabilidad laboral reforzada de los prepensionados, esto es, de los trabajadores que

están próximos a pensionarse en razón del cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley

para recibir esta prestación, es una figura que la doctrina y la jurisprudencia colombiana le ha

venido otorgando especial reconocimiento, en razón de la necesidad de encontrar un referente

desde el cual se reconozca estabilidad en el empleo, igualdad de oportunidades y acceso a una

remuneración mínima vital a un importante grupo poblacional de trabajadores que requieren de

una protección especial, por sus condiciones de vulnerabilidad. Teniendo en cuenta lo anterior,

esta investigación tiene por objeto principal establecer los alcances y limitaciones del

reconocimiento de las garantías laborales de los prepensionados en el sector público y privado en

Colombia, abordaje que se realiza a partir de un enfoque cualitativo, utilizando como método de

investigación la denominada ingeniería reversa para la realización de una línea jurisprudencial en

torno al tema. Se logra establecer que cuando una persona tenga la calidad de prepensionado, sea

que pertenezca al sector público o al sector privado, el reconocimiento de su condición estará

mediado por el cumplimiento de los parámetros establecidos por la ley y la jurisprudencia para

procurar una estabilidad laboral reforzada.

Palabras claves: estabilidad laboral, estabilidad laboral reforzada, prepensionados,

fueros, retén social.

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Abstract

The reinforced labor stability of the pre-pensioned, that is, of the workers who are close

to retirement due to the fulfillment of the requirements demanded by the law to receive this

benefit, is a figure that the Colombian doctrine and jurisprudence have been granting special

recognition, due to the need to find a benchmark from which to recognize job stability, equal

opportunities and access to a minimum vital remuneration for an important population group of

workers who require special protection, due to their vulnerable conditions. Taking into account

the above, this research's main objective is to establish the scope and limitations of the

recognition of labor guarantees of pre-pensioned in the public and private sector in Colombia, an

approach that is carried out from a qualitative approach, using as a method of research the so-

called reverse engineering for the realization of a jurisprudential line around the subject. It is

possible to establish that when a person has the quality of pre-pension, whether he belongs to the

public sector or the private sector, the recognition of his condition will be mediated by

compliance with the parameters established by law and jurisprudence to ensure reinforced job

stability.

Keywords: job stability, reinforced job stability, pre-pension, privileges, social retention.
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Contenido

Pág.

Introducción....................................................................................................................................8

Capítulo I. Justificación...............................................................................................................11

Capítulo II. Marco Jurídico-Analítico.........................................................................................17

2.1. Fueros existentes de estabilidad laboral reforzada en el ordenamiento jurídico

colombiano................................................................................................................................17

2.1.1. Fuero de estabilidad por debilidad manifiesta o discapacidad................................23

2.1.2. Fuero sindical...........................................................................................................27

2.1.3. Fuero por maternidad...............................................................................................28

2.1.4. Fuero de madres y cabeza de hogar.........................................................................31

2.1.5. Prepensionados........................................................................................................32

2.2. Estabilidad laboral reforzada y garantías laborales para los prepensionados del

sector privado en Colombia: línea jurisprudencial..............................................................35

2.2.1. Nicho citacional de la Sentencia SU-377 de 2014...................................................36

2.2.2. Gráfico de la Sentencia SU-377 de 2014.................................................................39

2.2.3. Sentencias más relevantes de acuerdo al método de ingeniería reversa..................40

2.2.4. Análisis de las sentencias más relevantes................................................................40

2.3. Garantías laborales de los prepensionados del sector público en Colombia...........46

2.3.1. Fundamentos normativos.........................................................................................46

2.3.2. El principio de la estabilidad en el empleo en el sector público..............................47

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2.3.3. Estabilidad laboral reforzada de los trabajadores del sector público en la

jurisprudencia constitucional colombiana..............................................................................49

2.3.4. La aplicación de la figura del retén social en el sector público...............................51

Capítulo III. Metodología.............................................................................................................53

Capítulo IV. Análisis.....................................................................................................................55

Capítulo VI. Conclusiones............................................................................................................58

Referencias....................................................................................................................................60
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Lista de Tablas

Pág.

Tabla 1. Derechos y garantías derivadas de la estabilidad laboral reforzada.............................22

Tabla 2. Fuero de las personas con discapacidad física o psíquica.............................................24

Tabla 3. Puntajes establecidos para las empresas proponentes con trabajadores con

discapacidad..................................................................................................................................26

Tabla 4. Fuero sindical..................................................................................................................28

Tabla 5. Fuero de las mujeres en estado de embarazo.................................................................29

Tabla 6. Fuero de las mujeres en lactancia..................................................................................30

Tabla 7. Fuero de las madres y padres cabeza de familia............................................................32

Tabla 8. Fuero de los prepensionados..........................................................................................34

Tabla 9. Nicho citacional de la Sentencia SU-377 de 2014..........................................................36

Tabla 10. Sentencias más relevantes de acuerdo al método de ingeniería reversa........................40

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Introducción

El derecho laboral colombiano ha tenido un especial desarrollo jurídico y doctrinal,

especialmente desde mediados del siglo XX, ello en razón en que se ha venido procurando un

reconocimiento paulatino de un amplio número de garantías laborales que han hecho del derecho

del trabajo un importante polo de desarrollo normativo para procurar el ejercicio de las

actividades laborales en igualdad de condiciones para todos los trabajadores.

Desde que se promulgó la Constitución Política de 1991, el derecho laboral tuvo un

cambio profundo en Colombia, dado que se originó la constitucionalización del derecho gracias a

los artículos 13, 43, 44, 46, 47 y 53; de igual manera, se avalaron y ratificaron tratados

internacionales tales como el Protocolo de San Salvador y el Convenio Americano sobre

Derechos Humanos de 1988, entre otros, esto con el único propósito de que tanto la

jurisprudencia como la interpretación de la ley estén sujetas a la Constitución, por lo que resulta

ser la Carta Magna la norma de normas en el ordenamiento jurídico colombiano, dependiendo

todas las decisiones judiciales sobre ella.

Colombia es un Estado netamente constitucional, pues cumple con las características

idóneas para tener dicho calificativo, como lo es tener una Constitución sólida y estricta, es decir,

que las posibilidades de que exista una reforma sean mínimas; la existencia de la Corte

Constitucional como órgano garante de la eficacia y cumplimiento óptimo de la Constitución

Política; y, al ser considerada la Carta Magna como una fuente formal y material del sistema
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jurídico colombiano, esta tiene fuerza vinculante en cualquier tipo de decisiones que se tomen en

el ordenamiento jurídico colombiano.

El enfoque de esta investigación se encuentra direccionado hacia la interpretación que le

ha dado la jurisprudencia al tema del derecho laboral y las garantías que se le ofertan a los

trabajadores, ya que se entiende que el derecho al trabajo es un derecho fundamental,

denominado así gracias al bloque de constitucionalidad.

De dicho bloque, se entiende que el principio de estabilidad laboral reforzada es una

prerrogativa reconocida a aquellos trabajadores que se encuentren en situación de debilidad

manifiesta, queriendo aplicar este fuero o esta garantía a los trabajadores pertenecientes al sector

privado, ya que estos indudablemente se encuentran en debilidad manifiesta al otorgárseles

garantías laborales a los servidores públicos solamente y dejando a un lado el derecho a la

igualdad que les atañe. Esto debido a que aún existe cierta vulnerabilidad en aquellos grupos de

personas con condiciones particulares, buscando entonces que este principio se haga más

autoritario y sea de realmente de obligatorio cumplimiento para el Estado colombiano.

El abordaje de las garantías laborales de los prepensionados en los sectores público y

privado de Colombia se hace con el fin de evidenciar la inestabilidad estabilidad laboral de

algunos sectores de la población, especialmente en el sector privado, en donde la línea

jurisprudencial y los alcances interpretativos de la Ley 790 de 2002 no los amparan plenamente,

lo que hace necesario plasmar una idea clara y precisa sobre los mecanismos de acceso que
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tienen los trabajadores de ambos sectores a dicha figura e identificar si existe una diferencia para

aquellos trabajadores del sector privado al momento de reclamar dicho fuero.

Por lo anterior, este estudio se centra en la necesidad de reconocer garantías para los

empleados prepensionados del sector público y examinar las oportunidades de acceso que

debería tener el sector privado en Colombia en este aspecto. Para llevar a cabo este proyecto es

menester analizar las directivas emitidas para proteger los derechos constitucionales de los

prepensionados, con el propósito de brindar soluciones a este grupo de personas con base en las

respuestas que brinda la Ley 790 de 2002.

 11

Capítulo I. Justificación

A lo largo de la historia colombiana han existido grupos de personas o de trabajadores

que tradicionalmente han sido discriminados, ya sea por temas de raza, discapacidad, sexo o, en

el caso que se quiere abordar en esta monografía, a los trabajadores con calidad de

prepensionados pertenecientes al sector privado.

Recuérdese que el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991 establece

el derecho a la igualdad, por lo que brinda medidas de protección también para estos grupos; es

más, la Corte Constitucional colombiana en la Sentencia T-156 de 2014, igualmente se

pronunció y estableció lo siguiente:

Un funcionario al encontrarse próximo a pensionarse crea una relación de dependencia

interna entre la estabilidad en el empleo público y la primacía de sus derechos

fundamentales entre ellos el mínimo vital y la igualdad de oportunidades. Esto se da

cuando dicho funcionario se encuentra ocupando un cargo en provisionalidad; la ley debe

brindarles la garantía del goce efectivo de sus derechos fundamentales otorgándoles un

trato preferencial como acción afirmativa, antes de efectuar el nombramiento de aquellos

que ganaron el concurso de méritos (Sentencia T-156, 2014).

 12

Este es un tema decisivo, ya que este grupo de trabajadores históricamente ha sido débil

al poder capital, generando cierto desamparo, veleidad y desigualdad laboral, vulnerando desde

siempre sus derechos fundamentales.

La persistencia en el campo laboral es el principio básico del derecho laboral y tiene

rango constitucional, puesto que la Constitución Politica de Colombia de 1991 en su artículo 53

manifiesta que es necesario por parte del Estado asegurar la permanencia en el trabajo, principio

que significa que las personas deben buscar constantemente un grado mínimo de seguridad en el

trabajo continuo (estabilidad) que les permita ganar un salario y así tratar de satisfacer sus

necesidades básicas.

Jaramillo (2010) señala que el principio de estabilidad significa que la característica

básica de una relación de trabajo es la búsqueda puntual y persistente de los trabajadores; este

principio tiene como finalidad facilitarles a los trabajadores una mínima garantía en la

continuidad de sus fuentes de ingresos para saciar sus necesidades básicas; por tanto, basados en

los principios de estabilidad laboral, equidad, solidaridad social y condición jurídica social y

comprometidos con la protección de ciertos derechos reconocidos por la Constitución Política de

1991, los legisladores han establecido diferentes jurisdicciones para fortalecer la estabilidad

laboral, incluso por sí mismos. En otras palabras, se consideran derechos básicos de autonomía.

En la Sentencia Sentencia T-320 de 2016 la Corte Constitucional dice que la estabilidad

laboral mejorada incluye ciertos elementos:

 13

(i) permanencia en el empleo; (ii) no ser despedido por su frágil situación; (iii)

permanecerá desempleado hasta que sea requerido, y siempre que no se encuentre causa

objetiva que motivó su despido, y; (iv) autorizado por la autoridad laboral competente

Despido, y confirmada de antemano la composición de causas objetivas ajenas a la frágil

situación del trabajador, se alegó que el trabajador había rescindido el contrato de trabajo

e impuesto una multa. De no establecerse, el despido fue declarado nulo (Sentencia T-

320, 2016).

En este mismo sentido, en la Sentencia C-470 de 1997 la Corte Constitucional se

pronunció de la siguiente forma:

Si bien, de acuerdo con las afirmaciones del artículo 53 de la (Constitución Politica de

Colombia, 1991), todos y cada uno de los trabajadores tienen derecho a gozar de la

permanencia en su lugar de trabajo, en algunos casos podrán existir episodios en donde

este amparo este más fortalecido por lo que es importante hablar de un derecho

constitucional de la estabilidad laboral reforzada (Sentencia C-470, 1997).

De acuerdo con la Sentencia SU-897 de 2012, se ha entendido que aquellos que son

beneficiarios a una protección especial, específicamente los prepensionados, estos serán aquellos

funcionarios que tengan por completo los requisitos necesarios para obtener la pensión de

jubilación, aunque tendrán acceso a este beneficio siempre y cuando les falte tres años o menos

para cumplir su tiempo para jubilación.

 14

Es más, la Corte Constitucional ha señalado que en el marco establecido en el programa

de renovación de la administración pública (PRAP) estarán inmersos en este aquellos

trabajadores de entidades completamente liquidadas, los cuales les faltasen menos de tres años a

la hora de ser desvinculados del cargo que ocupan, es decir, los prepensionados o personas

beneficiarias; también ha dicho que la norma estipulada sobre el “retén social” le exige a la

entidad que una vez la persona sea desvinculada de su cargo, se debe continuar por obligación

con el pago continuo de los aportes correspondientes que le competen al sistema general de

seguridad social en pensiones, hasta cuando se cumpla con la meta establecida en la legislación;

sin embargo, únicamente gozan de estabilidad absoluta un pequeño grupo de trabajadores.

Sólo gozan de esta estabilidad absoluta un pequeño porcentaje de trabajadores, gracias a

la generosidad del empleador que se encuentra ligado a un trabajador con una especial

protección constitucional; la corte constitucional ha manifestado que es menester del

estado asumir ciertas cargas u obligaciones de los ciudadanos en ciertos casos específicos

para poder aportar un funcionamiento más optimo y eficaz del ejercicio de los derechos

de aquellos que se encuentran en situación de vulnerabilidad (Sentencia T-011, 2011).

Entonces, la Corte Constitucional ha manifestado que cuando existan situaciones de

carácter especial, la estabilidad laboral sería más eficiente cuando los trabajadores se encuentren

amparados por la Constitución; en este sentido, y de acuerdo con el ordenamiento jurídico,

dentro de la estabilidad laboral reforzada se encuentran las personas que tengan situaciones

como, por ejemplo, estado de embarazo o hagan parte de un sindicato, es decir, aquellos
 15

trabajadores sindicalizados, jubilados, trabajadores con discapacidad física o sensorial, entre

otros.

Lo que se quiere dar a entender es que para el ordenamiento jurídico cualquier persona

que se encuentre bajo una situación y/o condición de vulnerabilidad mientras se encuentre

vinculado en su lugar de trabajo no podrá ser discriminado por su condición y mucho menos

podrá darse por terminado su contrato de trabajo, ya que esto afectaría directamente sus derechos

fundamentales como trabajador.

Jaramillo (2010) manifiesta que el atributo principal de la relación laboral es tener

trabajadores que perduren en el tiempo con características de puntualidad y responsabilidad, por

lo que el fin de esta relación es otorgarles a los trabajadores una tranquilidad y/o continuidad de

sus fuentes de ingresos en donde sus necesidades son saciadas; por tanto, este fuero continuo

propende a salvaguardar los derechos básicos como los mínimos económicos, presión social,

equidad y la dignidad humana, los cuales se desprenden de ayudas económicas que reciben de las

pensiones por jubilación; cumpliendo a cabalidad los requisitos de ley establecidos.

Lo anterior significa que, al reclamar el derecho a la pensión se tiene una validez en un

periodo corto, por lo que da paso a la ocurrencia de la expectativa legítima, a diferencia de la

mera expectativa. Su inmediación a la hora de cumplir con dichos requisitos establecidos para

acceder a la pensión de vejez crea una necesidad diferente a la de los otros trabajadores, porque

si se jubilan no sólo no tendrán más derechos de custodia y ganarse la vida a corto y corto plazo,
 16

sino que también perderán sus legítimas expectativas de acercarse a una vejez digna y disfrutar

de los derechos generales de pensión y seguridad social.

De este modo, la estabilidad laboral incluye garantizar la permanencia del trabajador en el

trabajo y, por lo tanto, es el derecho a resistir el despido; sin embargo, la posición de la Corte

Constitucional es correcta, ya que no debe confundirse con un contrato indefinido, pues su

objetivo básico es asegurar que los trabajadores continúen trabajando mientras cumplan

plenamente con sus funciones, lo que significa que no existe una razón justa para terminar la

relación laboral.
 17

Capítulo II. Marco Jurídico-Analítico

2.1. Fueros existentes de estabilidad laboral reforzada en el ordenamiento jurídico

colombiano

En los últimos años, se han venido desarrollando diferentes planteamientos doctrinales en

torno a la estabilidad laboral reforzada, en su gran mayoría lineamientos que reconocen el

propósito de esta figura de procurar igualdad a los trabajadores que, por circunstancias

diferenciables derivadas de condiciones físicas o psíquicas, situaciones de debilidad manifiesta o

condiciones especiales, requieren de una protección diferenciable del pleno de la fuerza laboral.

Doctrinalmente, diversos autores han hecho referencia a los alcances de la estabilidad

laboral reforzada en el ordenamiento jurídico colombiano. Giraldo (2002) reconoce que si bien

se trata de una figura garantista, posee un efecto contraproducente, especialmente para los

empleadores, ya que limita la facultad que estos tienen para dar por terminado de manera

unilateral un contrato de trabajo o para poder modificar las condiciones contractuales de una

persona que, por ejemplo, cuenta con un fuero de estabilidad laboral reforzada; sin embargo, esta

protección se hace necesaria para que el trabajador pueda solicitar protección ante el Estado,

siempre que logre poner en evidencia su calidad de trabajador con protección especial para que

su condición no sea causa para generar un menoscabo laboral o una desvinculación del trabajo.
 18

Zuluaga et al. (2015) plantea que la estabilidad laboral reforzada permite una renovación

de los contratos de trabajo, especialmente en los contratos a término definido y en los contratos

de obra o labor, procurando una protección especial a personas supeditadas a una situación de

debilidad manifiesta o con situaciones circunstanciales específicas que exigen protección.

Jácome (2018) señala que esta intención de buscar igualdad entre trabajadores se deriva

precisamente de la materialización de la figura del Estado Social de Derecho; es, por tanto, un

principio que tiene fundamento en el texto constitucional, el cual pretende generar seguridad

sobre el hecho de que el empleador cumpla con su deber de mantener una condiciones

contractuales justas en el tiempo para aquellas personas supeditadas a una situación o condición

de debilidad manifiesta, evitando que sean removidas de su lugar de trabajo a causa de dicha

condición, de tal forma que los empleadores que generan empleo y cumplen con las obligaciones

prestacionales establecidas en la ley para con estos trabajadores, no solamente están respetando

el principio de estabilidad laboral reforzada que le asiste a los trabajadores, sino que, a su vez,

pueden obtener beneficios que otorga el Estado en materia de obligaciones tributarias y logrando

priorización de sus licitaciones cuando buscan contratar con el Estado.

Del mismo modo, Trejos et al. (2020) señalan que:

Es importante tener presente que la estabilidad laboral reforzada no solamente se predica

de las personas en situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, también se aplica

a otros grupos poblacionales como es el caso de las mujeres en estado de gestación o

 19

lactancia, madres y padres cabeza de familia, trabajadores con fuero sindical y empleados

que se encuentran en los tres años previos a la obtención de su pensión de vejez (p. 28).

Desde el punto de vista normativo, diversos tratados y convenios internacionales han

reconocido el derecho a la estabilidad laboral reforzada, como es el caso de la Declaración

Universal de los Derechos Humanos (1948), el Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales (1966), la Declaración de los Derechos de los Impedidos (1975), la

Convención interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las

personas con discapacidad (1999), el Convenio 159 de la OIT (1983), el Convenio 161 de la OIT

(1985) y la Convención sobre los Derechos de las personas con discapacidad (2006).

En Colombia, la Constitución Política de 1991 hace referencia a la estabilidad en el

empleo en el artículo 53 y, a su vez, reconoce la necesidad de procurar condiciones especiales de

integración social y, por ende, laboral a las personas en situación de discapacidad, tal y como se

encuentra establecido en el artículo 47; del mismo modo, el artículo 13 contempla la libertad e

igualdad de todas las personas sin discriminación alguna; en el artículo 42 se garantiza la

protección integral de la familia; en el artículo 39 se reconoce el derecho de los trabajadores y

empleadores a constituir sindicatos y asociaciones; y en el artículo 48 se reconoce el carácter de

servicio público y obligatorio de la seguridad social, señalándose que en materia pensional deben

respetarse todos los derechos adquiridos. Dicho articulado comprende el fundamento

constitucional de los distintos tipos de fueros que exigen la anuencia de la estabilidad laboral

reforzada.
 20

También es importante resaltar la doctrina que ha desarrollado la Corte Constitucional al

respecto, la cual, por cierto, ha sido bastante prolija. Así, por ejemplo, en la Sentencia C-824 de

2011 esta Corte reconoce que las personas discapacitadas, las cuales se encuentran inmersas en

una condición de debilidad manifiesta, algunas de ellas deben enfrentarse a dificultades

específicas, severas y profundas que exigen que se les brinde algún tipo de asistencia o

protección especial para que puedan desarrollar su actividad laboral con plenas garantías.

En la Sentencia T-226 de 2012 la Corte estipula que la estabilidad laboral reforzada

disminuye los riesgos derivados de una condición de inestabilidad laboral, no solamente

procurando protección al trabajador, sino también a su núcleo familiar

De igual modo, en la Sentencia T-394 de 2014 se señala que cuando se despide a una

persona que se encuentra amparada por el principio de la estabilidad laboral reforzada, dicha

desvinculación resulta ineficaz, por lo cual le corresponde al juez laboral ordenar su reintegro y

asumir una indemnización hasta por 180 días de salario.

Se destaca también los alcances de la Sentencia T-310 de 2015, en la cual la Corte

reconoce que la situación de un trabajador con algún fuero de estabilidad laboral reforzada

claramente implica una condición gravosa y que dificulta el acceso al empleo; con este principio

se evita, por tanto, que la condición del trabajador se afecte en mayor medida, de ahí que esté

direccionado en procurarle una protección especial.

 21

En la Sentencia C-458 de 2015, en la que se realiza el control de constitucionalidad a la

Ley 361 de 1997, normativa que contiene los mecanismos de integración social de las personas

en situación de discapacidad, la Corte determina que estas personas deben ser tratadas bajo

condiciones de igualdad en material laboral, además de que deben tener prioridad a la hora de

otorgárseles beneficios por parte del Estado y tasas arancelarias preferenciales.

En la Sentencia T-320 de 2016 se establece que el principio de la estabilidad laboral

reforzada le procura a los aforados mantener su empleo y, sobre todo, a no ser objeto de un

despido por causa de su condición de debilidad manifiesta; sin embargo, este no es un principio

absoluto, pues la desvinculación se puede producir siempre que exista una causal objetiva,

verificada por la autoridad laboral competente, quien será la encargada de evidenciar que no se

está presentando una vulneración a los derechos del trabajador.

En la Sentencia T-041 de 2019 se reconoce que situaciones de precariedad económica,

física, mental o circunstancial exigen la adopción de una política preventiva, de rehabilitación, de

integración social y del fortalecimiento del vínculo laboral, de tal forma que no se generen

efectos adversos a la estabilidad laboral.

De los aspectos estudiados hasta el momento sobre los fueros de estabilidad laboral

reforzada en el ordenamiento jurídico colombiano, se pueden reconocer una serie de derechos y

garantías que se buscan a través de este principio, tal y como se observa en la siguiente tabla:
 22

Tabla 1. Derechos y garantías derivadas de la estabilidad laboral reforzada

Fuente: elaboración propia.

 23

Para comprender los alcances de la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados,

es preciso enunciar los diferentes fueros de estabilidad laboral reforzada reconocidos en el

ordenamiento jurídico y la en la jurisprudencia constitucional colombiana.

2.1.1. Fuero de estabilidad por debilidad manifiesta o discapacidad

La estabilidad laboral es un principio que busca garantizar cierta permanencia en el

trabajo, siempre y cuando no existan razones de peso para dar por terminada la vinculación

laboral; sin embargo, se han evidenciado casos en donde existen trabajadores que, por tener

condiciones particulares, son foco de vulnerabilidad; es por ello que este principio se torna

determinador, imponiéndose como carácter obligatorio para el Estado por medio de las políticas

públicas.

Gracias a la vía legislativa y a la línea jurisprudencial en Colombia, se ha dado origen a

una estabilidad laboral reforzada que encuentra amparo en el artículo 13 de la Constitución

Política de 1991, en cuyo párrafo tercero establece que el Estado deberá proteger a aquellas

personas que se encuentren con debilidad manifiesta por su estado mental, físico, y/o económico.

Es por esto que se dio origen a la Ley 361 de 1997, en donde se establecen mecanismos

de integración social de las personas en situación de discapacidad y se manifiesta que ninguna

persona en estado de indefensión podrá ser desvinculada de su lugar de trabajo, valiéndose de su

discapacidad, a no ser que se tenga una autorización de la oficina de trabajo.

 24

Para Polo & Mezu (2015), en Colombia las personas cuya estabilidad laboral haya

afectado debido a su situación de discapacidad son catalogadas como personas claramente

desfavorecidas frente al resto de la sociedad, por lo que se han promulgado varias leyes en el

Congreso de la República, las cuales han tenido como propósito crear mecanismos de integración

social y laboral para estos grupos poblacionales.

Al respecto de la condición de debilidad manifiesta, la Corte Constitucional señala en la

Sentencia T-002 de 2001 que la estabilidad laboral reforzada obliga al cumplimiento de la

garantía de permanencia en el trabajo; de igual modo, agrega en la Sentencia SU-040 de 2018

que esta estabilidad también conlleva a que la persona en situación de discapacidad ejecute sólo

aquellas labores que sea capaz de desarrollar. Este fuero comporta las siguientes características:

Tabla 2. Fuero de las personas con discapacidad física o psíquica

Fuente: elaboración propia.

 25

Dicho fuero encuentra sustento en lo establecido en el numeral 7 del artículo 13 de la Ley

1618 de 2013, en el cual se señala que:

El Gobierno Nacional deberá implementar mediante Decreto reglamentario un sistema de

preferencias a favor de los empleadores particulares que vinculen laboralmente personas

con discapacidad debidamente certificadas, en un porcentaje mínimo del 10% de su

planta de trabajadores. Tal sistema de preferencias será aplicable a los procesos de

adjudicación y celebración de contratos, y al otorgamiento de créditos o subvenciones de

organismos estatales (Ley 1618, 2013, art. 13, num. 7).

Pero esta norma fue reglamentada mediante el Decreto 392 de 2018, en el que se

estipularon una serie de incentivos para que las empresas puedan contratar personas

discapacitadas, otorgándoles unos puntajes que se deben tener en cuenta en los procesos

licitatorios en los casos en los que la organización busca ser contratista del Estado.
 26

Tabla 3. Puntajes establecidos para las empresas proponentes con trabajadores con

discapacidad

Fuente: Decreto 392 de 2018.

De lo anterior se infiere que para que el empleador pueda desvincular de su lugar de

trabajo a un trabajador que se encuentre en situación de discapacidad, este debe solicitar un

permiso en una oficina del trabajo o en el Ministerio del Trabajo, ya que, de lo contrario, podría

incurrir en una sanción de 180 días de salario y el reintegro del funcionario en caso de que el

empleador no haya pedido dicho permiso; por lo tanto, cuando un trabajador en situación de

discapacidad o de debilidad manifiesta es desvinculado de su puesto de trabajo sin justa causa, se

sobreentiende que esta desvinculación es producto de su discapacidad.

 27

2.1.2. Fuero sindical

El fuero sindical es una protección especial para aquellos trabajadores que fundaron un

sindicato o para aquellos que hacen parte de su junta directiva; este fuero evita que puedan

despedirse este tipo de trabajadores sin justa causa de sus lugares de trabajo.

Precisamente, el Código Sustantivo del Trabajo, en sus artículos 405 y siguientes, definen

este fuero como una garantía de la que estos trabajadores gozan de una permanencia laboral en

su puesto de trabajo en donde no podrán ser desvinculados y/o desmejorados de su labor, sin

justa causa previamente evaluada por el juez.

Del mismo modo, el derecho de asociación sindical se encuentra contemplado en el

artículo 39 de la Constitución Política de 1991 y es la base de esta estabilidad laboral reforzada,

ya que salvaguarda el derecho que tienen estos trabajadores a formar organizaciones sindicales.

Al respecto de lo anterior, Ostau (2017) señala que la aceptación del derecho a asociarse

implica que es menester diferenciar los aspectos individuales de asociación sindical y uno

colectivo; es decir, los trabajadores son libres de asociarse a un sindicato ya establecido, así

como pueden fundar uno. Este fuero comporta las siguientes características:
 28

Tabla 4. Fuero sindical

Fuente: elaboración propia.

2.1.3. Fuero por maternidad

El estado gestacional y de lactancia representa para el sector laboral colombiano,

especialmente para el sector privado, una serie de problemáticas que conllevan a la necesidad de

vincular a un nuevo empleado, mientras que las mujeres terminan este periodo.

Sanabria (2014) reconoce que las mujeres en estado de gestación requieren de este tipo de

estabilidad para lograr costear los gastos que conlleva un embarazo, aunque también señala que

el estado de gestión en sí mismo no procura una estabilidad absoluta, ya que es posible el

despido cuando logre determinarse la existencia de causales objetivas para ello.

 29

Tabla 5. Fuero de las mujeres en estado de embarazo

Fuente: elaboración propia.

Dicho fuero también se predica de las mujeres en lactancia, en donde la protección no

solamente se procura sobre la mujer, sino también sobre el recién nacido; Román et al. (2016)

señala que dicha protección recae sobre el núcleo familiar, por lo que un despido injustificado

procura una afrenta contra el núcleo esencial de la sociedad, como lo es la familia. Las

características de este fuero fueron reconocidas en la Sentencia SU-075 de 2018, tal y como se

observa en la siguiente tabla:

 30

Tabla 6. Fuero de las mujeres en lactancia

Fuente: elaboración propia.

Hoy en día, el ordenamiento jurídico colombiano posee normas de carácter obligatorio,

legal y constitucional que dan protección a la lactancia y gestación en el ámbito laboral;

precisamente, la Constitución de Política de 1991 en su artículo 43 dispone que no se podrá

someter bajo ninguna circunstancia a ninguna mujer a cualquier tipo de discriminación por su

estado de gestación o lactancia, y se le brindará especial atención durante y después del parto.

Del mismo modo, la Ley 1822 de 2017 modifica a través de su artículo 2 los alcances del

artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que no se pueda despedir a ninguna

mujer en estado de gestación y/o lactancia sin previa autorización del Ministerio del Trabajo en

donde se avalué una justa causa; en caso de ser despedida, esta tendrá derecho a exigir el pago

oportuno de una indemnización igual a sesenta días de trabajo, fuera de la indemnización

 31

pertinente de su contrato de trabajo; por tanto, el despido efectuado dentro del periodo de

embarazo o el periodo de lactancia, que es de tres meses, está fundado en la condición en la que

se encuentra dicha mujer; y, la mujer que no tenga acceso a la semana de pre parto obligatoria o

de alguna de las 17 semanas de descanso, podrá exigir el pago de las semanas que no gozó de

licencia.

Esta protección ha sido llamada bajo el nombre de fuero de maternidad, que implica un

conjunto de normas que brindan privilegios a la mujer gestante o lactante, lo cual va más allá de

brindar protección en el ámbito laboral, toda vez que se encarga de brindar el derecho a la

atención médica y hospitalaria.

2.1.4. Fuero de madres y cabeza de hogar

Los alcances de este fueron han sido reconocidos por la Corte Constitucional a través de

la sentencia T-084 de 2018, en donde se estableció que no sólo las madres cabeza de familia

tienen derecho a este reconocimiento; en general, cualquier persona que ocupe la jefatura del

hogar puede ser desvinculada de su trabajo sin la existencia de una causal objetiva para ello. Las

características de este fuero se resaltan en la siguiente tabla:

 32

Tabla 7. Fuero de las madres y padres cabeza de familia

Fuente: elaboración propia.

2.1.5. Prepensionados

Se entiende como prepensionado a aquel servidor o trabajador del sector público que se

encuentra próximo a pensionarse, siempre y cuando le falten tres años o menos, contados a partir

de la promulgación de la Ley 790 de 2002 y cumplan con el tiempo y la edad exigidos por la ley.

En materia de prepensionados, la Corte Constitucional, en la Sentencia T-498 de 2011, ha

establecido los criterios para adquirir dicha denominación, tales como tener certeza de la

proximidad a pensionarse en un periodo no menos de tres años; igualmente ha manifestado que

el retén social es un régimen de transición que pretende proteger el derecho que tienen estas

personas de obtener la pensión de vejez.

 33

De igual forma, en la Sentencia T-009 de 2008 ha señalado la Corte Constitucional ha

identificado otro requisito para poder reconocer la estabilidad laboral reforzada de los

prepensionados como es el de tener dependencia absoluta del salario devengado en el lugar de

trabajo. Esto va dirigido tanto para aquellas personas que sólo devengan un solo salario y este es

su medio de sustento y para aquellas personas que, aun teniendo otras fuentes de ingreso, no le

son suficientes para su diario vivir.

Agrega la Corte Constitucional en la Sentencia SU-897 de 2012 que las personas que

tienen protección especial, es decir, los prepensionados, serán aquellos que cumplen a cabalidad

con los requisitos pertinentes para obtener la pensión de vejez dentro de los tres años siguientes o

que les faltasen tres años para acceder a esta.

En la precitada sentencia, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye lo siguiente:

Los prepensionados, o personas beneficiarias de la protección establecida por el sistema

jurídico plurimencionado, serán aquellos trabajadores de entidades liquidadas, entre otras,

en desarrollo del PRAP, a los cuales les falte menos de tres años al momento en que es

suprimido el cargo que ocupan.

La protección que para ellos se deriva de las normas del llamado “retén social” obliga a la

entidad a que, una vez suprimido el cargo, continúe con el pago de los aportes

correspondientes al sistema general se seguridad social en pensiones, hasta tanto se

 34

cumpla el tiempo mínimo de cotización requerida para que dicha persona acceda a la

pensión en mención (Sentencia SU-897, 2012).

Por último, en la Sentencia T-325 de 2018 se comienza a dar pleno reconocimiento a la

estabilidad laboral reforzada de las personas que se encuentran próximas a pensionarse. Lo más

característico de este fuero es que no cuenta con un fundamento normativo específico, por lo que

su creación tiene un origen netamente constitucional, el cual tiene como propósito evitar

cualquier tipo de afectación a aquellos empleados, tanto del sector público como privado, que

por razones de edad puedan llegar a ser objeto de despido.

Tabla 8. Fuero de los prepensionados

Fuente: elaboración propia.

 35

2.2. Estabilidad laboral reforzada y garantías laborales para los prepensionados

del sector privado en Colombia: línea jurisprudencial

De acuerdo con López (2006), para iniciar un análisis jurisprudencial pertinente, se debe

partir de una estructura que se basa en cuatro principios, en donde sólo dos serán de gran ayuda

para la realización de este capítulo: el punto arquimédico, que consiste en la identificación de la

sentencia reina, es decir, aquella que dio origen a toda la línea jurisprudencial brindada para la

solución del problema jurídico que se plantee, que en nuestro caso sería la Sentencia SU-377 de

2014, aunque la investigación se enfocará en la Sentencia que le sigue, que es la T-638 de 2016;

y la retroingeniería, que se basa en la identificación de las sentencias citadas dentro de la

sentencia reina, para así mismo proceder a graficar el nicho citacional.

 36

2.2.1. Nicho citacional de la Sentencia SU-377 de 2014

Tabla 9. Nicho citacional de la Sentencia SU-377 de 2014

C-991/04 T-768/05 T-1045/07 T-989/08 C-795/09 T-034/10 T-455/11 SU-897/12 T-186/13 SU-377/14

C-1039/03 SU/388/05 SU-388/05 T-338/08 T-009/08 T-180/09 T-034/10 T-034/10 T-017/12 T-017/12

T-009/08 T-338/08 T-238/09 T-645/09 T-194/10 T-272/12 T-272/12

T-1020/99 T-389/05 C-389/06 T-1076/07 T-989/08 T-178/09 T-178/09 T-001/10 T-729/10 T-034/10

C-445/95 T-925/04 T-221/06 T-1076/07 T-089/09 T-1239/09 T-261/10 T-089/09 T-194/10

T-427/92 T-964/04 T-1291/05 T-200/06 T-112/09 T-089/09 T-034/10 T-128/09 T-001/10

C-044/04 SU-389/05 SU-388/05 T-827/09 C-795/09 T-194/10 T-873/09 T-261/10

C-174/04 T-972/05 T-1167/05 T-692/09 T-587/08 T-089/09 T-587/08 T-034/10

T-179/03 T-200/04 SU-544/01 T-099/08 T-009/08 T-1120/09 T-338/08 T-194/10

C-964/03 T-606/04 T-1316/01 T-1239/08 T-570/06 T-112/09 T-486/06 T-089/09

C-184/03 C-1225/04 T-983/01 T-989/08 T646/06 C-795/09 T-556/06 T-1120/09

C-964/03 SU-1070/03 C-1050/01 T-1166/08 T-971/06 T-587/08 T-570/06 T-112/09

T-500/02 T-827/03 T-812/00 T-1211/08 SU-389/05 T-009/08 T-538/06 C-795/09

T-999/01 T-441/03 T-871/99 C-401/08 T-768/05 T-106/08 T-646/06 T-587/08

 37

T-875/01 T-108/03 C-401/98 T-1088/07 T-602/05 T-254/08 T-971/06 T-009/08

T-395/01 T-803/02 T-225/93 T-1052/07 T-726/05 T1239/08 T-768/05 T-106/08

T-335/00 T-742/02 T-993/07 T-792/04 SU-389/05 T-254/08

C-112/00 T-585/02 T-515ª/06 C-044/04 SU-388/05 T-1239/08

C-371/00 T-822/02 SU-388/05 C-991/04 C-044/04 T-338/08

SU-879/00 T-1025/02 T-972/05 C-184/03 SU-975/03 T-009/08

SU-086/99 T-1083/02 T-768/05 C-964/03 C-184/03 T-1076/07

SU-995/99 SU-544/01 T-512/01 C-964/03 T-221/06

C-209/97 SU-622/01 C-673/01 C-563/00 T-1291/05

T-511/01 C-479/92 T-925/04

T-1670/00 T-964/04

T-1670/00 C-044/04

T-626/00 C-174/04

T-315/00 C-1225/04

T-605/99 SU-1070/03

T-1006/99 C-184/03

T-587/98 C-964/03

T-567/98 T-742/02
 38

T-225/93 T-585/02

C-543/92 T-1025/02

T-569/92 T-1025/02

T-1083/02

SU-544/01

T-1316/01

T-983/01

C-1050/01

T-1006/99

T-587/98

T-587/98

T-225/93

C-543/92

T-569/92
 39

2.2.2. Gráfico de la Sentencia SU-377 de 2014

Gráfica 1. Gráfico Sentencia SU-377 de 2014

Fuente: elaboración propia.

 40

2.2.3. Sentencias más relevantes de acuerdo al método de ingeniería reversa

Tabla 10. Sentencias más relevantes de acuerdo al método de ingeniería reversa

Año 200 2005 200 200 200 201 201 201 201 201 201

4 7 8 9 0 1 2 3 4 6

Corte C- T-768 T- T- C- T- T- SU- T- SU- T-

Constituciona 991 104 989 795 034 455 897 186 377 638

l SU- 5 T- T-

389/1 017 357

Fuente: elaboración propia.

2.2.4. Análisis de las sentencias más relevantes

A raíz de la reforma constitucional que se originó en 1991, se creó la Corte

Constitucional, organismo que salvaguarda la integridad de la Constitución. Partiendo de este

poder que se le otorgó a dicha Corte, esta ha creado mecanismos progresistas e incluyentes en

temas afines del fortalecimiento de los derechos de los trabajadores en Colombia.

En reiteradas ocasiones, la Corte Constitucional se ha visto en la tarea de tener que

pronunciarse en pro de defender los principios y los derechos de los trabajadores, a causa de un

sin número de circunstancias que vulneran dichos derechos a estas personas; por lo dicho, la

presente investigación se encuentra enmarcada en la Constitución Política de Colombia de 1991,

 41

ya que en su articulado establece que todas las personas son libres e iguales, por lo que la

protección que la Carta Magna ofrece será aplicada a todos por igual (art. 13); igualmente, señala

que todas las personas tienen derecho a tener un trabajo en condiciones dignas y justas, ya que

este es un derecho y una obligación social (art. 25); también dispone que todo trabajador tiene

derecho al mínimo vital, derecho que le ha servido a los trabajadores para instaurar acciones de

tutela cuando estos vean que les es imposible obtener recursos mínimos para subsistir (art. 53); y,

de igual forma, que toda persona tiene derecho a la vida, derecho que es universal, es decir,

propio de todo ser humano (art. 11).

En cuanto a los prepensionados, la Corte Constitucional se ha pronunciado

reiteradamente, haciendo referencia a la estabilidad laboral reforzada; a propósito de esta figura,

la Ley 790 de 2002 estipula lo siguiente:

No podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la

Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las

personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan

con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión

de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la

promulgación de la presente ley (art. 12).

A través de esta disposición normativa y de la figura del “Retén Social”, se logró

estipular la figura de la estabilidad laboral de los prepensionados, la cual fue reconocida

inicialmente a aquellos servidores públicos que se encontraran en un cierto estado de

 42

vulnerabilidad como, por ejemplo, una situación de discapacidad. Posterior a esto, la norma

instauró que dicha protección también sería aplicada para aquellos funcionarios que les faltasen

tres años o menos para cumplir con los requisitos legales exigidos por el legislador para poder

acceder a una pensión de vejez. Este tema ha sido reconocido en diversas oportunidades por la

Corte Constitucional, frente al cual ha señalado lo siguiente:

El trato diferencial entre similares afecta el derecho a la igualdad, excepto cuando se trata

de personas de especial protección, dadas las circunstancias en que se encuentran, por lo

tanto, es obligación del Estado materializar dicho derecho respecto de las personas que se

encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, propiciando la implementación de

medidas que procuren sus necesidades esenciales (Sentencia T-638, 2016).

Gracias a esta sentencia, la estabilidad laboral reforzada en prepensionados se extendió al

sector privado, en donde se manifestó que existe una gran desigualdad frente a los servidores

públicos, ya que los que pertenecen a este sector se encuentren dentro de los parámetros

establecidos en la Ley 790 de 2002, es decir, que se encuentren ad portas de adquirir la pensión,

a estos se les garantiza la estabilidad laboral reforzada, mientras que los trabajadores del sector

privado simplemente se les da por terminado su contrato y se les otorga su respectiva

liquidación.

Existe, por tanto, un desequilibrio latente, ya que pese a que los trabajadores se

encuentren en diferentes sectores, constitucionalmente ambos se encuentran en la misma

 43

situación, por lo que es menester darles el mismo trato, por lo que, según la Corte Constitucional,

no es concebible dar un trato diferencial entre semejantes.

De otra pate, en la Sentencia T-229 de 2017, la Corte Constitucional estipuló que aquel

que manifieste que sus derechos están siendo vulnerados, posee la obligación de demostrar los

hechos que fundamentan su petición de dicho amparo; por lo tanto, la estabilidad laboral

reforzada en prepensionados no es un derecho constitucional aplicado solamente al sector

público, este derecho por medio del artículo 53 de la constitución política de Colombia, es

aplicable también para el sector privado ya que todos gozamos del derecho a la igualdad.

Frente a este tema, es importante tener en cuenta lo establecido por el Decreto 190 de

2003, el cual establece que aquellas personas próximas a pensionarse, sin prejuicio al sector en

que se desempeñen, deberán presentar la respectiva documentación y los jefes o sus superiores

deberán constatar la veracidad de estos y de que sí tengan derecho a acceder a dicha protección;

una vez confirmado esto, puede acceder a este fuero sin prejuicio del sector en que se encuentre.

Determina la norma que el retén social es aquel que le brinda una protección al trabajador, cuya

finalidad es respaldar los derechos a la igualdad y a la seguridad social, en donde su objetivo

principal es garantizar una calidad de vida óptima a aquellos que sean beneficiarios de este fuero.

La Corte Constitucional, señala en la Sentencia C-991 de 2004, que para avanzar en el

programa de renovación de la administración pública, es necesario reconocer los límites de la

estabilidad laboral reforzada, la cual no es absoluta; por lo tanto, no existe un cumplimiento

preciso a la hora de establecer el derecho fundamental a la conservación del trabajo o a

 44

permanecer cierto tiempo en su puesto de trabajo; sin embargo, debido a ciertas garantías que la

Constitución ha establecido, algunas personas tienen protección especial en su lugar de trabajo,

como es el caso de las mujeres en estado de embarazo, los trabajadores sindicalizados y aquellos

que tengan alguna discapacidad. Lo señalado permite establecer que estos sujetos no pueden ser

despedidos sin causa justa alguna, y bajo ninguna circunstancia, permitir un despido en donde su

causa sea esa condición especial. Estos podrían ser despedidos siempre y cuando exista una

causa justa y se hayan seguido los lineamientos pertinentes del debido proceso.

Del mismo modo, en la Sentencia T-768 de 2005, la Corte avanza en los postulados de la

estabilidad laboral para aquello empleados que se encuentran ad portas de obtener la calidad de

pensionado, la cual está fundamentada en los artículos 13, 42, 43, 44 y 48 de la Constitución

Política de Colombia. Estos deben aplicarse en escenarios en donde se presentes eventos de

fricción ante el despido de un empleado y su derecho a la igualdad y al mínimo vital de las

personas. Agrega la Corte que en reiteradas veces se ha sostenido que los preceptos de la

estabilidad laboral de los prepensionados no son legales, sino que son de carácter constitucional,

lo que significa que los fundamentos que reconocen la estabilidad laboral en prepensionados no

son algo que corresponda a un artículo o un mandato en específico de la legislación, sino que es

algo que tiene prioridad constitucional.

De otra parte, en la Sentencia C-1045 de 2007, se establece el concepto

“prepensionados”, el cual hace referencia a aquellas personas que estén próximas a pensionarse;

esta noción debe formularse partiendo desde la razón y la igualdad, característica principal del

Estado Social de Derecho; en estos casos, el vínculo cercano que tiene un trabajador a la hora de
 45

acceder a la pensión de vejez, debe ser analizado en cada caso concreto bajo los criterios

anteriormente mencionados.

Ya en la Sentencia SU-389 de 2015, la Corte estipula una definición clara de retén social

o estabilidad laboral reforzada en trabajadores con calidad de prepensionados; además, establece

quiénes tienen acceso a estas garantías legales y constitucionales, enfocándose en el derecho a la

igualdad.

Por ser un derecho fundamental el respeto a la dignidad y la calidad de vida de las

personas, cualquier acto que suprime, restringe o simplemente no deja ser a la persona en

ninguno de los aspectos, este acto será considerado como discriminación (Sentencia SU-

389, 2015).

Se autoriza también las acciones afirmativas para la corrección de las desigualdades

existentes, compensación de la postergación sufrida, en aras de promover y garantizar la

igualdad real y que no se utilicen criterios distintivos como lo es el sexo de la persona.

De igual modo, la Corte hace un recuento jurisprudencial en la Sentencia T-034 de 2010

sobre la incorporación de la figura del retén social en el plan de renovación, respecto a la fecha

de inicio del periodo de protección para los trabajadores próximos a pensionarse; agrega que para

ello el legislador estableció que el lapso prudente para que una persona esté próxima a

pensionarse es de 3 años, esto se debe tener en cuenta a partir de la promulgación de la Ley 790

de 2002.
 46

Finalmente, en la Sentencia T-455 de 2011, el tribunal manifiesta que, para obtener la

calidad de prepensionado, se deben cumplir condiciones, tales como: faltar 3 años o menos para

acceder a la pensión de vejez, que dicho periodo se cuente a partir de la fecha de liquidación y

que esta protección se aplique bajo el principio de la igualdad y el derecho a la seguridad social.

2.3. Garantías laborales de los prepensionados del sector público en Colombia

2.3.1. Fundamentos normativos

La Ley 790 de 2002 ha sido la norma protectora de los trabajadores del sector público que

consideren que se encuentran en calidad de prepensionados, ya que el objetivo principal del

legislador colombiano a la hora de promover esta ley ha sido el de redactar y promulgar normas

que protejan a aquellos empleados públicos que estuviesen siendo vulnerados sus derechos al

momento de la liquidación de la entidad para la que laboran.

Se entiende que, para que un empleador pueda dar por terminado el contrato de trabajo de

algún empleado, este debe probar una justa causa ante el inspector de trabajo, ello va dirigido

para aquellas entidades que se encuentren en el proceso de liquidación o reestructuración, en

donde deben tener en cuenta que si le faltasen tres años o menos al empleado para pensionarse,

se aplicaría el principio de la estabilidad laboral reforzada.

 47

A los funcionarios del sector público que se encuentren amparados por esta ley,

coloquialmente se les llama “los intocables”, pero en realidad no es que sean inamovibles, si no

que con esta ley se quiere erradicar la frustración que padecen algunos trabajadores a la hora de

cumplir con todos los requisitos para obtener la calidad de pensionado.

A propósito, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, señaló: “La

corte constitucional ha ido elaborando una protección especial para aquellos trabajadores que se

encuentre próximos a pensionarse, con el propósito de salvaguardar la estabilidad laboral

reforzada en aquellos casos de reestructuración” (Consejo de Estado, 2016).

De igual manera, en la ley en mención se estableció el “Programa de Renovación de la

Administración Pública” (Ley 790, 2002, art. 8), en el cual se determinó que la estabilidad

laboral es una garantía que debe respetar la dignidad humana de aquellas personas que sean

cabeza de familia, discapacitadas y a los servidores públicos próximos a pensionarse; esta

garantía es aplicable, siempre y cuando el servidor público le faltasen tres o menos años para

poder pensionarse, el tiempo de servicio, que son 24 años, o las semanas de cotización que se

requieren para obtener la calidad de pensionado. Esta ley se otorgó bajo el principio de la

estabilidad en el empleo.

2.3.2. El principio de la estabilidad en el empleo en el sector público

Para contextualizar los alcances de esta investigación, es necesario definir el concepto de

estabilidad laboral. Alfonzo (2001) lo define como una garantía de permanencia en el empleo,
 48

esto es, un derecho que tienen los trabajadores de mantenerse en el estatus que tienen en la

empresa o entidad. La estabilidad es uno de los principios que se adhiere a los elementos del

trabajo, sumándose a ella las prestaciones de servicios, la remuneración, y la subordinación o

vínculo laboral. De acuerdo esto, el sujeto que tenga estos elementos esenciales es amparado

automáticamente por el principio de la estabilidad en el empleo.

Para Jaramillo (2010), el principio de estabilidad laboral implica que la estrecha relación

laboral que se tiene entre trabajador y empleador tiene como rasgo esencial la continuidad en el

tiempo para el trabajador. La persistencia en el trabajo significa la personificación del principio

de confianza, ya que el trabajo no sólo es un medio importante de apoyo, sino también una

expresión de progreso independiente en la personalidad; por ello, la Corte Constitucional, en la

Sentencia C-023 de 1994, ha señalado que el trabajo debe existir para siempre, lo que no

significa que los trabajadores no deban desplazarse, porque siempre se considerarán motivos

válidos para cancelar el contrato:

Es conveniente considerar la estabilidad como el principio del trabajo, se debe tener

cuidado para asegurar que los trabajadores continúen realizando sus propias actividades

en beneficio de ellos mismos y de la sociedad. Corte Constitucional, sala plena de la corte

constitucional (Sentencia C-023, 1994).

De igual manera, en la Sentencia C-034 de 2003 la Corte Constitucional reconoce la

naturaleza de verdadero derecho jurídico a la estabilidad en el empleo, lo que evidencia que las

relaciones laborales no se rigen exclusivamente por la autonomía de la voluntad, sino por otro
 49

tipo de valores y principio como la dignidad del trabajador y la búsqueda de igualdad entre

empleadores y empleados.

Finalmente, para Cabanellas (1989) la permanencia del empleo se ha transformado en

uno de los mayores logros de la clase trabajadora, debido a las determinadas circunstancias

especiales; ello ha hecho que se originen diversas normas en el ordenamiento jurídico que

otorgan a determinados trabajadores ciertos privilegios, reforzando así el vínculo entre los

trabajadores y la sociedad.

2.3.3. Estabilidad laboral reforzada de los trabajadores del sector público en la

jurisprudencia constitucional colombiana

Los fundamentos sólidos más representativos de la estabilidad laboral reforzada

provienen de los postulados jurisprudenciales de la Corte Constitucional, en donde se ha ido

garantizando este derecho por medio de la vía ordinaria. Precisamente, este máximo tribunal ha

hecho pronunciamientos respecto a la urgencia de analizar esta calidad en los trabajadores del

sector privado que se encuentren en dicha condición y, en respuesta a ello, se han elaborado dos

proyectos de ley, con el ánimo de regular esta situación.

El primero es el Proyecto de Ley No. 002 de 2015, promovido por los senadores del

partido Centro Democrático, en donde se pretende que aquellos servidores públicos que se

encuentren en carrera administrativa, los trabajadores oficiales y aquellos trabajadores que se

 50

encuentren en las mismas condiciones en el sector privado, se vean protegidos por la figura de la

estabilidad laboral reforzada, para evitar la desvinculación de su puesto de trabajo.

Básicamente, en dicho proyecto de ley se establecieron unas condiciones específicas para

lograr esta protección como el permitirles a los trabajadores mencionados, el acceso a la pensión

de vejes siempre y cuando les falten tres años o menos para cumplir con los requisitos

establecidos para dicha garantía; la protección especial será aplicada hasta cuando a dichos

trabajadores se les notifique el reconocimiento de la pensión por parte de la administradora de

pensiones o quien haga sus veces y estos sean incorporados en la nómina de pensionados; si el

cargo que ocupa el servidor público con calidad de prepensionado es provisional y este es

suministrado por medio de concurso de méritos, la entidad tiene que garantizarle al servidor el

goce de el principio de la estabilidad laboral reforzada con soluciones como; reubicación,

traslado y/o solventar cargos que no estén en manos de personas con protección especial; y es

responsabilidad del empleador notificarle al empleado cuando este se encuentre en calidad de

prepensionado.

Y el segundo es el Proyecto de Ley No. 079 de 2016, promovido por el senador Antonio

José Correa Jiménez, en donde se propone garantizar el derecho a la estabilidad laboral reforzada

a aquellos funcionarios públicos que se encuentren en provisionalidad y tenga la calidad de

prepensionados.

Posterior a esto se promulga la Ley 790 de 2002, en donde se definió de manera clara y

precisa las personas que serían foco de esta protección especial.

 51

La Corte Constitucional, en la Sentencia T-575 de 2017, determinó que la carga de la

prueba puede invertirse cuando se cuestiona si una medida administrativa es constitucional para

afectar los derechos básicos de las personas con discapacidad; también sostuvo que las mujeres

embarazadas tienen el derecho constitucional de fortalecer la estabilidad de su trabajo, porque

una de las manifestaciones más evidentes de discriminación de género ha sido, y sigue siendo, el

despido irrazonable de mujeres embarazadas, debido a los sobrecostos finales o inconvenientes;

por tanto, se puede inferir que el privilegio estable es un ordenamiento jurídico considerado

como un derecho básico de autonomía y que tiene como finalidad proteger y mantener ciertos

privilegios de alto nivel que pueden ser vulnerados por despido unilateral por parte del

empleador.

Las situaciones mencionadas ocurren bajo determinadas circunstancias que ponen a los

empleados en riesgo inminente, como mujeres embarazadas o en período de lactancia,

discapacitados o trabajadores con fuero sindical.

2.3.4. La aplicación de la figura del retén social en el sector público

El retén social se constituye como una obligación para reducir el alto número de casos en

donde se le ven vulnerados los derechos a los trabajadores, formulándose esta figura como un

mecanismo de estabilidad laboral reforzada. La Ley 790 de 2002 fue la creadora de este

mecanismo, buscando principalmente la garantía del empleo a aquellos trabajadores del sector

público que estuvieran próximos a pensionarse.

 52

En lo preceptuado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-795 de 2009 se entiende

que el retén social pretende lograr un nivel de igualdad óptimo para aquellas personas que,

debido a su situación, estén siendo vulneradas y su empleo esté corriendo peligro; este fuero se

enfoca en aquellas personas que están próximas a pensionarse; estos tienen como principio

jurídico preceptos constitucionales como la igualdad y la dignidad humana.

De igual manera, el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 establece que aquellos servidores

que cumplan a cabalidad con todos los requerimientos establecidos para acceder a la pensión de

vejez, en el término de tres años contados a partir de la promulgación de dicha ley, no podrán ser

retirados del Programa de Renovación de la Administración Pública.

Señala la Corte Constitucional en la Sentencia SU-897 de 2012, que el retén social está

ligado estrechamente con las directrices del programa de renovación de la administración pública

(PRAP), ya que los empleados de dicha entidad en proceso de liquidación deberán ser amparados

por esta protección reforzada.

Así las cosas, este retén social dio pie para que se creara la estabilidad laboral reforzada

en prepensionados, ya que se enfocó en los trabajadores que se encontraban en situaciones de

vulnerabilidad; adicional a esto, se dejó claro que esta norma se aplicaría para aquellos

trabajadores que le faltasen tres años o menos para obtener su pensión de vejez, lo que se

extendió a los trabajadores del sector privado por medio de reiteradas jurisprudencias.
 53

Capítulo III. Metodología

El presente estudio se lleva a cabo a partir de un enfoque cualitativo, desde el cual se

realizaron las respectivas valoraciones en torno a la estabilidad laboral reforzada en

prepensionados enfocados en cómo se manifiesta la jurisprudencia colombiana respecto a esta

estabilidad en los trabajadores del sector privado.

Se abarcó a cabalidad el tema gracias al caso en específico estudiado en la Sentencia T-

638 de 2016, en donde se manifiesta que la estabilidad laboral de los prepensionados es una

garantía constitucional de los trabajadores del sector público o privado de no ser desvinculados

de sus cargos cuando se encuentren próximos a cumplir con los requisitos para acceder a la

pensión de vejez.

El tipo de investigación que se propuso es de carácter descriptivo, pues lo que se buscó es

realizar una aproximación descriptiva de los elementos en torno al tema de la situación de la

estabilidad laboral reforzada en prepensionados en ambos sectores (privado y público).

Se requirió tanto de fuentes tanto primarias como secundarias de información, a través de

las cuales se recopiló toda la documentación atinente al tema de investigación; ahora bien, ya que

no se buscó llevar a cabo experimentos y observar sus variables y resultados, este estudio se

perfila bajo un diseño no experimental; es así como se ejecutó una valoración de fenómenos y
 54

hechos que llevaron a la identificación de los criterios y características de la estabilidad laboral

reforzada en prepensionados.
 55

Capítulo IV. Análisis

Luego del todo el análisis e interpretación realizada en los capítulos anteriores, se

establece que para la Corte Constitucional no deberá existir un trato preferencial y/o diferencial

para los funcionarios del sector privado, en la medida en que merecen la misma protección

constitucional en cuanto a la pensión. Al existir un trato diferencial se estaría vulnerando el

derecho a la igualdad.

Gracias a lo establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-638 de 2016 se

extendió el fuero de estabilidad reforzada en prepensionados del sector privado, el cual se basa

en que no sólo basta con que le falten tres años o menos a este trabajador para cumplir con los

requisitos para acceder a la pensión de vejez, sino que se hace necesario también que con su

despido se conculquen gravemente derechos fundamentales protegidos por la Constitución

Política de 1991.

Esto último significa que el trabajador despedido debe demostrar una afectación grave a

otros derechos fundamentales como lo es el derecho al mínimo vital, algo que podría presentarse

debido a la edad del individuo, pues por esta situación se le dificultaría poder acceder a otro

empleo que le genere los ingresos necesarios que le ayuden a satisfacer sus necesidades básicas

mientras se le reconoce la pensión.

 56

De igual forma, en la Sentencia T-229 de 2017 el alto tribunal expuso que la estabilidad

en el empleo no es sólo un derecho fundamental que se le otorga a los trabajadores del sector

público, sino que también, bajo el amparo del artículo 53 de la Constitución Política de 1991, es

un derecho que los trabajadores del sector privado tienen y deben gozar en las mismas

condiciones que aquellos del sector público.

De este modo, y teniendo en cuenta lo señalado por la Corte Constitucional en la

Sentencia T-229 de 2017, este fuero de permanencia busca el resguardo de los preceptos

fundamentales como el mínimo esencial, la seguridad social, la equivalencia y la dignidad

humana, cuyo propósito es el de solventar necesidades económicas, retribución a la cual podrán

adherirse los individuos cobijados bajo la salvaguardia de este privilegio, ya que los requisitos

estipulados por la legislación para su pretensión se encuentran próximos a cumplirse.

Esta estabilidad se basa, por tanto, en dos elementos: estar cerca del requerimiento de

compensación, mezclado con la lesiva producción de estas personas, que tienen necesidades

diferentes a las de los demás trabajadores, puesto que si se jubilan no las tendrían; y una defensa

superior de sus derechos que no sólo les permitirá hacerse a los recursos necesarios para su

subsistencia, sino que, así mismo, perderán la perspectiva legal que están próximas a lograr,

como una longevidad digna y del regocijo de los derechos generales de la pensión y la seguridad

social.

Es importante tener en cuenta que la estabilidad laboral reforzada no es un principio de

carácter absoluto, lo que significa que posee unos límites y por ello sólo se puede aplicar a
 57

aquellas situaciones en donde el prepensionado logre demostrar que requiere de su trabajo para

poder acceder a la materialización del derecho al mínimo vital a través de una pensión de vejez;

por tanto, en caso de presentarse un despido de un prepensionado, es necesario que en el proceso

judicial en el que se conoce el caso se determine que no se contaba con los recursos para poder

seguir realizando la cotización al Sistema de Seguridad Social; de lo contrario, no podría

establecerse una real afectación al mínimo vital, ya que en algunos casos estudiados por la Corte

Constitucional se evidencia que, efectivamente, los prepensionados desvinculados contaban con

otros ingresos para poder subsistir y poder seguir realizando sus aportes al Sistema de Seguridad

Social, además de evidenciarse situaciones en donde, aparte de probar la existencia de recursos

económicos para sobrevivir, no se afectaba el derecho a la pensión, por cuanto ya se contaba con

el cumplimiento del requisito del mínimo de semanas cotizadas, no habiendo afectación a un

derecho que resultaba cierto e indiscutible.

 58

Capítulo VI. Conclusiones

En la actualidad, gran parte de la ciudadanía desconocen el trasfondo y sentido de los

pronunciamientos que ha hecho la jurisprudencia constitucional colombiana respecto al fuero de

prepensionados, Principalmente, esta figura era propia del sector público, pero por medio de

reiterada interpretación constitucional se logró extender para aquellos trabajadores que tienen las

mismas condiciones que se encuentran en el sector privado. La única diferencia que existe entre

los trabajadores del sector privado y el sector público respecto a la estabilidad laboral reforzada

en prepensionados son las condiciones de acceso a esta garantía.

La estabilidad laboral reforzada consiste, por tanto, en reservar el derecho a laborar, no

permitir que se desvincule al trabajador de su lugar de trabajo mientras se encuentre en situación

de vulnerabilidad y generar una estabilidad en el empleo, siempre y cuando no exista una causal

de peso para ser desvinculado; en este último caso, sería la autoridad competente la que autoriza

el despido y confirma anticipadamente la composición de causas objetivas que nada tienen que

ver con la frágil situación del trabajador.

Finalmente, cabe anotar que la Corte Constitucional colombiana ha desempeñado un rol

importante en el ámbito de la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados del sector

privado, pues gracias a esta se ha extendido dicha garantía a este tipo de trabajadores,

proporcionando una protección real y eficiente, pues ha dejado en claro que, cuando se trate de

una persona que tenga calidad de prepensionado y sea perteneciente al sector privado, se le
 59

deberá aplicar los mismos parámetros establecidos para aquellos funcionarios que ostenten la

misma calidad que son pertenecientes al sector público.

 60

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