Patrick Mitchell C. Congo (Caso CIADI ARB/99/7)

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EXTRACTOS
Fecha de envío a las partes: 9 de febrero de 2004
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
PATRICK H. MITCHELL
v.
LA REPÚBLICA DEMOCRÁTICA DEL CONGO
Caso núm. ARB/99/7
OTORGAR
DICTADAS POR EL TRIBUNAL
compuesto de
Andreas Bucher, presidente
Yawovi Agboyibo
marc lalonde
secretario del tribunal
martina polasek
Representando al Demandante Representando al Demandado
Sr. Saul Shoot y Sra. SE Kisimba Ngoy Ndalewe, Ministre
Michelle De Menezes Fluxman de la Justice et des Affaires
RabinowitzRaphaely Weiner Inc Parlementaires, y Johannesburgo, Sudáfrica
Profesor André Mazyambo Makengo K., Ministère de la Justice et des Affaires Parlementaires, y Sr.
Vincent Kangulumba Mbambi Mbombo &
Associés Kinshasa,
República Democrática del Congo
EL TRIBUNAL
Toma la siguiente Decisión:
A. Introducción
I. el procedimiento
1. El 6 de octubre de 1999, el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones (en adelante “CIADI” del “Centro”) recibió una Solicitud de arbitraje en nombre del Sr.
Patrick H. Mitchell (en adelante “Sr. Mitchell” o “Demandante ) contra la República Democrática del
Congo (en adelante también "Congo", "RDC" o "Demandado"). Esta Solicitud se refería a la
incautación por parte de las fuerzas militares congoleñas, el 5 de marzo de 1999, de los locales de
la firma de consultoría legal del Sr. Mitchell ya las consecuencias de dicha incautación.
La Solicitud solicitó al Tribunal Arbitral que emitiera un laudo final
"a) Declarando que la RDC, en violación del Tratado Bilateral de
Inversión EE.UU./RDC, la ley congoleña y la ley internacional, expropió
los activos del Sr. Mitchell; b)
Solicitar a la DRC que compense al Sr. Mitchell por todos los
daños sufridos por el Sr. Mitchell como resultado de las acciones de la
DRC; y C )
Otorgar al Sr. Mitchell todos los costos incurridos por él para llevar
a cabo este arbitraje, incluidos los honorarios de los árbitros, los honorarios
de los expertos, los costos legales incurridos por el Sr. Mitchell y cualquier
costo administrativo".
2. La Solicitud de arbitraje fue complementada en nombre del Sr. Mitchell por cartas del 3, 12
y 22 de noviembre de 1999 y del 6 y 7 de diciembre de 1999, y fue registrada por el Secretario
General del CIADI el 10 de diciembre de 1999.
3. La Solicitud se refiere al Artículo VII del Tratado Bilateral celebrado el 3 de agosto de 1984
entre la República del Zaire y los Estados Unidos de América sobre Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones (en adelante "TBI" o "Tratado"), que dispone, en parte pertinente, en
virtud del párrafo 4, como sigue:
"4. (a) El nacional o la empresa en cuestión puede consentir por escrito en
someter la disputa al Centro o al Mecanismo Complementario para su solución mediante
conciliación o arbitraje vinculante. (b) Una
vez que el nacional o la empresa en cuestión haya dado su consentimiento,
cualquiera de las partes la controversia podrá entablar procedimientos ante el Centro o
el Mecanismo Complementario en cualquier momento después de seis meses a partir de
la fecha en que surgió la
controversia, siempre que (i) la controversia no haya sido, por ningún
motivo, presentada por el nacional o la empresa para su resolución en De acuerdo con
1
cualquier procedimiento aplicable de resolución de disputas
previamente aprobado por las partes en la
disputa; y (ii) el nacional o la empresa en cuestión no ha
llevado la disputa ante los tribunales de justicia o tribunales
administrativos o agencias de jurisdicción competente de la
Parte que es parte en la disputa.”1
Con anterioridad al registro de la Solicitud, mediante cartas de fecha 6 y 7 de diciembre de 1999 el Sr.
Mitchell había confirmado que en realidad no era ni había sido nacional de la República Democrática
del Congo a la fecha de la Solicitud de arbitraje y que cumplía con los requisitos establecidos en el
Artículo VII (4)(b)(i) y (ii) del TBI.
4. Al no haber respondido la Demandada a la propuesta de la Demandante de someter la
controversia a un árbitro único seleccionado por el Presidente del Consejo Administrativo del CIADI,
mediante carta del 10 de marzo de 2000 y de conformidad con la Regla de Arbitraje 2(3), la
Demandante informó al Secretario: General del CIADI de su elección de la fórmula prevista en el
Artículo 37(2)(b) del Convenio del CIADI (en adelante, el “Convenio”) en relación con el número de
árbitros y el método de su designación. Como resultado, el Tribunal estaría compuesto por tres
árbitros, un árbitro designado por cada Parte y el tercero, el Presidente del Tribunal, a ser designado
por acuerdo de las Partes. De conformidad con la Regla de Arbitraje 3(1), la Demandante designó al
Sr. Willard Z. Estey, nacional de Canadá, para que actuara como la persona designada por la
Demandante ante el Tribunal.
El árbitro designado por la Demandada mediante carta fechada el 10 de mayo de 2000
declinó 5. aceptar dicho nombramiento. La Demandada no estuvo de acuerdo con el nombramiento
del árbitro propuesto por la Demandante para que fuera el Presidente del Tribunal, ni nombró a otro
árbitro.
Actuando a solicitud de la Demandante mediante carta del 11 de octubre de 2000 y de
conformidad con el Artículo 38 del Convenio y la Regla de Arbitraje 4, el Presidente Interino del
Consejo Administrativo nombró al Sr. Yawovi Agboyibo como segundo árbitro y al Profesor Andreas
Bucher como tercer árbitro y presidente del Tribunal de Arbitraje. Ambas Partes expresaron su
aceptación del nombramiento de estos árbitros.
7. De conformidad con la Regla de Arbitraje 6(1), el Tribunal se consideró constituido y el
procedimiento iniciado el 21 de noviembre de 2000, cuando los tres árbitros aceptaron su designación.
Se designó como Secretaria del Tribunal a la señora Gabriela Álvarez Ávila. Fue reemplazada por la
Sra. Martina Polasek a partir de agosto de 2002.
8. El 15 de enero de 2001, el Tribunal celebró su primera sesión con las Partes en la sede del CIADI
en Washington, DC En esa sesión, las Partes reconocieron que el Tribunal
1
La versión en inglés del TBI, según lo dispuesto por la Demandante, es una copia del documento presentado a la
Senado por el Presidente de los Estados Unidos el 26 de febrero de 1984.
2
había sido debidamente constituida. Se decidió que los idiomas del procedimiento serían el inglés y el francés.
Los escritos presentados por las Partes estarían en uno de estos idiomas y acompañados de una traducción al
otro idioma. Este último requisito no se aplicaría a los anexos de los escritos y declaraciones de testigos.
la En la misma sesión, se decidió que la Demandante presentaría su memorial sobre el fondo 9. (incluida
traducción) a más tardar el 28 de marzo de 2001, y que la Demandada presentaría su memorial de contestación
(incluida la traducción) a más tardar el 13 de julio de 2001.
10 El memorial de la Demandante fue presentado el 28 de marzo de 2001. Reitera las conclusiones
contenidas en la Solicitud de arbitraje (ver párrafo 1), pero agrega que la compensación solicitada a la
Demandada es “por un monto no menor a US$ […] más intereses” .
11. La Demandada no presentó su memorial de contestación en la fecha fijada inicialmente. El 26 de julio de
2001 solicitó la prórroga del plazo aduciendo un cambio al frente del Ministerio de Justicia. El Presidente del
Tribunal accedió a esta solicitud y prorrogó el plazo hasta el 10 de septiembre de 2001. El memorial de
contestación de la parte demandada, de fecha 3 de septiembre de 2001, fue presentado el 17 de septiembre
de 2001.
12 En su memorial de contestación del 3 de septiembre de 2001, la Demandada solicitó al Tribunal que
decidiera:
“Principalmente : que el CIADI no está sustancialmente calificado para conocer
sobre un litigio que no se relaciona con “una inversión”;
Subsidiariamente en cuanto al significado [sic]: nunca ha habido ninguna
la expropiación, en ausencia de elementos constitutivos y de prueba;
Desde entonces, la solicitud de M. MITCHELL no está justificada y es obviamente
temeraria y vejatoria;
En consecuencia, la CRD postula para la reconvención, la condena del peticionario
al pago de daños y perjuicios por todos los perjuicios que este caso le causó, es decir:

gastos de justicia, honorarios de abogados y honorarios de peritos
(reservados a la espera de la finalización del proceso), y

por atentado a la buena reputación a la RDC: […] $
A NOSOTROS."
(Traducción proporcionada por la Demandada).
13. Habiendo planteado la Demandada por primera vez en su memorial de contestación del 3 de septiembre
de 2001 una objeción a la competencia del Tribunal, como es posible en virtud de la Regla de Arbitraje 41(1),
el Presidente del Tribunal, previa consulta con los demás miembros del Tribunal, decidió suspender el
procedimiento sobre el fondo de conformidad con el Artículo 41 del Convenio y la Regla de Arbitraje 41(3) y
(4). En respuesta a una solicitud
3
de la Demandante para fijar un plazo de cuatro meses para su memorial de contestación sobre jurisdicción, el
Presidente, previa consulta con los demás miembros del Tribunal, prorrogó este plazo hasta el 8 de febrero de
2002.
14. El 29 de enero de 2002, todos los interesados supieron con profundo pesar que el señor Willard Z.
Estey, el árbitro designado por la Demandante, había fallecido el 25 de enero de 2002. De conformidad con la
Regla de Arbitraje 10(2), el procedimiento se suspendió hasta que se llenara la vacante en el Tribunal. El 13
de febrero de 2002, se reconstituyó el Tribunal y se reanudaron las actuaciones cuando el Sr. Marc Lalonde,
nacional de Canadá, aceptó su designación como árbitro designado por la Demandante de conformidad con
la Regla de Arbitraje 11(1).
15. El memorial de contestación sobre jurisdicción de la Demandante, de fecha 4 de febrero de 2002, fue
recibido por el Centro el 7 de febrero de 2002.
16. Después de consultar con las Partes, el Tribunal decidió solicitar a las Partes que presentaran un segundo
intercambio de alegatos sobre jurisdicción, dando así a las Partes la opción de agotar el tema por escrito,
evitando así una audiencia oral sobre la cuestión de jurisdicción, a menos que posteriormente considerado
necesario por el Tribunal. El Presidente fijó el plazo para la presentación del memorial de respuesta de la
Demandada en el 15 de abril de 2002.
Este memorial, fechado el 8 de abril de 2002, fue presentado ante el CIADI el 19 de abril de 2002. Como se le
invitó a hacer, la Demandante presentó al CIADI su dúplica, fechada el 24 de mayo de 2002, el 29 de mayo
de 2002.
17. Al recibir y examinar todos estos escritos, el Tribunal llegó a la conclusión de que no había recibido
pruebas suficientes sobre las inversiones realizadas por la Demandante en la República Democrática del
Congo. Como se establece en la Orden Procesal No. 1 del 11 de julio de 2002, el Tribunal, de conformidad
con la Regla de Arbitraje 41(4), decidió acumular la excepción de jurisdicción de la Demandada al fondo. Por
lo tanto, el Tribunal invitó a la Demandante a presentar, a más tardar el 11 de octubre de 2002, las
observaciones complementarias que deseaba formular sobre su memorial de 29 de marzo de 2001 y, en
particular, a presentar cualquier prueba adicional pertinente en apoyo de su demanda, incluidas todas
documentos pertinentes sobre la valuación de “Mitchell & Associates” y el desagravio reclamado. Se concedió
a la Demandada tres meses para presentar su respuesta. La Réplica de la Demandante, de fecha 11 de
octubre de 2002, fue recibida por el Centro el 16 de octubre de 2002. El Memorial de Contestación de la
Demandada, de fecha 7 de enero de 2003, fue recibido por el Centro por correo electrónico el 15 de enero de
2003, y por correo ordinario el 31 de enero de 2003. La Demandada indicó en este escrito que reclamaba una
cantidad de US$ […] como daños y perjuicios por atentar contra su reputación y por las costas incurridas en
este litigio.
18. Mediante su Orden Procesal No. 2 de 17 de enero de 2003, el Tribunal invitó a la Demandante a presentar
una dúplica al último escrito de la Demandada. También preveía que la Demandada presentara un escrito de
refutación. En carta fechada el 21 de enero de 2003, el Demandante declaró que no consideraba necesario ni
apropiado presentar un escrito adicional. También manifestó que, habiendo presentado su caso por medio de
affidávits, no consideró necesario presentar su caso en una audiencia en la que se interrogaría a testigos y
peritos. En reacción a esta declaración, la Demandada declaró en su carta del 4 de febrero de 2003 que,
dadas las circunstancias, no tenía más comentarios que hacer y que, en ausencia de
4
cualquier alegato de su oponente, no deseaba defender su caso solo en una audiencia. En una carta
fechada el 27 de febrero de 2003, el Demandante confirmó además que preferiría que el asunto se decidiera
sobre la base de las declaraciones juradas; declaró, sin embargo, estar preparado para participar en una
audiencia en caso de que el Tribunal considerara necesaria la prueba oral en relación con algún asunto
específico.
19. El Tribunal consideró que no necesitaba escuchar los alegatos de las Partes. Mediante carta del 10 de
marzo de 2003, planteó a las Partes varias preguntas a fin de comprender mejor ciertos aspectos de la
controversia. La respuesta de la Demandante a las preguntas formuladas por el Tribunal, de fecha 22 de
mayo de 2003, fue recibida por el Centro el 27 de mayo de 2003. La respuesta de la Demandada a las
preguntas del Tribunal Arbitral, de fecha 21 de abril de 2003, fue presentada el 2 de mayo de 2003. , 2003.
La Demandante comentó las respuestas de la Demandada el 22 de mayo de 2003 y la Demandada lo hizo
con respecto a la respuesta de la Demandante el 9 de junio de 2003. En respuesta a la pregunta planteada
por el Presidente del Tribunal si, a la luz de este intercambio de escritos, se solicitó una audiencia oral, la
Demandada manifestó mediante un correo electrónico del 19 de junio de 2003 que no tenía nada más que
decir ni agregar a sus declaraciones anteriores. La Demandante confirmó mediante carta del 25 de junio de
2003 que no consideraba necesario presentar prueba oral. En respuesta a la consulta adicional del Tribunal
con respecto a la tasa de interés pertinente al 5 de marzo de 1999, la Demandante respondió mediante una
segunda carta del 25 de junio de 2003 que la tasa era del 7,75%. Esta carta fue comentada por la
Demandada en su carta del 22 de agosto de 2003. El Abogado de la Demandante presentó el 11 de
septiembre de 2003 comentarios adicionales preparados por el Sr. Mitchell en respuesta a esta carta de la
Demandada. Mientras tanto, el Tribunal había invitado a la Demandante, mediante carta del 14 de agosto
de 2003, a explicar más detalladamente algunas de las respuestas que dio a las preguntas formuladas en
la carta del Tribunal del 10 de marzo de 2003. La respuesta de la Demandante a esta carta se envió el 10
de septiembre de 2003. 5 de septiembre de 2003. Mediante carta del 19 de septiembre de 2003, la
Demandada envió sus observaciones a los comentarios de la Demandante contenidos en sus cartas del 5
y 11 de septiembre de 2003.
20. El Tribunal se reunió para una deliberación en París los días 15 y 16 de octubre. , 2003.
21. Mediante carta del 13 de enero de 2004, se informó a las Partes que el procedimiento estaba cerrado.
Cada Parte presentó una declaración de los costos incurridos o soportados por ella en este procedimiento.
En su respuesta a las respuestas de la Demandada a la carta del Tribunal del 10 de marzo de 2003, la
Demandante solicitó que se le otorgara un monto adicional de US$ 530.000,00 para cubrir los costos de los
abogados de la Demandante en caso de que el laudo fuera a su favor, monto pagadero por la Demandada
en caso de que no pagara el monto del laudo dentro del plazo previsto por el Tribunal.
22 De conformidad con la elección de dos idiomas aplicables a este procedimiento, este laudo ha sido
redactado en inglés y en francés.
5
II. El origen de la disputa
[…]
31. La controversia presentada por la Demandante a través del Centro ante este Tribunal plantea
básicamente la cuestión de si las medidas adoptadas por el Gobierno de la República Democrática del
Congo con respecto a la empresa del Sr. Mitchell constituyeron una expropiación relacionada con una
inversión del Sr. Mitchell en la República Democrática del Congo y, en caso afirmativo, si la Demandante
tiene derecho a ser indemnizada por la Demandada. Sin embargo, en opinión de la Demandada, esta
disputa no se encuentra bajo la jurisdicción del CIADI ni de la competencia de este Tribunal. Esta
impugnación de la competencia del Tribunal debe examinarse en primer lugar.
B. Competencia del tribunal arbitral
32. Se solicita al Tribunal que decida si la Solicitud de arbitraje de la Demandante se encuentra
bajo la jurisdicción del CIADI y la competencia de este Tribunal. No se discute que ambas Partes
expresaron válidamente su consentimiento al arbitraje del CIADI, según lo dispuesto en el
Artículo VII del Tratado Bilateral de Inversión celebrado entre la República Democrática del
Congo y los Estados Unidos de América. Como ha señalado la Demandada, su objeción a la
jurisdicción se refiere únicamente a la calificación de la actividad de la Demandante en el Congo
como una inversión.
33. La Demandada argumenta además que conforme al Artículo III(3) del TBI, la Demandante
estaba obligada a presentar su solicitud primero a la autoridad judicial o administrativa
competente en la RDC. De no haberlo hecho, no podía interponerse la demanda ante este
Tribunal. Sin embargo, esto no es manifiestamente lo que resulta de la disposición referida.
Bajo esa regla, en efecto, el recurso a las autoridades estatales es un derecho, pero no una
obligación del inversionista, quien es libre de recurrir directamente al mecanismo previsto en el
Artículo VII del TBI para la solución de controversias.
I. La posición de las Partes
1. el demandado
[…]
2. el reclamante
[…]
6
II. Análisis del Tribunal
40 Al considerar la objeción planteada por la República Democrática del Congo y dirigida
contra la jurisdicción del Centro y la competencia del Tribunal en este caso, el Tribunal debe
comenzar por considerar si la controversia en el presente caso surge directamente de una inversión
en el sentido del Artículo 25(1) del Convenio CIADI.
41. Es bien sabido que la Convención no define el término "inversión" y que varias propuestas
hechas durante las negociaciones al respecto fracasaron. Así se refleja en el Informe de los
Directores Ejecutivos en las siguientes palabras:
"27. No se intentó definir el término "inversión" dado el requisito esencial del
consentimiento de las partes, y el mecanismo a través del cual los Estados
Contratantes pueden dar a conocer con anticipación, si así lo desean, las clases
de controversias que no consideraría presentar al Centro (artículo 25[4])." (1 ICSID
Reports 28; Convenio, Regulaciones y Reglas del CIADI, ICSID/15/Rev.1,
Washington 2003, p. 44)
Esta declaración indica que los autores de la Convención han elegido un enfoque 42.
amplio del concepto de inversión. Como se señaló durante la redacción del Convenio, un Estado
Contratante que prefiera limitar el alcance de la jurisdicción del Centro puede hacerlo haciendo la
declaración prevista en el Artículo 25(4) del Convenio. La República Democrática del Congo no ha
hecho tal declaración y, por lo tanto, ha aceptado el amplio alcance de la jurisdicción material regida
por la Convención.
43. Como se indica en la declaración citada anteriormente, un factor importante para determinar si
una disputa califica como una disputa de inversión bajo la Convención es el consentimiento
otorgado por las Partes. El consentimiento de los Estados Partes de someter una determinada
categoría de controversias a la jurisdicción del Centro contiene la determinación de que tales
controversias deben considerarse relacionadas con inversiones en el sentido del Convenio del
CIADI. Incluso si, en un caso particular, surge una controversia sobre una inversión en el sentido
del Convenio, se debe examinar más a fondo, sin embargo, si dicha controversia se relaciona con
una inversión tal como se define en el consentimiento de las Partes al arbitraje del CIADI.
44. En consecuencia, el Tribunal debe examinar con especial cuidado la definición del concepto de
inversión que se da en el Tratado Bilateral de Inversiones celebrado entre el Congo y los Estados
Unidos (TBI). Este Tratado contiene en el Artículo VII la expresión del consentimiento de estos
Estados al mecanismo de arbitraje del CIADI.
45. En respaldo de su conclusión de que la empresa del Sr. Mitchell, incluidos sus activos y
perspectivas comerciales, califica como una inversión en virtud del TBI, la Demandante se refiere
al Artículo 1, letra (c), que dice lo siguiente:
"A los efectos del presente Tratado,
7
(C) 'inversión' significa todo tipo de inversión, poseída o controlada
directa o indirectamente, incluyendo acciones, deuda y servicios y contratos de
inversión; e incluye:
(i) bienes tangibles e intangibles, incluidos todos los derechos de
propiedad, tales como gravámenes, hipotecas, prendas y garantías
reales; (ii) una empresa o acciones u otros intereses en una empresa
o intereses en los activos de la misma; (iii) un
derecho a dinero o un derecho a rendimiento que tenga valor
económico y esté asociado con una inversión; (iv) derechos
de propiedad intelectual e industrial, incluidos los derechos con
respecto a derechos de autor, patentes, marcas registradas, nombres
comerciales, diseños industriales, secretos comerciales y
conocimientos técnicos, y buena voluntad; (v) licencias y permisos
expedidos conforme a ley, incluidos los expedidos para
la fabricación y venta de productos; (vi) cualquier derecho conferido
por ley o contrato, incluidos los derechos para buscar o utilizar
recursos naturales y los derechos para
fabricar, usar y vender productos; y (vii) rendimientos que se reinvierten.
Cualquier alteración de la forma en que se inviertan o reinviertan los bienes no
afectará su carácter de inversión.”
46. Una característica llamativa de esta definición es el hecho de que todos los elementos enumerados
en esta disposición se mencionan con fines ilustrativos. No tienen el efecto de restringir de ninguna
manera la noción de inversión y el alcance del objeto del TBI. De hecho, como se establece
expresamente en la parte introductoria de esta disposición, "'inversión' significa todo tipo de inversión,
de propiedad o controlada directa o indirectamente". Todo lo que sigue en la definición citada
anteriormente está incluido en este concepto. Sin embargo, esto no tiene el efecto de excluir elementos
que pueden calificar como una inversión, mientras que no pueden estar incluidos en ninguno de los
elementos enumerados. Además del Artículo I, el TBI contiene en el Artículo II, que trata sobre el
"tratamiento de la inversión", una lista de "actividades asociadas", que deben ser tratadas como
inversiones e incluyen, entre otras cosas, "la realización, ejecución y ejecución de contratos" (párrafo
2, letra c).
47. El Tribunal ha recibido amplia información sobre las actividades ejercidas por el Sr.
Mitchell en la RDC, que permiten responder a la pregunta sobre la existencia de una inversión de la
Demandante en la RDC. Estos elementos de información incluyen, en particular, las declaraciones
realizadas por antiguos clientes de la firma, los acuerdos celebrados con antiguos asociados que
abandonaron la firma en 1991 y las cuentas de resultados de los años 1996 a 1998.
48. El Tribunal concluye que con respecto a los bienes del Sr. Mitchell incautados durante la
intervención de las fuerzas militares el 5 de marzo de 1999, se cumple el requisito enumerado en el
Artículo I(c)(i) del TBI. Esto se refiere a bienes muebles y cualquier documento, como archivos,
registros y artículos similares. Además, del texto de la disposición citada se desprende que el derecho
del inversor a "knowhow" y "goodwill" (iv) así como el derecho a ejercer sus actividades (vi) son
elementos que se declaran cubiertos por
8
la protección de las inversiones bajo el TBI. Esto también se refiere a los pagos registrados en
las cuentas del Sr. Mitchell en los Estados Unidos a los que se refiere la Demandante para
demostrar su actividad dentro de la RDC. De hecho, estos pagos se basan en facturas por
honorarios relacionados con consultas legales brindadas por el Sr. Mitchell y sus empleados a
través de la oficina "Mitchell & Associates" dentro de la RDC.
49. La Demandada opone en particular a la jurisdicción de este Tribunal el hecho de que, en
su opinión, la actividad de la firma legal del Sr. Mitchell no califica como un "servicio" con
respecto al TBI y la ley congoleña. Estas fuentes jurídicas, en caso de no existir una definición
adecuada, habría que completarlas también con las leyes y usos del comercio internacional.
50. Sobre esta cuestión en particular, el Tribunal debe enfatizar en primer lugar que la definición
de inversión, como elemento material de la definición del alcance del consentimiento al arbitraje
contenido en el Artículo VII del TBI, se encuentra en el texto del TBI, que puede tener que ser
completado por una interpretación apropiada de este instrumento. Tal concepto, como cualquier
otro concepto retenido como una cuestión de derecho internacional en este acuerdo, no puede
determinarse sobre la base del derecho interno de una de las Partes. El principio de
interpretación que debe aplicarse está contenido en el párrafo 1 del artículo 31 de la Convención
de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969, que dice lo siguiente: "Un tratado deberá
interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos
del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin”.
51. Si bien parece correcto afirmar, como lo hace la Demandada, que el Sr.
El bufete de abogados de Mitchell no califica como una inversión bajo el Código de Inversiones
congoleño, con respecto, en particular, a las definiciones contenidas en los Artículos 1, 4 y 7,
esto de ninguna manera tiene el efecto de excluir los activos y cualquier otro elemento
conectado con la empresa de la noción de inversión retenida por el TBI. La misma conclusión
debe aplicarse a cualquier otra noción de "servicio" contenida en otras partes del derecho
interno congoleño. Por esta razón, el Tribunal no tiene que examinar, en relación con la
cuestión de su jurisdicción, si la firma del señor Mitchell tenía o no permiso para realizar
actividades como abogado o consultor legal. El Tribunal observa, sin embargo, que de
conformidad con la ley sobre la organización de la profesión de abogado del 28 de septiembre
de 1979, además de su derecho exclusivo de representar a los clientes ante los Tribunales,
los abogados están autorizados a prestar asesoramiento jurídico a partes fuera del ámbito
judicial, pero la misma ley no establece que tal actividad sea privilegio exclusivo de los
abogados, ni que requiera autorización.
52. Con respecto a la noción de "contratos de servicios" contenida en la parte introductoria del
Artículo I(c) del TBI, el Tribunal observa que esta noción no se define más en el Tratado y que
las excepciones enumeradas en el Anexo sobre en nombre de la República del Zaire no son
útiles a este respecto. Del mismo modo, las actividades conexas a que se refiere el artículo II,
que incluyen "la celebración, ejecución y ejecución de contratos", no contienen ningún elemento
de restricción con respecto a los contratos de servicios. El Tratado tampoco respalda la
interpretación de la RDC según la cual la asesoría legal y las actividades como abogado, para
ser incluidas en la noción de servicio bajo el TBI, deberían haber sido calificadas afirmativa y
expresamente como tales en el Tratado. Tal enfoque no ha sido
9
elegido por los Estados Contratantes del TBI, ni con respecto a los servicios legales ni con respecto a
cualquier otro servicio. Tampoco existe, como ha sido sugerido por la Demandada, una limitación del alcance
del TBI exclusivamente a asuntos comerciales.
53. Por lo tanto, al Tribunal le parece que, en ausencia de cualquier indicación que indique la exclusión
del alcance del Tratado de actividades particulares que pueden considerarse servicios, dicho concepto debe
tener un significado amplio, que abarque todos los servicios prestados por un extranjero. inversor en el
territorio del Estado receptor. En este sentido, el concepto de servicio es una noción propia del TBI. Nada
indica que tal concepto deba interpretarse a la luz de otros acuerdos que contienen el concepto de servicios,
como los celebrados en el marco del GATT o de la OMC, donde dicho concepto se utiliza para otros fines
distintos de los que prevalecían en la momento de la firma del TBI en 1984. Por lo tanto, los servicios
típicamente ofrecidos por una firma que proporciona asesoría legal como lo hizo la firma de la Demandante
están cubiertos por la noción de servicios utilizada por el TBI.
54. El Tribunal observa además que la cuestión de la interpretación de la noción de "contratos de servicios",
tal como está contenida en el Artículo I(c) del TBI, de todos modos no es determinante para la decisión
sobre la cuestión de la jurisdicción del Tribunal. De hecho, como establece explícitamente la definición de la
disposición a la que se hace referencia, la noción de "contratos de servicio y de inversión" se utiliza
únicamente con fines ilustrativos. Según el TBI, la noción de inversión significa "todo tipo de inversión". El
Artículo VII sobre el consentimiento al arbitraje del CIADI es igualmente amplio a este respecto, cuando
establece lo siguiente:
"1. Para los efectos de este Artículo, una disputa de inversión se define como
una disputa que
...
...
involucre (a) (b) (c) una supuesta violación de cualquier derecho confirmado o
creado por este Tratado con respecto a una inversión".
55. El Tribunal puede extraer de estos elementos de definición la conclusión de que el TBI contiene una
definición del concepto de inversión que es tan amplia como el concepto que se utiliza en el Convenio del
CIADI. Además de los bienes muebles, el Demandante transfirió al Congo dinero y otros bienes que
constituyeron la base de sus actividades profesionales que terminaron el día de la incautación de su empresa
o poco después.
Junto con los rendimientos de las inversiones iniciales, que también califican como inversiones (véase el
Artículo I(c) del TBI), estas actividades y el valor económico asociado con ellas califican como una inversión
en el sentido del TBI y el Convenio del CIADI.
56. La Demandada argumenta además que la actividad de la Demandante no califica como una inversión
ya que no satisface los requisitos objetivos a este respecto. La Demandada menciona que dicha actividad
no constituye una operación de largo plazo ni se materializa mediante un aporte significativo de recursos, y
que no tiene tanta importancia para la economía del Estado que se distinga de una transacción comercial
ordinaria. El Tribunal observa, sin embargo, que estos elementos, aunque frecuentemente están presentes
en los proyectos de inversión, no son un requisito formal para determinar que una actividad o transacción en
particular constituye una inversión. Tal concepto, mientras
10
como no se complementa con las restricciones apropiadas, incluye igualmente, según el Convenio
del CIADI y, como se demostró, según el TBI, inversiones "más pequeñas" de menor duración y
con un beneficio más limitado para la economía del Estado receptor.
57. El Tribunal concluye, en consecuencia, que la propiedad del Sr. Mitchell retenida en las
Oficinas de Mitchell & Associates y los recursos y actividades relacionados con esta empresa
califican como una inversión en el sentido del Convenio del CIADI y el TBI.
Por lo tanto, el Tribunal decide que esta disputa está dentro de la jurisdicción del CIADI y la
competencia de este Tribunal.
C. El Fondo de la Disputa
I. Las disposiciones aplicables del TBI
58. El Tratado de Inversión celebrado en 1984 entre los Estados Unidos de América y la República
Democrática del Congo ("Zaïre" en ese momento) contiene una serie de disposiciones sobre la
protección de las inversiones que pueden encontrarse en muchos otros Tratados de este tipo. El
Artículo II de este TBI trata sobre el "Tratamiento de la Inversión" y dispone en el párrafo 4 lo
siguiente:
"Las inversiones de los nacionales y empresas de cualquiera de las
Partes recibirán en todo momento un trato justo y equitativo y gozarán de
protección y seguridad en el territorio de la otra Parte. El trato, la protección y la
seguridad de las inversiones se ajustarán a las leyes nacionales aplicables, y no
podrá ser inferior a la reconocida por el derecho internacional.
Ninguna de las Partes menoscabará en forma alguna mediante medidas arbitrarias
y discriminatorias la administración, operación, mantenimiento, uso, goce,
adquisición, expansión o enajenación de inversiones realizadas por nacionales o
empresas de la otra Parte. Cada Parte observará cualquier obligación que haya
contraído con respecto a la inversión de nacionales o sociedades de la otra Parte.”
59. Un aspecto particular e importante de tal protección de inversiones se refiere a la protección
en caso de medidas de expropiación o nacionalización. El Artículo III del TBI, bajo el título
"Compensación por Expropiación", dispone al respecto, en el párrafo 1, en su primera parte, lo
siguiente:
"Ninguna inversión o cualquier parte de una inversión de un nacional o una
empresa de cualquiera de las Partes será expropiada o nacionalizada por la otra
Parte o sujeta a cualquier otra medida o serie de medidas, directas o indirectas,
equivalentes a una expropiación, a menos que la
expropiación: (a) se hace con un
propósito público; (b) se lleva a cabo bajo el debido
proceso legal; (c) no es discriminatoria;
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(d) no viole ninguna disposición específica sobre estabilidad contractual o expropiación
contenida en un acuerdo de inversión entre el nacional o la empresa en cuestión y la
Parte que realiza la expropiación; y se acompañe de una indemnización pronta,
adecuada y
(mi) efectivamente realizable”.
60. Dado que las Partes en esta controversia no han concluido un acuerdo con respecto a la ley aplicable, el
Tribunal, de conformidad con el Artículo 42(1) del Convenio CIADI, aplicará la ley del Estado Contratante parte en
la controversia y dichas normas del derecho internacional que sea aplicable. Las normas más destacadas del
derecho internacional aplicables a las controversias relativas a inversiones son las normas incorporadas en los
tratados de inversión de los que el Estado receptor es parte. El TBI celebrado en 1984 contiene las normas de
derecho internacional aplicables al fondo de esta controversia. Dado que la República Democrática del Congo es
parte del TBI, las reglas de este Tratado deben considerarse igualmente como parte de la ley del Estado parte en
esta disputa.
II. La noción de expropiación
61. No se argumenta en este caso que alguna medida formal de expropiación del Sr.
La firma de Mitchell había sido tomada. La Demandante sostiene que la incautación de su empresa, incluidas
todas las medidas relacionadas con dicha incautación, constituye un evento que debe calificarse como, directa o
indirectamente, equivalente a una expropiación, en el sentido del Artículo III(1) del TBI, como se cita arriba.
62. Como cuestión de hecho, no es controvertido entre las Partes que el 5 de marzo de 1999 tuvo lugar una
intervención ejecutada por fuerzas militares de la RDC, sin haber sido anunciada. Durante esta intervención, que
se prolongó durante varias horas, se procedió al allanamiento y precinto del local donde se encuentra la firma del
señor Mitchell, se incautaron documentos calificados como comprometedores y se encarceló a dos abogados, […]
y […]. Estas personas permanecieron bajo arresto durante ocho meses, hasta el día en que fueron liberadas por
decisión del Tribunal Militar el 12 de noviembre de 1999, que ordenó también el retiro de los sellos colocados
alrededor de las instalaciones de la firma del señor Mitchell y la devolución de los documentos que habían sido
incautados.
63. Mientras que la Demandante afirma que los documentos sustraídos por las fuerzas militares nunca han sido
devueltos, la Demandada sostiene que así se hizo. El Tribunal Militar se refiere en su decisión a tales documentos,
sin mayor precisión. Por lo tanto, hay ante el Tribunal prueba de que parte de la documentación y los archivos de
la empresa fueron incautados el 5 de marzo de 1999. La Demandada, que ha sido la titular de estos documentos
durante el período crítico, no ha presentado al Tribunal ninguna prueba de su devolución o restitución, como una
copia de un recibo firmado por un miembro del personal de la firma del Demandante. La Demandada argumenta
que de acuerdo con la ley congoleña, correspondía a […] y […] recoger los documentos que fueron incautados y
que, si no lo hacían, esos documentos se consideraban abandonados; no se ha producido ninguna prueba al
respecto. Sin embargo, la cuestión de si los documentos incautados han sido devueltos o no, no es relevante para
la resolución de esta disputa.
De hecho, la Demandante no busca una reparación en relación con la devolución de archivos u otros documentos,
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tampoco reclama bienes que pudo haber perdido durante los hechos de 1999. El Demandante solicita una
indemnización por los daños sufridos por la pérdida de clientes y el cierre de la firma ocurrido el 5 de marzo
de 1999 y que continuó sufriendo después de […] y […] había sido puesto en libertad.
64. La Demandante presentó ante el Tribunal una serie de declaraciones juradas hechas por representantes
autorizados de empresas que hacían negocios en la República Democrática del Congo que eran clientes del Sr.
la firma de Mitchell en el momento pertinente, incluidos […] y sus […] y […]. Resulta de estas declaraciones,
que estos clientes ya no recurrieron a los servicios de la firma de la Demandante a partir del 5 de marzo de
1999, y que no volvieron a buscar tales servicios cuando […] y […] fueron puestos en libertad, a la vez cuando
las preocupaciones del Sr. Mitchell por su propia seguridad no le permitieron volver a entrar en el territorio de
la República Democrática del Congo. La Demandada no cuestionó ni discutió el hecho de que la firma de la
Demandante perdió clientes como consecuencia de la intervención del 5 de marzo de 1999.
65. Sobre la base de las declaraciones realizadas por representantes de empresas que eran clientes de la
firma del Sr. Mitchell, y considerando el impacto negativo que tuvo la incautación, operada por fuerzas militares
por supuestos motivos relacionados con la seguridad de la RDC, y la posterior cierre de la firma, debe haber
tenido sobre los clientes de la firma de la Demandante, el Tribunal concluye que la intervención que tuvo lugar
el 5 de marzo de 1999 terminó con la pérdida total de la firma como entidad que presta servicios legales en la
RDC.
66. El Tribunal no ha recibido información de que la firma de la Demandante hubiera reabierto en cualquier
momento después de su cierre en marzo de 1999. Ambas Partes mencionan que el Sr. Mitchell fue al Congo,
en abril de 2002 según la Demandada y a mediados de 2002 según la Demandada. Demandante. La
Demandante presentó ante el Tribunal un "Acuerdo de solución amistosa" ("Accord de Règlement Amiable")
celebrado entre […] y […]. […]
67. La principal objeción de la Demandada a la demanda es que la firma Mitchell & Associates no ha sido
víctima de ninguna medida de expropiación y que, por lo tanto, no se debe compensación alguna bajo tal
título. Para la Demandada, en efecto, el TBI utiliza el término expropiación, pero no contiene ninguna definición.
Tal definición, dice, por lo tanto, debe encontrarse por referencia a la ley nacional, que en este caso es la ley
del Congo. Como afirmó la Demandada, la ley No. 77001 del 22 de febrero de 1977 prevé la expropiación por
causa de utilidad pública, pero puede relacionarse únicamente con bienes inmuebles. Incluso si se considerara
que la incautación de bienes muebles equivaldría a una expropiación, esto podría ser motivo de preocupación,
en el presente caso, solo para los documentos incautados. Sin embargo, estos documentos han sido objeto
de un embargo periódico que no puede asimilarse a una expropiación. La Demandada sostiene que, como
consecuencia de la decisión del Tribunal Militar, estos documentos han sido devueltos.
68. El Tribunal no puede seguir los argumentos de la Demandada a este respecto. Los Estados Partes del TBI
han acordado necesariamente un régimen autónomo sobre la protección de los inversores en caso de
expropiación, basado en el derecho internacional. Si, para cada Estado Contratante, se permitiera referirse a
su propia ley nacional para determinar los casos que califican como una expropiación, cada Estado Parte del
Tratado podría
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definir para su propio país el alcance de la protección que el Tratado proporciona a los inversores.
Por lo tanto, si se sigue el punto de vista de la Demandada, no se garantizaría ninguna protección
con respecto a las inversiones en la RDC compuestas de fondos financieros, empresas, derechos
de propiedad intelectual o rendimientos de otras inversiones, siendo todos ellos activos distintos
de los bienes inmuebles y, por lo tanto, no sujetos a expropiación bajo la ley del Congo, sin
perjuicio de que estos activos se mencionen en la lista de inversiones protegidas por el TBI (Art.
I). Este punto de vista con respecto a la protección de las inversiones en caso de expropiación no
es, manifiestamente, lo que los Estados Partes del TBI tenían en mente. De conformidad con el
Artículo II(4) del TBI, citado anteriormente, la protección de las inversiones se hará de conformidad
con las leyes nacionales, pero "no podrá ser inferior a la reconocida por el derecho internacional".
69. Además, la objeción de la Demandada no refleja que el principio de la obligación de
ofrecer compensación en caso de nacionalización o expropiación esté contemplado en la
Constitución de la RDC de 1994 (Art. 22) y constituya uno de los principios generalmente
reconocidos del derecho internacional, como así lo ha afirmado el Tribunal de Arbitraje intervenido
a través del CIADI en la controversia sobre el asunto Ltd. Benvenuti et Bonfant Srl vs. el Gobierno
de la República Popular del Congo (Caso CIADI No.
ARB/77/2, Laudo del 8 de agosto de 1980, ver International Legal Materials 1982 p. 740, 758, párr.
4.64).
70. La expropiación de un bien invertido es una medida por la cual el Estado receptor, actuando
con fines públicos, priva al inversor de su título con respecto a dicho bien, total o parcialmente.
Dicho título puede ser una propiedad o una cuenta por cobrar o cualquier otro derecho que
constituya un activo calificado como una inversión según la definición dada en el Artículo I del TBI.
Como se indica en el Artículo III(1) del TBI, la noción de expropiación no es formal, lo que implicaría
que se necesitaría una decisión de una autoridad del Estado para calificar una toma de posesión
como una expropiación. Esta noción debe entenderse como de naturaleza sustancial, lo que
significa que comprende cualquier medida que sea, directa o indirectamente, equivalente a una
expropiación. El Protocolo añadido al Tratado estipula además que “las medidas directas o
indirectas equivalentes a la expropiación” pueden incluir “la imposición de impuestos equivalentes
a la expropiación indirecta, la venta forzosa de la totalidad o parte de una inversión, o el deterioro
o la privación de la gestión, control o valor económico de una inversión”.
En opinión del Tribunal, las medidas adoptadas por las autoridades militares de la
República Democrática del Congo 71. equivalen a una expropiación de la inversión del Sr. Mitchell,
incluida la pérdida de clientes que ya no hacen uso de los servicios prestados por la firma. Hecho
como fue en circunstancias dramáticas, como es el caso de una intervención repentina de las
fuerzas militares, el allanamiento y precintado de las instalaciones de la empresa, la detención de
dos empleados por la supuesta razón de la seguridad del Estado, la intervención del 5 de marzo
de 1999 terminó con la pérdida total de los clientes de la firma. Dicha pérdida se explica no sólo
por el hecho de que la firma dejó de prestar servicios y por las circunstancias de la intervención el
5 de marzo de 1999, sino también por el hecho de que muchos clientes venían solicitando a la
firma asesoría en relación con solicitudes para ser presentadas a las autoridades estatales, para
las cuales Mitchell & Associates dejó de ser una referencia creíble después del 5 de marzo de 1999.
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72. La detención de dos empleados duró más de ocho meses y el señor Mitchell consideró
preferible permanecer en el extranjero a la espera de que la situación mejorara en cuanto a su
seguridad. La expropiación iniciada por la intervención del 5 de marzo de 1999 no ha producido,
por tanto, resultados que puedan calificarse de carácter exclusivamente transitorio.
La pérdida de clientes fue definitiva. Es correcto decir que el Juzgado Militar ordenó la restitución
de los documentos incautados. Tal restitución no ha sido probada ante este Tribunal. Incluso si se
hubiera producido, dicha devolución no habría sido manifiestamente un incentivo para que los
clientes regresaran. Por lo tanto, el Tribunal no puede compartir la opinión de la Demandada de
que la remoción de los sellos, la liberación de los dos empleados y la restitución de los artículos
incautados a efectos de la investigación restablecieron los derechos de la Demandante.
73. En virtud del TBI, se prohíbe una expropiación si no cumple con los cinco requisitos enumerados
en el Artículo III(1), citado anteriormente. La Demandante sostiene, en primer lugar, que la
expropiación que sufrió no se hizo por causa de utilidad pública (lit. a) y conforme al debido
proceso legal (lit. b) y que fue discriminatoria (lit. c). En segundo lugar, afirma que las medidas
dirigidas contra él no fueron acompañadas de una "indemnización pronta, adecuada y efectivamente
realizable" (lit. e).
74. Sobre el primer punto, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre él ya que el único propósito
de la demanda es proporcionar al Sr. Mitchell una compensación por el perjuicio que sufrió. Es
cierto que la sentencia del Juzgado Militar de 12 de noviembre de 1999 señaló que no se justifica
la detención de […] y […] y que, con excepción de dos automóviles requisados por el ejército,
todos los bienes incautados hubo que devolverlo. La Demandada alega, sin embargo, que el 5 de
marzo de 1999, las autoridades del Congo tenían razones suficientes para temer por la seguridad
del Estado y para justificar una intervención y una investigación, la razón principal relacionada con
el riesgo de que el producto de la venta de las 99 toneladas de casiterita se destinarían a […], una
empresa que, a juicio de las autoridades congoleñas, estaba dirigida por determinadas personas
vinculadas a la rebelión contra el Gobierno de la RDC. El Tribunal no dispone de suficiente
información para evaluar, bajo todos los ángulos pertinentes, la situación tal como existía en marzo
de 1999. Por lo tanto, no puede pronunciarse sobre el argumento de la Demandada de que existía,
en el momento pertinente, un propósito público y un interés legítimo. poder de las fuerzas militares,
fundado en la Constitución o en la Ley, que hubiera justificado, al menos como medida preventiva,
la intervención que efectivamente se produjo.
[…]
tercero El derecho a recibir una compensación
76. El Demandante afirma, sin que la Demandada lo impugne sobre este punto, que no recibió
compensación alguna en relación con la intervención del 5 de marzo de 1999 y sus consecuencias.
Dado que las medidas adoptadas por el Gobierno de la República Democrática del Congo con
respecto a la empresa del Sr. Mitchell no han ido acompañadas de una compensación según lo
contemplado en la letra e) del Artículo III(1) del TBI, el Gobierno ha actuado en violación del Artículo III( 1).
Tal violación de un compromiso asumido en el Tratado crea una obligación para la Demandada de
reparar el perjuicio económico sufrido por la Demandante.
15
77. La compensación a la que tiene derecho una víctima de una expropiación se define en la segunda
parte del Artículo III(1) del TBI en los siguientes términos:
“La compensación será equivalente al valor justo de mercado de la inversión expropiada.
El cálculo de dicha compensación no dará lugar a ninguna reducción en dicho valor
justo de mercado debido a la notificación pública previa o anuncio de la acción
expropiatoria, o la ocurrencia de los hechos que constituyó o dio lugar a la acción
expropiatoria, dicha compensación incluirá intereses a una tasa equivalente a las tasas
internacionales vigentes a partir de la fecha de la expropiación, y será libremente
transferible al tipo de cambio vigente en el mercado a la fecha de la expropiación.”
En referencia a esta disposición, el Tribunal tiene que determinar el "valor justo de mercado" de la
empresa del Sr. Mitchell al 5 de marzo de 1999.
78. A los efectos de analizar este valor, la Demandante ha presentado una evaluación preparada
por […]. Este experto revisó los estados de resultados de Mitchell & Associates para los años fiscales
que terminaron el 31 de diciembre de 1996 hasta el 31 de diciembre de 1998, los estados financieros de
la empresa para los años fiscales que terminaron el 29 de febrero de 1996 hasta el 28 de febrero de
1999 y los registros contables de la empresa para los años 1996 a 1998. Además, […] indica que
entrevistó al Sr. Mitchell con respecto a los antecedentes y la naturaleza de la práctica de la firma y que
investigó datos económicos y de la industria. El profesor Maritz ha llegado a la conclusión de que el
"valor justo de mercado" de la empresa en el momento pertinente era de […] dólares estadounidenses.
[…] asumió que la empresa no solo habría continuado atendiendo a los clientes existentes, sino que
habría adquirido nuevos clientes, particularmente en los sectores de minería y banca. Por lo tanto,
concluyó que si no se hubiera producido la incautación, las ganancias futuras de la empresa habrían sido
por lo menos la cantidad obtenida en 1998, que es de […] dólares de los EE.UU. por año. Sobre la base
de esta utilidad estimada, el experto consultado por la Demandante utilizó el denominado Enfoque de
Ganancias Capitalizadas, bajo el cual las utilidades esperadas se dividen por un factor de riesgo (24 por
ciento en la presente instancia), lo que resulta en un valor de la empresa ser US$ […]. También encontró
que al dividir este valor por las utilidades esperadas (US$ […]), dicho valor se habría realizado en un
período de 4,16 años, que corresponde al período durante el cual el señor Mitchell habría continuado
ejerciendo la abogacía en el Congo si no se hubiera producido la incautación. Usando también el Método
de Ganancias Futuras Descontadas, […] llegó a la cifra idéntica de un valor de US$ […].
79. La Demandante ha presentado estados de resultados combinados para los años 1996, 1997 y 1998,
preparados por […]. Registran los ingresos y gastos incurridos. Para cada año, estos estados se dividen
en tres partes, que reflejan los pagos realizados, respectivamente, a través de las cuentas de Mitchell &
Associates en Seattle (Washington, EE. UU.) y Johannesburgo (Sudáfrica, RSA), así como los pagos
realizados en efectivo en moneda local en Kinshasa. Por razones relacionadas con las fluctuaciones
monetarias en la RDC, la mayoría de los clientes pagaban sus honorarios en dólares estadounidenses a
las cuentas de Mitchell & Associates en los EE. UU. o en la RSA, mientras que en el Congo eran
habituales los pagos en efectivo.
dieciséis
80. La Demandada no hizo ningún comentario en detalle sobre estas declaraciones. Sin embargo, el
Gobierno de la RDC objeta que las declaraciones relativas a las cuentas en los EE. UU. y la RSA están
de hecho conectadas con las actividades de la Demandante en esos dos países. Dado que, en opinión
de la Demandada, no están relacionados con ningún servicio prestado en el Congo, son irrelevantes
para la evaluación de la empresa de la Demandante en la República Democrática del Congo. Sobre la
base de las declaraciones de ingresos y las facturas presentadas como prueba de dichos ingresos, el
Tribunal está convencido de que los ingresos mencionados en estas declaraciones están relacionados
con los servicios prestados por la empresa de la Demandante en la República Democrática del Congo.
Los clientes a los que iban dirigidas estas facturas buscaban y se les han prestado servicios de la firma
en el Congo. El hecho de que la mayoría de los pagos se dirigieran a la oficina del Sr. Mitchell en los
EE. UU. no implica en modo alguno que la oficina en la RDC actuara como un mero subcontratista. De
todos modos, incluso si este hubiera sido el caso, el perjuicio causado por la pérdida de los clientes en
el Congo habría sido el mismo.
81. Para el año 1998, que el Demandante toma como base principal para el cálculo de su pérdida,
el estado de resultados combinado, que cubre los ingresos acumulados en los tres países (RSA, EE.
UU., RDC), muestra (en US$):
[…]
Estos montos muestran un monto neto de […] que refleja, en opinión de la Demandante, la ganancia
en US$ de 1998.
82. Los estados de resultados relacionados con las cuentas en EE. UU. y RSA se complementan con
(1) el diario que registra todos los ingresos y gastos, (2) estados de cuenta bancarios, (3) una lista de
pagos de honorarios de clientes y (4) facturas a los clientes
[…]
87. Con respecto a las cuentas mantenidas en la Oficina en Kinshasa, el Tribunal acepta que la
documentación de la Demandante está incompleta como consecuencia de la intervención de marzo de
1999. No deben extraerse consecuencias adversas contra la Demandante por la falta de documentos
que le han sido sustraídos por el fuerzas militares y no devueltos. […]. El Tribunal considera que las
variaciones y diferencias que aparecen al consultar estas cuentas, así como los pequeños montos en
balance, no justifican tomarlos en cuenta a los efectos de establecer el valor comercial de la empresa,
cuyo beneficio resulta esencialmente de la cuentas mantenidas en los EE.
88. El análisis de las declaraciones presentadas y de la información adicional provista por la
Demandante llevó al Tribunal a entender que la utilidad efectiva fue de US$ […] para 1996, US$ […]
para 1997 y US$ […] para 1998 . […].
[…]
90. Con respecto a los fondos transferidos de las cuentas bancarias estadounidenses de la Demandante a la
oficina de la República Democrática del Congo y a la oficina de RSA, la Demandante afirma que representan el gasto
que ya se había tenido en cuenta en los gastos registrados para las oficinas en la República Democrática del Congo.
17
y en el RSA. Por lo tanto, deducir tales transferencias entre oficinas equivaldría, en opinión de la Demandante,
a un doble cómputo de estas partidas de gastos. La Demandante sostiene además que los gastos que fueron
financiados por las transferencias entre oficinas se ingresaron en las cuentas de las oficinas de DRC y RSA y
ya aparecen en el estado de resultados combinado preparado por […]. El Tribunal, sin embargo, observa que
los pagos cargados en las cuentas de la oficina de EE. UU. con el fin de financiar las oficinas de DRC y RSA
debían acreditarse razonablemente en las cuentas de estas últimas oficinas, antes de que se pagaran realmente
los gastos de estas oficinas. con los montos respectivos. La Demandante no ha proporcionado al Tribunal más
detalles sobre estas transferencias. Las cuentas de la oficina de RSA contienen varios depósitos que se originan
en la oficina de EE. UU. Por lo tanto, cuando estos pagos se deducen del monto a crédito de la cuenta de EE.
UU. y posteriormente se acreditan a las cuentas DRC/RSA, no se produce una doble contabilización. Por lo
tanto, estos montos no pueden sumarse a la cifra que representa las ganancias obtenidas a través de la oficina
de los Estados Unidos.
91. La Demandante sostiene que para evaluar el nivel de rentabilidad que habría ocurrido en el futuro, la cifra
apropiada se determina promediando los tres años 1996 a 1998 ya sea por promedio simple o promedio
ponderado. En opinión del Tribunal, dicho enfoque es razonable a la luz de las importantes variaciones en los
resultados anuales.
Las variaciones en los resultados anuales son considerables. La disminución de los beneficios en 1998 no se
ha explicado como excepcional, aparte del hecho de que la bonificación pagada a […] fue especialmente
elevada ese año. Se ha observado también que ciertos gastos están incluidos en la pérdida registrada en el
RSA. Además, se debe dar cierto peso a la falta de relatos más estructurados y legibles, a pesar de las
reiteradas consultas dirigidas a la Demandante. Por lo tanto, el Tribunal concluye que una cantidad de dólares
estadounidenses […] podría razonablemente retenerse como un beneficio anual esperado a partir de 1999.
92. La evaluación del período posterior a los hechos de marzo de 1999 durante el cual se espera obtener
ganancias es un asunto delicado. El Tribunal observa que […] no explicó la manera en que aplicó (1) el Método
de Ganancias Capitalizadas y (2) el Método de Ganancias Descontadas, ni demostró cómo estos métodos
toman en cuenta las circunstancias particulares relacionadas con Mitchell & Associates actividad. Luego de una
primera consulta dirigida a la Demandante en su carta del 10 de marzo de 2003, el Tribunal se dirigió
nuevamente a la Demandante mediante su carta del 14 de agosto de 2003, en los siguientes términos:
“…, la Demandante ha dado una breve respuesta únicamente a la pregunta planteada por el
Tribunal en su carta del 10 de marzo de 2003 relativa a […] la evaluación (preguntas N° 2 y
3), repitiendo básicamente lo que ya se ha escrito en el primer Memorial el los méritos. Se
invita nuevamente a la Demandante a responder en su totalidad a las preguntas planteadas,
a fin de permitir que el Tribunal comprenda (1) los métodos de cálculo que se han aplicado
y (2) la determinación del factor de capitalización que respaldaría la conclusión de que el
beneficio de la Firma era de esperarse por un período de 4,16 años a partir de marzo de
1999 en el mercado particular de prestación de servicios legales en la RDC.”
En su respuesta del 5 de septiembre de 2003, la Demandante explicó que los ingresos utilizados fueron los
resultados anualizados de los últimos dos años. El importe de […] dólares estadounidenses se utilizó como
estimación extremadamente conservadora de los beneficios futuros, suponiendo que no aumentarían los
beneficios y teniendo ya en cuenta la evolución dentro de la República Democrática del Congo. La Demandante agregó que la
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La tasa de capitalización del 24% se basó en la tasa promedio utilizada en todas las transacciones
valoradas por […] desde 1992 y en las que participaron firmas de abogados similares. A este
respecto, dice la Demandante, tanto la República Democrática del Congo como Sudáfrica deben
clasificarse como países relativamente similares, lo que permite el uso de la misma tasa. Sin
embargo, estas declaraciones no han sido respaldadas por pruebas apropiadas, y el Demandante
solo agrega que se ofrece a informar a otro experto si el Tribunal determina que la explicación de […] es inadecuada.
La Demandante no explicó al Tribunal en qué medida los datos económicos y de la industria
recopilados por […], que no han sido presentados al Tribunal, respaldan la ganancia estimada
prevista para más de 4 años a partir de marzo de 1999.
93. El Tribunal reconoce que el sector minero y bancario en el que la Demandante estuvo
particularmente involucrada se encuentran entre las partes más rentables de la economía del
Congo, a pesar de la falta de estabilidad política en ese país. Sin embargo, el valor comercial que
la Demandante identifica esencialmente como su conocimiento y base de clientes difícilmente puede
atribuirse a un valor de activo de más de cuatro años. En primer lugar, la tasa de capitalización del
24 % utilizada por […] podría ser válida en el contexto sudafricano; sin embargo, no se puede
asimilar el entorno económico y político del Congo al de Sudáfrica. Claramente se requeriría una
tasa de capitalización más alta en el caso del Congo. En segundo lugar, se ha establecido que el
Sr. Mitchell visitó el Congo en algún momento de 2002, sin ser interferido. Dadas las circunstancias,
el Tribunal determina que sería más realista un período más corto, que establece en tres años. De
ello resulta que el "valor justo de mercado" de Mitchell & Associates era en el momento pertinente
de 750.000 dólares EE.UU.
94. La Demandante sostiene que la tasa de interés aplicable a este monto es la tasa de préstamo
preferencial del Banco de la Junta de Gobernadores de la Reserva Federal, que era del 7,75 por
ciento en marzo de 1999. La Demandada argumenta que este asunto se rige por la ley de la
República Democrática del Congo, que prevé una tasa no superior al 6% respecto de las
reclamaciones de derecho civil y del 8% en materia comercial, que se determinará a partir de la
fecha de presentación de la demanda ante el tribunal. En respuesta, la Demandante, sin discutir
sobre la ley aplicable, sostiene que la ley congoleña faculta a los tribunales para determinar la tasa
de interés en un rango entre el 6 % y el 12 % y que en acciones de responsabilidad civil, la parte
lesionada puede recuperar intereses sobre la daños y perjuicios desde la fecha de la pérdida. La
Demandada rechaza esta explicación y agrega, en particular, que conforme a la ley congoleña, un
reclamo por responsabilidad extracontractual no puede producir intereses antes de que adquiera
existencia legal mediante una orden judicial que otorgue el monto principal. Sin embargo, el Tribunal
tiene que aplicar las disposiciones pertinentes del TBI que prevalecen sobre el derecho interno
congoleño. De conformidad con el segundo párrafo del Artículo III(1) del TBI (correspondiente al
tercer párrafo de la misma disposición en la versión francesa), “la compensación incluirá intereses
a una tasa equivalente a las tasas internacionales vigentes”, que se fijará como “ desde la fecha de
la expropiación". El Tribunal considera que la tasa indicada por la Demandante es adecuada. Por lo
tanto, la tasa anual de 7,75% se aplicará a la cantidad de US$ 750.000 a partir del 6 de marzo de 1999.
95. En conclusión, el Tribunal decide que la Demandada debe pagar a la Demandante la
cantidad de US$ 750.000 más intereses a una tasa del 7,75% anual desde el 6 de marzo de 1999
hasta la fecha de pago.
19
D. La reconvención de la RDC
En su memorial de contestación del 3 de septiembre de 2001, la Demandada presentó una
contrademanda 96. por daños y perjuicios por un monto de un millón de dólares estadounidenses “por
molestias causadas por el peticionario” y “por ataque a la buena reputación de la RDC”. En su memorial
de contestación del 7 de enero de 2003, la Demandada indicó un monto de US$ […], que cubre tanto
los daños por atacar la reputación de la RDC como los costos incurridos por esta última para su
defensa en este litigio. En la respuesta dada a las preguntas formuladas por el Tribunal en su carta del
10 de marzo de 2003, la Demandada explicó la diferencia entre estos dos montos por los costos
relacionados con su defensa en este procedimiento.
97. En vista de la conclusión del Tribunal de que la Demandante ha sido víctima de una
expropiación en violación del Artículo III(1) del TBI y que la Demandada deberá pagar a la Demandante
una compensación adecuada, el Tribunal concluye que la reconvención no está fundada a la luz del
resultado de esta disputa. La asignación de costos se tratará a continuación.
E. La división de las costas de este proceso
98. El Demandante solicita que se exija al Demandado que le reembolse todos los costos incurridos
en la realización de este arbitraje, incluidos los honorarios de los árbitros, los honorarios de cualquier
experto, los costos legales incurridos por el Sr. Mitchell y cualquier costo administrativo. Los costos de
la Demandante se han identificado en US$ 206.560 (divididos en US$ 172.337,40 y R 243.223,81).
99. La Demandada solicita que la Demandante pague a la DRC todos los costos incurridos como
gastos en el presente litigio, incluidos los honorarios de árbitros y expertos.
Los costos de la Demandada se han identificado en US$ 307.907,50.
100. Teniendo en cuenta que la Demandada se opuso sin éxito a la jurisdicción del Tribunal y que sus
objeciones al fondo de la demanda han sido rechazadas por el Tribunal, así como su reconvención,
mientras que la Demandante ha tenido éxito con respecto a una parte de únicamente su demanda, el
Tribunal considera apropiado que la Demandada sufrague sus propios costos, gastos y honorarios de
abogados y que contribuya a los costos de la Demandante por la cantidad de US$ 35.000. La
Demandante correrá con sus propias costas, gastos y honorarios de abogados por encima de este
monto de US$ 35.000. Los costos incurridos por el Tribunal Arbitral y el CIADI han sido liquidados por
la Demandante por un monto de US$ 110.000 y por la Demandada por un monto de US$ 70.000. El
Tribunal decide que la Demandada asumirá su parte y además deberá pagar a la Demandante la
cantidad de US$ 60.000, quien asumirá las costas del Tribunal que pagó por encima de esta última
cantidad. Por lo tanto, la Demandada deberá pagar a la Demandante
20
el monto total de US$ 95.000, más intereses a una tasa del 7,75% anual a partir de la fecha del
Laudo.
101. Además, el Tribunal rechaza la solicitud de la Demandante de que se le otorgue un monto de
US$ 530.000 en caso de que la Demandada no pague el monto otorgado dentro del plazo previsto
por el Tribunal. En efecto, además del hecho de que la decisión del Tribunal no puede incluir una
indemnización por un perjuicio hipotético, la Regla de Arbitraje 28 no permite la distribución de los
costos incurridos por una parte después del cierre del procedimiento.
F. Decisión
102. Sobre la base de las razones expuestas anteriormente, el Tribunal, por mayoría, resuelve lo
siguiente:
1. Esta disputa está dentro de la jurisdicción del Centro y la competencia de este Tribunal.
2. El Sr. Patrick H. Mitchell ha sido víctima de una expropiación por parte de la República
Democrática del Congo en violación del Artículo III(1) del Tratado Bilateral de Inversión
entre la República Democrática del Congo y los Estados Unidos de América.
3. La República Democrática del Congo pagará al Sr. Patrick H. Mitchell la cantidad de US$
750.000,00 más un interés sobre dicha cantidad a una tasa anual del 7,75% a partir del 6
de marzo de 1999 hasta la fecha del pago.
4. Se rechaza la reconvención de la República Democrática del Congo.
5. La República Democrática del Congo sufragará sus propias costas, gastos y honorarios de
abogados, incluida su parte de los costos incurridos por el Tribunal de Arbitraje y el CIADI.
La República Democrática del Congo pagará al Sr. Patrick H. Mitchell la cantidad total de
US$ 95.000, más intereses a una tasa anual del 7,75% a partir de la fecha del Laudo, como
contribución a los costos, gastos y gastos de la Demandante. honorarios de abogados,
incluida su parte de los costos incurridos por el Tribunal de Arbitraje y el CIADI.
21
El Sr. Patrick H. Mitchell correrá con sus costos, gastos y honorarios de abogados, incluida su
parte de los costos incurridos por el Tribunal Arbitral y el CIADI, en cualquier monto superior a
US$ 95.000.
[firmado] [firmado]
_________________________ _______________
Yawovi Agboyibo Andreas Bucher marc lalonde
Árbitro presidente del tribunal Árbitro
Colonia, 14 de enero de 2004 Montréal, 26 de enero de 2004
22

Patrick Mitchell C. Congo (Caso CIADI ARB/99/7)

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