Laudo 2 El Tiempo V CNTV

LAUDO ARBITRAL - TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE
CASA EDITORIAL EL TIEMPO S.A. contra COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE
CASA EDITORIAL EL TIEMPO S.A.
contra
COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN
LAUDO ARBITRAL
Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil seis (2006)
Surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas por el decreto

2279 de 1989, la ley 23 de 1991 y la ley 446 de 1998, para la debida
instrucción del trámite arbitral aquí propuesto, en la fecha y hora señaladas
para llevar a cabo AUDIENCIA DE FALLO, el Tribunal de Arbitramento
integrado por los árbitros FERNANDO PABÓN SANTANDER (Presidente),
WILLIAM NAMÉN VARGAS y MARÍA TERESA PALACIO JARAMILLO, con la
Secretaría de MÓNICA RUGELES MARTÍNEZ procede a proferir el Laudo que
pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias
contractuales entre la CASA EDITORIAL EL TIEMPO S.A. y la COMISIÓN
NACIONAL DE TELEVISIÓN, surgidas con ocasión del contrato estatal de
concesión número 167 celebrado el 19 de junio de 1998, previos los
siguientes antecedentes y preliminares.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Solución de Conflictos 1

A. ANTECEDENTES
I. EL CONTRATO
El 19 de junio de 1998, la CASA EDITORIAL EL TIEMPO S.A. (en adelante,

“la convocante” o “CEET”) y la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN (en
adelante, “la convocada” o “CNTV”) celebraron el contrato estatal de
concesión número 167, cuyo objeto consiste en “la entrega que hace LA
COMISIÓN a titulo de concesión a la CASA EDITORIAL EL TIEMPO S.A. para la
operación y explotación de una (1) Estación Local con Animo de Lucro en
Santa Fe de Bogotá, D.C., de conformidad con el Pliego de Condiciones de la
Licitación Número 002 de 1998 y la propuesta presentada por EL
1
CONCESIONARIO, los cuales forman parte integral del presente contrato.”
II. EL PACTO ARBITRAL
Las partes acordaron pacto arbitral en la cláusula cuadragésima cuarta del

Contrato de Concesión Número 167 de 1998, cuyo contenido es el siguiente:
“CLAUSULA 44.-. COMPROMISORIA. Toda controversia o diferencia

relativa a este contrato y a su ejecución y liquidación, se resolverá
por un Tribunal de Arbitramento, que se sujetará a lo dispuesto en
las leyes vigentes sobre la materia y en el reglamento del centro
de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Santa fe
de Bogotá, D.C., lugar en el cual funcionará y tendrá su sede el
Tribunal de acuerdo con las siguientes reglas: a) el Tribunal estará
integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por
las partes; b) La organización interna del Tribunal se sujetará a las
reglas previstas para el efecto por el centro de arbitraje y
conciliación de la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá; c)
El Tribunal decidirá en derecho. En ningún caso se someterá al
Tribunal las causales y los efectos de la cláusula de caducidad ni de
las demás cláusulas excepcionales.” 2
1
Cuaderno de Pruebas número 1, folios 150 a 170
2
Cuaderno de Pruebas número 1, folios 169 y 170

III. PARTES PROCESALES
1. Parte Convocante
La Parte Convocante o demandante de este trámite es la CASA EDITORIAL

EL TIEMPO S.A. -CEET-, sociedad comercial legalmente constituida con
domicilio principal en Bogotá, D.C., representada por su Presidente, doctor
LUIS FERNANDO SANTOS CALDERÓN.
En el presente proceso arbitral está representada judicialmente por el doctor

WEINER CESAR ARIZA MORENO, abogado en ejercicio, portador de la
tarjeta profesional número 43.296 del Consejo Superior de la Judicatura, de
acuerdo con el poder visible a folios 23 y 24 del Cuaderno Principal Número
1.
2. Parte Convocada
La Parte Convocada o demandada del presente trámite arbitral es la

COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, entidad de derecho público
domiciliada en Bogotá D.C, representada legalmente por su Director, doctor
JORGE ALBERTO FIGUEROA CLAUSEN.
En este trámite arbitral está representada judicialmente por el doctor JORGE

ARANGO MEJÍA, abogado de profesión, con tarjeta profesional número
2.808 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo al poder visible al
folio 75 del Cuaderno Principal Número 1.
IV. INICIACIÓN DEL TRÁMITE.
1. Con fundamento en la cláusula compromisoria, la CASA EDITORIAL EL

TIEMPO S.A. -CEET- el veinte (20) de mayo de dos mil cuatro (2004),
presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio

de Bogotá, solicitud de convocatoria y demanda arbitral contra la COMISIÓN

NACIONAL DE TELEVISIÓN.3
2. Previa designación de consuno por las partes de los árbitros según escrito
de fecha 9 de julio de 2004 4, aceptación oportuna de éstos 5, señalamiento de
fecha y citación a la misma, el cuatro (4) de agosto de 2004, acta número 1,
con la presencia de todos los árbitros, los apoderados de las partes y la
Señora Agente del Ministerio Público, se instaló el Tribunal de Arbitramento,
designó Presidente, Secretaria y profirió el auto número 1 fijando la suma de
honorarios de los árbitros, del secretario, gastos de administración,
protocolización y otros.6
3. Las partes dentro del término previsto en el inciso primero del artículo 22
del Decreto 2279 de 1989, consignaron a órdenes del Presidente las sumas a
su cargo por honorarios de los árbitros, secretario, gastos de funcionamiento,
protocolización y otros, fijadas mediante Auto Número 1, Acta Número 1 de 4
de agosto de 2004.
4. Por Auto Número 5 proferido el día treinta (30) de septiembre de 2004,

Acta Número 3, el Tribunal, admitió la solicitud de convocatoria y demanda
arbitral presentada el día 20 de mayo de 2004 por Casa Editorial El Tiempo
S.A. y dispuso su notificación y traslado por el término legal a la Comisión
Nacional de Televisión y a la Señora Agente del Ministerio Público 7.
5. Con fecha primero (1) de octubre de 2004 se notificó personalmente el

auto admisorio de la demanda al apoderado reconocido de la Comisión
3
Cuaderno Principal número 1, folios 1 a 22
4
Cuaderno Principal número 1, folio 56
5
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6
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7
?

Nacional de Televisión y con fecha cinco (5) de octubre de 2004 a la Señora

Agente del Ministerio Público.8
6. Mediante escrito radicado ante la Secretaria del Tribunal el día catorce (14)
de octubre de 2004, el apoderado de la COMISIÓN NACIONAL DE
TELEVISIÓN, contestó la solicitud de convocatoria y demanda arbitral,
oponiéndose a sus pretensiones, formulando excepciones perentorias y
solicitando la práctica de pruebas.9
7. Con fecha 19 de octubre de 2004, la Secretaría dio traslado de las

excepciones propuestas por la parte Convocada. Dentro del término de
traslado, la Parte Convocante solicitó nuevas pruebas. 10
8. Mediante Auto número 6 proferido el día veintinueve (29) de octubre de

2004, Acta Número 3, notificado personalmente a los apoderados y a la
Señora Agente del Ministerio Público, se señaló el día tres (3) de febrero de
dos mil cinco (2005), fecha, día y hora para la celebración de la audiencia de
conciliación prevista en el artículo 121 de la Ley 446 de 1998 y de fracasar
total o parcialmente para la primera audiencia de trámite 11, la cual se
pospuso para el 17 de febrero de 2005 según auto proferido el 2 de febrero
de 2005, Acta Número 4, a petición de las partes.12
9. El día diecisiete (17) de febrero de dos mil cinco (2005), Acta Número 5,
con asistencia de los señores representantes legales de las partes, sus
apoderados y la doctora LUZ ESPERANZA FORERO DE SILVA, Procuradora
Quinta Delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se llevó a
cabo la audiencia de conciliación propia del trámite arbitral consagrada en los
8
Cuaderno Principal número 1, folios 112 y 113
9
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Cuaderno Principal número 1, folios 114-139
10
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artículos 121 de la Ley 446 de 1998 y 141 del Decreto 1818 de 1998, y, por
Auto proferido en la misma, se declaró fracasada y concluida, ordenándose la
continuidad del trámite.13
V. TRAMITE ARBITRAL
1. Primera Audiencia de Trámite
1.1. El día diecisiete (17) de febrero de dos mil cinco (2005), Acta Número 5,
fracasada la diligencia de audiencia de conciliación, se celebró la primera
audiencia de trámite de conformidad con los artículos 124 de la ley 446 de
1998 y 147 del Decreto 1818 de 1998 y, en esa oportunidad, previa lectura
de la cláusula compromisoria, del acta de designación de árbitros y de las
cuestiones sometidas a decisión arbitral, el Tribunal, por Auto proferido en la
misma, se declaró competente para conocer de las controversias contenidas
en la solicitud de convocatoria y demanda arbitral presentada por la Sociedad
CASA EDITORIAL EL TIEMPO S.A. y, en la contestación y excepciones de
la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN.14
1.2. El veintiocho (28) de febrero de dos mil cinco (2005), CASA

EDITORIAL EL TIEMPO S.A. presentó reforma a la demanda arbitral inicial,
admitida según Auto Número 7 de veintiocho (28) días del mes de febrero de
dos mil cinco (2005), Acta número 6, ordenándose su notificación y traslado
por el término legal a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN y a la
Señora Agente del Ministerio Público15, diligencia surtida el mismo día. 16
1.3. El día siete (7) de marzo de dos mil cinco (2005), la COMISIÓN
NACIONAL DE TELEVISIÓN por intermedio de su apoderado y dentro del
13
14
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15
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16
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Cuaderno Principal número 2, folio 229 y 230

término establecido en la ley, contestó la reforma integral de la demanda

arbitral y propuso excepciones perentorias 17, de las cuales se surtió el
traslado mediante fijación en lista el día nueve (9) de marzo de dos mil cinco
(2005)18, dentro de cuyo término, el día catorce (14) de marzo de dos mil
cinco (2005) el apoderado de la CASA EDITORIAL EL TIEMPO S.A. se
pronunció sobre las excepciones de mérito formuladas la convocada y solicitó
pruebas adicionales.19
1.4. El día seis (6) días de abril de dos mil cinco (2005), por Auto Número 9,
Acta Número, el Tribunal, confirmó su competencia para conocer de las
controversias patrimoniales contenidas en la reforma a la solicitud de
convocatoria y demanda arbitral, en su contestación, excepciones perentorias
y su replicación.20
En la misma audiencia, por Auto Número 10, decretó las pruebas solicitadas
por las partes y las que de oficio consideró pertinentes. 21
17
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18
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Cuaderno Principal número 2, folios 274
19
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20
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21
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2. Pruebas decretadas y practicadas
Por Auto Número 10 proferido en la audiencia de 6 de abril de 2005, Acta

Número 7, el Tribunal decretó las pruebas 22, que se practicaron de la
siguiente manera:
2.1. Documentales: Se ordenó tener como pruebas con el mérito legal que
a cada uno corresponda, los documentos aportados por las partes en sus
respectivos escritos. De igual forma, se incorporaron documentos en
respuesta a los oficios librados, los entregados por algunos testigos en el
transcurso de sus testimonios como parte de las declaraciones, así como los
aportados por las partes de común acuerdo.
2.2. Oficios: Por Secretaría se libraron oficios a la Asociación Nacional de

Medios de Comunicación -ASOMEDIOS-, a la Comisión Nacional de Televisión,
a la Asociación Colombiana de Investigación de Medios (ACIM), a la Sección
Tercera del Consejo de Estado, al Centro de Investigaciones para el
Desarrollo de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional
de Colombia, al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio
de Bogotá y a la Casa Editorial El Tiempo en los términos solicitados por las
partes, la Señora Agente del Ministerio Público y el Tribunal. No se libraron
los oficios a la Cámara de Comercio de Bogotá y a la Notaría Veintitrés del
Círculo de Bogotá por haberse establecido en audiencia lo pretendido con
dichos oficios23.
El Tribunal, oficiosamente, libró oficio a la Comisión Nacional de Televisión

para que remitiera los antecedentes administrativos y todos los documentos
relacionados con la Licitación 002 de 1998 y el Contrato 167 de 19 de junio
22
?
23

de 1998, junto con los comprobantes de pago de los impuestos de timbre

respectivos.
Las respuestas a los oficios se encuentran incorporadas al expediente.
2.3. Testimonios: El Tribunal decretó y practicó los testimonios de Sonia

Rodríguez Uribe, el dos (2) de mayo de 2005 24; Gloria Sofía Farfán Molina, el
dos (2) de mayo de 200525; Gabriel Castellanos Castellanos, el cinco (5) de
mayo de 200526; Guillermo Antonio Villaveces Ronderos, el cinco (5) de mayo
de 200527; Jorge Iván González Borrero 28, Edna Cristina Bonilla Sebá29, el 27
de junio de 2005 solicitados por las partes.
De oficio, el Tribunal, decretó el testimonio de Ivan Mcallister Braidy, rendido

el 1º de junio de 2005 y el del señor Jorge Iván González Borrero, el cual
había sido desistido previamente por la parte convocada en audiencia de 1º
de junio de 2005 (Acta Número 11, Auto Número 20) y se recibió el
veintisiete (27) de junio de 2005.30
Igualmente, en la práctica de la inspección judicial con exhibición de

documentos realizada el veintiséis (26) de mayo de 2005 se decretó y recibió
la declaración del doctor Luis Fernando Santos Calderón 31, representante legal
de la convocante.
24
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Cuaderno de Pruebas número 2, folios 516-542
25
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26
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27
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28
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Cuadernos de Pruebas número 8, folios 2872 a 2881 y número 9, folios 2882 a 2289
29
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30
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31
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Cuaderno Principal número 2, folios 342 a 354 y Cuaderno de Pruebas número 9, folios
2910 a 2913

Las transcripciones de las grabaciones de estos testimonios se pusieron a

disposición de las partes y se agregaron al expediente, junto con los
documentos aportados en dichas declaraciones.
Las partes desistieron de los testimonios de Patricia Umaña Gaitán 32, Jorge
Iván González Borrero – que se decretó posteriormente de oficio – y en su
oportunidad el Tribunal aceptó tales desistimientos
2.4. Interrogatorio de parte: El interrogatorio de parte del Representante

Legal de la Parte Convocante, doctor Luis Fernando Santos Calderón se
decretó y desistió por la Parte Convocada (Acta Número 10, Auto Número 19
de 26 de mayo de 2005). Sin embargo, de oficio se recibió dicha declaración
al celebrarse la inspección judicial en las oficinas de la convocante.
2.5 Dictámenes periciales: Se decretó la práctica de los siguientes

dictámenes periciales:
2.5.1. Dictamen pericial financiero y de mercadeo rendido por el doctor

Julio Villarreal Navarro, en los términos solicitados por las partes convocante
y convocada. El correspondiente informe fue presentado al Tribunal el día
treinta (30) de junio de 200533; del mismo se corrió el traslado legal desde el
cinco (5) al siete (7) de julio de 2005.
Las Partes el 5 y 7 de julio de 2005, respectivamente y la Señora Agente del

Ministerio Público el 7 de julio de 2005, 34 solicitudes de aclaración y
complementación, las cuales fueron ordenadas por auto 23 de 27 de julio de
2005 y rendidas el once (11) de julio de 2005 y obran a folios 2609 a 2811
del Cuaderno de Pruebas número 8.
32
33
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34
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2.5.2. Dictamen pericial contable rendido por la doctora Esperanza Ortiz

Bautista, en los términos solicitados por las partes convocante y convocada.
El correspondiente informe fue presentado al Tribunal el día (7) de julio de
200535 y del mismo se corrió el traslado legal desde el dieciocho (18) al
veintiuno (21) de julio de 2005.
La Partes, el cinco (5) y el siete (7) de julio de 2005, respectivamente y la

Señora Agente del Ministerio Público el siete (7) de julio de 2005 presentaron
solicitudes de aclaración y complementación 36, las cuales fueron ordenadas
por auto 23 de 27 de julio de 2005 y rendidas el doce (12) de agosto de 2005
y obran a folios 2813 a 2840 del Cuaderno de Pruebas número 8.
2.6. Inspecciones Judiciales: Se decretó la inspección solicitada por la

convocante en las oficinas de Casa Editorial El Tiempo S.A. y también de
oficio la inspección judicial con exhibición de documentos con intervención del
perito contable, para los fines y efectos solicitados por la Señora Agente del
Ministerio Público.
Esta diligencia se practicó simultáneamente con la solicitada por la Parte

Convocada, el veintiséis (26) de mayo de 2005 y, en la misma se exhibieron
y pusieron a disposición los documentos de TV Ciudad Ltda. y Casa Editorial
El Tiempo S.A.
35
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36

3. Audiencia de alegatos de conclusión
Concluida la etapa probatoria, los Señores apoderados de las partes en

audiencia del día veintitrés (23) de noviembre de 2005 expusieron sus
alegatos de manera oral y al final presentaron los correspondientes escritos.
A continuación, en forma resumida, se presentan los temas y aspectos que

fueron tratados tanto en los respectivos alegatos de las partes, como en el
concepto del Ministerio Público.
3.1. Alegatos de la Convocante
En su alegato, la parte convocante hace un resumen de las pretensiones,

excepciones y replica a las pretensiones planteadas dentro del proceso. Se
refiere posteriormente a lo que denominó “la terca posición” de la Comisión
Nacional de Televisión sobre la aleatoriedad del contrato de concesión a pesar
de los varios pronunciamientos judiciales que señalan la conmutatividad del
contrato de concesión para la operación y explotación del servicio público de
televisión, citando varios de ellos y refiriéndose a sus aspectos más
importantes.
Posteriormente, la parte convocante se refiere a lo probado en el proceso, en

relación con los siguientes aspectos:
1. Las pérdidas contables por el contrato de concesión 167 de 1998

ascienden a $130.563.279.969.
2. Las pérdidas del comercializador TV Ciudad para el período 2003/2004

son de CEET y están reflejadas en su contabilidad.
3. Los ingresos por publicidad obtenidos por CEET en el período

2003/2004.

4. El cumplimiento o no de la TIR del 32% del proyecto no está, ni tiene

por qué estar en los estados financieros de CEET.
5. La información interna de CEET sobre el negocio específico de

televisión (concretamente, las certificaciones de los contadores y
revisores fiscales de CEET), sí puede tomarse como información oficial
y aceptarse como parámetro para determinar el detrimento patrimonial
de CEET.
6. No hubo utilidad de TV Ciudad.
7. Las pérdidas debieron ser absorbidas por CEET y ascendieron a

$99.964.670.932.
8. La imposibilidad de calcular una crisis económica.
9. La crisis afecta más a un canal local.
10. El desequilibrio, que se ve reflejado en los siguientes aspectos:
 Ventas proyectadas/ventas reales: Un desfase negativo de

77.41% (2003) y 85.60% (2004).
 TIR propuesta/TIR real: -18.6%
 No ha habido recuperación de la inversión.
 No ha habido obtención de rentabilidad en la ejecución del
proyecto.
 El desequilibrio de un negocio debe valorarse de manera
individual y concreta.
11. El comportamiento de la INPT en el período reclamado.

12. No ha habido problemas de comercialización.
13. El monto a restituir, con su correspondiente costo de

oportunidad.
14. La cifra anterior no restablece el desequilibrio.
A continuación, en su alegato, el apoderado de la convocante dedica un

aparte a los asuntos que fueron objeto de decisión en el laudo de fecha 19 de
agosto de 2003, refiriéndose a la parte resolutiva del mismo, a las
excepciones formuladas por la CNTV en dicho trámite y a la forma en que
fueron desatadas por dicho Tribunal, al monto del restablecimiento y a la
posibilidad de reclamar períodos posteriores adicionales al de dicho fallo. Por
último, se refiere el apoderado a la cosa juzgada cuyo reconocimiento se ha
puesto a consideración del Tribunal.
3.2. Alegatos de la Convocada
Por su parte, el apoderado judicial de la convocada en el presente trámite en

su alegato de conclusión solicita que se denieguen todas las pretensiones de
la demanda y en particular a que se profiera laudo igual al que precedió al
presente trámite entre las partes y con ocasión del mismo contrato, con base
en las siguientes consideraciones:
1. El contrato celebrado entre la CEET y la CNTV es aleatorio y no

conmutativo
2. La inexistencia del supuesto desequilibrio financiero del contrato, por ser la

crisis económica concomitante a su celebración y no sobreviniente.

3. Responsabilidad exclusiva del concesionario (CEET) en los resultados

económicos de la explotación comercial de la estación local de televisión con
ánimo de lucro.
4. CEET no ha sufrido un detrimento económico derivado de la supuesta

ruptura del equilibrio financiero del contrato.
5. Inexistencia de circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles,

posteriores a la celebración del contrato, que hayan agravado o alterado la
prestación de futuro cumplimiento a cargo de la CEET y la hayan tornado
excesivamente onerosa.
Y, por último, dedicó un aparte de sus alegatos para referirse a la cosa

juzgada ratificando su argumentación contenida en la contestación de la
demanda para que este Tribunal no revise o modifique la decisión contenida
en el laudo de agosto 19 de 2003 en lo relativo a las condenas económicas
allí contenidas y al período respecto del cual se ordenó el restablecimiento.
3.3. Concepto del Ministerio Público
La señora Representante del Ministerio Público dentro del presente trámite

formuló concepto, solicitando se nieguen las pretensiones de la demanda,
para lo cual solicitó al Tribunal de Arbitramento tener en cuenta las siguientes
reflexiones, que se sintetizan de modo general:
- Que el Tribunal de Arbitramento es competente para conocer del litigio, tal

y como fue declarado en la primera audiencia de trámite, toda vez que la
controversia jurídica objeto del proceso es de naturaleza transigible y se
encuentra comprendida en la cláusula compromisoria contenida en el
Contrato de Concesión 167.

- Que no existe cosa juzgada en el presente trámite, como ha solicitado el

convocante que sea declarado, por lo que no existe limite alguno para el
presente Tribunal para fallar, toda vez que el actual Tribunal no versa sobre
el mismo objeto, ni tiene la misma causa del correspondiente al laudo del 19
de agosto de 2003.
- Que el fondo de la Controversia Jurídica se contrae a establecer si existe

equivalencia entre el precio pagado por CEET y el valor de mercado de los
derechos explotación conferidos y si ésta se afectó por el comportamiento
anormal del PIB y de la INPT y si hay lugar a restitución a CEET por ello.
- Que en los contratos estatales que tengan por objeto el cumplimiento de

los fines del Estado o la prestación continua y eficiente de los servicios
públicos, independientemente de que sean de naturaleza conmutativa o
aleatoria, el legislador garantizó al contratista una utilidad razonable, cuando
su ejecución se torna excesivamente onerosa por causa no imputable a él.
- Que en la formación de los contratos debe quedar plasmada con claridad al

menos la utilidad mínima esperada por el contratista para efectos
probatorios, de tal forma que posibilite un futuro restablecimiento del
equilibrio de la ecuación económica del contrato, en caso de que su
ejecución se torne excesivamente onerosa como consecuencia de un hecho
que no le sea imputable.
- Que en el contrato de concesión la ejecución del objeto pactado debe

realizarse “por cuenta y riesgo” del concesionario, por lo que la prestación a
cargo del Estado y en favor del concesionario, en principio, se limita a
garantizar el derecho de explotación del bien o del servicio; el resultado de
dicha explotación depende de la actividad del concesionario, luego no
constituye una prestación cierta, sino una contingencia de ganancia o
pérdida.

- Que, en principio, corresponde al concesionario asumir el riesgo del

negocio, esto es, el riesgo financiero, operacional y comercial previsible,
pero se puede pactar en contrario para que el Estado de manera excepcional
asuma un riesgo específico.
- Que por la especial naturaleza del contrato de concesión, el equilibrio

económico del mismo que debe preservarse durante su ejecución, no surge
solamente de la equivalencia entre las prestaciones mutuas como tales,
cuando esta existe, sino de la necesaria equivalencia entre las ventajas que
se otorgan al concesionario y las obligaciones que le son impuestas, esto es,
entre el derecho de explotación del bien o servicio y la obligación de prestar
el servicio público.
- Que los hechos a probar en el presente trámite son:
 El comportamiento anormal del PIB y de la INPT durante el periodo

comprendido entre el 1º de enero de 2003 y el 31 de diciembre de
2004.
 La mayor onerosidad en la ejecución del Contrato de Concesión 167 de

1998 en el periodo comprendido entre el 1º de enero de 20003 y el 31
de diciembre de 2004, demostrada mediante prueba pericial que
realice un análisis comparativo entre el derecho de explotación del
servicio público que se le otorgó al concesionario y la obligación que se
le impuso de prestar el servicio público de televisión.
 La relación de causalidad entre el primero y el segundo, que debe

establecerse también mediante prueba pericial técnica.
- Que sobre las pruebas practicadas deben tenerse en cuenta las siguientes
consideraciones:

Prueba Documental:
Sobre los documentos aportados por CEET que se refieren a pruebas

practicadas en el Tribunal anterior, solo son pertinentes y eficaces para
la resolución de la controversia jurídica si se relacionan con hechos de
la demanda.
Prueba Pericial:
- Dictamen Financiero:
La prueba pericial financiera solicitada por la parte actora no es

pertinente para demostrar el desequilibrio económico del Contrato, por
cuanto no existe identidad entre el objeto del proceso y el objeto de la
prueba, toda vez que ésta se solicitó, decretó y practicó sobre los
índices de INPT proyectados por la empresa Inversiones e
Investigaciones Financieras, comparados con los índices de “INPT
REAL” que se dieron en los años 2003 y 2004, no obstante que la
ecuación económica del Contrato de Concesión 167 de 1998, no está
contenida en el estudio de la Empresa Inversiones e Investigaciones
Financieras.
No existe certeza de que en la fijación del precio de la concesión del

canal local de televisión con ánimo de lucro para Bogotá, se hubiesen
tenido en cuenta las proyecciones elaboradas para determinar las
tarifas para los canales nacionales.
Ni en los antecedentes de la Licitación Pública 002 de 1998, ni el

contrato, aparece indicio alguno de que el precio de la concesión
hubiese sido adoptado con base en las proyecciones elaboradas por
Inversiones e Investigaciones Financieras.

El comportamiento de la INPT constituye apenas una de las muchas

variables a tener en cuenta para la valoración del precio de una
concesión de un canal de televisión con ánimo de lucro.
De existir una ecuación económica en el Contrato de Concesión 167 de

1998, esta debe encontrarse en las proyecciones macroeconómicas y
financieras elaboradas por la Casa Editorial El Tiempo S.A.
presentadas con su propuesta, las cuales constituían RI, esto es,
requisito indispensable de la misma.
El dictamen pericial financiero debió versar sobre las proyecciones

contenidas en la propuesta presentada por la Casa Editorial El Tiempo
S.A., comparadas con los resultados económicos de la explotación del
canal en los años 2003 y 2004, y no sobre el estudio de la empresa
Inversiones e Investigaciones Financieras de 1997, comparados con
los índices de “INPT Real”.
- Dictamen Contable:
El dictamen pericial contable practicado en el proceso sobre los

estados financieros de CEET, los libros de contabilidad y los
documentos que forman parte de la propuesta, constituye la prueba
pertinente para demostrar el comportamiento económico de la
empresa durante los años de ejecución del Contrato de Concesión 167
de 1998.

- Dictamen de Mercadeo:
Los aspectos técnicos sobre mercadeo de pauta publicitaria en

televisión, fueron objeto de examen por el perito correspondiente,
habiendo surtido el trámite de contradicción sin que hubiese sido
objetado, por lo que debe tenerse como plena prueba, sin perjuicio del
análisis que de acuerdo con las reglas de la sana crítica haga el
operador jurídico.
- Testimonios:
Los testimonios de los Doctores Gloria Sofía Farfán Molina, Guillermo

Antonio Villaveces Ronderos y Gabriel Castellanos Castellanos, fueron
tachados de sospechosos por el Señor Apoderado de la parte
Convocada, con fundamento en su relación de dependencia con la
Casa Editorial El Tiempo, lo cual no afecta la credibilidad de los
deponentes, por las calidades personales y profesionales de los
mismos, que no los hace proclives a perder su objetividad e
imparcialidad.
Del caso en concreto manifiesta la señora Agente del Ministerio Público lo

siguiente:
De La Ecuación Económica del Contrato de Concesión 167 de 1998.
- Que por ser contrato de concesión el celebrado entre las partes, la

explotación del canal debía hacerse por cuenta y riesgo del concesionario y
debía éste, por ser una empresa experta en el negocio de medios, como se
exigió y acreditó, correr con los riesgos empresariales en la explotación del
canal local, esto es, el alea normal administrativo, técnico, financiero y
comercial.

- Que la CNTV no asumió ningún riesgo en la explotación del canal, ni

garantizó expresamente una utilidad mínima en la ejecución del contrato.
- Que los resultados económicos de la explotación comercial del canal local

por parte de CEET constituye asunto ajeno al acuerdo de voluntades, por lo
que el beneficio económico para la CEET derivado del Contrato de Concesión
167 de 1998 resulta ser una contingencia incierta de ganancia o pérdida.
- Que es diferente la obligación que tiene el Estado de restablecer el equilibrio

de la ecuación económica del Contrato cuando surgen circunstancias
posteriores a su celebración imprevistas e imprevisibles y por lo mismo
excepcionales y anormales, no imputables al Concesionario, que hubiesen
hecho más gravosa la carga impuesta a éste en virtud del Contrato, esto es,
la prestación del servicio público de televisión.
- Que el alea asumido por el Concesionario, es el alea normal del negocio, y

no el alea extraordinario, que debe ser cubierto por la CNTV en aplicación de
la Teoría de la Imprevisión.
- Que a pesar de que el Contrato 167 de 1998 es de naturaleza aleatoria, el

Estado está en la obligación de garantizar una utilidad razonable al
concesionario, si la ejecución del Contrato se tornó excesivamente onerosa
por causa sobreviniente imprevista e imprevisible a su celebración, no
imputable a éste.
- Que al concesionario le correspondía hacer los estudios y proyecciones

financieras para la viabilidad de la concesión, a partir de la información que
le suministró la CNTV en el pliego de condiciones, como el precio de la
concesión y de las tarifas de las frecuencias, el plazo del contrato, y la
cobertura geográfica de la Estación de Televisión, entre otras.

- Que la fijación del precio por parte de la CNTV obedece a una obligación
legal contenida para garantizar que todos los oferentes compitan en
igualdad de condiciones, y no exonera al futuro concesionario de la
obligación de examinar cuidadosamente los diferentes aspectos del negocio,
para decidir si podía o no contratar.
- Que por lo tanto, considera que como las pretensiones de la Sociedad

Convocante están orientadas a obtener el restablecimiento de la ecuación
económica del Contrato de Concesión 167 de 1998, desbalanceada, por el
comportamiento inusual del PIB que no le permitió percibir los ingresos
esperados por pauta publicitaria, dicha ecuación, o por lo menos la utilidad
mínima esperada, debe verificarse en las proyecciones financieras
elaboradas por la propia empresa en la propuesta y no, en un estudio
totalmente ajeno al mismo, como aquél sobre el cual se practicó el dictamen
pericial financiero en este proceso.
Del desequilibrio financiero del Contrato
- Que la mayor onerosidad o perjuicio en el cumplimiento de la obligación

pactada por parte del concesionario debe ser cierta y concreta.
- Que en el presente caso, el perjuicio alegado por la parte Convocante se

produjo según lo expresado en la demanda, en el período comprendido
entre el 1º de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2004, luego el
perjuicio es pasado.
- Que en el proceso quedaron demostrados dos (2) clases de perjuicios, uno

eventual o hipotético, calculado por el Perito Financiero sobre un objeto que
no constituye la ecuación económica del Contrato de Concesión 167 de
1998, y otro cierto y real, calculado por la Perito Contable sobre los estados
financieros de la Sociedad Casa Editorial El Tiempo.

- Que desde la perspectiva financiera, solo es posible calcular el daño

emergente cierto y real sufrido por el Concesionario como consecuencia de
la ejecución del Contrato de Concesión número 167 de 1998, cuando el
Contrato haya terminado, único momento en que se puede comparar la TIR
proyectada, con la TIR REAL comprobada con base en datos ciertos de
ocurrencia pasada.
- Que cuando el Perito Financiero en el procedimiento de determinación del

perjuicio, toma cifras estimadas o probables de inversión en pauta publicitaria
para los años que faltan a la Concesión, con el fin de determinar la nueva TIR
(supuesta TIR REAL), no se basa en hechos ciertos, y en consecuencia, el
perjuicio dictaminado tampoco se puede tener como tal para efectos de
soportar sobre él una condena judicial. En otras palabras, el fallo resultaría
sustentado en hechos inciertos de futura ocurrencia.
- Por el contrario, el perjuicio probado en el proceso como CIERTO para

CEET en la ejecución del Contrato, surge de la experticia realizada por la
Perito Contable, quien dictaminó que los estados financieros de la
mencionada empresa registran una pérdida para los años 2003 y 2004
asciende a la suma de $ 66.156.798.414.oo 37, que contrasta con la utilidad
esperada de acuerdo con la propuesta que presentó CEET, que para dichos
años se calculó en $28.964.600 millones de pesos.
De los hechos invocados en la demanda como causa de la mayor

onerosidad en la ejecución del Contrato de Concesión 167 de 1998
no fueron imprevistos ni imprevisibles.
- El crecimiento de la Inversión en Pauta Publicitaria –INPT- no depende

exclusivamente del comportamiento del PIB, y por otra, la crisis económica
en el mercado de pauta publicitaria al final de la década de los noventa fue
prevista por CEET al momento de presentar su propuesta.
37
Página 9 Dictamen Pericial Contable.

- Que CEET realizó nueve (9) simulaciones de escenarios posibles de

desenvolvimiento del negocio de explotación del Canal Local de Televisión
en Bogotá y en una de ellas, la simulación número 8 contempló el escenario
de crisis en el mercado de pauta publicitaria concluyendo que en dichas
condiciones la Concesión no era viable a 10 años. No obstante, para
presentar oferta en la Licitación 002 de 1998 acogió la simulación número 4
con pequeños ajustes.38
- Que las simulaciones constituyen la contemplación de determinadas

circunstancias como de ocurrencia posible en el desarrollo de un negocio de
inversión. Luego es un acto de previsión.
- Que la realización de escenarios posibles en el desarrollo de un negocio no

minimiza los niveles de riesgo del inversionista, simplemente se los pone de
presente para la toma de la decisión y es el inversionista el que con base en
ese conocimiento, decide el nivel de riesgo que quiere asumir.
- Que la crisis en el mercado de pauta publicitaria, esto es, el descenso de la

INPT no era un escenario imposible de prever por CEET y por el contrario, se
encuentra probado en el proceso que la crisis del mercado de pauta
publicitaria fue contemplada por CEET como una posibilidad en el desarrollo
futuro del negocio de explotación del canal local de televisión; no obstante,
a sabiendas de que en tales condiciones la Concesión no sería viable a 10
años, adoptó, para presentar su propuesta, la simulación número 4 con
pequeños ajustes, decidiendo así asumir un mayor riesgo, el cual
corresponde exclusivamente a la orbita de su alea empresarial.
No se logró probar relación de causalidad entre el perjuicio y el

comportamiento inusual excepcional del PIB y de la INPT.
38
?
Simulación número 4: Descuentos del 55% sobre tarifas de Regionales; Inversión
Moderada en equipos de Producción y antenas; Aumenta la Inversión a $21.000 millones

- Que la inversión en pauta publicitaria en un canal no obedece

exclusivamente al comportamiento de las variables macroeconómicas como
el PIB y la INPT, tal como lo reconoce el Perito en la aclaración y
complementación del dictamen de mercadeo.
- Que en el caso concreto, según dictaminó el perito experto en mercadeo,

entre el año 2003 y el año 2004, no obstante que aumentó la inversión en
pauta publicitaria en Colombia en un 12.4%, para City TV disminuyó en un
9%. Frente al crecimiento positivo de la INPT en el país, necesariamente
debía haberse dado un resultado positivo en la venta de pauta publicitaria
del Canal City TV, lo cual no fue así.
- Por lo tanto, la caída de la INPT no fue la causa eficiente del desequilibrio

del Contrato de Concesión 167 de 1998.
- Que el mal desempeño del Canal City TV en la venta de pauta publicitaria

tiene causas múltiples, entre las cuales cabe destacar la intensidad de la
competencia (canales nacionales). El dictamen pericial de mercadeo
estableció que City TV ocupa el tercer lugar en la audiencia de la ciudad de
Bogotá, sin embargo, se observa una diferencia grande entre los dos
primeros lugares ocupados por Caracol y RCN, y el tercer lugar ocupado por
City TV, lo cual incide en la posibilidad de vender la pauta publicitaria.
- Que para la fecha en que CEET presentó su oferta, los canales privados de
cobertura nacional ya estaban en proceso de ser adjudicados y por
consiguiente conocía la magnitud de la competencia por el mercado de la
pauta publicitaria en televisión.
- La excesiva onerosidad en la ejecución del Contrato probada en el proceso

como cierta en cuantía igual a $104.055.942.014 millones de pesos,
comparada con la irrisoria suma reclamada y reconocida por concepto de

desequilibrio de la ecuación económica del Contrato en el Laudo del 19 de

agosto de 2003, sumada al valor reclamado en este proceso por concepto de
desequilibrio de la ecuación del Contrato en los años 2003 y 2004,
necesariamente conduce a una conclusión contundente: sí el precio de la
concesión se estableciera en valor cero por este tribunal, la operación del
canal continuaría siendo altamente deficitaria, al punto de permitir predecir la
no viabilidad del negocio para los años que faltan a la concesión, a menos
que CEET continuara considerándolo un negocio estratégico para su actividad
comercial y estuviera dispuesta a seguirle inyectando el dinero que no
produce, tal como ha venido haciendo.
- Que la causa eficiente del desequilibrio económico del Contrato 167 de 1998
no obedece a la sobrestimación del precio de la Concesión por el
comportamiento del PIB y de la INPT por fuera de los parámetros que
supuestamente se tuvieron en cuenta para fijarlo, si no, en altísimo
porcentaje a la operación y gestión técnica, comercial, administrativa y
financiera que corresponde al Contratista.
- Que no se logró demostrar la pretendida relación de causalidad directa y

exclusiva entre el perjuicio o mayor onerosidad en la explotación del canal
local de televisión por parte de CEET y el comportamiento del PIB y de la
INPT, por no haberse analizado el porcentaje de participación de cada
variable en los resultados económicos de la explotación del canal local por
CEET.
Y presentó finalmente como conclusiones las siguientes:
1. No se probó que la CNTV se hubiera basado en las proyecciones de los

índices del PIB y INPT realizadas por Inversiones e Investigaciones
Financieras, para establecer el precio de la concesión.

2. Aunque efectivamente la CNTV se hubiera basado en las proyecciones del

PIB y INPT de Inversiones e Investigaciones Financieras, no se probó que el
descenso de estos índices hubiera sido un hecho imprevisible para CEET; por
el contrario, se probó que CEET previó tal suceso, y en consecuencia no
puede considerarse un hecho imprevisible. No se da entonces uno de los
requisitos “sine qua non” para la aplicación de la teoría de la imprevisión.
3. Si se considerara que el descenso del PIB y de la INPT fue un hecho

imprevisible, en el proceso no se probó la incidencia o nexo que ello pudo
tener en la ejecución del Contrato de Concesión. Por el contrario, se
demostró que al tiempo que el índice INPT muestra un aumento en el ámbito
nacional, para el caso de City TV muestra un descenso, y adicionalmente, en
el expediente obra prueba que permite atribuir a causas diferentes,
imputables al Contratista, los resultados deficitarios de la explotación del
canal local. Por lo tanto, tampoco se da el requisito de la teoría de la
imprevisión que exige que exista nexo de causalidad entre el hecho
imprevisible y el desequilibrio de la ecuación económica del Contrato.
Manifiesta también que para resolver la litis debe tenerse en cuenta que:
- La explotación del Canal Local de Televisión City Tv fue y sigue siendo un

negocio estratégico para la Casa Editorial El Tiempo.
- Si al perjuicio probado en la ejecución del Contrato en monto igual a

$104.055.942.014 se le pudiera imputar como única causa la crisis
económica del país y el descenso sensible de la INPT, es claro que el impacto
del hecho sobreviviente sería de tal magnitud que comprometería la
continuidad del proyecto y por consiguiente se erigiría como una fuerza
mayor eximente de responsabilidad para el Concesionario, que impondría la
terminación del Contrato por parte del juez, pues no tendría sentido
restablecer el equilibrio económico de un Contrato que definitivamente no es
viable en el término que le falta, dado que el déficit acumulado no tiene

proporcionalidad alguna con el precio de la Concesión, máxime si se tiene en

cuenta que el servicio público de televisión, no obstante su importancia, no
es de naturaleza esencial.
No obstante, en el expediente obra prueba que permite atribuir a causas

diferentes, imputables al Contratista, los resultados deficitarios de la
explotación del canal local.
- El abundante material probatorio que obra en el expediente demuestra

claramente que la demanda que dio origen al presente proceso, lo que en
realidad persigue es la modificación del precio de la Concesión, que no
constituye la causa del mal desempeño económico de la explotación del canal
local, pues como se demostró, si el Tribunal fijara el precio de la concesión
en cero, el negocio continuaría siendo altamente deficitario. La modificación
del precio de la concesión implicaría, en cambio, la violación de los principios
de transparencia e igualdad que rigen la contratación estatal y por ende, el
desconocimiento de los derechos de los demás proponentes que participaron
en la Licitación Pública Número 002 de 1998.
A lo largo del presente fallo, el Tribunal se pronunciará sobre los puntos

expuestos por el Ministerio Público y por los apoderados de las partes en sus
alegaciones finales.
4. Audiencia de fallo
El Tribunal, por Auto proferido el día 12 de diciembre de 2005, señaló el

presente día y hora para la audiencia de fallo.
5. Duración del proceso y oportunidad del fallo
De conformidad con el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, cuando las partes

no señalan el término para la duración del proceso arbitral, éste será de seis
(6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, “al cual se

adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el

proceso”.
La primera audiencia de trámite se inició el día diecisiete (17) de febrero de

dos mil cinco (2005), Acta Número 5 39 y culminó el seis (6) de abril de dos
mil cinco (2005) con el decreto de pruebas40.
El término de los seis meses calendario inicialmente vencía el seis (6) de

octubre de dos mil cinco (2005); sin embargo, con posterioridad a la
terminación de la primera audiencia de trámite, las partes solicitaron la
suspensión del proceso desde el siete (7) de abril al primero (1º) de mayo de
2005 (Acta Número 7, Auto Número 11); seis (6) a veinticinco (25) de mayo
de 2005 (Acta Número 9, Auto Número 17); primero (1º) a veinticuatro (24)
de junio de 2005 (Acta Número 12, Auto Número 22); del siete (7) al veinte
(20) de septiembre de 2005 (Auto Número 26); del trece (13) de octubre al
primero (1º) de noviembre de 2005 (Acta Número 14, Auto Número 28) que
fuera extendida hasta el nueve (9) de noviembre de 2005 (Auto Número 29);
del veintidós (22) de noviembre al once (11) de diciembre de 2005, del doce
(12) de diciembre de 2005 al treinta (30) de enero de dos mil cinco (2005)
(Auto Número 32), para un total de ciento treinta y dos (132) días calendario,
con lo cual, el plazo vence el día 1 de abril de dos mil seis (2006), razón por
la cual el Tribunal está dentro la oportunidad legal para proferir el laudo.
VI. LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN
1. Pretensiones
En la reforma integral de la solicitud de convocatoria y demanda arbitral,

Casa Editorial El Tiempo S.A., pretende la declaratoria de cosa juzgada
conforme al laudo arbitral proferido el 19 de agosto de 2003 de la naturaleza
39
40

conmutativa y no aleatoria del contrato de concesión 167 de 1998 celebrado

por las partes, de la equivalencia prestacional entre el precio pagado por los
derechos de explotación y la contraprestación, la fijación del monto de la
licencia para la estación local a partir del monto de la licencia fijado por
aquella para CARACOL TELEVISIÓN S.A. y RCN TELEVISIÓN S.A.; la
sobrestimación de la licencia pagada por CEET para la explotación de dicha
estación, atendiendo el comportamiento del PIB y de la INPT en el período
comprendido entre el 19 de marzo de 1999 y el 31 de diciembre de 2002; así
como su derecho a solicitar la restitución de las sumas pagadas en exceso, si
el comportamiento del PIB y de la INPT en el período posterior al 31 de
diciembre de 2003 resultaba inferior al que fue proyectado por la CNTV.
Solicita también declarar que las proyecciones de la CNTV sobre el

comportamiento del PIB y de la INPT, resultaron sobrestimadas frente al
comportamiento real de dichas variables para el período que se inició el 1 de
enero de 2003, tal como había acontecido para el período comprendido entre
el 19 de marzo de 1999 y el 31 de diciembre de 2002 y, por esa virtud, que
el valor de la tarifa cobrada por la CNTV a CEET se mantiene sobrestimado
para el período que se inició el 1 de enero de 2003 y que sigue roto el
equilibrio económico del contrato de concesión 167 de 1998.
Igualmente, pretende la declaratoria que en período precedente, el

comportamiento real del PIB y de la INPT ha sido diferente al que fue
proyectado por la CNTV, imprevisto e imprevisible y ha determinado una
disminución sustancial de las ventas por concepto de pauta publicitaria y una
ejecución de contrato 167 de 1998 durante dicho período en condiciones
anormales, más difíciles y de mayor onerosidad para CEET, por causas no
imputables a ésta y para restablecerlo condenar a la CNTV a restituir a CEET
en el período comprendido entre el 1 de enero de 2003 y la fecha del laudo, y
en la cuantía que resulte probada en el proceso, una parte de la licencia
pagada por CEET a la CNTV, teniendo en cuenta el saldo insoluto y las
disposiciones restitutivas contenidas en el laudo de 19 de agosto de 2003

(CEET Vs. CNTV) o, subsidiariamente, los parámetros y consideraciones que

el Tribunal considere procedentes, todo con la actualización e intereses
comerciales moratorios a la tasa más alta autorizada o, subsidiariamente, los
intereses que sean decretados por el Tribunal, más el reconocimiento de
intereses comerciales moratorios a partir de la ejecutoria del laudo, tal como
lo prescribe el artículo 177 del C.C.A. y lo ha ordenado la Corte Constitucional
en la sentencia C-188/99 y la condena en costas.
2. Los hechos de la demanda, su contestación y las excepciones

perentorias
Las pretensiones formuladas por la Convocante están fundamentadas en los

hechos que se resumen a continuación con su respectiva respuesta.
Hecho Primero: Mediante Resolución 023 de 23 de enero de 1998, se

ordenó la apertura de la Licitación Pública 002 de 1998 para la asignación de
una estación local con ánimo de lucro en Santa Fe de Bogotá.
Este hecho fue contestado como cierto por la convocada.
Hecho Segundo: Dicha licitación fue adjudicada a CEET a través de la

Resolución 372 de 26 de mayo de 1998, expedida por la Junta Directiva de la
CNTV.
Este hecho fue contestado como cierto por la convocada.
Hecho Tercero: Como consecuencia de todo lo anterior, el 19 de junio de

1998 se suscribió el contrato de concesión 167, el cual fue calificado como
contrato conmutativo y no aleatorio en el laudo arbitral de 19 de agosto de
2003, proferido para dirimir las diferencias entre CEET y CNTV. El apoderado
de la convocada incluyó trascripción de apartes de dicho laudo.

Sobre este hecho contestó la convocada que es cierto en cuanto a la

suscripción del contrato, pero que en cuanto a la calificación como contrato
conmutativo y no aleatorio, ella fue un error en que se incurrió en el laudo
del 19 de agosto de 2003.
Hecho Cuarto: Por la adjudicación de la estación local con ánimo de lucro,

CEET debió pagar la suma de $18.933.140.304. Este valor fue fijado
unilateralmente por la CNTV en el Acta 353 de 22 de enero de 1998,
incorporado en el literal A – numeral 5.1.1 del pliego de condiciones de la
Licitación 002 de 1998 (US14.185.209) e incluido en la cláusula 6 del
contrato 167 de 1998. Dicho importe fue pagado en su totalidad a la CNTV
por CEET en el período comprendido entre el 19 de junio y el 6 de noviembre
de 1998.
Sobre este hecho, contestó la convocada que es cierto, y se aclara que se

canceló el valor de la concesión entre el 23 de junio y el 6 de noviembre de
1998 y que del valor indicado debe deducirse la suma pagada por la CNTV
con ocasión del primer laudo.
Hecho Quinto: La entrada en operación se produjo el 19 de marzo de

1999.
Sobre este hecho contestó la convocada que no es cierto porque en virtud de

dos prórrogas concedidas mediante las resoluciones números 967 de 1998 y
207 de 1999, la entrada en operación se produjo el 19 de junio de 1999.
Hecho Sexto: Antes y después de la entrada en operación se desató una

crisis económica que ha sido declarada por la justicia arbitral en los laudos de
26 de noviembre del 2001, mediante los cuales se dirimieron los conflictos
entre RCN TELEVISIÓN S.A., CARACOL S.A. y la CNTV “un verdadero
conjunto de fenómenos económicos de ocurrencia extraordinaria ocurrida en
forma totalmente imprevista, por cuanto era, igualmente, del todo

imprevisible y, además, ajena y no imputable a las partes”. Incluyó

referencias a varios laudos sobre este aspecto.
Sobre este hecho contestó la convocada que es cierto en lo que tiene que ver
con las manifestaciones contenidas en los laudos que se citan, pero que no lo
es en cuanto a la relación directa y necesaria que se estableció entre la crisis
económica y los problemas económicos que pueda haber afrontado la CEET
en su negocio de televisión, máxime si se tiene en cuenta que los ingresos
derivados de la operación del City TV, no los recibió la concesionaria CEET,
sino la sociedad TV Ciudad Ltda., filial de CEET.
Hecho séptimo: El primer efecto que produjo la crisis fue el de tornar

excesivo el monto de la tarifa pagado por los actuales operadores privados
del servicio de televisión pública en el nivel nacional. Sobre este punto citó
varios laudos, incluyendo uno en lo que denominó hecho 7 bis.
Sobre este hecho contestó la convocada que es cierto, en cuanto al contenido

de los laudos a que se refiere el demandante, pero que en esas providencias
se incurrió en un error ostensible en perjuicio de la Comisión Nacional de
Televisión, al darle a un solo factor de los que influyen en el
desenvolvimiento de un negocio, un papel excluyente, y al dejar de
considerar un elemento esencial: la responsabilidad, esa sí exclusiva, que
correspondía al concesionario y que, como se demostrará, determina los
resultados económicos del negocio. Manifiesta que tampoco analizó el
Tribunal lo relacionado con el carácter aleatorio del contrato y el riesgo que
asumía el contratista al celebrarlo.
Hecho octavo: Pero dicho reconocimiento no solo se hizo por la justicia

arbitral. También se había efectuado antes por la CNTV respecto de los
concesionarios de espacios de televisión de los canales nacionales de
operación pública–Resoluciones 640 de 3 de mayo de 1999, 1012 de 30 de
septiembre de 1999 y 1013 del mismo año- y por el Congreso de la

República, el cual expidió el 8 de agosto del 2001 la Ley 680, en la que

dispuso en su artículo 6. Transcribe apartes de dicha resolución.
Sobre este hecho contestó la convocada que es cierto en cuanto a la

expedición de las normas citadas, pero advierte que ellas se refieren a otra
época, no al período correspondiente a esta demanda y que tampoco existe
identidad entre las normas invocadas y el contenido de los laudos.
Hecho noveno: La crisis de la economía y el comportamiento de la inversión

publicitaria también afectaron desde muy temprano el equilibrio financiero
del contrato 167 de 1998. Y lo hicieron en mayor medida, pues sus ingresos,
a diferencia de lo que ocurre con los operadores y concesionarios de los
canales nacionales, dependen fundamentalmente de lo recaudado por
concepto de inversión en publicidad. Cita apartes del laudo arbitral del 19 de
agosto de 2003.
Sobre este hecho contestó la convocada que se atiene a lo que se pruebe,

destacando en todo caso un pronunciamiento judicial al respecto.
Hecho décimo: Por eso, luego de haberse dirigido infructuosamente a la

CNTV, CEET acudió a la justicia arbitral, la cual se pronunció favorablemente
a sus pretensiones en el citado laudo arbitral de 19 de agosto de 2003. Citó
apartes de la resolutiva del laudo indicado.
Sobre este hecho contestó la convocada que es cierto, sin que esto implique
que comparte las razones que llevaron al Tribunal a dictar la providencia, las
cuales encuentra equivocadas.
Hecho undécimo: En virtud de lo anterior, y al igual de lo que había

ocurrido con la tarifa pagada por los actuales operadores de los canales
nacionales, la justicia arbitral también redujo la tarifa fijada a CEET, la cual

varió de $18.333.140.304 a $10.421.600.000. Para el efecto, citó un aparte

del dictamen pericial del proceso anterior.
Sobre este hecho contestó la convocada que no es cierto, que el valor de la

concesión después del laudo es de $14.271'847.431,00, suma ésta que
resulta de restar a los $18.933'140.304,00, valor establecido en la cláusula
sexta del contrato, la cantidad de $4.661'292.873,00 "por concepto del
monto actualizado del mayor valor pagado por la concesión."
Incluye otro hecho bajo este numeral la convocante que denominó 11b donde
indica que la anterior decisión se adoptó con la opinión favorable de la
representante del Ministerio Público ante el Tribunal, doctora Guiomar
Echeverry Garzón y cita tal opinión.
Sobre este hecho contestó la convocada que no le consta y que se atiene a lo

que resulte probado, insistiendo en rechazar la pretensión de calcar este
proceso de uno anterior basado en hechos y tiempos diferentes, y en el que
no se tuvieron en cuenta las circunstancias atinentes a la ejecución del
contrato y a la operación del canal concedido.
Hecho duodécimo: El período reconocido fue el comprendido entre el 19 de

junio de 1999 y el 31 de diciembre de 2002. Cita aparte pertinente del laudo.
Sobre este hecho contestó la convocada que es cierto, con la misma

advertencia hecha en relación con los hechos anteriores.
Hecho décimo tercero: Sin embargo, se autorizó a CEET un reconocimiento

para el período que se iniciaba a partir del 1 de enero de 2003, siempre que
las condiciones de la economía y de la INPT resultaran distintas a las que
fueron proyectadas. Cita nuevamente apartes del laudo anterior.
Sobre este hecho contestó la convocada que es cierto, sin que se comparta el

texto trascrito. Y aclara que la salvedad hecha por el Tribunal carece de

sentido, pues no es dable sostener que si los resultados de la economía en
general, o los del concesionario en particular, sufren una mejora que
desborde las cifras que sirvieron de base a la Comisión para fijar el valor de
la concesión, pueda el Estado solicitar que se revise el valor de aquélla para
que se aumente. Esto, en la práctica, equivaldría a hacer a la Comisión
Nacional de Televisión, socia del concesionario.
Hecho décimo cuarto: Para el período que se inició a partir del 1 de enero
de 2003 la INPT proyectada por la CNTV siguió siendo sobreestimada. Así, el
crecimiento del PIB para tal año no fue del 4.7%, como lo había estimado la
firma Inversiones e Ingeniería Financiera, sino uno menor. Igual ocurrió con
las proyecciones relativas al comportamiento de la INPT.
Sobre este hecho contestó la convocada que se atiene a lo que resultare

probado y destaca, sin embargo, que la responsabilidad por los supuestos
resultados deficientes de la operación, pesa exclusivamente sobre la CEET.
Hecho décimo quinto: Esto ha determinado que el valor pagado a la CNTV

por CEET siguiera siendo excesivo, por lo cual ésta tiene derecho a que se le
reembolse para el período que se inició el 1 de enero de 2003, una parte de
los $5.291.304.889 que han quedado sin rembolsar y que corresponden al
período posterior al que fue reconocido en el laudo de 19 de agosto de 2003.
Sobre este hecho contestó la convocada que no es cierto. Y advierte que se

opone a la pretensión expuesta en este hecho, en el sentido de que la CEET
"tiene derecho a que se le reembolse una parte de los $5.291'304.889,00
que no le fueron reembolsados por la justicia arbitral".
La parte convocada propuso las siguientes excepciones perentorias:

“Primera: Excepción basada en el hecho de que el contrato celebrado entre

la CEET y la CNTV, es aleatorio y no conmutativo”
“Segunda: Inexistencia del supuesto desequilibrio financiero del contrato,

por ser la crisis económica concomitante a su celebración y no sobreviniente”
“Tercera: Responsabilidad exclusiva del concesionario (CEET) en los

resultados económicos de la explotación comercial de la estación local de
televisión con animo de lucro”
“Cuarta: La CEET no ha sufrido un detrimento económico derivado de la

supuesta ruptura del equilibrio financiero del contrato”
“Quinta: Excepción basada en la inexistencia de circunstancias

extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración del
contrato, que hayan agravado o alterado la prestación de futuro
cumplimiento a cargo de la CEET y la hayan tornado excesivamente onerosa”
“Sexta: cosa juzgada”
“Séptima: Excepción genérica”

B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
Precisada la controversia planteada por las partes, para su decisión en

derecho, el Tribunal analizará:
I. Preliminarmente, los presupuestos procesales.
II. En segundo lugar, la tacha de sospecha de los testigos.
III. En tercer lugar, las pretensiones de la demanda, para lo cual, analizará

los alcances de la cosa juzgada y los aspectos controvertidos entre las partes,
determinando si cobija o no el tipo o clase de contrato celebrado, el
desequilibrio invocado, la ocurrencia de hechos imprevistos o imprevisibles y
las prestaciones respectivas, para confrontar los hechos probados en el
proceso, su adecuación a los supuestos fácticos y normativos, y, según lo que
resulte de esta confrontación, decidir la situación fáctica controvertida de
conformidad con el ordenamiento jurídico, los argumentos de las partes y los
elementos probatorios.
IV. Por último, las excepciones perentorias.
I.- LOS PRESUPUESTOS PROCESALES
La totalidad de los “presupuestos procesales” 41 concurren en este proceso,

como se precisa a continuación:
1. Demanda en forma
La demanda con que se inició este asunto se ajusta a la plenitud de las

exigencias normativas consagradas por el artículo 75 del Código de
Procedimiento Civil.
41
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de agosto de 1954.

2. Competencia
El Tribunal, según analizó detenidamente en las providencias proferidas el 17

42
de febrero de 2005 (Acta Número 5) y el 6 de abril de 2005 (Acta Número
7)43 es competente para el juzgamiento y decisión de las controversias
contenidas en las pretensiones y excepciones, todas de contenido particular,
específico y concreto, de naturaleza patrimonial, económica y susceptibles de
transacción y disposición entre sujetos plenamente capaces y, por ende, de
“pacto arbitral”.
En efecto, todas las controversias suscitadas entre las partes, dimanan de la

celebración y ejecución del Contrato de Concesión Número 167 de 1998
celebrado el 19 de junio de 1998, se comprenden en el Pacto Arbitral, en la
modalidad de cláusula compromisoria, acordado en la Cláusula 44 y tal como
se plantearon conciernen a asuntos de naturaleza económica o patrimonial
susceptibles de disposición y transacción entre sujetos legitimados para
acudir al arbitramento (artículos 116 de la Constitución Política, 8º y 13 de la
Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, 3º y 111 de la
Ley 446 de 1998 y 70 de la Ley 80 de 1993) quienes han comparecido al
proceso por conducto de sus representantes legales y apoderados.
3. Capacidad
Las partes, son sujetos plenamente capaces para comparecer a proceso y

transigir, por cuanto su existencia y representación legal está debidamente
acreditada, de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna
al efecto, las diferencias surgidas entre las partes, sometidas a conocimiento
y decisión de este Tribunal, son susceptibles de definirse por transacción y
por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por
42
?
Cuaderno Principal N-1, folios 174 a 179
43
?
Cuaderno Principal N-1, folios 303 a 305

conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, abogados

titulados, debidamente constituidos y, por ende, con “capacidad procesal”
o “para comparecer a proceso”.
Análogamente, el laudo conforme a lo pactado se profiere en derecho y

dentro del término para su pronunciamiento.
II.- LA TACHA DE SOSPECHA
La parte convocada formuló tacha de sospecha a los testigos Gloria Sofía

Farfán Molina, Guillermo Antonio Villaveces Ronderos, Gabriel Castellanos
Castellanos el cinco (5) de mayo de 2005 y a Ivan McAllister Braidy, el 1º de
junio de 2005.
De conformidad con el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, son

“sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se
encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en
razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las
partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”.
Tratándose de testigos sospechosos no se prescinde del testimonio e impone

al juzgador un cuidado en su valoración para precisar su causa, valor y
convicción del testimonio.
En este sentido, la Corte Suprema Justicia en Sentencia de febrero 12 de

1980, cuyas consideraciones comparte el Tribunal, defiere al juzgador la
valoración de las causas de las circunstancias correspondientes, apreciando
su testimonio “con mayor severidad” respecto de quienes no se encuentran
en sus causas, porque “cuando existe un motivo de sospecha respecto del
testigo, se pone en duda, que esté diciendo la verdad al declarar; se
desconfía de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de
lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su propio interés en

determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer

los hechos debatidos”, en forma que el “valor probatorio de toda declaración
de un testigo sospechoso de antemano se halla contrarrestado por la
suposición de que sus afirmaciones sean no verídicas y por consiguiente, por
sí solas, jamás pueden producir certeza en el juez”.
Bajo estas premisas, frente a testigos sospechosos, el juzgador debe recibir

las declaraciones, considerar las causas en que se funda, determinar el grado
de convicción del testimonio y, en general, apreciarlo “de acuerdo con las
circunstancias de cada caso” (Artículo 218 C. de P. C), para precisar si la
ocurrencia de alguna de las razones disciplinadas en el ordenamiento, verbi
gratia, el parentesco, la dependencia, el interés y relaciones con las partes o
sus apoderados, afectan la credibilidad o veracidad del testigo.
Debe advertirse la necesidad de apreciar el marco de circunstancias

específico, sin que por si mismas la simple presencia de alguna de las causas
normativas en el declarante comporte desestimar su credibilidad, siendo
preciso que su dicho no corresponda a la verdad de lo declarado, sea por ser
contrario a la realidad, sea porque, se expone en forma segada, parcial o
carente de objetividad para provocar un yerro en el juzgador.
No encuentra el Tribunal que las relaciones entre el declarante tachado por

sospecha, con la parte convocante, de suyo, desestimen el valor de su
testimonio, el cual será analizado, valorado y apreciado conforme a las
circunstancias concretas con los restantes elementos probatorios decretados
y practicados en proceso, tal como lo ha hecho el Tribunal en este Laudo. Por
lo tanto, se declarará infundada la sospecha formulada contra los testigos
referidos. En relación con el testigo MacAllister Braidy, la tacha es
improcedente por cuanto el testigo fue citado por la propia convocada, cuyo
apoderado formuló la tacha, circunstancia que no se ajusta a lo dispuesto por
el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

III.- LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA
Las diferencias sometidas al juzgamiento del Tribunal atañen al contrato de

concesión Número 167 celebrado el 19 de junio de 1998 por la CASA
EDITORIAL EL TIEMPO S.A. y la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN,
respecto del los cuales, en la demanda arbitral reformada, se formulan las
siguientes pretensiones:
1. “Que se declare, conforme al laudo de 19 de agosto de 2003

(CEET Vs. CNTV), que constituye cosa juzgada entre las partes del
presente proceso, la naturaleza conmutativa y no aleatoria del contrato
de concesión 167 de 1998 (otorgado a CEET para la explotación de la
estación local con ánimo de lucro de Santa Fe de Bogotá), así como la
equivalencia de prestaciones entre el precio pagado por CEET a la CNTV
y su contraprestación (valor de mercado de los derechos de explotación
conferidos a CEET).
2. Que se declare, así mismo, que constituye cosa juzgada la fijación

por parte de la CNTV, del monto de la licencia para la estación local con
ánimo de lucro de Santa Fe de Bogotá a partir del monto de la licencia
fijado por aquella para CARACOL TELEVISIÓN S.A. y RCN TELEVISIÓN
S.A.; la sobrestimación de la licencia pagada por CEET para la
explotación de dicha estación, atendiendo el comportamiento del PIB y
de la INPT en el período comprendido entre el 19 de marzo de 1999 y el
31 de diciembre de 2002; así como el derecho de ésta a solicitar la
restitución de las sumas pagadas en exceso, si el comportamiento del
PIB y de la INPT en el período posterior al 31 de diciembre de 2003
resultaba inferior al que fue proyectado por la CNTV.
3. Que se declare que las proyecciones de la CNTV sobre el

comportamiento del PIB y de la INPT, resultaron sobrestimadas frente al
comportamiento real de dichas variables para el período que se inició el 1
de enero de 2003, tal como había acontecido para el período
comprendido entre el 19 de marzo de 1999 y el 31 de diciembre de
2002.
4. Que se declare que por tal razón, el valor de la tarifa cobrada por
la CNTV a CEET se mantiene sobrestimado para el período que se inició
el 1 de enero de 2003 y que sigue roto el equilibrio económico del
contrato de concesión 167 de 1998.
5. Que se declare que en el período a que se refiere la pretensión

anterior, el comportamiento real del PIB y de la INPT ha sido diferente al
que fue proyectado por la CNTV, imprevisto e imprevisible y ha
determinado una disminución sustancial de las ventas por concepto de

pauta publicitaria y una ejecución de contrato 167 de 1998 durante dicho

período en condiciones anormales, más difíciles y de mayor onerosidad
para CEET, por causas no imputables a ésta.
6. Que para restablecer el equilibrio económico del contrato de

concesión 167 de 1998, se condene a la CNTV a restituir a CEET en el
período comprendido entre el 1 de enero de 2003 y la fecha del laudo, y
en la cuantía que resulte probada en el proceso, una parte de la licencia
pagada por CEET a la CNTV, teniendo en cuenta el saldo insoluto y las
disposiciones restitutivas contenidas en el laudo de 19 de agosto de 2003
(CEET Vs. CNTV) o, subsidiariamente, los parámetros y consideraciones
que el Tribunal considere procedentes.
7. Que las sumas que resulten de las pretensiones anteriores se

actualicen debidamente, mediante la aplicación del IPC que sea
certificado por el DANE.
8. Que, igualmente, respecto de cualquier suma que resulte en favor

de CEET, se liquiden intereses comerciales moratorios a la tasa más alta
autorizada o, subsidiariamente, los intereses que sean decretados por el
Tribunal.
9. Que se ordene a la CNTV reconocer a CEET sobre las sumas

objeto de la eventual condena, intereses comerciales moratorios a partir
de la ejecutoria del laudo, tal como lo prescribe el artículo 177 del C.C.A.
y lo ha ordenado la Corte Constitucional en la sentencia C-188/99.
10. Que se condene a la CNTV a pagar todos los gastos y costas del
proceso”.
1. Marco jurídico de las controversias sometidas a decisión
Previo al análisis que se hará en este laudo y a las decisiones que habrá de
adoptar el Tribunal respecto de las materias y controversias propuestas por
las partes, resulta pertinente determinar el alcance de las pretensiones de la
demanda arbitral promovida por CEET con el objeto de delimitar y precisar el
marco jurídico de este litigio y, por consiguiente, el de la presente
providencia.
Con independencia de la pretensión concerniente a la declaratoria de cosa

juzgada de ciertos asuntos señalados en las pretensiones primera y segunda
de la demanda, a partir del laudo de 19 de agosto de 2003, – materia que

será objeto de análisis posterior en este laudo – resulta pertinente, en primer

lugar, precisar lo esencial de las súplicas de la demanda arbitral. La
convocante pretende que el Tribunal declare que el valor cobrado por la CNTV
en el Contrato 167 de 1998 resultó sobrestimado en razón a que los cálculos
y las proyecciones efectuados por esa entidad para fijar dicho precio fueron a
su vez sobrestimados. A partir de esa declaratoria, la convocante depreca
una declaración atinente a que el equilibrio económico del Contrato se
encuentra quebrantado y, por consiguiente, debe ordenarse su
restablecimiento, para lo cual recaba que se ordene a la convocada restituir
“una parte de la licencia pagada por CEET a la CNTV” (negrilla agregada),
vale decir, aquella correspondiente al “período comprendido entre 1 de enero
de 2003 y la fecha del laudo”.
En términos generales, el anterior es el núcleo de las pretensiones de la

convocante, respecto del cual el Tribunal estima pertinente precisar lo
siguiente.
De conformidad con el texto de las pretensiones de la demanda así como del

trabajo probatorio orientado por la convocante y en armonía con las
precisiones efectuadas por dicha parte en las alegaciones finales, el marco
dentro del cual deben analizarse y decidirse las súplicas de la demanda
concierne a la devolución de aquel valor pagado en exceso por la convocante
por concepto de “la tarifa” del contrato y que, a su juicio, “devino
44
sobreestimada, excesiva y muy cara” . De suerte que, abstracción hecha de
la definición conceptual – llámese tarifa, precio o derechos – de lo que las
partes en la cláusula sexta del Contrato denominaron “valor de la concesión”,
la convocante estima que dicho valor resultó excesivo por cuenta de los
parámetros y factores utilizados por la CNTV para fijarlo y por ello aspira a
que se le restituya lo que pagó en exceso.
44
Alegatos de conclusión de la convocante, p. 59

Con arreglo al texto contractual estipulado por las partes de este proceso, el
valor de la concesión corresponde al derecho del contratista de operar y
explotar, con ánimo de lucro, una estación local en el Distrito Capital de
Bogotá, en los términos y condiciones definidas por la entidad concedente en
el Pliego de Condiciones de la Licitación Número 002 de 1998, la propuesta
presentada por el Concesionario y, naturalmente, las estipulaciones
contractuales. El valor pagado por el contratista le confirió el derecho de
operar y explotar las frecuencias asignadas y en tal virtud se constituyó
“programador, administrador y operador de la Estación en dichas frecuencias”
(Cláusula primera del Contrato).
A juicio de la convocante, el valor que pagó por concepto de tales derechos

resultó excesivo, de ahí que sus pretensiones se enderezan a cuestionar la
proporcionalidad o equivalencia entre el precio que pagó y los derechos
conferidos para operar y explotar las frecuencias asignadas, concebidos éstos
derechos como un activo de carácter intangible. De la demanda promovida
por la convocante, de las pruebas practicadas en el proceso y de la
concreción de unas y otras en los alegatos de conclusión no se deduce que la
CEET haga reclamación alguna respecto de los resultados financieros
obtenidos por la ejecución contractual, ni tampoco de la utilidad dejada de
percibir o de la pérdida que haya sufrido en desarrollo de la Concesión. En
otras palabras, “el desequilibrio” que invoca la convocante no se refiere al
resultado ni a la ejecución del Contrato, sino concretamente, al valor pagado
por el mismo y a la equivalencia intrínseca que a su juicio debe existir entre
la suma cancelada y el activo intangible que adquirió.
Así las cosas, además de lo que se plantea en las excepciones perentorias, el

análisis del Tribunal y las consideraciones jurídicas que a continuación se
consignan se concretarán especialmente en el estudio de la pretendida
diferencia entre el precio pagado por la convocante y el que estima justo, de
suerte que materias tales como los riesgos asumidos por el Concesionario en
la prestación del servicio que le fue concedido, la utilidad o pérdida que dicha

ejecución haya arrojado, la tasa interna de retorno del negocio, o la calidad

de la programación del canal, por solo citar algunos, no forman parte
fundamental de la órbita de estudio y decisión de esta providencia, como
quiera que, se reitera, no son materias propuestas por la demanda.
Así mismo, el estudio sobre los “riesgos empresariales” y los “riesgos

externos” del contrato de Concesión, y en general la evaluación sobre la
gestión administrativa del servicio por parte del Concesionario, la venta de
publicidad o la calidad de la programación, no será materia esencial de esta
providencia, toda vez que se trata de circunstancias que no atañen a la
equivalencia intrínseca que depreca la convocante, sino a factores que
aunque relevantes para el servicio público, no constituyen desavenencias
entre las partes que deban ser dirimidas mediante laudo arbitral. Así las
cosas, el Tribunal, en observancia del principio dispositivo que disciplina el
ordenamiento procesal, debe respetar y acatar las cuestiones y las materias
propuestas por las partes, así como los hechos sobre los cuales recayeron las
pruebas practicadas en el proceso para no “ inmiscuirse en aquello que las
partes no aduzcan como thema decidendum, por regla general.”45
El Tribunal analizará en primer lugar la cosa juzgada, sus presupuestos,

características y consecuencias normativas, confrontará el laudo arbitral de
19 de agosto de 2003 con la controversia planteada a su conocimiento para
precisar sus efectos, decidir la situación fáctica controvertida de conformidad
con el ordenamiento jurídico, los argumentos de las partes, los elementos
probatorios y determinar si se dan los supuestos legales de las pretensiones
o, en su caso, los de las excepciones perentorias incoadas.
2. La cosa juzgada
2.1. Argumentos de las partes y del Ministerio Público
45
Morales Molina, Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil. Parte General. Sexta Edición.
Editorial ABC Bogotá, 1973, p. 179.

1.- La Casa Editorial El Tiempo S.A. en su reforma integral a la demanda

arbitral pretende la declaración de cosa juzgada de la naturaleza conmutativa
y no aleatoria del Contrato de Concesión 167 de 1998, de la equivalencia
prestacional entre el precio pagado para la explotación de la estación local y
su contraprestación (valor de mercado de los derechos de explotación
conferidos a CEET), así como la fijación del monto de la licencia, la
sobrestimación de la pagada según el comportamiento del PIB y de la INPT
en el período comprendido entre el 19 de marzo de 1999 y el 31 de diciembre
de 2002 y, derecho a solicitar la restitución de las sumas pagadas en exceso,
si el comportamiento del PIB y de la INPT en el período posterior al 31 de
En su sentir, el laudo arbitral proferido el 19 de agosto de 2003 entre las

mismas partes y respecto del mismo contrato, constituye cosa juzgada a
propósito del derecho reconocido o declarado y de lo decidido,
específicamente, su carácter conmutativo y el derecho de CEET a la
restitución de lo pagado en exceso por una tarifa sobreestimada para los
períodos subsiguientes de mantenerse las condiciones objetivas señaladas en
la decisión, esto es, si el comportamiento del PIB y de la INPT en el período
posterior al 31 de diciembre de 2002 resultaba inferior al que fue proyectado
por la CNTV.
2.- La Parte Convocada al contestar la reforma integral de la demanda

interpuso la excepción de cosa juzgada en cuanto a la carencia de derecho de
la demandante “a que se le hagan más reembolsos que los ordenados
expresamente en la parte resolutoria del laudo de agosto 19 de 2003, sumas
que ya le fueron pagadas”, en forma que “el Tribunal, de ninguna manera,
puede revisar o modificar la decisión contenida en el laudo de agosto 19 de
2003, en lo relativo a las condenas económicas allí contenidas y al período
respecto al cual se ordenó el restablecimiento”.

En su alegato de conclusión, el señor apoderado de la CNTV, reitera su

argumentación “en relación con la excepción de cosa juzgada planteada
frente a la pretensión esbozada en los hechos 11 y 15 de la demanda”. Se
opone a las pretensiones de cosa juzgada incoadas por la parte actora e
interpuso las excepciones de la naturaleza aleatoria y no conmutativa del
contrato, inexistencia del supuesto desequilibrio por ser la crisis económica
coetánea a su celebración y no sobreviniente e inexistencia de los supuestos
de la imprevisión.
Estima aleatorio el contrato 167 de 1998, porque “al momento de celebrarse

era imposible establecer con certeza cuál sería la ganancia que obtendría el
concesionario, ganancia que de ninguna manera garantizó la CNTV” como
tampoco “la invariabilidad de las condiciones económicas” ni “la eficiencia con
que se prestaría el servicio” y al estar “sujeto a diversas contingencias que
aceptó asumir CEET al firmar el contrato”, “la operación misma del canal” y
“la evolución de la economía, circunstancias que han cambiado a favor del
concesionario”.
Considera contradictorio el laudo de 19 de agosto de 2003, al concluir el

carácter conmutativo del contrato y advertir la posibilidad de un nuevo
restablecimiento si en el futuro cambian las condiciones económicas,
cuestionándolo con relación a la imprevisibilidad de la crisis económica de
1999 por cuanto iniciaba en junio de 1998 y era así previsible, existía al
instante de la adjudicación de la licitación y celebración del contrato y, por
tanto, excluía la actuación de la imprevisión.
3.- La señora Procuradora Quinta Judicial Administrativa, en su juicioso

concepto, con apoyo en importante doctrina y jurisprudencia, previo análisis
de la argumentación de las partes y de las exigencias, presupuestos o
requisitos axiológicos de la cosa juzgada, la estima improcedente, por cuanto
uno de éstos, la indivisibilidad, está ausente en la hipótesis controvertida,

salvo en lo relativo al período reclamado en el proceso concluido con el Laudo

de 19 de agosto de 2003. Estudia uno a uno tales presupuestos.
En punto de la identidad de objeto, considera diferente el del proceso anterior

y el actual “en la medida en que lo se pretende es que se declare el
rompimiento del equilibrio económico del Contrato 167 de 1998 durante su
ejecución en un período diferente, el correspondiente a los años 2003 y
2004” y, por ello, los hechos que sustentan las pretensiones son distintos por
su acaecimiento en un período diferente y posterior, así como las pruebas, el
comportamiento de la economía, la operación o explotación del canal.
En lo concerniente a la “causa petendi”, estima menester “que el anterior

proceso y el nuevo se fundamenten en los mismos hechos”, considerando que
por tratarse de hechos nuevos, se trata de una nueva causa, constituyendo la
ejecución del contrato en períodos diversos, el fundamento de las nuevas
pretensiones y, por ello, no es dado al juzgador “retomar los fundamentos
que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa”.
Solicita por lo anterior desestimar la pretensión primera de la demanda

corregida y se decida el fondo del asunto sin limitación alguna.

2.2. Consideraciones del Tribunal
1.- La locución “cosa juzgada”, asume en el ámbito normativo un significado

no despejado por completo por la ciencia jurídica, susceptible de complejas
construcciones doctrinarias y jurisprudenciales a propósito de su definición,
fundamentos, estructura nocional, requisitos, presupuestos o exigencias y
efectos.

La cuestión central, no obstante, atañe a la firmeza e inmutabilidad de las

decisiones judiciales y a sus principios ontológicos.
Diversas concepciones se han expuesto en la disciplina jurídica para admitir o

infirmar, ya el carácter definitivo y concluyente de la sentencia, ora la
posibilidad de su revisión y modificación ulterior, particularmente, tratándose
de derechos e intereses importantes (ius fundamentalismo) y de aspectos de
singular relevancia para la preservación y subsistencia del Estado.
Análogamente, bien en el campo sustancial, bien en el orden procesal,

distintas tesis se han desarrollado en cuanto a la determinación de sus
requisitos y tanto más en punto de la apreciación de cada uno de sus
segmentos.
Más compleja se presenta la situación cuando se aborda su estudio desde la

perspectiva de las escuelas del derecho, su validez y eficacia, el naturalismo,
racionalismo, normativismo, constructivismo, la moral, el “seudo moralismo”
o en el campo de lo social e igualmente en lo que refiere al papel de los
jueces en los sistemas. No parece, por tanto, simplista esta problemática,
que por cierto tiene también estrecha relación con la seguridad jurídica, base
fundamental del estado de derecho.
Tales posturas, ciertamente dicotómicas permiten reiterar el aserto expuesto

de tiempo atrás por la ciencia jurídica en torno del análisis prudente y
fundado de sus supuestos o, más estrictamente, el cotejo de las situaciones
para precisar a plenitud su operancia o inoperancia, excluyendo de todos
modos, a priori, una aplicación mecanicista del ordenamiento jurídico, cuyo
fin único es la justicia (pro iustitia), valor primario, último, esencial y
fundante de toda organización política.

2.- La cosa juzgada se concibe como "la inmutabilidad del mandato que nace
de una sentencia" (LIEBMAN)46, “la fuerza que el derecho atribuye
normalmente a los resultados procesales” (GUASP)47, la autoridad normativa
del mandato judicial, la eficacia de una decisión fundada en la voluntad de las
partes48; la “indiscutibilidad de la esencia de la voluntad concreta de la ley
49
afirmada en la sentencia” , el efecto del imperium estatal, la fuerza de la
sentencia dotada de una presunción de verdad (POTHIER) o acierto 50, la
autoridad concedida por el orden jurídico a la decisión de los jueces
(CHIOVENDA), la razón misma hecha valer (ragione fatta valere), el poder
vinculante de lo resuelto en el proceso51, la eficacia de la sentencia frente a la
cual no procede recurso o impugnación52, en fin, “la cuestión jurídica
discutida plenamente en juicio y resuelta por sentencia que deba cumplirse”
(G.J. XLIX, 103).
La Corte Constitucional en Sentencia C-774 de julio de 2001, Ponente,

Rodrigo Escobar Gil, explicó la figura en los siguientes términos:
“3.1. Generalidades.
46
Enrico Tulio LIEBMAN, Eficacia y autoridad de la sentencia, Trad. Sentís Melendo. Buenos
Aires, 1946, p. 48.
47
Jaime GUASP, Derecho procesal civil, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1968, pp.548
ss, explicando: “El ordenamiento procesal no puede renunciar a la institución de la cosa
juzgada sin incurrir en una contradicción esencial de sus bases. Cuando el derecho del
proceso otorga fuerza a una decisión judicial es porque entiende que con ella la finalidad
peculiar del proceso, la satisfacción de pretensiones, ha quedado alcanzada. Si admitiera
luego la renovación integral del litigio tendría que destruir ese principio”
48
stari autem debet sententiae arbitri quam de re dixerit, sive aequa, sive iniqua sit; et sibi
imputet, qui compromisit.
49
Giuseppe CHIOVENDA, Principios de derecho procesal, T. II, Madrid, Reus, p. 460.
50
Ingenuum accipere debemus etiam eum, de quo sententia lata est, quamvis fuerit
libertinus: quia res iudicata pro veritate accipitur.
51
Guillermo Cabanellas (Edición 1981, tomo 1, p. 397, Diccionario Enciclopédico de Derecho
Usual “COSA JUZGADA. Lo resuelto en juicio contradictorio, ante un juez o tribunal, por
sentencia firme, contra la cual no se admite recurso, salvo el excepcionalísimo de revisión. La
cosa juzgada, según milenario criterio, se tiene por verdad y no cabe contradecirla ya
judicialmente, para poner fin a la polémica jurídica y dar estabilidad a las resoluciones. El
intento de renovar la causa en tales condiciones encuentra el insalvable obstáculo de la
excepción de cosa juzgada”.
52
Eduardo J. COUTURE, Fundamentos del Derecho Procesal Civil ed. Desalma, p. 400

La cosa juzgada es una institución jurídico procesal mediante la cual se

otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras
providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas. Los
citados efectos se conciben por disposición expresa del ordenamiento
jurídico para lograr la terminación definitiva de controversias y alcanzar
un estado de seguridad jurídica.
De esta definición se derivan dos consecuencias importantes.
En primer lugar, los efectos de la cosa juzgada se imponen por

mandamiento constitucional o legal derivado de la voluntad del Estado,
impidiendo al juez su libre determinación, y en segundo lugar, el objeto
de la cosa juzgada consiste en dotar de un valor definitivo e inmutable a
las providencias que determine el ordenamiento jurídico. Es decir, se
prohíbe a los funcionarios judiciales, a las partes y eventualmente a la
comunidad, volver a entablar el mismo litigio.
De esta manera se puede sostener que la cosa juzgada tiene como

función negativa, prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y
fallar sobre lo resuelto, y como función positiva, dotar de seguridad a las
relaciones jurídicas y al ordenamiento jurídico.
La fuerza vinculante de la cosa juzgada se encuentra limitada a quienes

plasmaron la litis como parte o intervinientes dentro del proceso, es
decir, produce efecto inter partes. No obstante, el ordenamiento jurídico
excepcionalmente le impone a ciertas decisiones efecto erga omnes, es
decir, el valor de cosa juzgada de una providencia obliga en general a la
comunidad, circunstancia que se establece en materia penal y
constitucional (art. 243 de la Constitución Política).
Al operar la cosa juzgada, no solamente se predican los efectos

procesales de la inmutabilidad y definitividad de la decisión, sino que
igualmente se producen efectos sustanciales, consistentes en precisar
con certeza la relación jurídica objeto de litigio.
En principio, cuando un funcionario judicial se percata de la operancia de

una cosa juzgada debe rechazar la demanda, decretar probada la
excepción previa o de fondo que se proponga, y en último caso, procede
una sentencia inhibitoria.
Para que una decisión alcance el valor de cosa juzgada se requiere:
— Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma

pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada.
Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido,
declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación
jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos
consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente.

— Identidad de causa petendi (eadem causa petendi), es decir, la

demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los
mismos fundamentos o hechos como sustento. Cuando además de los
mismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se
permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual, el juez
puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para
proceder a fallar sobre la nueva causa.
— Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas

partes e intervinientes que resultaren vinculadas y obligadas por la
decisión que constituye cosa juzgada”53.
En Sentencia T-162 de abril 30 de 1998, Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz,

Expediente T-149814, había expresado:
“El fenómeno de la cosa juzgada ocurre cuando entre dos procesos

judiciales se presenta una serie de identidades procesales que determinan
que, en el segundo juicio, al juez le resulte vedado pronunciarse sobre
aquellas cuestiones sobre las que concurren las anotadas identidades.
En Colombia, los criterios que permiten determinar si, en cierto caso,

existe cosa juzgada se encuentran establecidos en los distintos códigos de
procedimiento. Sin embargo, los "principios tutelares" -como los ha
denominado el Consejo de Estado- de esta institución jurídica son los
establecidos en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, los
cuales son aplicables a otros procedimientos y, en especial, al contencioso
administrativo.
La norma señalada indica que existe cosa juzgada entre dos procesos
judiciales y ésta puede ser declarada en el juicio posterior cuando:
1. Ambos procesos versan sobre el mismo objeto (eadem res);
2. Ambos juicios se fundan en la misma causa (eadem causa petendi), y
3. Existe identidad jurídica de partes (eadem conditio personarum) entre

ambos procesos. La jurisprudencia colombiana ha estimado que, mientras
los dos primeros elementos constituyen el límite objetivo de la cosa
juzgada y responden, respectivamente, a las preguntas acerca de sobre
53
En el mismo sentido, Corte Constitucional, Sentencia C-680 de 1998, M.P. Carlos Gaviria
Díaz; Sentencia C-554 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; Sentencia C-4 de enero
de 2003, Ponente, Eduardo Montealegre Lynett, Exp. D-4041; Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Ponente, Maria Elena Giraldo Gómez, Sentencia
22521 de febrero 27 de 2003.

qué se litiga y por qué se litiga, el último elemento constituye el límite

subjetivo de la cosa juzgada.
Conforme a la jurisprudencia y la doctrina nacionales, el objeto de un

proceso se encuentra definido tanto por las declaraciones que, en
concreto, se solicitan de la administración de justicia (petitum), como por
el pronunciamiento específico del órgano judicial en la parte resolutiva de
la respectiva sentencia con respecto al petitum.
En relación con la causa petendi o causa de pedir, las mismas fuentes

señalan que ésta hace referencia a las razones que sustentan las
peticiones del demandante ante el juez. Es así como la causa petendi
contiene, por una parte, un componente fáctico constituido por una serie
de hechos concretos y, de otro lado, un componente jurídico, constituido
no sólo por las normas jurídicas a las cuales se deben adecuar los hechos
planteados sino, también, por el específico proceso argumentativo que
sustenta la anotada adecuación. En suma, es posible afirmar que la causa
petendi es aquel grupo de hechos jurídicamente calificados de los cuales
se busca extraer una concreta consecuencia jurídica”54.
Para la Corte Constitucional, la cosa juzgada es parte integrante del derecho

constitucional fundamental del debido proceso y tiene relación indisociable
con el non bis in idem. A dicho respecto, puntualizó:
“Non bis in idem, es una expresión latina que significa “no dos veces
sobre lo mismo”; ésta ha sido empleada para impedir que una
pretensión, resuelta mediante una decisión judicial contra la cual no cabe
recurso alguno, sea presentada nuevamente ante otro juez.
En otras palabras, quiere decir que no debe resolverse dos veces el

mismo asunto. En sentido similar ha sido acuñado el término “cosa
juzgada”. (…) Al respecto, también puede ver la explicación, de carácter
histórico, que hace de esta institución el profesor Jean Dumistresco “el
origen lejano de la cosa juzgada se encuentra en ese carácter religioso
del derecho primitivo. Una disputa surgía entre dos ciudadanos:
solamente la divinidad, por intermedio de sus ministros, los pontífices,
podía ponerle fin (...). Si las formas exigidas habían sido regularmente
cumplidas, los pontífices no tardaban en expresar la voluntad divina. Si
por el contrario, las fórmulas se habían cumplido imperfectamente, la
voluntad de los dioses no se revelaba. Pero en todos los casos estaba
prohibido renovar el procedimiento. ¿Quién hubiera osado ofender a los
dioses, formulando dos veces la misma cuestión?”. (citado por LÓPEZ
BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones del derecho procesal civil
colombiano. Parte general tomo I, Editorial Temis. Bogotá, 1991, pág.
54
Corte Constitucional, Sentencia T-162 de abril 30 de 1998, Ponente Eduardo Cifuentes
Muñoz, Expediente T-149814.

465). “El juicio por el cual las partes dirimen sus diferencias, tiene
ordinariamente corolario en la sentencia, con las consecuencias que de
ella derivan; la cuestión litigiosa no puede ser discutida de nuevo en el
mismo proceso, ni en ningún otro futuro (non bis in idem). Este efecto de
la sentencia, sin duda el más importante, es el que se designa con el
nombre de cosa juzgada, que se traduce en dos consecuencias prácticas:
de un lado la parte condenada o cuya demanda ha sido rechazada, no
puede en una nueva instancia discutir la cuestión ya decidida (efecto
negativo); del otro, la parte cuyo derecho ha sido reconocido por una
sentencia, puede obrar en justicia sin que a ningún juez le sea permitido
rehusarse a tener en cuenta esa decisión (efecto positivo).La cosa
juzgada, con sus efectos de inmutabilidad e inimpugnabilidad, impide
volver sobre lo que sea ha decidido”. (negrillas fuera del texto)(3). (3)
DE SANTO, Víctor. El proceso civil. Tomo I. Editorial Universidad. Buenos
Aires, Argentina 1982, pág. 500.
Pensar en la noción de “cosa juzgada” sin hacerlo a la vez en el non bis

in idem, es prácticamente un sin sentido, por lo tanto, cuando el artículo
29 de la Constitución prohíbe al Estado juzgar a una persona dos veces
por el mismo hecho, está haciendo referencia a ambas.
En conclusión, la Constitución Política de Colombia incluye la protección a

la “cosa juzgada” como parte constitutiva del debido proceso; por tanto
ella se erige como una garantía constitucional de carácter fundamental,
que en caso de violación, puede ser protegida por medio de la acción de
tutela” 55
55
Corte Constitucional, Sentencia T-652 de noviembre 27 de 1996. Magistrado Ponente: Dr.
Carlos Gaviria Díaz

3.- Para el entendimiento de la obligatoriedad de la res iudicata, en la

presentación del silogismo, se distinguen los componentes de la decisión
judicial: el “decisum” o parte resolutiva concreta del caso; la “ratio decidendi”
o razón de la decisión, esto es, el principio, regla, razón fundamental
normativa directa de la parte resolutiva diferente del mero dictum y los
“obiter dicta” (dichos al pasar) o análisis no necesarios para tal efecto; el
“decisum” hace tránsito a cosa juzgada y la ratio decidendi, comporta la
formulación de una regula abstracta que al soportar la resolución respecto de
ésta resulta definitiva y constituye un precedente para la solución de nuevos
casos con posibilidad de adecuación a la hipótesis singular, de modificación y
variación.
La cosa juzgada, en la presentación tradicional, actúa en punto "del bien

juzgado, el bien reconocido o desconocido por el Juez” 56 y deducido en el
juicio por el actor frente al demandado (res in iudicium deducta) cuando
entre las mismas partes de un proceso anterior y de otro posterior, confluye
la misma causa y objeto, haciendo inmutable, definitiva e inatacable la
decisión pronunciada en precedencia (anterius) respecto de los asuntos
objeto de previo debate (primus), sea por la suposición de un status de
verdad legal (res iudicata pro veritate habetur), bien por declaración de
certeza, ora por razones de seguridad, certidumbre y estabilidad del orden
jurídico (C.P. Preámbulo, arts. 2º y 228)57.
56
Giuseppe CHIOVENDA, Instituciones de Derecho Procesal Civil, T. I, Reus, Madrid, 1954,
338 ss.
57
Corte Constitucional, Sentencia C-548 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz, anotando: “La
firmeza de las decisiones es condición necesaria para la seguridad jurídica. Si los litigios
concluyen definitivamente, un día, y tanto las partes implicadas en él como el resto de la
comunidad, tienen certeza de que a partir de ese momento la decisión judicial es inalterable,
el proceso cumple un papel eficaz en la solución de los conflictos. Este es el sentido de la cosa
juzgada, en relación con la cual la Corte ha reconocido que hace parte de las garantías del
debido proceso, consagradas en el artículo 29 de la Constitución, y está implícita en el
concepto de administrar justicia”.

Disciplina el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil:
“ART. 332.-La sentencia proferida en proceso contencioso tiene fuerza de

cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto,
y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos
procesos haya identidad jurídica de partes.
Se entiende que hay identidad jurídica de partes, cuando las del segundo
proceso son sucesores mortis causa de las que figuraron en el primero o
causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al
registro de la demanda, si se trata de derechos sujetos a registro y al
secuestro en los demás casos.
La sentencia dictada en procesos seguidos por acción popular produce

cosa juzgada erga omnes.
Los efectos de la cosa juzgada en procesos que se ventilen cuestiones

relativas al estado civil de las personas, se regularán por lo dispuesto en
el Código Civil y leyes complementarias.
En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que

comparezcan como parte, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con
todas las comprendidas en el emplazamiento”.

Este precepto, enuncia por supuestos indisociables de la cosa juzgada, la

identidad del objeto (eadem res), la identidad de la causa (eadem causa
petendi) y la identidad de las partes (eadem conditio personarum)58. La
identidad de partes, concebida desde el punto de vista jurídico, concierne a la
misma posición o situación jurídica de la parte, rectius, titular del interés
asignado por el derecho, ab origine o ab posteriore, cobijando hipótesis de
adquisición originaria y derivativa, traslaticia o constitutiva y presupone la
ocurrencia a proceso del titular del derecho debatido, relación, situación o
posición jurídica para deducir una pretensión frente a alguien,
contemplándose los extremos de la relación procesal, esto es, el titular de la
pretensión (parte activa o demandante) y vinculado a ésta (parte pasiva o
demandada) o, lo que es igual, coincidencia de los titulares de la relación
jurídica sustancial y procesal debatida en juicio (LVI, 307, CLI, 42).
58
K. SCHWAB H., El Objeto Litigioso en el Proceso Civil, Ejea, Buenos Aires, 1968, pp. 198 a
210.

La identidad del objeto, entendido como “el bien corporal o incorporal que se
reclama, o sea, las prestaciones o declaraciones que se piden de la justicia”
(CLXXII, 21), implica la de pretensión o excepción y, la identidad de la causa,
“motivo o fundamento inmediato del cual una parte deriva su pretensión
deducida en el proceso” (CLXXVI, 153), de sustento fáctico o normativo 59,
constituyéndose ambas en los limites objetivos de la cosa juzgada, esto es,
“el objeto decidido, de un lado; y del otro, la causa invocada para lograr la
decisión, que si bien están entre sí íntimamente relacionados, responden sin
embargo a dos cuestiones diferentes: sobre qué se litiga y por qué se litiga”
(CLXXII, 20 y 21).
Los tres aspectos deben coincidir en los procesos, confrontándose quiénes

fueron partes, qué pretendieron o excepcionaron y en qué se fundaron en el
proceso previo y quiénes lo son, qué pretenden, excepcionan y en qué se
sustentan en el ulterior.
4.- En el estudio de la figura en cuestión, la doctrina distingue la cosa

juzgada material y la cosa juzgada formal. La primera, comporta la
inmutabilidad e intangibilidad de la sentencia y, la segunda, la imposibilidad
de revisar la decisión ejecutoriada por los mismos supuestos fácticos y
normativos. En el mismo orden de ideas, se distingue la cosa juzgada en
absoluta y relativa. Esta concierne a una parte concreta de la relación jurídica
sustancial controvertida en el proceso y, aquélla, a su totalidad. En uno y otro
caso, la sentencia es definitiva respecto de los asuntos controvertidos
decididos y no son susceptibles de discusión ulterior.
59
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, cas. civ. 15 de julio de 2000, exp.5218;
cas. civ. 24 de julio de 2001, exp. 6448 y cas. civ. 30 de octubre de 2002, exp. 6999.

5.- La cosa juzgada, usualmente se hace valer por la vía de excepción,

incluso susceptible de declaración ex officio60. Nada obsta, empero, incoar la
cosa juzgada como una pretensión, cuando, desde luego, se presenta una
controversia entre las partes al respecto, en cuyo caso, frente a la misma, el
juzgador habrá de determinar y reconocer su operancia o inoperancia.
A dicho propósito debe observarse que el ordenamiento jurídico no consagra

prohibición alguna ni excluye esta posibilidad, naturalmente, la cosa juzgada
sólo se predica de las mismas partes y respecto del objeto y causa
comprendidos en la misma, en cuyo caso, al juzgador está vedado volver
sobre ellos, analizarlos y decidirlos, precisamente, por estar amparados por la
misma y, por tanto, su pronunciamiento estará limitado al reconocimiento de
su operancia.
6.- Finalmente, el Tribunal estima conveniente precisar de antemano, que

además de las razones jurídicas materiales que a continuación se exponen en
abono de la cosa juzgada, el laudo arbitral proferido el 19 de agosto de 2003
es una providencia judicial ejecutoriada, vinculante para las partes y cuyas
disposiciones comprometen no solo los derechos concretos de las partes sino
intereses superiores propios del estado de derecho, tales como la seguridad
jurídica y la inmutabilidad de los fallos judiciales, frente a los cuales este
Tribunal, como autoridad jurisdiccional, debe actuar con respeto y
acatamiento.
60
Art. 306 Código de Procedimiento Civil. Resolución sobre excepciones. Cuando el juez halle
probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente, en la
sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse
en la contestación de la demanda”.

7.- Bajo las premisas precedentes y descendiendo al caso concreto, el

Tribunal, analizará si respecto de los derechos, acciones, pretensiones y
excepciones planteados en este proceso se presenta o no la identidad o
disimilitud entre lo planteado y decidido en la sentencia previa y lo que es
objeto de este proceso, esto es, la presencia o no de la cosa juzgada, cuyos
limites, proponen esencialmente un problema de identificación de la razón
hecha valer (ragione fatta valere) en juicio y ya decidida (BETTI).
El Tribunal comparte el concepto de la Señora Agente del Ministerio Público,

al señalar con acierto que la cosa juzgada supone una identidad o similitud
entre lo conocido y decidido con anterioridad, sin extenderse a supuestos,
hechos y controversias nuevos, originarios y diversos.
No obstante, para el Tribunal, no existe duda alguna que el Laudo Arbitral

proferido el 19 de agosto de 2003, es sentencia judicial vinculante amparada
por la cosa juzgada, única y exclusivamente con relación a los aspectos
conocidos y decididos en el mismo, conforme a las siguientes precisiones:
 Identidad de las partes
Este presupuesto coincide plenamente, como que las partes del proceso
anterior y de este, son Casa Editorial El Tiempo S.A. CETT y la Comisión
Nacional de Televisión, titulares de la relación jurídica sustancial derivada del
Contrato de Concesión Número 167 de 1998 y de la relación jurídica procesal
controvertida.
 Identidad de objeto y de causa

En oportunidades, como destaca la jurisprudencia de la casación civil, la

determinación de “lo que es materia de decisión en la sentencia, o sea su
objeto en sí mismo considerado, y la razón o causa de pedir el
reconocimiento del bien jurídico” (CLXXII, 21), pueden revestir cierto grado
de dificultad:
“Esta corporación, en cuanto atañe a la eadem res, claramente precisó

en casación civil del 27 de octubre de 1938, que “... Siempre que por
razón de la diferencia de magnitud entre el objeto juzgado y el del nuevo
pleito se haga oscura la entidad de ambos, esta se averigua por medio
del siguiente análisis: si el juez al estatuir sobre el objeto de la demanda,
contradice una decisión anterior, estimando un derecho negado o
desestimado un derecho afirmado por la decisión precedente, realiza la
identidad de objetos. No así en el caso contrario, o sea cuando el
resultado del análisis dicho es negativo” (negrilla, XLVII, 330). Y en
cuanto a la separación entre el objeto y la causa para pedir, “...como se
trata en rigor jurídico de dos aspectos íntimamente relacionados, las más
de las veces será prudente examinarlos como si se tratara de una
unidad, para determinar en todo el conjunto de la res in judicium
deductae tanto la identidad de objeto como la identidad de causa. Así
podrá saberse que el planteamiento nuevo de determinadas cuestiones,
y las futuras decisiones acerca de estos puntos, solamente estarán
excluidas en cuanto tengan por resultado hacer nugatorio o disminuir de
cualquier manera el bien jurídico reconocido en la sentencia precedente”
(CLXXII, 21).
En este orden de cosas, luego de efectuada la confrontación o

verificación entre los dos procesos, el juez puede concluir, bien que
existe identidad plena entre lo que ha sido fallado en el primer proceso y
lo pretendido en el segundo, o apenas una coincidencia parcial, o aislada.
En el primer caso, emergerá la imposibilidad de adelantar —con éxito—
otro juicio y, en el segundo, el proceso podrá promoverse pero al juez le
estará vedado pronunciarse sobre los aspectos materia de debate en el
juicio precedente —primus— y que han sido auscultados y desarrollados
en la providencia anterior.” 61
Estos presupuestos se discuten por las partes en diferentes aspectos:
a) La conmutatividad o aleatoriedad del Contrato 167 de 1998
61
?
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, cas. civ. Agosto 12 de 2003, exp. 7325.

La Casa Editorial El Tiempo S.A. solicita en la primera pretensión de su

demanda, se declare conforme al Laudo Arbitral de 19 de agosto de 2003
“que constituye cosa juzgada entre las partes del presente proceso, la
naturaleza conmutativa y no aleatoria del contrato de concesión 167 de
1998”.
La Comisión Nacional de Televisión S.A., se opuso a esta declaración y

propuso la excepción de la naturaleza aleatoria y no conmutativa del contrato
de concesión.
Este aspecto es controversial para la doctrina contemporánea.

Una doctrina, partiendo de la definición legal del tipo contractual de concesión

estatal en cuanto comporta su ejecución “por cuenta y riesgo del
concesionario” (numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993), postula su
carácter aleatorio.62 Otra postura, concluye su naturaleza conmutativa.63
A juicio del Tribunal, el contrato estatal de concesión será conmutativo o

aleatorio de conformidad con su objeto, las disposiciones legales y las
estipulaciones contractuales, sin ser admisible su ubicación per se, en una de
estas categorías.
En efecto, la naturaleza conmutativa o aleatoria de un contrato concierne a la

equivalencia y certidumbre o incertidumbre de las prestaciones.
62
En el laudo arbitral proferido el 10 de julio de 2000, por el Tribunal de Arbitramento de
Occidente y Caribe Celular V. La Nación – Ministerio de Comunicaciones, se sostuvo la
naturaleza aleatoria del contrato de concesión de telefonía celular objeto de controversia.
Igualmente, el Laudo Arbitral de mayo 10 de 2000 proferido por el Tribunal de Arbitramento
de Comcel S.A. contra la Nación-Ministerio de Comunicaciones, respecto del contrato de
telefonía móvil, concluyó: “Como el precio del contrato no está determinado precisamente en
el mismo, sino que depende de los ingresos brutos del concesionario, los cuales son variables
e inciertos, en consecuencia, el contrato de que se trata es aleatorio”.
63
Se sostiene la naturaleza conmutativa del contrato de concesión, entre otros, por Guillermo
Fanelli Evans. “La ecuación económico-financiera en las concesiones de obra y de servicios
públicos”, en “Concesiones en Infraestructura”, Ministerio de Hacienda, CAF y Coinvertir, p.
35; Susana Montes de Echeverri y Patricia Mier. “Concesiones Viales. La inadecuada
distribución de los riesgos, eventual causa de crisis en los contratos”, en “Revista de Derecho
Público de la Universidad de Los Andes” No. 11, p. 66; Laudo arbitral de 18 de diciembre del
2000, Tribunal de Arbitramento de Construcciones e Inversiones Santana S.A. – Prosantana
S.A. y Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá; Laudo arbitral de 26 de enero del 2001,
Tribunal de Arbitramento de Sociedad Orlando Riascos y Cía. S. en C. contra el FONDATT;
Laudo Arbitral de 24 de agosto de 2001, Tribunal de Arbitramento de Concesión Santa Marta-
Paraguachón S.A.- INVIAS; Laudo arbitral de 26 de noviembre de 2001 Tribunal de
Arbitramento de RCN Televisión S.A. contra la Comisión Nacional de Televisión; Laudo arbitral
de 26 de noviembre de 2001 Tribunal de Arbitramento de Caracol Televisión S.A. contra la
Comisión Nacional de Televisión; Laudo Arbitral de 2 de agosto de 2002, Tribunal de
Arbitramento de Diego Fernando Londoño Reyes contra la Comisión Nacional de Televisión;
Laudo Arbitral de 10 de noviembre de 2004, Tribunal de Arbitramento de RCN Televisión S.A.
contra la Comisión Nacional de Televisión; Laudo Arbitral de 10 de noviembre de 2004,
Tribunal de Arbitramento de caracol S.A. Televisión S.A. contra la Comisión Nacional de
Televisión; Laudo Arbitral de 16 de junio de 2005, Tribunal de Arbitramento de Telecolombia
S.A. contra la Comisión Nacional de Televisión; Laudo Arbitral de 22 de agosto de 2005,
Tribunal de Arbitramento de Proyectamos Televisión S.A. contra la Comisión Nacional de
Televisión.

En el primer supuesto, el contenido de las prestaciones a cargo de las partes

es cierto, preciso y equivalente, en tanto, en el último, desde su celebración,
está sujeto a factores contingentes e inciertos (art. 1498 C.C.)64.
Tratándose de la concesión, estima el Tribunal, las prestaciones podrán ser

equivalentes, determinadas y ciertas o indeterminadas y determinables e
inciertas y sujetas a factores contingentes desde su celebración, unas y otras,
ejecutadas por “cuenta y riesgo del concesionario”, lo cual, comporta, a la
disciplina normativa del contrato, las estipulaciones acordadas por las partes,
la utilidad de la relación negocial y el interés de las partes.
En el mismo sentido, la ejecución del contrato de concesión “por cuenta y

riesgo del concesionario”, no determina de suyo, por sí y ante sí, su
naturaleza conmutativa o aleatoria, ni implica la asunción general e ilimitada
de todos los riesgos65, por cuanto, los constitutivos de la esencia de la
concesión asumidos por el concesionario, son los expresamente pactados en
el contrato, los inherentes a su empresa, negocio, actividad, gestión o
explotación empresarial y comercial66, los corrientes, normales u ordinarios,
los "razonables", proporcionados o equilibrados, siendo contrario a su
64
Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 1 de junio de 1952, G.J. T 62, pp. 503 ss;
Francisco. Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, T. IV, traducción de S. SENTIS
Melendo, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1979, pp. 478 y 479.; Ambrosio
Colin y Henri Capitant, Curso Elemental de Derecho Civil. Tomo III., Teoría General de las
obligaciones, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Madrid. Editorial Reus,1924,
pp. 544 ss; Henry et León Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil, Parte segunda, Vol. I,
traducción de Luís ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO, Buenos Aires. Ediciones Jurídicas Europa-
América, pp. 108 ss; Marcel Planiol y George Ripert, Tratado práctico de Derecho Civil
Francés, Tomo Sexto, Las Obligaciones, Primera Parte, traducción de Mario DIAZ CRUZ. La
Habana. Editorial Cultural S.A., 1936, pp. 55 ss.
65
R. DEMOGUE, Traité des Obligations, cit., No. 113; A. ROCHA, De la prueba en derecho,
Bogotá, 1949, pp. 337 ss; M. PLANIOL et. G. RIPERT, Tratado práctico de Derecho Civil
Francés, T. VI, Las obligaciones (Primera Parte), Trad. esp. Mario Díaz Cruz, Cultural Habana
S.A., Habana, 1936, n. 478, pp. 668 y 669. Críticas n. 480, pp. 60-672; C.S.J, cas. 30
noviembre. 1935, XLIII, 175 ss; 14 de marzo de 1938, G.J.,T.XLVI, pp. 216 ss; 14 de mayo
de 1938, G.J.T.XLVI, p. 561; 3 de mayo de 1965; Dic 7 de 1943, G.J.T.LVI, p.340; 21 de
febrero de 1941, G.J.T.LXI, p. 777; abril 5 de 1962, T.XCVIII; Mayo 18 de 1972, G.J.T. CXLII,
188.
66
André DE LAUBADERE, Obra citada. Tomo I. Pág. 288.

estructura genética y funcional, a su utilidad, a la buena fe, a la equidad y a

las directrices, a las reglas y a los principios de la contratación, extenderlos a
todos en forma abstracta, general e ilimitada y, por tanto, inadmisible "que
en una relación contractual de derecho público [y en cualquier relación, se
anota], el contratista deba asumir afectaciones imprevisibles o
extraordinarias, de suficiente entidad para afectar la estructura económica del
contrato"67.
Tampoco, la expresión “por cuenta y riesgo”68 contiene los riesgos de un

“álea” anormal, irregular, extraordinaria o “acontecimiento -excepcional- que
frustra o excede todos los cálculos que las partes pudieron hacer en el
momento de formalizar el contrato”69, ni los de sucesos extraordinarios,
imprevistos e imprevisibles al instante de la celebración del mismo, los
67
Consejo de Estado, Sentencia de mayo 9 de 1996, exp. 10.151.
68
Hugo PALACIOS MEJIA, y otros, Concesiones en Infraestructura, Publicación del Ministerio
de Hacienda. Santafé de Bogotá 1996, observando: “Una de las pocas oportunidades en las
que la Ley 80 de 1993 alude al problema del reparto del riesgo en los contratos es al referirse
al de concesión; en el artículo 32, numeral 4, señala que este es por cuenta y riesgo del
concesionario. “En Francia, donde el contrato de concesión es una parte sustancial de las
instituciones administrativas, se considera que es de la naturaleza del contrato que el riesgo
comercial corresponda, íntegramente, al concesionario. “Vale la pena resaltar que la Ley 80
no distingue entre el riesgo comercial y otros riesgos cuando habla del contrato de concesión;
dice, simplemente, que el contrato se hace por cuenta y riesgo del concesionario. Ello,
naturalmente, debe tener consecuencias, pero éstas deben encontrarse a la luz de una
interpretación sistemática de todas las normas que regulan la acción y la contratación de los
entes estatales. “Es obvio, por lo tanto, que la expresión no implica que el concesionario deba
correr los riesgos del incumplimiento oficial, ni con las cargas resultantes de los actos
administrativo unilaterales del contratante. De la misma manera, a la luz de la Ley 80, parece
que todos los contratistas, e inclusive los concesionarios, tienen, dentro de los límites
expuestos, derecho a una protección contra la inflación. En estos casos, como expliqué, hay
reglas especiales y de aplicación preferente. “Como he subrayado, corresponde ante todo a
las autoridades prever los riesgos y los mecanismos de restablecimiento; creo que puede
sostenerse que, por virtud de la expresión en comento, en las concesiones este deber se
comparte entre aquellas y el concesionario. No puede éste limitarse a cumplir el deber de
buena fe, anotado arriba, de informar sobre los riesgos de los que tenga conocimiento
especial, sino que debe desplegar una diligencia mayor para identificarlos, y para acordar
remedios. De ese modo, la consecuencia más inmediata de la expresión según la cual el
contrato de concesión es por cuenta y riesgo del concesionario, extiende a extremo de
impedir que el contratista perdiera la utilidad a la que tiene derecho, incluyendo dentro de
ésta el alea de una ganancia excepcional si estuviese probado que esa alea fue parte de su
propia expectativa al celebrar el contrato”.
69
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 25
de noviembre de 1999.

derivados del incumplimiento de éste por la entidad estatal, de sus

actuaciones u omisiones imputables o de sus actos administrativos y
decisiones generales o particulares ulteriores.
En lo concerniente a la naturaleza conmutativa o aleatoria del Contrato 167

de 1998, para el Tribunal, resulta prístina e incontrovertible la cosa juzgada y
así se declarará en la parte resolutiva.
En efecto, el Laudo Arbitral proferido el 19 de agosto de 2003 por el Tribunal

de Arbitramento de Casa Editorial El Tiempo S.A. CEET y la Comisión Nacional
de Televisión S.A. previo análisis de la formación, celebración y ejecución del
Contrato 167 de 1998, concluyó y decidió:
“De las conclusiones a las que llegó el Tribunal después de estudiar los
documentos contractuales, se relieva una sola verdad: El contrato de
concesión No. 167 de 1998, es un contrato conmutativo caracterizado
por la reciprocidad de las prestaciones contenidas en su texto,
prestaciones que, por lo demás, son ciertas y de apreciación inmediata”.
70
.
Existiendo sentencia judicial previa, ejecutoriada, definitiva e inmutable a

propósito de la naturaleza conmutativa del contrato de concesión número 167
de 1998, expresa y específica en el laudo arbitral de 19 de agosto de 2003
pronunciado respecto de las mismas partes (CEET y CNTV), del mismo
contrato (167 de 1998), con relación al mismo objeto (conmutatividad o
aleatoriedad) y causa (supuesto fáctico y normativo, equivalencia y
70
?
El laudo arbitral de 19 de agosto de 2003, puntualizó en su parte considerativa: “XIV.
ANALISIS DEL CASO CONCRETO. “Las principales defensas y excepciones de la parte
convocada pueden sintetizarse, así: (…) “2) No es procedente el restablecimiento de la
ecuación económica, porque el contrato celebrado entre la COMISIÓN NACIONAL DE
TELEVISIÓN y la CASA EDITORIAL EL TIEMPO es un contrato aleatorio, en el cual se fijó,
únicamente, el valor de la concesión que debería pagar el Concesionario, en tanto que la
contraprestación que este obtendría es un factor en cierta forma ajeno a este acto jurídico,
pues provendría de las relaciones de negocios del concesionario con terceros, esto es, con los
anunciantes a quienes les vendería pauta publicitaria. Así las cosas, arguye la Convocada, no
podrían mirarse como equivalentes, a la celebración del contrato, las prestaciones derivadas
del mismo, dado que los resultados del negocio para CASA EDITORIAL EL TIEMPO
dependían de contingencias inciertas, propias de los contratos aleatorios” (…) “.

certidumbre prestacional), no es pertinente adoptar una decisión diferente en

este aspecto.
Nótese que el laudo arbitral de 19 de agosto de 2003 se pronunció respecto

de la naturaleza conmutativa del Contrato de Concesión 167 de 1998 y, por
tanto, este aspecto hizo tránsito a cosa juzgada.
b) La equivalencia entre el precio pagado por la licencia y su

contraprestación, su sobreestimación y el derecho al
restablecimiento por los períodos ulteriores
En los pliegos de condiciones de la licitación pública número 002 de 1998

precedente al Contrato de Concesión Número 167 de 1998 71, se establecieron
las bases de la propuesta, adjudicación y el contrato, previéndose una
duración de diez (10) años a partir del inicio de la operación de la estación
local con posibilidad de prórroga (numerales 1.8.1 y 1.8.2), el pago “por el
derecho a operar y explotar una (1) Estación Local con Animo de Lucro” de
“US $ 14.185.209” para la ciudad de Bogotá convertida a pesos a la TRM del
23 de enero de 1998 (Capítulo V, Condiciones Económicas) 72. La
71
Cuaderno de Pruebas No. 9, folios 3056 a 3215. Disponen las “Condiciones Generales”
(Capítulo I), la “Licitación (Capítulo II), las “Condiciones Específicas” (Capítulo III), la
“Programación de las Estaciones Locales con ánimo de lucro” (Capítulo IV), las “Condiciones
Económicas” (Capítulo V), las “Condiciones Financieras” (Capítulo VI), de “experiencia y
estructura” (Capítulo VII), la “Capacidad Técnica y Disponibilidad de Equipos” (Capítulo VIII),
las “Exigencias para el Diseño Técnico” (Capítulo IX), el “Plan Básico de Programación”
(Capítulo X), los “Criterios de calificación y evaluación” (Capítulo XI), “Anexos y Formatos”
(Capítulo XII), No. 1 (Carta de presentación de la propuesta), No. 2 (Minuta de Contrato),
No. 3 (Escenarios de proyecciones financieras), No. 4 (Flujo de caja proyectado en el período
de operación), No. 4 (Plan de uso de frecuencias) y No. 5 (Condiciones mínimas de
consorcios)
72
Pagadera, así: “a) Un primer pago, correspondiente al ..(15%) del valor total de la
concesión, a la firma del contrato. b) Un segundo pago, correspondiente al ..(15%) del valor
total de la concesión, pagadero antes del último día de vencimiento del primer semestre
siguiente a la fecha de la firma del contrato. c) Un tercer pago, correspondiente al ..(15%)
del valor total de la concesión, pagadero antes del último día de vencimiento del segundo
semestre siguiente a la fecha de la firma del contrato. d) Un cuarto pago, correspondiente
al ..(15%) del valor total de la concesión, pagadero antes del último día de vencimiento del
tercer semestre siguiente a la fecha de la firma del contrato. e) Un pago final,
correspondiente al ..(40%) del valor total de la concesión, pagadero antes del último día de
vencimiento del cuarto semestre siguiente a la fecha de la firma del contrato.” (numeral
5.1.1)

comercialización (numeral 4.6)73 y sujeción al régimen tarifario (numeral

5.1.2)74. De igual manera, contemplaron la elaboración de proyecciones
financieras considerando las tasas de inflación y devaluación entre 1998 y el
año 2007, incluida la proyección del flujo de caja durante el periodo de
operación, uno de cuyos componentes serían los ingresos por publicidad y el
cálculo de la TIR del proyecto sobre el flujo libre operacional (numeral 4 y
formato número 4, Anexo número 3), así como la evaluación de la capacidad
financiera conforme a criterios de estabilidad económica, inversión inicial y
flujo de caja – Tasa Interna de Retorno (TIR), de la capacidad técnica y
disponibilidad de equipos.
La oferta presentada por la CASA EDITORIAL EL TIEMPO S.A. mediante

carta de 6 de marzo de 1998 75, contiene las proyecciones financieras
estimadas (numeral 6.1.1.2), el plan de inversión y financiamiento de la
etapa inicial o preoperativa, la proyección del flujo de caja (Anexo 3)
indicativo de los ingresos de publicidad relacionados en el Estado de Pérdidas
y Ganancias a 10 años calculando una Tasa Interna de Retorno –TIR- del
32% sobre el “Flujo de Caja Libre Operacional.” (numeral 8º del formato
número 4 del anexo número 3) y las simulaciones financieras. 76
En el contrato de Concesión número 167 de 1998 celebrado el 19 de junio de

1998, en consonancia con los Pliegos de la Licitación 002/98 y la propuesta
de CEET, se acordó una duración de diez (10) años contados a partir de la
fecha de inicio de la operación prorrogable por una sola vez y por el mismo
término (Cláusula Cuarta) y un valor de “DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS
73
“acto por medio del cual los concesionarios introducen anuncios comerciales en los espacios
y tiempos definidos por la Comisión Nacional de Televisión a fin de propiciar la financiación de
su operación.”
74
“La adjudicación y uso de las frecuencias dará lugar al cobro de las tarifas que fije la Junta
Directiva de la Comisión Nacional de Televisión y serán canceladas por el concesionario.”
75
Cuaderno de Pruebas Nos 5, 6 y 7, folios 1382 a 2269
76
Cuaderno de Pruebas No 9, folios 2914-3015.

TREINTA Y TRES MILLONES CIENTO CUARENTA MIL TRESCIENTOS CUATRO

PESOS ($ 18.933.140.304) M/CTE..” (Cláusula Sexta), pagadero en forma
diferida en un término de dos años con los intereses de plazo (Cláusula
Séptima).77
El precio o valor de la licencia se fijó por la CNTV con fundamento en los

estudios elaborados por Inversiones e Ingeniería Financiera 78 “para establecer
el valor de la concesión de los canales nacionales de operación privada y, lo
preceptuado por el literal g) del artículo 5, de la ley 182 de 1995”.
Para tal efecto, no obstante lo indicado por la firma IIF – como se verá más
adelante -, la CNTV adoptó únicamente como variables determinantes del
valor de la concesión, el costo de la INPT y de manera indirecta el PIB, como
concluye el experto Julio E. Villarreal Navarro en su dictamen rendido en este
proceso:
“El concepto de penetración entendido como el número de competidores

en el mercado que afectan de manera sistemática los ingresos
publicitarios del canal, no fue tenido en cuenta por la CNTV como criterio
77
La Cláusula Séptima, previó el pago así: “a) Un primer pago, correspondiente al quince por
ciento (15%) del valor total de la concesión, a la firma del contrato. b) Un segundo pago,
correspondiente al quince por ciento (15%) del valor total de la concesión, pagadero antes
del ultimo día de vencimiento del primer semestre siguiente a la fecha de la firma del
contrato. c) Un tercer pago, correspondiente al quince por ciento (15%) del valor total de la
concesión, pagadero antes del ultimo día de vencimiento del segundo (2º) semestre siguiente
a la fecha de la firma del contrato. d) Un cuarto pago, correspondiente al quince por ciento
(15%) del valor total de la concesión, pagadero antes del ultimo día de vencimiento del tercer
(3º) semestre siguiente a la fecha de la firma del contrato. e) Un pago final, correspondiente
al cuarenta por ciento (40%) del valor total de la concesión, pagadero antes del ultimo día de
vencimiento del cuarto (4º) semestre siguiente a la fecha de la firma del contrato.”
78
Estudios de Inversiones e Ingeniería Financiera, Instituto SER, Universidad de los Andes y
Universidad Nacional. Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 590 a 788 y Cuaderno de Pruebas
No. 4, folios 1057-1381, (Informe final del estudio para actualizar el valor de la concesión de
los canales privados de televisión elaborado por Inversiones e Ingeniería Financiera el 7 de
marzo de 1997); Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 789-799 (Evaluación del indicador para
inversión de publicidad en Televisión del Centro de Investigaciones para el Desarrollo CID de
la Universidad Nacional de Colombia de 13 de junio de 1997); Cuaderno de Pruebas No. 3,
folios 800-819 (Informe de Consultoría para la Comisión Nacional de Televisión, “Revisión de
la Estimación de la elasticidad ingreso de la Inversión Neta Publicitaria en Televisión del CEDE
la Universidad de los Andes 16 de junio de 1997).

para fijar el costo de la tarifa del canal adjudicado a CEET 79. Según el
Laudo arbitral del 19 de Agosto de 2003, la penetración no solo se le
atribuye a la competencia, sino también a factores como la cobertura, la
infraestructura, la capacidad financiera para adquirir una nueva
tecnología y la calidad de la programación. El criterio que se utilizo, por
parte de la CNTV, para fijar el costo de la tarifa fue la Inversión Neta
Publicitaria en Televisión INPT, suponiendo constante otros factores como
la cobertura y la elasticidad ingreso proyectada por el modelo de IIF.
Ahora bien, el estudio de Inversiones e Ingeniería Financiera IIF

establece los siguientes criterios para fijar el valor de la concesión: el
comportamiento de la INPT, el monto de la inversión requerida para el
desarrollo del negocio y el costo de la programación. El concepto de
penetración aparece en el estudio de IIF integrado a otros factores de
carácter financiero para fijar el valor de la concesión. En el cuadro No. 1
se presenta el grado de penetración de mercado por número de canales
competidores, según los supuestos usados en el modelo elaborado por el
estudio de IIF.
79
Ver el estudio de Inversiones e Ingeniera Financiera (IIF).

Cuadro No. 1
En el cuadro No. 2 se presenta el nivel de ingresos que el negocio

obtiene por concepto de INPT, porcentaje de penetración, monto de la
inversión y el costo de la programación. En lo que respecta a la
proyección de penetración de mercado, el estudio de Inversiones e
Ingeniería Financiera IIF diseño un escenario para fijar el costo de la
concesión de acuerdo a la competencia que opera en la ciudad de
Bogotá.
Es claro que si bien el estudio de IIF incorporaba de alguna manera el

concepto de penetración, es igualmente claro que el cálculo finalmente
realizado por la CNTV para determinar el valor de la tarifa solo considero
los ingresos por concepto de INPT e implícitamente el PIB, dejando de
lado los otros elementos del modelo de IIF tales como: cobertura y
elasticidad de ingresos.
Cuadro No. 2
Millones $
En conclusión, el concepto de penetración, entendido como el número de

competidores en el mercado, no fue tenido en cuenta por la CNTV para
fijar el costo de la tarifa, debido a que el procedimiento finalmente
seguido por la entidad (CNTV) para fijar el costo de la tarifa del canal
solo consideró como variables determinantes del costo la INPT y de
manera indirecta el PIB”.
Ahora bien, a propósito de la equivalencia económica del contrato que se

constituye entre el precio pagado por la licencia y su contraprestación, así

como a su sobreestimación, puntualizó el Laudo arbitral de 19 de agosto de

2003:
“Para el Tribunal, la equivalencia de las prestaciones surgidas del

contrato no debe buscarse en las relaciones de negocios que pueda llegar
a tener uno de los contratantes con terceros (venta de publicidad), sino
en la relación jurídica y económica interna, esto es, la que se constituye
con las obligaciones y derechos recíprocos nacidos del negocio mismo y
que conforma una interrelación de contenido similar o equivalente, si se
trata de un contrato conmutativo, o de desproporción manifiesta si se
trata de uno aleatorio.
“ En nuestro caso esa equivalencia ha de determinarse teniendo

en cuenta, por una parte, el precio pagado por la concesión y de
otra, su contraprestación, vale decir, el valor de mercado de los
derechos conferidos al concesionario para la prestación de
servicios de televisión en la ciudad de Bogotá. En efecto, de
conformidad con su cláusula primera el objeto del contrato es “la entrega
que hace LA COMISIÓN a título de concesión a la Casa Editorial El
Tiempo S.A. para la operación y explotación de una (1) Estación Local
con Animo de Lucro en Santa Fe de Bogotá….”. A cambio de dicha
concesión se pagó una suma de $18.933.140.304.
(…) la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN hubo de fijar uno ad hoc

para los canales privados nacionales y de ese ejercicio luego dedujo,
mediante una regla de tres, el precio de la concesión para los canales
locales.
De acuerdo con el Acta No 259 que obra a folio 168 y siguientes del
expediente, la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN fijó el valor de la
concesión para cada uno de los canales nacionales de operación privada
teniendo en cuenta los estudios realizados por Inversiones e Ingeniería
Financiera y los conceptos que en relación con el mismo habían rendido
las Universidades Nacional y de los Andes. Así mismo, consta en el Acta
No 353 del 22 de enero de 1998, que obra a folios 00173 y siguientes del
expediente, que la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN determinó el
valor de la concesión de las estaciones locales con ánimo de lucro
tomando en cuenta el valor de la concesión para los canales nacionales y
lo preceptuado por el literal g) del artículo 5 de la ley 182 de 1995.
Ahora bien, de conformidad con el “Informe Final del Estudio para

Actualizar el Valor de la Concesión de los Canales Privados de
Televisión” elaborado por Inversiones e Ingeniería Financiera y que
obra en el Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 000001 a 000167, “los
aspectos del negocio que más influyen en el valor de la concesión
son el comportamiento de la INVERSION NETA EN PUBLICIDAD

EN TELEVISIÓN, EL MONTO DE LA INVERSION requerido para el

desarrollo del negocio y el COSTO DE LA PROGRAMACION”.
(Resaltado fuera de texto)
Así pues, la tarifa calculada por la COMISIÓN NACIONAL DE

TELEVISIÓN para el lapso de duración de la concesión,
estructurada sobre proyecciones que devinieron equivocadas,
resultó muy alta de manera que el precio fijado para el bien
inmaterial objeto de la concesión (derechos de explotación de la
televisión local) es muy caro en comparación con las condiciones
imperantes en el mercado de la publicidad, deprimidas en razón de la
grave crisis económica que por esos años experimentó el país, que
constituye sin duda un hecho notorio, pero que igual queda demostrada
con la caída creciente y permanente en ese periodo de la INPT, en
contraste con la serie histórica que sirvió de apoyo a las proyecciones
realizadas por Inversiones e Ingeniería Financiera, serie que muestra un
constante incremento, año por año, de la aludida inversión en publicidad.
En consecuencia, la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN cobró por el

uso de su activo intangible una remuneración excesiva, dadas las
circunstancias del mercado durante el periodo de ejecución que lleva el
contrato. Es por esto que bien puede decirse que si la COMISIÓN
NACIONAL DE TELEVISIÓN hubiera organizado la licitación
correspondiente dos o tres años después, no habría podido cobrar por el
uso de ese activo lo mismo que cobró, sino una suma muy inferior”.
Por lo anterior, en el numeral quinto de la parte resolutiva, se decide:
“QUINTO: Declarar que el monto de la concesión fijado por la

COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN para la estación local con
ánimo de lucro de Santa Fe de Bogotá – contenido en el Acta 353 de 22
de enero de 1998- se estableció a partir del monto fijado por dicha
entidad para los operadores privados en el nivel nacional en el Acta 259
de 16 de junio de 1997, y que el mismo resultó sobrestimado frente al
comportamiento indicado en la primera pretensión de esta demanda”.
En cuanto al derecho a obtener el restablecimiento por períodos ulteriores,

precisó:
“(…) Como ya se precisó, la ecuación económica del contrato en el

presente caso está determinada por el precio pagado por la CASA
EDITORIAL EL TIEMPO y el valor de la misma, establecido de acuerdo
con los criterios determinados por la COMISIÓN NACIONAL DE
TELEVISIÓN en desarrollo de la ley 182 de 1995. Por consiguiente,
dentro de dicha ecuación no deben tomarse en cuenta los menores
ingresos que haya obtenido la CASA EDITORIAL EL TIEMPO, toda vez

que el resarcimiento a favor de esta última se basa en el mayor valor

pagado por la concesión”.
“Así las cosas el restablecimiento del equilibrio debe efectuarse frente al

precio pagado por la concesión y su valor real, teniendo en cuenta la
caída en la inversión neta publicitaria.
“A este respecto observa el Tribunal que de acuerdo con la prueba que

obra en el expediente la tarifa de los operadores nacionales se fijó en
$102.650 millones y se redujo, por virtud de las decisiones arbitrales a
$69.795 millones. Así consta en los Laudos dictados en los procesos
arbitrales de RCN y Caracol Televisión contra la COMISIÓN NACIONAL
DE TELEVISIÓN.
“Ahora bien, en las aclaraciones los peritos financieros señalan (página

3a): “De acuerdo con lo anterior, el factor tenido en cuenta para la
revisión de la tarifa establecida para los operadores nacionales fue el
menor nivel observado de la Inversión Neta Publicitaria en Televisión, lo
cual llevó a recalcular el valor de la licencia sobre la base de corregir los
valores iniciales estimados de INPT por Inversiones e Ingeniería
Financiera, para los años 1998, 1999 y 2000. Los demás factores
considerados en el modelo financiero utilizado por IIF para este
escenario, tales como la penetración, la cobertura de poblaciones con
más de 30.000 habitantes y la elasticidad ingreso calculada por IIF se
mantuvieron inmodificados para efectos de este cálculo” (Resaltado fuera
de texto)
“De esta manera, como quiera que el recálculo de la tarifa para los
concesionarios nacionales sólo tuvo en cuenta el menor valor de la
inversión neta publicitaria, y que el cálculo original para las concesiones
nacionales fue la base para determinar el valor de la concesión que
recibió la CASA EDITORIAL EL TIEMPO, considera el Tribunal
procedente adoptar la cifra determinada por los Tribunales arbitrales
citados como valor de la concesión de los operadores nacionales, como
premisa para determinar el restablecimiento del equilibrio en el presente
caso.
“En el dictamen pericial financiero los peritos calcularon cuál sería el

valor de la concesión local si se tomara en cuenta la tarifa revisada para
los operadores nacionales y la población de Bogotá y concluyeron (página
11) que dicho valor sería de $10.421.600.000, lo cual arroja una
diferencia de $8.511.540.304.
Desde otro punto de vista, observa el Tribunal que en los procesos

arbitrales mencionados se expresó que el valor pagado por el
concesionario cubre los diez años de duración de la misma y constituye
jurídica y contablemente un costo que debe ser amortizado durante el

término del contrato, por lo cual el Tribunal restableció el equilibrio para

el lapso de dos años.
(…) A este respecto observa el Tribunal que como ya se dijo, el valor de

la concesión es el precio que se paga por tener el derecho a explotar el
servicio de televisión privada por un término de diez años. Luego es claro
que dicho pago constituye la contraprestación por dicho período y se
devenga durante la vigencia del contrato.
Por consiguiente, el Tribunal considera que sólo puede restablecer el

equilibrio respecto de las prestaciones correspondientes a
aquellos períodos que ya han transcurrido y respecto de los
cuales se encuentra que se produjo la ruptura del equilibrio del
contrato. Por lo anterior es necesario tomar en cuenta la fecha en que el
contrato comenzó a ejecutarse como punto de partida de la ruptura del
equilibrio.
“(…) Debe aclararse que la decisión de restablecimiento que se adopta se

refiere exclusivamente al período que se ha señalado, por lo cual el
presente fallo no impide que posteriormente se pueda solicitar el
restablecimiento, bien por la CASA EDITORIAL EL TIEMPO o bien por
la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, por períodos posteriores”.
Frente a la claridad del laudo arbitral de 19 de agosto de 2003, la

argumentación respecto de un objeto y causa diferente por tratarse de un
período distinto al comprendido entre el 19 de marzo de 1999 y el 31 de
diciembre de 2002, en lo concerniente a la configuración de la ecuación o
equivalencia económica entre el precio pagado por la licencia y su
contraprestación, así como su sobreestimación y el derecho a obtener el
restablecimiento por períodos posteriores de mantenerse sobreestimada, no
es de recibo y, no lo es, porque, evidentemente, son aspectos controvertidos
y decididos en precedencia.
Distinta es la situación en lo atañedero a la subsistencia de la ruptura del

equilibrio económico del contrato para los períodos posteriores a los
comprendidos entre el 19 de marzo de 1999 y el 31 de diciembre de 2002,
esto es, si se mantiene o no sobreestimada la licencia pagada por la CEET a
la CNTV, en punto del cual, no opera la cosa juzgada, por tratarse de

períodos nuevos sobre los cuales no ha existido ni podría existir fallo alguno,
por cuanto se trata de períodos posteriores al laudo de 19 de agosto de 2003.
Mas en lo que hace a la equivalencia prestacional que debe existir entre la

licencia pagada y la contraprestación, a su sobreestimación y al derecho a
obtener el restablecimiento de la ecuación contractual por períodos
posteriores si subsisten o presentan las causas, no existe duda que tales
asuntos están juzgados y decididos entre las mismas partes y respecto del
mismo contrato.
c) Las causas del desequilibrio económico y la imprevisión
El equilibrio económico es un principio rector imperativo en todo contrato

estatal, con independencia de su clase, naturaleza o tipo (Artículos 4º,
numerales 3º, 8º y 9º, 5º, numerales 1º y 14, 25, numerales 13 y 14, 26,
numeral 2º, 27, numeral 1º, 28 y 50 de la Ley 80 de 1993, 16 de la Ley 446
de 1998 y artículo 87 del C. C. A.)80.
Por su inteligencia, las prestaciones y los derechos de las partes son

“equivalentes”81 tanto en su celebración cuanto en su ejecución, por manera
que frente a la alteración, cambio o modificación de sus condiciones
primigenias. En tales casos es menester su análisis de conformidad con su
80
Consejo de Estado. Sección 3ª. Sentencia de octubre 24 de 1996 C.P. Daniel Suárez
Hernández: “La ecuación financiera del contrato es una figura de imperativo legal, que se
aplica con independencia de que las partes la hubieren pactado o no” En igual sentido, Corte
Constitucional. Sentencia C-892 de agosto 22 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
81
Emilio BETTI, Teoría general de las obligaciones, trad. esp. José Luís de los Mozos, Madrid,
Edit. Revista de derecho privado, 1969, pág. 209, anotando: “no se trata propiamente de
equivalencia, que pueda tener sentido en la matemática, sino de paridad de posición y de
proporcionalidad de ventajas y cargas correlativas; es decir, apreciación de conveniencia de
la proporción entre la carga que se acepta y la ventaja, que asumiendo la carga, se puede
conseguir”. RAUL E. GRANADILLO, Distribución de los riesgos en la contratación
administrativa, Buenos Aires, Astrea, 1990, pp. 5 ss, observando: “la equivalencia de
prestaciones puede ser considerada desde el punto de vista absoluto, entendiéndose por tal
aquellas prestaciones que económicamente consideradas son equilibradas. O desde un punto
de vista relativo, entendiéndose por tal el valor subjetivo que para cada una de las partes
tiene la prestación de otra, valoración expresada en el contrato y que, en virtud del principio
de la autonomía de la voluntad debe ser respetada”.

naturaleza, clase o tipo, régimen normativo y estipulaciones singulares para

determinar su revisión y adecuación o, de no ser posible o útil, su
terminación y, por su virtud, el contratista tiene derecho al restablecimiento
cuando “la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al
momento de proponer o de contratar” se rompe por actos o hechos de la
entidad estatal contratante (ejercicio de facultades o poderes excepcionales,
responsabilidad contractual por incumplimiento) 82, del Estado (“Hecho del
Príncipe”) o por factores ajenos a las partes (“imprevisión”), exógenos,
extraordinarios, imprevistos e imprevisibles que exceden la previsión
corriente o el “alea” normal83, sin que como colaborador de la administración,
82
de mayo de 1996, Ponente, Daniel Suárez Hernández, anotando: " Ahora bien, ese equilibrio
financiero puede resultar afectado por varias causas, algunas atribuibles a la propia
administración contratante, como sería el incumplimiento de sus obligaciones contractuales o
la modificación en las condiciones de ejecución del contrato”
83
Corte Constitucional, Sentencia C-892 de agosto 22 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil,
expresando:“En nuestro derecho positivo, al margen de la previsiones específicas que sobre
la materia regulan los artículos 4º, 5º-1, 14-1 y 25 de la Ley 80 de 1993, el artículo 27 de
ese mismo ordenamiento, a la manera de cláusula general, fija una fórmula que permite
aplicar el principio de la equivalencia económica a todas las situaciones en que se pueda
alterar o modificar la relación jurídico contractual por causas ajenas al contratista, al disponer
que: “en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y
obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha
igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las
partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su
restablecimiento”. Bajo este supuesto, se radica en cabeza del contratista el derecho a que la
administración respete el carácter sinalagmático del contrato, cuando la igualdad de las
prestaciones —derechos y obligaciones contractuales— se vean afectadas si sobrevienen
hechos imprevistos o de suficiente identidad durante la celebración, ejecución y liquidación
del contrato —áleas anormales o extraordinarios—, ya sea que éstos procedan de fenómenos
administrativos (poderes exorbitantes, hechos del príncipe y responsabilidad contractual),
coyunturales (causas económicas, políticas o sociales) o naturales (fuerza mayor o factores
exógenos imprevisibles).En este sentido, la relación sinalagmática del contrato se asume
como un mero desarrollo del principio de justicia conmutativa que, con carácter de derecho
imperativo, —se ha dicho ya— justifica la traslación de los riesgos extraordinarios que operan
durante la vigencia del negocio jurídico a la administración pública, con independencia de que
éstos se hubieren pactado o no en el texto formal del acuerdo de voluntades”.
Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia de 18 de

septiembre de 2003, Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra, Expediente: 15119,
anotando: ”(...) La ecuación económico - financiera del contrato puede verse afectada, según
se sostiene comúnmente, por tres causas fundamentales: 1) Por causas imputables a la
administración pública, cuando ésta no cumple en la forma debida las obligaciones que el
contrato puso a su cargo o cuando introduce modificaciones que las afectan. Estamos frente a
supuestos que generan responsabilidad para la administración y a los cuales nos referimos en
este mismo capítulo. 2) Por causas imputables al Estado, incluida, como es obvio, la misma
administración pública, y cuyos efectos inciden o pueden incidir en el contrato administrativo.
Estos supuestos son tratados, por lo general, dentro de la llamada teoría del 'hecho del

esté obligado a soportar una mayor onerosidad por un “alea” anormal o

extraordinaria o “acontecimiento -excepcional- que frustra o excede todos los
cálculos que las partes pudieron hacer en el momento de formalizar el
contrato”84 y “de suficiente entidad para afectar la estructura económica del
contrato"85.
En tales hipótesis, la entidad estatal contratante y el contratista, adoptarán

las medidas idóneas y celebrarán los acuerdos para el restablecimiento del
equilibrio económico turbado, tales como la revisión de precios, la corrección
del exceso y las fórmulas de ajuste.
La alteración de la ecuación económica se analiza caso por caso, en

consideración a los fines y finalidades de la contratación estatal, la estructura
económica del contrato, su regulación legal, las estipulaciones acordadas y la
previsión, dosificación y distribución de los riesgos 86.
príncipe'. 3) Por causas no imputables al Estado, que son externas al contrato y que sin
embargo alteran su economía general, por incidir en él. Estos supuestos son tratados dentro
de la "teoría de la imprevisión" (Héctor Jorge Escola, Tratado Integral de los Contratos
Administrativos, Volumen II 1979, Editorial De Palma, Buenos Aires, Argentina; págs. 453 y
454). Y ese derecho que tienen los contratistas de la Administración Pública a que se
restablezca el equilibrio económico del contrato, ha sido consagrado expresamente en la
normatividad que rige la contratación estatal, como sucede en el caso sub-examine, según se
pasa a analizar.” En el mismo sentido, Sentencia de 21 de julio de 1999, Sentencia de febrero
15 de 1999. Exp. No. 11.194, Ponente Ricardo Hoyos Duque; Sentencia de mayo 18 de 2000,
Ponente, Jesús Maria Carrillo Ballesteros; Sentencia de octubre 30 de 2003, Ponente, María
Elena Giraldo Gómez.
84
de noviembre de 1999. MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho administrativo. Tomo II.
A. Buenos Aires .Abeledó-Perrot, p. 554; Hugo Palacios Mejía, La Concesión y la Teoría
Económica de los contratos, Universidad de los Andes Revista de Derecho Público No 11,
RAUL E. GRANADILLO, Distribución de los riesgos en la contratación administrativa, Buenos
Aires, Astrea, 1990, pp. 5 ss
85
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de
mayo 9 de 1996, exp. 10.151.
86
Consejo de Estado. Sección 3ª. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil,
Concepto de del 11 de Marzo de 1972; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, Sentencia del 28 de octubre de 1976. Ponente: Dr. Jorge Valencia Arango; Sentencia
de septiembre 20 de 1979, Expediente 2742; Sentencia de 4 de septiembre de 1986; 13 de
mayo de 1988; 18 de abril de 1989, Expediente Nº 5426, 12 de marzo de 1992, Expediente
Nº 6759; 26 de Marzo de 1992, Expediente Nº 6353. Sentencia de febrero 15 de 1999,
Sentencia de abril 29 de 1999, Sentencia 10151 de mayo 9 de 1996, Expediente 10.551 M.P.
Daniel Suárez H; Sentencia de Octubre 24 de 1996, Ponente, Daniel Suárez Hernández,

Los riesgos del contrato integran su ecuación y forman parte de la

equivalencia prestacional. Todo contrato comporta riesgos susceptibles de
negociación, asignación y distribución por las partes en ejercicio de la
autonomía privada dispositiva, la autonomía de la voluntad, la libertad
contractual y de contratación.
De ordinario, los pliegos de la licitación, términos de referencia o moldes

preestablecidos de la invitación a ofrecer, contienen la previsión, asignación y
distribución de los riesgos o las bases de su negociación y la entidad estatal
los identifica, señala, asigna o distribuye según la aptitud para evitarlos,
controlarlos y mitigarlos y el particular en su propuesta los acepta, rechaza o
negocia, en cuyo defecto, está obligado a los inherentes al “alea normal” de
la contratación87. En tal virtud, el contratista no tiene por qué soportar sobre
su patrimonio excesivas onerosidades que se presenten por causas ajenas al
riesgo propio del contrato, vale decir, cuando ocurran riesgos que las partes
no pretendieron correr en el específico acuerdo de voluntades.
Los riesgos asignados, distribuidos y negociados integran la ecuación

económica del contrato; quien los asume, siempre los tendrá a su cargo y no
podrá invocar la preservación del equilibrio contractual para soslayarlos ni su
asunción podrá ignorarse en el restablecimiento del equilibrio económico.
En efecto, ni la entidad estatal ni el contratista, podrán desconocer los riesgos

asumidos por cada uno ni trasladar sus efectos o consecuencias económicas.
En este sentido, la jurisprudencia contenciosa, ha señalado:
Expediente 11632; Sentencia de Febrero 15 de 1999, Ponente, Ricardo Hoyos Duque,

Expediente 11.194. Raúl Enrique Granillo Ocampo, Distribución de los Riesgos en la
Contratación Administrativa, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1.990, pp. 7 ss.
87
Julio 13 de 2000, Ponente, María Elena Giraldo Gómez: “(…) en todo contrato con el Estado,
el contratista debe soportar a su propio costo el álea normal de toda negociación pero no el
álea anormal, y por lo tanto en este último evento las consecuencias deben serle
resarcidas...”.

“La aplicación de la teoría del equilibrio financiero del contrato está

condicionada a la conservación de la estructura original del contrato, esto
es, a que se mantengan las obligaciones y derechos originales que
surgieron para los co-contratantes, muchos de los cuales están
determinados por los riesgos o contingencias que asumieron.
En estas condiciones no es dable considerar que el contratista, por las

variaciones ocurridas con posterioridad a la celebración del contrato, está
eximido de atender los riesgos que asumió. Dicho en otras palabras, so
pretexto del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, no
puede modificarse el régimen de riesgos acordado, para incorporar o
excluir derechos u obligaciones que se originaron para cada una de las
partes al contratar.
La Sala ha manifestado que, por regla general, el contratista asume "un

riesgo contractual de carácter normal y si se quiere inherente a todo tipo
de contratación pública", pero ello no significa que, en un contrato
particular, el contratista no pueda asumir riesgos adicionales a los
denominados riesgos normales, como sucedió en el presente caso. La
entidad regula la distribución de riesgos cuando prepara los documentos
formativos del contrato, según sus necesidades y la naturaleza del
contrato, diseñado para satisfacerlas. Y es el contratista el que
libremente se acoge a esa distribución cuando decide participar en el
proceso de selección y celebrar el contrato predeterminado.
Como se indicó precedentemente, los riesgos externos, extraordinarios o

anormales, configuran la teoría de la imprevisión y, por tanto, deben ser
asumidos, con las limitaciones indicadas, por la entidad. De manera que
la teoría del equilibrio financiero del contrato, fundada en la imprevisión,
sólo se aplica cuando el contratista demuestre que el evento ocurrido
corresponde al álea anormal del contrato, porque es externo,
extraordinario e imprevisible y porque alteró gravemente la ecuación
económica del contrato, en su perjuicio. Es por lo anterior que deben
precisarse las obligaciones asumidas por el contratista en cada caso para
definir el alea normal del contrato, esto es, los riesgos normales que
asumió.
"(…) el contratista asumió riesgos adicionales a los que normalmente

asume quien celebra el contrato de obra pública, lo cual significa que
debe soportar los efectos nocivos derivados de hechos relacionados con
los mismos, que hayan ocurrido con posterioridad a la celebración del
contrato y no estén cobijados por la teoría de la imprevisión (…)
"(…) las obligaciones asumidas por las partes no pueden modificarse

durante la ejecución del contrato, con fundamento en que se presentaron
causas de rompimiento del equilibrio financiero del contrato.

Dicho en otras palabras, si al momento de contratar el contratista asumió

contingencias o riesgos, que podían presentarse durante la ejecución del
contrato, no le es dable solicitar a la entidad que los asuma y cubra los
sobrecostos que hayan podido generar."88
En los contratos de concesión, conforme se analizó con anterioridad, el

concesionario asume por definición los riesgos normales, usuales y corrientes
(numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993), los de su empresa y
actividad y los expresamente pactados, pero ello, no excluye la actuación del
equilibrio económico, principio que no le es extraño, como anota
MARIENHOFF89:
“Es de la esencia misma de todo contrato de concesión hallar y realizar,

en la medida de lo posible, un equilibrio entre las ventajas acordadas al
concesionario y las cargas que le son impuestas. La explotación de un
servicio público puede ser concebida a priori como onerosa o como
remunerativa. Las ventajas acordadas al concesionario y las cargas que
le son impuestas, deben balancearse de manera que forme la
contrapartida de los beneficios probables y de las pérdidas previstas. En
todo contrato de concesión hallase también implícita, como un cálculo, la
equivalencia honrada, entre lo que se otorga al concesionario y lo que se
le exige. Y esté cálculo de equivalencia es esencial al contrato”.
Desde otra perspectiva, el fundamento del restablecimiento a las condiciones

primigenias ha originado diversas construcciones doctrinarias y
jurisprudenciales, dentro de éstas, la cláusula rebus sic stantibus, la
presuposición, la equivalencia objetiva, la frustración de la base del negocio
jurídico, el desequilibrio económico sobrevenido, el enriquecimiento indebido
o injusto, la teoría de la imprevisión, la excesiva onerosidad, la imposibilidad
sobrevenida, los riesgos imprevistos, la intervención prestacional, el abuso
del derecho, los principios generales del derecho 90, la bona fides, probidad,
88
de febrero de 2004, Expediente No. 14063
89
Miguel Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, Tomo II, Buenos
Aires, 1978, pp. 471-472.
90
G. DEL VECCHIO, Los Principios Generales del Derecho, Trad. Ossorio Morales, Barcelona,
l.979; F. HINESTROSA, Principi Generali: Aplicazioni e Prospecttive, Casa Editrice Dott.
Antonio Milani, Cedam, 1994, publicado en Revista de Derecho Privado, No. 1, enero/junio
1997, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1997; L. F. GOMEZ D, "Los Principios del

corrección, la justicia, la equidad 91, las “sujeciones imprevistas”, las

“dificultades materiales”, el “hecho del príncipe”92, e incluso la “fuerza
mayor”.
La “teoría de la imprevisión” consagrada en el artículo 868 del Código de

Comercio93, aplicada también en los negocios civiles 94 y estatales95, supone un
contrato existente, válido, de prestaciones correlativas y ejecución sucesiva 96,
la ruptura del equilibrio por la ocurrencia de circunstancias extraordinarias,
Derecho" en Revista Universidad Externado de Colombia, Volumen IV, 1963, Corte

Constitucional, Sentencia C-104 de marzo 11 de 1993.
91
J. L. DE LOS MOZOS, El principio de la buena fe, Bosch, Barcelona, 1965. F. WIEACKER, El
principio general de la buena fe, trad. Carro, Civitas, Madrid, 1977.
92
A. DE LAUBADERE, Traité théorique et pratique des contrats administratif, París, LGDJ,
1956, T. II, pp. 32 ss; R. BARRA, El régimen de los mayores costos en la obra pública y la
teoría de la imprevisión, El Derecho, T. 54, pp. 719 ss; F. BENOIT, Droit Administratif
Francais, París, Dalloz, 1968, pp. 460 ss; M.A. Bercaitz, Teoría General de los contratos
administrativos, 2a. ed., Depalma, Buenos Aires, 1980, pp. 442 ss; A. H. ESCOLA, Tratado
integral de los contratos administrativos, Buenos Aires, ed. Depalma, 1977, T. I, pp. 454 ss;
Miguel S. MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, T. III, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1966, pp. 468 ss; J. RIVERO, Droit Administratif, París, Dalloz, 1977, pp. 127 ss; E.
SAYAGUES L., Tratado de Derecho Administrativo, 3ª ed, 1974, T. II, pp. 112 ss; ID, IIIB,
Abeledo Perrot, pp. 567 ss; Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de
11 de marzo de 1972, Anales t. LXXXII, 52; Sección Tercera, sentencias de septiembre 4 de
1986, diciembre 9 de 1988, enero 31 de 1991, septiembre 27 de 1992.
93
“Artículo 868.- Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles,
posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren
o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal
que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a
examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es
posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la
terminación del contrato. Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de
ejecución instantánea”.
94
C.S.J, Cas. Civ. 29 de Octubre de 1936, Ponente, Libardo Escallón, G.J. T. XLIV, p. 437 ss.
Cas. Civ. Mayo 23 de 1938, Ponente Arturo Tapias, G.J. T. XLVI, p. 544 ss. En nuestra
legislación, encuentra por antecedente el art. 50 del c.s.t., se estableció en el art. 868 c.de co
- tomando por base los arts. 1467 a 1469 c. c. ital. 1942- tratándose de desequilibrio
económico sobrevenido en las obligaciones derivadas de negocios jurídicos de ejecución
sucesiva, periódica o diferida por circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles,
cuando alteren o agraven la prestación de cumplimiento futuro a cargo de una partes, en
términos de excesiva onerosidad. Autoriza la revisión para su reajuste judicial según la
equidad o la terminación del contrato de no ser factible.
95
Es legendario el fallo "Gaz de Bordeaux" del 30 de Marzo de 1916 del Consejo de Estado
Francés, ordenando el reajuste del precio por alza del carbón, material necesario para la
producción del gas suministrado. M. LONG, P. WEIL, G. BRAIBANT, Les grands arrêts de la
jurisprudence administrative, Collection de Droit Public, Sirey, 1978, pp. 132, 138. La Ley 80

imprevistas o imprevisibles y sobrevenidas a su celebración y la excesiva

onerosidad de la prestación de futuro cumplimiento para una de las partes. 97
Aun cuando en su origen la Teoría de la Imprevisión no tuvo aceptación en

los negocios de carácter civil98, gracias a los pronunciamientos
jurisprudenciales, en la actualidad los principios y fundamentos sobre los
cuales se construyó son de general aceptación en los contratos estatales. El
trabajo de los jueces y algunas consagraciones legales que se encuentran
reflejadas, por ejemplo, en los principios de la Comisión para el Derecho
Europeo y en las reglas de Unidroit, trascendieron las clásicas nociones de
“intangibilidad del contrato” y de “pacta sunt servanda” y lograron acompasar
la necesidad de justicia y utilidad del negocio jurídico con la protección del
servicio público que, de ordinario, se satisface mediante los contratos
estatales. De tal suerte que la doctrina contemporánea señala que la piedra
angular de la Teoría de la Imprevisión consiste en descifrar si en el evento en
que hechos imprevistos y posteriores a la celebración del negocio jurídico
hacen que el contrato pierda su utilidad social o su justicia, éste debe
mantenerse en las mismas condiciones en las que se celebró. Así las cosas,
habrá de analizarse más que la equidad misma de las prestaciones o la buena
fe que subyace a la regla “pacta sunt servanda”, la justicia intrínseca del
contrato y su función social. Por consiguiente, la problemática se contrae en
primer lugar a definir si el desequilibrio económico de las prestaciones de un
de 1993, arts. 4º, numerales 3º, 8º y 9º,5º, numeral 1º; 14 numeral 1º; 25, numeral 14 y
27, desarrolla la teoría.
96
Se ha discutido su operancia en los negocios jurídicos “aleatorios”, considerándose que aún
en éstos, el contratante no está obligado por un “álea” anormal y extraordinaria distinta del
“álea” normal.
97
Cfr. H. ROLAND et L. BOYER, Obligations, n. 1147; J. AUVERNY-BENNETOT, La théorie
dìmprevision, droit privé, droit administratif, droit ouvrier, th. París, Sirey, 1938 I. DE
LAMBERTERIE, Incidence des changements de circonstances sur les contrats de longue durée.
Le Contrat aujourd" hui: comparaison franco- anglaises, L.G.D.J. 1987, p. 217 y ss; D.
PHILIPPE, Changement de circonstances et bouleversement de l´économiè contractuelle, th.
Bruxelles, Brruylant, 1986; C-M. POPESCU, Essai dúne théorie de lìmprévision en droit
francais et comparé, th. París, 1937, pp. 62 y ss.
98
La operancia de la Teoría de la Imprevisión en los contratos civiles es materia respecto de
la cual no existe unanimidad en la doctrina. En Colombia, v.gr., Jorge Suescún Melo sostiene
que dicho mecanismo solo tiene aplicación en los negocios mercantiles.

negocio jurídico tornan el contrato injusto o inútil y en caso afirmativo, definir

el mecanismo que permita superar la disfunción, que, por lo general, se
concreta en dos expedientes: la revisión por las partes y en subsidio, por el
juez, o la rescisión del contrato.
Son imprevistas o imprevisibles las circunstancias no previstas

razonablemente por las partes al instante de la celebración del contrato, las
que con mediana diligencia o cuidado no estaban en condiciones razonables
de prever, las ajenas a su actividad, negligencia o descuido 99, las que no
acontecen por su conducta, es decir, no son imputables a sus propios actos,
hechos o comportamientos. En el caso bajo examen es conveniente precisar
que la imprevisibilidad debe predicarse respecto de las circunstancias
existentes al momento en que la CNTV presentó su oferta y celebró el
contrato, y no frente a las posteriores salvo que haya existido, que no es el
caso, un acuerdo contractual modificatorio en tal sentido.
Los acontecimientos, a más de imprevistos han de ser extraordinarios, esto

es, por fuera de lo ordinario, normal o corriente, apreciados por el juzgador
según la situación fáctica concreta, la profesión, conocimiento, experiencia,
aptitud, habilidad e idoneidad de las partes, normalidad, periodicidad,
repentinidad, rareza o antecedentes 100, la exposición a un riesgo conocido con
99
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de mayo 23 de 1938,
observando: "Esta teoría radicalmente distinta de la noción de error y de fuerza mayor, tiene
por base la imprevisión, es decir, que se trata de hechos extraordinarios posteriores al
contrato, que no hayan podido ser previstos por las partes... Consistiendo en un remedio de
aplicación extraordinaria, débese establecer con creces que las nuevas circunstancias
exceden en mucho las previsiones que racionalmente podían hacerse al tiempo de contratar,
y que esos acontecimientos son de tal carácter y gravedad que hacen intolerable la carga de
la obligación para una de las partes, amén de injusta y desorbitante ante las nuevas
circunstancias”.
100
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sent. feb. 27/74, “en cada situación,
tomando como criterio para el efecto la normalidad o la frecuencia del acontecimiento, o por
el contrario, su rareza y perpetuidad; si tal acontecimiento es frecuente, y más aún, si suele
presentarse con cierta periodicidad, no constituye un caso fortuito porque el obligado
razonablemente ha debido preverlo y medir su propia habilidad para conjurarlo, o bien
abstenerse de contraer el riesgo de no creer que podría evitarlo; por el contrario, si se trata
de un evento de rara ocurrencia, que se ha presentado en forma súbita y sorpresiva, hay
caso fortuito, porque nadie está obligado a prever lo que es excepcional y esporádico”.

la confianza de evitarlo, superarlo o controlarlo, esto es, la posición de las

partes, el hecho específico, sus consecuencias y efectos.
La falta de diligencia o cuidado, la negligencia, desidia e imprudencia, la

concurrencia de la actividad de parte, su exposición, la falta de adopción de
las medidas adecuadas101, en fin, la inobservancia de los deberes y cargas de
la autonomía privada102, en especial, las de claridad, precisión, sagacidad,
cooperación y buena fe, excluyen imprevisión, imprevisibilidad e
inimputabilidad103.
Tampoco procede la imprevisión cuando el contrato ha terminado o concluido,

en cuanto sólo es susceptible de revisión y adaptación la prestación pendiente
de ejecución, cuyo cumplimiento futuro resulta excesivamente oneroso y, por
tanto, la reparación de los efectos cumplidos, producidos y consumados por
la “excesiva onerosidad”, no es pertinente por imprevisión.
La excesiva onerosidad de la prestación precisa una alteración, perturbación o

desproporción ostensible, manifiesta, grave, injusta e inequitativa de la
economía del contrato en relación con el valor inicial de la prestación de
futuro cumplimiento y el valor ulterior, apreciado de manera objetiva y
relacional con la prestación asumida por la otra parte, sin ser menester su
imposibilidad, mas sí una inequivalencia. 104
101
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia 26 de mayo de 1936, XLIII,
581; mar. 7/39, XLVII, 707; Sent. ago. 31/42; agosto 31 de 1946; 3 de agosto de 1949, G.J.
Nº 2075, 585; Sent. jun. 2/58; Sent. nov. 13/62; mayo 31 de 1965; Sent. feb. 27/74; Sent.
nov. 20/89; Sentencia de 5 de abril de 1978, “es fundamento de la culpa la capacidad de
prever”.
102
Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, agosto 31 de 1942 y Sala Civil,
septiembre 27 de 1945.
103
Art. 868 c.co; artículo 27 de la ley 80 de 1993. Exposición de motivos de la Ley 80 de
1993, Estatuto de la Contratación Administrativa. Santafé de Bogotá, D.C., Temis, 1993, pp.
40 ss; Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 526 de 2 de julio de
1993; ID, Consulta número 637 de septiembre 19/94; Concepto de agosto 14 de 1997; Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de Sentencias de junio 19 de
1996, 24 de octubre de 1996 y febrero 15 de 1999.
104
Luís Ignacio ARREDERRA ARANDAZI, La equivalencia de las prestaciones en el derecho

Con relación a estos aspectos, el laudo arbitral de 19 de agosto de 2003,

expresó:
“Por tanto, la equivalencia prestacional o ecuación financiera que se

estructuró a la celebración del contrato – apoyada en unas proyecciones
del comportamiento de la INPT que podían considerarse en ese momento
correctas – vino a romperse posteriormente con el advenimiento de una
crisis económica sin precedentes en la historia reciente del país,
originando así una excesiva e imprevista onerosidad sobreviniente para
la CASA EDITORIAL EL TIEMPO, que tiene todos los elementos y
características del instituto jurídico de la imprevisión.
La prueba que obra en el proceso demuestra que las circunstancias de

hecho o “las bases del negocio” tenidas en cuenta por los contratantes
al celebrar el contrato (Rebus Sic Stantibus), fueron luego objeto de una
drástica y negativa afectación producto de la crisis económica que se
produjo.
Es del caso tener en cuenta que la serie estadística usada por

Inversiones e Ingeniería Financiera para el cálculo de las proyecciones
era una serie corta, por ello, quizá, no suficientemente representativa, en
la cual se observa un crecimiento constante tanto del PIB como de la
INPT(115) 105, de suerte que reflejaba un escenario de prosperidad, sin
contemplar una recesión cíclica, ni menos aún una crisis inusitada como
la que luego experimentó el país.
Ese crecimiento constante que previeron los estudios resultó a la postre

muy alejado de la realidad, la cual mostró una marcada reducción de la
INPT, factor esencial sobre el cual se había construido la tarifa.
La apreciable caída del PIB y de la INPT son prueba de la crisis y que

esta es ajena, es decir, no imputable a los contratantes e imprevisible,
pues como quedó visto, el escenario tenido en mente fue uno de bonanza
contractual, Montecorvo, Madrid, 1978, pp. 230-231.
105
“(115) “El señor HECTOR FERNANDO BELTRAN, al momento de rendir testimonio dejó en
claro que, las proyecciones que se realizaron a efectos de establecer la Inversión Neta
Publicitaria, se basaron en una serie histórica corta que siempre fue de crecimiento. Al
respecto manifestó: “…no necesariamente estoy hablando de un año para otro sino de
periodos entre 5 y 6 años y con excepción de la inversión neta en publicidad en televisión
real, la tasa de crecimiento entre el 95 y 96 que fue de menos 1.65%, en el resto de tiempo
todos esos valores fueron positivos” y, más adelante precisó que, “ …el factor que llamamos
elasticidad fue de 1.36 que por ser un valor mayor que 1 nos está diciendo efectivamente que
está hablando de cosas positivas hacia el futuro.” (Cuaderno de Pruebas No. 7, folios
0001528 a 0001541)”

y crecimiento, de manera que si bien podía esperarse, como es usual en

todo economía de mercado, un ciclo recesivo, no podía razonablemente
anticiparse la magnitud de la depresión que sobrevino.
Están presentes, por ende, los elementos configurativos de la

imprevisión: hecho ajeno, imprevisible, inevitable, sobreviniente al
perfeccionamiento del contrato y que rompe la equivalencia prestacional
estructurada en ese momento, dada la excesiva onerosidad.
No sobra señalar que la causa eficiente de esa situación, vale decir, la

crisis que afectó notoriamente todas las actividades económicas, dada su
magnitud, no era parte del alea o riesgos normales asumidos en el
contrato, pues dicha “alea normal” consiste principalmente en obtener
la participación esperada en el mercado (torta publicitaria), a los precios
previstos, para lo cual el concesionario ha de ser eficiente administrativa
y financieramente, con el objeto de racionalizar sus costos y poner en
marcha políticas apropiadas de programación, comercialización y
mercadeo, pues de ello depende en gran medida la “audiencia” (Rating)
que se logre, que a su turno es el elemento primordial para conseguir el
nivel de venta proyectado de pauta publicitaria. Pero se reitera que estas
labores eficientes y acuciosas del concesionario debían desarrollarse
dentro de un marco de normalidad y no dentro de un entorno de crisis
sin precedentes, la cual no fue ni podía ser contemplada, ni la
consiguiente caída de la INPT, lo cual excede el alcance de la noción del
alea normal del negocio.
Recuérdese que aún en el caso de contratos aleatorios cabe el

restablecimiento del equilibrio económico, cuando la excesiva onerosidad
se produzca por causas ajenas al riesgo propio del contrato”.
(…) El Tribunal considera que efectivamente en el contrato no se le

garantizaron a la CASA EDITORIAL EL TIEMPO las ventas proyectadas
de pauta publicitaria, ni las ganancias esperadas.
De otra parte, ha de tenerse en cuenta que aquí no se demanda el

reconocimiento de las utilidades precalculadas. De ahí que no quepa el
análisis de la menor inversión, ni la reducción en los gastos operacionales
(…)
Aquí lo que se demanda es la restitución del precio pagado en exceso, en

virtud de la caída, experimentada durante el periodo de ejecución del
contrato, de la INPT, premisa sobre la cual se estructuró la tarifa de la
concesión, restitución que se pide en la misma proporción de esa caída,
tal como ya lo fue reconocido a los canales nacionales.
(…) Ha de reiterarse, no obstante, que en este proceso no se persigue un

resarcimiento por el detrimento patrimonial producido por las menores
ventas y utilidades, en comparación con las proyectadas. Aquí se busca

una reparación por el mayor valor pagado como tarifa de la concesión,

con lo cual se rompió el sinalagma del contrato inicialmente estructurado
sobre supuestos que resultaron errados, en razón del desenvolvimiento
anormal de la economía nacional en los años recientes.
(…) Para el Tribunal es claro que la caída de la INPT tiene las

características para ser considerada como causa eficiente del demérito
patrimonial cuyo resarcimiento busca la Convocante, pues dicha
inversión fue el factor primordial para la determinación de la tarifa de la
concesión y es, igualmente, el elemento básico para que un canal de
televisión logre las metas proyectadas de ventas de pauta publicitaria, tal
como lo reconocieron los peritos expertos en mercadeo, al señalar, como
el primer factor relevante de la demanda de pauta publicitaria, “la
capacidad de inversión del anunciante, reflejada en la
disponibilidad de dinero para la adquisición de espacios
publicitarios durante un periodo determinado”.

Por lo anterior, decidió:
“SEGUNDO: Declarar que durante la ejecución del contrato de concesión

167 de 1998, el comportamiento de la economía y de la inversión neta
publicitaria en televisión ha sido extraordinario, imprevisto, imprevisible,
ajeno y no imputable a la CASA EDITORIAL EL TIEMPO.
TERCERO: Declarar que el comportamiento mencionado en la pretensión

anterior, ha generado una disminución sustancial de las ventas por
concepto de pauta publicitaria y una ejecución del contrato 167 de 1998
en condiciones diferentes, más difíciles y onerosas para la CASA
EDITORIAL EL TIEMPO”
Conviene agregar, que no obstante su convicción acerca de que una decisión

con carácter de cosa juzgada, en razón a la seguridad jurídica que impera en
el estado de derecho, debe ser respetada, estima pertinente señalar que en
materia de equilibrio económico y contratos aleatorios, comparte el criterio
esbozado en el laudo de 19 de agosto de 2003, que ya se transcribió en lo
pertinente, según el cual “ en el caso de contratos aleatorios cabe el
restablecimiento del equilibrio económico, cuando la excesiva onerosidad se
produzca por causas ajenas al riesgo propio de contrato ”.
A pesar de lo expresamente señalado en el artículo 868 del Código de

Comercio sobre la limitación existente para la aplicación de la Teoría de la
Imprevisión para los contratos aleatorios, el Tribunal considera que ello sólo
podría ser aplicable, en gracia de discusión, a los negocios jurídicos
mercantiles y al ser esta una norma que podría limitar la operancia del
equilibrio económico debe aplicarse de manera restrictiva y no analógica. En
los demás contratos, y especialmente en los contratos estatales regidos por la
ley 80 de 1993, el equilibrio económico es principio rector de su regulación y
por tanto las previsiones del Código de Comercio deben aplicarse en
consonancia con el Estatuto de Contratación, tal y como lo considera la
señora Procuradora Delegada.
Así las cosas, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato como
figura consagrada en el Estatuto Contractual opera tanto en los contratos

conmutativos como en los aleatorios. En este último caso, cuando la

circunstancia de desequilibrio se origine en un riesgo extraño a aquel que las
partes acordaron correr en la relación contractual específica, vale decir
cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas ajenas al alea o riesgo
normal asumido en el acuerdo de voluntades.
Bien ilustrativa y pertinente para el caso en análisis resulta la previsión

contenida en el artículo 11, parágrafo 2 de la ley 555 de 2000, reguladora de
las prestaciones de los servicios de comunicación personal (PCS), cuando
señaló: “ Para preservar un ambiente de sana competencia al fijar el valor
mínimo de cada concesión, el Ministerio de Comunicaciones atenderá el
principio de equilibrio económico con los operadores de TMC ” (negrilla
fuera del texto). Esta previsión se realiza por la normativa, no obstante que
el propio Ministerio de Comunicaciones al estructurar la concesión de PCS
claramente señaló en los pliegos de condiciones respectivos que “ … el
Contrato licitado pertenece jurídicamente a la categoría de los contratos
aleatorios y es a riesgo del Concesionario…”.
En este orden de ideas, no cabe duda que en virtud del ámbito de aplicación
de la ley 80 de 1993 y sus especiales características, la evolución
jurisprudencial que ha tenido la Teoría de la Imprevisión y la propia realidad
normativa en el campo de las concesiones, es posible concluir sin lugar a
equívocos que también en los contratos aleatorios es pertinente restablecer el
equilibrio económico del contrato cuando se ha desbalanceado y cuando se
presente una excesiva onerosidad para el contratista, producida por un alea
anormal o riesgo ajeno al negocio mismo.
Así mismo, es pertinente anotar que a pesar de lo señalado en el artículo 868

del Código de Comercio respecto de la restricción de la imprevisión frente a
los contratos aleatorios, el mismo Código de Comercio en su artículo 1060
relacionado con la conservación del estado del riesgo en el contrato de
seguros (aleatorio) contempla la posibilidad que tiene la aseguradora de

“revocar el contrato o exigir el reajuste a que haya lugar en el valor de la

prima” cuando se presente una “agravación del riesgo” o variación de su
identidad local por circunstancias no previsibles que sobrevengan con
posterioridad a la celebración del contrato. Esa posibilidad que contempla la
norma referida, corresponde claramente a la aplicación de la Teoría de la
Imprevisión por la ocurrencia de hechos imprevistos y sobrevinientes que
agravan el estado del riesgo y por consiguiente, afectan la prestación de una
de las partes del contrato de seguros, que de conformidad con el artículo
1036 del Código de Comercio, es aleatorio.
Por otra parte, como se ha precisado, en el caso presente no existe

reconocimiento del riesgo comercial por cuanto el resarcimiento o equilibrio
se predicará respecto del mayor valor pagado por la Concesión y no sobre los
menores ingresos obtenidos por la CEET durante su ejecución.
Con fundamento en la confrontación de lo planteado, controvertido y decidido

en el Laudo Arbitral de 19 de agosto de 2003 y la argumentación fáctica y
jurídica aquí propuesta, el Tribunal concluye que la cosa juzgada, proyecta
sus efectos respecto de:
 La pertinencia de la imprevisión como causa abstracta de desequilibrio

económico del contrato estatal de concesión;
 La crisis económica de 1999 como hecho fundante de la imprevisión 106.
 La ruptura de la equivalencia prestacional estructurada a la celebración

del Contrato 167 de 1998 con el “advenimiento de una crisis económica
sin precedentes en la historia reciente del país, originando así una
106
Algunos laudos arbitrales previos han destacado estos puntos. En el laudo arbitral de 22
de agosto de 2005 proferido por el Tribunal de Arbitramento de Proyectamos Televisión S.A.
contra la Comisión Nacional de Televisión se concluye la notoriedad de la crisis económica de
1999, su posterioridad a la determinación de la equivalencia negocial, su naturaleza
imprevisible no imputable a las partes y el carácter excepcional, extraordinario e imprevisto
de los hechos.

excesiva e imprevista onerosidad sobreviniente para la CASA

EDITORIAL EL TIEMPO, que tiene todos los elementos y
características del instituto jurídico de la imprevisión”.
Considera el Tribunal que la pertinencia del equilibrio económico del contrato

de concesión celebrado por las partes y, en particular, su ruptura como
consecuencia de la imprevisión, es un hecho juzgado entre las mismas
partes, respecto del mismo contrato y por idénticas causas, salvo claro está,
en lo concerniente al período por el cual se pretende en este proceso, esto es,
el posterior al 31 de diciembre de 2002.
El Laudo Arbitral pronunciado el 19 de agosto de 2003, definió que el

Contrato de Concesión 167 de 1998 es conmutativo y no aleatorio; que la
equivalencia prestacional entre el valor pagado por la licencia y la
contraprestación resultó sobrestimada frente al comportamiento de la INPT
proyectado para establecerlo, por cuanto se fijó en $18.933.140.304 y su
valor equivalente debía ser de $10.421.600.000 con una sobreestimación y
diferencia pagada de $8.511.540.304; que respecto del Contrato 167 de
1998, actúa el equilibrio económico y, que éste se alteró como consecuencia
de hechos posteriores, extraordinarios, imprevistos e imprevisibles y no
imputables a las partes, por virtud del comportamiento anormal de las
distintas variables para la fijación del valor equivalente y, también, decidió
que por los períodos posteriores, de subsistir las causas, las partes tienen
derecho a reclamar, es decir, se trata de aspectos juzgados entre las mismas
partes (CEET y CNTV), respecto del mismo contrato objeto y de la misma
causa, por cuanto, el motivo en que se fundaron las pretensiones deducidas y
las excepciones interpuestas en aquél proceso sobre estos tópicos, son los
mismos, siendo palmaria la coincidencia del petitum y el decisum, que no
puede desconocerse a posteriori sin omitir la cosa juzgada de la decisión
precedente sobre los mismos.

Por el contrario, el mantenimiento o no de las condiciones decididas en el

Laudo Arbitral de 19 de agosto de 2003 para los períodos posteriores de
ejecución del contrato, ciertamente, son un punto nuevo ulterior y, por
consiguiente, no amparado por la cosa juzgada y que requiere la
demostración plena en proceso.
Por lo mismo, la cosa juzgada no comprende el período iniciado el 1º de

enero de 2003, en el cual, deberá analizarse concretamente la permanencia
del desequilibrio, el comportamiento real de las variables económicas
proyectadas y su inimputabilidad o, en otros términos, demostrarse que la
INPT se comportó en forma diferente a la proyectada por IIF, que subsiste el
desequilibrio y que éste no es imputable a la CEET.
Desde esta perspectiva, a juicio del Tribunal, no se desvirtúa la cosa juzgada

por la circunstancia de pretenderse lo decidido en forma absoluta e
indivisible, para un lapso ulterior al comprendido en la sentencia, tanto
cuanto más, si ésta reconoce el derecho a obtener el restablecimiento, bien
por la Casa Editorial El Tiempo S.A. bien por la Comisión Nacional de
Televisión, para períodos posteriores.
Con estas premisas, y respecto del período posterior al 31 de diciembre de

2002, esto es el iniciado el 1º de enero de 2003, debe el Tribunal, determinar
si se mantienen o no las condiciones decididas en el laudo arbitral de 19 de
agosto de 2003, pues ciertamente, su actuación específica, por posterior, no
se comprende en la cosa juzgada.
3. Pronunciamiento sobre cada una de las pretensiones de la

demanda
El marco conceptual señalado en aparte anterior de esta providencia,

determinará el pronunciamiento del Tribunal respecto de las pretensiones de
la demanda y de las excepciones propuestas por la convocada:

3.1. Primera Pretensión: “Que se declare, conforme al laudo de 19

de agosto de 2003 (CEET Vs. CNTV), que constituye cosa
juzgada entre las partes del presente proceso, la naturaleza
conmutativa y no aleatoria del contrato de concesión 167 de
1998 (otorgado a CEET para la explotación de la estación local
con ánimo de lucro de Santa Fe de Bogotá), así como la
equivalencia de prestaciones entre el precio pagado por CEET a
la CNTV y su contraprestación (valor de mercado de los
derechos de explotación conferidos a CEET)”.
Según se analizó, esta pretensión tiene vocación de prosperidad, por cuanto,

el Laudo Arbitral de 19 de agosto de 2003 pronunciado por el anterior
Tribunal de Arbitramento de Casa Editorial El Tiempo S.A. y la Comisión
Nacional de Televisión S.A. definió la naturaleza conmutativa y no aleatoria
del Contrato de Concesión número 167 de 1998, así como la equivalencia de
prestaciones entre el precio pagado por la primera a la segunda y su
contraprestación, es decir, existe identidad de partes, de objeto y de causa.
3.2. Segunda pretensión: “Que se declare, así mismo, que constituye

cosa juzgada la fijación por parte de la CNTV, del monto de la
licencia para la estación local con ánimo de lucro de Santa Fe de
Bogotá a partir del monto de la licencia fijado por aquella para
CARACOL TELEVISIÓN S.A. y RCN TELEVISIÓN S.A.; la
sobrestimación de la licencia pagada por CEET para la
explotación de dicha estación, atendiendo el comportamiento
del PIB y de la INPT en el período comprendido entre el 19 de
marzo de 1999 y el 31 de diciembre de 2002; así como el
derecho de ésta a solicitar la restitución de las sumas pagadas
en exceso, si el comportamiento del PIB y de la INPT en el
período posterior al 31 de diciembre de 2003 resultaba inferior
al que fue proyectado por la CNTV”
El Laudo Arbitral pronunciado el 19 de agosto de 2003, definió en forma

prístina que el monto de la licencia para la estación local con ánimo de lucro
de Santa Fé de Bogotá se fijó a partir del monto de la licencia fijada para los
canales nacionales; la sobreestimación entre el valor pagado por la licencia y
la contraprestación atendiendo resultó sobrestimada frente al
comportamiento del PIB y de la INPT para el período comprendido entre el 19
de marzo de 1999 y el 31 de diciembre de 2002, por cuanto se fijó en

$18.933.140.304 y su valor equivalente debía ser de $10.421.600.000 con

una sobrestimación y diferencia pagada de $8.511.540.304, y reconoció el
derecho a solicitar la restitución de las sumas pagadas en exceso, si el
comportamiento del PIB y de la INPT en el período posterior al 31 de
Como corolario de lo anterior, esta pretensión también prospera.
3.3. Tercera Pretensión: “Que se declare que las proyecciones de la

CNTV sobre el comportamiento del PIB y de la INPT, resultaron
sobrestimadas frente al comportamiento real de dichas
variables para el período que se inició el 1 de enero de 2003, tal
como había acontecido para el período comprendido entre el 19
de marzo de 1999 y el 31 de diciembre de 2002”
Como quedó probado en el proceso con el dictamen pericial rendido por el

perito Julio Villarreal, es evidente que las proyecciones contenidas en el
estudio de IIF sobre las variables económicas incidentes en la determinación
del valor de la licencia, esto es, el comportamiento del PIB y de la INPT,
resultaron sobreestimadas para los años 2003 y 2004, en el 36.1% y el
38.7% respectivamente, según aconteció en el período comprendido entre el
19 de marzo de 1999 y el 31 de diciembre de 2002.
Por tanto, esta pretensión prospera.

3.4. Pretensiones cuarta y quinta: “Que se declare que por tal razón,
el valor de la tarifa cobrada por la CNTV a CEET se mantiene
sobrestimado para el período que se inició el 1 de enero de 2003
y que sigue roto el equilibrio económico del contrato de
concesión 167 de 1998” y “Que se declare que en el período a
que se refiere la pretensión anterior, el comportamiento real del
PIB y de la INPT ha sido diferente al que fue proyectado por la
CNTV, imprevisto e imprevisible y ha determinado una
disminución sustancial de las ventas por concepto de pauta
publicitaria y una ejecución de contrato 167 de 1998 durante
dicho período en condiciones anormales, más difíciles y de
mayor onerosidad para CEET, por causas no imputables a ésta”
La inversión en publicidad proyectada y real, según el dictamen, “para el año

2003, que en ese periodo están por debajo del valor proyectado por CEET en
un 77.41%. Para el año 2004 los ingresos reales por dicho concepto
continuaron estando por debajo del valor proyectado por CEET, en un
85.60%. y “ los ingresos por publicidad reales para estos dos años están muy
por debajo de los proyectados por la CEET. La diferencia absoluta con
respecto al valor proyectado fue de $52,352,073,000 y $67,737,765,394
para los años 2003 y 2004 respectivamente”107, sin existir recuperación de la
inversión108 ni obtención de “rentabilidades positivas en la operación y
explotación del canal local con ánimo de lucro de la ciudad de Bogotá” 109 y
una pérdida contable señalada en “$130.563.279.969” 110.
Por otra parte los ingresos por publicidad de CEET durante el año 2003
ascendieron a $3.548.705.594 y durante el período 2004 fueron de
107
Dictamen pericial de Julio E. Villarreal, Respuesta a pregunta N 2 de la CEET. p. 6.
108
?
Dictamen pericial rendido por el perito Julio E. Villarreal, Respuestas a la CEET. p 19.
109
?
Dictamen pericial rendido por el perito Julio E. Villarreal, Respuestas a la CEET. Pág. 22.
110
?
Aclaraciones y complementaciones al Dictamen pericial contable rendido por la perito
Esperanza Ortiz, pág. 5: ““La certificación de “El total del impacto en los estados financieros
de CASA EDITORIAL EL TIEMPO S.A. por el desarrollo del contrato de concesión No. 167 de
1998, es de $117.404.827.261”, a folios 575 y 576 del cuaderno de pruebas del expediente y
según el dictamen pericial, asciende a $130.563.279.969”.

$4.209.232.964111; los de su filial TV Ciudad, en el 2003 de $15.279.426.762

112
y en el 2004 $11.391.034.606 .
Según el dictamen pericial rendido por el perito Julio Villarreal:
“De esta forma se observa que en los años 2003 a 2004 la INPT del
estudio de Inversiones e Ingeniería Financiera IIF resultó sobreestimada
en un 36.1% para el año 2003 y en un 38.7% para el 2004” 113.
En consecuencia, subsistiendo en el período posterior al 31 de diciembre de

2002 la sobreestimación de la INPT proyectada por IIF, en el 36.1% (2003) y
en el 38.7% (2004), es evidente que la CEET, tiene derecho a obtener el
mayor valor pagado en exceso para el período, por cuanto, el
comportamiento real de las variables económicas (PIB e INPT) en el período
posterior al 31 de diciembre de 2002, ha sido diferente al proyectado por la
CNTV, imprevisto e imprevisible y ajeno a la concesionaria, tal como lo
reconoció el Laudo Arbitral de 19 de agosto de 2003, manteniéndose
sobreestimada y roto el equilibrio económico del contrato de concesión 167
de 1998.
Conforme a las pruebas existentes en el proceso y referidas anteriormente, el

desequilibrio económico subsiste.
111
?
Dictamen pericial contable, pág. 12
112
?
Dictamen pericial contable, pág. 24
113
?
Dictamen pericial rendido por el perito Julio Villarreal, Respuesta a la pregunta N3 de la
CEET. Pág. 8.

3.5. Sexta Pretensión: “Que para restablecer el equilibrio económico

del contrato de concesión 167 de 1998, se condene a la CNTV a
restituir a CEET en el período comprendido entre el 1 de enero
de 2003 y la fecha del laudo, y en la cuantía que resulte probada
en el proceso, una parte de la licencia pagada por CEET a la
CNTV, teniendo en cuenta el saldo insoluto y las disposiciones
restitutivas contenidas en el laudo de 19 de agosto de 2003
(CEET Vs. CNTV) o, subsidiariamente, los parámetros y
consideraciones que el Tribunal considere procedentes”
Como ya se anotó, el dictamen pericial y la prueba documental permiten

concluir que la CNTV contrató un estudio con la firma Inversiones y Ingeniería
Financiera (IIF), con el propósito de determinar el valor de la Concesión,
monto que según dicho estudio debía definirse, entre otros, por la Inversión
Neta Publicitaria, factor que efectivamente fue tenido en cuenta por la
convocada para la definición del valor del Contrato a cargo de la CEET.
Al respecto, el dictamen constata que si bien el estudio elaborado por IIF

contemplaba además de dicho factor, otros tales como la cobertura, la
elasticidad de los ingresos, el monto de la inversión requerida y el costo de la
programación, la CNTV adoptó solamente dos criterios para determinar el
valor del Contrato: “los ingresos por concepto de INPT e implícitamente el
PIB, dejando de lado los otros elementos del modelo de IIF tales como:
cobertura y elasticidad de ingresos”114. Cabe señalar que aun cuando existe
demostración de que la CNTV decidió apartarse de los estudios contratados
por ella al momento de calcular y fijar la tarifa de la concesión, como se
acaba de precisar, el Tribunal no halló ninguna explicación que justifique
dicha decisión, vale decir la aplicación parcial de la fórmula y la exclusión de
otras variables que hubieran podido tener incidencia en el precio del contrato.
Así las cosas, a partir de los índices de la INPT proyectados, que fueron
tenidos en cuenta por la CNTV para la determinación del valor del Contrato y
los índices reales corroborados y suministrados por la Asociación Nacional de
114
Dictamen pericial financiero, p. 5

Medios de Comunicación, Asomedios115, el perito concluyó que para los años

2003 y 2004 la tasa de la INPT resultó sobrestimada en un 36.1% para 2003
y en 38.7% para el 2004.
También la verificación del perito financiero respecto de las ventas por

concepto de publicidad proyectadas por la CEET para el período 2003 y 2004
y las ventas reales hechas en dicho lapso, arroja una diferencia porcentual;
en ambos períodos el perito encontró que las ventas reales fueron inferiores a
las proyectadas originalmente por la convocante, así: para el 2003 existe una
diferencia de 77,41%, mientras que para el 2004 es de 85,60%. A partir de
las cifras anteriores, el perito concluye que los ingresos por publicidad reales
para los años referidos (2003 y 2004) son inferiores a los que fueron
originalmente proyectados por la CEET, de suerte que en términos absolutos
la diferencia para el 2003 fue de $ 52 352 073 000 y para el 2004 fue de $
67 737 765 394.
Concluyó igualmente el perito que para el período 2004, la CEET no había

recuperado las inversiones hechas para la operación del canal y que la
convocante no ha obtenido rentabilidades positivas en dicha operación, en la
medida en que los márgenes de utilidad operacional y neta arrojan valores
negativos entre los años 2000 a 2003, razón por la cual los ingresos
operacionales obtenidos por la CEET no cubren los gastos y costos
operacionales de la Concesión.
Del mismo modo, para responder una solicitud de la convocada, el

documento aclaratorio del peritaje es ilustrativo al discernir entre “la bondad
económica de un proyecto” y la medición del momento en que un proyecto
115
?
Respecto de la información suministrada por Asomedios, en el punto 2 de las aclaraciones al
dictamen el perito expresó que se trata de una entidad que goza de reconocimiento nacional
y que brinda información confiable para el sector de medios y publicidad, en especial en lo
concerniente a los estudios sobre la INPT. Los procesos y los datos de dicha Asociación son
públicos, verificables y gozan de aceptación técnica. Lo anterior, así como el hecho de
haberse considerado la información de Asomedios en la parte expositiva del laudo de 19 de
agosto de 2003, son razones para que este Tribunal tenga en cuenta los índices de dicha
Asociación, los cuales generan credibilidad.

alcanza su “punto de equilibrio” con lo cual precisa que en este segundo

análisis es posible evaluar el tiempo real transcurrido de un proyecto para
comprobar si las inversiones se han recuperado, sin que sea necesario
evaluar la totalidad del período del proyecto, como se requiere para la
primera metodología. Con apego a dicho esquema de análisis, el perito
concluyó que “en el caso del proyecto que nos ocupa da como resultado que
las inversiones no se han recuperado hasta el 2004, dado que el VPN resulta
ser negativo”116.
Por su parte, el dictamen pericial contable practicado comprobó el impacto

que recibió la CEET por concepto del Contrato, en el período comprendido
entre 1° de enero de 2003 y 31 de diciembre de 2004. Según dicho peritaje,
la pérdida sufrida por CEET por concepto de la inversión en su filial TV Ciudad
Ltda., asciende a la suma de $ 66 156 798 414. Por concepto de costos y
gastos relacionados con el Contrato, la perito dictaminó la cifra de $ 20 297
358 842.
En lo que concierne a las cifras de la contabilidad de la convocante, según las

verificaciones hechas por la perito, no existe motivo para no dar credibilidad a
tales datos, en la medida en que los estados financieros de la convocante se
encuentran dictaminados, certificados y se ajustan a las normas de auditoria
generalmente aceptadas y al no existir prueba en contrario que desvirtúe esa
información, tiene mérito para ser confiable. En consecuencia, en observancia
de las reglas contenidas principalmente en los artículos 68 a 74 del Código de
Comercio, que disciplinan el valor probatorio de los libros del comerciante, el
tribunal debe reconocerle eficacia probatoria a los libros y papeles que
conforman la contabilidad de la CEET, en la medida en que no existe objeción
a la forma como se han efectuado en ellos los registros contables y no obra
en el expediente prueba en contrario que reste mérito a la información que
en ellos se consigna.
116
?
Documento aclaratorio del dictamen pericial financiero, p. 14.

De igual modo, la perito contable dictaminó que los estados financieros

básicos de la CEET correspondientes a los años 2000 a 2004, que fueron
allegados a las Superintendencia de Sociedades, se hicieron conforme a los
libros oficiales de contabilidad de la empresa, registros en los que “se
advierten registradas pérdidas sobre la Inversión en la filial TV CIUDAD
117
LTDA.” (énfasis y subraya originales), las cuales incidieron en los
resultados financieros y contables de la CEET y a la postre, en el patrimonio
social.
En el mismo sentido, el testigo Iván MacAllister Braidy quien se desempeñó

como Presidente de City TV, manifestó que la CEET tuvo a su cargo la
responsabilidad de la concesión y que las pérdidas de dicha operación y la
capitalización que hubo que realizar se reflejaron en los estados financieros
de la convocante.
Así mismo, la testigo Gloria Sofia Farfán Molina (Gerente de Mercadeo de City
TV) manifestó al Tribunal que la crisis económica afectó mucho más a los
canales locales que a los nacionales, razón por la cual City TV no ha
alcanzado el punto de equilibrio y, según su dicho, todavía se encuentra en
situación crítica.
Con arreglo a los parámetros establecidos en el laudo arbitral de 19 de

agosto de 2003, el peritaje dictaminó que el valor que debería restituir la
CNTV a la CEET por concepto del mayor valor pagado por la Concesión para
el período de 2003 y 2004 es de $ 1 702 308 061, mientras que el mayor
valor pagado por concepto de intereses es de $ 221 337 219, lo que arroja un
total de $ 1 923 645 280. El cálculo de la actualización deprecada en la
demanda, se hará a partir del mes de noviembre de 1998, fecha en la cual
117
Documento aclaratorio del dictamen pericial contable, p. 2.

CEET efectuó el pago del precio de la concesión y hasta el 31 de enero de

2006, por ser la fecha del último dato del IPC disponible.
En este punto resulta pertinente precisar que la convocante en su pretensión

sexta solicita que se le restituya el mayor valor cobrado por la CNTV que
resulte demostrado en el proceso, “teniendo en cuenta el saldo insoluto y las
disposiciones restitutivas contenidas en el laudo de 19 de agosto de 2003” o
en subsidio, “los parámetros o consideraciones que el Tribunal considere
procedentes”.
En armonía con las consideraciones de esta providencia respecto del laudo

arbitral de 19 de agosto de 2003 y en particular, lo que atañe a la cosa
juzgada, el Tribunal adoptará “ las disposiciones restitutivas ” (pretensión
sexta) de dicha providencia para calcular el valor del monto que debe restituir
la CNTV. Si bien, el peritaje ofrece la posibilidad de calcular dichas sumas con
una metodología financiera distinta, el Tribunal estima que dicha opción no
tendrá aplicación en este asunto, no solamente por las consideraciones
expuestas respecto al laudo de 19 de agosto de 2003, sino por cuanto la
metodología del peritaje (Weighted Average Cost of Capital y Capital Asset
Pricing Model) contempla criterios financieros tales como el costo de
oportunidad total, el riesgo asumido por el inversionista, el costo de
oportunidad de los recursos y el riesgo país, entre otros, los cuales integran
un modelo económico y financiero que refleja la rentabilidad de un proyecto
real de inversión y la tasa de interés que podría compensar al inversionista,
pero tales parámetros no constituyen materia de la presente controversia, en
tanto se refieren a asuntos propios del negocio financiero de la Concesión,
respecto de los cuales las partes no han solicitado pronunciamiento de parte
de este Tribunal.
En lo que atañe a los factores que pueden afectar los resultados económicos
del Contrato, y en general de una concesión como la que es materia de este
proceso, el perito concluyó que “el comportamiento del PIB y de la INPT no

son los únicos factores que determinan los resultados económicos del
contrato de concesión número 167”118, pues existen otras variables que
pueden incidir en el resultado económico de una concesión como la que se
estudia. Dentro tales factores el perito destaca tres grupos: aquellos de
carácter macroeconómico, los de carácter microeconómico y los que se
relacionan con el mercado. Dentro del primer grupo, se incluyen variables
tales como la tasa de cambio, la inflación, las tasas de interés, la
devaluación, el nivel de endeudamiento y la inversión extrajera. Pueden
incluirse también en este primer grupo el ingreso de los consumidores, la
política tributaria del gobierno y el riesgo político, económico y social del
proyecto. En el segundo grupo, es decir aquellos factores de naturaleza
microeconómica que pueden afectar el resultado del Contrato, el dictamen
incluye la cobertura, los gustos y preferencias del televidente, la calidad de la
programación y el comportamiento de los anunciantes. En tercer lugar,
dentro de las variables de mercado, el peritaje señala el número de
competidores, la cobertura, la infraestructura y la capacidad instalada del
canal.
Concluyó el dictamen que, conforme a la teoría financiera, todas estas

variables pueden afectar los resultados económicos del Contrato; no
obstante, el Tribunal estima necesario precisar que si bien tales variables
pueden incidir en los resultados de la concesión, no existe ninguna evidencia
de que dichos factores hayan sido tenidos en cuenta por la CNTV para fijar el
valor del Contrato. Por el contrario, amén de lo expresado por el Tribunal con
apoyo en el dictamen respecto de la fijación del precio de la tarifa, el perito
precisa en respuesta a la pregunta g) formulada por la convocada que “… es
importante de todas manera aclarar que una cosa son las variables que
pueden afectar la evolución económica de la concesión y otra las variables
que consideró en su momento explícitamente la CNTV para fijar el precio de
la concesión”119.
118
119
Ibídem p. 23

En consecuencia, si bien puede inferirse que el resultado económico de la

Concesión no depende exclusivamente de la INPT ni del PIB, la CNTV no tuvo
en cuenta esa circunstancia para fijar el valor del Contrato, de ahí que la
controversia sometida a decisión del Tribunal se refiere al mayor valor que
hubo de pagar la convocante por cuenta de que las proyecciones sobre el
comportamiento de la INPT resultaron sobrestimadas. Mal podría el
concesionario deprecar restituciones por el comportamiento de variables
distintas a la INPT – muchas de las cuales son de su resorte -, cuando por
una parte, ellas no fueron tenidas en cuenta por la entidad concedente para
la fijación del precio y por otra, discutir sobre algunos de esos factores
implicaría evaluar la razonabilidad de la concesión, su ejecución práctica y la
viabilidad financiera de la misma, circunstancias que no son materia de este
proceso. Por el contrario, se ha establecido en el proceso que la convocante
es conocedora de las condiciones y particularidades financieras del
Contrato120, las cuales ha asumido sin formular respecto de ellas reclamación
directa ni por la vía arbitral a la CNTV, pues cuenta con otras motivaciones
para permanecer al frente de la explotación del canal de televisión de Bogotá
D.C.. En otras palabras, la causa del negocio jurídico no se contrae
invariablemente a los resultados financieros y contables del mismo.
Para abundar en razones en abono de las consideraciones del Tribunal

respecto del alcance de las controversias entre las partes, con apego a la
prueba pericial rendida en el proceso, se encuentra que la evaluación y el
análisis financiero de la concesión tampoco fue realizada por el perito, en la
medida en que dicha materia no fue objeto de su dictamen y tampoco contó
con la información necesaria para ello. Por consiguiente, amén de que no se
solicitó pronunciamiento del Tribunal sobre la materia, las afirmaciones y
apreciaciones de las partes respecto de dicho diagnóstico carecen de respaldo
demostrativo. En ese orden de cosas, concluye el experto: “… es importante
120
?
Al respecto el perito no vacila en señalar que “la rentabilidad del negocio desde el punto de
vista financiero y contable es mala”. (Documento aclaratorio p. 19).

resaltar que en el peritazgo (sic) no se realizó un diagnóstico financiero de la

concesión, en la medida en que éste no fue solicitado, y que para el mismo se
requeriría de información sectorial comparable o benchmark de la cual no se
dispone en el momento para un negocio con las características del que nos
ocupa (City TV)”121.
Como consecuencia de lo anterior, para la determinación del monto del

restablecimiento, el Tribunal, de una parte, aplicará la metodología del Laudo
Arbitral de 19 de agosto de 2003 al constituir cosa juzgada la determinación
de la inequivalencia prestacional entre el valor pagado y su
sobreestimación122 y, de otra parte, tomará los datos del dictamen pericial
rendido por el experto Julio E. Villarreal Navarro, en este proceso, el cual
comprende la disminución de la Inversión Neta Publicitaria para los años de
2003 y 2004, ya que no existen otros elementos para determinar el
comportamiento posterior.
CASA EDITORIAL EL TIEMPO entre el 19 de junio y el 6 de noviembre de

1998, canceló a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN la suma de
dieciocho mil novecientos treinta y tres millones ciento cuarenta mil
trescientos cuatro pesos ($ 18.933.140.304), y de dos mil doscientos
cuarenta y nueve millones ciento veintidós mil cuatrocientos ochenta y cinco
pesos ($ 2.249.122.485), a título de intereses durante el mismo periodo (19
de junio - 6 de noviembre de 1998).
En cuanto a los pagos realizados por CEET a la CNTV, el dictamen pericial

rendido por el perito Julio E. Villarreal Navarro, señaló:
121
?
Documento aclaratorio del dictamen pericial financiero, p. 19.
122
El laudo decidió: “QUINTO: Declarar que el monto de la concesión fijado por la
COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN para la estación local con ánimo de lucro de Santa
Fe de Bogotá – contenido en el Acta 353 de 22 de enero de 1998- se estableció a partir del
monto fijado por dicha entidad para los operadores privados en el nivel nacional en el Acta
259 de 16 de junio de 1997, y que el mismo resultó sobrestimado frente al comportamiento
indicado en la primera pretensión de esta demanda”

“Para responder esta pregunta se solicitaron las respectivas

certificaciones de los pagos realizados por la CEET a la CNTV por
concepto de la concesión derivada del Contrato no. 167 de 1998. A
continuación se presentan los valores pagados:
CUADRO No. 4
PAGOS DE CEET A CNTV POR LICENCIA E INTERESES
FECHA LICENCIA INTERESES TOTAL

28/06/1998 2,839,971,046 - 2,839,971,046
02/10/1998 3,500,000,000 400,239,017 3,900,239,017
23/10/1998 5,000,000,000 690,152,379 5,690,152,379
29/10/1998 5,000,000,000 726,155,149 5,726,155,149
06/11/1998 2,593,169,258 432,575,940 3,025,745,198
18,933,140,304 2,249,122,485 21,182,262,789
FUENTE: CEET
Valores a pesos del año 1998
De igual forma, se solicitaron las certificaciones correspondientes a los

valores pagados por la CNTV a la CEET por concepto del Laudo arbitral
del 19 de agosto de 2003. A continuación se presentan los valores
pagados:
CUADRO No. 5
VALOR RECIBIDO POR CEET DE CNTV POR LAUDO ARBITRAL
Pesos de 1998 Pesos de 2003
Valor Concesión no actualizada 3,220,199,415
Valor actualización concesión 1,441,093,458
Mayor valor concesión 4,661,292,873
Mayor valor intereses 606,147,870
Lucro Cesante 950,149,338
Total 6,217,590,081
Fuente: CEET
Los precios de 2003 no solamente incluyen la actualización a 2003 con el

factor de ajuste del IPC, sino también el lucro cesante calculado en el
Laudo arbitral de 19 de agosto de 2003.
Según la información presentada, el valor pagado por la CEET a la CNTV

por la concesión derivada del contrato 167 de 1998, corresponde a lo
siguiente:
CUADRO No. 6
Recibido por
Concepto Pagado Laudo Diferencia
Valor Concesión no
actualizado 18,933,140,304 3,220,199,415 15,712,940,889
Valor intereses no
actualizados 2,249,122,485 418,696,240 1,830,426,245
Total 17,543,367,134
Valores en pesos de 1998

Es importante aclarar que el valor de los intereses por $418,696,240

corresponde al valor no actualizado del mayor valor de intereses,
recibido por la CEET a partir del Laudo Arbitral, que en pesos del año
2003 fue de $606,147,870 (tomado de la certificación expedida por la
CEET y valor que también aparece en el Laudo)”.
El perito Julio E. Villarreal Navarro en su dictamen concluyó respecto de los

valores a restituir por el período comprendido entre el 1º de enero de 2003 y
el 31 de diciembre de 2004, siguiendo la metodología del Laudo Arbitral de
19 de agosto de 2003, lo siguiente:
“Teniendo en cuenta la metodología y los parámetros utilizados para

revisar el valor de la concesión adoptados en el Laudo del 19 de agosto
de 2003 (CEET vs CNTV), se determinará si existe algún monto a
restituir por el mayor valor pagado a la CNTV por parte de la CEET,
durante el periodo entre los años 2003 y 2004, por la concesión derivada
del Contrato 167 de 1998. En primer término, teniendo en cuenta los
aspectos contemplados por el mencionado Laudo, se puede decir que el
INPT calculado por la firma Inversiones e Ingeniería Financiera y utilizado
para hacer el pricing de la concesión, ha estado en niveles superiores a
los obtenidos realmente durante el periodo 2003 a 2004, por lo que han
continuado sobreestimados frente a los valores reales (véase la
respuesta a la pregunta 3 realizada anteriormente). Estos valores han
estado sobreestimados en un 36.1% y un 38.7% respectivamente para
los dos años.
CUADRO No. 16
INPT Variación Variación

INPT IIF ASOMEDIOS Absoluta Porcentual
2003 863,350 551,468 -311,882 -36.1%
2004 1,009,793 618,950 -390,843 -38.7%
Cifras en millones de pesos
Como se establece en el Laudo del 19 de agosto de 2003, en el periodo

contemplado en el mismo (que iba hasta el 31 de diciembre de 2002) la
caída del INPT afecta de manera directa las ventas de pauta publicitaria
de los canales locales, y por ende los de la concesión. De esta forma,
teniendo en cuenta esto y los demás aspectos mencionados en el Laudo,
se procede a calcular la cifra a restituir por los años 2003 y 2004, dado el
mayor valor pagado por la concesión, de la forma que se presenta a
continuación.
El valor estimado de la concesión según el Laudo del 19 de agosto de

2003, a partir del peritazgo (sic) realizado dentro de dicho proceso, es de

$10,421,600,000 para el periodo total de la concesión que es de 10

años. De esta forma se tiene el siguiente valor calculado, que
correspondería al periodo 2003 y 2004:
CUADRO No. 17
Valor calculado de la concesión (Laudo) $ 10,421,600,000

Valor diferencia intereses pagados (Laudo) $ 1,106,686,097
Valor sobrepagado de la concesión (Laudo) $ 8,511,540,304
Fecha inicial del contrato 19/03/1999
Fecha final que abarca el Laudo
(reestablecimiento) 31/12/2002
Fecha final del periodo contemplado (13) 123 31/12/2004
Días totales de concesión 3600
Días transcurridos desde 01/01/2003 hasta
31/12/2004 720
Proporción días trascurridos 0.2
Valor proporcional mayor valor de la concesión $ 1,702,308,061
Monto proporcional mayor valor intereses $ 221,337,219
Valores en pesos del año 1998
De esta forma, se tiene que la cifra a restituir por parte de la CNTV a la

CEET es de $1,702,308,061 por concepto del mayor valor pagado de la
concesión y de $221,337,219 por concepto del mayor valor pagado de
intereses, según la metodología del Laudo Arbitral del 19 de agosto de
2003”124.
La restitución, comprenderá “el saldo insoluto y las disposiciones

restitutivas”, incluyendo los intereses cancelados sobre la suma pagada en la
parte proporcional, no sólo por ser un accesorio de lo pagado sino porque así
se decidió en el laudo arbitral de 19 de agosto de 2003 125. Debe puntualizarse
que en la sexta pretensión la convocante solicita que “para restablecer el
equilibrio económico del contrato de concesión” se condene a la CNTV a
123
“(13) Fecha hasta donde se realiza la comparación del INPT según la información
disponible en Asomedios, que es el año 2004. En este sentido se realizó el cálculo hasta dicho
año en el que eran observables los valores reales del indicador, respetando lo realizado en el
Laudo arbitral.
124
Dictamen pericial rendido por Julio E. Villarreal, Respuestas a la CEET. pp. 25-26.
125
“Desde este punto de vista observa el Tribunal que los intereses pagados constituyen un
accesorio de la suma pagada por concepto del otorgamiento de la concesión. En esta medida,
si se dispone el restablecimiento del equilibrio y, por consiguiente, la restitución de una parte
de las sumas recibidas por la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, necesariamente
deberá condenarse a restituir proporcionalmente los montos que por concepto de intereses
pagó la CASA EDITORIAL EL TIEMPO, los cuales constituyen un mayor valor pagado por la
concesión”

restituir una parte de la licencia pagada, por el período reclamado, teniendo

en cuenta no solamente el saldo insoluto sino las disposiciones restitutivas
contenidas en el laudo de 19 de agosto de 2003, que contemplan tanto el
capital como los intereses pagados por la CEET, conceptos que han
desequilibrado la ecuación financiera del contrato en análisis y que
constituyeron las “sumas pagadas en exceso” a que hace referencia la
segunda pretensión de la demanda, respecto de cuyo derecho existe cosa
juzgada.
En idéntico sentido, precisa este Tribunal que la decisión de restablecimiento

concierne única y exclusivamente al período comprendido entre el 1º de
enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2004 y, que como se decidió en el
Laudo Arbitral de 19 de agosto de 2003 y se corrobora en este, el
pronunciamiento no excluye el derecho de las partes, la CASA EDITORIAL
EL TIEMPO S.A. y la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, a solicitar
posteriormente el restablecimiento por períodos posteriores. Así las cosas, y
bajo la premisa anterior, el Tribunal considera que si el comportamiento de
las variables en los períodos posteriores a esta providencia llegaran a afectar
el precio de la concesión en favor de cualquiera de las partes del contrato, la
CEET y la propia CNTV si es el caso, podrán solicitar el reconocimiento de los
derechos que estimen, siempre que se cumplan las demás condiciones
legales señaladas para ello. Es por ello que el Tribunal encuentra – y así lo
manifestó en las audiencias celebradas con ese propósito – que resulta
conveniente que las partes puedan acordar una fórmula de arreglo que
permita solucionar las posibles controversias que puedan surgir en el futuro
respecto de estos mismos asuntos, para evitar los costos de toda índole que
implica acudir a la jurisdicción, cuando existen razones y fundamentos que
justifican una adecuación y un ajuste en esta materia.
Igualmente, estima prudente precisar que mientras subsistan las condiciones

señaladas en el Laudo Arbitral de 19 de agosto de 2003 para los períodos
posteriores al 31 de diciembre de 2004, conforme a la misma metodología y

supuestos ya decididos en éste, deben aplicarse las medidas de

restablecimiento del equilibrio económico contractual, en favor de cualquiera
de las partes, consagradas en el ordenamiento jurídico, se reitera, evitando
procesos y actuaciones judiciales innecesarias y el costo inmotivado para las
partes.
A tales propósitos, también debe recordarse que las providencias judiciales

ejecutoriadas hacen tránsito a cosa juzgada sobre el objeto y la causa
decidida, prestan mérito ejecutivo y, que las partes deben adoptar las
medidas oportunas e idóneas para mantener y restablecer la ecuación
económica.
3.6. Séptima Pretensión: “Que las sumas que resulten de las

pretensiones anteriores se actualicen debidamente, mediante la
aplicación del IPC que sea certificado por el DANE”
Por ser procedente dicha súplica, en armonía con lo expuesto en esta

providencia, las sumas reconocidas serán actualizadas de acuerdo con la
variación del índice de precios al consumidor (artículo 19 de la Ley 794 de
2003), a partir del mes de noviembre de 1998 y hasta el 31 de enero de
2006, por ser la fecha del último dato del IPC disponible, así:
De esta manera se obtienen los siguientes valores:
Índice de Precios
Índice de Precios
Valor al Consumidor
al Consumidor Factor de Valor
Concepto (IPC)
Histórico noviembre de
(IPC)
enero de 2006
ajuste
Actualizado
1998
Mayor Valor $1.702
99,0949 162,0363 1,63516286 $2.783´550.916
Concesión ´308.061
Mayor Valor
$221´337.219 99,0949 162,0363 1,63516286 $361´922.400
Intereses
$1.923 $3.145
Sumatorias ´645.280

´473.316
3.7. Octava Pretensión: “Que, igualmente, respecto de cualquier

suma que resulte en favor de CEET, se liquiden intereses

comerciales moratorios a la tasa más alta autorizada o,

subsidiariamente, los intereses que sean decretados por el
Tribunal”
El Tribunal no accederá a los intereses comerciales moratorios a la tasa más

alta autorizada, al no ser dable el pago de una indemnización respecto de una
obligación que, a lo sumo, se encontraba controvertida. A propósito, la Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, mediante Sentencia de 29 de
septiembre de 1984 (G.J. Tomo CLXXVI pag. 288), puntualizó:
“Como en el caso presente la obligación a cargo del Banco demandado y

a favor de la sociedad demandante aparecía incierta en su existencia
necesitó de reconocimiento o declaración judicial y justamente por ello se
inició y tramitó este proceso de conocimiento, en cuya sentencia
precisamente se ha impuesto la condena a pagarla.
“Luego, si para el 26 de mayo de 1977 la obligación judicialmente aquí

declarada a cargo del Banco de Colombia y a favor de Codi no era aún
exigible, menos aún puede afirmarse con acierto que desde entonces su
deudor esté en mora de pagarla, ya que en todo caso la mora debitoria
presupone, como elemento esencial de su estructura, la exigibilidad de la
obligación”.
En Sentencia de 10 de junio de 1995, Expediente 4540, esa misma

Corporación precisó:
“En este orden de ideas resulta claro que la mora, si la obligación es

dineraria supone, necesariamente, que se encuentre plenamente
determinada, es decir que con certeza se halle establecido cuál es su
monto, asunto éste sobre el cual, desde antiguo tiene dicho la Corte que
‘la mora en el pago sólo llega a producirse cuando exista en firme una
suma liquida’ (Ver además, Sentencia Casación 27 de agosto de 1930, G.J.
T.XXXVIII, pág. 128)”.
Por otra parte, ni los artículos 4º, numeral 8º de la Ley 80 de 1993 y 1º del
Decreto Reglamentario 679 de 1994, determinan la época a partir de la cual
se causan los intereses de mora y, por consiguiente, al tenor del artículo 13
de la Ley 80 de 1993, su están condicionados a las exigencias prevenidas en
los artículos 1615 y 1617 en consonancia con el artículo 1608 del Código
Civil, esto es, a la mora, o sea, al retardo injustificado en el cumplimiento de

la prestación de plazo esencial o cierto que tratándose de obligaciones

pecuniarias supone la existencia de una obligación clara, expresa y
actualmente exigible o vencida de pagar una cantidad líquida o liquidable y,
en los demás casos, el requerimiento judicial del acreedor.
No obstante, debe puntualizar el Tribunal, que la máxima “in illiquidis mora

non fit”126, respecto de la exigencia de liquidez de la deuda como
presupuesto objetivo de la mora, que no existe cuando para conocer la
cuantía de la obligación se precisa adelantar un proceso, no excluye el
reconocimiento del lucro cesante por el detrimento económico derivado de la
privación del capital durante el período razonable (numeral 9o del artículo 4o
de la ley 80 de 1993) hasta la fecha de la sentencia que lo reconozca (artículo
116 de la Ley 446 de 1998), y proyectado en los réditos (artículo 717 del C.
Civil) que hubiere generado desde entonces. Para tales efectos y teniendo en
cuenta lo afirmado en el hecho 10 de la “demanda corregida”, según el cual “
luego de haberse dirigido infructuosamente a la CNTV, CEET acudió a la
justicia arbitral” y a su aceptación por la convocada, al expresar en su
contestación que “es cierto”, el Tribunal considera que aun cuando las partes
hayan aceptado que la convocante acudió infructuosamente para el
restablecimiento ante la CNTV, no aparece acreditada una fecha cierta de la
ocurrencia de este evento diferente a la de la presentación de la demanda
arbitral, vale decir 20 de mayo de 2004, y por tanto ésta será la que tome el
Tribunal para la liquidación de los intereses.
En esta hipótesis, no se trata de intereses moratorios, ni de actualización de

la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, sino de los réditos que
hubieren generado los recursos, esto es, de la compensación del demérito
patrimonial por falta del principal y que de conformidad con el ordenamiento
jurídico se generarían estando en manos del beneficiario y cuya reparación es
menester al constituir un perjuicio cierto y directo, un demérito patrimonial
126
Luís Diez – Picaso. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Vol. II. Las relaciones
obligatorias. Editorial Civitas. Madrid. 1996. Pág. 629, 630 y 631.

evidente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 446 de

1998, según el cual, “la valoración de daños irrogados a las personas y a
las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y
observará los criterios técnicos actuariales”.127
Por lo anterior, el Tribunal, ejerciendo la facultad de interpretación de la

demanda y, para la debida congruencia entre las pretensiones y la decisión,
considera que si bien no procede el reconocimiento de intereses de mora
base del resarcimiento, sí encuentra pertinente el inherente a la privación de
los recursos por el período razonable en que debían reembolsarse al
concesionario, en que éstos se han encontrado en poder de la convocada y no
en el suyo, esto es, el lucro cesante por la pérdida del rendimiento de los
mencionados recursos, más aún si las entidades estatales tienen el deber de
adoptar las medidas para evitar la causación de daños antijurídicos.
Ahora bien, como el Tribunal reconoció la actualización de las sumas

correspondientes conforme a la ley, estima que el rédito ascenderá a un 6 %
anual, con arreglo a la reiterada jurisprudencia de lo contencioso
administrativo128.
La actualización de dicho valor es el siguiente:
Índice de Índice de Precios

Valor Precios al al Consumidor Factor de Valor
Concepto
Histórico Consumidor
(IPC)
(IPC)
30 abril de 2004
ajuste
Actualizado
Sentencia del 12 de Abril de 1.999, de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Radicado
127
No. 11344.
128
Cfr. Consejo de Estado, Sentencias de 14 de febrero de 2002 Radicación número: 13001-
23-31-000-1991-7829-01 Consejero Ponente, Maria Helena Giraldo; 26 de abril de 2001
Radicación número: 12917, Consejero, Maria Helena Giraldo; 13 de julio de 2000. Radicación
número: 12513, Consejero: Doctora Maria Helena Giraldo; 15 de junio de 2000.Radicación
número,10963, Consejero Ricardo Hoyos; 22 de febrero de dos mil uno 2001, Radicación
número: 13682 Consejero Ricardo Hoyos. 27 de julio de 2000, expediente 12168. Consejero
Germán Rodríguez; 26 de febrero de 1996. Radicación número: 11.246, Consejero: Daniel
Suárez; 28 de mayo de 1998. Radicación número: 10539. Consejero Ricardo Hoyos Duque, y
20 de febrero de 1998. Radicación número: 11.101. Consejero Ricardo Hoyos Duque.

noviembre de
1998
Mayor Valor $1.702
99,0949 150,8953 1,52273528 $2.592´164.537
Concesión ´308.061
Mayor Valor
$221´337.219 99,0949 150,8953 1,52273528 $337´037.991
Intereses
Base de $1.923 $2.929

Cálculo ´645.280 ´202.528
Sobre el valor actualizado se calculan los intereses de la siguiente forma:
Días
Periodo Periodo Valor Interés Intereses
IPC Inicial IPC Final entre
comienza termina actualizado legal
fechas
30-abr-04 150,895329 150,895329 $2.929´202.528,28 6%
20-may-04 31-may-04 151,469994 151,469994 $2.940´358.010,57 12 6% $5´601.461,53
01-jun-04 30-jun-04 152,384052 152,384052 $2.958´101.840,17 30 6% $14´077.152,00
01-jul-04 31-jul-04 152,336951 152,336951 $2.957´187.508,56 31 6% $14´635.337,68
01-ago-04 31-ago-04 152,382911 152,382911 $2.958´079.690,90 31 6% $14´630.813,99
01-sep-04 30-sep-04 152,834317 152,834317 $2.966.842.451,19 30 6% $14´161.995,68
01-oct-04 31-oct-04 152,819117 152,819117 $2.966.547.386,53 31 6% $14´678.582,24
01-nov-04 30-nov-04 153,243566 153,243566 $2.974.786.853,54 30 6% $14´202.535,32
01-dic-04 31-dic-04 153,701514 153,701514 $2.983.676.608,10 31 6% $14´717.887,51
01-ene-05 31-ene-05 154,965044 154,965044 $3.008.204.440,04 31 6% $14´802.413,60
01-feb-05 28-feb-05 156,549508 156,549508 $3.038.962.290,44 28 6% $13´476.601,68
01-mar-05 31-mar-05 157,760436 157,760436 $3.062.469.004,54 31 6% $15´076.693,17
01-abr-05 30-abr-05 158,452517 158,452517 $3.075.903.783,66 30 6% $14´702.031,68
01-may-05 31-may-05 159,098769 159,098769 $3.088.448.923,43 31 6% $15´259.964,79
01-jun-05 30-jun-05 159,736724 159,736724 $3.100.833.000,60 30 6% $14´826.753,79
01-jul-05 31-jul-05 159,814463 159,814463 $3.102.342.081,61 31 6% $15´383.641,93
01-ago-05 31-ago-05 159,816921 159,816921 $3.102.389.796,67 31 6% $15´391.128,68
01-sep-05 30-sep-05 160,500637 160,500637 $3.115.662.193,16 30 6% $14´893.679,91
01-oct-05 31-oct-05 160,869918 160,869918 $3.122.830.730,76 31 6% $15´457.211,51
01-nov-05 30-nov-05 161,053811 161,053811 $3.126.400.488,97 30 6% $14´991.810,95
01-dic-05 31-dic-05 161,163571 161,163571 $3.128.531.166,39 31 6% $15´510.485,61
01-ene-06 31-ene-06 162,036294 162,036294 $3.145.472.594,83 31 6% $15´521.056,19
01-feb-06 13-feb-06 163,9798026 163,9798026 $3.183.200.272,40 12 6% $6´031.526,23
Suma Intereses $308´030.765,67
3.8. Novena Pretensión: “Que se ordene a la CNTV reconocer a CEET

sobre las sumas objeto de la eventual condena, intereses
comerciales moratorios a partir de la ejecutoria del laudo, tal
como lo prescribe el artículo 177 del C.C.A. y lo ha ordenado la
Corte Constitucional en la sentencia C-188/99”
El Tribunal reconocerá los intereses a partir de la ejecutoria del laudo en los

términos y con las exigencias del artículo 177 del C. C. A. y la Sentencia C-
189 de 1999, de la Corte Constitucional.

3.9. Décima Pretensión: “Que se condene a la CNTV a pagar todos

los gastos y costas del proceso”
EL Tribunal, se abstendrá de imponer condena en costas por lo expresado

más adelante.

IV.- LAS EXCEPCIONES PERENTORIAS DE LA CONVOCADA
El Tribunal se pronunciará sobre las excepciones propuestas por la parte

convocada, en armonía con las consideraciones que se han hecho en esta
providencia.
1. “PRIMERA: EXCEPCIÓN BASADA EN EL HECHO DE QUE EL

CONTRATO CELEBRADO ENTRE LA CEET Y LA CNTV, ES ALEATORIO
Y NO CONMUTATIVO”
El Tribunal, considera, de una parte que la naturaleza conmutativa del Contrato

de Concesión número 167 de 1998 es un aspecto juzgado, decidido y cobijado
por la cosa juzgada inherente al Laudo Arbitral de 19 de agosto de 2003 y, de
otra parte, según puntualizó la Procuradora en su concepto que se acoge en
este aspecto, en los contratos estatales actúa el principio del equilibrio
económico, “independientemente de que sean de naturaleza conmutativa o
aleatoria”.
Por tanto esta excepción no prospera.
2. “SEGUNDA: INEXISTENCIA DEL SUPUESTO DESEQUILIBRIO

FINANCIERO DEL CONTRATO, POR SER LA CRISIS ECONÓMICA
CONCOMITANTE A SU CELEBRACION Y NO SOBREVINIENTE”
Este aspecto, a juicio del Tribunal, está amparado por la cosa juzgada, como
que el laudo arbitral de 19 de agosto de 2003, claramente analizó y definió
que la crisis económica de 1999 fue posterior a la celebración del Contrato de
Concesión número 167 de 1998, el 19 de julio de 1998 y, particularmente, a
los estudios tomados en cuenta por las partes para la determinación de la
equivalencia entre el monto de la licencia y su contraprestación.
En efecto, el debate respecto de la previsibilidad y del carácter anterior o

coetáneo y no posterior de las circunstancias determinantes de la ruptura de

la ecuación económica por virtud de la crisis acontecida en 1999, es un

asunto decidido en el Laudo Arbitral de 19 de agosto de 2003, el cual,
concluyó su carácter “sobreviniente al perfeccionamiento del contrato” 129 al
constituir un hecho cronológicamente posterior a los estudios elaborados por
la IFF para establecer el monto de la licencia con base en los cuales la CNTV
determinó su valor, a más que si bien puede preverse con anterioridad a la
formación y celebración de un contrato la posibilidad de una crisis económica,
lo imprevisible son sus “consecuencias”, magnitud y efectos130.
Ahora bien, en cuanto hace referencia a las simulaciones hechas por CEET
para concebir la propuesta a presentarse, respecto del modelo básico inicial
desarrollado a partir de lo planteado por la CNTV, es de señalar que aquellas
se realizan para observar las sensibilidades o escenarios y sus diversas
probabilidades de ocurrencia, todo ello para adoptar una decisión, basada en
un escenario probable o medio (conocido técnicamente como el valor
esperado) y no en un " evento de cola o evento extremo de bajísima
probabilidad "como se denomina financieramente una sensibilidad o
escenario de crisis como el que representa la simulación número 8.
129
El artículo 6º de la Ley 680 de 2001 autorizó a la Comisión Nacional de Televisión para
revisar, modificar y reestructurar los contratos de concesión celebrados con los operadores de
televisión “en materia de rebaja de tarifas, forma de pago, adición compensatoria del plazo
de los contratos y otros aspectos que conduzcan a la normal prestación del servicio público de
televisión”, teniendo en cuenta “los cambios ocurridos, tanto en la oferta como en la
demanda potencial de pauta publicitaria en televisión”. En la exposición de motivos del
Proyecto de Ley número 34 de 2000, acumulado al 38 de 2000 Senado y 126 de 2000
Cámara (Gaceta del Congreso del jueves 31 de mayo de 2001) se relaciona la crisis. De su
parte en el Concepto de 25 de junio de 2003 de la Procuradora Primera Judicial
Administrativa ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rendido ante el Tribunal de
Arbitramento concluido con el laudo de 19 de agosto de 2003, el Ministerio Público es
contundente: “Contrario a todos los supuestos previsibles, tanto de la CNTV, como de la
CEET, el desempeño de la economía nacional, presentado a partir de la época de adjudicación
del contrato 167/98, generó que ninguna de las previsiones se dieran; afectando de manera
grave la viabilidad del contrato; viéndose la CEET en la necesidad de contratar créditos, más
temprano que tarde y por forzoso apremio, para cumplir con lo que había pactado” (Cuaderno
de Pruebas No. 2, folios 288 a 301).

130
29 de mayo de 2003, exp. 14577, Sociedad Pavimentos Colombia Ltda. INVIAS.

La simulación número 8, " puede considerarse como un escenario " pesimista

" en el desarrollo del proyecto " 131 (peor escenario), asociado a un valor
(resultado) muy inferior al del modelo inicial.
Así las cosas, la simulación número 8 que plantea una sensibilidad

absolutamente negativa y resulta en un negocio no rentable, está basada en
ingresos y costos muy por debajo de la media esperada, cuya probabilidad
de ocurrencia es poco razonable, en los términos del negocio propuesto por
la CNTV.
Este escenario extremo conduce a que la factibilidad de su acaecimiento sea

poca, dado que representa una combinación de factores, todos negativos en
la evolución del proyecto y circunstancias extremas o " eventos de cola " a
los que no era razonable concederle una probabilidad media de ocurrencia,
que permitiera basar sobre ellos una oferta, con los datos que se tenían en
su momento.
Además, no olvida el Tribunal que en el caso en análisis, la convocante no

solicita que se le garantice una utilidad, rentabilidad o TIR, o que se le
compense por las pérdidas contables y/o financiera en que ha incurrido sino
un sobre pago del valor de la licencia, aspecto este ajeno al riesgo o " alea "
normal del negocio. Se reseña también, tal y como lo sostuvo el Laudo de 19
de agosto de 2003, que la hipótesis concreta de la simulación número 8
constituyó realmente un evento imprevisible, además que en la orientación
doctrinaria, si bien no unánime, este aspecto se vincula también a las
consecuencias que se presenten después de celebrado el contrato y durante
su desarrollo.
Por tanto, esta excepción no prospera.
131
Peritaje financiero, páginas 16 y 17.

3. “TERCERA: RESPONSABILIDAD EXCLUSIVA DEL CONCESIONARIO

(CEET) EN LOS RESULTADOS ECONÓMICOS DE LA EXPLOTACIÓN
COMERCIAL DE LA ESTACIÓN LOCAL DE TELEVISIÓN CON ANIMO
DE LUCRO”
En sentir de la CNTV, todos los riesgos del contrato fueron asumidos por la
CEET, ninguno se excluyó y, por tanto, es suya la responsabilidad de los
resultados económicos de la explotación comercial de la estación local, tanto
en el país cuanto en el exterior.
En lo que atañe a los riesgos del Contrato, el dictamen pericial no vacila en

señalar que no existe una asignación explícita de riesgos propios de la
Concesión al contratista, los cuales “ debieron ser tenidos en cuenta y
valorados, por lo menos desde el punto de vista conceptual, por el
Concesionario, en la medida en que es éste quien entró al negocio para su
explotación y que no se especifica en el mencionado contrato ninguna clase
de Ingreso Garantizado en el sentido económico de que haya un ingreso fijo o
seguro para el Concesionario, ni de asignación de riesgos específicos a asumir
por parte del Estado. De esta forma, se considera que los riesgos los asumió
en este sentido el Concesionario”132.
Tal como lo ha precisado con insistencia el Tribunal, si bien la constatación

pericial en este punto puede ser cierta y existen razones para asumir la
conclusión consignada anteriormente, ella se refiere al régimen de riesgos del
contrato, que en estricto rigor atañen de ordinario a la explotación del
servicio público que haga el particular y a los resultados financieros y
económicos que derive de dicha operación, lo cual es verosímil que haya sido
previsto por el Contratista. Sin embargo, la reclamación de este último no
contempla tales factores, ni los ingresos esperados, ni mucho menos ingresos
garantizados que no se pactaron en el Contrato; la solicitud del Concesionario
está enderezada a obtener el excedente que pagó como valor de la
Concesión, lo que en últimas equivale a impugnar el llamado pricing de la
132

Concesión, el cual no constituye un riesgo propio del Contrato, de

conformidad con el documento CONPES 3107 de 3 de abril de 2001 “Política
de Manejo de Riesgo Contractual del Estado para Procesos de Participación
Privada en Infraestructura ” y, naturalmente, el análisis del mismo hecho por
la experticia financiera.
Los criterios jurisprudenciales y doctrinarios expuestos en precedencia,

permiten concluir que el concesionario, si bien ejecuta el contrato por su
cuenta y riesgo, no es per se, de suyo y por sí, responsable de todos los
riesgos. Tampoco, en este proceso existe reclamación respecto de los
resultados económicos de la explotación comercial, esto es, el riesgo
económico y comercial, sino de la inequivalencia entre el valor de la licencia y
la contraprestación que fuera decidida así en el laudo arbitral de 19 de agosto
de 2003 y, que por tanto, está cobijada por la cosa juzgada.
Así las cosas, aun cuando la defensa de la CNTV encaminada a demostrar la

asunción de riesgos de la operación del canal de televisión de la Capital
pueda tener respaldo fáctico, no resulta pertinente en la presente
controversia por cuanto, se reitera, la demanda del contratista no cuestiona
la ocurrencia o realización de tales riesgos sino la forma de fijar el precio del
Contrato (pricing) por parte de la convocada, que resultó excesivamente
costoso, y en ese sentido tal determinación no tiene el carácter de riesgo sino
que constituye una decisión previa de la entidad contratante.
Por demás, en el plenario se demostró que el esquema de comercialización de

CEET es usual, corriente y no ineficiente133.
133
Dictamen pericial rendido por el experto Julio E. Villarreal, pp. 40-41, anotando: “Resulta
entonces claro que el esquema seguido por CEET, que se concretó en la conformación de una
entidad independiente de la estructura de producción y emisión, con el objetivo de desarrollar
las actividades de comercialización y ventas, corresponde claramente al estándar de la
industria en Colombia y es una forma de organización empresarial de amplia y conocida
aceptación en el medio de TV en Colombia para la comercialización de espacios publicitarios
de TV. Dicho sea de paso los canales regionales y/o locales directamente competidores como
lo son por ejemplo el Canal Capital y TV Andina, están estructurados de manera similar y
funcionan con base en esquemas de comercialización a través “terceros” reservándose en
principio la definición cultural y direccionamiento temático del canal, la estructuración de la

Por lo anterior, esta excepción no prospera.
4. “CUARTA: LA CEET NO HA SUFRIDO UN DETRIMENTO ECONÓMICO

DERIVADO DE LA SUPUESTA RUPTURA DEL EQUILIBRIO
FINANCIERO DEL CONTRATO”
Tal como lo precisó el Tribunal en acápite anterior de esta providencia, la

excepción que se resuelve en este punto no se aviene con las pruebas
practicadas en el proceso, especialmente con las constataciones hechas por
los peritos, cuyos dictámenes no fueron objetados y brindan credibilidad al
Tribunal. En efecto, el perito financiero dictaminó que para el período 2004,
la CEET no había recuperado las inversiones hechas para la operación del
canal y que la convocante no ha obtenido rentabilidades positivas en dicha
operación, en la medida en que los márgenes de utilidad operacional y neta
arrojan valores negativos entre los años 2000 a 2003, razón por la cual los
ingresos operacionales obtenidos por la CEET no cubren los gastos y costos
operacionales de la Concesión.
Por otra parte, el peritaje contable demostró que la pérdida sufrida por
CEET por concepto de la inversión en su filial TV Ciudad Ltda., asciende a la
suma de $ 66 156 798 414. Por concepto de costos y gastos relacionados
con el Contrato, la perito dictaminó la cifra de $ 20 297 358 842. Así
mismo, la perito contable dictaminó que los estados financieros básicos de
la CEET correspondientes a los años 2000 a 2004, que fueron allegados a
la Superintendencia de Sociedades, se hicieron conforme a los libros
oficiales de contabilidad de la empresa, registros en los que “ se advierten
registradas pérdidas sobre la Inversión en la filial TV CIUDAD LTDA.
parrilla de programación, la producción y la emisión de la señal y dejando en manos de un

tercero su comercialización. No hay evidencia, con base en la información disponible, que
permita concluir que el esquema utilizado por CEET en la implementación y comercialización
de su parrilla de producción de City TV sea financieramente ineficiente o corresponda a un
diseño atípico en la industria de medios y TV colombiana”

134
” (énfasis y subraya originales), las cuales incidieron en los resultados
financieros y contables de la CEET y a la postre, en el patrimonio social.
Además de las razones expuestas en otros apartes de esta providencia, el

testigo Guillermo Villaveces Ronderos (Vicepresidente de Planeación y
Finanzas de la CEET) describió al Tribunal el desarrollo contable y
financiero del proyecto de Concesión y concluyó que los resultados han
sido deficitarios toda vez que a pesar de la inversión inicial que se efectuó,
las pérdidas de la operación han sido cuantiosas, a pesar de haberse
reducido los costos. Así mismo señaló que el impacto causado por la
situación descrita fue asumido por CEET. En el mismo sentido se expresó el
testigo Gabriel Castellanos Castellanos, quien manifestó que el negocio
bajo examen fue deficitario, circunstancia que se reflejó en los estados
financieros de CEET.
Por las razones expuestas, la excepción no está llamada a prosperar.
5. “QUINTA: EXCEPCIÓN BASADA EN LA INEXISTENCIA DE

CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS, IMPREVISTAS O
IMPREVISIBLES, POSTERIORES A LA CELEBRACIÓN DEL
CONTRATO, QUE HAYAN AGRAVADO O ALTERADO LA PRESTACIÓN
DE FUTURO CUMPLIMIENTO A CARGO DE LA CEET Y LA HAYAN
TORNADO EXCESIVAMENTE ONEROSA”
Para decidir sobre este medio exceptivo, es necesario precisar lo siguiente.

Este Tribunal ha encontrado que en armonía con lo dispuesto por el laudo de
19 de agosto de 2003, efectivamente ocurrieron circunstancias
extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, posteriores a la celebración del
contrato que agravaron la prestación de la CEET, en lo que se refiere al precio
pagado por ésta por la concesión. Así se declarará en la parte resolutiva de
esta providencia. De igual modo, existe demostración en el proceso que
dichas circunstancias subsistieron durante el período comprendido entre el 1°
de enero de 2003 y 31 de diciembre de 2004, es decir al que se contrae este
134
Documento aclaratorio del dictamen pericial contable, p. 2.

proceso. En consecuencia, efectivamente ocurrieron circunstancias

extraordinarias, imprevistas e imprevisibles frente a la situación vigente al
momento de celebrarse el contrato, que afectaron el precio cancelado por la
CEET por concepto de la concesión y concretamente, el valor sufragado
durante el período al que se refiere este laudo, es decir del 1° de enero de
2003 a 31 de diciembre de 2004.
Por otra parte, como se precisó en el punto inmediatamente anterior, se ha

demostrado en el plenario que por una parte, la CEET no ha alcanzado
rentabilidades positivas en la operación del contrato, al paso que su
contabilidad registra las pérdidas en que ha incurrido por cuenta del mismo.
De esta suerte, el Tribunal encuentra que efectivamente la CEET ha sufrido
un desmedro económico, constatación que no se acompasa con lo alegado
por la CNTV en este punto.
Por las razones que anteceden, la excepción no prosperará.
6. “SEXTA: COSA JUZGADA”
Aun cuando el alcance y los efectos de la cosa juzgada del fallo de 19 de

agosto de 2003 fue precisado por este Tribunal, de cara a la excepción
propuesta por la convocada, conviene precisar que el presente laudo no
revisa ni modifica aquella decisión, como lo expresa la CNTV en su
contestación de demanda, entre otras razones, porque las decisiones y
condenas que se consignan en esta providencia se refieren a un período
posterior al laudo de 19 de agosto de 2003 y por consiguiente, respecto del
cual no existe pronunciamiento judicial alguno. Por consiguiente, la excepción
no está llamada a prosperar con el alcance señalado por la CNTV en su
escrito de contestación de demanda.
7. “SÉPTIMA: EXCEPCIÓN GENÉRICA”

En el análisis de las pruebas y de las alegaciones de las partes, el Tribunal no

halló demostrados hechos que constituyan una excepción y que imponga
darle aplicación al inciso primero del artículo 306 del Código de Procedimiento
Civil. En consecuencia, no hay lugar a declaración oficiosa respecto de ningún
medio exceptivo por no existir demostración alguna.
V. COSTAS
Para el Tribunal, la actuación de las partes en el presente proceso se ha

ceñido a los principios de transparencia y lealtad procesal, cada quien en
defensa de la posición asumida, sin que jurídicamente se les pueda hacer
reproche alguno ni se haya incurrido en conducta temeraria por ninguna de
las partes.
Por esta inteligencia, de conformidad con lo dispuesto en los parágrafos 2º y

3º del artículo 75 de la ley 80 de 1993 135 en consonancia con el artículo 171
del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley
446 de 1998136, tal como han sido interpretados y aplicados por el Consejo de
135
El artículo 75 de la Ley 80 de 1993, disciplina: “Artículo 75. Del juez competente. Sin
perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para
conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de
ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa. Parágrafo. 1º.
Una vez practicadas las pruebas dentro del proceso, el juez citará a demandantes y
demandados para que concurran personalmente o por medio de apoderado a audiencia de
conciliación. Dicha audiencia se sujetará a las reglas previstas en el artículo 101 del Código
de Procedimiento Civil y se procurará que se adelante por intermedio de personas diferentes
de aquellas que intervinieron en la producción de los actos o en las situaciones que
provocaron las discrepancias. Parágrafo 2º. En caso de condena en procesos originados en
controversia contractuales, el juez, si encuentra la existencia de temeridad en la posición
no conciliatoria de alguna de las partes, condenará a la misma o a los servidores públicos que
intervinieron en las correspondientes conversaciones, a cancelar multas a favor del Tesoro
Nacional de cinco (5) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales. Parágrafo 3º.
En los procesos derivados de controversias de naturaleza contractual se condenará
en costas a cualquiera de las partes, siempre que se encuentre que se presentó la
conducta del parágrafo anterior” (Se resalta).
136
El Artículo 171 Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley
446 de 1998, preceptúa: Artículo 55. Condena en costas. El artículo 171 del Código
Contencioso Administrativo, quedará así: “Artículo 171. Condena en costas. En todos los
procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta
asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o
recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”.

Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera desde la

Sentencia de 18 de febrero de 1999 137, al estar condicionada la condena en
costas a una actuación temeraria o abusiva, el Tribunal, se abstendrá de
imponerlas.
137
18 de febrero de 1999, Ponente, Ricardo Hoyos Duque, Expediente 10.775, anotando “En la
nueva regulación de las costas en el proceso administrativo no basta entonces que la parte
sea vencida, toda vez que se requiere una valoración de la conducta observada por ella en el
proceso ( …) Es claro que el legislador no ha querido en este caso aplicar un criterio absoluto
para determinar a cargo de quién están las costas del proceso y por lo tanto, no es la
ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte
sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para
la parte vencedora”.

C. DECISIÓN
Por las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento conformado

para dirimir las controversias contractuales entre CASA EDITORIAL EL
TIEMPO y LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, administrando justicia
por habilitación de las partes, en decisión unánime, en nombre de la
República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
PRIMERO: Declarar no probadas y, en consecuencia, desestimar las

excepciones perentorias propuestas por LA COMISIÓN NACIONAL DE
TELEVISIÓN, por las razones expuestas en la parte motiva de esta
providencia.
SEGUNDO: Declarar, conforme al laudo de 19 de agosto de 2003 que dirimió

las controversias entre CASA EDITORIAL EL TIEMPO S.A. y LA
COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, que constituye cosa juzgada
entre las partes del presente proceso, la naturaleza conmutativa del contrato
de concesión 167 de 1998, así como la equivalencia de prestaciones entre el
precio pagado por CASA EDITORIAL EL TIEMPO S.A. a LA COMISIÓN
NACIONAL DE TELEVISIÓN y su contraprestación, conforme a las razones
consignadas en la parte expositiva de esta providencia.
TERCERO: Declarar, que constituye cosa juzgada la fijación por parte de LA

COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, del monto de la licencia para la
estación local con ánimo de lucro de Santa Fe de Bogotá a partir del monto
de la licencia fijado por aquella para CARACOL TELEVISIÓN S.A. y RCN
TELEVISIÓN S.A.; la sobrestimación de la licencia pagada por CASA
EDITORIAL EL TIEMPO S.A. para la explotación de dicha estación,
atendiendo el comportamiento del PIB y de la INPT durante el período

comprendido entre el 19 de marzo de 1999 y el 31 de diciembre de 2002; así

como el derecho de CASA EDITORIAL EL TIEMPO a solicitar la restitución
de las sumas pagadas en exceso, si el comportamiento del PIB y de la INPT
en el período posterior al 31 de diciembre de 2003 resultaba inferior al que
fue proyectado por LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, en los
términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Declarar que las proyecciones de LA COMISIÓN NACIONAL DE

TELEVISIÓN sobre el comportamiento del PIB y de la INPT, resultaron
sobrestimadas frente al comportamiento real de dichas variables para el
período que se inició el 1° de enero de 2003, tal como había acontecido para
el período comprendido entre el 19 de marzo de 1999 y el 31 de diciembre de
2002.
QUINTO: Declarar que por tal razón, el valor de la tarifa cobrada por LA
COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN a CASA EDITORIAL EL TIEMPO
S.A. se mantiene sobrestimado para el período que inició el 1° de enero de
2003 y que sigue roto el equilibrio económico del contrato de concesión 167
de 1998, en los términos y por las razones expuestas en la parte motiva de
esta providencia.
SEXTO: Declarar que en el período comprendido entre el 1° de enero de

2003 y el 31 de diciembre de 2004, el comportamiento real del PIB y de la
INPT ha sido diferente al que fue proyectado por LA COMISIÓN NACIONAL
DE TELEVISIÓN, imprevisto e imprevisible y ha determinado una
disminución sustancial de las ventas por concepto de pauta publicitaria y una
ejecución del contrato 167 de 1998 durante dicho período en condiciones
anormales, más difíciles y de mayor onerosidad para CASA EDITORIAL EL
TIEMPO S.A., por causas no imputables a ésta, en los términos consignados
en la parte expositiva de esta providencia.

SÉPTIMO: Con el objeto de restablecer el equilibrio económico del contrato

de concesión 167 de 1998, condenar a LA COMISIÓN NACIONAL DE
TELEVISIÓN a restituir a CASA EDITORIAL EL TIEMPO S.A., la suma de
TRES MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA
Y TRES MIL TRESCIENTOS DIECISÉIS PESOS ($3.145.473.316), por concepto
de parte de la licencia y del mayor valor de los intereses pagados por ésta,
correspondiente al período comprendido entre el 1° de enero de 2003 y el 31
de diciembre de 2004, teniendo en cuenta el saldo insoluto y las disposiciones
restitutivas contenidas en el laudo de 19 de agosto de 2003, que dirimió las
controversias entre CASA EDITORIAL EL TIEMPO S.A. y LA COMISIÓN
NACIONAL DE TELEVISIÓN, de conformidad con lo expuesto en la parte
motiva del presente laudo. El monto al que se refiere esta decisión incluye la
actualización solicitada en la pretensión séptima de la demanda.
OCTAVO: Negar la condena al pago de intereses comerciales moratorios

contenida en la pretensión octava y, de acuerdo con la petición subsidiaria,
condenar a LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, a pagar a CASA
EDITORIAL EL TIEMPO S.A. la suma de TRESCIENTOS OCHO MILLONES
TREINTA MIL SETECIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS ($308.030.765) a
título de lucro cesante, en los términos de la parte expositiva de esta
providencia.
NOVENO: Las anteriores condenas causaran intereses a partir de la

ejecutoria del presente laudo en los términos del artículo 177 del Código
Contencioso administrativo y la Sentencia C-189 de 1999 de la Corte
Constitucional.
DÉCIMO: Abstenerse de condenar en costas.
DÉCIMO PRIMERO: En firme este laudo, protocolícese por el Presidente del

Tribunal en la Notaría Treinta y Dos (32) de esta ciudad, de conformidad con
el artículo 159 del decreto 1818 de 1998, con cargo al rubro de

protocolizaciones, efecto para el cual se previene a las partes sobre la

obligación de cubrir lo que faltare, si la suma decretada y recibida para este
fin resultare insuficiente o si resultare mayor se devolverá lo pertinente.
DÉCIMO SEGUNDO: Expedir copias auténticas del presente laudo a cada

una de las partes, al Ministerio Público y a la Cámara de Comercio de Bogotá,
con las constancias de Ley.
NOTIFÍQUESE.
Bogotá, Distrito Capital, el trece (13) de febrero de dos mil seis (2006).
FERNANDO PABÓN SANTANDER

Presidente
WILLIAM NAMÉN VARGAS

Arbitro
MARÍA TERESA PALACIO JARAMILLO

Arbitro
MÓNICA RUGELES MARTÍNEZ

Secretaria

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LAUDO ARBITRAL - TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

CASA EDITORIAL EL TIEMPO S.A. contra COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN

CASA EDITORIAL EL TIEMPO S.A.

COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN

Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil seis (2006)

Surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas por el decreto

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Solución de Conflictos 1

El 19 de junio de 1998, la CASA EDITORIAL EL TIEMPO S.A. (en adelante,

II. EL PACTO ARBITRAL

Las partes acordaron pacto arbitral en la cláusula cuadragésima cuarta del

“CLAUSULA 44.-. COMPROMISORIA. Toda controversia o diferencia

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Solución de Conflictos 2

III. PARTES PROCESALES

La Parte Convocante o demandante de este trámite es la CASA EDITORIAL

En el presente proceso arbitral está representada judicialmente por el doctor

La Parte Convocada o demandada del presente trámite arbitral es la

En este trámite arbitral está representada judicialmente por el doctor JORGE

IV. INICIACIÓN DEL TRÁMITE.

1. Con fundamento en la cláusula compromisoria, la CASA EDITORIAL EL

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Solución de Conflictos 3

de Bogotá, solicitud de convocatoria y demanda arbitral contra la COMISIÓN

4. Por Auto Número 5 proferido el día treinta (30) de septiembre de 2004,

5. Con fecha primero (1) de octubre de 2004 se notificó personalmente el

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Solución de Conflictos 4

Nacional de Televisión y con fecha cinco (5) de octubre de 2004 a la Señora

7. Con fecha 19 de octubre de 2004, la Secretaría dio traslado de las

8. Mediante Auto número 6 proferido el día veintinueve (29) de octubre de

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Solución de Conflictos 5

1. Primera Audiencia de Trámite

1.2. El veintiocho (28) de febrero de dos mil cinco (2005), CASA

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Solución de Conflictos 6

término establecido en la ley, contestó la reforma integral de la demanda

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Solución de Conflictos 7

2. Pruebas decretadas y practicadas

Por Auto Número 10 proferido en la audiencia de 6 de abril de 2005, Acta

2.2. Oficios: Por Secretaría se libraron oficios a la Asociación Nacional de

El Tribunal, oficiosamente, libró oficio a la Comisión Nacional de Televisión

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Solución de Conflictos 8

de 1998, junto con los comprobantes de pago de los impuestos de timbre

Las respuestas a los oficios se encuentran incorporadas al expediente.

2.3. Testimonios: El Tribunal decretó y practicó los testimonios de Sonia

De oficio, el Tribunal, decretó el testimonio de Ivan Mcallister Braidy, rendido

Igualmente, en la práctica de la inspección judicial con exhibición de

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Solución de Conflictos 9

Las transcripciones de las grabaciones de estos testimonios se pusieron a

2.4. Interrogatorio de parte: El interrogatorio de parte del Representante

2.5 Dictámenes periciales: Se decretó la práctica de los siguientes

2.5.1. Dictamen pericial financiero y de mercadeo rendido por el doctor

Las Partes el 5 y 7 de julio de 2005, respectivamente y la Señora Agente del

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Solución de Conflictos 10

2.5.2. Dictamen pericial contable rendido por la doctora Esperanza Ortiz

La Partes, el cinco (5) y el siete (7) de julio de 2005, respectivamente y la

2.6. Inspecciones Judiciales: Se decretó la inspección solicitada por la

Esta diligencia se practicó simultáneamente con la solicitada por la Parte

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Solución de Conflictos 11

3. Audiencia de alegatos de conclusión

Concluida la etapa probatoria, los Señores apoderados de las partes en

A continuación, en forma resumida, se presentan los temas y aspectos que

3.1. Alegatos de la Convocante

En su alegato, la parte convocante hace un resumen de las pretensiones,

Posteriormente, la parte convocante se refiere a lo probado en el proceso, en

1. Las pérdidas contables por el contrato de concesión 167 de 1998