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UNIDAD I
1.1. El origen del derecho y del lenguaje se parecen, ambos se izan desde sus propios cabellos, se auto fundan en
círculos concéntricos, nacen de alguna otra cosa, diferenciándose como sistemas autónomos, se construyen y
desconstruyen continuamente, perpetuamente, son RUINAS CIRCULARES. Así como un signo derivó a otro, hasta el
surgimiento de la palabra que luego llama a otra palabra y parecen construir un mundo tangible, así de una marca se
pasó a una regla que deriva en otra regla, que deriva en otra, que deriva en la primera.
1.2. Convencionalismo vs realismo.
En el realismo verbal se piensa que los conceptos reflejan una presunta esencia y que las palabras son vehículos de los
conceptos, esto supone que la relación de las expresiones lingüísticas y la realidad son de conexión necesaria que los
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hombres no crean ni pueden modificar. Esta concepción sostiene que hay una sola definición válida para una palabra y
se obtiene mediante la intuición intelectual de la naturaleza de las cosas y que la tarea de definir es descriptiva de
ciertos hechos.
A este enfoque se opone la concepción convencionalista, que supone que la relación entre el lenguaje y la realidad ha
sido establecida arbitrariamente por los hombres y aunque hay un acuerdo consuetudinario en nombrar a ciertas cosas
con determinados símbolos nadie esta constreñido a seguir los usos vigentes, pudiendo elegir cualquier otro símbolo
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para representarlo.
En el debate entre El Cratilo, Hermógenes y Platón, el primero afirma un Realismo Verbal, en el que el vínculo entre las
personas las cosas es un vínculo necesario. La naturaleza es quien ha atribuido los nombres, le mismo para helenos que
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para bárbaros. El segundo, en cambio, opina que si a una cosa se le da un nombre y luego se le asigna otro, no cree que
el primero sea más propio que el segundo. Los nombres tienen su origen en la ley y el uso y son obra de los que tienen el
hábito de emplearlos: de esta forma una cosa puede tener varios nombres, como en otras ciudades donde una cosa se
designa con diferentes nombres. Platón, por su parte afirma que los nombres se corresponden con las cosas
naturalmente, y que nombrar las cosas con su nombre equivale a utilizar las herramientas apropiadas en el territorio de
la verdad. El artesano de la palabra es el legislador y debe saber formar con sonidos y sílabas el nombre que le conviene
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a la cosa.
Signos y símbolos: Existen en el mundo cosas que nos remiten a otras cosas, siendo estas “Lo que en general de algún
modo es” : por ejemplo, la presencia de humo indica la presencia de fuego; la luz roja de semáforo indica la prohibición
del paso. Pero hay una diferencia, en el primero la representación entre la cosa humo y la cosa fuego es natural, en este
caso el ser humano ha descubierto tal relación entre una cosa y la otra. En la representación natural se llamará signo a la
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cosa representante ( el humo es signo de fuego). En el segundo ejemplo la representación es convencional, aquí el ser
humano ha decidido que una de esas cosas remita a la otra, es arbitraria en el sentido que no responde a ningún criterio
de naturaleza causal. En la representación convencional se llamará símbolo a la cosa representante (la luz roja es
símbolo de no pasar).

Las palabras son símbolos, representan cosas y a través de esta función ejemplifican un tipo de representación
convencional. Las palabra son tales desde que alguien adjudicó un significado a un cierto ruido, luego cuando este uso
recibe adhesión por parte de los integrantes del grupo social y finalmente la palabra se convierte en un símbolo
convencional. Las palabras entonces son ruidos que por elección arbitraria primero y por uso convencional después,
llegaron a utilizarse para referirse a las cosas del mundo.
EL lenguaje de palabras debe ser entendido como un sistema, es decir, un conjunto de elementos interrelacionados
donde cada elemento es función de otro. Existen varias formas de interrelación, entre las que se encuentran:
- Términos primitivos: Se dan extra sistemáticamente, solo dependen de sí mismos.

- Términos definidos: Se dan intra sistemáticamente, es decir que surgen de los términos primitivos.
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También debemos considerar que dentro del sistema de palabras se encuentra el sistema de reglas del habla, la cual se
divide en:
- Reglas de formación, que determinan cuando una sucesión símbolos constituye una fórmula bien formada y se
divide en
Reglas de formación semántica: Aluden al significado de los símbolos.
Reglas de formación sintáctica: Se refieren al orden y nexo entre los símbolos.
- Reglas de transformación: Determinan cuando de una o más fórmulas bien formadas pueden inferirse otras.
La teoría general de los lenguajes se denomina semiótica y en ella se distinguen tres niveles de investigación:
-La pragmática: Si la referencia es al que habla.
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-La semántica: Si la referencia es al significado del símbolo.
-La sintaxis: Estudia la relación de los símbolos entre sí.
1.3 El uso de palabras de clase como método para lograr una mejor comunicación trae algunos inconvenientes:
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Ambigüedad: Una palabra es ambigua cuando tiene más de un significado o nombra a más de una clase de objetos.
Suelen haber casos en que este problema no es demasiado serio, porque el contexto en que aparece la palabra ambigua
nos permite deducir, en la mayoría de los casos, al significado que se refiere. Por ejemplo: “Es un hombre muy rico” y
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“Este plato es muy rico”.
Sin embargo, las palabras ambiguas cuyo significado se hallan estrechamente relacionados entre sí son más
susceptibles de inducir a engaño. Algunos ejemplos son “obra, pintura, derecho, construcción, etc.”
Otra forma de ambigüedad es la que surge del lenguaje figurado o metafórico. El significado metafórico se
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relaciona con el literal, una persona puede llamar a otra gato, rata, pero no quiere decir que sea la persona,
literalmente, ese animal. Sería una manera gráfica de decir que esa persona posee alguna cualidad que el animal tiene o
se supone que tiene. El lenguaje figurado puede ser peligroso, cuando no sabemos que queremos significar con la
expresión figurada que usamos.
A veces también son ambiguas las palabras que no nombran objetos sino que sirven de nexo lógico entre dos o
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más oraciones.
Modos de eliminar la ambigüedad:
a) El contexto: Uno de los modos de eliminar la ambigüedad es a través del contexto en que la palabra ambigua

aparece. Por ejemplo, si la palabra radio aparece en la expresión “hoy escuché el concierto por radio” el
contexto en que la palabra aparece nos permite determinar que se esta utilizando “radio” como aparato idóneo
para escuchar música o noticias.
b) Situación fáctica: Otra de las formas es a través del análisis de la situación fáctica en que la palabra ambigua es
utilizada. Por ejemplo, si un profesor de geometría dice: “vamos a estudiar la noción de radio”, la situación de
hecho en que es usada, a saber: una clase de geometría, nos permite saber que a lo que el profesor hace
referencia es a : “la mitad del diámetro”.
c) Estipular el significado del término: Una de las formas de eliminar la ambigüedad es estipular cuál de los
diversos significados que la palabra tiene, va a usarse en ese contexto y/o situación. Por ejemplo si se dice “hoy
vamos a estudiar derecho” entendiendo por “derecho”: el conjunto de normas jurídicas que rige una comunidad
determinada”.

Vaguedad: Hay objetos a los que es dudoso si la palabra se aplica o no. Este es un problema de imprecisión del lenguaje
distinto al de ambigüedad, pues no se trata de un desconocimiento de los distintos significados de la palabra, sino de
una indeterminación de la extensión o denotación de la palabra en relación con su designación o intención.
La zona de referencia semántica en que la relación palabra-objeto es indudable, se llama zona de total luminosidad;
aquella en que no existe ninguna relación semántica entre las palabras y objetos, se denomina zona de total oscuridad;
aquella zona en que la referencia semántica de una palabra es dudosa, es llamada zona de penumbra.
El problema de imprecisión al que hacemos referencia se llama vaguedad del lenguaje y puede darse de diferentes
formas:
1) El caso en que los límites del campo de aplicación de la palabra son imprecisos, por ejemplo: “alto”, “bajo”,
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“maduro”, “día”, etc. El punto en el que pueden aplicarse estas palabras carece de respuesta porque el campo
de referencia semántica de esta palabra carece de límites precisos. Son palabras que nombran continuos
2) A veces la vaguedad aparece por una imprecisión acerca de cuál es el conjunto de características definitorias de
una palabra. Una sola característica definitoria presente en un objeto no es suficiente para que le apliquemos la
palabra de que se trate. Debe poseer más de una, pero lo que parece impreciso es el número de ellas que debe
poseer para que sí le apliquemos la palabra y en que combinación. Se trata de un problema cuantitativo.
3) Otra forma de vaguedad se produce debido a que, respecto a algunas palabras no sabemos con exactitud, cuales
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son sus características definitorias. En este caso no está determinado cuáles de las distintas propiedades de un
objeto constituyen las características definitorias de la palabra que lo nombra. Se trata de un problema
cualitativo, imprecisión a cerca de cuales son las características que deben poseer.
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Modos de eliminar la vaguedad:
a) Exclusión del uso del término: Cuando se presentan dudas sobre la aplicación de una palabra a un objeto,
podemos optar por excluir el uso del término en ese caso, buscando, tal vez, otra palabra para explicar a ese
objeto (sinónimo).
b) Limitación arbitraria del campo de referencia semántica de la palabra: Consiste en fijar arbitrariamente los
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límites del campo de referencia semántica de la palabra. Por ejemplo “Alto es el hombre que mide más de 1,80
de estatura”. De esta manera la vaguedad de la palabra “alto” queda eliminada, pues ya no se presentan dudas
respecto a su aplicación.
Textura abierta: El desconocimiento que tenemos de las características que pueden llegar a tener en el futuro los
objetos, hace posible esta otra forma de imprecisión de las palabras, llamada “textura abierta del lenguaje”. Esto
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significa que el lenguaje es permeable, constantemente en la dinámica de la vida algunas palabras son nuevas y otras
aparecen con otro significado. Por ejemplo: La palabra navegar en la antigüedad estaba ligado al transporte en barcos,
mientras que en la actualidad también se navega en internet en busca de información. Esto quiere decir que el
significado se modifica. Todas las palabras son potencialmente vagas.

1.4. Las palabras de clase y clasificaciones
Existen en el mundo millones de cosas a las que es imposible asignarles un nombre de forma individual, ya que si así
fuera el lenguaje sería extenso y complejo, y complicaría la comunicación en el caso de que la otra persona no conociera
todas las palabras. Para evitar este problema, el hombre clasifica los objetos del mundo agrupando a aquellos que
reúnen una o algunas características en común. Dicha agrupación recibe el nombre “Palabras de clase”.
La clasificación de las palabras de clase debe contar con dos requisitos:
a) No debe tener en cuenta características comunes demasiado reducidas, porque la clase sería demasiado amplia
(cosas blancas).
b) No debe tomar en cuenta características tan amplias cuantitativamente, porque quedarían excluidos objetos
que merecían ser nombrados con el nombre de clase.
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Esta agrupación cuenta además con dos funciones:
Denotar: Compuesta por todos los objetos nombrados por una palabra, todos y cada uno de los objetos que constituyen
la clase que nombra.
Designar: conjunto de características que debe tener un objeto para ser nombrado por la palabra.
Ambos funciones están interrelacionadas, como la designación determina la designación. Pero la designación es la más
importante porque estable de el criterio de aplicación de la palabra.
Tipos de características:
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Definitorias: Aquellas que si faltan en el objeto impiden que se le aplique determinada palabra. Forman parte del
significado de la misma.
Características intrínsecas: Característica que el objeto posee independientemente de los demás.
Características relacionales: Características que el objeto posee sólo en relación a los otros objetos.
Concomitantes: En cuya ausencia de algunas características de igual forma se le aplica el nombre. No forman parte su
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significado.
Características concomitantes universales: Siempre acompañan a las características definitorias o están en el

objeto nombrado.
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. Características definitorias y concomitantes. Tipo de definiciones. Reglas: lib de estipulación y regla uso común. Tipos
de significados.
Definición:
Definir: Enunciar todas las características definitorias de una de las palabras. Se utilizan dos términos:
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Definiendum: Expresión que se quiere definir.
Definiens: Conjunto de símbolos utilizados para explicar el significado del primero.
Para que la definición de la palabra sea satisfactoria, existen 5 reglas:

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- La definición debe indicar los atributos esenciales de la especie.
- No debe ser circular, si el definiendum aparecen en el definiens, fracasa la definición.

- No debe ser demasiado amplio ni demasiado corto
- No debe formularse en lenguaje ambiguo, oscuro o figurado.
- No debe ser negativo cuando puede ser afirmativo.
Tipos de definiciones:
Informativas: Dan a conocer el significado de la palabra, en este caso se puede comprobar si es verdadero o falso. Va a
ser verdadero cuando esto coincida con el uso común ( diccionario)
Estipulativas: Consiste en proponer un significado para una palabra nueva o cambiar el significado de una palabra ya
existente. No pueden calificarse como verdaderas o falsas, tiene relación con la aceptación.

Persuasivas: Redefinir una palabra que ya tiene significado, aprovechando el significado emotivo que también tiene la
palabra, juega con la carga emotiva.
Denotativas : Consiste en dar a una palabra una lista de ejemplos de objetos que la palabra denota.
Ostensivas: Consiste en nombrar la palabra y señalar la cosa. Requiere la presencia actual y real del objeto y se
demuestra mediante gestos. Es la forma de enseñanza primaria del lenguaje.
Designativas: Enumerar las características del objeto para definir la palabra.
Verbales: Define mediante palabras. Es la opuesta a la definición ostensiva.
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Libertad de estipulación: En la medida que las palabras son símbolos, son creadas por el hombre arbitrariamente. La
libertad de ese arbitrio del hombre para dar a las palabras el significado que quiere, tiene su expresión en una de las
reglas más importantes que rigen los lenguajes naturales y se conoce con el nombre de regla de libertad de estipulación;
esta establece que el hombree s libre de estipular el significado que quiere para las palabras.
Esta regla es aplicable no solo para dar significado a palabras que no las tenían, sino también para cambiar el significado
convencional que una palabra ya tenía.
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La aplicación indiscriminada de la regla de libertad de estipulación para cambiar el significado convencional de palabras,
llevaría a una gran dificultad en la comunicación. De allí, que el lenguaje también es regido por otra regla llamada “regla
de uso común”, la que establece que es aconsejable adoptar el significado convencional que se le había atribuido.
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Sin embargo existen algunas excepciones a esta última regla:
a) Cuando se crea una palabra nueva.

b) Cuando se quiere eliminar la ambigüedad de una palabra (estipular cual de los distintos sentidos, de acuerdo
con la regla del uso común la palabra tiene).
c) Como una forma de eliminar la vaguedad (estipular la delimitación del campo de referencia semántica de esa
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palabra).
Significado: En cuanto al concepto de significado pueden destacarse diferentes acepciones a saber:
1) Representación de palabra o cosa, por ejemplo “eutanasia significa dar muerte por piedad”.
2) Representación de cosa a cosa, en la que se debe hacer una distinción entre los distintos usos de la palabra
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significado:
a) En el sentido de signo: la palabra es aplicada como una representación natural ( La humedad es signo de
lluvia)
b) En el sentido de causa: Alude a una causa (La mancha en la pared es porque se rompió un caño)
c) En el sentido de efecto: Se produce al efecto que produce determinado acontecimiento ( EL discurso del

dirigente, significa la huelga)

d) En el sentido de explicación: Consiste en suministrar una respuesta constituida por un razonamiento
deductivo. Busca la explicación de un evento (¿Por qué el cobre se dilata al ser sometido al calor?)
e) En el sentido de propósito: Busca el propósito de un comportamiento (¿Qué significa tu comportamiento?)
Tipos de significado:
Cognoscitivo: Posee un lenguaje descriptivo o de función informativa. Puede predicarse verdad o falsedad.
Pictórico: Para transmitir o provocar una imagen mental o efectos de conocimientos. Es un uso metafórico utilizando la
imaginación (cuentos infantiles)
Emotivo: Para expresar emociones o provocarlas en el interlocutor (poema).

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1.5 pragmatica, usos y funciones del lenguaje.
La pragmática nos enseña que el lenguaje no son solo esas relaciones de significado o sentido (semántica) y las reglas a
cerca de cómo ligarlas para que “adquieran” un sentido bien determinado (sintáxis) sino también que el juego
comunicacional puede variar completamente en relación tanto a la información que se procura producir, como a las
conductas que se busca influir, según unos códigos que intervienen en la comunicación y en la que intervienen otros
actos de habla, de allí que hablemos de dos tipos de lenguaje: digital y analógico. La pragmática podría ser definida
como: “El estudio de cómo se interpreta el significado producido en el uso del lenguaje. Por otro lado se refiere a cómo
las circunstancias y el contexto ayudan a decidir entre alternativas de usos o interpretación. Gracias a esta el lenguaje
puede ser usado con fines humorísticos o irónicos.
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El lenguaje puede ser utilizado de diversas maneras. Los distintos usos del lenguaje son:
a) Uso descriptivo: El lenguaje es usado descriptivamente cuando su función es la de referirse al mundo. Las
unidades lingüísticas que componen este lenguaje se denominan aserciones de las que podemos predicar
verdad o falsedad.
b) Uso expresivo: En este caso el lenguaje es usado para expresar sentimientos o emociones por parte del que se
expresa o bien provocarlos en el interlocutor o ambas cosas a la vez. Las unidades lingüísticas utilizadas en este
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caso no pueden ser predicadas como verdaderas o falsas.
c) Uso directivo: El lenguaje usado como agente que lo expresa pretende motivar el comportamiento de aquel o
aquellos a quienes va dirigida la expresión, entendiendo por comportamiento un hacer o abstenerse de hacer.
No son susceptibles de verdad o falsedad. Según Nino, existe una superioridad entre emisor y receptor.
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d) Uso operativo: Utilizar el lenguaje operativamente o en función ceremonial, significa realizar un acto específico,
a la luz de un criterio prexistente. Esto quiere decir, que utilizando determinadas palabas en determinado
momento se modifica la realidad. Ej (buenas noches; acto específico –saludar-). No se puede predicar verdad o
falsedad por no referirse a la realidad.
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UNIDAD II: Conceptos Jurídicos Básicos.
2.1 – Las descripciones del sistema jurídico utilizan típicamente una serie de conceptos que constituyen la base teórica
para la construcción de muchos otros, tales son los conceptos de sanción, responsabilidad, acto antijurídico. El carácter
básico de estos conceptos hace que sean empleados en casi todas las explicaciones que se desarrollan en las distintas
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ramas del derecho.
Analizar y reconstruir un esquema conceptual éticamente neutral, que es la tarea que la teoría del derecho vigente se
atribuye.

Cuando no se trata de conceptos originales de la teoría general del derecho, la investigación del uso que en el lenguaje
ordinario y en el de los juristas, tienen esos conceptos fundamentales que desde luego es relevante. En primer término
porque no tendría posibilidad de aplicación práctica un esquema conceptual que guardara poca relación con el que usan
los dogmáticos y la gente en general para describir la relación jurídica; en segundo lugar porque investigar los criterios
vigentes en el lenguaje ordinario permite detectar distinciones conceptuales importantes.
La investigación del uso común de los términos jurídicos seguramente descubrirá criterios poco definidos y ambiguos,
esto determina que deben ser sometidos a una reconstrucción para obtener un grado de precisión aceptable. Una
consecuencia negativa, pero inevitable, de eliminar la vaguedad del lenguaje ordinario es que se debe renunciar a que el
esquema conceptual recoja todas las variantes de usos lingüísticos vigentes.
La reconstrucción de un aparato conceptual teórico debe resultar de un equilibrio entre precisión y una óptima
recepción de los conceptos usados en el lenguaje espontáneo de la ciencia. Los conceptos elementales deben cumplir c
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on estas exigencias y también reflejar ciertas relaciones internas.
Las expresiones jurídicas básicas forman un sistema en el cual alguno términos son “primitivos” puesto que no se
definen por ningún otro, mientras que los otros son “derivados” ya que aparecen en su definición algunas de las
expresiones primitivas. De este modo se puede sostener que las tareas principales de una teoría del derecho respecto
de las expresiones jurídicas elementales, son las siguientes:
1) Investigar los criterios vigentes en el uso espontáneo de tales expresiones por parte de los juristas y el público
2) Reconstruir tales criterios de manera de eliminar la vaguedad y ambigüedad, que son enfermedades del
lenguaje ordinario.
3) Reflejar las relaciones lógicas que parecen haber entre ellos, cuidando que las definiciones tengan coherencia.
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2.2- Kelsen intenta construir un sistema coherente de definiciones de las expresiones jurídicas básicas, conservando
cierta vinculación con el significado que tienen en el lenguaje ordinario y eliminando buena parte de su imprecisión.
En el sistema que propone Kelsen sanción es el concepto primitivo, esto quiere decir que sirve para definir los demás
conceptos elementales. Según el autor la palabra “sanción” debe contener las siguientes propiedades necesarias y
suficientes:
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a) Se trata de un acto coercitivo (un acto de fuerza efectiva) : No es necesario que efectivamente se realice un acto
de fuerza, lo que caracteriza a la sanción es la posibilidad de aplicar esa fuerza
b) Tiene por objeto la privación de un bien: Se consideran “bienes” a aquellas cosas que para la generalidad de la
gente son valiosos
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c) Quien lo ejerce debe estar autorizado por una norma válida: Usualmente existe una distinción entre la función
de disponer que se aplique una sanción (tarea de los jueces) y entre la función de ejecutarla (funcionarios
administrativos). En el sistema de Kelsen, la función principal de las normas primitivas es dar competencia para
la aplicación de sanciones, es decir que estas especifican las condiciones en que se debe ejercer la coerción.
d) Debe ser la consecuencia de la conducta de un individuo: Sólo puede hablarse de sanción cuando la coerción se
ejerce como respuesta a una actividad voluntaria de un agente, o sea, cuando hay una conducta realizada
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mediando capacidad de omitir.
Kelsen ofrece algunos criterios para distinguir las sanciones civiles de las penales, dando estas diferencias:
a) La sanción penal generalmente se reclama por el fiscal, en cambio la civil debe demandarse por el damnificado.
b) La multa penal pasa a integrar el erario público, en el caso de la civil la ejecución forzada beneficia al
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demandante.
c) La sanción penal tiene una finalidad retributiva o preventiva, a diferencia que la sanción civil tiene el propósito
de resarcir el daño producido.
Un rasgo importante que no es mencionado por Kelsen y que distingue las sanciones penales de las civiles, es que la

parte esencial de la razón por la que la pena se aplica el imponer algún sufrimiento a su destinatario. En cambio en el
caso de las otras medidas coactivas, el sufrimiento del destinatario puede ser una consecuencia colateral inevitable,
pero no es parte de la finalidad ya que podría intentarse eliminar sin que pierda su razón.
Delito.: El concepto de delito está estrechamente vinculado con el de sanción. Generalmente se piensa que un acto
merece una sanción por ser delito, pero Kelsen sostiene la relación inversa” un acto es un delito cuando el orden
jurídico dispone una sanción por su ejecución”.
El punto de vista generalizado que define delito independientemente de que este prevista una sanción, es tachado por
Kelsen de derivar de un enfoque iusnaturalista. Este concepto supone que hay actos que son delictuosos en sí mismos
(los llamados mala in se) sea o no que el derecho los sancione, transformándolos en “mala prohibita”.
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En definitiva, Kelsen dice que el dualismo entre mala in se y mala prohibita es una derivación del dualismo central entre
el derecho natural y el derecho positivo. Los actos que son malos en sí, serían contrarios al derecho natural y los actos
prohibidos lo serían al respecto del derecho positivo. Rechaza este dualismo fundándose en la posibilidad de verificar
científicamente los enunciados que hablan del derecho natural y debido a que la ciencia del derecho simplemente debe
ocuparse de las conductas prohibidas por el derecho positivo. Dado a que Kelsen no está conforme con lo anterior, crea
su primera aproximación a una definición:
a) Acto antijurídico es el antecedente de la sanción, mencionado en una norma jurídica: El propio Kelsen encuentra
que esta definición tiene inconvenientes, porque en su antecedente aparecen no una sino muchas condiciones y
no todas son llamadas delitos. Teniendo en cuenta esta dificultad propone otra definición:
b) Acto antijurídico es la conducta que está realizada por el individuo a quien la sanción se aplica: Esta posee dos
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críticas, una de las cuales la señala el propio Kelsen:
1) No cubre los casos de responsabilidad indirecta, aquellas situaciones que se sanciona a una persona
por el acto antijurídico de otra.
2) No sirve para eliminar la denotación de delito.
Con el fin de rsolver las dificultades propone su tercera y definitiva definición:
c) Acto antijurídico es la conducta de aquel hombre contra quien, o contra cuyos allegados se dirige la sanción
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establecida, como consecuencia, en una norma jurídica. En esta definición la dificultad es la palabra “allegados”,
es un concepto demasiado vago como para que se encuentren en esa vinculación.
Kelsen no ha logrado perfilar un concepto satisfactorio de acto antijurídico, la causa es que su concepción sobre la
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estructura de las normas jurídicas no permite un concepto de delito más cercano al uso común. Lo cierto es que las
dificultades están provocadas por su negativa a admitir en su sistema, normas diferentes de las que disponen sanciones.
Definición de delito en la dogmática penal: El jurista Beling formuló una concepción de delito que sirvió de base; definía
al delito como: la acción típica, antijurídica, culpable, sometida a una sanción penal y que llena las condiciones de
punibilidad. Esto consistió en requerir una serie de elementos del delito que están lógicamente vinculados de tal manera
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que cada uno de ellos implica la presencia de otro.
1) Acción: La primera condición para que haya un delito es que un individuo ejecute una acción, se entiende
como un movimiento corporal, voluntario o no
2) Tipicidad: Para que una acción sea relevante debe ser típica, es decir, cuando encuadra en una descripción
precisa contenida en una ley penal.
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3) Antijuridicidad: Una conducta puede ser típica pero no estar sometida a pena por ser antijurídica (matar en
legítima defensa) pero una acción es antijurídica cuando viola ciertas normas prohibitivas que se estipulan
penas.
4) Culpabilidad: Una acción es culpable cuando está acompañada por un componente psicológico, que puede

ser el dolo (intención, obrar con un conocimiento) o culpa (negligencia, no quiere ese resultado pero actúa
lo mismo).
5) Punibilidad: Cuando una acción requiere todos estos requisitos es considerada una acción punible según el
derecho positivo; la pena simplemente es una consecuencia.
Deber jurídico: Lo necesario para este concepto es la existencia de ciertas normas que permiten enjuiciar la conducta
del individuo obligado. Según Kelsen el deber jurídico es la conducta opuesta al acto antijurídico y no hay deber jurídico
sin que esté prevista una sanción para esa conducta opuesta.
Derecho subjetivo:hace referencia a una situación en particular en la que se encuentra una persona o grupo en relación
al derecho objetivo. Son aquellos derechos que tienen las personas solo por el hecho de ser personas, son
independientes de las normas. El derecho positivo debe proteger a los subjetivos.

Según Kelsen debe eliminarse el dualismo entre estos derechos y para eso propone distinguir los sentidos del derecho
subjetivo:
a) Derecho como equivalente a no prohibido: No existe ninguna norma en el sistema que prohíba la conducta,
es decir, que establezca una determinada sanción para la acción de que se trate.
b) Derecho como equivalente a autorización: Es la existencia de normas que permiten o autorizan los
comportamientos.
c) Derecho como correlato de una obligación activa: Alguien tiene un deber jurídico de ejecutar un acto,
cuando hay una norma jurídica que dispone una sanción para la conducta opuesta.
d) Derecho como correlato de una obligación pasiva: El derecho subjetivo en éste, no es un correlato de una
obligación de hacer, sino de un deber de no hacer.
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e) Derecho como acción procesal: Es la posibilidad de recurrir a la organización judicial para lograr el
cumplimiento de la obligación correlativa o para que se imponga la sanción prevista para el incumplimiento
de la obligación.
Otros sentidos de derecho subjetivo y sus correlatos.
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Hohfeld distinguió diferentes sentidos de derecho subjetivo, los cuales fueron denominados: pretensión, privilegio,
potestad e inmunidad. Un aspecto interesante de este desarrollo consiste en caracterizar a cada uno de estos conceptos
con sus opuestos jurídicos y por sus correlativos jurídicos.
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a) Uno tiene una pretensión (derecho) frente a alguien cuando esa persona está en situación correlativa de
tener un deber frente a nosotros (un acreedor tiene una pretensión frente a quien le debe dinero). Cuando
no tenemos cierta pretensión se puede calificar una situación de no derecho.
b) Uno tiene un privilegio frente a alguien cuando ese individuo está en la situación correlativa de no derecho a
cierta conducta. (A tiene privilegio de entrar a un inmueble, cuando nadie se lo impide). Por otra parte, el
opuesto es el de deber.
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c) Uno tiene una potestad jurídica frente a alguien cuando puede modificar sus relaciones jurídicas. Si alguien
tiene una potestad jurídica frente a otro está en una situación correlativa de sujeción jurídica, por otra parte,
el opuesto es la incompetencia (no tiene competencia de modificar las relaciones jurídicas).
d) Uno tiene inmunidad frente a otro cuando le otro está en la situación correlativa de incompetencia para
alterar su estatus jurídico. A su vez la inmunidad implica la ausencia de sujeción.
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Opuestos
DERECHO NO DERECHO

DEBER PRIVILEGIO
POTESTAD INCOMPETENCIA
SUJECION INMUNIDAD
Persona física: Persona es el hombre en cuando sujeto de derechos y obligaciones. Pero como no sólo los hombres, sino
también los entes pueden ser representados como personas, se define el concepto de persona como el “portador” de
derechos y obligaciones jurídicas, donde portador puede ser no sólo el hombre sino también esos otros entes. Si el

hombre es portador de los derechos y obligaciones, se habla de una persona física; si son esos otros entes los
portadores de los derechos y obligaciones jurídicas en cuestión, se habla de personas jurídicas.
La persona física es una construcción jurídica creada por la ciencia del derecho.
En relación a las personas jurídicas los juristas han propuesto una serie de teorías sobre la expresión:
1) Teorías negativas: Sostiene que no hay más personas jurídicas que los hombres, no admite la existencia de
personas colectivas (se trata de un conjunto de bienes sin dueño que afectan a un cierto fin).
2) Teorías realistas: Supone que además de los hombres, hay entidades reales que son personas jurídicas. Una
persona colectiva es una voluntad social que se independiza de los integrantes de una sociedad (elemento
autónomo).
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3) Teoría de la ficción (savigny): Las únicas personas que tienen capacidad de derecho son los hombres, pero el
ordenamiento jurídico puede suponerse la existencia de entidades como soportes de derecho y obligaciones. (El
estado tiene absoluto arbitrio para crear o disolver personas jurídicas).
4) Teoría de Kelsen:
a. No hay diferencia entre la persona individual y la colectiva (el hombre es una entidad psicológica y
biológica, en cambio la persona es una entidad jurídica).
b. Ambas consisten en conjuntos de normas aunque la diferencia es que en la persona individual las
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normas se refieren a un solo hombre y en la persona colectiva se refiere a un grupo de hombres.
c. Los únicos titulares de derechos y obligaciones son los hombres.
d. Posee una técnica de tratar como personas a los conjuntos normativos.
e. Para que el acto de un hombre se impute a un sistema de normas, ese acto debe estar previsto por tal
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sistema.
f. Con las personas individuales, las normas estatales establecen un conjunto de derechos y obligaciones
donde a su vez son titulares. En cambio cuando se trata de una persona colectiva, las normas estatales
solo determinan derechos y obligaciones.
g. Las sociedades, asociaciones, universidades, fundaciones, constituyen ordenamientos jurídicos
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parciales.
h. El enfoque mas plausible considera a la persona jurídica como una construcción lógica.
Capacidad: La capacidad jurídica es la facultad de adquirir derechos y contraer obligaciones. En el derecho civil es donde
se emplea más ampliamente este concepto y donde también lo clasifican como:
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a) Capacidad de derecho: Es la obtención de derechos y contraer obligaciones

b) Capacidad de hecho: Es la capacidad de ejercer los anteriores por si mismo, sin intervención de un
representante.
El tema de la capacidad también es relevante en el derecho penal, para que una pena sea aplicable a quien cometió

un delito, el sujeto debe ser capaz o imputable (son quienes en el momento de cometer un delito pueden
comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones). Los que no son imputables son : los menores de 16 años,
ya que no tienen la madurez mental suficiente para comprender, los mayores de 14 años que no tienen un grado
suficiente de desarrollo en sus facultades mentales, los que tienen una alteración morbosa, y los que obran en
estado de inconciencia absoluta.
Competencia: La competencia es una capacidad para obligar jurídicamente a otras personas. Para que un individuo
tenga competencia para dictar normas válidas, debe estar autorizado por una norma válida de ese sistema, es decir, por
otro funcionario competente. También puede llegar a estar vinculada a un deber jurídico. Todos los individuos son
civilmente capaces, excepto los excluidos mencionados anteriormente, pero solo determinados individuos son
jurídicamente competentes.
Responsabilidad: Hart anuncia 4 sentidos de responsabilidad, tanto en el lenguaje corriente como en el de los juristas:
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a) Responsabilidad como obligaciones derivadas de un cierto cargo: En este caso se usa este término
en el sentido de cuando la obligación no se cumple mecánicamente, sino que permite un cierto
juego de alternativas para ser manejadas según la habilidad de quien cumpla la función. (Por ser
capitán, tiene la obligación de cuidar a sus pasajeros).
b) Responsabilidad en sentido de factor causa: El término se usa para indicar que algún acto o
fenómeno es causa de algún evento. (El capitán fue responsable de la pérdida del buque por una
tormenta).
c) Responsabilidad como capacidad y como estado mental: Se utiliza el término para hacer referencia
al hecho de que se trataba de un individuo mentalmente capaz o imputable. También alude a la falta
de negligencia. (El capitán se comportó irresponsablemente).
d) Responsable moralmente reprochable: En este sentido significa que el agente es acreedor de una
M
OOM
pena o de un reproche moral. (El capitán fue hallado responsable por la pérdida de vidas).
Según Kelsen un individuo es responsable cuando es susceptible de ser sancionado, independientemente de que haya
cometido o no un acto jurídico. Este mismo clasifica la responsabilidad en:
a) Directa: Cuando un individuo es pasible de una sanción como consecuencia de un acto ejecutado por
él mismo.
b) Indirecta: Cuando un individuo es susceptible de ser sancionado por la conducta de un tercero (era
..CC
común en el derecho primitivo).
Otra clasificación que da Kelsen es la de responsabilidad:

DDDD
a) subjetiva (por culpa): Cuando se requiere, para que la sanción sea aplicable, que el sujeto haya querido o
previsto el resultado de su conducta antijurídica. Se distinguen 3 grados de responsabilidad subjetiva:
a. Cuando se exige una intención maliciosa, o sea, intención de causar daño. (cuando se mata por
venganza)
b. Cuando basta para imputar responsabilidad el que el sujeto tenga intención de cometer el acto
aunque no de dañar y a veces de beneficiarse.(matar para heredar)
LLAA
c. Cuando es suficiente que se prevea como probable el resultado aunque haya sido
indeseable.(mendigos mutilan niños para pedir limosna)
b) objetiva (por resultado): Se da cuando un individuo es susceptible de ser sancionado independientemente
de que haya querido o previsto el acto antijurídico.
FFII
Todos los casos de responsabilidad indirecta, son también de responsabilidad objetiva.
Imputación: Para los juristas un individuo es imputable cuando tiene posibilidades de dirigir sus actos y comprender el
valor ético de aquellos.
Así como existe la capacidad tanto de hecho como de derecho, existen incapaces de hecho que lo son en forma

absoluta, es decir que necesitan de un representante ya que ellos no pueden ejercer derechos por si solos: Las personas
por nacer, los menores de 14 años, los dementes, los sordos mudos. Y los incapaces relativos que son los mayores de 14
y menores de 21. Si un incapaz realiza un acto jurídico, ese acto es nulo y eso va a depender si es de derecho o de hecho,
o también absoluto o relativo.
UNIDAD III: Teoría de las normas jurídicas.
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3.1 Es casi una afirmación decir que las normas jurídicas son una especie de la clase general de las normas y que las
normas son un caso del uso prescriptivo del lenguaje. En cuanto a uso prescriptivo o directivo, nos referimos al que
se da cuando mediante al lenguaje, el que habla se propone dirigir el comportamiento de otro, o sea inducirlo a que
adopte un determinado curso de acción. Cabe investigar sobre además sobre los rasgos comunes que presentan los
distintos casos de uso directivo del lenguaje.
En primer lugar las directivas se distinguen por estar formuladas con la intención de influir en el comportamiento de
otro. Obviamente no perjudica su carácter de tal el hecho de que logren o no aquel propósito, aún si la directiva
resulta ineficaz seguirá siendo una directiva siempre que el emisor haya tenido intención real de influir en la
conducta del destinatario.
Por otro lado se caracterizan porque a diferencia de las aserciones y al igual que las otras oraciones no afirmativas,
M
OOM
de ellas no tiene sentido predicar que son verdaderas o falsas. De una prescripción se puede predicar que es justa o
injusta, conveniente o inconveniente, oportuna o inoportuna, racional o arbitraria, etc.
El usar el verbo de la oración de modo imperativo es un buen recurso para expresar la intención de dirigir el
comportamiento del destinatario, pero de ningún modo es una condición necesaria ni suficiente para que una
oración exprese una directiva. También se suele indicar que la oración expresa una directiva usando determinadas
palabras que se llaman “deónticas”, como: obligatorio, permitido, prohibido; o “modales” como: necesario, posible,
..CC
imposible.
De todos los tipos de directivas, los que están relacionados con las normas son los que tienen mayor fuerza, es
decir, órdenes, mandatos, imposiciones.
DDDD
Las prescripciones u órdenes se caracterizan por una superioridad del sujeto emisor respecto del destinatario. Esa
superioridad puede ser física (el asaltante con relación a la victima) o moral (el de un predicador religioso respecto
de los feligreses). Cuando una directiva es una prescripción, en sentido estricto el emisor no supedita el
cumplimiento de la directiva a la voluntad del destinatario, como en el caso del consejo, la súplica o el pedido. Si el
destinatario explica su desobediencia a una prescripción diciendo “no quise hacerlo” o “tengo una opinión distinta”,
LLAA
ésta no será vista por el emisor como una explicación admisible, sino con un desafío a su autoridad.
Las prescripciones son las directivas que están relacionadas con las normas. Sin embargo, no toda norma es una
prescripción, ni toda prescripción es una norma.
El lógico Von Wrigth propone una clasificación de las normas o más precisamente, diferentes sentidos de la palabra
FFII
“norma” – que es vaga y ambigua- aunque estrechamente relacionados entre si, distinguiendo tres tipos de normas
principales y tres secundarias.
Especies de normas primarias:

1) Definitorias o determinativas: son reglas que definen o determinan una actividad. Típico caso de estas reglas son
las reglas de los juegos. Estas determinan que movimientos están permitidos y cuales están prohibidos dentro
del juego. Si no se siguen estas reglas, se dirá que se está jugando de forma incorrecta.
2) Directivas o reglas técnicas: Son reglas que indican un medio para alcanzar determinado fin. “si se quiere
encender el televisor, presione el botón de la izquierda”. Las reglas técnicas presuponen siempre una
propo3sición anankástica que debe ser verdadera para que la regla sea eficaz. Un enunciado anankástico es una
proposición descriptiva que dice que algo es condición necesaria de otro algo. .
3) Prescripciones: Von Wright caracteriza a las normas prescriptivas mediante los siguientes elementos:
a) Emanan de una voluntad del emisor de la norma, a la que se llama autoridad normativa.
b) Están destinadas a algún agente, llamado sujeto normativo
c) Para hacer conocer al sujeto su voluntad de que s conduzca de determinada manera, la autoridad promulga
la norma.
d) Para dar efectividad a su voluntad, la autoridad añade a la norma una sanción o amenaza de castigo.
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Al lado de estos tipos principales de normas, Von Wright menciona tres especies secundarias que se caracterizan por
tener aspectos en común con los tipos principales:
1) Normas ideales: Son normas que establecen un patrón o modelo de la especie óptima dentro de una clase. (ej:
buen abogado, un buen cuchillo). Nombran las características o virtudes de una clase. En cierto sentido se
parecen a las reglas técnicas porque indican el camino para alcanzar el grado óptimo dentro de una clase.
2) Costumbre: Las costumbres son especies de hábitos que exigen regularidad en la conducta de los individuos. Se
distinguen de otros hábitos en que son sociales, o sea que las conductas que las integran se hacen con la
conciencia de que son compartidas por la comunidad.
3) El carácter social de las costumbres les da una presión normativa, se parecen a las prescripciones porque tienen
el mismo carácter compulsivo. Sin embargo se distinguen de ellas en que las costumbres no emanan de
M
OOM
autoridad alguna; son, en todo caso, prescripciones anónimas.
4) Normas morales: Estas normas son muy difíciles de identificas, por lo que Von Wright formula algunos ejemplos
como el de cumplir una promesa y el de honrar a los padres. Estas normas se parecen a las determinativas ya
que pueden definir una institución. Hay por otra parte, algunas normas morales que tienen su origen en la
costumbre. De estas normas hay dos grandes interpretaciones filosóficas:
a) Teológica: Considera a las normas morales como emanadas de una autoridad, en concreto, de Dios.
b) Teleológica: Considera a las normas morales como una especie de regla técnica que indica el camino
..CC
para obtener un fin.
Las normas jurídicas son prescripciones que ocupan un lugar especial en el orden jurídico, sea porque la mayor parte de
las normas jurídicas responden a esta especia, sea porque su presencia define a un sistema como jurídico, o sea por
DDDD
cualquier otra razón.
Von Wright enumera los siguientes elementos de las prescripciones:
1) Carácter: El carácter que tiene una norma está en función de que la norma se dé para que algo deba, no deba o
pueda hacerse. Cuando la norma se da para que algo deba hacerse, la norma es de obligación. Si se formula para
que algo no deba hacerse, la norma es prohibitiva. Cuando la norma tiende a que algo pueda hacerse, su
LLAA
carácter es permisivo.
2) Contenido: Es lo que una norma declara prohibido, obligatorio o permitido, o sea acciones o actividades. Según
Von Wright la noción de acción está relacionada con un cambio en el mundo. Un cambio o suceso es un pasaje
de un estado de cosas a otro. No todo cambio está provocado por una acción de un hombre, Wright propone
identificar lo que un individuo hizo solo por los cambios abarcados por su intención, a esos cambios los
FFII
provocados por el individuo en forma no intencional. Pero el contenido de la norma puede estar también
constituido por actividades que están relacionadas con los procesos.
3) Condición de aplicación: Es la circunstancia que tiene que darse para que existe una oportunidad de realizar el
contenido de la norma. Respecto de la condición de aplicación de las normas se clasifican en:
a. Categóricas: Son categóricas aquellas normas que sólo suponen las condiciones para que haya

oportunidad de realizar su contenido; en este caso las condiciones surgen del mismo contenido.
b. Hipotéticas: Las normas que, aparte de las condiciones de aplicación que permiten una oportunidad
para la realización pueda calificarse prohibida, permitida u ordenada, prevén condiciones adicionales
que no se infieren en su contenido. Para que sea hipotética debe establecer condiciones.
4) Autoridad: La autoridad de una prescripción es el agente que la emite o la dicta. Por su autoridad, las normas se
clasifican en:
a) Teónomas: Si emanan de un agente supraempírico, de Dios.
b) Positivas: Si emanan de un ser humano.
5) Sujeto: Los sujetos de la prescripción son los agentes que son destinatarios de ella. Las normas pueden ser
clasificadas en :
a. Particulares: cuando se dirigen a uno o varios agentes determinados
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b. Generales: cuando se dirigen a una clase de agentes indeterminados por medio de una descripción.
Estas además, por su sujeto pueden ser de dos tipos:
i. Conjuntivamente generales: Aquellas que se dirigen a todos los miembros de una clase (todos
los que están dentro del buque deben abandonarlo).
ii. Disyuntivamente generales: Las que se dirigen a uno o varios individuos indeterminados de una
cierta clase. (los argentinos, los abogados).
6) Ocasión: Es la localización espacial o temporal en que debe cumplirse el contenido de la prescripción. En este
sentido pueden clasificarse en:
a. Particulares: Cuando establece una ocasión determinada (cierra la puerta hoy a las 9)
b. Generales
i. Conjuntivamente general: Cuando menciona una clase de situaciones en todas las cuales debe o
M
OOM
puede realizarse el contenido.
ii. Disyuntivamente general: Cuando su contenido debe realizarse en alguna de una clase de
ocasiones (Puedes ir al cine cualquier día de esta semana).
7) Promulgación: Es la formulación de la prescripción. Consiste en expresarla mediante un sistema de símbolos
para que el destinatario pueda conocerla.
8) Sanción: Es la amenaza de un daño que la autoridad normativa puede agregar a la prescripción para el caso de
incumplimiento.
..CC
A los primeros tres elementos el autor los llama “núcleo normativo” porque se trata de una estructura lógica que las
prescripciones tienen en común con otras normas. Los tres siguientes son llamados componentes distintivos ya que no
se encuentran necesariamente en todas las normas y los dos últimos elementos también sirven para definir una
DDDD
descripción, sin que se pueda decir que son “componentes” de ella.
4.2 Causalidad e imputación: La forma lingüística en que se formulan tanto el principio de causalidad como el de
imputación, es la de una proposición condicional en la cual una determinada condición es conectada con determinada
LLAA
consecuencia. El principio de causalidad sostiene que si el hecho A se produce, entonces también se ha de dar el hecho B
(o se producirá), llamado también ley natural. El principio de imputación afirma que cuando se da A, B debe ser, llamado
ley jurídica.
Ejemplos de aplicación del principio de imputación en el dominio de las ciencias sociales son: Si alguien te ha hecho un
bien, debes demostrarle agradecimiento; Si alguien sacrifica su vida por la patria, su memoria debe ser honrada. Estos
FFII
son enunciados morales en que se formulan normas positivas, es decir, normas establecidas por los mandamientos de
un jefe religioso; o por la costumbre. Los enunciados jurídicos, en que se formulan normas jurídicas positivas instauradas
por un legislador o por la costumbre son: Si alguien comete un delito, deberá ser sancionado, Si alguien deja de pagar
sus deudas, deberá ejecutarse civilmente su patrimonio.

La diferencia entre causalidad e imputación reside e que la relación entre la condición como causa y a consecuencia
como efecto, que se expresa en la ley natura, no establecida, como la relación entre condición y consecuencia formulada
en una ley moral o jurídica, mediante una norma puesta por un hombre, sino que enteramente independiente de
semejante intervención humana.
Otra diferencia reside en que toda causa concreta tiene que ser vista como efecto de otra causa, y cada efecto concreto,
como causa de otro efecto, de suerte que el encadenamiento de causas y efectos aparece como infinito de ambas
direcciones.
“Ser” y deber ser: Kelsen formó una concepción respecto de las normas jurídicas con aspectos análogos aunque con
importantes diferencias. El autor las cataloga como juicios de deber ser.
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Kelsen distingue dos tipos de juicio:
a) Juicios de ser, susceptibles de verdad o falsedad-

b) Juicios del deber ser, son directivos y no tiene sentido predicar verdad o falsedad. Sirve para interpretar,
pues constituyen los actos cuya intención se dirige a la acción de otra persona.
La relación entre ambos juicios es la imputación.
Kelsen se niega a ver necesariamente que detrás de los juicios del deber ser, que llama normas, una voluntad real, y por
eso mismo rechaza la identificación que hacía Austin entre normas y mandatos. Kelsen señala otra propiedad que tienen
las normas, esa es la validez. La validez es la existencia específica de las normas y constituye su fuerza obligatoria,
cualidad que no tienen las órdenes.
M
OOM
4.3 El concepto de norma jurídica: Los intentos más difundidos y controvertidos de caracterizar a las normas jurídicas
han sido aquellos que las clasifican como una especie de normas descriptivas:
John Austin define las normas jurídicas como mandatos generales formulados por el soberano a sus súbditos. Toda
norma jurídica es un mandato u orden, o sea una expresión del deseo de que alguien se comporte de determinada
manera y de la intención de causarle daño si no se conduce de conformidad con el deseo. Según este, las normas
..CC
jurídicas especifican un sujeto, que es el destinatario de la orden, el acto que debe realizarse y la ocasión en que tal acto
tiene que realizarse. El elemento que distingue a las normas jurídicas de los demás mandatos, es que los mandatos que
son jurídicos tienen su origen en la voluntad de un soberano. El concepto de soberanía es, pues, básico en esta teoría. Su
definición de “soberano” es la siguiente: “Si un hombre determinado es destinatario de un hábito de obediencia de la
DDDD
mayor parte de una sociedad sin que él, a su vez, tenga el hábito de obedecer a un superior, ese hombre es soberano en
esa sociedad y la sociedad es una sociedad política independiente”. A estos tipos de juicios se los llama categóricos
porque describen la conducta deseada, puede llamárselos descriptivos.
Hans Kelsen:
a) Normas jurídicas como juicios de “deber ser”: Formula una concepción en muchos aspectos análoga a la de
LLAA
Austin aunque con importantes diferencias: Kelsen distingue dos tipos de juicios. En primer lugar, los juicios
de ser, que son enunciados descriptivos, susceptibles de verdad o falsedad. En segundo término, los juicios
de deber ser que son directivos y respecto de los cuales no tiene sentido predicar verdad o falsedad. Los
juicios de deber ser sirven para interpretar, pues constituyen su sentido, los actos de voluntad, o sea los
actos cuya intención se dirige a la acción de otra persona.
FFII
Sin embargo, Kelsen se niega a ver necesariamente detrás de los juicios de deber ser, que llama normas, una voluntad
real, en sentido psicológico y por eso rechaza la identificación que hacía Austin entre normas y mandatos. En sustitución
de la voluntad que para Kelsen es característica de los mandatos solo concomitantes en sus normas, este autor señala
otra propiedad que tienen las normas que las diferencia de los mandatos. Esta propiedad es la validez: la existencia

específica de las normas y constituye fuerza obligatoria, cualidad que no tienen las meras ordenes. Que un juicio sea una
norma válida depende de quien lo formule este autorizado a hacerlo por otra norma que a su vez sea válida.
b) La estructura de las normas jurídicas: Las normas constituyen técnicas de motivación social, o sea
instrumentos para inducir a los hombres a comportarse de determinada manera. Kelsen distingue dos
técnicas diferentes de motivación, que le sirven de base para agrupar a las normas en diferentes clases:
a. Técnica de motivación directa: Las normas indican directamente la conducta deseable y se pretende
motivar a la gente solamente por la autoridad o racionalidad de la propia norma.Por ejemplo las
normas morales “se debe no matar”, el incumplimiento de las normas morales puede acarrear una
sanción.
b. Técnica de motivación indirecta: Se pretende motivar a la gente, no indicándole directamente la
conducta deseable, sino estableciendo una sanción para la conducta indeseable o un premio para la
deseable. Por ejemplo las normas religiosas “Dios destruirá la cosecha de los pueblos impíos”.
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También pueden serlo las normas jurídicas, a diferencia que estas provén sanciones aplicables por
seres humanos. Para Kelsen, una norma jurídica (primaria) es una norma que tiene como contenido
un acto coercitivo, que esta calificado como debido.
C) Clases de normas jurídicas: Hay dos clases de normas jurídicas en cuanto a las condiciones de aplicación:
a) Categóricas: El acto no está supeditado a una condición. Ej: sentencias judiciales.
b) Hipotéticas: El acto está supeditado a una condición. Ej: leyes.
c) generales: Normas que se refieren a clases de sujetos y a clases de ocasiones indeterminadas. Ej:
leyes.
M
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d) particulares: Cuando se especifica uno o algunos sujetos o alguna ocasión determinados. Ej:
Sentencias judiciales.
Siendo el contenido de las normas, actos coercitivos, tienen como destinatarios a los funcionarios encargados de
disponer su ejecución o de ejecutarlos. Si bien se dirigen directamente a los jueces y funcionarios, constituyen una
técnica de motivación indirecta de motivar la conducta de los súbditos.
..CC
Kelsen distingue entre:
a) Normas jurídicas primarias: Son las que prescriben, en ciertas condiciones o no, la privación a un sujeto de sus
bienes por medio de la fuerza.
DDDD
Dado A debe ser B.
b) Normas jurídicas secundarias: Meros derivados lógicos de las normas primarias, y su enunciación sólo tiene
sentido a los fines de una explicación más clara del derecho.
Deber jurídico.
LLAA
D. En el caso de normas que no disponen sanciones: La respuesta de Kelsen, es que efectivamente, todos los
FFII
enunciados no son normas, sino partes de normas genuinas. Así, la mayoría de los enunciados que encontramos
integrando un sistema jurídico formarían el antecedente de las autenticas normas, en cuyo consecuente debe figurar
siempre una sanción.
Esta teoría posee la descripción de juicios hipotéticos, porque quien comete el acto antijurídico se somete una sanción:

Hart: Sostiene que el esquema de órdenes respaldadas por amenazas responde bastante bien a la estructura de las
normas jurídicas penales y a la de algunas pocas de las civiles. Sin embargo ese esquema no recoge la estructura de una
gran cantidad de normas que integran los sistemas jurídicos en forma característica. En especial el sistema Austin-Kelsen
deja de lado el importante grupo de normas que tienen por función conferir potestades, para crear derechos y
obligaciones. También están las que confieren potestades públicas. Sirven como pautas de conducta, para la apreciación
crítica de ciertas acciones, y esto es lo que hace que ambas sean normas.
Al concluir Hart que la concepción que reduce el derecho a un solo tipo de reglas implica una inaceptable deformación
de la realidad jurídica, propone considerar el ordenamiento jurídico como una unión de diferentes tipos de normas o
reglas. Las clasifica en primarias y secundarias, siguiendo estos lineamientos:
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1) Reglas primarias: Son las reglas que prescriben a los individuos realizar ciertos actos, lo quieran o no; imponen
en cierto sentido, obligaciones puesto que tienen fuerza y no sólo se dirigen a funcionarios, prescribiéndoles la
aplicación de sanciones, sino que, principalmente, se dirigen a los súbditos, indicándoles conductas que se
consideran deseables.
2) Reglas secundarias: Son reglas que no se ocupan directamente de lo que los individuos deben o no hacer, sino
de las reglas primarias. Hart distingue tres tipos:
a. Reglas de reconocimiento: Son las reglas que sirven para identificar qué normas forman parte de un
sistema jurídico y cuales no. “Son derecho en este país todas las reglas dictadas por el legislador A”.
b. Reglas de cambio: Permiten dinamizar el ordenamiento jurídico indicando procedimientos para que las
reglas primarias cambien el sistema. Estas reglas son las que confieren potestades a los funcionarios y a
los particulares para, en ciertas condiciones crear reglas primarias de las cuales surjan derechos y
M
OOM
obligaciones.
c. Reglas de adjudicación: Son las reglas que dan competencia a ciertos individuos –los jueces- para
establecer si en una ocasión particular se ha infringido o no una regla primaria. Si estas reglas no
existieran, cualquiera podría invocar la violación de una regla primaria, y no habría forma de dirimir las
diferencias de interpretación.
Cossio: La teoría de este autor en primer lugar hace una crítica de la teoría de Kelsen afirmando que esta está
..CC
incompleta, creando un complemento para ella.
Kelsen advirtió que cada vez que hay que aplicar una norma de grado superior, el aplicador se encuentra con que esa
norma superior prevé no solo el procedimiento para la producción de la norma inferior sino también el contenido de la
DDDD
norma a producirse. Esto nunca es completo, ya que siempre la norma superior deja al que la ha de aplicarla un margen
de aplicación amplio, lo que hace que esa norma deba ser considerada como una suerte de marco de posibilidades
dentro del cual el aplicador puede moverse sin salirse de la legalidad.
Con respecto a esto último Kelsen dice que todos los métodos interpretativos son ideologías y que la elección de uno de
ellos no es algo que pueda decirse con criterios científicos, sino sobre la base de un acto puramente político-axiológico.
LLAA
Entonces Cossio para avanzar más allá de esto y mostrar que hay elementos de juicio que pueden suministrarse como
base científicas para elegir métodos y descartar otros, incierta la teoría egológica del derecho.
Cossioa podido superar en este punto a la teoría pura. En razón de haber incorporado a la cuestión las conquistas de una
adecuada teoría de los objetos. Ella le permite, en primer término, cuando se advierte inmediatamente que las
referencias dogmáticas que contienen las leyes no son todas iguales, puede remitirnos a objetos ideales (método
FFII
racional-deductivo) como a objetos naturales (método empírico-inductivo) u objetos culturales (empírico dialéctico) . Si
la interpretación pretende ser científica, ha de tener en cuenta la índole de estos objetos y acceder a ellos no con
cualquier método sino de acuerdo con el procedimiento que piden.
Esta teoría sostiene en segundo lugar que si las leyes son conceptos, el interés de los juristas no puede detenerse en el

conocimiento de las referencias dogmáticas de las leyes sino que versa sobe el objeto que ellas tienen, objeto que
consiste en conducta, en interferencia intersubjetiva. Esta conducta es un objeto de experiencia y valioso para datos,
resulta ahora claro que el intérprete no puede dejar de recurrir a los objetos culturales, que procura valorar y
comprender esa conducta yendo dialécticamente de su sustrato material hacia el ideal e histórico positivo perfilado por
las leyes y capaz de darles sentido.
Esta teoría posee juicios disyuntivos ya que muestra una conducta debida y otra no debida. La estructura de la norma y
su contenido se divide en dos:
Endonorma: Es el deber jurídico, donde se encuentra la conducta deseada.
Perinorma: Es el hecho ilícito y como consecuencia la sanción.
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Los juristas no interpretan la ley, sino la conducta a través de la ley, lo importante es saber a cuales hechos deben ser
referidas las normas penales.
Olivecrona: La promulgación y proclamación como ley, de un texto de acuerdo con la constitución, se utilizan como
medios para ejercer influencia sobre los individuos. Su objetivo es reprimir ciertos tipos de conducta, y favorecer otros.
Para alcanzar este propósito debe colocar ante sus ojos una pauta de comportamiento. Sin embargo, no basta con que
el individuo se forme algunas idea abstractas sobre ciertas acciones. Una norma dice que los individuos deben
comportarse según ciertas pautas.
Podemos separar dos elementos en las normas jurídicas. Por una parte, una pauta imaginaria de conducta; por otra, la
forma específica en que dicha pauta se expresa.
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Pauta de conducta: La pauta de conducta es el elemento ideacional, o ideatum, de la norma. Consiste en el contenido
de la norma, como algo diferente de su forma de expresión. El contenido de normas jurídicas de este tipo, es la idea de
cierta conducta, observada en cierta ocasión.
Podemos distinguir dos ideatum en una norma. Por una parte, la situación del conductor en la carretera cuando va a
girar a un lado, y la situación del juez cuando debe tomar una decisión. Por otra parte, tenemos una acción que ha de ser
llevada a cabo por el individuo en tal situación; el conductor debe hacer una señal, el juez debe dictar una sentencia de
..CC
cierto tipo. Podemos llamar al primer elemento el requisitum, que representa los requisitos que deben darse cuando
hay que tomar la respectiva acción. El otro elemento, la acción en sí, puede designarse como agendum. Aplicar una
norma significa actuar de acuerdo con el agendum en una situación definida por el rqeuisitum.
DDDD
La forma de expresión: LA forma de expresión está determinada por el propósito de la legislación: regular la conducta
de los individuos. La ley dice directamente que uno debe hacer tal cosa o no debe hacer tal otra. La forma de expresión,
por lo tanto, es el imperativo.
El imperativo es incondicionado. Puede referirse a una situación hipotética. Pero no aduce ninguna ventaja como razón
para actuar de acuerdo con sus mandatos. A veces utiliza el futuro para expresar las normas, pero no es necesario puede
LLAA
usarse también el presente de indicativo. Lo esencial es que la ley, en conjunto, se expresa de forma imperativa. Se
publica el texto legal escrito en una forma que se sabe que es efectiva a la hora de hacer que los individuos se sientan
obligados a comportarse de acuerdo con las pautas previstas.
Bajo el término de imperativos comprendemos todas aquellas expresiones verbales que contienen un “debe”
incondicionado. Nos referimos a imperativos relativos a la conducta humana “tú harás eso”. No apelan a ningún valor
FFII
por parte del que los recibe. El prototipo es el imperativo enunciado por una persona cara a cara con otra, y para
designar imperativos de ese tipo utilizaremos el término orden. De acuerdo con estas, el que ordena expresa su deseo
de que el destinatario se comporte d cierta forma. Por ello se dice que la orden es una declaración de voluntad.
Las órdenes como declaraciones de voluntad

Austin define una orden de la siguiente manera:
“si alguien expresa o intima el deseo de que yo haga o deje de hacer algo, y si ese alguien me impone una pena en caso
de que no cumpla su deseo, la expresión o intimación de su voluntad es una orden. Además da por supuesto que una
frase imperativa no tiene efecto a menos que esté acompañada de una amenaza que hay que considerar seriamente
porque el que habla tiene el poder de llevarla a cabo. Por eso hay situaciones en que una orden puede tener efecto sin
estar apoyada por una amenaza. Una orden se diferencia de una petición por su forma.
Kelsen no considera que la amenaza sea elemento esencial de una orden.
Como Austin, Von Wright considera necesario que una norma emane de una persona con poder: “la capacidad de dar
órdenes se funda lógicamente en la fuerza superior de que dispone el que ordena sobre los ordenados”
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Para dar órdenes hace falta que el que las dé tenga “autoridad”. Puesto que en realidad es posible dar órdenes sin
ninguna pretensión de tener un derecho a ello. Los individuos tienen a reaccionar negativamente ante ´ordenes dadas
por alguien a quien no se reconoce el derecho a dar órdenes.
Kelsen afirma que, si hemos de inducir a una persona a comportarse de cierta forma, solo lo conseguiremos si hacemos
que considere su propia conducta como el medio para conseguir algún beneficio o evitar algún perjuicio.
Además del ideatum una norma contiene otro elemento. Se trata de algo que produce la impresión de que la conducta
en cuestión ha de observarse. Llamaremos a este elemento imperantum. Es una forma de hablar diseñada para iniciar a
una persona a la acción, o par apartarla de ella. El imperantum es el tono y la actitud del que habla. Incluso, en algunos
lenguajes, el imperativo ni siquiera se diferencia del infinitivo. La forma de usar las palabras determina si se trata de una
frase imperativa o constatativa. El imperantum puede ser más o menos llamativo: a veces es expresión de una fuerte
M
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personalidad; a veces sin embargo, es apenas perceptible, y la orden se convierte en algo similar a una petición cortés.
La preparación por parte del destinatario es de la mayor importancia para que funcionen eficientemente líneas de
mando.
Imperativos independientes: Una orden de cara a cara implica la existencia de una relación personal entre dos
individuos. Pero utilizaremos frases imperativas fuera de tales relaciones. La frase “no mentirás” puede expresarse como
una orden: pero puede expresarse también a la hora de dar instrucciones sobre la conducta apropiada a seguir.
..CC
Podemos llamar a tales frases imperativas “imperativos independientes”, puesto que son independientes de la relación
personal característica de una orden. Son similares a las órdenes en el sentido de que sirven de medio para indica cierta
conducta en forma categórica.
DDDD
EL carácter imperativo de estas es evidente. Pero un imperativo no e una declaración de voluntad. Es una forma de
expresión utilizada en forma sugerente para influir en la conducta de los individuos. Su eficacia depende del conjunto de
actitudes, relativamente estables, adoptadas por el grupo: actitudes que a su vez derivan de múltiples y profundas
causas. Las normas jurídicas promulgadas son imperativos independientes que han pasado a través de una serie de
actos formales. El imperntum es el escenario en que se produce la promulgación, y en que se dan una constitución, una
LLAA
organización que funciona según normas, unos órganos parlamentarios y unos funcionarios públicos, etc.
Bobbio: ¿ WWTFFF ??
4.4- Si la designación del concepto de validez incluye la fuerza obligatoria moral de las normas de las que se predica
validez, el concepto se convierte en una noción normativa. Los otros significados son descriptivos, este sentido se refiere
FFII
a la existencia, derivación y justificabilidad de la norma jurídica. Usando este término se dirá que una norma jurídica
existe cuando está vigente.
La idea de existencia, que va ligada directamente al término validez, depende también si será normativo o descriptivo,
según el concepto que se identifique.

a) Validez formal: Que una norma derive de otra, y que se dicte mediante un procedimiento adecuado por una
autoridad competente.
b) Validez material: No se puede contraponer a otra norma de mayor jerarquía.
VALIDEZ Descriptivos Autoridad competente
Debido procedimiento
Contenido Coherencia
Jerarquía
19

Normativas Fuerza de obligación Deber ser
Costumbre, contra legem
Kelsen: hay dos interpretaciones principales acerca del concepto de validez
1) Según una interpretación, que se apoya en una posición positivista, el concepto emplea un concepto puramente
descriptivo, ajeno a la fuerza obligatoria de una norma. Para Kelsen la validez de una norma es idéntica a su
existencia y que ésta depende de su pertenencia a un sistema jurídico vigente, la que a su vez depende de que el
dictado de la norma este autorizado por otra norma del sistema.
2) Según una interpretación defendida por Raz, Kelsen emplea un concepto normativo de la validez jurídica. En
esta identifica la validez de la norma no solo por la existencia sino también con su fuerza obligatoria; sostiene
M
OOM
que decir que una norma es valida implica decir que debe ser lo que ella dispone y que los juicios de validez son
los juicios del deber ser, que no pueden inferirse de los anteriores. Las normas no pertenecen al mundo de los
hechos sino al mundo del deber ser.
Precisamente la norma fundamental de Kelsen consiste en una presuposición de que las prescripciones de ciertas
autoridades deben ser observadas. Para conocer al derecho como un conjunto de normas y no de hechos, los
juristas deben asumir como hipótesis la norma fundamenta; o sea deben presuponer que las reglas que describen
..CC
tienen fuerza obligatoria. Según esta interpretación, decir que una norma es válida es equivalente a decir que existe
y que tiene fuerza obligatoria, y es una condición necesaria de tal validez, existencia o fuerza obligatoria el que la
norma pertenezca a un sistema vigente; a su vez la norma pertenecerá a un sistema jurídico vigente sólo si en su
promulgación está autorizada por otra norma de ese sistema. El sistema mismo debe ser un sistema jurídico válido,
DDDD
y para predicar validez del sistema hay que presuponer la norma fundamental, o sea hay que asumir que sus normas
primitivas tienen fuerza obligatoria.
Para que una norma jurídica sea vigente debe contar con dos condiciones:
1) Que sus destinatarios la observen generalmente.

LLAA
2) Que ciertos órganos de aplicación las reconozcan en sus decisiones.
Un sistema jurídico tiene vigencia cuando sus reglas primitivas son generalmente observadas por sus sujetos normativos
y son efectivamente aceptadas en sus decisiones por los órganos que tienen la posibilidad de disponer la ejecución de
medidas coactivas recurriendo al monopolio de la fuerza estatal.
FFII
Una norma puede existir sin que sea generalmente obedecida o aplicada; existe cuando pertenece a un sistema jurídico
vigente.
UNIDAD IV: Teoría del sistema jurídico.

4.1 Conceptos de sistemas: para caracterizar el concepto de sistema jurídico es necesario relacionarlo con la palabra
“derecho” ya que en el sentido de “derecho objetivo” se utiliza como sinónimo. Este concepto hace referencia a un
fenómeno en que las normas juegan un papel central, sin aludir a propiedades valorativas. Para ser más preciso, estos
son algunos de los rasgos distintivos. Puede decirse que sistema es el conjunto de elementos relacionados entre sí, cada
elemento es función del otro elemento sin haber elementos aislados.
A) Los sistemas jurídicos como sistemas normativos: Alchourrón y Bulygin han precisado el
concepto partiendo de la definición que da Tarski de “sistema deductivo de enunciados”; este
lo define como un sistema cualquiera de enunciados que comprende todas sus consecuencias
lógicas. A partir de esto los dos primeros autores, caracterizan a los sistemas normativos como
aquellos sistemas deductivos de enunciados entre cuyas consecuencias lógicas hay al menos
una norma, es decir, un enunciado que correlaciona un caso determinado con una solución.
Estos no requieren estar constituidos sólo por normas, sino que es suficiente con que
20

aparezca en el conjunto de enunciados al menos una norma para calificar de normativo al
sistema.
B) Los sistemas jurídicos como sistemas coactivos: Kelsen responde a la diferencia entre derecho
y otros sistemas normativos distinguiendo las normas jurídicas de todas las demás normas por
el hecho de prescribir sanciones, y luego estipular que en un sistema jurídico es un sistema
constituido por normas jurídicas. El autor parece estar bien encaminado al erigir la coactividad
en una nota distintiva de los sistemas normativos que son jurídicos, aunque resulte exagerada
su afirmación de que toda norma de un sistema jurídico prescribe un acto coactivo, una
sanción. Se podría decir que, así como para que un sistema de enunciados sea un sistema
normativo es necesario que incluya al menos una norma, sin que sea necesario que todos sus
enunciados sean normas, del mismo modo un sistema normativo no es un sistema jurídico si
M
OOM
no incluye normas que prescriben actos coactivos, aunque no todas sus normas tienen que
estipularlos.Raz pone en dudas que la coactividad sea una condición necesaria de un sistema
jurídico: en una sociedad angelical no se necesita la coacción pero si reglas para saber lo que
se debe hacer.
C) Los sistemas jurídicos como sistemas institucionalizados: Hart imagina una sociedad primitiva
en la que rigen sólo reglas primarias de tipo consuetudinario estableciendo la obligatoriedad
de ciertas conductas. Esta sociedad no contaría con un sistema jurídico, aun cuando tuviera
..CC
reglas que regulan el uso de la fuerza, sino que sus normas serian calificadas de pautas
morales o tradiciones, usos sociales, etc. A medida que esta sociedad se haga más compleja se
irán haciendo evidentes falencias de su sistema normativo. La falta de certeza sobre qué
normas rigen en la sociedad da origen a una regla de reconocimiento, que determina las
DDDD
condiciones para que una regla sea u¿a norma válida del sistema. El carácter estático de las
normas vigentes de origen consuetudinario conduce a estipular reglas de cambio que dan
competencia a ciertos individuos para crear nuevas reglas y derogar las existentes. Los
problemas pueden presentarse respecto de la aplicación de las normas de obligación a casos
particulares, cuando esa aplicación está a cargo de los propios interesados, se resuelven
recurriendo a normas de adjudicaciónque facultan a ciertos órganos para tomar decisiones
LLAA
revestidas de autoridad sobre la aplicabilidad de las normas de obligación en casos

particulares. De este modo según Hart, para distinguir al derecho de otros sistemas
normativos no basta acudir a la coactividad sino que hay que tomar en cuenta que el derecho
no sólo cuenta con normas primarias de obligación, sino también con normas secundarias (de
reconocimiento, cambio y adjudicación). Estas últimas según Hart y diferentes autores son
FFII
consideradas definitorias del concepto de sistema jurídico: su carácter institucionalizado, o

sea el que sus normas establezcan autoridades u órganos centralizados para operar de cierta
manera con las normas del sistema. Las reglas de cambio de Hart establecen órganos
creadores de normas; las reglas de adjudicación establecen órganos de aplicación de normas;
y la regla de reconocimiento establece, cierta limitación importante a los órganos de

aplicación de normas.
D) Los órganos primarios de los sistemas jurídicos: Los derechos desarrollados que conocemos
presentan tres tipos principales de órganos: los órganos encargados de crear y derogar
normas generales del sistema: (legisladores, en un sentido amplio); los órganos encargados de
determinar qué normas son aplicables a situaciones particulares y de disponer, si es el caso, la
ejecución de las medidas coactivas que tales normas prescriben( Jueces en un sentido amplio);
y los órganos encargados de ejecutar físicamente las medidas coactivas (órganos policiales y
de seguridad).
3.2 El derecho como sistema de normas: si se concibe al derecho como un orden normativo, como un sistema de
normas que regula la conducta humana, surge el interrogante ¿Qué funda la unidad de multiplicidad de normas? ¿Por
qué pertenece a una norma determinada a un orden determinado?
21

El concepto de validez de una norma sólo puede encontrarse en la validez de otra norma. La norma que representa el
fundamento de validez de otra es caracterizada, metafóricamente, como una norma superior en relación con una
inferior. Las normas por cuya validez se pregunta provienen de una autoridad, es decir, de alguien que tiene capacidad
para establecer normas válidas.
La norma que representa el fundamento de validez de la otra norma es una norma superior; pero la búsqueda del
fundamento de validez de una norma no puede proseguir hasta el infinito, tiene que concluir en una norma que
supondremos la última, la suprema. Como norma suprema, su validez no puede derivar ya de una norma superior, ni
puede volver a cuestionarse el fundamento de su validez. Esta norma será designada aquí como norma fundante básica,
siendo la que contribuye a la unidad de una multiplicidad de normas, en tanto representa el fundamento de la validez de
las normas que pertenecen a ese orden.
M
OOM
Según el fundamento de validez cabe distinguir dos tipos diferentes de sistemas de normas:
a) Sistema estático: Un sistema de normas, cuyo fundamento de validez y cuyo fundamento válido es derivado de
una norma propuesta como norma fundante básica, es un sistema normativo estático. A partir de ella pueden
deducirlas mediante una operación lógica, una inferencia de lo general a lo particular ya que cumple con el
fundamento de validez y con el contenido válido. Cada norma está contenida en normas superiores.
b) Sistema dinámico: El tipo dinámico se caracteriza porque la norma fundante que presupone no contiene otra
..CC
cosa que el establecimiento de un hecho productor de normas, lo que significa que contiene una regla que
determina como deben producirse las normas generales e individuales del orden sustentado en esa norma
fundante básica. Su validez sólo puede fundarse en una norma presupuesta, conforme a las órdenes de la
autoridad que las dicta, en la cual esta puede contener solamente el fundamento de validez, pero no el
DDDD
contenido válido. Su contenido solo puede ser determinado por actos mediante los cuales la autoridad facultada
por la norma básica y luego por las autoridades facultadas por aquella establecen las normas positivas de este
sistema. Encuentran su validez en el acto de creación de un mismo primer legislador.
Se utiliza el principio estático en la fundamentación de la validez de los 10 mandamientos divinos “debe obedecerse
lo que Dios manda”. Se utiliza le principio dinámico cuando en la norma fundante se establece “debe obedecerse lo
LLAA
que Cristo ordena”.
La critica al modelo de la norma…………….
3.3 Reconocimiento del sistema por sus operadores: Cuando una norma forma parte de un cierto sistema jurídico y
no de otro. Esto se debe a que existe una distinción entre un criterio de pertenencia de una norma a un sistema
FFII
jurídico, y otro diferente que habla de un criterio de individualización de sistema jurídico.
a) La pertenencia al sistema de las normas derivadas: una norma pertenece a un sistema jurídico cuando el acto de
dictarla esta autorizada por una norma que pertenezca al sistema jurídico en cuestión. Para pasar la norma a un
eslabón superior en la cadena de validez, debe encontrarse la autorización de la promulgación, de la primera, por

otra norma.
Kelsen sostiene que una norma es valida cuando concuerda con lo establecido por otra norma valida en cuanto: al
órgano que debe dictarla; al procedimiento mediante el cual debe ser sancionada; y al contenido que debe tener
dicha norma.
b) La pertenencia al sistema de las normas no derivadas: Diferentes criterios de individualización: acá las normas no
derivadas se ponen más en manifiesto la conexión entre los criterios de pertenencia de una norma a un orden
jurídico y los criterios de individualización de un orden jurídico. Un criterio de pertenencia aplicable a las normas de
máxima jerarquía tendrá que establecer ciertas condiciones que tienen que satisfacer tanto la norma cuya
pertenencia se cuestiona como las restantes normas primitivas de ese sistema.
22

1- El criterio territorial: hace regencia al ámbito de aplicaron territorial del sistema en cuestión. Dos normas
pertenecen al mismo sistema jurídico cuando son aplicables en el mismo territorio.
La primera dificultad esta dada por la existencia de normas que pertenecen al mismo sistema jurídico no obstante lo
cual tienen diferentes ámbitos de aplicación territorial. Otra objeción es que el concepto “territorio” (de un país) no
es un concepto físico o natural sino que es un concepto jurídico; el territorio es determinado por ámbito en que es
aplicable el sistema jurídico en ese país. Es necesario distinguir primero un derecho de otro, para luego resaltar un
territorio estatal de otro. Por lo tanto resulta circular individualizar un cierto derecho por el territorio donde sus
normas se aplican ya que el territorio se identifica por el sistema jurídico que es aplicable a él.
2- El criterio del origen en cierto legislador: (Austin) una norma pertenece al sistema jurídico que esté integrado por
todas las normas directas o indirectas dictadas por el mismo legislador, estará formado por todas las normas que
M
OOM
dicte una misma persona. Se distinguen dos tipos de legisladores: el soberano, es un individuo investido por un
habito de obediencia de una comunidad, sin que él tenga que obedecer a nadie y cuyo poder no este conferido por
ninguna norma, ni mucho menos estar limitado; el delegado, es un individuo a quien el soberano otorga
competencia para legislar, prescribiendo a los súbditos obedecer las normas que él dicte dentro de los limites de su
competencia.
Una norma pertenece al sistema originado en un soberano cuando ha sido dictada directamente por él o por un
..CC
legislador cuya competencia derive de otras normas dictadas por el soberano. Un orden jurídico se distingue de otro
por su legislador que ha dictado todas las normas que integran ese sistema; un sistema jurídico se constituye con
todas las normas que han dictado un legislador y las que han dictado otros órganos a los que ese mismo legislador
delego su competencia. Si se sustituye el soberano, aparece un derecho diferente, aunque esté integrado por las
DDDD
mismas normas, esto es admisible en caso de muerte no violenta del soberano siendo remplazado por un
descendiente. En caso de muerte violenta del soberano, como en el caso de un golpe de Estado, el derecho cae y
aparece uno diferente.
Es precisamente la consecuencia de hacer la individualización de un sistema de la persistencia del mismo legislador

originario lo cual ha inducido a otros filósofos a proponer otras soluciones fundadas en la identificación de una o
LLAA
varias normas supremas.
3- El criterio de la norma fundamental: Kelsen determina la validez de una norma por su derivación de otra norma
válida. Si se recurre a una norma no positiva o alguna norma no dictada por un acto de seres humanos y de la cual se
derivaran las normas positivas en que concluyen las cadenas de validez, aplicaría la norma fundamental o básica.
FFII
Esto es un presupuesto epistemológico, una especie de hipótesis de trabajo que utilizan implícitamente los juristas
en sus elaboraciones. Los distintos sistemas se diferencian por estar originados en diferentes normas
fundamentales.
Los juristas no presuponen una norma fundamental arbitrariamente, sino que la formulan respecto aquellos

legisladores cuyas directivas son eficaces, es decir, que son generalmente obedecidas y aplicadas. La norma básica
puede proclamar la validez de las primeras normas primitivas del sistema, pues ellas derivan de aquella norma
presupuesta, ella autorizaría la sanción de las demás.
El contenido de la norma fundamental es descripto por Kelsen con el sentido de otorgar competencia al legislador
originario, es decir, quien dicta las primeras normas positivas del sistema. La primera constitución es la mas alta del
ordenamiento positivo. En cambio la NHF simplemente establece la validez de esa primera autoridad y de esa
primera constitución. No es una norma puesta sino supuesta.
Raz afirma que antes de formular la NHF ya tenemos un sistema jurídico y norma ordenada jerárquicamente por lo
cual aquella no cumple ningún papel en la individualización de un determinado derecho.
4- El criterio basado en la regla de reconocimiento: (Hart) estipula que una norma pertenece a un cierto sistema
jurídico cuando su aplicación esta prescripta por la regla de reconocimiento de ese sistema jurídico. Este criterio se
23

diferencia de los otros por el hecho de que la aplicaron de todas sus normas esta directa o indirectamente prescripta
por una regla de reconocimiento diferente. Esta no tiene sentido predicar validez, puesto que ella sirve
precisamente para determinar cuando las demás normas son validas. Además es una norma positiva, una practica
social y la podemos distinguir por otros aspectos partiendo de su contenido, como quienes la practican, donde. Sin
embargo, el criterio fracasa por falta de motivos y las dificultades en la individualización.
Hart admite que la regla de reconocimiento de un sistema jurídico puede determinar distintas fuentes
independientes de normas validas primitivas. Pero debería admitir que un sistema puede tener más de una regla de
reconocimiento, entonces la individualización ya no podría estar basado en la singularidad de su regla de
reconocimiento.
5- El criterio basado en el reconocimiento de los órganos primarios: (Raz) el fracaso del anterior deja una lección
M
OOM
importante, la de no buscar un elemento unificador de un orden jurídico en una cierta norma. Los criterios de
pertenencia y de individualización deben basarse en los órganos que aplican esas normas a casos particulares. Esto
otorga una unidad a un grupo de normas y para predicar de una cierta norma que pertenece a ese conjunto unitario.
El primer problema es el de caracterizar a los órganos cuyo reconocimiento de una norma determina su pertenencia
al sistema y las propuestas de caracterización corren el riesgo de caer en un circulo vicioso. El segundo problema es
el de determinar que es lo que unifica en un mismo conjunto a diferentes órganos primarios, de tal modo que las
normas que todos ellos reconocen formen parte del mismo sistema jurídico; pero el hecho de que estén juntos es
..CC
que el conjunto de órganos reconozcan la fuerza obligatoria de sus decisiones, aunque no sea un criterio
satisfactorio. Los órganos del mismo conjunto se reconocen mutuamente la fuerza obligatoria, es insatisfactorio por
que es circular ya que la fuerza se funda en las normas.. Y por ultimo, el tercer problema consiste en determinar las
DDDD
condiciones en que puede decirse que una regla es reconocida por tales órganos; hay normas que uno esta
dispuesto a decir que son parte de un sistema aunque ningún órgano primario haya tenido la oportunidad de
aplicarlo. No es necesario que una norma en un sistema sea obligatoria ya que pudo no ser puesta por los órganos
primarios pero reúne las condiciones de esa clase.
Raz caracteriza a los órganos primarios, como aquellos órganos facultados a adoptar decisiones con fuerza
LLAA
obligatoria y autorizada a decidir cuando se aplique. Pueden determinar el ejercicio del monopolio coactivo estatal
en casos particulares.
3.4 Fundamento de validez del orden. Disputa monismo vs. dualismo.
El tema del orden internacional tiene reverencia para el problema de la individualización de un sistema jurídico. El
FFII
derecho internacional esta constituido fundamentalmente por normas de origen consuetudinario, es decir, por
normas que surgen de las reiteradas actitudes de los distintos Estados; por lo común esas organizaciones formulan
“recomendaciones” y cuando sancionan prescripciones, no siempre son eficaces. También tienen importancia en el
derecho internacional, los tratados y las convenciones. Los juristas asignan a estas normas una validez derivada de
las normas consuetudinarias, principalmente la norma que establece que los pactos han de cumplirse (pacta

suntservanda).
Derecho internacional, es el conjunto de normas que crean los estados, mediante tratados o convenios, a los que se
los llama “costumbres internacionales” (en un territorio estatal). Luego que se cierra el pacto, lo pactado se debe
cumplir; anteriormente puede negarlo o crear indiferencia al respecto.
Kelsen presupone una norma fundamental que otorga validez a las primeras normas del sistema. La que pertenece
al derecho internacional deberá tener un contenido adecuado a su función de dar validez a normas de esa índole.
Kelsen propone “los estados comportarse como acostumbran hacerlo”. Además distingue 3 posibles posiciones:
• Monismo internacional: sostiene que los derechos nacionales forman parte del derecho internacional, pues éste
da validez a cada una de ellas.
24

• Monismo nacional: afirma que el derecho internacional recibe su validez de los derechos nacionales, y que por
eso forman parte de ellos.
• Dualismo: sostiene que el derecho internacional es un sistema independiente de los derechos nacionales.
Kelsen se inclina por la expuesta en primer término (Argentina posee un monismo internacional moderado).Se
apoya en que la norma fundamental aparece reproducida, con su mismo contenido, como una norma positiva, de
carácter consuetudinario, del derecho internacional. El fundamento del orden lo da Kelsen con la jerarquía
piramidal, dando una cadena de validez. Crea la Norma Hipotética Fundamental, a medida que bajamos disminuyen
las normas existiendo una unión y validez.
Las costumbres internacionales incluyen una norma que se suele llamar “principio de efectividad”, la cual prescribe
M
OOM
que se reconozca todo régimen que durante un tiempo prudencial ejerza el control coactivo en un cierto territorio.
Es decir que cumple con la función que Kelsen le asigna a la norma fundamental de los derechos nacionales.
El error de la tesis consiste en suponer que el primer derecho forma parte del segundo, si así fuera bastaría con que
el principio de efectividad se sancionara como ley del derecho argentino para que todos los derechos vigentes en el
mundo formaran parte de nuestro sistema jurídico. Si una norma es reconocida como originaria y no porque deriva
de otra, aunque haya otra norma que la autorice, aquella norma formara parte de la base de un sistema jurídico
..CC
independiente.
El derecho internacional tiene una existencia independiente del reconocimiento por cada Estado es particular. En
fin, parece que la posición mas coherente es la que se ajusta al sentido común, que considera sistemas
DDDD
independientes el derecho internacional y cada uno de los derechos nacionales, por ser distintos los conjuntos de
normas reconocidas como soberanas que constituyen la base de cada uno de tales sistemas.
3.5 Criterios sobre el cambio de orden: Cuando cambian las normas que constituyen la base de un cierto derecho, o
sea, las normas primitivas que los órganos primarios reconocen, cambia el sistema jurídico, que hay en ese
territorio. Esto es claro, cuando la modificación se hace en una forma “irregular”, o sea no prevista en el propio
LLAA
sistema. Cuando se modifica la base de un sistema jurídico, por vía “regular” o revolucionaria, se transforma siempre
el orden jurídico, y el fundamento de validez de las nuevas normas no puede encontrarse en el sistema derogado,
aunque en muchos casos, haya una estrecha continuidad entre ellos.
Las normas que constituyen un sistema jurídico se suelen ordenar según ciertos niveles de jerarquía. Tal ordenación
esta relacionada tanto con el tema de la pertenencia de las normas a un sistema, como con el de las fuentes del
FFII
derecho. Las cadenas de validez formadas sobre la base de las normas que autorizan la creación de otras, nos
ofrecen una ordenación jerárquica de las normas. Esto nos permite decir que una norma es inferior a la que autoriza
su creación, pero a la vez una norma es superior a otra cuando de haber conflictos entre ellas, se consideraría valida
la primera, no la segunda.

No cualquiera esta autorizada para determinar la invalidez de una ley constitucional, de una sentencia ilegal, etc. Los
sistemas jurídicos modernos facultan solo a determinados órganos para anular las normas que fueron dictadas sin
cumplir lo prescripto por normas de nivel superior o con un contenido incoherente. Nuestro derecho solo permite a
los jueces anularlas y solo para el caso que se presente ante el tribunal, no para los restantes; si no es así, la ley
continua siendo valida o existente si un juez no la ha anulado.
El concepto de Revolución en Kelsen: cambio el sistema a través de mecanismos que no son previstos. Cambiar el
régimen político conlleva el cambio del ordenamiento jurídico.
Distinción entre legitimidad y efectividad.
a) Legitimidad:contenido material de la norma jurídica (concordancia entre valores y sentidos). El principio de que la
norma de un orden jurídico vale durante todo el tiempo que transcurra hasta que su validez no se terminada en la
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manera determinada por ese orden jurídico, o hasta que sea reemplazada por la validez de otra norma de ese orden
jurídico. No tiene aplicaron en caso de revolución.
b) Efectividad:se crea la norma para que la cumplan. Es cuando las normas establecidas conforme a una nueva
tienen eficacia y son aplicadas y acatadas en términos generales.
UNIDAD V: Teoría de las fuentes del derecho:
Según Maynez la palabra fuente tiene tres acepciones que es necesario distinguir, se habla de fuentes formales, reales e
históricas.
Por fuente formal entendemos los procesos de creación de la norma jurídica; por fuentes reales a los factores y
M
OOM
elementos que determinan el contenido de determinada norma; por fuente histórica aplicarle a los documentos que
encierran el texto de un conjunto de leyes.
Cada fuente formal está constituida por diversas etapas que suceden en cierto orden y deben realizar determinados
supuestos. De acuerdo con la opinión más generalizada, las fuentes formales del derecho son la legislación, la costumbre
y la jurisprudencia. La concurrencia de estos elementos es indispensable para la formación de los preceptos del derecho,
son requisitos necesarios, lo que equivale aclarar que nada tiene que ver con el contenido de la norma ya que tal
..CC
contenido deriva de diversos factores.
Según Cueto Rúa el tema de las fuentes es uno de los más complejos de la Teoría General del Derecho. Su adecuada
comprensión se encuentra perturbada por la equivocidad inherente en el concepto de “fuente” del Derecho, y por una
clasificación muy generalizada, conforme a la cual las “fuentes se dividen en “formales” y “materiales”.
DDDD
La palabra “fuente” es multívoca. Con ella se puede aludir al origen del Derecho, es decir, a las causas que lo han creado
o configurado tal cual es. También se ha interpretado la misma palabra en el sentido de manifestación del Derecho, es
decir como la expresión visible y concreta del Derecho mismo. Para otros, fuente significaría la autoridad de la que
emana el derecho, así, el Legislador sería una fuente del Derecho porque de él emanan las normas legislativas.
LLAA
El legislador puede tener dudas cuando debe resolver un problema social, sancionando la legislación que lo cure o lo
disminuya. Los diversos sectores en pugna afirman la justicia o la constitucionalidad de sus pretensiones, y las razones
vitales que justifican la actitud adoptada. Cada lado puede efectuar una argumentación convincente e insistir en una
solución que reconozca sus pretensiones. La perplejidad asalta también al Legislador que pronto comprende que ambos
sectores antagónicos invocan fundamentos dignos de consideración. La solución de la disputa no se presenta fácil. Para
FFII
encontrarla busca respuesta en los interrogantes suscitados, dirigiéndose a las fuentes del Derecho tales como: Ley,
costumbre, jurisprudencia y doctrina.
Sin embargo, hay varias salvedades importantes:

Primero: No siempre se ha acudido a todas esas fuentes. Ello ha dependido del grupo social, pueblo, o comunidad de
que se tratase y del momento histórico en que surgieron los interrogantes. Por ejemplo, en las tribus nómades la
doctrina es habitualmente desconocida. También suele faltar la ley escrita. Ella corresponde a un elevado grado de
desarrollo cultural.
Segundo: No existe entre las fuentes un orden fijo de prelación. Cuál sea la más importante, es también algo referido a
la peculiar situación histórica de que se trate. En algunos casos, la ley escrita tendrá un mayor peso en la costumbre, en
otros será a la inversa.
Tercero: La mayor o menor gravitación de las fuentes depende también de la naturaleza del sujeto que se dirige a ellas
en busca de respuesta a sus interrogantes.
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Las fuentes no sólo suministran orientación para resolver casos litigiosos, sino que actúan de una manera mucho más
general y silenciosa, canalizando las manifestaciones vitales de los integrantes de los grupos sociales, los pueblos, las
naciones, de modo tal que coordine valiosamente la libertad individual de los miembros del grupo.
Existe interés social en la solución de los conflictos de manera tal que contribuya a la consolidación y pacificación grupal.
En toda disputa yace, en potencia, el peligro de la destrucción del grupo. El antagonismo fomenta bandos, y los bandos
transforman las luchas individuales en conflictos colectivos. Los conflictos colectivos, a su vez involucran el riesgo de la
anarquía y la desintegración.
En síntesis, podemos decir que las fuentes del Derecho son los criterios de objetividad a los que acuden los órganos
comunitarios para la decisión de los conflictos o los integrantes del grupo social en la elección de cursos de conducta
que por su objetividad faciliten el entendimiento colectivo.
M
OOM
Según Cossio, la noción múltiple y metafórica de fuente aparecerá subordinada a la noción única de fuerza de
convicción. Con la solución egológica se podrá ver que los argumentos judiciales son totalmente jurídicos y por eso son
naturalmente tribunalicios. Para que una sentencia tenga fuerza de convicción, ella debe convencer a los demás; y a los
demás se los convence cuando se procede con justicia. El autor introduce el tema de la objetividad. “Las valoraciones
siendo individuales no tienen otra garantía contra lo arbitrario y lo personal que regirse por valores objetivos. La
posibilidad de la objetividad radica en crear no sólo un yo como sujeto, sino, un nosotros como sujeto, pero también en
..CC
cuanto al derecho, que vive en el pueblo no solo como creencia y sentimiento sino también con un grado de
conocimiento. En este sentido los valores objetivos de la valoración jurídica son fundamentalmente históricos; habrá
fuerza de convicción cuando la sentencia judicial ajuste su valoración a patrones históricos vigentes. Para cossio las
fuentes del Derecho son las instancias a las que acuden los Jueces, legisladores, cuando deben asumir la responsabilidad
DDDD
de crear una norma jurídica, ya sea general o individual, imputando determinadas consecuencias jurídicas a la exigencia
de un determinado estado de hecho.
Cueto Rúa ha creado una división clásica de las fuentes, en la cual hay dos distinciones:
Fuentes formales, son sólo las normas jurídicas generales mediante las que se establecen obligaciones, emanadas de
LLAA
autoridad competente y en las que se pueda subsumir lógicamente a las normas de inferior jerarquía normativa. Es
sinónimo de normatividad general; es la norma jurídica de mayor jerarquía en la que se funda la norma jurídica inferior.
La ley sería fuente formal, porque ella expresa conceptualmente una imputación general elaborada por personas a
quienes el grupo social ha confiado tal tarea; la costumbre, porque del comportamiento repetido por los integrantes de
un determinado grupo social, se extraen por los órganos del grupo social normas generales. La jurisprudencia solo sería
FFII
fuente formal en el caso de que el ordenamiento jurídico vigente en la respectiva comunidad, le atribuyera el carácter
de obligatoria. En cuanto a la doctrina sólo en muy pocos casos podría ser considerada como fuente formal del Derecho.
Fuentes materiales: Serían todos aquellos factores reales que gravitan sobre el ánimo de los jueves, los legisladores, los
funcionarios administrativos, inclinando su voluntad en un sentido determinado en el acto de crear una norma jurídica.

1.2 Para Cueto Rúa la fuente legislación comprende la ley en un sentido formal (norma legal) y ley material (toda forma
general). Las leyes expresan conceptualmente relaciones imputativas, o sea , una específica conexión entre ciertos
hechos, a los que llamamos antecedentes, y ciertos comportamientos humanos que se enuncian como debidos
(consecuentes). La ley perfila una cierta conducta como debida en base a consideraciones axiológicas.
La ley ha sido considerada tradicionalmente como la más importante de las fuentes del Derecho.
El legislador es una persona a quien la comunidad acepta o elige como tal, por diversos métodos, se alude a un individuo
con la facultad de hablar, creando obligaciones, pueden ser personas cuya única función consiste en sancionar leyes
como también castigar a quienes las violan. Las leyes que sancionan los legisladores, traducen una cierta concepción de
la vida social, y la vigencia de determinados valores. Generalmente se procura con ellas un ordenamiento pacífico,
seguro y justo de las conductas, distribuyendo equitativamente las cargas y los beneficios, y adoptando las providencias
necesarias para evitar la erupción de conflictos. Lo típico de la ley es la enunciación mediante palabras de una relación
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imputativa entre un núcleo de hechos antecedentes, pero ya sea en una forma o la otra, son indispensables para que
pueda hablarse con propiedad de ley. Bien puede decirse que la ley es la palabra del legislador pronunciada conforme a
cierto procedimiento o rito, estatuyendo obligaciones de modo general.
La tarea legislativa es muy compleja y diversa. La teoría jurídica, mediante el análisis lógico de las proposiciones
pronunciadas por el legislador, ha puesto de evidencia que la estructura de ese pensamiento es imputativo y disyuntivo:
estatuye que conducta se debe por alguien cuando suceden determinados hechos, o, de no cumplirse la conducta
debida, señala la sanción que debe aplicarse al infractor. Es que el legislador no es un científico del Derecho sino un
hombre de acción que se hace cargo de determinada realidad en busca de soluciones para los problemas sociales que
afligen a los integrantes del grupo social.
Según Maynez: En los países de Derecho escrito, la legislación es la más rica e importante de las fuentes formales;
M
OOM
podríamos definirla como el proceso por el cual uno o varios órganos del estado formulan y promulgan determinadas
reglas jurídicas de observancia general, a las que se da el nombre específico de leyes.
Según Alf Ross: La fuente más importante en el derecho de Europa continental de hoy está constituida, sin duda, por las
normas sancionadas por las autoridades públicas. De hecho los jueves se sienten obligados en alta medida, por las
declaraciones de la legislatura, y la doctrina ideológica oficial expresa que el derecho legislado tiene fuerza obligatoria
absoluta. El derecho legislado es derecho sancionado, es decir, ha sido creado por una resolución de ciertos seres
..CC
humanos y, por ende, presupone normas de competencia que indican las condiciones bajo las cuales ello puede tener
lugar
. Una norma del derecho legislado recibe su autoridad de las normas de competencia que definen las condiciones bajo
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las cuales la sanción tendrá fuerza legal. Estas condiciones pueden ser divididas en dos grupos: Las condiciones formales
de competencia, que definen el procedimiento para la sanción de la norma, lo que incluye la identificación de las
personas calificadas para adoptar los diversos pasos del procedimiento; las condiciones materiales definen el objeto o
contenido de la norma que puede ser sancionada mediante el procedimiento indicado.
Combinando ambos conjuntos de condiciones podemos decir que una norma sancionada tiene fuerza legal si ha sido
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dictada por una autoridad que ha seguido el procedimiento regular y ha obrado dentro de su competencia material.
La ley es siempre general, escrita, emanada un órgano competente, obligatorio y vigente.
El rito o procedimiento legislativo:

FFII
1- Presentación del proyecto de ley o iniciativa: Tanto el poder ejecutivo como cualquiera de los miembros de las
cámaras tiene la facultad de presentar un proyecto de ley. Los ciudadanos tienen, sin duda el derecho de
peticionar, y pueden hacerlo tanto dirigiéndose al Presidente de cualquiera de las cámaras como a algunos
diputados o senadores en particular. Los proyectos pueden presentarse indistintamente en cualquiera de las
cámaras salvo el caso de que ellos se refieran a la conscripción militar o al presupuesto de gastos y recursos de

la Nación, los que deben, necesariamente, presentarse en la Cámara de Diputados.
El poder ejecutivo habitualmente envía el proyecto de ley con un mensaje en el que explica las razones por las
cuales solicita su sanción. Los diputados y senadores, por su parte, suelen acompañarlos de una exposición de
motivos. El trámite normal de esos proyectos es el girarlos a las Comisiones internas integradas por miembros
en las cámaras para facilitar su estudio y despacho. Sólo en casos muy excepcionales y de urgencia, se avoca la
Cámara al conocimiento inmediato del proyecto.
a) Según Maynez se reconoce como iniciativa, definiéndolo como el acto por el cual determinados órganos
del estado se someten a la consideración del Congreso un proyecto de Ley.
2- Discusión y Sanción: Una vez que las Comisiones competentes han producido despacho, el proyecto es enviado
al recinto para su discusión en el seno del Cuerpo y sometido al debate, luego se lo vota en general. Si es
aprobado, se inicia la discusión y votación en particular, artículo por artículo, y finalizada la tarea se lo envía a la
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otra Cámara, llamada por ese motivo, Cámara revisora. En la Cámara revisora el proyecto es sometido a un
procedimiento similar al recién señalado por la Cámara de origen, termina su trámite parlamentario y es
remitido al Poder Ejecutivo para su promulgación y publicación. Si el proyecto es desechado totalmente por la
Cámara revisora, no se lo puede reiterar en el resto del año legislativo. Si, en cambio, sólo es modificado, vuelve
para la consideración de las reformas a la cámara de origen. Si ésta acepta las modificaciones, concluye con ello
el trámite del proyecto, y es elevado al Poder Ejecutivo a los fines ya indicados.
Supongamos ahora que la cámara de origen rechaza las modificaciones introducidas en la cámara revisora e
insiste en su sanción. En este caso si la Cámara revisora no obtiene dos tercios de los votos de sus miembros
presentes, prevalece la versión e la Cámara de origen, y pasa como tal al Poder Ejecutivo. Si la Cámara revisora
obtiene los dos tercios de votos, el proyecto vuelve a la Cámara de origen, y si esta no obtiene a su vez, dos
tercios de votos, prevalece el voto de lea Cámara revisora. Este procedimiento facilita la acción del Congreso,
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pues de lo contrario el predominio de intereses políticos opuestos en cada una de las Cámaras podría conducir a
la inactividad legislativa.
b) Según Maynez este punto esta dividido en:
a. Discusión: Es el acto por el cual las cámaras deliberan a cerca de las iniciativas, a fin de determinar
si deben o no ser aprobadas. La formación de las leyes puede comenzar en cualquiera de las dos
cámaras; a la cámara donde inicialmente se inicia un proyecto de ley es llamada Cámara de Origen
y a la que se le da el calificativo, Cámara Revisora.
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b. Aprobación: Es el acto por el cual las Cámaras aceptan un proyecto de ley; esta puede ser total o
parcial.
3- Promulgación: No obstante que se considera a la Legislatura, ya sea bicameral o unicameral, como el órgano
típicamente legislativo por la índole de su composición y la forma de elección de sus integrantes, ha sido una
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práctica generalizada del constitucionalismo moderno, la de incorporar el Poder Ejecutivo al procedimiento
legislativo. Bajo el sistema prevaleciente en muchos Estados democráticos de occidente, la sanción de la
legislatura necesita todavía, para ser válida, la conformidad del Poder Ejecutivo mediante un acto de
consentimiento o adhesión al que se le da el nombre de promulgación. Esta puede ser expresa, si el Poder
Ejecutivo así lo decide mediante un acto formal dentro del plazo acordado al efecto, o implícita, si deja
transcurrir dicho plazo sin expresare en sentido contrario. Si el Poder Ejecutivo estima inconveniente la ley o
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alguna de sus disposiciones, tiene la obligación de expedirse de una manera categórica dentro del plazo. A esa
expresión de desaprobación se le llama veto, y puede ser total o parcial, según se refiera a la totalidad de la ley
p sólo a alguna de sus prescripciones. Conforme a la constitución Nacional argentina, si el presidente ejercita su
veto, la sanción legislativa es devuelta al congreso. Si ambas cámaras insisten en su anterior sanción con la
mayoría de los dos tercios, Poder Ejecutivo no tiene ya la facultad de vetar. Se encuentra obligado a promulgar.
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a- Según Maynez, esta etapa es denominada sanción: se da este nombre a la aceptación de una iniciativa por
el Poder Ejecutivo; esta debe ser posterior a la aprobación del proyecto por las Cámaras. Existe una facultad
exclusiva del Presidente de la Republica, la cual se trata de negar la sanción de un proyecto ya admitido por el
Congreso. Este procedimiento lleva el nombre de “Derecho de veto”, que no es absoluta.

4- Publicación: El público se entera de las leyes a través de las publicaciones en los medios populares de
divulgación, como diarios, magazines, revistas, radio y televisión. La publicación puede efectuarse mediante otro
medio que las publicaciones oficiales especializadas. Existen sin embargo, leyes que no se publican sin que la
omisión afecte su validez. Se trata de las llamadas leyes secretas discutidas en sesiones reservadas por las
Cámaras, de las que son excluidos las personas extrañas al Cuerpo. Y vinculadas habitualmente con problemas
de Estado. El principio de publicación en el órgano de publicidad no es inflexible y dista de ser exclusivo. Los
tribunales declararon que este es exigible, por haber “entrado en vigencia” a partir del momento de su
publicación en los órganos periodísticos privados. Las leyes pueden no regir inmediatamente a partir de su
publicación.
a) Según Maynez es el acto por el cual la ley ya aprobada y sancionada se da a conocer a quienes deben cumplirla.
La publicación se hace en el llamado Diario Oficial de la Federación. Según el autor la iniciación de la vigencia, en
el derecho patrio se revelan dos situaciones diferentes: Si se trata de fijar la fecha de iniciación con relación al
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lugar en que el diario oficial se publica, habrá que contar tres días a partir de aquella publicación; en el caso de
que sea un lugar distinto, deberá añadirse a dicho plazo un día más por cada 40 km. El lapso comprendido entre
el momento de la publicación y aquel en que la norma entra en vigencia, recibe la terminología jurídica de
“vocatiolegis”-
Carácter obligatorio de las leyes.El concepto habitual es que una ley obliga. Su carácter obligatorio se define en
función de las sanciones que acarrea el no cumplir la conducta descripta en al ley como debida. Todo ordenamiento
jurídico deja un margen de libertad al individuo, para que regle sus propios negocios disponiendo de sus bienes, en
la forma que estime más apropiada. Ese ámbito podrá ser mayor o menor, según el grupo social de que se trate. Es
importante recordar que no todas las leyes estatuyen conducta obligatoriamente debida. El deber puede surgir sólo
de manera supletoria. Una segunda advertencia se refiere a que una ley sea obligatoria no significa que sea una
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orden. Mediante la orden, una persona determinada e dirige a otra haciéndole saber que debe cumplir una cierta
tarea. Hace a la esencia de una orden, una persona dotada de mayor jerarquía. Por lo tanto, la orden obliga, pero no
que toda obligación derive de una orden. El concepto de voluntad alude al estado anímico de una persona. No se
puede hablar de la voluntad de la ley sino, de los legisladores.
No hace a la ley, el que ella sea conocida. Si tal conocimiento fuera esencial, carecería d sentido la regulación
normativa de las personas por nacer, o la sanción de normas relativas al patrimonio de los menores impúberes. La
ley cubre la posibilidad de su cumplimiento o incumplimiento y prevé las consecuencias. No deja abierta una tercera
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alternativa. No es indispensable que las sanciones sean sufridas por aquél que cometió el acto ilícito. Habitualmente,
el autor es el castigado.
La ley es un instrumento o técnica de control social. Los legisladores, procuran con sus actos, de eliminar asperezas,
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solucionar conflictos, prever dificultades, facilitar la convivencia ordenada de los integrantes de un determinado
grupo social. Lo socialmente valioso es el cumplimiento del deber. Es mediante la adecuación de la conducta al
sentido positivamente valioso prescripto por el legislador que se consolida la vida en la intimidad del grupo social,
ampliándose el ámbito de posibilidades para el despliegue de la personalidad de los integrantes del grupo. Si bien es
cierto que una ley gana vigencia, tanto cuando se cumple con los deberes que ella establece, como cuando se
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aplican las sanciones previstas por la violación de los mismos, ambos modos de ganar vigencia no tienen el mismo
significado.
Esa obligatoriedad además, resulta del juego de una serie de factores sociales. El grupo social elige una o más
personas que ellas puedan pronunciar palabras mediante las cuales se indiquen obligatoriamente caminos o
procedimientos para el comportamiento. Esas palabas despejan incógnitas o introducen claridad en lo que, de
FFII
manera contraria, podría ser una situación confusa. Se sienten obligados a esa conducta porque intuyen el valor
social que ella presenta. En muchos casos las palabras del legislador son altamente técnicas y sólo pueden ser
debidamente interpretadas por peritos: los abogados, los jueves, los funcionarios administrativos.
La derogación de la ley: Las leyes pueden tener diferentes términos de validez, A veces, la propia ley enuncia hasta

que fecha ha de regir, es decir, el período de tiempo durante el cual existe la obligación de cumplir los actos que ella
enuncia. Habitualmente una ley deja re regir cuando el mismo legislador quela sancionó, la deroga. Cuando nos
referimos al mismo legislador, no hacemos alusión, necesariamente, a la misma persona, sino al mismo órgano: si la
ley ha sido sancionada por el Congreso de la Nación, será el mismo el que podrá derogarla.
La derogación, pues, es el acto del mismo legislador por virtud del cual se deja sin efecto una ley anteriormente
sancionada. Este resultado se puede lograr mediante diferentes técnicas. Una ley puede limitarse a disponer que
otra anterior cese en su vigencia. Es el caso más simple y se le conoce técnicamente por abrogación. En otras
ocasiones, el legislador reemplaza una ley por otra distinta. Este procedimiento es conocido bajo el nombre de
subrogación. Por último y esta es la práctica habitual en nuestro país, se sancionan nuevas leyes que modifican
parcialmente a las anteriores, técnica conocida como derogación en sentido estricto.
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La costumbre tan generalizada de sancionar nuevas leyes sin especificar qué normas anteriores quedan derogadas crea
un problema interpretativo para la teoría jurídica, comúnmente solucionado por la jurisprudencia, y la doctrina. De
modo tal que si se encontrara un aparente contradicción entre la nueva ley y las anteriores se las procurará interpretar
de tal manera que cada norma conserve un ámbito propio de aplicación, compatible con el de las demás. El principio
que ha ganado mayor aceptación es el de que la ley anterior queda derogada. Ella solo alcanza a aquellas normas
directamente en colisión, pero no afecta a las demás que puedan haberse sancionado e incluido en la misma ley. Suele
darse el caso de que la incompatibilidad surge entre leyes sancionadas por distintos órganos legislativos, se presenta el
problema de conflicto entre norma de diversa jerarquía normativa. El principio general es el de la prevalencia de la
norma de mayor jerarquía.
Derogación de la ley por la costumbre desuetudo: El principio de la derogabilidad de las normas por el mismo órgano
M
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que las sancionó es fácilmente comprensible. Pero las dificultades surgen cuando uno se pregunta si algún otro órgano o
el mismo grupo social, con su conducta, podrían poner término a la vigencia de la ley. Puede suceder que sancionada la
ley, sea ignorada de un modo general por los integrantes del núcleo social, inclusive los órganos de la comunidad.
Supongamos, en el caso de que la ley luego de ser sancionada, no haya sido cumplida ni por los súbditos, ni por los
órganos de la comunidad. Ello equivale a decir que el nuevo sentido introducido conceptualmente por el legislador en
ningún momento correspondió a los sentidos reales de conducta vividos por los integrantes del grupo social, que el
deber ser enunciado por el legislador no llego a ser en la realidad. Pero el problema de la derogación consuetudinaria de
..CC
las leyes, justamente porque se refiere a la pérdida de validez de una norma para el futuro, por su incumplimiento,
implica sus propios términos la suerte de una ley dotada de generalidad.
El jurista cumpliría su función al analizar conceptos y elaborar con ellos un sistema lógico coherente. A los prácticos y a
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los súbditos correspondería hacer buen uso de esa elaboración, y si no lo hiciese eso ya no sería de la incumbencia del
jurista.
Mediante el cambio de los hábitos y los modos de vida, sobre todo en tiempos como los actuales, en que se vive tan
aceleradamente, suele suceder que una ley que tradujo normativamente una modalidad colectiva, cae en desuso. El
origen de este proceso se encuentra en el cambio de sentido de la conducta de los integrantes del grupo social. Lo que
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antes se estimaba conducta valiosa, socialmente útil, ya no lo es tanto. Por el cambio de circunstancias, una conducta
que con las prescripciones de la ley, puede tornarse equívoca o incomprensible.
Costumbre: Bajo la influencia del positivismo normativo predominante a lo largo del siglo XIX, y del que todavía no
FFII
hemos podido desprendernos, existió una marcada tendencia a negar significado a la costumbre como fuente del
Derecho. A parte de esta innegable influencia, tan ligada a la intensa actividad legislativa de los órganos parlamentarios
de la democracia liberal, y a la ideología de la revolución francesa, a la que ya hemos aludido en otros capítulos, ha
existido también una tendencia exagerada a la generalización, como si el Estado moderno de tipo democrático, fuese el

único en que se plantease el tema de las fuentes del Derecho.
Si nos preguntáramos si la costumbre es fuente del Derecho en una comunidad primitiva, no habría dudas en cuanto a la
respuesta. Ella es la más importante de las fuentes del Derecho en esas comunidades. Respecto del Estado Moderno de
Occidente, predomina el criterio opuesto, y se le niega el atributo de fuente o se le reconoce una muy limitada medida.
La costumbre es uno de esos fenómenos sociales caracterizados por su generalidad y universalidad. En todos los grupos
sociales, por el hecho mismo de la estrecha convivencia en un determinado territorio, surgen espontáneamente de
modos de conducta que permiten el entendimiento comunitario, y con ello el desarrollo pacífico y ordenado de la vida
de sus integrantes. La costumbre es una manifestación esencial de la vida humana en sociedad, y su significado como
fuente del Derecho es mucho mayor de lo que la teoría jurídica se siente inclinada a reconocerle, especialmente en los
países de formación romanista. La costumbre es un hecho social susceptible de percepción. Consiste en la reiteración de
una determinada conducta cuando los miembros del grupo social, enfrentan las mismas circunstancias. El hecho de que
los miembros de un cierto grupo social silben habitualmente, no es suficiente par que afirmemos que existe la
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costumbre de silbar. Puede haber la costumbre de silbar en el trabajo, o la costumbre de silbar en el baño. Cuando se
afirma la existencia de una determinada costumbre, no sólo se hace referencia al mismo tipo de acto humano, sino
también a su ejecución en circunstancias similares.
Desde luego que las personas al comportarse siguiendo los cánones fijados consuetudinariamente, no efectúan un
análisis metódico de la situación en que se encuentran para compararla con situaciones anteriores, y afirmar su similitud
mediante la eliminación de las notas irrelevantes y la conservación y categorización de las relevantes.
Hay grupos sociales en que la costumbre ha penetrado profundamente en la mayor parte de las manifestaciones de la
colectiva; en otros, es menor. A la vez se da, latente o en desarrollo, un proceso de crisis, por virtud del cual las viejas
costumbres son puestas en tela de juicio, cuestionadas como anacronismos carentes de sentido en un mundo
cambiante, mientras se ensayan nuevas respuestas para hacerse cargo de las situaciones que presenta la nueva
M
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situación. Toda una serie de mecanismos sociales se utilizan para suministrarles respuestas a los interrogantes que
plantea la vida cotidiana, casi automáticamente. Uno de ellos es la educación, y otro de gran eficacia es la costumbre.
Mediante estos procedimientos, los demás seres humanos que nos rodean y con los que compartimos nuestra
existencia, no se presentan como antes opacos, desconocidos y de conducta imprevisible, sino como personas que
actúan conforme a ciertos cánones comprensibles, previsibles y socialmente satisfactorios.
La costumbre nos ahorra tiempo y energías. De un modo inconsciente, y habitualmente mecánico, nos vamos
..CC
adaptando a las diversas circunstancias y compartiendo nuestra vida con las de los demás, con un mínimo de choques y
malentendidos, Pero en la aceptación y cumplimiento de las costumbres, mientras ellas mismas no se hacen equívocas
por un cambio de condiciones en el medio ambiente social, no sentimos que nuestra vida se encuentre injustamente
limitada. No es exacto sostener que las costumbres son extrañas, heterónomas a nuestro espíritu. Nosotros somos, en
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alguna medida, costumbre. Desde nuestro nacimiento ejecutamos actos cuyo contenido extraemos de nuestra herencia
histórica, de nuestro ambiente social. La costumbre es una forma de nuestra propia vida, con la que expresamos nuestra
adhesión, en general inconscientemente, al esquema social en que nos encontramos insertos.
Cuando la pregunta acerca de la propiedad o conveniencia de una costumbre se generaliza, es un signo de que ella entra
en crisis. La costumbre es algo que aceptamos, que descontamos como un ingrediente necesario de nuestra vida
LLAA
comunitaria. Ella desempeña una función positiva, entre otras razones porque no demanda de nosotros un esfuerzo de
racionalización ni de justificación. Cuando nos sentimos en la necesidad de justificarla, es porque ya no presta la misma
función de antes, ya no logra ese entendimiento comunitario espontáneo. Los jóvenes, especialmente, se resisten a
seguirla, a comportarse de la misma manera, solo por el hecho de que sus progenitores así lo hayan hecho en el pasado.
Ella se va extinguiendo lentamente, aplastada por la presión de las nuevas generaciones a cuyo cargo se encuentra la
FFII
imposición de nuevos cánones de comportamiento. Habrá nuevas costumbres, pero ellas exhibirán muchas notas o
caracteres heredados, estarán ligadas a su historia. Además, las costumbres no son estáticas. Cuando se habla de
conducta repetida en la misma circunstancia, se utiliza un conjunto de palabras, que describe inadecuadamente el
proceso social que está teniendo lugar.

Es un proceso lento, coherente, de continuo crecimiento, que vamos asimilando sin mayores resistencias, como si fuera
la consecuencia previsible y racional del desarrollo de nuestra propia existencia. Las costumbres contribuyen a formar el
clima de nuestras vidas. Los seres humanos no operan en el vacío. Sus vidas están hechas de historia, y se van haciendo
históricamente. Ellas reducen criterios sazonados por la sabiduría de muchas generaciones, para hacer frente a los
interrogantes de la vida social.
La complejidad de la vida social ya multiplicidad de las costumbres.
Los grupos humanos son complejos, u presentan una peculiar organización interna que muestra distribución
heterogénea de los centros de poder y control social. Sus integrantes se encuentran inmersos en numerosos estratos,
núcleos asociaciones, clases, cada una de las cuales exhibe sus propias costumbres. Esas agrupaciones obedecen a
distintos criterio. Gravitan factores económicos, étnicos, religiosos, culturales, políticos, que permiten las más curiosas y
complicadas mezclas.
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Las costumbres generales, practicadas por la totalidad o la gran mayoría de los integrantes de un grupo social, cuando
éste ha alcanzado un elevado grado de desarrollo, como en el caso de Estado moderno, son menos de las que se
estiman habitualmente. Cada vez será más necesario hablar de las costumbres de determinados núcleos, sectores o
clases sociales en vez de hablar de la costumbre en general.
Las costumbres no son habitualmente las mismas para las mujeres que para los varones, ni para los jóvenes que y
ancianos, ni para solteros y los casados, ni para soldados y comerciantes. La clase social, edad, el estado civil, la
profesión y tantos otros elementos distintivos de la personalidad, adquieren relevancia habitualmente, en la
identificación del núcleo común que permite afirmar la existencia de una costumbre, es decir, de la repetición de un
cierto acto en circunstancias similares. Las costumbres con las que tropezamos en nuestra vida social y que gravitan
poderosamente sobre los fenómenos jurídicos, las costumbres que son fuentes del Derecho, no son solamente las muy
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excepcionales costumbres generalizadas entre todos los integrantes del núcleo social y de tradición inmemorial, sino las
muchas más modestas y más modernas costumbres de los diversos sectores que lo integran.
Los usos sociales y la costumbre jurídica.
..CC
Cuando hemos hablado de costumbre, hemos querido aludir al hecho social de que los diversos sectores en que se
presenta integrado un determinado grupo social, acostumbran proceder de una manera uniforme, repetida, cada vez
que afronta la misma circunstancia. Las sociedades primitivas tenían elaboradas respuestas consuetudinarias, para un
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alto porcentaje de las situaciones que encontraban en su vida comunitaria. La multiplicación de las relaciones sociales, el
porcentaje relativo de respuestas elaboradas por la costumbre disminuye, y los hombres se ven obligados a inspirarse en
otras fuentes.
No todas las costumbres tienen el mismo grado de fuerza o jerarquía. Se plantea un problema terminológico, no
reconocen otro origen que falta de entendimiento acerca del nombre dado a las cosas. El concepto genérico que hemos
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utilizado es el de costumbre, aludiendo al hecho social de que en circunstancias similares, los integrantes de un
determinado sector de un grupo social, se comporta de la misma manera, es decir, repite el mismo comportamiento.
La diferencia se puede medir mediante la reacción que provoca seguir un curso de conducta distinto en la misma
circunstancia, conforme a la gravedad que entraña la infracción. Los integrantes del grupo ganan un sentimiento de
confianza, se sienten seguros, porque pueden descontar esa conducta, de modo tal que ellos pueden planear su propia
FFII
conducta. Una de las condiciones es el poder contar con un cambo libre para la acción.
Toda conducta es obligatoria y al conducta a seguir debe ser objetiva, Si no se lleva a cabo la adhesión, se sigue un
criterio subjetivo, que perturba el entendimiento comunitario, introduce desorden, siembra inseguridad y altera la paz.

En las comunidades primitivas, donde el status de los individuos se encuentra determinado con tanto detalle, tales
sanciones pueden adquirir una gran repercusión.
Se acostumbra llamar uso social, al tipo de costumbre cuya violación no entraña una sanción administrada por un
órgano comunitario. Este es una costumbre, cuya violación es castigada por los mismos integrantes del grupo.
A la costumbre cuya violación entraña una sanción administrada por un órgano de la comunidad se le da el nombre de
costumbre jurídica. Existe la tendencia a considerar que el Derecho no es más que un ordenamiento coactivo, se ha
reservado el adjetivo de “jurídica”, como si el uso social fuese ajeno al derecho.
Sólo se considera Derecho, aquello que aparece protegido por una sanción administrada por los órganos del Estado,
debemos admitir como lo hizo Kelsen, que Derecho es, en última instancia, la actividad de los órganos jurisdiccionales en
l aplicación de sanciones. Derecho sería sólo el monopolio de la fuerza por la comunidad. Cossio ha puesto de
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manifiesto de la sanción implica por necesidad la comprensión del acto al que ésta es imputada, es decir, la violación
del deber jurídico. La función de los organismos jurisdiccionales del grupo social, se encuentra íntimamente ligada al
sistema de los deberes vigentes en el seno de la comunidad.
Usos sociales y costumbre jurídica son especies de un mismo género: el de las costumbres. Se trata del mismo tipo de
hecho social sometido a diferentes consecuencias, según el criterio peculiar de los diversos grupos sociales. Tanto la
costumbre jurídica como los usos sociales, suministran a los órganos jurisdiccionales el nivel al que se se ha alcanzado un
mínimo de entendimiento general, que asegura la coexistencia en el seno de la comunidad. Existe un interés general en
mantener y mejorar ese nivel.
A medida que varían las condiciones materiales y espirituales en el seno de un grupo social, varía el contenido de los
criterios que se pueden utilizar para calificar una determinada conducta.
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En este sentido los usos sociales, traducen objetivamente cánones de convivencia y tipos de conducta que satisfacen las
necesidades de los integrantes del grupo social, al permitir los contactos interindividuales de una manera satisfactoria.
Los jueves son miembros integrantes de la comunidad, practican sus costumbres, se adhieren a sus usos sociales,
observan sus costumbres jurídicas, las conocen intuitivamente, porque ellas son también partes de sus propias vidas. Los
usos sociales y las costumbres jurídicas siempre gravitan la decisión de los conflictos. Toda sentencia se encuentra
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apoyada en determinadas presuposiciones,creencias, que no son analizados ni sometidos al juzgamiento crítico por el
juez.
El criterio diferencial entre costumbre jurídica y uso social: Sólo existe una diferencia específica entre uso social y la
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costumbre jurídica. Ambos pertenecen a un mismo género: la costumbre. Se distinguen por la distinta sanción que se le
aplica en el caso de violación. Media en el caso, un juicio de valor que pone de manifiesto de repercusión social negativa
de la violación de la costumbre, y la necesidad de afirmarla acudiendo a sanciones de mayor efectividad. La naturaleza
de la sanción aplicable la hace más temible o más adecuada para producir el efecto socialmente buscado.
Tampoco puede generalizarse acerca del contenido de las sanciones y prescribir de una manera general cuáles son las
LLAA
más efectivas para prevenir o reprimir las violaciones de las costumbres: una de las sanciones más eficaces, aplicadas
por las tribus nómades, era la expulsión del infractor del grupo social..
El medio ambiente social está sometido a un continuo proceso de cambio, y sus integrantes se ajustan
espontáneamente a él, de manera tan natural que no ganan conocimiento reflexivo del proceso. Si esa costumbre, hasta
ese entonces, no era sancionada sino a través de las relaciones individuales de los diversos integrantes del núcleo social,
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puede sentirse la necesidad de acudir a sanciones de mayor efectividad para prevenir y reprimir su violación. Los
integrantes de las “elites” directivas, y los miembros de los diversos órganos comunitarios, son los primeros en vivir la
necesidad de introducir cambios en los movimientos punitivos, para impedir violaciones que están atentando contra la
seguridad, la paz y la solidaridad grupal. Los órganos comunitarios tienen interés en afianzar la comunidad que rigen.
Toda actividad que tienda a afectar las costumbres vigentes, es, indirectamente, una amenaza a su propia seguridad, la

emergencia de un riesgo que pone en peligro valores vigentes en la comunidad, los órganos comunitarios, adoptan las
medidas a su alcance para reprimirlo. Tales medidas varían según la competencia del órgano.
Pero no sólo los jueves stricto senu, intervienen para transformar un uso social en costumbre jurídica. Los funcionarios
administrativos, también pueden encontrarse dotados de potestad jurisdiccional, y por ello mismo, capacitados de
aplicar sanciones en los casos de violaciones a costumbres que hasta ese momento se podían considerar sólo usos
sociales. En el Estado moderno, la autoridad administrativa ha ido ganando cada vez mayor autoridad, al punto de
convertirse en la actualidad en el organismo que opera con más intensidad en el ámbito de las costumbres, provocando
la transformación de los usos sociales en costumbres jurídicas.
Pero obviamente, cuando el legislador actúa, la fuente se ha transformado. Ya no corresponde seguir hablando de uso
social, sino de la ley.
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La costumbre y el ámbito de la libertad personal: La libertad, en la vida de relación, consiste en la posibilidad de elegir
modalidades de acción, pero dentro de un núcleo limitado de proyectos vitales, que encontramos en nuestro medio
ambiente, heredado como tradición, y elaborado más precisamente a través de la acción continua de las costumbres, y
de las decisiones reflexivas de los órganos de la comunidad. Aquella libertar, es, después de todo, la libertad metafísica
que hace del hombre un ser histórico forzado a construir su propia vida. EL hombre en cambio, se afana por un
determinado tipo de libertad, por cierta forma de convivencia social que le asegure la posibilidad de desplegar su
personalidad realizando los valores en los que cree, en aquellos que suministran sentido y racionalidad a su propia
existencia.
Los elementos de las costumbres: La teoría tradicional ha efectuado una distinción, para suministrar un criterio
diferencial entre la costumbre jurídica y los usos sociales. Aquella constaría de dos elementos, uno material, actos
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humanos sensoriamente perceptibles que presentan una esencial similitud y otro subjetivo o espiritual, y que consistiría
en la convicción que el propio sujeto tiene acerca de la obligatoriedad de los mismos.
Tal representación psicológica acerca de la obligatoriedad del acto consuetudinario no se da en la inmensa mayoría de
los casos, en quienes ajustan su conducta a las costumbres vigentes. Es tal la intimidad que existe entre las formas
sociales de vivir y su propia existencia, que las costumbres están incorporadas a su vida con la misma realidad y fortaleza
con lo que está su propia piel. Un indio joven y sano de la tribu nómade no se pregunta al llegar a la pubertad, si deberá
caer en lo sucesivo en beneficio del grupo. Tales personalidades no abundan en el seno de la comunidad. Son rara
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excepción. Y no son esas raras excepciones quienes fijan el ritmo cotidiano de la costumbre comunitaria: Inclusive hay
razones para sostener que si en el seno del grupo social, surge con regularidad tal representación anímica con referencia
a una costumbre, es porque dicha costumbre comienza a ser cuestionada socialmente y puede ser eventualmente
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modificada o abolida.
El elemento espiritual de la costumbre no es, pues, una representación reflexiva en su obligatoriedad, sino la intuición
directa de su sentido.
Tanto los usos sociales como las costumbres jurídicas son obligatorios. Si nos encontramos en una circunstancia
respecto de la cual un uso social señala una conducta determinada, los demás esperan de nosotros un comportamiento
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conforme al uso social. Así comprendemos la circunstancia porque somos parte del núcleo social, estamos habituados a
esa relación y nos ajustamos espontáneamente a ella. De esta manera nos entendemos con los demás.
Si es uso social en una determinada comunidad, que los amigos se den la mano cada vez que se encuentren en público, y
nos proponemos reflexivamente la pregunta acerca de su obligatoriedad, la respuesta es afirmativa. Se da un elemento
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espiritual en la costumbre por el simple hecho de ser una conducta humanada, y tanto en el caso de la costumbre
jurídica como en el uso social, aparece constituido por el sentido de orden, seguridad y paz que la costumbre exhibe en
sí misma.
Según Maynez la costumbre, en relación a la teoría romana-canónica, tiene dos elementos: uno subjetivo y otro

objetivo. El primero consiste en la idea de que el uso es jurídicamente obligatorio y debe, por lo tanto, aplicarse; el
segundo suficientemente prolongada de un determinado proceder en la práctica.
Este mismo dice que el reconocimiento de la obligatoriedad de una costumbre, por el poder público, puede
exteriorizarse en dos formas distintas: expresa o tácita. El reconocimiento expreso se realiza por medio de la ley; en
cambio el reconocimiento tácito consiste en la aplicación de una costumbre a la solución de los casos concretos.
La costumbre y la norma consuetudinaria: La tendencia a identificar la costumbre con la norma consuetudinaria, ha

sido la causa de algunos errores teóricos de peso. La costumbre es un hecho social susceptible de percepción. Los actos
de conducta se pueden intuir. Ella requiere, además, toda una elaboración mental, en la que intervienen la intuición de
sentidos de conducta y la comprensión con la su similitud con hechos acaecidos en el pasado y conservadores en
nuestra memoria.
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La norma consuetudinaria no es un hecho social, es una estructura ideal, es un concepto. Así como podemos intuir un
acto consuetudinario, como cuando vemos a nuestro amigo Juan estrechando la mano de su amigo Pedro, jamás
podremos ver o intuir sensiblemente una norma consuetudinaria.
La confusión ha sido producida, sin duda, por la relación existente entre la costumbre y la norma consuetudinaria, la
relación entre el concepto que es mención y el objeto mentado.
La norma consuetudinaria es la expresión conceptual de la costumbre. Es el conjunto articulado de conceptos con el que
describimos esa realidad social. La norma consuetudinaria expresa conceptualmente ese hecho, al señalar que dada una
determinada circunstancia, debe seguirse por todos los integrantes del grupo social, el mismo comportamiento que ha
sido seguido habitualmente en el pasado.
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OOM
En síntesis: la norma consuetudinaria es la expresión conceptual normativa del fenómeno humano consistente en el
cumplimiento de la misma conducta en circunstancias similares, por los integrantes de mismo núcleo o grupo social.
La costumbre y la ley: Se ha pretendido relegar la costumbre como fuente del Derecho, a una posición secundaria. Esta
pretensión se vio favorecida por la inferencia de las costumbre para hacerse cargo de los innumerables problemas que
planteaba la revolución industrial, la expansión de los mercados requeridos por la creciente producción europea. En esas
circunstancias, la ley pasó a ocupar un primer plano como instrumento de orientación del proceso social y como técnica
..CC
adecuada para lograr la realización de los valores sociales.
El jurista interesado en una conceptuación general del Derecho, no puede adoptar un punto de vista tan limitado. El juez
se nutre de valoraciones colectivas, es un órgano de la vida comunitaria, y, como ya tuvimos oportunidad de señalar,
DDDD
encuentra en las costumbres vigentes una guía permanente para el cumplimiento de su misión. La cuestión a cerca del
valor relativo de la costumbre y de la ley no puede discutirse en abstracto.
La ley actuó como instrumento de avanzada. Señaló nuevos caminos y obstruyó viejos senderes. En la puja entre la
costumbre y la ley, el siglo XIX contempló muchas veces el triunfo de la ley, guiada a la victoria por los elementos
espirituales y materiales del nuevo orden.
LLAA
Se ha visto que las costumbres suministran guías para interpretar los grandes conceptos-válvulas del ordenamiento
jurídico. Además, e la ha comprendido como el proceso más eficaz, por su espontaneidad y generalidad, para coordinar
la conducta de los integrantes del grupo social de modo tal, que la libertad individual puede ejercitarse sin desmedro de
la de los demás, en un medio social pacífico y seguro. Las leyes consisten en proposiciones enunciadas por el legislador
por virtud de las cuales se estatuye una obligación. La costumbre es de por si un hecho social, y la norma
FFII
consuetudinaria es simplemente un pensamiento a posteriori, en el que el hecho social, ya existente, es pensado como
debiendo ser. La norma consuetudinaria siempre es vigente. Desde el punto de vista lógico, a la base del moderno
constitucionalismo, se encuentra la costumbre+ como una de las fuentes más importantes del Derecho Constitucional.
Una costumbre puede perder vigencia tan pronto como el legislador se pronuncia contra ella. Pero puede no ser así.

Puede tratarse de una costumbre arraigada en el alma de los miembros del grupo social, tan estrechamente ligada a sus
sentimientos, sus creencias y sus ideologías, que los integrantes del núcleo social se resistan a olvidarla para ajustar su
conducta al texto legal.
La costumbre contiene dos elementos: uno material y otro espiritual. El primero tiene que ver con la repetición de los
comportamientos, mientras que el segundo es el convencimiento de la obligatoriedad.
Doctrina: Según Alf Ross el juez decide fundar su decisión en una regla y no en otra, no es una cuestión caprichosa y
arbitraria, que varíe de un juez a otro, sino un proceso determinado por actitudes y conceptos, por una ideología
normativa común. No podemos observar directamente qué es lo que ocurre en el espíritu del juez, pero es posible
construir hipótesis referentes a ello, y su valor puede ser comprobado simplemente observando si la predicciones
fundadas en aquellas resultan verdaderas.
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Esta ideología es el objeto de la doctrina de las fuentes del derecho. Constituye el fundamento del orden jurídico y
consiste en directivas que no se refieren directamente al modo cómo ha de ser resuelta la controversia jurídica, sino que
indican la manera en que debe proceder el juez para descubrir la directiva o directivas que son decisivas para la cuestión
en debate. Esta ideología es el fundamento para las predicciones de la ciencia del derecho. La doctrina de la fuente del
derecho es la que se refiere a la manera en que los jueces efectivamente se comportan.
Cualquier doctrina normativa de las fuentes del derecho que no se acude a los hechos carece de sentido. Es descriptiva
de normas, no expresiva de normas, es una doctrina que se refiere a normas, no una doctrina que consiste en ellas.
La doctrina de las fuentes del derecho: Corresponde a la doctrina de las fuentes del derecho, como parte de la ciencia
del derecho, suministrar una descripción detallada de cada una de las fuentes y de su importancia relativa dentro de un
orden jurídico específico. La doctrina de las fuentes del derecho tiene que limitarse a indicar en términos imprecisos el
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OOM
papel desempeñado por las diversas fuentes en un orden jurídico específico.
Discusión: Una doctrina realista de las fuentes del derecho tiene que ocuparse de la ideología que efectivamente anima
a los tribunales, que los motiva en la búsqueda de las normas que han de tomar como fundamento de sus decisiones. La
doctrina de las fuentes del derecho es normativa, no descriptiva. Apunta a prescribir cómo está obligado a comportarse
el juez y no a describir cómo se comporta en los hechos. El deber aludido no puede ser concebido como un mero deber
moral, porque de otro modo la doctrina de las fuentes del derecho pertenecería a la filosofía moral, y su contenido, sería
..CC
una cuestión de conciencia. Parece igualmente posible considerar al deber como una obligación jurídica del juez. Para
determinar por lo tanto, que es una fuente de derecho, tendríamos que presuponer un conocimiento de las fuentes del
derecho, lo que es un círculo vicioso. Este defecto se hace patente cuando la doctrina de las fuentes del derecho es
desarrollada sobre la base de la interpretación de normas positivas. Al desarrollar la doctrina de las fuentes del derecho
DDDD
se ha afirmado que su autoridad no emana del derecho escrito, sino de la llamada “razón”.
La doctrina tradicional de las fuentes del derecho consiste principalmente en especulaciones tales como estas: De donde
derivan las diferentes fuentes de derecho su “fuerza obligatoria”, cuál es en última instancia la fuente suprema de toda
la “validez del derecho” y que conclusiones podemos extraer.
LLAA
Según Cueto Rúa la doctrina ha sido la más cuestionada de las fuentes del Derecho en la teoría jurídica tradicional. Ella
se limitaría a reproducir el Derecho con la ventaja de la exposición sistemática y razonada, pero sin agregar nada de por
sí. La doctrina carece de influencia como fuente del Derecho, por otro lado, presenta muy diferentes grados de
influencia u obligatoriedad.
Breve reseña histórica de la doctrina como fuente del derecho: El hecho es que en aquellos países cuyo Derecho
FFII
reconoce la influencia de Derecho Romano, las contribuciones teóricas de los especialistas del Derecho ejercen una
significativa influencia sobre los órganos encargados de la decisión de conflictos, tanto individuales como colectivos. Los
juristas son leídos cuidadosamente; sus juicios son valorados y comparados con los criterios que suministran otras
fuentes. El desenvolvimiento del derecho romano se encuentra ligado, desde sus primitivas etapas, a la actividad de un

grupo de hombres especializados en el conocimiento del Derecho.
El desarrollo más importante y las conquistas más duraderas del Derecho romano fueron logrados mediante la acción
conjunta entre los magistrados romanos, especialmente el pretor, y los jurisconsultos. De ellos derivan las soluciones
que serán materia de elaboración y desarrollo por los grandes jurisconsultos de la época clásica. Hasta la codificación del
Edicto bajo Adriano, los juristas fueron los factores más activos en la formación y creación del Derecho. Con la
codificación justinianea, la doctrina romana recibe la consagración formal de ley. La tarea de los glosadores fue, en gran
medida, un enorme esfuerzo teórico por tornar coherente y legible la enorme cantidad de materiales incluidos en la
codificación.
Con la actualización del Derecho Romano mediante la incorporación de elementos escolásticos, los postglosadores le
imprimieron una marca que ha durado hasta nuestros días y que ha encontrado su expresión más acabada en la llamada
escuela dogmática.
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La misión de los juristas consiste en trabajar con los principios eternos, y desarrollarlos para construir un sistema
universal que pueda aplicarse a todos los seres racionales. La escuela de Derecho Natural ha desempeñado una misión
histórica importante. Ella suministró la fuerza ideológica. El Derecho que se afirma como verdadero, es un derecho
elaborado y desarrollado por los teóricos, a partir de proposiciones sumamente generales que se extraen como
evidentes para la razón humana, o que se encuentran reveladas por la voluntad de Dios. Los juristas se hacen cargo de la
tarea de adaptar esos textos a una sociedad sometida a cambios profundos y rápidos por la magnitud de las
innovaciones tecnológicas introducidas por el conocimiento científico moderno, por las repercusiones ideológicas, y por
los nuevos elementos introducidos por el socialismo y el marxismo.
En Alemania, la influencia de la doctrina es aún más notoria. Los juristas alemanes llevan a cabo una tarea creadora de
alta jerarquía mediante la elaboración de los textos romanos y su actualización y coordinación con los elementos
M
OOM
jurídicos nativos extraídos de las costumbres locales. El resultado del esfuerzo que llevan a cabo los grandes romanistas,
desde Savigny hasta Windsheid.
La influencia de la doctrina: Los juristas han ejercido y siguen ejerciendo una influencia considerable en el proceso de
creación normativa. Sus contribuciones, sus puntos de vista, son criterios que se tienen muy en cuanta por los órganos
del Estado.
La doctrina ha desempeñado una función útil, y se ha ganado la posición de privilegio que ocupa, con los grandes
..CC
resultados obtenidos en dos mil años de actividad. Las obras doctrinarias son el producto de determinadas técnicas
operativas. Su lectura y aprendizaje tiene la virtud de conformar la mente del lector de una manera concordante.
Pretender negar carácter de fuente a la doctrina por la simple consideración formal que el juez no se encuentra obligado
a aceptar el criterio de un autor en determinada obra, es perder de vista la función primordial que ella ha jugado en la
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dinámica jurídica, en la formación de especialistas, y en la articulación y desarrollo de los valores jurídicos. En lo que
refiere a los países romanistas, la doctrina ha sido y es una fuente del Derecho.
La doctrina como fuente y la diversidad de escuelas jurídicas: Existe diversidad de opiniones y en algunos casos esa
diversidad alcanza caracteres alarmantes por su número y generalidad, pero en el conocimiento científico del Derecho
se ha llegado en estas últimas décadas a una situación crítica. Pero ello no ha disminuido la importancia de la doctrina
LLAA
como fuente en los países en los que ha ocupado tradicionalmente una posición de influencia, sino que ha inyectado
nuevos elementos de incertidumbre en la predicción de la conducta de los órganos encargados de la solución de los
problemas comunitarios.
La existencia de diversas escuelas, ha llevado a la formación de sistemas conceptuales que se contradicen en muchos
FFII
puntos de importancia. La existencia de diversas corrientes metodológicas, la multiplicación de la producción científica y

la existencia de conclusiones contradictorias, provocan un elevado grado de incertidumbre porque el órgano
comunitario encuentra a su disposición más de una solución teórica aplicable al problema. La elección de una
determinada solución para un conflicto social puede depender de la posición doctrinaria que adopte el órgano. Las
diversas concepciones doctrinarias pueden ser agrupadas en un número limitado de escuelas jurídicas.

Examen de algunas contribuciones de la doctrina como fuente en el derecho continental de origen romanista.
-Estudios de problemas concretos: La forma más aparente en que la doctrina actúa como fuente dl Derecho se
encuentra en el estudio de problemas jurídicos concretos, señalando las diversas soluciones posibles, y sus respectivas
ventajas y desventajas. El jurista desempeña la útil función de encarar de una manera integral y trayendo a colación
todos los argumentos relevantes, en pro y en contra de una determinada solución, y señalando que estima más
adecuada.
-Exposición sistemática del Derecho: El jurista selecciona los principios que le han de permitir una clasificación
satisfactoria de los materiales. Con ello introduce orden en los mismos y descubre su íntima relación, permitiendo su
manejo lógico con más sencillez. Por otro lado, orienta la búsqueda de las normas requeridas por la justa solución de los
conflictos. Requiere además la elaboración de conceptos generales mediante los cuales se van operando progresivas
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síntesis de los diversos sectores de la materia. El jurista tiene necesidad de descubrir los elementos de homogeneidad y
consistencia que se dan en toda experiencia humana. Los conceptos generales de Derecho, se erigen en un factor
metódico para la solución de conflictos. Esos conceptos funcionan como ejes de una constelación de derechos y
obligaciones.
La doctrina y las llamadas lagunas del derecho: La expresión “laguna de Derecho” es equívoca. Puede ser resuelta por
aplicación de la norma jurídica. Con esa expresión se alude a una situación de injusticia. Esto ha sido puesto de manera
definitiva, por la Teoría Egológica.
Donde hay grandes jueces y juristas y abogados inspirados es muy raro oír hablar de lagunas del Derecho. Una de las
más importantes tareas de la doctrina consiste en analizar las situaciones y los problemas sociales para los que no se
encuentran fácilmente una solución normativa satisfactoria, en procura de apoyo normativo para una respuesta que
M
OOM
contemple más adecuadamente los intereses generales de la comunidad. Tal tarea es ejecutada mediante la
interpretación creadora de los viejos textos, sabiendo encontrar en ellos nuevas soluciones para problemas inesperados.
Una de las maneras típicas de resolver el problema que se suscita cuando no se encuentran normas jurídicas que se
refieran de manera clara a un caso litigioso, dándole una solución axiológicamente positiva, consiste en localizar los
principios generales del ordenamiento jurídico. En este sentido, la doctrina ha sido una fuente del Derecho invocada
especialmente para los órganos de la comunidad cuando se han lanzado a la renovación de las instituciones vigentes. Ha
..CC
ejercitado su más poderosa influencia sobre el ánimo de los legisladores quienes, han demostrado especial
preocupación por disminuir la injusticia de las relaciones sociales.
La doctrina y la crítica a la actividad judicial: Mediante el estudio crítico de los fallos dictados por los órganos
DDDD
jurisdiccionales, los juristas se han constituido de hecho, en órganos de la opinión comunitaria. Comparten
habitualmente tendencias e inclinaciones, sus anhelos y sus inquietudes. Una de las funciones más útiles que cumplen
los juristas en los grupos sociales consiste en encarar el estudio sistemático y continuo de las decisiones de los órganos
para medir su valor. Especulan sobre casos posibles, imaginan nuevas situaciones, analizan los nuevos deberes que se
imponen en sobre los integrantes del grupo social, y dan su opinión.
LLAA
La labor doctrinaria de los juristas constituye un poderoso factor de desarrollo. Es una fuente del Derecho, cuyo peso
excede en mucho el hecho de que los jueces no se encuentren formalmente obligados a guiarse por su enseñanza. De
hecho lo hacen y en una forma más profunda de lo que habitualmente se acepta por los propios especialistas.
5.3Fuente Jurisprudencia: Los órganos de la comunidad buscan apoyo para sus determinaciones subjetivas. Necesitan
FFII
convencerse de que la conclusión lograda no solamente es satisfactoria para ellos, sino que ha de resultar satisfactoria
para los integrantes del grupo social. Veremos también como las palabras que pronuncian los jueces, y las acciones que
ellos ejecutan en la solución de los conflictos, representan un valioso criterio de objetividad, de una importancia mucho
mayor de la que habitualmente se le asigna. Todas aquellas personas que, por razón de su jerarquía en el grupo social,
gozan de la potestad de adoptar decisiones respecto de la conducta de los integrantes del grupo, se ven sometidas a la

necesidad de encontrar fundamento para su decisión. Ésta en tanto pueda trascender socialmente y afectar a los demás.
También debe ser objetiva. Con ello queremos decir que la persona, con sus actos, debe satisfacer no solamente su
propio criterio subjetivo. Sino realizar un mínimo de valores sociales. Las palabras y las acciones de los legisladores, esas
personas a quienes el grupo ha designado para que enuncien sentidos de conducta de manera general y obligatoria,
presentan la solidez y consistencia necesarias para funcionar adecuadamente como fuente del Derecho tanto respecto
de los funcionarios como de los integrantes del grupo social.
El juez y la sentencia: Con la expresión juez se acostumbra a designar a una persona dotada de autonomía e
independencia en el ejercicio de su cargo, a quien se ha confiado la tarea de dirimir los conflictos que puedan surgir
entre dos o más integrantes de un grupo social. Las decisiones por las que se dirime un conflicto, suelen llamarse
sentencias, pero como este concepto puede dar lugar a equívocos, conviene formular una serie de especificaciones para
evitar malentendidos. Cuando se dice que la sentencia es la decisión del juez poniendo término al litigio, se puede
querer aludir tanto al hacer mismo del juez, cuanto a lo hecho por el juez. Lo que el juez hace es tomar conocimiento de
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un conflicto de intereses, escuchar a las partes observar las pruebas que producen en apoyo de sus pretensiones,
estudiar el Derecho aplicable, y determinar cuál es la conducta recíprocamente debida por las partes. La sentencia
judicial, como concepto, no es sino la expresión lógica de esa mutua implicación de conductas.
Por lo tanto, al referirnos en la actualidad a la jurisprudencia como fuente. Aludimos a las decisiones de conflictos por
órganos del grupo social, exteriorizadas mediante expresiones conceptuales, ya orales, ya escritas. Cuando se habla de
jurisprudencia como fuente del Derecho no se hace referencia a la conducta visible del Juez, a su hacer mismo
dirimiendo el conflicto. En este sentido, puede decirse que la sentencia no es tanto lo que el Juez hace al resolver el
litigio, cuanto lo que el Juez deja escrito o dice al resolver el conflicto.
Significado social de la sentencia: Las decisiones adoptadas por los Jueces y las palabras con que las anuncian a las
partes, a sus abogados, y al público en general, tienen una especial importancia en la vida moderna. Las sentencias de
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OOM
los jueces son fuentes del Derecho porque ellas inspiran a otros jueces, a los funcionarios administrativos, a los
legisladores y a los integrantes del grupo social, llevándoles a actuar de una manera similar en el futuro. El criterio
seguido por el tribunal superior, es adoptado comúnmente en subsiguientes decisiones por órganos inferiores. Se
“apoyan” en la jurisprudencia sentada por el órgano de mayor jerarquía.
Desde el punto de la experiencia humana ese sistema solo tendrá valor como Derecho en la medida en que sea aplicado
a los negocios habituales de los integrantes del grupo social, a su vida familiar y a su organización.
..CC
Al aplicar una norma general a un caso se individualiza el significado abstracto de la norma. Y no cabe duda que a los
integrantes del grupo lo que les interesa saber es el significado que le atribuye el órgano que ha de aplicarla, más que la
opinión abstracta de un lógico. La decisión de un órgano jurisdiccional tiene una repercusión sobre su vida y sus bienes
DDDD
de que carece habitualmente el criterio del teórico.
El propio Juez sabe que por el solo hecho de adoptar el mismo criterio seguido por sus colegas en casos anteriores
similares contribuye a afianzar el orden existente, el orden que, respecto del tipo de conflicto en consideración,
comenzó a establecerse la primera decisión jurisprudencial en la materia.
LLAA
Alcance y sentido de la sentencia: El juez resuelve el conflicto mediante la aplicación del Derecho. Determina quién es
acreedor a una prestación y quién su deudor, conforme a lo que estatuye de manera general a una norma jurídica, en
función de las circunstancias de hecho que da por acreditadas en el litigio. Esa norma general pudo haber sido
enunciada “a priori” por los legisladores, o pudo ser extraída de la costumbre vigente en la comunidad, o bien ser la
norma que, explícita o implícitamente, aparece explicada por otros jueces en casos anteriores similares. Existe pues, una
relación esencial entre los hechos y lo imputado. Lo que el juez señala como debido tiene su fundamento en los hechos
FFII
relevantes del caso.
De la individualidad de la sentencia a su generalidad como fuente: La decisión rendida por un juez en un caso concreto
será fundamento y criterio de objetividad para otro juez que debe fallar otro caso. Ello es posible porque la decisión
anterior es sometida a un proceso de generalización y categorización por virtud del cual se eliminan del caso una serie

de notas irrelevantes, y se conservan sus datos significativos. Suelen eliminarse las notas relativas al sitio del
acaecimiento de los hechos y otros factores tan incidentales que las partes ni siquiera se toman el trabajo de discutirlos.
Una vez seleccionados los hechos relevantes del caso, se los subsume en un género o categoría dotado de extensión
lógica. Así surge la posibilidad de que la sentencia dictada pueda guiar la decisión de casos siguientes similares, es decir,
susceptibles de ser considerados también como ejemplos o especies de la misma categoría o género.
Los jueces no proceden arbitrariamente, deben dar razón de sus actos. Esa tarea se ve facilitada cuando otro juez en el
pasado ha debido afrontar y resolver un problema similar. En ese caso, su punto de vista encuentra apoyo en la decisión
anterior, logrando así un mínimo de objetividad.
La jurisprudencia contradictoria y los cambios jurisprudenciales: Se habla de fallos contradictorios, y de cambios

jurisprudenciales, no cuando jueces de distinta jerarquía actuando en el mismo caso dictan sucesivamente sentencias de
contenido contradictorio, sino cuando jueces de la misma jerarquía aplicando las mismas normas generales, dictan
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sentencias de distinto contenido en casos similares. Los distintos jueces a quienes compete oír el caso sucesivamente, se
van haciendo cargo de las cambiantes modalidades del proceso, pesando los diversos criterios sometiendo a su
consideración tanto por las partes como por los jueces inferiores, hasta que finalmente se llega a su decisión final. Si un
abogado debe actuar en un caso similar en la misma jurisdicción, no puede pretender que el fallo consentido de primera
instancia es el que sienta jurisprudencia. Esta ha sido establecida por la sentencia del Tribunal de Apelación. Se suele
sostener, en situaciones de esta índole, que la diferencia que puedan presentar ambos casos no es suficiente para
justificar decisiones contrarias si ellos son susceptibles de subsunción en la misma norma general, en cuyas
circunstancias la solución debiera ser la misma desde que se les debe aplicar la misma norma general.
Solo puede hablarse de jurisprudencia contradictoria cuando los casos similares son resueltos de manera contrapuesta.
Que sean similares implica que ambos han de presentar la misma contextura de sentido, y sus hechos relevantes deben
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corresponderse mutuamente y pertenecer a la misma categoría. No existen recetas lógicas, ni podrían existir, para
decidir cuándo dos casos ofrecen tal grado de similitud que justifique la misma respuesta jurisprudencial.
Las variaciones jurisprudenciales: Hay momentos en que los jueces deciden deliberadamente apartarse del camino
abierto por sus predecesores, y abrir una nueva picada para la acción comunitaria. El antiguo criterio jurisprudencial, es
ahora un factor de perturbación. En vez de contribuir a afirmar el entendimiento colectivo, lo enigmatiza o provoca
manifiestas injusticias.
..CC
Las leyes permiten variadas interpretaciones, todas ellas lógicamente fundadas. El que los jueces elijan una de ellas y no
otra, depende de la naturaleza de los hechos que juzgan, y de la objetividad de la elección. A los jueces corresponde
hacer justicia mediante la aplicación del Derecho. Estos van ensayando con sus diversas decisiones las varias fórmulas de
entendimiento disponibles, en procura de una decisión que pueda ganar aceptación en el respectivo grupo. Siempre es
DDDD
preferible que exista un criterio definido, aunque criticable, a que no exista criterio alguno. Los miembros de la
comunidad buscan certeza, seguridad. La incertidumbre paraliza y fomenta la anarquía. Los cambios jurisprudenciales
son instancias dela búsqueda del hombre de una mayor justicia.
Modalidades de la jurisprudencia en la aplicación de las leyes: Los jueces no proceden arbitrariamente en su tarea de
resolver conflictos. Los deciden aplicando el Derecho. Esta norma señala comúnmente lo que es debido. Le está
LLAA
autorizado para que decida los conflictos sociales de la manera que estime adecuada, con la única limitación de que
respete los derechos y las garantías constitucionales. Existen comunidades enteramente regidas por prácticas
consuetudinarias. Los miembros del núcleo se comportan espontáneamente, ajustando su conducta en un lento proceso
de convivencia. En otras comunidades. Mucho se confía a los jueces para que experimenten nuevas formas de
convivencia. .
FFII
En otras comunidades, mucho se confía a los jueces para que experimenten nuevas formas de convivencia. En otros
sistemas, se prefiere confiar la tarea a órganos especializados para que enuncien formalmente las normas generales. El
derecho consuetudinario predomina en las comunidades primitivas. El derecho de origen judicial en Inglaterra y los
Estados Unidos. El Derecho legislado en los países de inspiración romanista. En los países romanistas, la jurisprudencia

gira principalmente alrededor de la integración y aplicación de las leyes. La ley, la principal fuente del Derecho.
El legislador habla un lenguaje general. Una forma consuetudinaria de conducta, ella no ofrecerá mayores dificultades
interpretativas enseguida de su sanción. Su sentido será comprensible, pero ganará equivocidad a medida que cambien
los modos consuetudinarios del obrar. Cuando el legislador anuncia una nueva relación imputativa, está efectuando un
experimento social. Confía en que el nuevo sentido que atribuye a la conducta, gozará de aceptación comunitaria.
Utiliza un lenguaje deliberadamente general para que alcance a todos los integrantes del núcleo social, para suministrar
un amplio margen operación a los órganos encargados de su individuación en función de las cambiantes condiciones
sociales. Se propone utilizar un lenguaje preciso, conciso, transparente desde el punto de vista lógico, esos términos
encierran siempre la posibilidad de su equivocidad. Por último los legisladores suelen utilizar procedimientos que dejan
un ámbito deliberadamente abierto a la discreción jurisprudencia.
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Cuando se trata de jurisprudencia sobre el Derecho legislado, las sentencias desempeñan tres funciones de la máxima
importancia:
Primero: suministran un contenido más específico a los conceptos de las normas generales de la norma legislativa;
Segundo: Definen el ámbito recíproco de aplicación de las diversas normas vigentes:
Tercero: Adecúan la norma legislativa general a las peculiaridades de los casos concretos.
Modalidades de la jurisprudencia en el derecho jurisprudencial: Aquí examinaremos con más detalle cómo opera la
jurisprudencia como fuente dl Derecho en sistemas jurídicos, como el CommonLaw, en el los jueces deben decidir los
casos recurriendo a las sentencias dictadas por otros jueces en casos similares, y no a las leyes dictadas por el legislador.
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Cuando los jueces recurren a las leyes como fuentes, para fundar en ellas la decisión del caso concreto que se les ha
sometido a su consideración, se encuentran con normas de un alto grado de generalidad que si bien facilitan la
subsunción de los casos, pueden crear dificultades y provocar injusticias, porque su misma generalidad permite incluir
sus términos otros tipos de casos para los cuales ellas resulten injustas o inadecuadas.
Una sentencia es una norma jurídica individual, es decir, una norma carente de generalidad. Reconocer en la sentencia
una fuente de Derecho es equivalente a alegarla para decidir otros casos, atribuyéndole un valor que excede los detalles
..CC
de los casos concretos. Se podría alegar que el mismo proceso tiene lugar cuando la sentencia a la que se recurre como
fuente ha aplicado una norma legislada, en vez de haber aplicado una sentencia precedente como en el CommonLaw.
Cuando la sentencia ha aplicado una norma legislada existe desde el comienzo del proceso una norma general de la cual
la sentencia se presenta como un simple ejemplo que guía en la captación el contenido de los conceptos generales
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utilizados por el legislador. Cuando la sentencia a la que se recurre como fuente, no traduce en su aplicación una norma
legislada, sino otra sentencia como en el CommonLaw, necesita darle una generalidad de que ella carece, y que tampoco
se encuentra en la fuente invocada.
La tendencia de los juristas, en el CommonLaw, es la de limitar en lo posible la generalidad de las categorías, para
circunscribir el alcance de los precedentes a casos cuya similitud se encuentre descripta de manera más bien específica.
LLAA
Mediante este proceso, el juez que acude a una sentencia precedente como fuente, en el CommonLaw, transforma lo
que era una sentencia individual, en norma general. De esta manera, cada sentencia firme y consentida es algo así
como un trampolín desde que se salta hacia una norma general.
Algunos problemas teóricos que suscita el derecho jurisprudencial anglosajón:

FFII
a) Se acude a las sentencias firmes dictadas por jueces de la misma o mayor jerarquía;
b) De entre ellas se eligen las que guardan un mínimo de similitud con el caso pendiente de decisión judicial. Es
necesario empezar por el análisis del caso que está aguardando sentencia, de los datos irrelevantes y
quedándose con aquellos que expresan su verdadero sentido;
c) En este proceso de selección de hechos, juega un papel decisivo, la intuición jurídica del juez, y su conocimiento

del ordenamiento jurídico como un todo.

d) Resulta más sencilla la búsqueda del precedente apropiado porque ha reducido
e) La lectura irá ilustrando y suministrando criterios cada vez más precisos para analizar el litigio pendiente de
sentencia
f) El juez irá perfilando la generalización y categorización de las sentencias precedentes que se consideren
aplicables al caso en consideración influido por las exigencias objetivas de justicia del caso, de tal modo que su
decisión satisfaga no sólo sus convicciones personales sino a la comunidad.
g) Se produce, pues, una peculiar interacción entre las exigencias axiológicas del caso pendiente, las modalidades
del precedente, y la necesidad de proceder de tal manera que la sentencia a dictarse realice los valores vigentes
en el seno del grupo social.
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h) El rol decisivo en el proceso descripto lo desempeña la valoración judicial. El juez señala el núcleo esencial de
ambos, define la analogía y dicta la sentencia mediante la cual se resuelve las pretensiones contradictorias de las
partes.
En el CommonLaw ellos demandan acatamiento “staredecisis et quieta non moveré”. Aceptar lo decidido en el pasado y
no alterar lo ya resuelto. La similitud es captada mediante la intuición y el empleo de instrumentos conceptuales,
adquiridos por los jueces y los abogados en su preparación profesional. Pero la teoría en el CommonLaw es que esas
palabras no obligan a los jueces subsiguientes. Pueden ser aceptadas, pero no porque por haberla pronunciado, el juez
la tornara obligatoria. En la práctica del CommonLaw, los jueces trabajan sobre líneas jurisprudenciales. Ello facilita la
explicitación de la norma general.
La unificación de la jurisprudencia: Surgen cuando dos casos sustancialmente similares, son resueltos de manera
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opuesta por los respectivos tribunales, generalmente de la misma jerarquía pertenecientes a la misma jurisdicción. En
las costumbres primitivas, pues debido a la sencillez de su organización, el número limitado de sus órganos, y la plenitud
de poderes investidos en el jefe del grupo social, las posibilidades de que subsistieran dos decisiones finales
contradictorias, emanadas de dos diversos órganos, eran remotos. Pero en el Estado moderno la situación es distinta. La
gran concentración de población, el elevado grado de especialización, incluyendo la existencia de un complejo sistema
judicial con diversas jerarquías y competencias, ha multiplicado las posibilidades de que los órganos jurisdiccionales
difieran en la interpretación de las fuentes, y las apliquen de manera heterogénea.
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Tal heterogeneidad no presenta exactamente la misma característica en el Derecho legislado y en el Common Lay. En él
los jueces atribuirán a los conceptos del legislador, un contenido distinto no obstante referirse a hechos similares. Las
mismas palabras d la ley serán habladas por los jueces atribuyéndoles un distinto significado. Tratándose del
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CommonLaw, los casos de jurisprudencia contradictoria o contrapuesta son menos comunes.
Técnicas para uniformar la jurisprudencia: La forma más sencilla consiste en designar un órgano de jerarquía superior al
que se pueda someter en última instancia el problema que ha suscitado la divergencia, para que pronuncie su última
palabra.
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En el CommonLaw este resultado se logra con bastante sencillez, mediante el recurso de apelación.
Por virtud de la estructura específica del CommonLaw esa sentencia unifica criterio en razón de la alta posición
jerárquica del Tribunal superior, y del principio del “staredecisis”. Esta es otra de las ventajas que se invoca por los
defensores del CommonLaw frente al Derecho legislado. El procedimiento de unificación es más complicado en los
países de tradición romana.
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El recurso de casación: El recurso de casación es el más conocido. Este procedimiento de unificación gir en torno
a la existencia de un tribunal de última instancia habitualmente denominado Corte de casación cuya función típica
consiste en anular las sentencias de Tribunales inferiores que no se ajustan a la doctrina que dicha Corte considera
aplicable al caso. No examina la prueba introducida por las partes; se limita a señalar el derecho aplicable.

La función típica de los tribunales de casación, como se ve, no consiste en decidir casos concretos, sino en fijar los
criterios generales interpretativos de la legislación, señalando contenidos más específicos para los conceptos
legislativos, con lo que facilita la tarea de adaptar los términos abstractos de las leyes a las circunstancias peculiares de
los casos sobre los que debe pronunciarse los tribunales.
El recurso extraordinario: En la Argentina se utiliza a estos fines la técnica extraordinaria. La unificación se logra
mediante la potestad reconocida a un tribunal superior para decidir casos en que se ha alegado un conflicto entre la
Constitución federal y normas inferiores o entre normas federales y locales. Para asegurar supremacía las normas
nacionales, se han establecido los recursos especiales ante tribunales federales de la más alta jerarquía. En la Argentina,
la Suprema Corte está autorizada a intervenir, cada vez que la decisión final del Tribunal inferior se pronuncia a favor de
la validez de la ley provincial impugnada. La suprema Corte analiza el problema suscitado en el caso concreto y lo
resuelve. El pronunciamiento de la suprema Corte, no tiene otra validez que el que le da el principio de res judicata.
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El fallo plenario: Mediante el fallo plenario se resuelve el problema que suscita la existencia de diversos
tribunales finales de la misma jerarquía. Para evitar el desorden que podría resultar de la divergencia de criterio entre
ellas, diversas leyes de organización de los tribunales de la capital federal, han previsto la convocatoria de todos los
jueces que integran las cámaras de competencia sobre la materia para que fijen por mayoría el criterio del Tribunal
sobre el punto en cuestión.
Jurisprudencia obligatoria: Con el concepto de jurisprudencia obligatoria se alude a una peculiaridad técnica de algunos
ordenamientos jurídicos en los que se va más allá de la organización jerárquica de los tribunales. Se sostiene el carácter
obligatorio de la jurisprudencia cuando los jueces inferiores deben ajustar sus fallos al criterio señalado por los jueces
superiores. En los casos de jurisprudencia obligatoria, la ley misma señala el deber de los jueces de jerarquía inferior de
aplicar el Derecho siguiendo el mismo criterio fijado por el Tribunal superior que la misma ley designa. En los países de
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formación romanista, a lo largo del siglo XIX, la ley reinaba de manera visible, si bien actualmente, la jurisprudencia va
acentuando su influencia. Si el juez no se siente satisfecho con la aplicación de esa jurisprudencia, deberá arbitrar otros
recursos imperativos para decidir el caso con justicia.
En síntesis: la llamada obligatoriedad de la jurisprudencia dispuesta por sanciones legislativas no atribuye carácter de
fuente algo que ya lo tenía, pero le tribuye obligatoriedad formalmente y coloca en el mismo nivel de la ley en países en
los que ésta había ocupado hasta ahora una posición de preminencia.
..CC
La interpretación de la jurisprudencia: en los países de tradición romanista no es común plantearse el problema de la
interpretación de la jurisprudencia. Esta última era, el resultado de la interpretación de la ley, y, según la teoría
dominante, su validez e influencia era derivada. Valía porque ella consistía en la aplicación de la ley a los casos
concretos. Pero carecía de significación autónoma.
DDDD
La ley era un conjunto de conceptos en los que había adquirido forma definitiva la voluntad del legislador. El Derecho se
encontraba solamente en la ley, y por lo tanto no era necesario prestar atención a la jurisprudencia, salvo si sirviera
como una expresión de la ley. Por este motivo, no había que preocuparse en interpretar la jurisprudencia, sino con
interpretar a la ley alcanzaba.
LLAA
El estudio de la jurisprudencia, pone de manifiesto un invisible ligamen entre las sentencias dictadas por los jueces y la
evolución de las costumbres, el cambio de los datos materiales de la vida social, las variaciones en las valoraciones
vigentes, y las exigencias de la vida comunitaria. La jurisprudencia se va perfilando con más claridad, y se hace más
inteligible cuando se interpreta el lenguaje del juez en función de los hechos relevantes del caso.
La decisión puede expresarse como el sencillo resultado de un proceso puramente lógico. Cuando más firme y sólida es
FFII
la estructura social, más fácil resulta revestir los juicios valorativos de ropaje lógico. También se evitarían las peligrosas
generalizaciones, se lograría una individualización de la justicia satisfactoria, se evitaría las discusiones puramente
terminológicas, y las pseudopolémicas lógicas, y se evitaría la deformación de la realidad de los fenómenos sociales bajo
ideologías que no corresponden a la dureza y tensión de los momentos que se viven.

Cuando se apela a la jurisprudencia como fuente, también se la debe interpretar, y para interpretarla no se puede acudir
al método exegético, o la dogmática. Para que adquiera conciencia la jurisprudencia, al ser aplicada, es siempre
interpretada. La clave se encuentra en interpretar las decisiones del pasado a la luz de los hechos relevantes del
conflicto que las motivaron, limitando la extensión lógica de la conclusión que se pretenda extraer a aquellos casos que
ofrezcan una sustancial similitud. Sera más acertada la predicción de la conducta futura de los órganos jurisdiccionales
del grupo social, más firme el orden establecido, y más fácil la adaptación de los cánones de vida comunitaria a los
cambiantes de la vida social.
La doctrina del StareDecisis: La doctrina anglosajona se desarrolló gradualmente y adquirió una forma más definida en
los siglos XII y XIII. Pero la falta de una organización jerarquice homogénea de los tribunales y el estado de las
colecciones de fallos impidieron que la doctrina alcanzara un desarrollo pleno. Estas deficiencias fueron remediadas
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recién en el siglo XIX. Entonces esta fuente del derecho, la doctrina, que hoy es conocida como “StareDecisis” es de la
siguiente manera:
a) Un tribunal está obligado por las decisiones de tribunales superiores.
b) Toda decisión relevante dictada por cualquier tribunal es un fuerte argumento que tiene títulos para que se lo tome
respetuosamente en cuenta.
c) Una decisión solo es obligatoria respecto de su ratio decidendi
d) Un precedente no pierde vigencia, aunque los precedentes muy viejos no son en principio aplicables a circunstancias
modernas.
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OOM
Los jueces anglosajones sin sentirse trabados por la doctrina de staredecisis, dejen a un lado los precedentes que ya no
guardan armonía con las nuevas condiciones.
StareDecisis: “ esta a lo decidido, no perturba lo establecido”, es una locución latina utilizada en derecho para referirse a
la doctrina según la cual las sentencias dictadas por un tribunal, crean precedente judicial y vinculan como
jurisprudencia a aquellas que sobre el mismo objeto, se dicten en el futuro.
..CC
5.4El derecho internacional como fuente.
Nuestro sistema jurídico está totalmente penetrado por el derecho internacional de los derechos humanos. Esto ocurre
fundamentalmente desde la reforma de 1994, que otorga jerarquía constitucional a los principales tratados de derechos
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humanos y establece con claridad que todos los tratados tienen jerarquía superior a las leyes. A partir de entonces las
normas internacionales atraviesan todas las áreas del derecho. Estas normas son consideradas como tales y la
comunidad internacional les ha dado la suficiente fuerza para que no exista norma alguna que pueda derogarlas.
Nos referimos al IUS COGENS, que su nombre se debe a sus antecedentes en el derecho romano y era la norma de
derecho público la que se consideraba inderogable por ser justamente pública. Son normas aceptadas y reconocidas por
LLAA
la comunidad internacional en su conjunto como normas fundamentales de convivencia entre naciones. Estos son
principios de los cuales los países no pueden estar en contra y si bien no hay ningún código expreso de normas de ese
tipo se entiende que algunos hechos son delitos de lesa humanidad, imprescriptibles ( piratería, trata de esclavos)Estas
tienen su primer enunciado en la Convención de Viena sobre los derechos de los tratados de 1969, y cuenta con estas
características:
FFII
*ser una regla imperativa de derecho internacional, de carácter general
*ser aceptada y reconocida por toda la comunidad internacional
* puede tratarse de normas escritas o no escritas

Hacia adentro el estado tiene su constitución, sus leyes, su costumbre y su jurisprudencia. Pero ahora aparecen los
tratados internacionales, los principios internacionales (iuscogens), la costumbre internacional y la jurisprudencia
internacional, interfiriendo y sobreponiéndose a normas de nuestro derecho interno.
Además, la reforma constitucional realizada en 1994 incorporó a numerosos tratados de derechos humanos como parte
integrante de la Constitución. Estos tratados deben aplicarse en el país “en las condiciones de su vigencia”. De acuerdo a
la Corte Suprema, deben aplicarse tal cual rigen en el ámbito internacional, teniendo especialmente en cuenta la
interpretación que de esos tratados hacen los órganos internacionales encargados de su aplicación.
Cuando la República Argentina se obliga mediante un tratado internacional, este tratado obliga tanto al Estado Nacional
como a las Provincias, tanto al Poder Ejecutivo, como al Poder Legislativo y al Poder Judicial, porque la Convención de
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Viena sobre el Derecho de los Tratados establece que ningún país puede invocar una norma de su derecho interno como
excusa por el incumplimiento de un tratado internacional.
Por otra parte, a partir de esos tratados se comienza a reconocer que los sujetos individuales también tienen derecho a
presentarse ante los órganos internacionales y reclamar medidas contra el país que viola los derechos humanos. Con
anterioridad a la emergencia del derecho de los derechos humanos los individuos no podían intervenir en el sistema
internacional, ya que se consideraba que sólo los estados eran sujetos en éste. Posteriormente empiezan a aparecer
además las entidades colectivas como los pueblos indígenas, los grupos étnicos, las colectividades, las minorías
nacionales, reclamando su condición de sujetos protegidos por el derecho internacional de los derechos humanos.
Algunos de los tratados que se incorporan son: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre,
Declaración universal de los Derechos humanos, Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, Pacto internacional
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OOM
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convención contra la Tortura, Convención sobre los Derechos del Niño,
Convención sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, etc.
El orden jerárquico de las normas que integran un sistema jurídico:
Constitución Nacional
..CC
Tratados Internacionales
Leyes nacionales dictadas en consecuencia de la Constitución
Decretos del Poder Constituciones provinciales

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Ejecutivo Nacional Tratados provinciales.
Resoluciones ministeriales
Ordenanzas municipales, resoluciones administrativas y de entidades

LLAA
Autárquicas, etcétera.
Convenciones entre particulares
Decisiones judiciales
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Derecho consuetudinario: fue la principal fuente del derecho internacional, las relaciones se regían mediante reglas no
escritas aceptadas por todos. Los tratados tenían el propósito y efecto de completar o modificar las reglas generales de
carácter consuetudinario. A pesar de la creciente codificación, este derecho sigue siendo una fuente importante del
derecho internacional. Muchos de los instrumentos que lo conforman no son tratados, en consecuencia no tienen

carácter obligatorio. El valor e importancia consiste en la orientación que proporcionan a los Estados e instituciones
comprometidas con los derechos humanos, en el desarrollo y práctica de la política, y en reglamentos que respeten la
dignidad humana.
Dos elementos son imprescindibles para la formación de una norma de este derecho: la práctica generalizada y la
opinisjuris. No es precisa que una norma sea aceptada por todos en una comunidad para que adquiera obligatoriedad y
su aceptación por una simple mayoría no es suficiente. Esta última, puede manifestarse expresa o tácitamente. Con
respecto al segundo requisito, la opinisjuris, los actos deben realizarse de tal manera que demuestre la creencia de que
dicha práctica se estima obligatoria en virtud de una norma jurídica que la prescriba.
Iuscogens: La expresión designa las normas de máxima jerarquía en el derecho internacional. La definición más
acertadas es la plasmada en el artículo 23 del convenio de la convención de Viena que lo define como “una norma
imperativa de derecho internacional general”, y agrega: una norma imperativa de derecho internacional general es una
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norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de naciones como una norma que no admite acuerdos en
contrario y que sólo puede ser modificada por otra norma por otra ulterior de derecho internacional general posterior
que tenga el mismo carácter.
También se emplea la expresión “norma perentoria” del derecho internacional. La cual quizás capta el sentido de esta
institución mejor que norma imperativa.
La expresión obligaciones erga omnes, podría traducirse como obligaciones que vinculan a todos y es empleada para
referirse a las obligaciones correspondientes a la norma del iuscogens.
Ocasionalmente el iuscogens se emplea como sinónimo de derecho consuetudinario, ya que las primeras forman una
subcategoría del derecho consuetudinario. Esto está implícito en la aplicación de los calificativos imperativos y
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perentorios.
Una norma que ocupa una jerarquía en la normativa internacional superior al derecho
5.5 La pluralidad de fuentes y el pluralismo jurídico: por el motivo de que existía un pluralismo jurídico, es decir, diversa
cantidad de derechos, el autor Alf Ross crea una nueva clasificación de las fuentes del derecho. Este las dividen en:
* Fuente totalmente objetivada: se encuentra una norma general, la cual el juez simplemente debe aplicar la norma
..CC
jurídica. En este caso está la ley.
*Fuente parcialmente objetivada: acá se cuenta con la jurisprudencia y la costumbre.

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*Fuente no objetivada: donde se reconoce la razón o tradición de cultura, la cual reconoce al juez como una persona con
sus atributos y desventajas.
La razón o tradición de cultura en la concepción de Alf Ross: Las costumbres populares no son absolutas ni últimas, sino
que son manifestaciones de una fuente aún más profunda. En todo pueblo vive una tradición común de cultura que
anima todas las formas manifiestas de vida de aquél, sus costumbres y sus instituciones jurídicas, religiosas y sociales. Es
LLAA
difícil describir la naturaleza y esencia de esta tradición. Se puede hablar de un conjunto de valoraciones, pero esta
expresión es engañosa porque puede sugerir principios de conducta y standards formulados en forma sistemática. Sería
mejor decir que bajo la forma de mito, religión, poesía, vive un espíritu que expresa una filosofía de la vida, que es una
íntima combinación de valoraciones y de cosmogonía teorética, que incluye une teoría social más o menos primitiva.
Pero sería erróneo pensar, en base a esta distinción abstracta, que la común tradición de cultura es algo compuesto en
FFII
parte de actitudes valorativas y en parte de una concepción teorética de la realidad.
La tradición de cultura no es inmutable. El factor de cambio en su desarrollo parecería ser cierta captación racional de
tipo más o menos científico que lentamente va surgiendo de la experiencia. De ella proviene, por una parte, un cambio
de técnica en todas las fases de la vida, y por otra parte, una revisión crítica de los mitos fundamentales; y ambos actúan

en forma refleja sobre la tradición de cultura.
Las normas jurídicas, al igual que toda otra manifestación objetiva de la cultura, no pueden ser entendidas si se las aísla
del medio cultural que las ha originado. El derecho está unido al lenguaje como vehículo para transmitir significado, y el
significado atribuido por los términos jurídicos está condicionado de mil maneras por presuposiciones tácitas en la
forma de credo y prejuicios, aspiraciones, standards y valoraciones que existen en la tradición de cultura que rodea por
igual al legislador y al juez. Este se halla bajo la influencia de la tradición de cultura porque es un ser humano de carne y
hueso y no un autómata, o mejor dicho, porque el juez no es un mero fenómeno biológico sino también un fenómeno
cultural. Desea hallar una decisión que no sea el resultado fortuito de la manipulación mecánica de hechos y parágrafos,
sino algo que tenga un propósito y un sentido, algo que sea “válido”. La tradición de cultura adquiere primordialmente
significado porque el juez lee o interpreta el derecho en su espíritu. Pero puede también actuar como una “fuente del
derecho” directa, esto es, puede ser el elemento fundamental que inspira al juez al formular la regla en que basa su
decisión.
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La ausencia de toda norma con autoridad es vivida como una falta, como un defecto o “laguna” en el derecho, que el
juez debe suplir. Este lo hará diciendo la concreta cuestión planteada en la forma que estime justa, y al mismo tiempo
tratará de justificar su decisión destacando aquellos puntos del caso que le parecen relevantes. Y así, inspirado por las
ideas fundamentales de la tradición jurídica y cultural, el juez formara, como quien dice, experimentalmente, una regla
jurídica general. El juez puede dejarse orientar directamente por su “sentido de justicia”, o puede intentar racionalizar
su reacción mediante un análisis de las consideraciones prácticas sobre la base de un cálculo jurídico-sociológico. Pero
también en el último caso la decisión surgirá de una valoración fundada en los presupuestos de la tradición jurídica y
cultural. Lo que llamamos “razón” o “consideraciones prácticas” es una fusión de una concepción de la realidad y de una
actitud valorativa.
Es precisamente tarea de la doctrina, en consideraciones hechas de sententiaferenta, reunir y sistematizar aquellos
M
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conocimientos y valoraciones de hechos sociales y circunstancias anexas que pueden constituir una contribución valiosa
al progreso del derecho a través de la práctica de los tribunales. El positivismo, por lo tanto, tiene que ser rechazado,
porque le falta comprensión respecto de la influencia de la atmósfera cultural en la aplicación del derecho.
UNIDAD VI: TEORIA DE LA DECISION JUDICIAL
6.1 En el sistema judicial el decisor es normalmente llamado Juez, sin embargo decide y con consecuencias jurídicas.
Nuestra preocupación teórica se centraba en el problema del denominado método jurídico, esto es el problema de que
..CC
hacen los juristas.
No hay cuestión más debatida, que aquella que se refiere a la naturaleza de la decisión judicial. En última instancia,
resulta aceptable la conclusión de Ross “Que cuando se habla de derecho vigente se está hablando de derecho judicial, o
DDDD
se está diciendo que el derecho vigente es el derecho que los jueces dicen que es derecho.
La decisión judicial implica una serie de operaciones que se condensaban en el denominado silogismo judicial, la
conocida operación lógica de subsunción mediante la cual el juez encontraba la solución del caso sometido a
juzgamiento. Esta también era considerado como la fórmula de decisión pero al mismo tiempo era una ingenuidad y un
ocultamiento; una ingenuidad pues pensar a la decisión judicial como una subsunción lógica, ignoraba muchos aspectos
LLAA
de la misma y un ocultamiento pues bajo la simpleza de la fórmula, se ocultaba la naturaleza política de una operación
que precisamente debería ser ocultada para permitir asentarse al nuevo orden surgido de la Revolución Francesa.
Interpretación, razonamiento y argumentación: La decisión judicial presenta distintos aspectos, esta numeración no es
taxativa y otros componentes puede ser hallados.
FFII
Interpretación: Es la operación mediante la cual el sentir de una norma es desentrañado por el decisor. Mediante él, las
ambigüedades, oscuridades, lagunas, de la norma se hacen claros para el decisor. Es un proceso circular donde es el
decisor mismo quien puede incluir una suerte de diálogo virtual con la dogmática, para finalmente en un proceso que
llega hasta la decisión y vuelve adopta el sentido que mejor conviene a la decisión. Ese destino se afina o cambia incluso
hasta transformarse en otro.

Argumentación: Es la operación mediante la cual se justifica externamente el proceso decisorio. No coincide

necesariamente con lo lógico que haya descripto el decisor para adoptar la decisión, pero equivale a el para los
receptores de la decisión.
Tiene que ver con el lenguaje y sus efectos, las formas discursivas que utilizan los humanos para persuadir ha sido objeto
de análisis. En el caso del discurso juridicial se relaciona con una práctica deliberada dirigida a convencer.
Se puede afirmar que todos los subsistemas sociales están estructurados sobre la base de regular sus formas
argumentativas. La argumentación comenzó a practicarse en Atenas del siglo V. Aristóteles distingue entre la dialéctica
y la herística y la sofista: La primera sirve para intentar alcanzar la verdad.
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La argumentación o arte de la persuasión se ha ligado estrechamente al derecho. Hoy, la argumentación es el paso
esencial de una decisión judicial, porque como un requisito indispensable de la validez de la decisión judicial ella debe
estar fundada y si no lo está recibirá la tacha de arbitrariedad que la excluye.
Cálculo consecuencial: En la teoría primitiva podía decirse que el juez podía decidir sin importar las consecuencias de su
decisión, en la actual teoría esto no es admitido. La vieja expresión “hágase justicia aunque se caiga el mundo”
expresaba un absoluto apego a la fórmula ciega de la ley, sin importar las consecuencias; sin embargo es reemplazada
por una tensión a esas deliberaciones, en una sociología donde los jueces hacen a veces de sociólogos improvisados que
pretenden un futuro cada vez más incierto, los dudosos efectos de sus decisiones.
Comunicación: “Es imposible no comunicar”. Es un axioma que el decidor no tiene que olvidar, tiene que saber que no
hay posibilidad de que su decisión no sea expandida al universo del sistema, por lo que la decisión no solo se restringe al
M
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caso individual sino sobre todo otro caso futuro sobre el que se dispara el efecto de la decisión a través de los medios
masivos de comunicación.
Elementos de un problema de decisión: En todo problema de decisión puede distinguirse una serie de elementos
característicos:
a) El decisor, encargado de realizar la elección de la mejor forma de actuar de acuerdo con los intereses, propios o
..CC
comunitarios. El decisor prototipo es el Juez y actúa siguiendo intereses que se suponen comunitarios. La cultura
forma su personalidad.
b) Las acciones, son las diferentes formas de actuar posible, entre las cuales se seleccionará una (llamado marco de
posibilidades), que en el derecho está contenido en las previsiones normativas-Se debe elegir por una postura,
DDDD
si o no, argumentando para tratar de convencer.
c) Los posibles estados pasados: término mediante el cual se designan a todos aquellos eventos pasados que el
decisor debe conocer para permitir el encuadre normativo del proceso.
d) Las consecuencias: Se obtienen al seleccionar las diferentes alternativas de la decisión.
e) La regla de criterio: Es la especificación de un procedimiento para identificar la mejor alternativa en un
problema de decisión.
LLAA
f) Fundamentación: Son los motivos que se le dan a la elección de determinada acción.
La racionalidad de las decisiones: Estos elementos configuran in círculo de agregados que se conjugan en la decisión
judicial.
En el marco del derecho moderno desarrollado en el denominado estado de derecho, se desarrollaron diferentes teorías
FFII
del razonamiento judicial y teorías de la argumentación jurídica que procuran dar cuenta de lo que podríamos llamar el
aspecto interno y el aspecto externo de la decisión. El razonamiento jurídico consiste en un razonamiento de particular a
particular o de parcial a parcial en el que el decisor procede por vía de analogía a construir la decisión. Cada teoría
jurídica proyecta hoy una propia elaboración del razonamiento jurídico y del judicial, sin que sea posible establecer la

primacía de una de ellas.
6.2 Los problemas de interpretación del lenguaje: Los juristas vienen elaborando un lenguaje especializado que no
forma parte del lenguaje natural, y que esas palabras técnicas se han incorporado a las leyes y demás normas jurídicas
escritas. Este lenguaje es reconocido como lenguaje jurídico.
Estos se han esforzado por crear un lenguaje en cierto modo artificial para alcanzar un mayor rigor expositivo. Existen
diferencias fundamentales entre el lenguaje de los juristas y un lenguaje formalizado; el primero no es sino una forma
menos espontánea y menos imprecisa del lenguaje natural. Algunas de ellas son:
a) No es cierto que las llamadas figuras jurídicas poseen purísimos perfiles de indeformables.
b) Las palabras jurídicas de cierto nivel están circundadas por una zona de penumbra, es decir potencialmente
vagas, no son insólitos los casos marginales o dudosos.
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c) Desbordan las clasificaciones tradicionales. Esto ha impulsado a los juristas a ocuparse de problemas con
creciente interés.
A causa de todo esto existen tres consecuencias:
- Es falsa la afirmación de que el derecho es un sistema cerrado, dotado de plenitud, del cual pueden derivarse
por deducción las soluciones para todos los casos posibles. El derecho tiene lagunas, en el sentido de que hay
casos que no pueden ser resueltos con fundamento exclusivo en sus reglas (todo orden jurídico tiene lagunas).
Esto no quiere decir que el juez es incapaz de dar solución sino que siempre quedarán zonas de indeterminación
cuyos límites son indeterminables. Por otro lado al decir que un orden jurídico tiene lagunas, no sirve como
contrargumento sostener que no existen lagunas porque los jueces no deben dejar de fallar, los jueces
simplemente están aplicando el principio de que todo lo que no está prohibido está permitido.
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Tal vez es necesario decir que el orden jurídico no es un sistema cerrado sino un sistema abierto ya que este
debe ser una estructura coherente de reglas y principios mencionados por teóricos.
- Si los jueces no quieren resolver a ciegas o en forma arbitraria los casos de la penumbra, no les basta con
conocer a fondo las normas jurídicas y sus fuentes, ni saber armar con ellas una estructura coherente. Tienen
que poseer una adecuada información de hecho sobre ciertos aspectos básicos sobre la vida de la comunidad a
la que pertenecen, un conocimiento de las consecuencias probables de sus decisiones y una inteligencia alerta
para clarificar cuestiones valorativas y dar buenas razones en apoyo de las pautas no especialmente jurídicas en
..CC
que tienen que buscar fundamento; de lo contrario no estarán en condiciones de cumplir una función social
verdaderamente útil.
- Los casos ubicados en la zona de penumbra tienen titulo suficiente para atraer la atención de los juristas
DDDD
profesionales. LA aplicación y el uso cotidiano de las reglas que componen un orden jurídico no suscitan
problemas semejantes a los que aquellos casos plantean. Hay que tener en cuenta que existen zonas donde se
hace necesaria la intervención de los jueces aunque no haya interpretaciones.
Con todo esto debemos aclarar que existen problemas en el lenguaje natural y en el lenguaje jurídico. En el natural
existen problemas como:
LLAA
a) Los sintácticos: Son los problemas que se encuentran en la redacción de la norma, el uso del lenguaje
determina la comprensión de la misma
b) Los semánticos.: Si las normas están redactadas en lenguaje natural o en un lenguaje técnico existen diferencias,
provocando la aparición de palabras vagas y con textura abierta.
FFII
Con relación al lenguaje jurídico, el cual tiene que ver con el ordenamiento jurídico, surgen problemas lógicos, los que
están relacionados con las cuestiones de contradicción con la norma: Jerarquía, norma inferior que deroga la posterior;
redactar todo el texto en un mismo tiempo; redundancia, decir lo mismo con otras palabas para no provocar confusión
al aplicar las normas.

Se corrigen mediante tres criterios:
a- Criterio cronológico: ley posterior deroga ley anterior.

b- Sistema jerárquico: Ley superior deroga ley inferior
c- Criterio de ley especial: Ley especial deroga ley general
Plenitud: Soluciona todos los problemas planteados. Es una vieja aspiración de la ciencia jurídica, aunque es inalcanzable
ya que el cambio jurídico va siempre por detrás del cambio social. Hay dos tipos de plenitud: La absoluta, el
ordenamiento jurídico contiene normas para resolver todas los problemas; y relativa, reconociendo que las normas
jurídicas no son suficientes, se disponen medios jurídicos para solucionar los conflictos.
6.3 El debate formalismo vs realismo: El uso de la misma palabra, interpretación, para aludir a dos actividades
básicamente distintas borra una distinción útil y sugiere una homogeneidad inexistente. Cuando la homogeneidad se
alcanza sobre todos los casos con los que hemos llamados “casos claros” se incurre en el vicio de formalismo, consiste
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en no ver los problemas de la penumbra. Cuando la homogeneidad se alcanza sobre todos los casos con los casos de la
penumbra, se incurre en el vicio opuesto, con una denominación que llamaremos realismo; consiste en no ver sino los
problemas de la penumbra.
Se trata de dos exageraciones de signo opuesto que parecen reclamarse dialécticamente; la segunda surgió como una
respuesta a la primera. Ambas son tributarias del mismo tipo de error respecto de ciertas características del lenguaje del
derecho y, del papel que en la guía de la vida de una comunidad desempeñan las normas jurídicas.
- Posición formalista: Sus tesis principales pueden ser :

o El derecho es un sistema cerrado, dotado de plenitud hermética, del que pueden derivarse soluciones
para todos los casos individuales, reales o posibles.
o No es correcto identificar el sistema jurídico con la voluntad histórica de un legislador. La ley adquiere
M
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una suerte de vida propia, mientras que su significado evoluciona con el cambio de los tiempos.
o Compete a los juristas exhibir y fijar en conceptos los pasos de esa evolución, con métodos específicos
de su disciplina. El resultado final es un conjunto sistemático y coherente de proposiciones, construidas
exclusivamente a partir del material positivo.
o La tarea del juez o del intérprete se reduce a descubrir la regla general que ha de resolver el caso
concreto, esa tarea se alcanza mediante una integración sistemática, coherente y dinámica de
conceptos y figuras jurídicas tomadas del ordenamiento (nada de lo que haga el juez puede describirse
..CC
como creación; todo consiste en saber descubrir la combinación adecuada).
Esta posición puede ser explicada en función de un conjunto de factores históricos, para comprender
por que se la sigue sosteniendo es necesario reparar ciertas motivaciones de tipo ideológico. Se prefiere
DDDD
concebir el derecho como una voluntad impersonal y objetiva, liberada de las apetencias e intereses de
los seres humanos, porque se piensa que esa es la única alternativa frente a los regímenes
caracterizados por las decisiones incontroladas de hombres providenciales.
La variante del formalismo más influyente en nuestro medio es heredada de la jurisprudencia
conceptual alemana, que mereció primero la adhesión entusiasta y luego el caustico repudio de Ihering
–
LLAA
o Adquieren el principio de clausura.

o Su base es hipotético-deductiva.
- Posición realista: El formalismo desencadenó reacciones moderadas y también extremas, entre las primeras
debe señalarse la línea sociológica que se apoya en Ihering y donde también se ubica la jurisprudencia de
intereses; y entre las reacciones extremas hay que mencionar dos: la concepción del derecho libre de origen
FFII
alemán y el llamado realismo jurídico de origen norteamericano. Este último tuvo mucha mayor influencia.
Las críticas al formalismo tomaron dos direcciones: se le ha reprochado que es falso en cuanto a descripción de
lo que efectivamente acontece en la administración de justicia y que es inconveniente en cuanto a modelo de lo
que deben hacer los jueces al decidir casos concretos. Los realistas llegaron a negar que las normas y los
conceptos generales desempeñaban un papel importante en la práctica del derecho. Estos pusieron ante

nuestros ojos hechos muy importantes que la teoría jurídica había pretendido ignorar, pero muchos de ellos
confundieron sistemáticamente los problemas psicológicos implicados en la motivación de las decisiones
judiciales y los problemas de un tipo completamente distinto vinculado a la justificación de ellas.
Por lo tanto los realistas respondieron de la siguiente manera a las posturas del formalismo:
o El derecho es un sistema abierto, las lagunas son una característica de ellos mismos. Hay dos tipos de
laguna: lagunas normativas, cuando no se encuentra la ley que resuelva el caso; y axiológicas, cuando el
juez no considera adecuada la norma.
o Las leyes no evolucionan, lo que evoluciona es el criterio de los jueces como lo demuestra el hecho de
las más diversas y contradictorias sentencias.
o Los jueces son los órganos principales en el proceso de producción de sentido y el derecho es, como
decía Frank, lo que los jueces dicen es.
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o La tarea del juez consiste en dos etapas: En la primera describen lo que podríamos llamar un arte
clasificatorio.
o Su base es empírico-inductivo.
Carrió formula ciertas críticas al formalismo y una abarca a ambas. En la primera crítica al formalismo dice que los
conceptos de umbral y marco que se usan se mueve dentro de un terreno lógico, donde es posible jugar con el principio
de clausura, considerando los conceptos jurídicos como matemáticos e ignorando las características del lenguaje y de la
propia realidad. La segunda crítica, advierte que entre la infinita gama de posibilidades de selección que cada caso
plantea, no se hace por el azar, entonces ella estará guiada por algún criterio de selección y si se piensa que ese criterio
no está incluido en el sistema hay que recurrir a consideraciones de tipo política, ética económica, admitiendo que el
sistema no es completo. Y por último la tercera crítica, vale tanto para formalistas como para realistas ya que ambos
M
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presuponen sin análisis la verdad de esta alternativa: o las normas determinan la totalidad de las conductas o no hay
normas sino puras decisiones individuales. El formalista que tiene horror en la inseguridad se ajusta con el primer
término, en cambio el realista sabe que la seguridad absoluta no es un bien hallable y que las normas no pueden
proporcionarlo, inclinándose al segundo término.
Métodos jurídicos: La cuestión del método jurídico suele dar lugar a muchos equívocos debido a que se olvida precisar a
que clase de conocimiento jurídico uno se refiere. Los esfuerzos desarrollados por los juristas en torno a este asunto ha
latido siempre la esperanza de dar con un procedimiento metódico perfecto, infalible de cuya aplicación a la ley habría
..CC
de resultar la única solución correcta. Sin embargo advertimos que ninguno de los procedimientos metódicos
sustentados en los diversos momentos por los teóricos del derecho pueden aspirar a un situación de monopolio, ya que
los jueces no renuncian al derecho de saltar de uno a otro, cuando no de utilizarlos simultáneamente a mayor
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abundamiento.
El método jurídico ha desarrollado dos direcciones fundamentales:
a) La sistemática (Savigny- Ihering): Satisface la exigencia de la ciencia del derecho, juega importante papel la lógica
formal que trabaja sobre la base de abstracciones, clasificaciones, definiciones etc. La ley integra un
ordenamiento total y el despliegue de sus virtudes lógicas alcanzan todos los casos posibles.
LLAA
b) La interpretación: Es desentrañar el sentido que algo encierra, sacar ese sentido a la superficie. Es conocer, por
comprensión, cual es el sentido que un signo expresa, de ahí que es sinónimo con lo que los juristas designan
tradicionalmente acto de comprensión, que realizan tradicionalmente. La verdad es que los jueces no
interpretan las leyes sino que interpretan conductas a través de esquemas de interpretación.
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Los problemas del lenguaje natural:
a) Ambigüedad: Una misma palabra tiene varios significados.

b) Vaguedad : Una palabra no tiene un sentido preciso
c) Textura abierta: No se puede determinar el campo de aplicación

Métodos de la interpretación:
a) Método gramatical: Considera a las palabras y a las frases de las normas aisladamente, desconectadas del resto
del ordenamiento a las cuales se debe establecer cual es su significado. La importancia de este método es que
da distintas posibilidades de realizar la interpretación, ya sea utilizando un sinónimo de una determinada
palabra, analizando el origen etimológico de la palabra.Es una falacia que una interpretación jurídica puede ser
exclusivamente pura, gramatical. El interés del jurista en ningún caso puede detenerse en la consideración de la
palabra, estas quedan insertadas dentro de un sistema del que depende su sentido, independientemente de lo
que puedan decir los diccionarios. El juez nunca aplica una norma aislada, sino la totalidad del orden jurídico. Su
función es indagar el sentido de las palabras que se emplean en las normas, ya que es una expresión lingüística.
b) Método lógico: -Se encarga de establecer la razón o motivo de la norma jurídica; El juez analiza la norma y
determina los componentes para interpretarla.
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c) Método sistemático: Una vez fijado el sentido de la palabra, ubica la norma dentro del sistema jurídico. A partir
de esto la norma comienza a relacionarse con las otras.
d) Método histórico: Es la realización de una investigación jurídica, averiguando por qué se sancionó esa norma
jurídica en un caso anterior.
e) Método teológico: Es el fin de la norma por cuyo interés la protege.
Escuelas de la interpretación:
a) Escuela de los glosadores: En el siglo XII el monje Irnerio descubrió en una biblioteca de Pisa un manuscrito del
Digesto. Con un momento propicio para la utilización de tan valioso hallazgo Irinerio comenzó a realizar un
estudio filológico sobre él para llamar luego la atención de los juristas, atraídos por el interés que el manuscrito
presentaba. En torno a la personalidad de Irnerio se agruparon alumnos provenientes de los distintos países de
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Europa, que despertaron así el romanismo e hicieron de la escuela de Bolonia la cuna del renacimiento del
derecho romano en la Edad Media. Por el método que usaron en sus trabajos los miembros de la escuela de
Bilonia, se la designa también con el nombre de escuela de los glosadores. Unían al texto del Corpus Iuris sus
propias explicaciones que podían estar intercaladas en el texto o escritas al margen y de esta forma buscaban
paralelismos, citas dispersas que se completaban, contradicciones y sus posibles reconciliaciones. Utilizaron los
métodos gramatical, lógico y sistemático.
b) Escuela de los post-glosadores:A continuación de los glosadores, en el siglo XIII comienza la escuela de los post-
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glosadores, que tiene a Bartolo como fundador. Estos comentaristas dejaron de basarse en el Derecho Romano
para comenzar a utilizar una variable de fuentes, como la costumbre, la doctrina, elaborando teorías fundadas
en las citas del Corpus Iuris Civilis. Bajo el manto del Derecho Romano se elabora un derecho nuevo y prolongan
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su influencia hasta los albores del renacimiento.Los métodos que utiliza son lógico, gramatical y sistemático.
c) Escuela de la exégesis:Después de la codificación Napoleónica comenzó la búsqueda de métodos perfectos
acompañados por la ley para que diera un resultado. En el siglo XVII el racionalismo jurídico sancionó códigos,
pensando que las leyes eran las única para solucionar los problemas. Los jueces solo aplicaban la ley. Napoleón
cuando supo de los comentarios del código de 1804 temió por su código. Luego de los códigos se apunto a la
búsqueda de puntos de perfectos, que se encuentran expuestos en los prefacios de comentarios que dio lugar al
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código napoleónico.Tiene dos características fundamentales, en primer lugar el culto del texto de la ley y en
segundo lugar la investigación de la intención del legislador. Frente a un caso concreto el intérprete podría
encontrarse en tres situaciones distintas:
a. Existe una ley clara y expresa: No habría dificultad alguna, el juez debe aplicarla estrictamente.
b. Existe una ley pero su texto es oscuro o dudoso: El intérprete debe recurrir a la interpretación
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gramatical y lógica par establecer su sentido y alcance. La primera es la que se funda en las reglas del
lenguaje y la segunda pretende desentrañar por medio del razonamiento o lenguaje real.
c. No existe ley sobre el punto: Esto ofrece grandes dificultades por eso la escuela recurrió a dos
expedientes: a la aplicación de leyes análogas y a los principios generales d derecho; las primeras se
fundaban en una interpretación de voluntad presunta del legislador. La necesidad de admitir estos

principios generales del derecho ponen de manifiesto la quiebra de la postura exegética.
Conocer la ley es conocer el derecho, pues todo lo que sea ajeno a la razón del legislador es extraño al derecho
positivo. Esta escuela utiliza el método gramatical.
Geny Acusó que el principal defecto de la exégesis consistía en inmovilizar el derecho, mencionando también que
adolecia de un desordenado subjetivismo y que como obra humana era incompleta, además que requería de otras
fuentes de derecho.
d) Escuela de la libre investigación científica:Surge en el siglo XIX en contraposición de la anterior en Alemania. La

tesis se funda en que la ley no es la única fuente del derecho, reconoce que es la más importante pero sostiene
que cuando no legisla expresamente un problema es necesario buscar esa solución en otras fuentes (la
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costumbre, la autoridad o la tradición). Si aún con estas fuentes formales fuera insuficiente, el intérprete debe
acudir a las fuentes no formales, la naturaleza viva de las cosas, los elementos objetivos los cuales son:
a. Datos reales: Clima, suelo , situación económica
b. Datos históricos: los hechos humanos no llegan nunca al jurista sino que siempre son ya objetos de
alguna reglamentación, postulado históricamente por la vida.
c. Datos racionales, necesarios y universales: La razón deriva de la naturaleza del hombre
d. Datos ideales: conjunto de aspiraciones humanas en un momento de la vida de los pueblos.
Todos estos datos deben ser tenidos en cuenta por el jurista en su libre investigación científica. Geny confiere al Juez
una función noble, que es la de formular la ley a falta de ley.
Existe un mundo de producción jurídica que se adapta a las transformaciones de la vida social y que debe ser estudiado
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por esta escuela. Los métodos utilizados en esta escuela son: lógico, histórico, sistemático y gramatical.
Geny fue el desencadenador de un proceso en contra del positivismo y por un derecho vivo. Existe un mundo de
producción jurídica que se adopta a las transformaciones de la vida social y que de ser estructurado por una libre
investigación científica: 1° se recurre a la ley.
2° voluntad del legislador.
El juez debe elaborar la regla jurídica sobre la base de una investigación libre y científica, que describía los elementos
racionales (igualdad- justicia) y los elementos objetivos, derivados de la naturaleza positiva de las cosas (vida social).
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e) Escuela Histórica:Esta escuela tiene su origen en Alemania, fueSavigny quien puso las bases para esta escuela.
No considera los textos legales como hechos empíricos, sino como sustentáculo de significaciones objetivas
desprendidas del legislador que las formuló y capaces de ir suministrando cada vez nuevas soluciones según las
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circunstancias y la manera como se las maneje (las leyes no son hechos sino significaciones lógicas, que junto
con otras integran un ordenamiento total). La costumbre sería la fuente primaria del derecho, pero para darle
más fuerza y exactitud al estado se concentra en la ley, esto se debe a que el derecho evoluciona para generar
mayor fuerza. En esta interpretación se distinguen cuatro métodos: gramatical, lógico, sistemático, histórico.
Esta escuela es completada por Putcha, para el espíritu del popular constituye una fuerza distinta e
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independiente. No es el producto de la vida histórica del pueblo sino que existe desde el origen de la evolución
histórica y determinan la costumbre y la historia del pueblo.
Esta es abandonada qpor el positivismo ya que cuenta con algunos problemas: Deja en 2do plano la intención
del legislador a solo intérprete de traductor del espíritu popular. Con Putcha la concepción romántica de pueblo
se hace más aguda. Combatió la opinión generalizada según la cual todo el derecho era emanación del Estado y
hallaba su única explicación en la ley. El derecho no es creación del legislador sino que antes de alcanzar
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consagración legislativa se manifiesta en forma directa en la costumbre.

f) Escuela de jurisprudencia de conceptos:Von ihering utiliza como objeto de estudio a los conceptos logrando
que la ciencia jurídica resulte lógica. La tarea del jurista es la de integrar en un todo no contradictorio el material
que le suministran las normas positivas ya dadas; la culminación de su tarea es la construcción jurídica mediante
la cual se muestra el principio general unificador contenido en un conjunto de normas. Esta posee similitud con

la exégesis porque destaca dos postulados: Primero el derecho como orgánico e independiente y en segundo
lugar el derecho sin lagunas. El derecho esta en el texto de la ley, en sus palabras, esta escuela surge como n
nuevo racionalismo jurídico relacionado con el iusnaturalismo.Ihering introdujo la noción de finalidades o
telesis. Invoca la necesidad de aproximar la ciencia del derecho a las necesidades y problemas de la vida. Surge
como reacción contra la ciencia jurídica dogmática racionalista.
g) Escuela de jurisprudencia de intereses:Ihering introdujo algunas variantes y la noción de télesis, definió el
derecho como intereses jurídicamente protegidos, acercando el derecho a la vida. El jurista no debe
desentenderse de los resultados a los que conducirá su interpretación, su verdadera misión consiste en un
cálculo de los intereses en conflicto. Esto se debe a la necesidad de aproximar la ciencia del derecho a las que
necesidades y problemas de la vida, por lo tanto alejándolas del pensamiento y la lógica. El juez debe interpretar
cual es el interés y las herramientas que debe utilizar para protegerlo.
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h) Escuela de derecho libre: Esta escuela pertenece a fines del ’30,Kelsen señala que esa relativa indeterminación
de las reglas a aplicar puede ser: intencionada, en el caso de los delitos reprimidos con penas paralelas o
elásticas; o no intencionadas, alude a la circunstancia de que las normas se expresan por medio de palabras y
frases y ocurre que el sentido de estas no es unívoco sino que son susceptibles de soportar varias
significaciones. El intérprete puede contar con el sólo juego de su entendimiento y sin su voluntad la única
decisión correcta que estaría fundada en la ley misma. En esa forma se desconoce que el juez, al optar dentro
del margen de posibilidades que brinda la ley, ejerce un acto de voluntad y es creador de derecho, creador de
normas individualizadas. El juez no está subordinado a la ley sino que deben autorizarlo para que aplique una
práctica del derecho. La postura de esta escuela pretende independizar a los jueces de la obligatoriedad de
ajustar sus fallos a las leyes, facultándolos para que puedan fundarlos en sus propios criterios de justicia. Los
métodos que utiliza son los lógicos y gramaticales. El derecho no se limita a las normas dadas por el legislador o
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autoridad determinados. Se admite la ley como fuente del derecho pero junto a ella se colocan factores
naturales que se deben tener en cuenta. El derecho libre no es derecho estatal pero nada dice que el derecho
libre es. Tampoco se aclaran las relaciones entre derecho libre y estatal. El jurista no edbe atarse a la ley
exclusivamente y que debe dirigir su mirada a la vida social, no especifica a donde debe fiar su mirada el jurista.
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6.4 La decisión judicial y la teoría de argumentación:
Argumentación: Es la operación mediante la cual se justifica externamente el proceso decisorio. Su función es

indispensable para la validez de la decisión judicial, debe estar fundada y si no lo está recibirá la tacha de arbitrariedad
que la excluye como norma del sistema.
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A partir de los tres tipos de racionalidad lógica, lingüística y discursiva, Manuel Atienza nos propone las concepciones
formal, material y pragmática de la argumentación jurídica:
Concepción formal: La argumentación jurídica se ocupa del análisis estructural de los argumentos, es decir de la
corrección formal o lógica de los razonamientos. Puede considerarse como una ciencia auxiliar del derecho. La validez de
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la inferencia no implica obligación, sino solo que el argumento sea correcto en forma abstracta, con independencia de
su significado semántico y conceptual. Esta es incapaz de expresar la riqueza del lenguaje natural, que está cargado de
intenciones. Para ubicarla correctamente en su lugar existe la siguiente limitación:
a) Es suficiente para justificar los razonamientos.

b) No son adecuados para dar cuenta de riqueza de los razonamientos prácticos y especialmente jurídicos.
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Concepción material: Es requisito indispensable que este cumpla con las reglas mínimas que exige la lógica, pues de otra
forma, se estaría en presencia de un razonamiento inválido. Esta concepción no hace completa abstracción del
contenido de los argumentos y del contexto, pero tampoco debe confundirse con el análisis de argumentos concretos o
en un estudio de tipo empírico. Esta viene a ser, en lo esencial una teoría de las premisas o de las buenas razones.

Justificar una decisión jurídica sería algo que depende de que efectivamente se ofrezcan razones del tipo apropiado.
Este estudio se preocupa en determinar que tipo de canon interpretativo fue utilizado o si bien si existe una jerarquía
entre los criterios interpretativos y en que condiciones debe darse esta.
Concepción pragmática: Lo esencial de este argumento es que alguien resulte persuadido, que acepte algo, que la
argumentación produzca determinados efectos. Además cobran relevancia las circunstancias, los roles y las acciones de
quienes argumentan.El interés por la pragmática es lo que hace surgir la teoría contemporánea de la argumentación
jurídica.
UNIDAD VII: EL CONCEPTO DE DERECHO Y EL DEBATE IDEOLOGICO:

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7.1: Se habla de derecho cuando se menciona la facultad de una persona para solicitar de otra o del Estado, que ciertos
actos sean ejecutados u omitidos; se habla de derecho cuando se habla de las normas que rigen esos mismos actos, o
cualesquiera otros.
El primer instrumento de coordinación de los seres humanos es el lenguaje, con él pueden prevenir peligros, expresar
deseos; por él pueden coordinar lingüísticamente las acciones, sin ella no es posible el orden social, si el pretender la
validez de un deseo no puede hacerse ni ofrecerla a la aceptación o al rechazo, hay una enorme probabilidad de fracaso.
El derecho aparece como una solución.
El derecho es un fenómeno de comunicación social, un fenómeno a través del cual el hombre tiende a producir un cierto
ordenamiento que haga previsible las conductas de los grupos humanos. Estos instituyen reglas o normas como formas
de indicar lo que esperan. Esas reglas o normas son enunciados lingüísticos que indican directa o indirectamente qué
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conductas deben adoptarse frente a ciertas situaciones.
Pero también se observa que el derecho moderno se organiza a partir del concepto de soberanía, iniciada por Hobbes. El
radicalizó el concepto al sostener que “ni la ley ni la naturaleza… ni la ley de Dios” podían considerarse límites a la
soberanía, precisamente por la continua disputa que generaba las interpretaciones acerca de aquello que fuera la ley
natural o la ley divina era preciso introducir una “suspensión política”. En suma, el único modo de interrumpir la guerra
de todos contra todos era la de otorgar el poder a un único depositario, el que por fuerza de este depósito se
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transformara en soberano.
Debemos recordar que esta idea no era extraña a las filosofías políticas contenidas en algunas religiones incluido el
propio cristianismo, que hacían válida toda norma surgida del poder efectivamente vigente.
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Sin embargo, cuando se habla del derecho, no siempre hay acuerdo sobre cuáles son las reglas o normas que lo
integran, ni siquiera hay acuerdo en que el derecho sea sólo una cuestión de reglas. Múltiples discusiones allí aparecen,
máxime si tenemos presente que el derecho es un fenómeno presente en prácticamente todas las circunstancias de la
vida de un humano que viva en sociedad.
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Es una discusión que encierra, al mismo tiempo, un debate sobre las relaciones entre el derecho y la moral, y un debate
sobre la posición del estado y de la comunidad en la generación del derecho. El debate gira en torno a la existencia o no
de preceptos jurídicos a priori, es decir de la existencia misma de un sistema de normas naturales connotadas de
caracteres, o bien divinos, o bien racionales, y aunque en ocasiones se las considere divinas porque son por la intuición o
son simplemente racionales, y, obviamente, se conocen por la reflexión intelectual.
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El iusnaturalismo predica una suerte de dualismo (derecho positivo- derecho natural), mientras que el positivismo es un
monismo (sólo existe el derecho positivo). Al sostener el iusnaturalismo la intrínseca relación entre derecho y moral,
logra contribuir a pensar que todo derecho es forzosamente moral y cuando se dice moral, se dice moralmente bueno, y
por su parte el positivismo, al predicar la validez del derecho por el sólo hecho de estar vigente, cumple
paradójicamente, con la misma función ideológica de su adversario tan temido: esto es legitimar el derecho vigente y

blindarlo contra toda crítica.
Según Emmanuel Kant la conducta humana está inscripta en dos planos: el del fenómeno y el del noúmeno. En el
primero somos parte de la materia universal, como tales, materia o animales, sujetos a sus leyes a las que no podemos
variar. Podemos agregar, incluso, que en términos actuales estamos como partes del mundo fenoménico sujetos a
ciertos impulsos psíquicos, deseos, obsesiones, fobias. Esto significa que si bien como seres fenoménicos estamos
sujetos a las leyes empíricas de la naturaleza y por ende sometidos al influjo de deseos que obedecen a ciertas causas
biológicas, como seres racionales no estaríamos sujetos a las contingencias del mundo físicos, somos libres y capaces de
guiarnos por las leyes universales de la razón práctica.
Para un autor como Nino, un razonamiento jurídico completo está integrado con normas morales, sostiene que no
pueden encontrarse razones suficientes para el obrar sólo en las normas jurídicas, debemos ir a encontrar premisas
morales que actúan como premisas mayores del razonamiento.
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Este problema nos remite al de validación de todo el orden jurídico. A analizar pues las relaciones entre normas
morales y derecho. De ello trata el debate iusnaturalismo vs positivismo, que se extiende a otros temas de la teoría
general del derecho, con claras connotaciones ideológicas también, como pueden ser el debate del método decisional
de los jueces y su rol en el sistema del derecho.
7.2: Las teorías principales que se han propuesto acerca del significado de los términos éticos y respecto de qué
significado poseen los enunciados valorativos se pueden agrupar en:
a) Teorías descriptivas: Naturalismo ético Subjetivista

Objetivista
No naturalismo ético. Subjetivista
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Objetivista
b) Teorías no descriptivas: Emotivismo ético
Prescriptivismo ético.
c) Otras posiciones
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a) Las teorías descriptivas: Estas teorías sostienen que los juicios de valor constituyen enunciados descriptivos de
alguna clase de hechos. Afirman que tales juicios, y también los términos éticos tienen significado cognoscitivo.
Tiene sentido atribuir verdad o falsedad a un juicio moral y tales juicios pueden ser justificados racionalmente. No
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hay acuerdo acerca de a qué hechos se refieren los juicios morales y cómo se determina su verdad o falsedad.
- El naturalismo: Esta concepción secaracteriza por sostener que las palabras éticas designan propiedades observables y
que los juicios de valor son verificables empíricamente. Los naturalistas discrepan a propósitos de qué hechos
observables son descriptos por los juicios de valor.La posición naturalista subjetivista sostiene que los juicios éticos
hacen referencia a sentimientos, actitudes, de alguien que puede ser el propio hablante.
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Algunas concepciones naturalistas son de índole objetivista, pues sostienen que los juicios valorativos describen hechos
empíricamente verificables que no consisten meramente en actitudes o sentimientos de cierta gente.
El utilitarismo, es una teoría moral normativa y como tal será estudiada, pero a veces ella ha sido combinada con esta
teoría meta ética. Cuando el utilitarismo está asociado con el naturalismo objetivista se identifica el significado de
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expresiones como “bueno” o “correcto. Los juicios morales aparecen como enunciados acerca de hechos observables y
son, en consecuencia, empíricamente verificables.
- El no naturalismo: Los serios defectos que Moore advirtió en las teorías descriptivistas naturalistas, lo llevaron a
adoptar una posición no-naturalista, también es llamada intuicionista. Esta posición afirma que los juicios de valor son

descriptivos, pero no son verificables empíricamente puesto que los hechos que describen no son “naturales. Moore
sostenía el fracaso de las definiciones naturalistas de términos como “bueno” muestra que los términos éticos son
indefinibles, no siendo posible representar su significado con palabras no éticas. Ellos expresan conceptos simples, no
analizables. Para que una palabra pueda ser definida ella tiene que representar un concepto complejo que pueda ser
descompuesto en propiedades más simples.
b) Las teorías no descriptivistas: Estas teorías sostienen que los juicios de valor e caracterizan por no ser centralmente
descriptivos de ciertos hechos. Esto está vinculado con la idea de que los términos éticos no tienen, o no tienen
exclusivamente, significado cognoscitivo: Ellos no designan típicamente propiedades fácticas. La implicación de esta
concepción de los juicios morales es que ellos no pueden ser verdaderos o falsos. No se formulan con el propósito de
transmitir información acerca del cómo es la realidad sino con otros propósitos, por ejemplo, el de influir en la conducta
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de la gente. De las diferentes teorías no-descriptvistas que se han formulado mencionaremos aquí la teoría emotivista
de Stevenson y la Prescriptivista de Hare.
-El emotivismo: La teoría emotivista en materia ética tiene diversos antecedentes, tal como algunos del llamado
“positivismo lógico”. Hudson advierte tres rasgos distintivos de discurso moral: primero, el que se dan genuinos
acuerdos y desacuerdos éticos; segundo, el hecho de que los términos morales tienen cierto “magnetismo”, o sea
contienen una apelación a la acción; tercero, el hecho de que el método empírico de verificación no es suficiente en la
ética. El primer rasgo distingue entre acuerdo o desacuerdo de creencias y acuerdo o desacuerdo de actitudes.
Según Stevenson, los juicios morales tienen la dimensión práctica o dinámica que se ha señalado como segundo rasgo,
porque su uso principal no es para informar acerca de los hechos sino para expresar actitudes y provocarlas en otros.
Este significado emotivo de los juicios morales es su rasgo distintivo. El significado emotivo expresa la actitud y el
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significado descriptivo representa la creencia. Respecto del tercer rasgo señala que sólo en lo que hace al desacuerdo
de creencias se pueden dar razones en favor de una u otra posición moral. En favor o en contra de la adopción de cierta
actitud no se pueden proporcionar razones; lo único que se puede hacer es crear causas para influir en tal actitud. La
teoría emotivista ha sido objeto de distintas objeciones: una de ellas es que ella destruye la moralidad, puesto que si el
significado del discurso moral es principalmente emotivo, no hay manera de decidir racionalmente entre juicios morales
contrapuestos.
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La crítica más común y plausible es la que acusa a Stevenson de confundir el significado de un enunciado o expresión
con los efectos que peude causar el uso de tal enunciado o expresión.
El prescriptivismo: La teoría meta-ética prescriptivista fue formulada y desarrollada por Hare. Según él los términos
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valorativos se usan para dar consejo u orientación para acciones y elecciones. Esto no quiere decir que el uso de los
términos valorativos no tengan relación con las propiedades de los objetos. Al contrario, una de las características de las
valoraciones es que ellas dependen de las propiedades fácticas de las cosas. En consecuencia, lo juicios de valor son
prescripciones. Esto quiere decir que de los juicios de valor e pueden deducir imperativos, y que asentir sinceramente a
un juicio de valor implica asentir al imperativo que se deduce de él. Otra diferencia importante entre juicios de valor y
los simples imperativos es que los juicios devalor son susceptibles de ser universalizados. Esto quiere decir, que el que
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subscribe un juicio moral asume lógicamente el compromiso de extender el mismo juicio moral a todas las situaciones
que tengan las mismas propiedades fácticas que son relevantes para el juicio moral en cuestión. El hecho de que los
juicios morales y valorativos en general sean universalizables es, una característica sumamente relevante del discurso
moral y uno de los rasgos que determinan su racionalidad.
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Una de las críticas más difundidas es que esta teoría confunde el significado con la fuerza de las oraciones valorativas, o
sea lo que uno dice con tales oraciones con lo que uno hace al emplearlas en ciertos contextos.
Otro tipo de crítica es que el prescriptivismo de Hare no va realmente mucho más lejos que el emotivismo de Stevenson
en explicar cómo es posible el debate racional en materia ética. El único avance consiste en haber señalado el hecho de

que los juicios morales son universalizables.
Otras posiciones: Algunas concepciones meta-éticas que se han desarrollado más recientemente y que no resultan
satisfactoriamente clasificadas en las categorías precedentes. Están más cerca del descriptivismo que del
prescriptivismo, ya que sostienen que hay hechos empíricos que son relevantes para resolver las cuestiones de valor, es
conveniente, por razones expositivas, explicarlas aparte, puesto que ellas no identifican el significado de los términos
éticos con ciertas propiedades específicas; sostienen que los hechos que verifican los enunciados valorativos son hechos
empíricos complejos de muy diversa índole, que adquieren relevancia para verificar tales juicios debido a ciertas
características constitutivas del discurso moral. Los juicios morales pueden ser verdaderos o falsos por su concordancia o
discordancia con ciertos hechos. No es obstáculo para que se pueda formular tales juicios con una variedad de
propósitos. Se pueden mencionar dos:
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a) La teoría del punto de vista moral: Esta teoría fue expuesta principalmente por KurtBaier y por W. Frankena.
Baier sostiene que los juicios valorativos pueden ser empíricamente verificados. La verificación se hace en
relación a hechos complejos que son relevantes según diferentes criterios para comparar y jerarquizar
valorativamente diversas clases de cosas. La diferencia importante entre ambos tipos de juicios es que en el caso
de los valorativos necesitamos validar o justificar los propios criterios que nos permiten hacerlas comparaciones
y jerarquizaciones. La técnica de validación de los criterios referidos a objetos que involucran propósitos se basa
en la satisfacción de tales propósitos. El mejor curso de acción es el que está apoyado por las mejores razones.
Las razones son ciertos hechos que cuentan en favor o en contra de una línea de acción según determinadas
creencias o reglas. Estas creencias o reglas “constitutivas de razones” no lo establecen qué hechos son razones,
sino que determinan también un orden jerárquico de razones.
b) La teoría del objeto de la moralidad: Según Warnock toda valoración tiene un cierto objeto, una determinada
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función. Detectar cuál es ese objeto o función es esencial para determinar cómo debe hacerse la valoración en
cuestión. El objeto de valoración moral de acciones de seres racionales consiste en contribuir a aliviar, a través
de esas acciones, la dificultad básica que la condición humana presenta. Esto lleva a Warnock a tratar de aclarar,
en primer lugar, cuál es esa dificultad básica, y segundo, de qué forma puede la moralidad contribuir a aliviarla.
La dificultad básica de la vida humana está dada, por el hecho de que los recursos son escasos para satisfacer las
necesidades de la gente, que también es limitada la racionalidad de la gente para cuidar sus propios intereses,
que cada individuo es dependiente de los demás y vulnerable a agresiones de otros.
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Warnok sostiene que el objeto general de la moralidad es contribuir a aliviar, o por lo menos a no empeorar, la
dificultad humana básica, proveyendo recursos, o aumentando el conocimiento, la inteligencia o la racionalidad,
sino expandiendo las simpatías de la gente hacia los intereses y necesidades de los demás.
Las virtudes morales son aquellas disposiciones cuya tendencia consiste en contrarrestar directamente la
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limitación de la simpatía humana hacia otros, y cuyo ejercicio es beneficioso para personas diferentes del
agente. Las virtudes morales que contrarrestan estas manifestaciones de falta simpatía son las de
nomaleficencia, equidad, beneficencia y veracidad. A cada una de estas virtudes corresponde un principio moral
que es el que guía la conducta de quien posee la virtud en cuestión. Los principios morales no determinan como
uno debe vivir. Warnock sostiene que los juicios morales pueden ser verdaderos o falsos como todos los demás.
Esto no quiere decir que hay “cualidades morales” yaciendo en el mundo y listas para ser descubiertas por los
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hombres, sino que muchas cuestiones morales pueden ser definitivamente establecidas.
7.3: La palabra “derecho” es ambigua y para colmo tiene la peor especie de ambigüedad, que es, no la mera sinonimia
accidental, sino la constituida por el hecho de tener vario significados relacionados estrechamente entre sí. También
resulta que la expresión es vaga. No es posible enunciar, teniendo en cuenta el uso ordinario, propiedades que deben
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estar presentes en todos los casos en que la palabra se usa. El último inconveniente que presenta “derecho” en el
lenguaje corriente es su carga emotiva. Cuando una palabra tiene carga emotiva, ésta perjudica su significado
cognoscitivo. Esto provoca una gran imprecisión en el campo de referencia de la expresión, y en el caso de “derecho”
explica muchas de las diferencias entre las definiciones que sustentan los juristas. Esto se relaciona con la vieja polémica
entre iusnaturalistas y positivistas acerca del concepto de derecho.

El iusnaturalismo y el positivismo jurídico: Parece obvio que las connotaciones emotivas de la palabra “derecho” se
deben a que los fenómenos jurídicos están estrechamente relacionados con valores morales, en especial el de justicia.
Sin embargo la idea de que hay una relación esencial entre el derecho y la moral puede tener muchas variantes y no
todas ellas son relevantes para la caracterización del concepto de derecho. Algunas de las tesis más comunes que
sostienen que hay una conexión o asociación importante entre el derecho y la moral son
- Las normas de todo sistema jurídico reflejan de hecho los valores y aspiraciones morales de la comunidad en la
cual rigen o de los grupos de poder que participan directa o indirectamente en el dictado de tales normas.
- Las normas de un sistema jurídico deben ajustarse a principios morales y de justicia que son universalmente
válidos.
- Las normas de un sistema jurídico deben reconocer y hacer efectivas las pautas morales vigentes en la sociedad
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- No es posible formular una distinción conceptual tajante entre las normas jurídicas y las normas morales
vigentes en una sociedad.
- Los jueces deben recurrir a las normas y principios morales para resolver cuestiones que no están claramente
resueltas por las normas jurídicas
- Los jueces deben negarse a aplicar aquellas normas jurídicas que contradicen radicalmente principios morales o
de justicia fundamentales.
- Si una regla constituye una norma de un sistema jurídico ella tiene fuerza obligatoria moral.
Estas diversas tesis sostienen que hay una relevante relación entre derecho y moral y son, en la mayoría de los
casos, independientes entre sí y no siempre mutuamente compatibles. Por otra parte, no todas ellas tienen el
mismo carácter lógico.
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La vieja polémica entre iusnaturalismo y el positivismo jurídico gira alrededor de la relación entre derecho y moral.
Mientras que el iusnaturalismo sostiene que hay una conexión intrínseca entre derecho y moral, el positivismo
jurídico niega tal conexión. No puede pensarse que el iusnaturalismo afirme las tesis que se acaban de exponer y el
positivismo e oponga a todas ellas.
La concepción iusnaturalista puede caracterizarse diciendo que ella consiste en sostener conjuntamente estas dos
tesis:
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a) Una tesis de filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente válidos y
asequibles a la razón humana.
b) Una tesis acerca de la definición del concepto de derecho, según la cual un sistema normativo o una norma no
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pueden ser calificados de jurídicos si contradicen aquellos principios morales o de justicia.
Si alguien rechaza alguna de estas tesis, aun cuando acepte la otra, no será generalmente considerado un
iusnaturalista. Si bien todos los iusnaturalistas coinciden substancialmente en defender estas dos tesis, discrepan
acerca del origen o fundamento de los principios morales y de justicia que conforman el llamado “derecho natural” y
acerca de las cuáles son tales principios.
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- El iusnaturalismo teológico, cuyo más destacado representante fue Santo Tomás de Aquino, sostiene que el
derecho natural es aquella parte de orden eterno del universo originado en Dios que es asequible a la razón
humana. Ningún orden positivo tiene fuerza obligatoria si no concuerda con los principios de derecho natural.
- El iusnaturalismo racionalista se originó en el llamado movimiento iluminista que se extendió por Europa en los
siglos XVII y XVIII. Según esta concepción el derecho natural no deriva de los mandatos de Dios sino de la
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naturaleza o la estructura humana. Los presupuestos y métodos del racionalismo influyeron en la configuración
de la llamada “dogmática jurídica”, que es la modalidad de la ciencia del derecho que prevalece en los países de
tradición continental europea. Después de este último movimiento surgieron otras corrientes iusnaturalistas
generalmente de índole encubierta.

o La concepción historicista, de autores como Savigny, pretende inferir normas universalmente válidas a
partir del desarrollo de la historia humana. Pretende mostrar que ciertas normas o valoraciones derivan
de determinadas descripciones o predicciones acerca de la realidad; es decir que lo que debiera ser se
infiere de lo que es o será.
o Otra corriente iusnaturalista que se ha difundido en este siglo es la que se funda en la “naturaleza de las
cosas” : Sostiene que ciertos aspectos de la realidad poseen fuerza normativa, y constituyen una fuente
del derecho a la cual deben adecuarse el derecho positivo.
El iusnaturalismo puede ser caracterizado por su adhesión a las dos tesis mencionadas antes. Mucho más difícil resulta,
en cambio, caracterizar la concepción positivista del derecho. “positivismo” es marcadamente ambigua: ella hace
referencia a posiciones diferentes que a veces nada tienen que ver entre si. Esta ambigüedad del Rótulo de “positivista”
se pone de manifiesto si se pregunta cuál de los jueces que han opinado en el fallo transcripto expresa mejor la
concepción positivista del derecho.
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Algunas de las principales posiciones que se han atribuido, por sus propios cultores o por sus oponentes, al positivismo
son los siguientes:
a) El escepticismo ético: Muchos juristas identifican el positivismo con la tesis de que no existen principios morales
y de justicia universalmente válidos y cognoscibles por medios racionales y objetivos. Esta tesis se opone
directamente con la primera tesis del iusnaturalismo. Bajo la influencia de concepciones filosóficas empiristas y
de los postulados del llamado “positivismo lógico”, originando el círculo de Viena, estos autores sostienen que
los únicos juicios cuya verdad o falsedad es decidible racionalmente son los juicios que tienen contenido
empírico. Según estos y otros autores los enunciados morales no satisfacen esta condición y no expresa por lo
tanto, genuinas proposiciones que puedan ser calificadas de verdaderas o falsas.
b) Sin embargo, no todos los positivistas comparten esta tesis de filosofía ética. Lejos de ello, pensadores como
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Betham y Austin, los que pueden ser considerados como fundadores del positivismo jurídico moderno, creían
en la posibilidad de justificar racionalmente un principio moral universalmente válido del cual se derivan todos
los juicios valorativos: es el llamado “principio de utilidad”, el cual sostiene que un conducta es moralmente
correcta cuando contribuye a incrementar la felicidad del mayor número de gente. Aún en el caso de Kelsen y
Ross se puede afirmar que, si bien su escepticismo ético les sirve de apoyo, como luego veremos, para defender
su posición positivista, ellos no identifican esta posición con el escepticismo ético
c) Positivismo ideológico: Cualquiera que sea el contenido de las normas del derecho positivo, este tiene validez o
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fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser necesariamente obedecidas por la población y aplicadas por los
jueces, haciendo caso o miso de sus escrúpulos morales. Este positivismo pretende que los jueces asuman una
posición moralmente neutra y que se limiten a decidir según el derecho vigente. Pero esa pretensión es ilusoria.
d) Formalismo jurídico: También se suele atribuir al positivismo una cierta concepción acerca de la estructura de
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todo orden jurídico. Según esta concepción el derecho está compuesto exclusiva o predominantemente por
preceptos legislativos, o sea por normas promulgadas explícita y deliberadamente por órganos centralizados. El
orden jurídico es un sistema autosuficiente para provee runa solución unívoca para cualquier caso concebible.
Kelsen como Ross y Hart sostienen claramente que un orden jurídico puede estar integrado no sólo por normas
legisladas, sino también por normas consuetudinarias y jurisprudenciales.
e) Positivismo metodológico o conceptual: En esta el concepto de derecho no debe caracterizarse según
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propiedades valorativas sino tomando en cuenta sólo propiedades descriptivas. Ella no implica ninguna posición
valorativa acerca de cómo deben ser las normas jurídicas, y cuál es la actitud que debe adoptarse frente a ellas.
El positivismo metodológico o conceptual no se opone, como tal, a la primera tesis del iusnaturalismo, que
sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente válidos y justificables racionalmente.
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7.4: Ya en Anaximadro encontramos la idea que ser y deber ser forman una unidad: LA existencia implica también el
derecho de existir y una pretensión de autoafirmación de cada ser, por lo tanto hay que dejar que los otros sean lo que
son. En la antigua Grecia e comienza a dar a partir del siglo VII a.C a darse el particular giro de la filosofía ha denominado
el paso del “mitos” al “logos”, el mundo es muy diverso, pero bajo esa diversidad existe un arje o principio común a

todas las cosas, por lo que el mundo es más bien un “kosmos” (un orden) antes que un “chaos” (desorden).
Esta idea de los presocráticos encaja con la de un incipiente iusnaturalismo, es decir con la afirmación de que existiría un
orden de “otra naturaleza”, que esta por encima del derecho positivo. Anaximadrosotenía, según Diógenes Laercio que
“el infinito es el principio, pues toda forma vuelve a lo informe y que este orden ha surgido del caos.
Poco más tarde Heráclito establecía el célebre principio al que se alzaría platón: Todo influye, bien que bajo ese fluir
existe un orden, una ley universal, por encima de toda apariencia accidental. En él se puede percibir ya una diferencia
entre la justicia humana y la justicia natural, y por lo tanto ese rasgo de “proto-iusnaturalismo”
Los primeros contradictores (o “proto-positivistas): los sofistas: Los sofistas indican que no solo todo influye sino que,
además todo es relativo: de allí que proponga ver al hombre como la medida de todas las cosas. El derecho válido s la
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ley fijada por acuerdo, es la mayoría quien ha de determinar que es lo que ha de ser considerado igual y desigual, es
decir: nos encontramos frente a las bases epistemológico-éticas de la primera democracia.
De alguna manera podemos decir que los sofistas fueron los primeros positivistas. Estos discuten las enseñanzas de los
presocráticos, lo primero que se debe aprender, la primera exigencia es el dominio de las palabras, mediante ellas se es
capaz de persuadir a otros: el arte de la persuasión no está al servicio de la verdad sino de los intereses del que habla.
Por ello mismo, en el campo de la ética los clasificaremos como escépticos o relativistas, pues no aceptaban que el ser
humano fuese capaz de conocer una verdad válida para todos. Y más lejos aún, su escepticismo alcanzó a los dioses, dice
Protágoras “No dispongo de medios para saber si existen o no, ni la forma que tienen: porque hay muchos obstáculos
para llegar a ese conocimiento, incluyendo la oscuridad de la materia y la cortedad de la vida humana”. Las leyes son
convencionalismos, si se presentaban como dadas por los dioses era para permitir que los fuertes se aprovecharan de
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los débiles. Las leyes valen porque los hombres las imponen por conveniencia, no otro es su fundamento, por so mismo
también pueden ser violadas como lo son por los poderosos. La mayor parte de los sofistas eran partidarios de la
democracia.
La teoría del objeto de la moralidad: Según Warnock toda valoración tiene un cierto objeto, una determinada función.
Detectar cual es ese objeto o función es esencial para determinar cómo debe hacerse la valoración en cuestión. El objeto
de valoración moral de acciones de seres racionales consiste en contribuir a aliviar, a través de esas acciones, la
dificultad básica. Esto lleva a Warnock a tratar de aclarar, en primer lugar, cuál es esa dificultad básica, y, segundo, de
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qué forma puede la moralidad contribuir a aliviarla. La dificultad básica de la vida humana está dada por el hecho de que
los recursos son escasos para satisfacer las necesidades de la gente, que también es limitada la racionalidad de la gente
para cuidar sus propios intereses que cada individuo es dependiente de los demás y vulnerable a agresiones de otros.
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Warnock sostiene que el objeto general de la moralidad es contribuir a alivianar, o por lo menos a no empeorar, la
dificultad humana básica, proveyendo recursos, o aumentando el conocimiento, la inteligencia o la racionalidad, sino
expandiendo las simpatías de la gente hacia los intereses y necesidades de los demás.
Las virtudes morales son aquellas disposiciones cuya tendencia consiste en contrarrestar directamente la limitación de la
simpatía humana hacia otros, y cuyo ejercicio es beneficioso para personas diferentes del agente. Las virtudes o
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disposiciones morales que contrarrestan estas manifestaciones de falta de simpatía son las de normal eficiencia,
equidad beneficencia y veracidad. Corresponde un principio moral que es el que guía la conducta de quien posee la
virtud en cuestión. Los principios morales no determinan, como uno debe vivir.
Warnock sostiene que los juicios morales pueden ser verdaderos o falsos como todos los demás. Esto no quiere decir
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que hay “cualidades morales” yaciendo en el mundo y listas para ser descubiertas por los hombres, sino que muchas
cuestiones morales pueden ser definitivamente establecidas.

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UNIDAD I

1.2. Convencionalismo vs realismo.

- Términos primitivos: Se dan extra sistemáticamente, solo dependen de sí mismos.

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-La pragmática: Si la referencia es al que habla.

-La sintaxis: Estudia la relación de los símbolos entre sí.

Modos de eliminar la ambigüedad:

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1.4. Las palabras de clase y clasificaciones

La clasificación de las palabras de clase debe contar con dos requisitos:

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Características intrínsecas: Característica que el objeto posee independientemente de los demás.

Características concomitantes universales: Siempre acompañan a las características definitorias o están en el

Definiendum: Expresión que se quiere definir.

Definiens: Conjunto de símbolos utilizados para explicar el significado del primero.

Para que la definición de la palabra sea satisfactoria, existen 5 reglas:

- La definición debe indicar los atributos esenciales de la especie.

- No debe ser circular, si el definiendum aparecen en el definiens, fracasa la definición.

- No debe ser demasiado amplio ni demasiado corto

- No debe formularse en lenguaje ambiguo, oscuro o figurado.

- No debe ser negativo cuando puede ser afirmativo.

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Designativas: Enumerar las características del objeto para definir la palabra.

Verbales: Define mediante palabras. Es la opuesta a la definición ostensiva.

a) Cuando se crea una palabra nueva.

Significado: En cuanto al concepto de significado pueden destacarse diferentes acepciones a saber:

dirigente, significa la huelga)

Emotivo: Para expresar emociones o provocarlas en el interlocutor (poema).

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UNIDAD II: Conceptos Jurídicos Básicos.

ramas del derecho.

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mediando capacidad de omitir.

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Con el fin de rsolver las dificultades propone su tercera y definitiva definición:

que cada uno de ellos implica la presencia de otro.

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Otros sentidos de derecho subjetivo y sus correlatos.

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a) Capacidad de derecho: Es la obtención de derechos y contraer obligaciones

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Otra clasificación que da Kelsen es la de responsabilidad:

Todos los casos de responsabilidad indirecta, son también de responsabilidad objetiva.

UNIDAD III: Teoría de las normas jurídicas.

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Especies de normas primarias:

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Von Wright enumera los siguientes elementos de las prescripciones:

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a) Juicios de ser, susceptibles de verdad o falsedad-

La relación entre ambos juicios es la imputación.

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a) Categóricas: El acto no está supeditado a una condición. Ej: sentencias judiciales.

b) Hipotéticas: El acto está supeditado a una condición. Ej: leyes.

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Endonorma: Es el deber jurídico, donde se encuentra la conducta deseada.

Perinorma: Es el hecho ilícito y como consecuencia la sanción.

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Las órdenes como declaraciones de voluntad

Austin define una orden de la siguiente manera:

Kelsen no considera que la amenaza sea elemento esencial de una orden.

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