| Asesoría Técnica Parlamentaria Enero, 2020

Escuchas e interceptaciones telefónicas

Régimen nacional y comparado

Autor
Juan Pablo Cavada
Email: jcavada@bcn.cl
Tel.: (56) 32 226 3160
En base a Informe BCN
(Alejandra Voigt y otros,
2011).
Actualizado a diciembre 2019
Nº SUP: 0932223
Resumen
Se analiza la regulación nacional y comparada sobre la legalidad y
requisitos que deben cumplirse para que, sólo en casos de
investigaciones criminales complejas, se permita por la ley la
interceptación o grabación de comunicaciones privadas.
La legislación nacional, comparada y los sistemas internacionales de
protección de los Derechos Humanos coinciden en que, en algunas
circunstancias es posible obtener información esencial a través de
técnicas intrusivas de investigación criminal, como lo son las escuchas
telefónicas.

Sin embargo, las anteriores también coinciden en que toda restricción a

un derecho fundamental, como es la intimidad y la protección de la vida
privada, consagrado a nivel supranacional y constitucional, debe ser
siempre excepcional, en casos estrictamente necesarios para la
protección de bienes superiores (seguridad nacional o prevención y
sanción de graves delitos, etc.), y, en todo caso, prevista expresamente
en una ley y autorizada por un juez, quien se encarga de velar por que
se respeten los derechos fundamentales afectados.

Introducción

Se analiza la regulación interna sobre la legalidad y requisitos previstos para proceder a interceptar o
grabar conversaciones privadas telefónicas. Asimismo, por medio de cuadros, se analizan dos países
europeos y dos latinoamericanos, por contar con información al respecto, de modo de poder
establecer los parámetros comunes que otras legislaciones contemplan para estos casos.

Por último, y dado que la comparación se basa en países que están subordinados a sistemas
supranacionales de protección de Derechos Humanos, se revisa la jurisprudencia de las Cortes
Europeas e Interamericana de Derechos Humanos sobre este mecanismo excepcional de
investigación criminal.
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Las técnicas intrusivas y los métodos encubiertos de investigación por agentes del Estado se justifican,
normalmente, porque se efectúan respecto de acciones de grupos criminales organizados, poderosos,
con elevados niveles de organización y desplazamiento, amplia disponibilidad de recursos humanos y
materiales y experiencia en eliminar “pruebas” o “rastros” de sus actuaciones ilícitas1.

Dado que, estas técnicas de instigación, a priori, vulneran garantías de las personas, tales como la
inviolabilidad de las comunicaciones privadas o del hogar, el respeto por la vida privada, propiedad,
etc.2,se hace necesario que el legislador precise el marco jurídico en que deben ser autorizadas; el
control de su ejercicio; los derechos y obligaciones de los funcionarios que las ejecutan y las
responsabilidades que emanan de los abusos en que pudiera incurrirse, tanto al autorizarlas, como
durante su desarrollo3.

Las traducciones son propias.

II. Sistema Internacional de Derechos Humanos

1. Corte Europea de Derechos Humanos

El Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y delas libertades Fundamentales, o
simplemente Convenio Europeo de DDHH (CEDH)4 de 1958 dispone:

Artículo 8 Derecho al respeto a la vida privada y familiar

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su

correspondencia.

2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto
en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad
democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar
económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la
protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los
demás.

No obstante la referencia literal a la “correspondenci” contenida en el artículo 8.1, la Corte Europea de

Derechos Humanos (CtEDH) -también llamada Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)- ha
hecho una “interpretación actualizada del interés protegido, considerando que toda comunicación
privada, cualquiera que sea su forma o el medio utilizado, debe quedar tutelada frente a injerencias
arbitrarias” (Halford c. Reino Unido, 1997; Copland c. Reino Unido, 2007)5

1
DIBAN, Michel (2000). Las nuevas técnicas de investigación criminal en la ley Nº 19.366”, en Gran Criminalidad Organizada
y Tráfico Ilícito de Estupefacientes. Santiago, Chile: Editorial Jurídica Conosur Ltda.,
2
Ibídem.
3
Ibídem.
4
Convenio Europeo de Derechos Humanos. Disponible en: http://bcn.cl/2cos9 (enero, 2020).
5
EPRS, Servicio de Estudios del Parlamento Europeo (2018). El derecho al respeto de la vida privada: los retos digitales, una
perspectiva de Derecho comparado. Consejo de Europa. p. 21. Disponible en: http://bcn.cl/2cosg(enero, 2020).

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Asimismo, considerando que las nuevas tecnologías incrementan las posibilidades de control, la
CtEDH ha advertido “que la mera interceptación realizada en secreto aumenta el riesgo de
arbitrariedad, debiéndose ser especialmente exigente para justificar tales injerencias” (Klass y otros c.
Alemania, 19786, también en Kopp v. Suiza, 1998)7.

En particular, la jurisprudencia de la Corte referida a interceptación de las comunicaciones telefónicas

por parte de las autoridades públicas se ha focalizado “en la valoración de la concurrencia de la
habilitación legal y la necesidad requeridas para justificar la interceptación de las comunicaciones”.
Así, la doctrina del TEDH entiende que la legislación que permita debe contener garantías adecuadas
y efectivas frente a posibles abusos (Klass y otros c. Alemania, 1978), debiendo ésta ser
suficientemente clara y precisa, para ofrecer “previsibilidad” sobre el ejercicio de este tipo de control
secreto por parte de las autoridades8.

En consecuencia, se admitirían las injerencias basadas en regulaciones administrativas que no

precisan detalles (Malone c. Reino Unido, 1984) ni tampoco las basadas en una norma legal general
utilizada por la justicia para ordenar escuchas telefónicas, si ella no incluye con claridad sus fines y
modo de ejercicio de tal facultad por parte de las autoridades (Kruslin c. Francia, 1990; Huvig c.
Francia, 1990; Kopp c. Suiza, 1998; Prado Bugallo c. España, 2003). Estas mismas exigencias legales
aplican a los controles sobre las comunicaciones telefónicas que, aunque sin revisar su contenido,
afecten sus elementos esenciales, como el destinatario y su duración (Malone c. Reino Unido, 1984;
Valenzuela Contreras c. España, 1988; Copland c. Reino Unido, 2007)9.

Tratándose de la captación, a través de otros medios, de conversaciones en espacios privados

(“escuchas” en general), que no se produzcan dentro del domicilio (espacio especialmente protegido
por el art. 8 CEDH), sino, por ejemplo, en las dependencias policiales o en una prisión, en estos casos
también se exige que la normativa nacional precise la posibilidad de llevar a cabo este tipo de
injerencias y sus condiciones (Wisse c. Francia, 2005; Vetter c. Francia, 2005; P.G. y J.H. c. Reino
Unido, 2001; Armstrong c. Reino Unido, 2002; Bykov c. Rusia, 2009)10.

En un caso relativo a la restricción de las comunicaciones de un condenado interno en una prisión

italiana (Messina v. Italia, 2000)11, con el fin de rastrear sus contactos con la red de la mafia a la que
pertenecía (y evitar así futuros crímenes, asegurando su investigación), la Corte consideró que la
interceptación telefónica era necesaria en una sociedad democrática, siendo indispensable, eso sí,
que la interceptación esté prevista por una ley, utilizando términos claros y suficientes, para indicar
bajo qué circunstancias o en qué condiciones se va a habilitar al poder público para tomar medidas de
interceptación de las comunicaciones.

6
EPRS (2018:21).
7
CtEDH, Reportes 1998-II.
8
EPRS (2018:21).
9
EPRS (2018:21).
10
EPRS (2018:23).
11
CtEDH, Reportes 2000-X.

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Esto reafirma su doctrina respecto de la necesidad de que una ley contemple los casos específicos y
las razones que hacen posible una restricción a la privacidad de las comunicaciones, ya sean
personas privadas de libertad o no, además de requerir, expresamente, que exista un efectivo control
de las garantías del afectado con respecto a la grabación de sus datos y conversaciones.

Ahora bien, hay diferencias entre las escuchas en el marco de una investigación policial o judicial y el
registro preventivo de toda actividad telefónica o de internet. Citando la Resolución 68/167 de la
Asamblea General de las Naciones Unidas sobre “El derecho a la privacidad en la era digital”, el
consenso generalizado entre los Estados y las organizaciones internacionales sería considerar
desproporcionadas las medidas de vigilancia masiva e indiscriminada12.

2. Corte Interamericana de Derechos Humanos

A su vez, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica13,
de 1969, también cuneta en su normativa con una disposición destinada a proteger la privacidad de las
personas, pero en el contexto del derecho a la protección a la honra y la dignidad, como se observa
continuación:

Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su
familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.
3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

A propósito de esta norma, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) también ha tenido
la oportunidad de pronunciarse respecto de la licitud de las escuchas telefónicas. Así, por ejemplo, en
Escher y otros vs. Brasil, 200914, la CIDH consideró que “el Estado brasileño violó el derecho a la vida
privada, al honor y a la reputación de las víctimas”, reconocido en el artículo 11 de la señalada
Convención. Agrega la Corte que “el ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e
inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad
pública”.

Ahora, reconociendo que tal derecho no es absoluto, la Corte debe examinar si dicha injerencia resulta
arbitraria o abusiva en los términos del artículo 11.2 de la Convención o si es compatible con dicho
tratado, señalando “para que resulte conforme a la Convención Americana una injerencia debe cumplir
con los siguientes requisitos: a) estar prevista en ley; b) perseguir un fin legítimo, y c) ser idónea,
necesaria y proporcional. En consecuencia, la falta de alguno de dichos requisitos implica que la
injerencia es contraria a la Convención”.

12
EPRS (2018:44).
13
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (“Pacto de San José de Costa Rica”). Adopción: 22 de noviembre de
1969. Entrada en vigor: 18 de julio de 1978. Disponible en: http://bcn.cl/2cosj(enero, 2020).
14
CIDH, Sentencia Serie C-200 de 2009. Disponible en: http://bcn.cl/2cosm (enero, 2020).

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II. Regulación Nacional

La Constitución Política de la República (CPR)15 asegura a todas las personas, en la parte pertinente
del artículo 19 Nº 4 y Nº 5, “El respeto y protección a la vida privada...” y “La inviolabilidad [...] de toda
forma de comunicación privada.”. El N° 5 señalado establece a continuación: “[…] las comunicaciones
y documentos privados [sólo pueden] interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas
determinados por la ley.”.

En consecuencia, la CPR establece el principio de reserva legal para que la restricción de estos
derechos sea legítima16.

Las técnicas intrusivas y métodos encubiertos de investigación policial se encuentran en diversas

normas, cada una de ellas con disposiciones particulares que paulatinamente han sido coordinadas y
sistematizadas. Dichas normas son:

 Ley Nº 18.31417, que determina conductas terroristas y fija su penalidad18.

 Ley Nº 20.00019, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas20.
 Código Penal21, a propósito de “la restricción de las comunicaciones y otros medios técnicos de
investigación"22; en materia de delitos de pornografía infantil, prostitución infantil, obtención de
servicios sexuales de mayores de 14 pero menores de 18 años de edad23; y en los delitos de
tráfico ilícito de migrantes y trata de personas24.

15
Constitución Política de la República. Disponible en: http://bcn.cl/24nex (enero, 2020).
16
HORVITZ, María Inés y LÓPEZ, Julián (2002). Derecho Procesal Penal Chileno,I. Santiago, Chile: Editorial Jurídica de
Chile,
17
Ley Nº 18.314, que determina conductas terroristas y fija su penalidad. Disponible en: http://bcn.cl/2avlr (enero, 2020).
18
Art. 14. En los casos del artículo 1º de esta ley, durante la audiencia de formalización de la investigación o una vez
formalizada ésta, si procediere la prisión preventiva del imputado, el Ministerio Público podrá pedir al juez de garantía que
decrete, además, por resolución fundada, todas o algunas de las siguientes medidas: […] 3.- Interceptar, abrir o registrar sus
comunicaciones telefónicas e informáticas y su correspondencia epistolar y telegráfica. [cursiva añadida]
19
Ley Nº 20.000, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas. Disponible en: http://bcn.cl/24h6s
(enero, 2020).
20
Art. 24. Las medidas de retención e incautación de correspondencia, obtención de copias de comunicaciones o
transmisiones, interceptación de comunicaciones telefónicas y uso de otros medios técnicos de investigación, se podrán
aplicar respecto de todos los delitos previstos en esta ley y cualquiera sea la pena que merecieren, de conformidad a las
disposiciones pertinentes del Código Procesal Penal. [cursiva añadida]
21
Código Penal. Disponible en: http://bcn.cl/24nek (enero, 2020).
22
Art. 24. Las medidas de retención e incautación de correspondencia, obtención de copias de comunicaciones o
transmisiones, interceptación de comunicaciones telefónicas y uso de otros medios técnicos de investigación, se podrán
aplicar respecto de todos los delitos previstos en esta ley y cualquiera sea la pena que merecieren, de conformidad a las
disposiciones pertinentes del Código Procesal Penal. [cursiva añadida]
23
Art. 369 ter. Cuando existieren sospechas fundadas de que una persona o una organización delictiva hubiere cometido o
preparado la comisión de alguno de los delitos previstos en los artículos 366 quinquies, 367, 367 ter, 374 bis, inciso primero, y
374 ter, y la investigación lo hiciere imprescindible, el tribunal, a petición del Ministerio Público, podrá autorizar la
interceptación o grabación de las telecomunicaciones de esa persona o de quienes integraren dicha organización, la
fotografía, filmación u otros medios de reproducción de imágenes conducentes al esclarecimiento de los hechos y la
grabación de comunicaciones. En lo demás, se estará íntegramente a lo dispuesto en los artículos 222 a 225 del Código
Procesal Penal. [cursiva añadida]
24
Art. 411 octies inc. 2. Cuando existieren sospechas fundadas de que una persona o una organización delictiva hubiere
cometido o preparado la comisión de alguno de los delitos indicados en este párrafo, y la investigación lo hiciere
imprescindible, el tribunal, a petición del Ministerio Público, podrá autorizar la interceptación o grabación de las
telecomunicaciones de esa persona o de quienes integraren dicha organización, la fotografía, filmación u otros medios de
reproducción de imágenes conducentes al esclarecimiento de los hechos y la grabación de comunicaciones. En lo demás, se

5
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La norma de aplicación general está contenida en el artículo 222 del Código Procesal Penal25. Según
esta norma, la intercepción de comunicaciones telefónicas o de otras formas de telecomunicación, se
prevé cuando “existen fundadas sospechas, basadas en hechos determinados, de que una persona
hubiere cometido o participado en la preparación o comisión, o que ella preparare actualmente la
comisión o participación en un hecho punible que mereciere pena de crimen, y la investigación lo
hiciere imprescindible.” Luego, el artículo 226 señala que el juez de garantía podrá disponer la
grabación de comunicaciones entre personas presentes.

La interceptación de comunicaciones autorizada judicial o legalmente posibilita al agente desarrollar su

investigación sin cometer alguno de los delitos previstos en el artículo 161 A del Código Penal26, lo que
se ve confirmado por la parte final de esta disposición que señala:

Esta disposición no es aplicable a aquellas personas que, en virtud de la ley o de

autorización judicial, estén o sean autorizadas para ejecutar las acciones descritas.

Cabe destacar que este artículo dice relación con la protección jurídica de las comunicaciones
privadas. En cuanto a las comunicaciones colectivas ellas se encuentran protegidas por los delitos
consagrados de la Ley General de Telecomunicaciones27.

Por su parte, la Ley N° 19.97428, de 2004, sobre el Sistema de Inteligencia del Estado y crea la
Agencia Nacional de Inteligencia, establece procedimientos especiales de obtención de información,
en los artículos 23 y siguientes, pero sólo los autoriza “cuando determinada información sea
estrictamente indispensable para el cumplimiento de los objetivos del Sistema y no pueda ser obtenida
de fuentes abiertas”, y en la forma y con las autorizaciones que se disponen en el Título V de la citada
Ley.

Dichos procedimientos estarán limitados exclusivamente a actividades de inteligencia y

contrainteligencia que tengan por objetivo resguardar la seguridad nacional y proteger a Chile y su
pueblo de las amenazas del terrorismo, el crimen organizado y el narcotráfico.

estará íntegramente a lo dispuesto en los artículos 222 a 225 del Código Procesal Penal. [cursiva añadida]
25
Código Procesal Penal. Disponible en: http://bcn.cl/24new (enero, 2020).
26
Art. 161-A. Se castigará con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados y multa de 50 a 500 Unidades
Tributarias Mensuales al que, en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público, sin autorización del
afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carácter privado;
sustraiga, fotografíe, fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos de carácter privado; o capte, grabe, filme o fotografíe
imágenes o hechos de carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos particulares o lugares que
no sean de libre acceso al publico.
Igual pena se aplicará a quien difunda las conversaciones, comunicaciones, documentos, instrumentos, imágenes y hechos a
que se refiere el inciso anterior.En caso de ser una misma la persona que los haya obtenido y divulgado, se aplicarán a ésta
las penas de reclusión menor en su grado máximo y multa de 100 a 500 Unidades Tributarias Mensuales […].
27
Ley N° 18.168, Ley General de Telecomunicaciones. Disponible en: http://bcn.cl/26tkz (enero, 2020).
28
Ley N° 19.974, sobre el Sistema de Inteligencia del Estado y crea la Agencia Nacional de Inteligencia. Disponible en:
http://bcn.cl/24ned (enero, 2020).

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III. Cuadro legislación comparada

País Norma Regulación y limitaciones

Alemania Código Procesal Permite interceptar las telecomunicaciones de personas sospechosas

Penal de 198729 de ser autor o cómplice de algunos delitos especialmente graves y
complejos (tales como traición, malversación de recursos públicos,
Art. 100a y 100b homicidio, delitos sexuales, robo, extorsión, lavado de dinero, fraude
computacional, delitos tributarios, delitos en el ámbito farmacéutico,
solicitud de asilo fraudulenta, tráfico de personas, tráfico de drogas,
genocidio, etc.).

La interceptación y grabación de las comunicaciones sólo puede ser

autorizada por un juez, aunque la orden de interceptación también la
puede dar la fiscalía en casos excepcionalmente urgentes, que debe
ser confirmada por un juez dentro de los 3 días siguientes.

España Código de Corresponde a los jueces acordar, en resolución motivada, la

Enjuiciamiento intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si
Criminal de 188430 hubiere indicios que esto permitirá el descubrimiento o la comprobación
de algún hecho o circunstancia importante de la causa. Solo opera
Art. 579 respecto de delitos dolosos sancionados con pena mínima de 3 años
de prisión, delitos cometidos en el seno de un grupo u organización
criminal y delitos de terrorismo.

Asimismo, se puede autorizar que, hasta por 3 meses (prorrogables

hasta máx. de 18 meses), se observen las comunicaciones de
personas sospechosas.

Sin embargo, en casos de urgencia enmarcados en investigaciones de

bandas terroristas, la medida podrá ordenarla el Ministro del Interior o,
en su defecto, el Director de la Seguridad del Estado, comunicándolo
inmediatamente por escrito motivado al Juez competente, quien
revocará o confirmará tal resolución en un plazo máx. de 72 horas.

Perú Código Procesal El Fiscal, en caso de delitos sancionado con pena superior a 4 años de
Penal de 201931 prisión, y siempre que la intervención sea absolutamente necesaria
para las investigaciones, puede solicitar al Juez de la Investigación
Art. 230 y 231 Preparatoria la intervención y grabación de comunicaciones
telefónicas, radiales o de otras formas de comunicación.

Los concesionarios de servicios públicos de telecomunicaciones deben

facilitar la geolocalización de teléfonos móviles y la diligencia de
intervención, grabación o registro de las comunicaciones ordenadas
judicialmente, en tiempo real y en forma ininterrumpida, las 24 horas de

29
German Code of Criminal Procedure. Disponible en inglés en: http://bcn.cl/2cost (enero, 2020).
30
Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Disponible en:
http://bcn.cl/2cosu (enero, 2020).
31
Disponible en Vlex (Portal Parlamentario de BCN).

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los 365 días del año. Los servidores de las indicadas empresas deben
guardar secreto acerca de las mismas.

La interceptación no puede durar más de 30 días, excepcionalmente

prorrogables por plazos sucesivos, previo requerimiento del Fiscal y
decisión motivada del Juez de la Investigación Preparatoria.

Colombia Código de El fiscal puede ordenar que se intercepten, mediante grabación

Procedimiento magnetofónica o similar, las comunicaciones que se cursen por
Penal de 200432 cualquier red de comunicaciones, para fines de la investigación.

Art. 15 Sin embargo, la Corte Constitucional33 ha impuesto que:

En todo caso debe fundamentarse por escrito. Las personas que

participen en estas diligencias se obligan a guardar la debida reserva.

Por ningún motivo se podrán interceptar las comunicaciones del

defensor.

La orden tendrá una vigencia máxima de 6 meses, prorrogables, a

juicio del fiscal, si subsisten los motivos fundados que la originaron.

La orden del fiscal de prorrogar la interceptación de comunicaciones y

similares debe someterse al control previo de legalidad por parte del
Juez de Control de Garantías.

Los funcionarios de Policía Judicial deben rendir informes parciales de

los resultados de la interceptación de comunicaciones cuando dentro
de las mismas se establezcan informaciones que ameriten una
actuación inmediata para recolectar evidencia o elementos materiales
probatorios e impedir la comisión de otra u otras conductas delictivas.
En todo caso, el fiscal comparecerá ante el juez de control de
garantías a efectos de legalizar las actuaciones cuando finalice la
actividad investigativa.

Fuente: Elaboración propia

Nota aclaratoria
Asesoría Técnica Parlamentaria, está enfocada en apoyar preferentemente el trabajo de las Comisiones
Legislativas de ambas Cámaras, con especial atención al seguimiento de los proyectos de ley. Con lo cual se
pretende contribuir a la certeza legislativa y a disminuir la brecha de disponibilidad de información y análisis entre
Legislativo y Ejecutivo.

Creative Commons Atribución 3.0

(CC BY 3.0 CL)

32
Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal. Disponible en: http://bcn.cl/2cosw (enero, 2020).
33
Mediante Sentencia C-594-14 de 20 de agosto de 2014. Disponible en: http://bcn.cl/2cosy (enero, 2020).