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Defensa Nacional y Derechos Humanos

DERECHO AL SECRETO Y RESERVA DE COMUNICACIONES


I. INTRODUCCIN
El objetivo del presente artculo es analizar los alcances de un
derecho fundamental. Nos referimos a la libertad de las
comunicaciones y el derecho al secreto, reconocido por el
artculo 2 inciso 10 de la Constitucin, as como el desarrollo
jurisprudencial ciertamente exiguo efectuado por el Tribunal
Constitucional (TC).
Resulta especialmente relevante examinar los alcances de este
derecho luego de lo sucedido en la dcada de 1990, para tratar
de contribuir a garantizar su plena vigencia, la misma que en
los ltimos aos se ha visto afectada por denuncias de
intervenciones realizadas al margen de la Constitucin. El caso
ms reciente ha sido el de los denominados petroaudios que
propici la cada de uno de los gabinetes del expresidente Alan
Garca.
Los avances tecnolgicos y progresos tcnicos que ha
experimentado nuestra sociedad en los ltimos aos, han
conllevado nuevas formas de comunicacin hasta la fecha
indispensables
tales
como
la
telefona
mvil,
las
videoconferencias o el correo electrnico de Internet, entre
muchas otras. Sin embargo, la llamada revolucin tecnolgica
tambin supone la aparicin de nuevas vas de ataque o
injerencia de los derechos fundamentales, motivo por el que
resulta necesario que los mismos se redefinan sin perder su
identidad para otorgar la debida proteccin jurdica a los
ciudadanos y adaptarse a la nueva realidad social.
Es precisamente en este panorama complejo de la Sociedad de
la Informacin y los nuevos medios comunicativos transmitidos
por tecnologa digital que surge o emerge la cuestin de las
escuchas telefnicas.
Las escuchas telefnicas pueden ser definidas como un medio o
instrumento para obtener o descubrir los secretos comunicados
a travs del telfono, teniendo reconocidas las medidas de
intervencin telefnica tanto a nivel doctrinal como
jurisprudencial una doble naturaleza toda vez que las mismas
cumplen una doble funcin: por un lado desempean una
importante funcin investigadora (medio lcito de investigacin),
de recabo de elementos de conviccin, y por otro lado, pueden

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ser entendidas como medio de prueba en s (actualmente


equiparada como prueba documental).
De esta manera, en las lneas que siguen analizaremos cuatro
aspectos centrales. En primer lugar, los alcances de este
derecho haciendo un breve repaso a algunas experiencias
comparadas; en segundo lugar, sus caractersticas bsicas; en
tercer lugar, algunos temas puntuales relacionados con la
intervencin de las comunicaciones que en nuestro pas
requieren de un mandato judicial; y finalizaremos examinando
la jurisprudencia que hasta el momento ha emitido el TC sobre
el particular.
II. EVOLUCIN HISTRICA
Un breve repaso a la experiencia comparada
Para examinar los alcances de la libertad de las comunicaciones
y el derecho al secreto, as como la posibilidad de establecer
ciertas restricciones, resulta interesante hacerlo a la luz de la
experiencia comparada. Para ello, se analizarn cuatro posibles
alternativas que sintetizaremos a continuacin.
En
primer
lugar,
pueden
mencionarse
aquellos
ordenamientos que luego de reconocer este derecho
precisan que la nica restriccin posible es aquella que
proviene de una orden judicial. As por ejemplo, lo dispone la
Constitucin italiana de 1948 (artculo 15) y espaola
(artculo 18 inciso 3). En el caso espaol, se admite una
excepcin adicional cuando se dispone la suspensin
individual de derechos fundamentales, institucin que no
existe en el ordenamiento jurdico peruano.
En segundo lugar, hay ordenamientos que exigen una orden
judicial, pero que, adems, autorizan al legislador a
determinar los casos en que puede fijarse otros supuestos.
As, por ejemplo, el Art. 10 de la Ley Fundamental alemana
seala que "las restricciones solo podrn ser dispuestas en
virtud de una ley". En dicho pas, el Ministerio Fiscal tambin
puede disponer una intervencin. Por su parte, en Francia la
Ley 91-646 permite las escuchas telefnicas administrativas
con control parlamentario "para garantizar la seguridad
nacional, patentes de invencin y la prevencin de la
criminalidad organizada o del fascismo".
Una tercera modalidad es aquella que orienta al derecho
norteamericano. En efecto, si bien por regla general una

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orden judicial debe autorizar la intervencin, el Cdigo del 16


de enero de 1996 que regula los delitos y procedimientos
penales o criminales y que desarrolla la Enmienda IV,
permite de manera excepcional que la intervencin se pueda
realizar por disposicin del Fiscal General. De tal manera, el
Fiscal General cargo similar a nuestro Fiscal de la Nacin
podra intervenir una comunicacin, por ejemplo, cuando
existan conspiraciones que afectan la seguridad nacional.
Esta situacin ha variado luego de las medidas
implementadas como consecuencia de los atentados sufridos
en dicho pas y que han tenido gran repercusin
internacional.
Una ltima modalidad es aquella que se presenta en el caso
ingls que autoriza al juez a controlar las comunicaciones
pero tambin admite que el ministro del Interior lo disponga.
Cabe anotar que el caso ingls fue objeto de una sentencia
de 2 de agosto de 1984 del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en el Caso Malone. En dicha ocasin se
cuestion la norma inglesa que permita el registro policial de
conversaciones telefnicas por disposicin del ministro del
Interior. El Tribunal Europeo consider que se haba violado el
artculo 8 del Convenio Europeo para la Proteccin de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, pues
el derecho ingls no determinaba con claridad el alcance y
las modalidades de ejercicio de la facultad de control de las
comunicaciones por parte de las autoridades legalmente
competentes.
De esta manera, a nivel comparado existen diversas
posibilidades para regular los alcances y restricciones al secreto
de las comunicaciones. La regla ms frecuente es aquella que
solo autoriza al juez a disponer una interceptacin, aunque
existen opciones distintas. Asimismo, hay ordenamientos que
desarrollan este derecho en una ley especial; en cambio, otros
disponen que deba estar regulado en un Cdigo de
Procedimientos Penales.
III.CARACTERSTICAS
El artculo 2 inciso 10 de la Constitucin reconoce este derecho
en los trminos siguientes:
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho: Al secreto y a la
inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.

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Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos


slo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o
intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las
garantas previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos
ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos
privados obtenidos con violacin de este precepto no tienen
efecto legal. Los libros, comprobantes y documentos contables
y administrativos estn sujetos a inspeccin o fiscalizacin de la
autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones
que al respecto se tomen no pueden incluir su sustraccin o
incautacin, salvo por orden judicial.
Este derecho cuenta con determinadas caractersticas que
desarrollaremos a continuacin.
a) Libertad de las comunicaciones o manifestacin del
derecho a la intimidad.
Un importante sector de la doctrina lo califica como la
libertad de las comunicaciones. Si bien se encuentra ligado
a la intimidad (Martnez de Pisn Cavero 1993: 128), a
nuestro juicio, se trata de un derecho distinto. En efecto,
como anota Balaguer Callejn (1995: 13): En cualquier
caso, intimidad y secreto de las comunicaciones no son
trminos equivalentes. El secreto de las comunicaciones
puede servir como instrumento de proteccin de mltiples
derechos; propiedad, libertad de empresa, libertad
ideolgica, etc.. As tambin lo ha reconocido el Tribunal
Constitucional espaol en la STC 114/1984, de 29 de
noviembre,
cuando
sostuvo
que
El
bien
constitucionalmente protegido es as la libertad de las
comunicaciones y lo admite la doctrina: El bien
constitucionalmente protegido es, pues, el derecho de los
titulares a mantener el carcter reservado de una
informacin privada o, lo que es lo mismo, a que ningn
tercero pueda intervenir en el proceso de comunicacin y
conocer de la idea, pensamiento o noticia transmitida.
(Gimeno Sendra 2011: 334). De esta manera, por ejemplo,
se vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones si se
interceptan los telfonos celulares del gerente general de
una empresa privada con la finalidad de averiguar cules
sern las prximas inversiones que realizar en el mercado
burstil. En tal supuesto no habra afectacin alguna al
derecho a la intimidad, pero s al secreto de las

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comunicaciones. Sin embargo, el artculo 16 del Cdigo Civil


parecera vincularlo exclusivamente con el derecho a la
intimidad, al sealar que: La correspondencia epistolar, las
comunicaciones de cualquier gnero o las grabaciones de la
voz, cuando tengan carcter confidencial o se refieran a la
intimidad de la vida personal y familiar, no pueden ser
interceptadas o divulgadas sin el asentimiento del autor y,
en su caso, del destinatario. As lo han afirmado algunos
autores al indicar que el artculo 16 del Cdigo Civil de
1984, es una proyeccin del derecho a la vida privada
(Morales Godo 2003: 169). Situacin similar se presenta en
el sistema interamericano, pues como lo ha reconocido la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso
Escher y otros vs. Brasil, Sentencia de 06 de julio de 2009,
prrafo 114, aunque las conversaciones telefnicas no se
encuentran expresamente previstas en el artculo 11 de la
Convencin, se trata de una forma de comunicacin
incluida dentro del mbito de proteccin de la vida privada.
El artculo 11 protege las conversaciones realizadas a
travs de las lneas telefnicas instaladas en las residencias
particulares o en las oficinas, sea su contenido relacionado
con asuntos privados del interlocutor, sea con el negocio o
actividad profesional que desarrolla. Es decir, lo vincula
con la vida privada pero le reconoce mayores alcances.
Similar equivocacin fue asumida inicialmente por el
Tribunal Constitucional al sealar que El amplio derecho
fundamental a la vida privada permite garantizar.
b) Titularidad
Los titulares de este derecho son las personas que se
comunican, es decir, aquellos que intervienen en el proceso
de comunicacin, ya sean personas naturales o jurdicas.
Aunque, en este ltimo caso, en un sentido figurado pues
obviamente quienes se comunican son personas fsicas
(Daz Revorio 2007: 161). En consecuencia, este derecho se
opone a los terceros, que pueden ser particulares v.g.
empresas privadas que realizan interceptaciones ilegales o
entidades pblicas v.g. servicios de inteligencia, mas no a
quienes intervienen en el proceso mismo de la
comunicacin. En efecto, si una persona graba la
conversacin telefnica que tiene con otra sin autorizacin
de ella, no estaremos en presencia de una afectacin del
derecho al secreto de las comunicaciones, sino
posiblemente de una vulneracin de otros derechos
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dependiendo del caso concreto; por ejemplo, podra


vulnerarse el derecho a la intimidad. En este sentido, el TC
espaol en la STC 114/1984 precis que este derecho no
puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional,
frente a quien tom parte en la comunicacin misma
protegida (Martn Morales 1995: 46).
Adems, se considera que no solo se protege el contenido
del derecho sino incluso "los aspectos del proceso de
comunicacin que no sean notorios a terceros deben
quedar tambin protegidos, de suerte que, por ejemplo,
sera inconstitucional la ley que autorizase la utilizacin, sin
resolucin judicial, de aparatos tcnicos que, sin captar el
contenido de lo comunicado, registren los nmeros
marcados en un concreto telfono, o la hora y duracin de
las llamadas, salvo que medie consentimiento".
c) Carcter formal
Se trata de un derecho formal, es decir, no interesa cul sea
el contenido de la comunicacin que se transmite ni lo que
se mantiene en secreto. En otras palabras, este derecho
comprende toda la comunicacin con independencia de
cul sea su contenido. De ah que suela ser calificado como
una garanta formal. As lo interpret el Tribunal
Constitucional espaol en la STC 114/1984 cuando
consider que el concepto de secreto en el artculo 18.3
tiene un carcter formal, en el sentido de que se predica de
lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no
el objeto de la comunicacin misma al mbito de lo
personal, lo ntimo o lo reservado. Del mismo modo lo ha
entendido nuestro Tribunal Constitucional al precisar en la
STC 2863-2002-AA/TC, FJ 3 que: El concepto de secreto e
inviolabilidad de las comunicaciones y documentos
privados, comprende a la comunicacin misma, sea cual
fuere su contenido y pertenezca o no el objeto de la
comunicacin al mbito de lo personal, lo ntimo o lo
reservado. De manera que se conculca el derecho tanto
cuando
se
produce
una
interceptacin
de
las
comunicaciones, es decir, cuando se aprehende la
comunicacin dirigida a terceros, como cuando se accede al
conocimiento de lo comunicado, sin encontrarse autorizado
para ello.

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d) Lmites, desarrollo
derechos.

legal

colisin

con

otros

No se trata de un derecho absoluto. La Constitucin seala


que puede ser limitado por mandamiento motivado del juez
con las garantas previstas en la ley. En nuestro pas, el
Cdigo Procesal Penal es la ley en la cual se deberan
desarrollar tales garantas. Sin embargo, el referido Cdigo
a la fecha de culminacin del presente artculo no est en
plena vigencia en todo el pas, pues se ha optado por un
sistema de vigencia progresiva. Con anterioridad, el 12 de
abril de 2002, se public una ley especial, la ley 27697, que
otorga facultades al fiscal para la intervencin y control de
comunicaciones y documentos privados en casos
excepcionales, 2 actualmente vigente, y que regula estos
aspectos. Adems, habra que tomar en cuenta su posible
relacin con otros derechos, como por ejemplo el derecho al
secreto profesional, reconocido por el artculo 2 inciso 18 de
la Constitucin. As por ejemplo, si un periodista est
comunicndose con su fuente de informacin podr
permitirse la intervencin judicial de esa comunicacin o el
periodista podr oponerse argumentando el secreto
profesional para que no se conozca a su fuente de
informacin?, o por ejemplo, podr llevarse a cabo una
interceptacin judicial que permita obtener una confesin
que est negada por la Constitucin y los tratados sobre
derechos humanos? En definitiva, se debe de tratar de
compatibilizar el derecho a la libre comunicacin y su
posible limitacin con otros derechos constitucionales como
sucede, por ejemplo, con el secreto profesional o con el
derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo,
reconocido por el artculo 8, 2, g) de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos.
e) Proteccin procesal
En la medida que se trata de un derecho fundamental se
encuentra protegido por el proceso de amparo, que en el
Per en estos casos ha tenido un escaso desarrollo
jurisprudencial, tal como lo desarrollaremos en lneas
posteriores. De otro lado, de producirse una intervencin de
las comunicaciones al margen de lo previsto por la
Constitucin, ella no solo constituira un delito sancionado
por el Cdigo Penal (artculos 161 a 164) sino que adems

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carecera de efecto legal por expresa declaracin


constitucional, tal como lo precisa el tercer prrafo del
artculo 2 inciso 10) de la Constitucin. De esta manera, en
trminos generales, La interceptacin practicada como
mera va de hecho y tambin aquella que, aun
judicialmente acordada, sea ms tarde declarada nula
carecer, pues, de todo efecto, no pudindose en particular,
reconocer valor probatorio alguno a los datos que a su
travs hayan podido obtenerse.
IV. CASO SENTENCIA
REQUIERE LEVANTAMIENTO DE LA RESERVA EN LAS
COMUNICACIONES.
SEOR JUEZ DEL JUZGADO DE INVESTIGACIN
PREPARATORIA DE TURNO FAVIOLA SUSANA CAMPOS
HIDALGO, Fiscal Provincial del Cuarto Despacho de
Investigacin Preparatoria de la Tercera Fiscala Provincial Penal
Corporativa de Piura, con domicilio procesal en la calle Callao
525 de esta ciudad; a Ud. con el debido respeto digo:
I.

PETITORIO:
Que, con motivo de la investigacin en Diligencias
Preliminares, seguida contra:
Los
que
resulten
responsables por el delito de Extorsin en grado de
Tentativa en agravio de Jess Wilson Cruz Alburquerque;
de conformidad con lo prescrito en el artculo 230 y
siguientes del Cdigo Procesal Penal vigente en este
Distrito Judicial de Piura, solicito que vuestro Despacho
dicte el levantamiento de la reserva de las
comunicaciones de los telfonos: a) 01999600007 a fin de
determinar las llamadas entrantes, salientes y marcadas,
as como la ubicacin domiciliaria de donde se emitieron
las llamadas y del nombre del titular del referido telfono
y el usuario actual; y b) del nmero 969406062 de
propiedad
del
denunciante
Jess
Wilson
Cruz
Alburquerque a fin de determinar en este ltimo caso las
llamadas entrantes, salientes y marcadas; todo lo cual en
el periodo comprendido entre el 24 de agosto del 2009
hasta el 18 de Septiembre del 2009.

II.

EXPOSICIN SUSCINTA DE LOS HECHOS OBJETO DE


IMPUTACIN:

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Que, el denunciante Jess Wilson Cruz Alburquerque,


vendra recibiendo llamadas telefnicas a su telfono
celular Signado con el nmero 073-969406062 desde el
nmero telefnico 1999600007 desde el da 24 de agosto
del 2009 hasta el da 18 de septiembre del 2009,
llamadas en las cuales le han efectuado amenazas contra
su vida, la de su familia a cambio de dinero.
III.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO:


A. SUFICIENTES ELEMENTOS DE CONVICCIN
Con la declaracin de la parte agraviada quien narra
cmo es que se encuentra siendo de llamadas
telefnicas donde le solicitan dinero a cambio de no
atentar contra su vida y su integridad, habindose
dejado constancia incluso en el acta de denuncia de
parte de fecha 24 de agosto del 2009, que el
denunciante contest una llamada al momento de
sentar su denuncia y en la que pudo or amenazas
contra su vida e integridad.
B. PROGNOSIS DE LA PENA.
La conducta atribuida a los que resulten responsables,
encuadrara en el tipo penal de EXTORSIN y cuyo nivel
consumativo se encontrara en TENTATIVA, tipo que
est previsto y sancionado en el artculo 200
concordante con el artculo 16 del Cdigo Penal, cuya
pena mnima es NO MENOR DE DIEZ NI MAYOR DE
QUINCE AOS.
C. INTERVENCION NECESARIA
Que, dada las circunstancias y la modalidad en que se
intentara consumar el delito de EXTORSIN resulta
absolutamente necesario determinar, si durante los
das 24 de agosto al 18 de septiembre del 2009: 1) Si se
han efectuado llamadas telefnicas al telfonos celular
del denunciante, las fechas exactas, horas y porque
trmino, 2) A qu persona pertenece el nmeros
telefnicos de donde provienen las amenazas, as como
la ubicacin de donde se emiten las mismas, y el
usuario actual de dicha lnea telefnica.

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D. DEL NOMBRE Y DIRECCIN DEL AFECTADO POR


LA MEDIDA
La titularidad del telfono nmero 1999600007 no se
conoce; sin embargo en el caso del nmero 969406062,
dicho telfono le pertenece al denunciante Jess Wilson
Cruz Alburquerque.
E. FORMA DE LA INTERCEPTACION, SU ALCANCE Y
DURACIN:
El REGISTRO DE LLAMADAS del telfono nmero
01999600007, y del nmero 969406062; durante los
das 24 de agosto del 2009 hasta el 18 de septiembre
del 2009, en especfico: 1) Si se han efectuado llamadas
telefnicas entre s, en que fechas especficas, horas y
porque trmino, 2) Quin es el titular del nmero
telefnico 01999600007 de donde provienen las
amenazas, as como la ubicacin de donde se emiten
las mismas, 3) El usuario actual del equipo nmero
1999600007.
Debiendo disponer que la informacin se remita a este
despacho fiscal a fin de viabilizar la respuesta de la
Empresa TELEFNICA, disponiendo, en caso de aceptar
el pedido, que la diligencia sea ejecutada por las
mencionadas
instituciones
en
el
trmino
de
VEINTICUATRO HORAS con el apercibimiento indicado
en el numeral 4 del Art. 230 del NCPP.
IV.

FUNDAMENTACIN JURDICA
Que el presente requerimiento se encuentra amparado en
el artculo 230 del Nuevo Cdigo Procesal Penal.
POR LO EXPUESTO:
Solicito a Ud. Seor Juez, acceda al requerimiento a fin de
profundizar investigacin a nivel de Diligencias
Preliminares en el presente caso.
OTROS DIGO.- Se adjunta copias simples de las
diligencias preliminares realizadas en fs. ( ), y la presente
a fs. 03.
Piura, 2 de
octubre de 2009.

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V. COMO PROTEGE EL ESTADO


CDIGO PENAL DECRETO LEGISLATIVO N 635
Promulgado
Publicado

: 03-04-91
: 08-04-91

Al texto de cada artculo del Cdigo Penal se ha incluido una


sumilla conforme a lo dispuesto en el Artculo nico de la Ley N
25362, norma que autoriza al Poder Ejecutivo para que en las
ediciones oficiales de los Cdigos Civil, Penal, Procesal Penal, de
Ejecucin Penal y del Medio Ambiente se incluyan las sumillas
correspondientes a cada artculo, publicado el 13 de diciembre
de 1991. Estas sumillas son de carcter referencial.
La
Constitucin
de
1978
se
aparta
de
nuestro
constitucionalismo histrico en lo relativo al reconocimiento de
la inviolabilidad de las comunicaciones, como hemos visto, por
la especialidad de las posibilidades de vulneracin de este
derecho. Pero tambin lo hace porque suprime el nico requisito
que excepcionaba su vigencia y que no es otro que la
motivacin en la resolucin del juez que autorizase la detencin
u observacin de la comunicacin. No fue pacfico en la
elaboracin del texto constitucional la introduccin del requisito
de que la resolucin judicial fuera motivada. Se justific esta
circunstancia en la imposibilidad de autorizar intervenciones de
forma urgente, dado que la motivacin obligara al juzgador a
dar audiencia contradictoria a las partes previa a la adopcin de
la resolucin, posibilitando de forma inexcusable el recurso^i.
Adems, en determinas intervenciones como las telefnicas,
dejara sin objeto la actuacin, puesto que la eficacia de sta se
fundamenta en el desconocimiento por parte de aquellos a
quienes se intercepta la comunicacin. A pesar de lo
manifestado, el Tribunal Constitucional ha venido manteniendo
la necesidad de la motivacin de la resolucin del juez que
excepcione la vigencia de los derechos fundamentales. De
forma concreta la STC 62/1982 de 15 de octubre establece en
su fundamento jurdico 2. que toda resolucin que limite o
restrinja el ejercicio de un derecho fundamental, ha de estar
motivada, de forma tal que la razn determinante de la decisin
pueda ser conocida por el afectado. Adems, cabe argumentar
que aunque la Constitucin tiene como hemos visto aplicacin
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directa, su excepcin, como es el caso que estudiamos, no la


tiene, por lo que se hace necesario un desarrollo legislativo que
establezca la forma de llevar a la prctica por parte de los
poderes p- blicos la intervencin de las comunicaciones. De no
acoger esta interpretacin, slo pueden darse dos opciones, a
cual ms negativa desde una perspectiva garantista de los
derechos fundamentales. O se deduce la no obligatoriedad de
motivacin en la resolucin judicial, o se deja en manos del juez
establecer en qu casos se hace necesaria sta y en qu casos
no.
La Ley de 24 de junio de 1998 incorpor a la Ley Fundamental
un segundo prrafo al artculo 10. El contenido exclusivo de
ste artculo era: El secreto de las correspondencia y de las
comunicaciones es inviolable. Las limitaciones a este derecho
slo podrn establecerse en virtud de una ley. Se deduce del
texto la implcita dificultad, al igual que en nuestra Constitucin,
de una garanta adecuada del bien jurdico protegido. Lo que se
aade al art. 10 de la LFB es una delimitacin de la
excepcionalidad, que lo que en realidad hace es autorizarla en
determinados supuestos. As, el apartado segundo establece
ahora que En el caso de que la limitacin tenga como finalidad
la proteccin del orden fundamental liberal democrtico o la
garanta de la existencia de la Federacin o de un Lnd, la ley
podr establecer que no se informe a los afectados y que el
control por los tribunales sea reemplazado por el efectuado por
rganos creados al efecto por la representacin popular. Puede
comprobarse la semejanza de intencionalidades entre el artculo
reproducido y la norma espaola de video vigilancia e, donde
ante la inmediatez del delito puede autorizar la grabacin el
responsable regional de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del
Estado, quedando en manos de la Comisin la validez o no de lo
grabado y sus consecuencias jurdicas, as como el destino de lo
grabado.
VI.
LA
JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL

DEL

TRIBUNAL

El Tribunal Constitucional no ha tenido una intensa produccin


jurisprudencial en esta materia. Han sido escasos los procesos
que ha conocido y en los cuales ha podido precisar los alcances
del derecho al secreto de las comunicaciones. Examinaremos
los casos ms relevantes.

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a) Relaciones laborales: La STC 1058-2004-AA/TC, del 18


de agosto de 2004 y la STC 04224-2009-PA/TC, del 19
de julio de 2011.
Un primer caso se present con motivo del despido de un
trabajador de la empresa Serpost a quien se haba
descubierto que enviaba correos electrnicos con contenido
pornogrfico. La manera como se procedi a descubrir dichos
correos electrnicos motiv el cuestionamiento del TC, pues
fue personal de la Subgerencia de Recursos Humanos de
Serpost quien ingres a verlos sin autorizacin del
trabajador. El TC declar fundada la demanda y dispuso la
reposicin del trabajador pues consider que:
La demandada, por otra parte, tampoco ha tenido en
cuenta que en la forma como ha obtenido los elementos
presuntamente incriminatorios, no solo ha vulnerado la
reserva de las comunicaciones y la garanta de
judicialidad, sino que ha convertido en invlidos dichos
elementos. En efecto, conforme lo establece la ltima
parte del artculo 2, inciso 10), de la Constitucin, los
documentos privados obtenidos con violacin de los
preceptos anteriormente sealados, no tienen efecto
legal. Ello, de momento, supone que por la forma como se
han recabado los mensajes que han sido utilizados en el
cuestionado proceso administrativo, su valor probatorio
carece de todo efecto jurdico, siendo, por tanto, nulo el
acto de despido en el que dicho proceso ha culminado.
De esta manera, se garantiz la vigencia del derecho al
secreto de las comunicaciones en el mbito de las relaciones
laborales y se anul el acto de despido efectuado sobre la
base de una prueba ilcita. Una situacin similar se present
en la STC 04224-2009-PA/TC. En tal ocasin, el TC consider
que de la carta de despido se desprende que la emplazada
us los correos electrnicos de cuentas privadas para
imputar falta grave, los mismos que, segn la Constitucin,
careceran de validez si se obtuvieron vulnerando el
procedimiento respectivo, por ser medios de prueba que
habran sido obtenidos ilcitamente.
b) La vida militar: la STC 03901-2007-AA/TC, del 28 de
setiembre de 2009.

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La vida militar: la STC 03901-2007-AA/TC, del 28 de


setiembre de 2009 Un segundo caso se present cuando una
alumna de la Escuela Militar de Chorrillos interpuso una
demanda de amparo contra la resolucin administrativa que
la separaba en forma definitiva, sustentada en la aplicacin
de una supuesta falta disciplinaria que consista en haber
mantenido relaciones amorosas y sexuales, fuera de la
Escuela, con otro cadete. El TC declar fundada la demanda
y dispuso su reincorporacin pues consider que la forma
como se haba obtenido informacin procedente del celular
de la demandante fue inconstitucional. Dicho celular haba
sido retenido porque exista una norma interna que no
permita portar celulares en la Escuela. El capitn que
recomend la sancin se dio cuenta de esta falta
disciplinaria pues se percat del ingreso de un mensaje de
texto que decidi leer. As se pudo enterar de la existencia
de diversos mensajes de texto que fueron la prueba de la
falta imputada. Sobre el particular, el TC consider que: 30.
En el presente caso, el inicio de la investigacin
disciplinaria a la que fue sometida la recurrente, se ha
basado en una indebida invasin de su correspondencia,
donde no ha mediado el mandato proveniente de
autoridad judicial y donde incluso se ha ido ms all de la
supuesta prohibicin alegada por la demandada, que an
en el caso de aceptarse como cierta, slo autorizaba a la
retencin (no a la incautacin) del aparato celular, mas no
as a la revisin de sus contenidos. El efecto prctico de
tal
situacin
es
el
de
haber
convertido
en
irremediablemente nulos los presuntos elementos
probatorios en los que tal investigacin pretendi
sustentarse.
Siguiendo un criterio similar al caso anterior, el TC no le
reconoci valor a una prueba obtenida ilcitamente y
dispuso que la alumna retorne a su centro de estudios.
c) Los petroaudios: la STC 0655-2010-PHC/TC, del 27
de octubre de 2010.
Los petroaudios: la STC 0655-2010-PHC/TC, del 27 de
octubre de 2010 Un ltimo caso tuvo gran impacto en los
medios de comunicacin. Se trataba de un proceso de
hbeas corpus iniciado por la esposa de Alberto Quimper
contra la resolucin del juez que dispuso el inicio de un
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proceso penal por los conocidos como petroaudios. La


demandante pretenda que se anulara dicha resolucin pues
consideraba que no poda iniciarse un proceso penal sobre la
base de comunicaciones interceptadas. El TC, en su parte
resolutiva, declar improcedente la demanda pues afirm
correctamente
que
era
prematuro
resolver
el
cuestionamiento formulado dado que el proceso penal se
encontraba en trmite. Sin embargo, un considerando de
dicha sentencia el fundamento 23 introdujo la prohibicin
absoluta a los medios de comunicacin para difundir
interceptaciones de conversaciones telefnicas, salvo que
contaran con la autorizacin de los interlocutores grabados o
una orden judicial que lo permitiera, bajo responsabilidad de
ser denunciados penalmente.
En concordancia con ello, debe recordarse que el inciso
10) del artculo 2 de la Constitucin dispone que las
comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos
slo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o
intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las
garantas previstas en la ley.
Por esta razn, los medios de comunicacin social se
encuentran
prohibidos
de
divulgar
o
difundir
interceptaciones y grabaciones de conversaciones
telefnicas, salvo que exista la autorizacin de los
interlocutores grabados para que sea conocida por
terceros o un mandamiento judicial motivado que permita
su difusin por ser de inters pblico, bajo responsabilidad
de ser denunciados penalmente.
El citado fundamento 23 del TC se sala del caso concreto, y
estableci una prohibicin a los medios de comunicacin
que, obviamente, no haban participado en dicho proceso. Se
trataba de una suerte de censura previa (Alccer Povis 2011:
362). Recordemos que la controversia se circunscriba a
cuestionar una decisin judicial que daba inicio a un proceso
penal. Adems, afirmaba que la divulgacin por parte de un
medio generaba responsabilidad penal. Ello no es cierto. El
Cdigo Penal no sanciona a los periodistas que divulguen una
informacin de inters pblico, as provenga de un
petroaudio. El Cdigo sanciona a quienes interceptan las
comunicaciones (artculo 162). Por ello, luego de la difusin
de los audios de la entonces candidata a la Alcalda de Lima,
Lourdes Flores, en las elecciones municipales realizadas el
ao 2010, los congresistas Bedoya (Proyecto 4362/2010-CR)
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y Menchola (Proyecto 4376/2010-CR) presentaron sendos


proyectos de ley para tipificar como delito tales conductas, y
reconocan as que se trataba de conductas despenalizadas.
Es decir, fue un exceso introducir dicha prohibicin en una
sentencia de improcedencia que al final terminaba
apareciendo como una suerte de censura encubierta.
Este argumento fue inicialmente suscrito por cinco de los
siete magistrados, pues dos no lo compartan. Sin embargo,
das despus otros dos magistrados manifestaron su
oposicin, y ratificaron que la mayora del TC estaba en
contra de dicha prohibicin y que esta careca de efecto
vinculante. Debido a los intensos cuestionamientos a lo
afirmado por el TC, este tuvo que emitir una resolucin
aclaratoria en la que precis los alcances de su sentencia,
dado que la mayora cuatro magistrados no comparta
tales afirmaciones.
Que
en
relacin
a
la
interceptacin
de
las
telecomunicaciones y su divulgacin por los medios de
comunicacin, est prohibida la difusin de informacin
que afecte la intimidad personal o familiar, o la vida
privada del interceptado o terceras personas, salvo que
ella sea de inters o relevancia pblica, lo que debe ser
determinado en cada caso por el propio medio de
comunicacin. En caso de exceso tanto el periodista,
como los editores y/o los propietarios de los medios de
comunicacin, sern responsables por tales excesos,
segn lo determine la autoridad competente.
Que los medios de comunicacin social han entendido el
fundamento 23 de la sentencia de autos como si se
tratara de una censura previa. Con la finalidad de que
dicho fundamento no sea malinterpretado, corresponde
precisar, de oficio, que lo que debe ser sancionable es la
conducta de quienes promueven, instigan o participan en
la interceptacin de las telecomunicaciones, aun cuando
sean periodistas, medios o empresas dedicados a las
telecomunicaciones. No debe olvidarse que la propia
Constitucin establece en el artculo 2.10 que Las
comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos
solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o
intervenidos por mandamiento motivado del Juez, con las
garantas previstas en la ley.

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Lo sucedido con esta sentencia nos deja varias lecciones. Por


un lado, que las decisiones del TC no pueden generar una
situacin de inseguridad e inestabilidad pues lo dispuesto por
una sentencia no puede variar de un momento a otro. De otro
lado, dej en claro la relevancia de la libertad de expresin y
la prohibicin de todo tipo de censura previa. Ello resulta
fundamental para la vigencia de un Estado democrtico en el
pas.

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