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Fecha: 25-oct-2016
Producto: SOC,MJ
Sumario: I. Introducción. II. El contrato inmobiliario como contrato de consumo. III. Los
contratos conexos y los negocios inmobiliarios. IV. «Quid» del corredor inmobiliario y el art. 2
de la LDC. V. Un ejemplo jurisprudencial. VI. Consecuencias de encuadrar el contrato
inmobiliario como contrato de consumo. VII. El caso del contrato inmobiliario celebrado por
adhesión (las tres «categorías de contratos» en el Código Civil y Comercial). VIII. A manera
de conclusión.
I. INTRODUCCIÓN
A lo largo de los años, la venta y el alquiler de inmuebles han ido adquiriendo cada vez mayor
complejidad, desde el punto de vista de su formalización jurídica. Esto no es nuevo. En la
práctica inmobiliaria desde hace décadas, es muy común encontrarnos, entre otros, con
documentos titulados así:
2. Reserva.
6. Boleto de compraventa.
Ahora bien, los señalados con los puntos 1 hasta 4 no están regulados por norma específica
alguna. La seña civil estaba tratada solo en el art. 1202 del Código Civil y ahora en los arts.
1059 y 1060 del Código Civil y Comercial (CCivCom).
Por su parte, el boleto de compraventa «no existía» en el Código original (solo se lo trataba,
implícitamente, en el art. 1185) y recién esa expresión («boleto de compraventa») fue
introducida por la Ley 17.711, en artículos como el 1185 bis y el 2355. Ahora, el Código Civil y
Comercial le dedica los arts. 1170 y 1171.
Por lo tanto, si nos encontramos, por ejemplo, con un documento titulado «Autorización de
venta», nos tendremos que preguntar:¿Qué acto jurídico «documenta» este documento
llamado «Autorización de venta»? ¿Será un mandato con representación o sin ella, será un
contrato de corretaje, será un contrato atípico, etcétera?
Lo mismo ocurre con la «reserva». Tenemos que leer lo pactado para saber si, por ejemplo, se
trata de un pacto de preferencia a favor de quien hace la reserva o -como es más común- nos
encontramos ante una oferta a plazo «asegurada» por una suma de dinero.
Sin perjuicio de que es común encontrarnos con contratos inmobiliarios de consumo y por
adhesión, analizaremos ambos casos por separado.
El actual art. 1 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor (LDC) nos dice que el
consumidor es quien «adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social».
En cuanto a los bienes, recordemos que dentro de ellos se incluye a las cosas (conf. art.16 del
CCivCom). Por ende, la comercialización de bienes incluye contratos como compraventa de
muebles e inmuebles, nuevos o usados, o locación de muebles e inmuebles (donde se otorga
un derecho personal o creditorio de uso y goce), etcétera, siempre que sean comercializados
por un proveedor a un consumidor.
Ahora bien, no hay que olvidar que la LDC «nació» enfocada fundamentalmente a la
comercialización de servicios y «cosas muebles». En el art. 1 original, establecía que, en
materia de inmuebles, «solo se aplicaba» a «adquisición de inmuebles nuevos destinados a
vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública
y dirigida a persona indeterminadas».
Como sabemos, luego se la reformó hasta llegar al actual texto. Sin embargo, en la redacción
de la ley se advierte que la reforma no implicó una readecuación integral del texto, sino que se
trata de un «parche» que, como todo parche, no queda del todo bien.
Así, algunos artículos no parecen haber sido pensados para los inmuebles. Es el caso del art.
2, que trataremos a continuación:
Art. 2: «Proveedores de cosas o servicios. Quedan obligados al cumplimiento de esta ley todas
las personas físicas o jurídicas, de naturaleza pública o privada que, en forma profesional, aun
ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a
consumidores o usuarios. Se excluyen del ámbito de esta ley los contratos realizados entre
consumidores cuyo objeto sean cosas usadas».
Dando la interpretación más favorable para el consumidor (arg. conf. art.3 de la LDC y art.
1094 del CCivCom), entendemos que cuando el art. 2 establece que «proveedor» es «la
persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional,
aun ocasionalmente, actividades de... "comercialización" de bienes y servicios, destinados a
consumidores o usuarios», en materia de inmuebles, quedarían incluidos no solo los dueños,
sino también todos los intermediarios, porque la expresión «comercializar» tiene un sentido
más amplio que «vender». Comercializar, nos dice el Diccionario de la Real Academia
Española es, en su primera acepción, «Dar a un producto "condiciones y vías" de distribución
para su venta» (3).
Caso 1:
En dicho caso, habría tanto contrato de consumo como relación de consumo (art. 3 de la LDC
y arts. 1092 y 1093 del CCivCom). Al respecto, tengamos en cuenta que basta con que haya
relación de consumo para que resulte aplicable la LDC (conf. art. 3).
Caso 2:
El dueño de un terreno «no desarrolla» de manera profesional actividades de venta de
inmuebles, destinados a consumidores o usuarios, pero hace un contrato con otro sujeto -que
sí es un profesional (4)- para que este se encargue de construir un edificio, obtener la
financiación para dicha tarea y para que comercialice las futuras unidades funcionales,
otorgándole aquel a este un poder para firmar boletos y escrituras.
Podría plantearse que el vendedor, que es el dueño del inmueble, como dijimos, «no
desarrolla» de manera profesional, ni aun ocasionalmente, actividades de venta de inmuebles,
destinados a consumidores o usuarios, por lo que «no califica como proveedor». Sin embargo,
hay relación de consumo, porque en la comercialización del inmueble intervino alguien que
desarrolla -de manera profesional- actividades de comercialización de inmuebles (el
«comercializador»).
Y esto de que el vendedor, que es el dueño del inmueble, «no desarrolla» de manera
profesional, aun ocasionalmente, actividades de venta de inmuebles, destinados a
consumidores o usuarios, por lo que no calificaría como proveedor, es un tema discutible,
porque podríamos argumentar que justamente la finalidad del contrato que hizo con el
«comercializador» fue comercializar el inmueble «de manera profesional» en esta ocasión y,
para ser proveedor, el art. 2 de la LDC no exige habitualidad.
Además, el art. 2 establece que «todo proveedor [es decir, no importa que se vincule
directamente con el consumidor o indirectamente, a través de una red de contratos de
comercialización] está obligado al cumplimiento de la presente ley».
Y aquí encontramos una ocasión propicia para aplicar la figura de los contratos conexos, ahora
regulados en el Código Civil y Comercial.
El nuevo Código se refiere a este tema, escuetamente a nuestro juicio, en los arts.1073 a
1075, de cuyo juego podemos inferir que hay conexidad cuando dos o más contratos
autónomos «se hallan "vinculados entre sí por una finalidad económica común" previamente
establecida», de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del
resultado perseguido. En otros términos, en ocasiones, para hacer un negocio (en nuestro
caso, un negocio inmobiliario), es conveniente formalizarlo jurídicamente a través de una serie
o red de contratos. Esa serie de contratos no son «autónomos» o independientes, sino que se
hallan vinculados a un negocio común.
Esta «finalidad económica común» puede ser establecida por la ley, expresamente pactada, o
«derivars e de la interpretación», puesto que los contratos conexos deben ser interpretados
«los unos por medio de los otros, atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de
contratos, su función económica y el resultado perseguido» (conf. art. 1074 del CCivCom).
Podríamos decir, como regla, lo siguiente: Probada la conexidad, los contratos conexos se
tratan como si fueran «un solo contrato», y las partes y las obligaciones de esos distintos
contratos pasan a tratarse como partes y obligaciones de «ese solo contrato».
Los contratos entre dueño del inmueble y comercializador, y entre comercializador y comprador
se hallan «vinculados entre sí por una finalidad económica común» previamente establecida,
de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado
perseguido.La compraventa (o la locación) «intermediada» por el comercializador es de
consumo porque la actuación profesional de este último dota de «profesionalidad» al vendedor
(o locador). Dicho de otra manera, frente al comprador (o locatario), el vendedor se
«profesionalizó» al requerir los servicios del «comercializador».
Caso 3:
Imaginemos ahora un ejemplo donde el dueño de un inmueble (v. gr., un edificio) hace un
contrato con otro sujeto para que este se encargue de ofrecer y alquilar las unidades
funcionales.
De vuelta, llamemos a este segundo sujeto «comercializador», por ponerle un nombre. Este
comercializador (o «desarrollador», o «representante», o «intermediario» o «broker» o como
quieran llamarle, porque lo importante no es el nombre, sino las facultades que tiene), este
«comercializador» -decíamos- le alquila a una persona, una unidad funcional, que adquiere el
uso y goce de ella como destinatario final.
Como en el caso anterior, hay relación de consumo y contrato de consumo «por conexidad»,
porque en la comercialización del inmueble intervino alguien que desarrolla de manera
profesional, actividades de comercialización de inmuebles (el «comercializador»).
Por otro lado, se aplica la LDC a los contratos entre profesionales liberales y consumidores,
cuando el objeto del contrato es distinto de la «incumbencia específica» de la respectiva
profesión (7).
V. UN EJEMPLO JURISPRUDENCIAL
El siguiente caso resulta ilustrativo de cómo la jurisprudencia está analizando la actuación del
corredor inmobiliario fuera de su ámbito de incumbencia específica. Se trata de la sentencia de
autos «P., M. J. c/ T. P. de A. y Cía. S. A. s/ cobro de sumas de dinero» (8).
Uno de los agravios de la demandada pasa por entender que «su actividad de corredor
inmobiliario» se encontraría fuera del alcance de regulación de la Ley 24.240 y su
modificatoria, la Ley 26.361.
En la Alzada, la vocal preopinante es la Dra. Wilde quien, respecto del citado agravio, se ocupó
de analizar «cuál fue la concreta actividad del demandado en el caso en litigio» y recuerda,
entre otra doctrina, que el Dr. Ariel Ariza, «en su obra "Contratación inmobiliaria y defensa del
consumidor", sostiene:"La actividad del intermediario ceñida al estricto carácter de corredor se
encuentra regulado por la Ley 25.028. Desde el punto de vista de la Ley 24.240 cabe
reconocer que aquellos intermediarios que han obtenido título habilitante y se encuentran
sujetos a colegiación "podrían estar excluidos del ámbito de la ley de acuerdo con lo
establecido por la Ley 24.240". Sin embargo continúa: "Actualmente se observa, en algunos
casos, que la actuación del intermediario -sea o no corredor- se presenta vinculada al
emprendimiento comercial del vendedor o desarrollador del inmueble a comercializarse. La
intervención del intermediario 'excede aquí el objeto específico del corretaje' con lo cual, en
aquellas situaciones 'en las que el intermediario se encarga de la difusión del emprendimiento
y predispone los instrumentos precontractuales de la operación y los formularios mismos de la
operación a realizarse', quedará 'obligado en los términos de la ley 24.240 por la actividad
específica realizada'"» (Los entrecomillados internos son nuestros).
Dicho de otra manera, en este caso, el «corredor» no actuó como un mero intermediario que
acerca a las partes, sino que comercializó profesionalmente un emprendimiento inmobiliario, o
sea, promocionó el emprendimiento y redactó los futuros contratos por realizar. En definitiva,
es el que se encarga de la «venta», aunque no sea el vendedor, jurídicamente hablando.
Recordemos que el art. 34 de la Ley 20.226, vigente al momento de los hechos (9), establece
que «en el ejercicio de su profesión el corredor está facultado para»:
»a. Poner "en relación a dos o más partes para la conclusión de negocios sin estar ligado a
ninguna de ellas por relaciones de colaboración, subordinación o representación". No obstante,
una de las partes podrá encomendarles que "la represente en los actos de ejecución" del
contrato mediado».
Es decir, puede representar a una de las partes en la etapa de «ejecución» del contrato (v.gr.,
hacer o recibir pagos), pero no es «acto de corretaje» representar a una parte en la etapa de
«celebración» del contrato.
Art. 1345: «Definición. Hay contrato de corretaje cuando una persona, denominada corredor,
se obliga ante otra, "a mediar en la negociación y conclusión de uno o varios negocios, sin
tener relación de dependencia o representación con ninguna de las partes"».
Entonces, por más que sea corredor, si el demandado «no cumplía exclusivamente esa
función en el caso de autos», no puede ampararse en la exclusión del art. 2 de la LDC.
1. Información
También es aplicable el art. 1101 que prohíbe -en sus incs.a y b- toda publicidad que
«contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al
consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio», así como la
que «efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que
conduzcan a error al consumidor». Incluso cabe la posibilidad de una acción preventiva a fin de
hacer cesar dicha publicidad, tanto de parte de consumidores, de asociaciones de
consumidores, de la autoridad de aplicación de la LDC, como del Defensor del Pueblo y del
Ministerio Público Fiscal (arg. conf. art. 1102 del CCivCom y art. 52 de la LDC).
3. Gastos
Tratándose de un corredor inmobiliario, este no puede solicitar al consumidor reembolso de los
gastos que hacen a su propia actividad (art. 1354 del CCivCom).
Art. 1354: «Gastos. El corredor no tiene derecho a reembolso de gastos, aun cuando la
operación encomendada no se concrete, excepto pacto en contrario».
En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que
le otorgue la apariencia de reclamo judicial.
5. Cláusulas abusivas
En los contratos inmobiliarios de consumo, resultan aplicables los arts. 37 de la LDC y 988 del
CCivCom, este último por remisión del art. 1117 del CCivCom.
Por ello, entre otros supuestos, se deben tener por no convenidas las cláusulas que
desnaturalicen las obligaciones, las que limiten la responsabilidad de los proveedores (10) y las
que impliquen renuncia de los derechos del consumidor (v. gr. a la garantía por evicción y / o
por vicios redhibitorios, a la resolución o ajuste del contrato por excesiva onerosidad
sobreviniente, al juez natural, etcétera).
»Asimismo deben entregar sin cargo y con antelación a la contratación, en sus locales
comerciales, un ejemplar del modelo del contrato por suscribir a todo consumidor o usuario
que así lo solicite. En dichos locales se exhibirá un cartel en lugar visible con la siguiente
leyenda: "Se encuentra a su disposición un ejemplar del modelo de contrato que propone la
empresa a suscribir al momento de la contratación"».
Y esto nos lleva al siguiente punto.
VII.EL CASO DEL CONTRATO INMOBILIARIO CELEBRADO POR ADHESIÓN (LAS TRES
«CATEGORÍAS DE CONTRATOS» EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL)
Recién en 1993, a través de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor y un año más tarde,
con la actual redacción del art. 42 de la Constitución Nacional, aparece en la escena jurídica la
regulación de los derechos de los consumidores y usuarios.
Ahora, mediante la regulación de los «contratos por adhesión», el Código Civil y Comercial
busca proteger a «los otros débiles jurídicos», los que no entran en la categoría de
«consumidores».
Son los contratos donde las partes están en paridad de condiciones, y donde rige en plenitud la
autonomía de la voluntad.
Regulados en los arts. 984 a 989. Son aquellos mediante los cuales, «uno de los contratantes
adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero,
sin que el adherente haya participado en su redacción» (conf. art. 984).
En esta categoría de contratos, la autonomía de la voluntad está limitada por normas de orden
público, que tienen la finalidad de evitar abusos por parte del predisponte. Por ejemplo:
Art. 987: «Interpretación. Las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se
interpretan en sentido contrario a la parte predisponente».
Art. 988: «Cláusulas abusivas. En los contratos previstos en esta sección, se deben tener por
no escritas»:
»b.las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos
del predisponente que resultan de normas supletorias»;
»c. las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles».
De paso, resulta útil comparar estos artículos con el art. 37 de la LDC, para apreciar sus
similitudes.
Siguiendo con el tema, destacamos que en los contratos celebrados por adhesión a cláusulas
generales predispuestas, se protege al adherente, sea o no sea consumidor. Lo que importa es
la forma de contratación. Es la forma o modalidad de contratación la que pone al adherente
(que, por ejemplo, puede ser un pequeño empresario) en situación de debilidad.
De ellos ya vinimos escribiendo en este trabajo. Estos pueden ser o no celebrados por
adhesión. La autonomía de la voluntad está limitada por normas de orden público, que tienen
la finalidad de evitar abusos por parte del proveedor.
Son aquellos mediante los cuales, «uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales
predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya
participado en su redacción» (conf. art.984).
En nuestro tema, habrá contrato por adhesión cuando el locatario / comprador adhiere a
cláusulas generales predispuestas unilateralmente, «por la otra parte» (el locador / vendedor) o
«por un tercero» (el corredor, «comercializador», «intermediario», «agente», «representante»
o el nombre que quiera dársele), «sin que el adherente (el locatario / comprador) haya
participado en su redacción».
Como mencionamos más arriba, entre las actividades del «comercializador» de inmuebles,
figura la redacción (o adopción) de las condiciones generales de contratación de los futuros
contratos que se celebren con los compradores (o locatarios).
Tenemos pues que el comprador y / o el locatario inmobiliarios pueden calificar como «débil
jurídico negocial» a través de dos figuras que, si bien pueden superponerse en muchos casos,
no dejan de ser conceptualmente distintas: las del consumidor y la del adherente. Pensamos
que la tendencia es que ambos sujetos protegidos terminen teniendo el mismo marco jurídico.
Por ejemplo, esto se observa ahora, en forma parcial, en materia de cláusulas abusivas, dado
que los arts. 985, 986, 987 y 988 son aplicables a los contratos celebrados por adhesión y, por
remisión efectuada por el art. 1117, a los contratos de consumo.
Por ello, entre otros supuestos, se deben tener por no convenidas las cláusulas que
desnaturalicen las obligaciones, las que limiten la responsabilidad de los predisponentes y las
que impliquen renuncia de los derechos del adherente (v. gr. a la garantía por evicción y / o por
vicios redhibitorios, a la resolución o ajuste del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente,
al juez natural, etcétera).
También, junto al principio de interpretación contractual «a favor del consumidor» (art. 37 de la
LDC y art. 1095 del CCivCom), encontramos su similar «a favor del adherente» (art. 987 del
CCivCom). En ambas categorías de contrato, tampoco procede la llamada interpretación literal
o restrictiva (conf. art.1062 del CCivCom «in fine»), en contra del consumidor o del adherente.
En definitiva, es la desigualdad negocial la que justifica que el sujeto vulnerable sea protegido
por el ordenamiento jurídico. La forma de celebrar el contrato (por adhesión) y / o el destino
que se le dará al bien adquirido, son solo presunciones de esta situación de vulnerabilidad.
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(1) Salvo los servicios realizados por profesionales liberales, es decir, que ejerzan dicha
profesión en forma independiente, sin una estructura empresaria y dentro de su ámbito de
incumbencia.
(2) Art. 1092: «... Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o
utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio
propio o de su grupo familiar o social».
(5) En su art. 2, prescribe lo siguiente: «No están comprendidos en esta ley los servicios de
profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada
por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la
publicidad que se haga de su ofrecimiento».
(6) Conclusión ahora reforzada por el art. 1093 del CCivCom, en cuanto define al «contrato de
consumo» como aquel «...celebrado entre un consumidor o usuario final (...) con una empresa
productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la
adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios,
para su uso privado, familiar o social». Esto, sin desconocer la desconcertante amplitud del
citado artículo, que también defin e implícitamente como «proveedor» a toda «persona
humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente», lo que pareciera no dejar afuera a
nadie de dicho concepto.
(7) Conf. Cam. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2, 6/5/1999, «Poggi, José M.c/ Secretaría de
Comercio e Inversiones», EDJ12174. En ese caso, se trataba de un veterinario que vendía
perros y que fue multado por una infracción al deber de información al momento de celebrar
este contrato. Esta compraventa es un acto jurídico que, obviamente, no es de exclusiva
incumbencia de dicha profesión. Lo mismo puede predicarse de los corredores cuando
comercializan bienes en carácter de apoderados o como mandatarios sin representación.
(9) Y en la actualidad, dado que la Ley 26.994 derogó solamente los arts. 36, 37 y 38 de dicha
norma.