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11.articulo Dr. Fontanarrosa
11.articulo Dr. Fontanarrosa
materia comercial
Fontanarrosa, Rodolfo O.
Título: Apuntes para una teoría general de la representación con especial referencia a
la materia comercial
1. - ACLARACION PREVIA
2. - CONCEPTO DE LA REPRESENTACION
Actuar por cuenta ajena (o en interés ajeno) significa actuar para satisfacer fines o
intereses de otro, aunque la actuación se realice en nombre propio. Actuar en nombre
ajeno significa hacer saber al tercero a quien se dirige una declaración de voluntad,
que la actuación tiende a vincular a otro, aunque en último análisis esa actuación
pueda venir a satisfacer un interés propio.
Puede haber actuación en nombre propio y en interés ajeno. Tal ocurre, por ejemplo,
en el caso del comisionista, que contrata dando su propio nombre y sin indicar el de su
comitente; pero las consecuencias jurídicas del contrato que realice recaerán luego
sobre este último. Así, el comisionista está vinculado por una doble relación: con los
terceros, por una parte, y con su comitente, por la otra; pero entre este último y
aquéllos no existe relación directa.
Puede haber actuación en nombre y en interés ajenos. Es el caso del mandatario, que
actúa dando el nombre de su mandante. El contrato celebrado por aquél con los
terceros se considera como celebrado directamente por el mandante y, por
consiguiente, nace una relación directa entre éste y aquéllos.
Pero puede darse también el caso de una actuación en nombre ajeno y en interés
propio. Es lo que acontece en el supuesto de la prenda de un crédito, cuando el
acreedor prendario ejecuta el crédito prendado. Al cobrarlo, actúa en nombre de su
deudor, pero en interés propio. Lo mismo sucede cuando el prestatario tiene que
recibir en concepto de préstamo el importe de un crédito a cargo de un tercero y, con
autorización del prestamista (acreedor de dicho crédito), lo cobra para guardarse el
importe a título de préstamo. Allí el prestatario actúa en nombre del prestamista pero
en interés propio (2).
La representación existe solamente en los casos en que la actuación del sujeto de la
declaración de voluntad, es decir, del que celebra materialmente el acto, se produce
en nombre del sujeto del interés y, por consiguiente, las consecuencias jurídicas del
acto celebrado se originarán y se cumplirán como si este último lo hubiese celebrado
personalmente.
Todo vínculo o relación jurídica se origina en un hecho o tiene por objeto un hecho
que, en su calidad de fenómeno perceptible resultante de la actividad del hombre o de
la naturaleza sobre el mundo exterior, aparece así como la noción primaria en este
orden de conocimientos. El cód. civil distingue los hechos naturales y los humanos,
según que sea la naturaleza o el hombre su fuente productora. Los hechos humanos
pueden clasificarse a su vez en voluntarios e involuntarios, según que en su
producción intervenga o no la voluntad del hombre. Y desde otro punto de vista se
pueden clasificar los hechos en jurídicos y no jurídicos, es decir, aptos o no para
engendrar, modificar o extinguir relaciones jurídicas (7).
La actividad humana normal es teleológica, es decir, tiende siempre a un fin; y este fin
o causa final o última de los actos humanos voluntarios es, por lo común, obtener un
bien o satisfacer un interés. Pero el interés que impulsa el acto del hombre y lo mueve
a exteriorizar su voluntad puede ser tanto un interés del propio agente como uno de
otra persona; y cuando se da este último supuesto, nos encontramos en la situación ya
conocida de la falta de coincidencia entre el sujeto de la voluntad declarada y el sujeto
del interés que se tiende a satisfacer mediante la declaración del agente.
Puede ocurrir que esta falta de coincidencia permanezca oculta para los terceros. En
tal caso, el declarante exterioriza su voluntad sin que los terceros puedan conocer que
el no es, a la vez, el sujeto del interés; y como el derecho no atiende más que al fin
aparente, que en este supuesto es el del declarante, imputa las consecuencias del
acto, de acuerdo con esa apariencia, al que exteriorizó la manifestación de voluntad.
Pero también puede suceder que esa falta de coincidencia se manifieste exteriormente
mediante la declaración de voluntad, de modo que los terceros puedan saber
inmediatamente que el acto realizado por el declarante tiende a satisfacer el interés de
otro. Cuando esto acontece, también el derecho atiende al fin aparente que, en este
caso, es el del sujeto del interés, y de acuerdo con esa manifestación imputa las
consecuencias del acto a este último.
Lo dicho se aplica a las declaraciones de voluntad; pero también con relación a los
actos jurídicos materiales puede darse una falta de coincidencia entre el sujeto de la
acción y el sujeto del interés; y entonces las consecuencias del acto realizado por el
agente (adquisición de derechos, responsabilidad) recaerán o no sobre el sujeto del
interés, según que el primero aparezca o no autorizado para actuar en interés del
segundo. En este caso se requieren dos condiciones: a) que exista una autorización
para actuar en interés de otro, si bien basta una autorización genérica y no una
específica; b) que esa autorización sea conocida o se manifieste de cualquier modo,
inclusive por las propias circunstancias de la acción.
En estos casos de actos jurídicos materiales, basta la ejecución del hecho para que
los efectos jurídicos recaigan sobre el sujeto del interés, en el supuesto de la
existencia de la mencionada autorización. Tal ocurre, por ejemplo, cuando alguien que
actúa en interés ajeno comete un hecho ilícito, haciendo surgir por esa mera
circunstancia la responsabilidad del sujeto del interés (arts. 1113, 1118 y 1119, aparts.
1° y 2°, cód. civil).
Pero en el supuesto de las declaraciones de voluntad hay que hacer todavía algunas
otras distinciones.
Si bien hemos hablado hasta ahora del representante que actúa en nombre del
representado, puede ocurrir también que sean los terceros quienes actúen frente al
primero con eficacia respecto del segundo; por ejemplo, cuando un deudor paga al
representante del acreedor, con efecto liberatorio para aquél. En otros términos, la
representación puede ser tanto activa como pasiva (9).
En este estudio sólo nos interesa la representación voluntaria. Por lo dicho puede
advertirse ya que la representación se origina no solamente en un contrato de
mandato sino en una serie variadísima de relaciones jurídicas. Así, tienen facultad de
representar, el factor, el dependiente autorizado para vender al menudeo (art. 151,
cód. de com.) en lo relativo al cobro del precio, el socio con uso de la firma social, el
capitán respecto del armador, el jefe de estación respecto del transportador en el caso
del art. 205 del cód. de com., el consignatario del buque respecto del armador, etc. No
todas estas representaciones ofrecen una análoga extensión de facultades; pero
dentro del ámbito de los poderes conferidos a cada representante, los actos realizados
por él vinculan al representado.
c) Cuando una persona que está bajo la dependencia o al servicio de otra comete un
hecho ilícito, surge la responsabilidad del que la tiene bajo su sujeción (arts. 1113 y
sigts., cód. civil). Pero no se puede, en tal supuesto, hablar de representación. Esta
tiene siempre por contenido una declaración de voluntad, en tanto que la
responsabilidad por el hecho ilícito ajeno surge por la mera comisión de un hecho
material, con prescindencia de cualquier declaración de voluntad del agente o del
principal. Además, la responsabilidad por el hecho ilícito de otro se origina ipso facto y,
establecida la dependencia del agente respecto del principal, queda expedita la
acción. En tanto que en la representación es menester que el representante haga
conocer a los terceros que actúan en nombre del representado (16).
La asamblea general es, por lo común, un órgano deliberante. Ella resuelve respecto
de los actos fundamentales que debe realizar la persona jurídica para cumplir los fines
de su creación. Por lo tanto, la asamblea forma (o concurre a formar; con otros
órganos) la voluntad del ente; y esa voluntad puede referirse tanto a actos externos
como a actos internos, de mera dirección. Pero la asamblea no declara su voluntad a
los terceros, como voluntad de otra persona. No hay entre la persona jurídica y la
asamblea una disociación de sujetos sino, por el contrario, una compenetración de
entidad y órgano integrante. Por consiguiente, no puede hablarse en tal caso de
representación. Algo análogo puede ocurrir respecto de los directores de una
sociedad, que no tengan el uso de la firma social. Como tales, integran la voluntad del
ente, pero no la declaran frente a terceros con eficacia vinculatoria.
Así, pues, según el art. 1869 del cód. civil, el mandato existe cuando una persona da
poder a otra para representarla al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta
actos jurídicos.
De lo expuesto resulta que dentro de nuestro régimen legal pueden existir un mandato
representativo (mandato stricto sensu) y un mandato sin representación (comisión)
(19).
La definición del art. 1869 del cód. civil alude al mandatario que es, a la vez,
representante; y precisamente porque tiene presente la representación, el art. 1870
dispone que los preceptos del mandato se aplicarán a las representaciones
enumeradas en él. No obstante ello, en los arts. 1890, 1929, 1946 y 1951 ya
mencionados, alude a situaciones en que el mandato no va acompañado de
representación.
Los arts. 337 y 338 del cód. de com., al referirse a los directores de sociedades
anónimas, hablan de desempeño y de violación del mandato. Ahora bien, dentro de un
directorio puede haber directores provistos del uso de la firma social y otros que
carecen de esa prerrogativa. Todos los directores deliberan la celebración de los
negocios sociales en las reuniones del directorio; pero producida la deliberación y
resuelta la ejecución de un negocio jurídico, sólo pueden concluirlo, es decir, producir
las declaraciones de voluntad necesarias para perfeccionar el acto, los que tengan
autorización para hacerlo. Sólo estos últimos tienen la representación del ente.
B) Mandato comercial sin representación. a) La comisión (art. 222, apart. 2°, cód. de
com.).
b) La relación de ajuste del capitán (arts. 904, 907, 931, 944, 946, 947, 950, 951, 952,
etc., cód. de com.).
D) Locación de servicios sin representación. La relación entre el comerciante y el
llamado «corredor libre» o el simple corredor.
En las hipótesis planteadas sub C) y D), a veces puede haber, en lugar de una
locación de servicios, una locación de obra.
7. - EL PRESTANOMBRE
En su origen, la palabra prestanombre sirvió para designar una persona que figuraba
ficticiamente como celebrante de un negocio jurídico en nombre propio, pero que en
realidad actuaba en interés de otro; y por la similitud aparente de la situación creada,
la doctrina y la jurisprudencia tendieron a ver en el prestanombre un mandatario sin
representación (23). Pero esa asimilación de situaciones es fruto de una confusión.
8. - EFECTOS DE LA REPRESENTACION
Recordemos que en los negocios concluidos por medio de representante hay dos
esferas de relaciones e intereses bien delimitadas: una de ellas es la que se crea entre
representante y representado en virtud del otorgamiento de la representación, y la otra
es la que se origina respecto del negocio que el representante habrá de celebrar con
los terceros. En otros términos: hay un negocio o un hecho en cuya virtud el
representado o la ley confieren al representante el poder para emitir declaraciones de
voluntad en nombre del primero (autorización representativa, poder o procura); y hay
otro negocio en cuya virtud el representante emite frente a terceros las declaraciones
de voluntad que está autorizado a formular en nombre de su representado (negocio
representativo).
Aquí nos interesa examinar las condiciones propias de la representación. Ellas pueden
reducirse a tres: a) facultad de representar; b) contemplatio domini; c) actuación del
representante dentro de los límites del poder conferido mediante la procura.
Así, pues, en el negocio representativo actúan dos voluntades (fuera, por supuesto, de
la del eventual tercero contratante): 1) la del representante, que se manifiesta directa y
personalmente mediante su declaración de querer celebrar el acto; 2) la del
representado, que se manifiesta indirectamente a través de la actuación del primero.
Esta situación plantea una serie de problemas que conviene aclarar.
Ante todo, ¿quién debe ser considerado contratante frente al tercero: el representante
o el representado? Contratante es, desde luego, el que celebra o da vida al contrato.
Es cierto que el que quiere comprar, vender, dar en préstamo, etc., es el que otorga la
procura y no el apoderado; pero en realidad quien emite la declaración de voluntad, y
la emite precisamente como suya, si bien con el alcance de transferir sus resultados a
otro, es el representante (31).
b) El representante debe tener discernimiento, es decir, debe ser apto para formarse
una voluntad y declararla; pero la capacidad personal para realizar el negocio
representativo debe tenerla el representado. El representante sólo declara su voluntad
de concluir el acto y, por lo tanto, basta que tenga la aptitud necesaria para efectuar
esa declaración en nombre de aquél. El representado es quien celebra el acto por
intermedio de su apoderado; y por lo tanto es él quien debe tener la capacidad jurídica
necesaria para realizarlo (35). En este orden de ideas, y con referencia al mandato, el
art. 1897 del cód. civil admite que el mandato pueda ser conferido válidamente a un
incapaz.
c) Los vicios de la voluntad que influyen en la eficacia del negocio concluido son los
del representante y no los del representado. Así, el negocio será anulable, si el
consentimiento del representante fue viciado por error, dolo o violencia (art. 1045, cód.
civil); e igualmente habría que atender a la buena o mala fe de éste, en los supuestos
de adquisición de la posesión, si no fuera porque el cód. civil, alterando los buenos
principios, ha dado predominio a la buena o mala fe del representado (art. 2397).
Puede ocurrir que alguien invoque la calidad de representante sin tenerla, o bien
cuando ya se hubiese extinguido su representación. Es el caso del llamado falsus
procurator, en el que sólo existe una representación aparente, ya que en realidad falta
el poder necesario para concluir el negocio en nombre de otro. El acto celebrado por el
falsus procurator carece de validez como negocio representativo, desde que falta el
poder constitutivo de la representación, y carece asimismo de validez como negocio
personal del representante aparente, ya que él no trató por derecho propio sino en
nombre de otro (art. 1161, cód. civil). La nulidad del negocio representativo deja a
salvo el derecho de los terceros contratantes de buena fe a exigir del falso
representante el resarcimiento de los daños causados.
Por su parte, el pretendido representado puede ratificar el negocio y asumir todas sus
consecuencias activas y pasivas; y esa ratificación puede ser expresa o tácita, esto es,
puede consistir en actos de ejecución del negocio concluido por el falsus procurator,
que revelen la voluntad del dominus negotii de aceptarlo en todas sus partes.
Claro está que no siempre es necesaria una declaración solemne o formal de actuar
en nombre ajeno, pues también aquí se admite la posibilidad de que esa actuación sea
fácilmente inferible de las circunstancias objetivas y subjetivas que acompañan a la
conclusión del negocio representativo (39), tales como las relaciones anteriores de
negocios, el lugar de la contratación, el empleo de papeles con membrete, la
exhibición del documento de mandato, etc. En algunas hipótesis especiales la ley
establece presunciones de actuación en nombre ajeno (v. gr., art. 138, cód. de com.).
Lo corriente es el empleo de la firma social por quien tiene el uso de ella, o bien la
firma del celebrante precedida de las enunciaciones «por poder», «por mandato», «en
representación de», u otras equivalentes, o bien por simples abreviaturas tales como
«p. p.» (por poder).
Fuera del campo de las facultades otorgadas por el poder no existe representación, y
el negocio celebrado por el representante excediéndose de los límites de la
representación no obliga al representado (art. 1931, cód. civil); pero éste podrá ratificar
lo actuado y, en tal supuesto, quedará vinculado por el negocio celebrado en su
nombre (arts. 1935 y 1936, cód. civil).
Suele darse el caso de que se designen varios representantes para actuar en nombre
de una persona física o jurídica. Hay en ese supuesto, representación colectiva. Los
representantes pueden actuar, según lo haya establecido la voluntad del representado,
en forma conjunta o separada. En el caso de la representación conjunta, todos los
apoderados reunidos integran una sola voluntad representativa; y basta que una sola
de las voluntades individuales esté viciada, para que se considere viciada la voluntad
colectiva. Sin embargo, el error o la ignorancia de uno solo o de varios no alcanza a
viciar la voluntad colectiva si el falso conocimiento de la situación del negocio fuese
imputable a otro de los representantes que, conociendo la verdadera situación, no la
comunicó a sus co-representantes; pues, proviniendo el vicio de uno de los propios
elementos que integran la voluntad colectiva, los terceros contratantes no tienen por
qué sufrir las consecuencias de una negligencia o descuido que no les son imputables
(42).
En conclusión, para establecer las particularidades del pacto de exclusividad hay que
tener siempre presente la naturaleza del negocio principal al que va unido.
En el caso de la preposición institoria, entre los poderes del factor deben considerarse
incluidos los de representar al principal en juicio, tanto activa como pasivamente,
según doctrina generalmente admitida.
17 - PRUEBA DE LA REPRESENTACION
Entre las causas objetivas de extinción hay que enumerar: la expiración del término
por el que se otorgó la representación; el cumplimiento del negocio para el que aquélla
fue conferida; el cumplimiento de la condición resolutoria a la que se sometió la
representación; la desaparición de los elementos sobre la que pudo eventualmente
fundarse una representación presunta (46).
Entre las causas subjetivas de extinción figuran: la revocación del poder; la renuncia
del representante; la muerte o la incapacidad del representante o del representado
(art. 1964, cód. civil); la quiebra del representante o del representado (art. 105, ley de
quiebras 11.719).
Frente a los terceros, los efectos de la extinción de la representación no se producen
sino a partir del momento en que les hubiera llegado la noticia de esa cesación (art.
1967, cód. civil).
(3) HUPKA, ob. cit., p. 11; MESSINEO, ob. cit., vol. I, § 41, p. 306; ENNECCERUS-
KIPP-WOLFF, «Tratado de derecho civil», trad. de Blas Pérez Gonzales y José Alguer,
Barcelona, 1933, t. II, parte 1ª, § 166, p. 233.
(4) PILON, E., «Essai d'une théorie générale de la représentation dans les
obligations», citado por R. POPESCO-RAMNICEANO, «De la représentation dans les
actes juridiques en droit comparé», París, 1927, p. 14, nota. 11.
(6) Sobre esta materia puede verse: JÖRS-KUNKEL, «Derecho privado romano», trad.
de L. Prieto Castro, Barcelona, 1937, § 58, p. 144; SOHM-MITTEIS-WENGER,
«Instituciones de derecho privado romano», trad. de W. Roces, Madrid, 1936, § 42, p.
220; PEROZZI, «Istituzioni di diritto romano», Roma, 1928, 2ª ed., t. I, ps. 140/2;
ARANGIO RUIZ, «Istituzioni di diritto romano», Nápoli, 1946, 8ª ed., ps. 83 y sigts.;
BETTI, «Istituzioni di diritto romano», Padova, 1947, 2ª ed., t. I, § 76, p. 222;
SCIALOJA, «Negozi giuridici», Roma, 1938, 4ª ristampa, núm. 52, p. 216; POPESCO-
RAMNICEANO, ob. cit., lib. 1°, ps. 25 y sigts.
(7) Para mis propósitos bastan estos recuerdos. Más detalles, con relación a nuestro
derecho, en AGUIAR, «La voluntad jurídica», Buenos Aires, 1924, cap. I.
(8) Rocco, «Diritto commerciale. Parte generale», Milano, 1936, núm. 79, p. 311. En
toda esta exposición sigo muy de cerca al autor citado.
(9) VON TUHR, «Teoría general del derecho civil alemán», trad. de Tito Rava, Buenos
Aires, 1948, t. 6, ps. 4/5; ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, ob. cit., t. I, parte 2ª, § 166, p.
231; MESSINEO, ob. cit., t. I, § 41, p. 405.
(10) Para el derecho romano, cfr. SCIALOJA, ob. cit., núm. 53, p. 219; DERNBURG,
«Pandette», trad. Cicala, Torino, 1906, vol. I, parte 1ª, § 117, p. 353. Para el derecho
moderno: MESSINEO, ob. cit., t. I, § 41, p. 303; CHIRONI e ABELLO, «Trattato di
diritto civile italiano», Torino, 1904, vol. I, ps. 418 y sigts.
(12) SCIALOJA, núm. 54, p. 230; NATTINI, «La dottrina generale della procura. La
reppresentanza», Milano, 1910, núm. 2, p. 3; VIVANTE, «Trattato di diritto
commerciale», Milano, 1929, 5ª ed., t. I, núm. 247, p. 263; NAVARRINI, «Trattato
teorico-pratico di diritto commerciale», Milano, 1920, t. II, núm. 471, p. 177; BETTI,
«Teoria generale del negozio giuridico», Torino, 1943, núm. 73, p. 368; MESSINEO, t.
I, § 41, p. 409.
(14) Rocco, núm. 80, p. 312; VIVANTE, t. I, núm. 274, ps. 272/3.
(15) Rocco, núm. 80, p. 313; CHIRONI e ABELLO, t. I, p. 414; VON TUHR, t. 6, p. 9;
MESSINEO, t. I, § 41, p. 302.
(18) VON TUHR, t. 6, § 84, p. 49; BETTI, «Teoria generale del negozio giuridico», p.
359. Para la crítica de las diversas teorías sobre la diferencia entre representación y
contrato a favor de terceros, cfr. PACCHIONI, «I contratti a favore del terzi», Milano,
s./f., § 18, ps. 236 y sigts.
(19) Tal es la conclusión a que había llegado la doctrina italiana moderna con relación
a los códigos civil de 1865 y comercial de 1882. Cfr. SRAFFA, «Del mandato
commerciale e della commissione», Milano, s./f., núm. 1, ps. 6 y sigts.; VIVANTE, t. I,
núm. 254, p. 270; NAVARRINI, t. II, núm. 472, p. 178; NATTINI, núm. 4, p. 8 y núm.
15, p. 32; LA LUMIA, núms. 189/90, ps. 313 y sigts. En Francia la doctrina y la
jurisprudencia han tardado en admitir la distinción entre los conceptos de
representación y de mandato, que sólo en los últimos tiempos ha comenzado a
perfilarse con nitidez. Cfr. POPESCO-RAMNICEANO, ps. 223, y sigts.; PLANIOL-
RIPERT-ESMEIN, núm. 55, p. 72.
(20) LA LUMIA, núms. 189/90, ps. 314 y sigts.; con menos precisión, VIVANTE, t. I,
núm. 254, p. 270. Rocco, núm. 81, p. 317, por su parte, plantea la distinción en otros
términos, sobre la base de que tanto el representante como el mandatario tienen la
facultad de concluir el negocio y sólo difieren en que el primero lo delibera y concluye
como ajeno, en tanto que el segundo delibera el negocio como ajeno y lo concluye
como propio. Pero este criterio de Rocco confunde una situación en que el mandatario
actúa simultáneamente como representante.
(22) GRECO, P., «Il direttore tecnico di una anonima e la rappresentanza della
società», en Rivista di Diritto Commerciale', 1932-II-479; DE GREGORIO, «De las
sociedades y de las asociaciones comerciales», en «Derecho comercial», de
BOLAFFIO-ROCCO-VIVANTE, publicado por Ediar, t. I, núm. 273, p. 523; LA LUMIA,
núm. 194, p. 328.
(23) FERRARA, «Della simulazione dei negozi giuridici», Roma, 1922, 5ª ed., núm. 45,
p. 215, quien critica la confusión; en el mismo sentido, H. CAMARA, «Simulación en
los negocios jurídicos», Buenos Aires, 1944, § 34, p. 134, Contra: en el sentido de que
el prestanombre es un mandatario sin representación, BUTERA, «Della simulazione
nei negozi giuridici», Torino, 1936, núm. 29, p. 85.
(25) VIVANTE, t. I, núm. 250, p. 264; NAVARRINI, t. II, núm. 474, p. 181; VON TUHR,
t. 6, p. 59.
(26) Acerca de las cuales y de su crítica puede verse: NATTINI, § 2, ps. 34 y sigts.
(27) HUPKA, § 2, p. 45. Es el mismo párrafo que NATTINI, núm. 21, p. 42, traduce del
alemán al italiano con otras expresiones. En el sentido de HUPKA, pero más breve,
cfr. MESSINEO, t. I, § 41, p. 313.
(30) NATTINI, núm. 89, p. 157; NAVARRINI, t. II, núm. 474, p. 181; Rocco, núm. 82, p.
318.
(32) NAVARRINI, t. II, núm. 478, p. 185; NATTINI, núm. 97, ps. 167 y sigts., que
estudia detenidamente el punto y que afirma nítidamente la diferencia y la autonomía
de la procura tanto respecto del mandato como del negocio representativo, concluye
afirmando la necesidad de que la procura se ajuste en sus requisitos formales a los del
negocio representativo que tiende a realizar.
(33) CHIRONI e ABELLO, t. I, p. 415; SRAFFA, núm. 11, p. 34; VIVANTE, t. I, núm.
251, e), p. 267; Rocco, núm. 83, p. 320.
(34) NAVARRINI, núm. 476 bis, p. 184; VIVANTE, t. I, núm. 251, p. 265; Rocco, núm.
84, p. 321; NATTINI, núm. 22, p. 44. El cód. civil alemán (§ 166) dispone
expresamente: «Soweit die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung durch
Willensmängel oder durch die Kenntnis oder das Kennenmüssen gewisser Umstände
beeinflusst werden, kommt nicht die Person des Vertretenen, sondern die des
Vertreters in Betracht. Hat im Falle einer durch Rechtsgeschäft erteilten
Vertretrungsmacht (Vollmacht) der Vertreter nach bestimmton Weisungen des
Vollmachtgebers gehandelt, so kann sich dieser in Ansehung solcher Umstände, die er
selbst kannte, nicht auf die Unkenntnis des Vertreters berufen. Dasselbe gilt von
Umständen, die der Vollmachtgeber kennen musste, sofern das Kennenmüssen der
Kenntnis gleichsteht».
La solución del código alemán, que es la correcta, debe admitirse también de iure
condendo, como lo hacen para el derecho francés, PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, núm.
57, p. 74: cuando el representante ha recibido instrucciones precisas para obrar, sin
tener libertad de acción, su función se asemeja a la del «nuncius» (manteniendo, sin
embargo, su poder de representación) y entonces hay que atender principalmente a la
voluntad del representado; pero cuando el representante tiene poder de deliberar el
asunto, o por lo menos cierta libertad para proceder, entonces hay que atender a su
propia voluntad.
(35) NATTINI, núm. 22, p. 45; VIVANTE, t. I, núms. 251, c) y 252, ps. 266 y 268;
NAVARRINI, t. II, núms. 476 bis y 477, ps. 184/5; Rocco, núm. 84, p. 321, nota 2;
SRAFFA, núm. 9, p. 30; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, núm. 58, p. 75; POPESCO-
RAMNICEANO, p. 238.
(36) NAVARRINI, t. II, núm. 476 bis, p. 184; VIVANTE, t. I, núm. 253, p. 269.
(37) NAVARRINI, t. II, núm. 477, p. 185; VIVANTE, t. I, núm. 252, p. 269.
(39) VIVANTE, t. I, núm. 255, p. 274; NAVARRINI, t. II, núm. 483, p. 190.
(40) NAVARRINI, t. II, núm. 484, p. 190.