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MARTES 15
Hipoteca en garantía de
Obligaciones contraídas en moneda
extranjera
Dr. Rodrigo Bionda y Esc. Zulma A. Dodda
Hipoteca en garantía de obligaciones contraídas en moneda extranjera.
Resumen: El objeto del presente aporte consiste en el análisis de las hipotecas que
garantizan obligaciones contraídas en moneda extranjera, procurando dilucidar la
correcta hermenéutica con que debe ser abordada las normas contenidas en los artículos
765 y 766 del Código Civil y Comercial de la Nación, con base en el panorama
jurisprudencial posterior a la sanción del referido cuerpo normativo y con decisiones
adoptada durante el año 2022. Ello obliga a navegar en torno al halo de orden público
que rodea al artículo 765 del Código Civil y Comercial de Nación y la posibilidad de
renunciar a la opción de pago en moneda nacional que -en definitiva- marca un
importante reconocimiento a la autonomía de la voluntad. De igual modo, requieren un
somero abordaje los diferentes mecanismos a los que se puede recurrir para cuantificar
el valor de la moneda extranjera para su cancelación mediante la entrega de moneda
nacional, las cláusulas que permitirían eludir la opción,
quien asume la carga fiscal e impositiva con la que se grava la adquisición de moneda
extranjera y la tasa de interés aplicable.
Sumario: I.- Pórtico. II.- ¿Orden público económico y regla imperativa o derecho
supletorio? III.- En relación a la paridad cambiaria. IV.- Algunas cláusulas para eludir
la opción. V.- Breve noticia en relación a los accesorios impositivos. VI.- Acerca de la
tasa de interés aplicable. VII.- Proemio.
I. Pórtico.
Por tal motivo, con este pequeño aporte intentaremos brindar un acotado panorama
jurisprudencial, analizando brevemente las soluciones que durante el año en curso -este
intenso 2022- los diferentes organismos jurisdiccionales han brindado a los siguientes
interrogantes: ¿La opción contenida en el artículo 765 del Código Civil y Comercial, es
de orden público o -por el contrario- es disponible para las partes? ¿A que paridad
cambiaria se debería recurrir escaso de pretender cancelarse la obligación en moneda
de curso legal? ¿Se debería adicionar alguna suma accesoria? ¿Cuál sería la tasa de
interés a aplicar? ¿Mediante que cláusulas se podría eludir la opción por parte del
deudor?.
Cabe recordar que el artículo 765 del Código Civil y Comercial de la Nación, establece
que “...La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda,
determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el
acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de
curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de
cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal....”
(textual).
Por tal motivo, el órgano jurisdiccional considero que “...Ante la ausencia de una norma
imperativa, no hay inconveniente para que las partes, en ejercicio de la autonomía de
la voluntad (art. 1137, 1198 Cód. Civil, 766, 958 y 962 del Cód. Civ. y Comercial),
pacten que el deudor deberá entregar la cantidad correspondiente en la especie de
moneda convenida,
2 Rivera, Julio C., “Cumplimiento de obligaciones en moneda extranjera: la Babel de
los tiempos que corren”, LA LEY, 2020-F, 343; Trigo Represas, Félix. A. en “Código
Civil y Comercial comentado. Tratado exegético”, Alterini, J. H. (dir.), 2a ed., LA LEY,
CABA, 2016, t. IV, pp. 135/138; En la misma línea de pensamiento, el Despacho 15.1.
de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Bahía Blanca en 2015.
como en el presente. Siendo una condición esencial deberá entregar dólares para
desobligarse...”5.
Ante ello, el Tribunal que intervino en grado de apelación estableció que en el acuerdo
particionario presentado y aprobado en el marco del proceso sobre división de
condominio, las partes dirimieron su controversia en los siguientes términos: “...J. L. M.
acepta adjudicarse el inmueble de Julián Álvarez y abonar, en la forma que a
continuación se establece, al demandado H. E. M. la suma de U$S 50.000 (DÓLARES
ESTADOUNIDENSES BILLETE CINCUENTA MIL)...”, agregando que este último
“...acepta expresamente adjudicarse los otros dos departamentos y recibir en concepto
de compensación la suma de U$S 50.000 (DÓLARES ESTADOUNIDENSES BILLETE
CINCUENTA MIL)...”, que debía serle
como se dijo, en el caso la moneda de pago fue determinante para las partes a la hora
de acordar...”8.
El Tribunal reparo en que a tenor del mutuo celebrado, la entidad mutuaria se obligó a
devolver al acreedor, la cantidad de tres mil dólares estadounidenses (U$S 3000) y ocho
mil euros (Eu 8000), dentro de los ocho meses a partir de la fecha de firma del contrato;
destacando que “...en el mutuo que vincula a las partes se convino que la moneda
extranjera entregada en préstamo y que el mutuario se obligó a devolver constituyó una
condición esencial del contrato. Tal modalidad de contratación en la divisa extranjera
como moneda esencial era admitida al momento de celebrarse el acuerdo en octubre de
2009 (arts. 617, 619, 1137, 1198 su doc. Cód. Civil) y, tras la sanción del Cód. Civ. y
Comercial, la doctrina mayoritaria estima viable en tanto no existe ninguna
prohibición legal en contrario, pues el
derecho de conversión del art. 765 del citado ordenamiento no hace al orden público
económico...”10.
El obligado al pago haciendo uso de la alternativa prevista en el artículo 765 del Código
Civil y Comercial pretendió desobligarse entregando moneda de curso legal y el
accionante se opuso requiriendo que el pago se practique “(...) en la moneda obligada y
en la forma obligada” pero, en el apartado A, y de manera subsidiaria, se opuso a que
la deuda en dólares sea convertida a la cotización oficial y pidió que sea cancelada
“entregando las
Ante tal circunstancia, el Magistrado concluyó que “...no caben dudas de que la
demandada está obligada a cumplir con su obligación —pactada en el marco de la
audiencia celebrada el 16/12/2021— pagando en dólares, más allá de que pueda
liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal al momento del pago conforme
lo faculta el art. 765 del Cód. Civ. y Com. de la Nación...”13, aunque luego explora
varias alternativas para que el deudor pueda cumplir entregando moneda de curso legal.
El Juez de Primera Instancia evaluó que el título base de la acción había sido creado en
2019; es decir, que por ser anterior a la restricción fijada para la compra de divisas y a la
sanción de la norma que grava dicha compra, resultaba lógico que no pueda
considerarse que los libradores se hubieran obligado en los términos de una ley
inexistente al momento de la suscripción del título con base en el que se acciona, siendo
una de las notas distintivas más relevantes de la obligación, la voluntad del obligado
exteriorizada con la suscripción del título. Por su parte, agregó que la operatoria relativa
al MEP (Mercado Electrónico de Pagos) es totalmente ajena a la operación
documentada entre las partes y persigue incluir un agravamiento en la situación del
deudor, obligándolo a afrontar una obligación a la cuál este no se sujetó puesto que no
fue lo pactado en el título de autos —y por lo demás— no podría serlo porque el “Dólar
MEP” no constituye un “tipo de cambio” en el sentido legal de dicho término.
16 Ambos consideran que “El deudor tiene la facultad de pagar la deuda en moneda
extranjera mediante la entrega de un equivalente en moneda nacional (...) Una
calificada doctrina considera que estaríamos ante una obligación alternativa regular,
que permitiría al deudor liberarse pagando una u otra prestación, en moneda
extranjera o en moneda nacional. Es un enfoque interesante, pero que ofrece algunos
reparos que llevan a descartarlo. El deudor debe una sola prestación, consistente en la
entrega de una determinada cantidad de moneda extranjera y no una entre dos
obligaciones distintas e independientes entre sí (la antes mencionada y otra de entregar
el valor equivalente en moneda nacional). Nosotros creemos con la doctrina dominante
que estamos ante un supuesto de obligación facultativa. El deudor tiene una sola
obligación, cuyo objeto es la entrega de una determinada cantidad de moneda
extranjera, pero puede facultativamente liberarse optando por el pago con equivalente
en moneda nacional...” (Pizarro, Ramón D. - Vallespinos, Carlos G.; “Tratado de
Obligaciones”, Ed. Rubinzal- Culzoni, 2017, T. I, p. 489).
17 Esta autor, considera que “...La obligación que tiene por objeto una prestación en
moneda extranjera presenta el problema del pago. Conforme con el régimen del
Código, la regla es que el deudor tiene la opción de liberarse dando el equivalente en
moneda de curso legal (...) Esta regla tiene las siguientes excepciones: a) Que las
partes hayan pactado expresamente el pago en moneda extranjera y la renuncia a la
opción (arts. 958, 959, en materia de contratos; 1121, inc. a, en los contratos de
consumo); b) que esté previsto expresamente otra solución (ej.: contratos
bancarios)...”(Ossola, Federico A.; en A.A.V.V.,“Código Civil y Comercial de la
Nación comentado”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2015, t. V, p. 125).
A esta altura, cabe referir también otro decisorio -de la Sala A de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial- en el cual el Tribunal sostiene que la obligación contraída
en moneda extranjera debe ser considerada como de dar cantidades de cosas 21, que -
desde su perspectiva- el principio receptado en el artículo 765 del Código Civil y
Comercial de la Nación ”...da un giro en la cuestión relativa a la naturaleza de la
obligación contraída en moneda extranjera con relación a la anterior regulación de la
materia, contenida en el art. 617 del Código Civil -luego de su modificación por la ley
23.928-, que establecía que las obligaciones de dar moneda extranjera, se regían por
las de dar sumas de dinero. El régimen hoy vigente estipula que dicha obligación debe
considerarse como de dar cantidades de cosas, mas establece, expresamente, que el
deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal...”22.
21 Explica el referido órgano jurisdiccional que “...el art. 765 CCCN establece que la
obligación es de dar dinero, si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada
o determinable, al momento de la constitución de la obligación y que, si por el acto por
el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal
en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el
deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal. El art. 766
CCCN agrega que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie
asignada...” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A; in re
“Cisterna, María Belén c/ Ghiringhelli, Duilio D. s/ Ejecutivo” del 06/09/2022 en TR
LALEY AR/JUR/ 119937/2022).
Ante dicha circunstancias, al tiempo de resolver a que paridad debía convertirse esa
obligación originaria en moneda extranjera para ser cancelada en moneda de curso
legal, no debe soslayarse que si bien la norma prevé que el deudor puede cancelar una
obligación que contrajo en moneda extranjera mediante la entrega del equivalente en
moneda de curso legal, dicha norma no dispone que la conversión deba realizarse según
la
Así es, entendiendo que ”...El mayor costo que implique la aplicación de alguna de
esas alternativas no configura una alteración de la cotización legal vigente, siendo esta
circunstancia (el mayor costo) una derivación propia del incumplimiento del ejecutado
verificado en el caso, quien debe cargar con las consecuencias de sus actos, de acuerdo
al riesgo por él asumido al celebrar el acuerdo. Frente a este escenario, y en procura
de un resultado justo, la decisión del órgano jurisdiccional debe tender a fijar el
mecanismo legal menos costoso para las partes que les permita adquirir las divisas
necesarias para satisfacer el crédito del acreedor...” 26, en el caso referido el Tribunal
considero que resultaba equitativo que el deudor pudiera desobligarse entregando las
sumas adeudadas en dólares estadounidenses o la cantidad de pesos equivalentes a ese
importe de acuerdo a la cotización del denominado dólar “MEP” al día de pago.
24 Cabe recordar que esto último lo preveía el texto originario del Proyecto de Código
Civil y Comercial que elevó el Poder Ejecutivo Nacional en el año 2014, pero no fue
aprobado por el Congreso al sancionarse la ley 26.994.
adquirirlos a través del mecanismo llamado Dólar MEP, esto es realizar dos
operaciones financieras que permiten la compra de divisas, comprando bonos en
dólares y venderlos. El deudor en ese caso deberá realizar la operación y solventar los
costos necesarios para ello...”27; posición compartida por otros organismos
jurisdiccionales28
Ello se fundaba en que si bien la base de venta había sido fijada en la suma de U$S
23.000, no podían desconocerse las restricciones imperantes para la obtención de
moneda extranjera. Por ello, dispuso hacer saber a los oferentes y/o participantes en
subasta que tanto la base de venta como todo el procedimiento de puja y el precio de
compra final será efectuado en dólares estadounidenses, autorizando a quien resulte
comprador en subasta a depositar el precio de venta en su equivalente en pesos
conforme cotización del dólar que fije el Banco de la Nación Argentina del día anterior
a la fecha del remate tipo de cambio vendedor más el impuesto PAIS ello, sin la
percepción adicional del 35% a cuenta del Impuesto a las Ganancias y Bienes
Personales establecida por el BCRA reglamentada en la Resolución General AFIP
4815/202030.
33 Labor hermenéutica basada en los art. 218 inc. 6° y 219 CC°; 17, 1137 y 1198 su
doc. Cód. Civil; 961, 1061, 1063, 1066 su doc. Cód. Civ. y Comercial de Nación.
La Corte Provincial —por mayoría— juzgó operativa la cláusula contractual que cobró
virtualidad al sobrevenir la restricción en el mercado cambiario que impedía al deudor
adquirir moneda extranjera en la cantidad necesaria a efectos de cumplir la condena.
Interpretó que la objetiva imposibilidad de pagar en moneda extranjera alegada por la
deudora no resultaba suficiente para reputar cumplida la deuda mediante el depósito de
su equivalente en moneda nacional en la forma procurada.
La mayoría del referido Tribunal, sostuvo que “...La parte deudora manifiesta que los
pagos se harán en billetes de la moneda estadounidense, habiendo evaluado
suficientemente los riesgos que implica una operación en moneda extranjera, por las
variaciones que se pudieran producir en el tipo de cambio [...] En consecuencia, la
parte deudora reconoce que las obligaciones a su cargo en virtud del presente, se
mantendrán vigentes y exigibles hasta
En uno de los antecedentes relevados, se pudo advertir que el Tribunal valoró que del
instrumento surgía que “...las partes manifestaron “tener pleno conocimiento de lo
normado por el artículo 617 del Cód. Civil como así también la doctrina emergente del
mismo y que el pago en la moneda estadounidense es condición de la presente
operatoria” como así también “de las condiciones imperantes en los mercados
inmobiliario, financiero y cambiario, caracterizados por su particular sensibilidad,
habiendo medido cada uno de ellos las posibles consecuencias de la misma, no
pudiendo por lo tanto los contratantes arrepentirse de lo establecido en la presente
36 S.C.B.A., Ac. C. 119.765 in re “Bobbio de Niemela” del 13 de Diciembre de 2017.
Sin embargo, de no haberse previsto ninguna cláusula en tal sentido y una vez aceptada
la posibilidad de que el deudor cancele su obligación mediante la entrega de moneda de
curso legal, surgió otro obstáculo; vinculado a quien asume la carga impositiva con el
que se grava la adquisición de moneda extranjera con moneda de curso legal.
En un caso se consideró que correspondía receptar la ”...queja del actor, para que sea
cargo de los deudores el equivalente al 30% del impuesto PAIS que grava la
adquisición de moneda extranjera (30%). Respecto a la queja dirigida a que se incluya
en la condena el equivalente a la retención impositiva (35%) dispuesta por la Resol.
Gral. AFIP N° 4815/2020...”, habida cuenta que “...en el supuesto de pago de la
obligación en moneda de curso legal, su equivalencia, o suficiencia —conforme reza el
acuerdo celebrado entre las partes— debe ser valorada en función de la única
obligación pactada que refiere a cantidad de moneda extranjera. En otras palabras, la
suma de dinero nacional que el deudor entregue en concepto de pago debe permitir al
acreedor hacerse de la cantidad de cosas que conforman el objeto de la obligación.
Bajo este razonamiento, la pretensión de los letrados de la parte actora es justa, ya que
de no reconocérseles el recargo tributario impuesto por el legislador, se les impide
adquirir la cantidad de cosas objeto de la obligación con el importe entregado
Aunque una solución opuesta adoptó la Sala A del referido Tribunal, toda vez que
entendió que ”...conforme el tipo de cambio oficial al que puede acceder el particular
para hacerse de moneda extranjera en el mercado que en el régimen legal actualmente
vigente se conoce como “dólar solidario”, el que incluye el 30% del impuesto PAIS
(Resolución General 4659/20/ Impuesto PAIS Ley 27.541-30%), sin la percepción
adicional del 35%/45% a cuenta del Impuesto a las Ganancias y Bienes Personales
establecida por el BCRA reglamentada en la Resolución General AFIP
4815/2020...”41.
Ahora bien, esta altura queda aún un escollo más que superar y tiene que ver con que
tasa de interés aplicar si la obligación fuera a cumplirse en moneda extranjera.
Ante tales circunstancias, el Tribunal que intervino en grado de apelación consideró que
“...estas cláusulas conteniendo pacto de intereses se encuentran previstas en lo
establecido por los arts. 768 y 769 CCCN (antes art. 622 del Código Civil) y, en sí
mismas, son lícitas en la medida en que por exceso no trasgredan el orden moral, esto
es, sin perjuicio del resultado que pudiera arrojar dicho pacto, cuando pudiera
contrariar lo previsto por los arts. 279, 10 CCCN (antes art. 953 y 1071 Cod. Civil). En
consecuencia, la previsión legal de los arts. 768 y 769 CCCN no cercena en modo
alguno la facultad genérica del órgano judicial de restringir la sanción
punitoria en el marco del art. 794, 2do párrafo CCCN (antes art. 656, 2a parte Cód.
Civil)...”42
Sentada dicha premisa y sin perder de vista que la tasa de interés se integra con
componentes tendientes a corregir otros riesgos que las tornan sensiblemente superiores
a las tasas de interés aplicables a operaciones en dólares estadounidenses; que éstas
constituyen deudas en moneda de valor constante y que llevan ínsita una cláusula de
estabilización43; ejerciendola potestad morigeradora que le confieren los arts. 279 y 794
CCCN, estima pertinente revisar el límite a los réditos pactados fijados en la sentencia,
por todo concepto y elevarlos hasta una tasa de una vez y media la tasa pura que utiliza
para deudas en dólares estadounidenses, -esto es, el 6% anual- y fijar una tasa de un 9%
anual por todo concepto, sin capitalizar44.
43 Explica el Tribunal que “...es sabido que los guarismos con los que se integra la
tasa de interés contienen un componente destinado a compensar la privación de la
utilización del monto dinerario (interés puro) y, en su caso, un componente destinado
compensar la desvalorización del valor de la moneda. En consecuencia, en el caso de
deuda cuya cuantía esté conformada en una moneda constante es de menester ajustar la
compensación por desvalorización monetaria y en este marco, la tasa de interés
aplicable a operaciones de este tipo ha de contemplar fundamentalmente, un interés
"puro", retributivo del valor del dinero y compensatorio de su privación...” (Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A; in re “Girelli, Eduardo Javier c.
Nitti, Ricardo Alejo s/ ejecutivo” del 15/02/2022 en TR LALEY AR/JUR/6809/2022).
En un caso que vale la pena reseñar, se adoptó una decisión muy particular. Se confirmó
la decisión que condenaba a pagar la suma reclamada por U$S 15.000 y se estableció
que devengaría intereses al 12% anual desde la mora acaecida el 15/09/2019 hasta la
fecha de promoción de la demanda -que databa del 29/09/2021- e integrados dichos
accesorios se convertirá a la moneda de curso legal conforme cotización de U$S1 =
$104,44, el que se incrementará en el 30% y 35% en concepto de impuesto para una
Argentina inclusiva y solidaria (PAIS) y la percepción autorizada por
VII.- Proemio.
Transitando el ocaso de esta deslucida crónica, se puede avizorar que con este pequeño
aporte -aunque el lector es en definitiva quien juzgara si lo ha sido-, no se ha pretendido
arribar a destino en un a cuestión con infinidad de aristas de diversa complejidad y no
plantea ningún punto de llegada48, sino que estamos contemplando una plausible carta
que revela el itinerario que puede guiar a cada uno de los individuos de una sociedad
global plural y cambiante a encontrar lo que cotidianamente demanda, la salida a un
persistente oximorón49 que permita diseñar soluciones cada vez menos autobiográficas
a contradicciones inexorablemente sistémicas.
49 BAUMAN, Zygmunt; "La sociedad sitiada", Fondo de Cultura Económica, Bs. As.,
2004, pp. 91 y ss..
SEMINARIO LAUREANO MOREIRA
NOVIEMBRE 2022
HIPOTECAS EN GARANTIA DE OBLIGACIONES CONTRAIDAS EN
MONEDA EXTRANJERA
ZULMA A. DODDA
INTRODUCCIÓN
Los desórdenes monetarios generan profundos y complejos problemas con relación a la
moneda como instrumento de cambio y regulador esencial de innumerables aspectos de
la vida diaria, impactando en el marco jurídico.
Algunos de esos efectos son la depreciación, que consiste como fenómeno económico en
la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, y la desvalorización, que implica un acto
del estado tendiente a disminuir el valor de la moneda con relación al oro u otro patrón.
La aplicación estricta de la teoría nominalista, inmutabilidad del monto de la deuda ante
estas circunstancias, generaría desequilibrio en las prestaciones.
El análisis jurídico de cada situación en nuestro país y en el extranjero dio como resultado
soluciones doctrinarias y jurisprudenciales que intentan impartir justicia para todas las
partes del contrato.
La contratación en moneda extranjera en Argentina, ante procesos inflacionarios ajenos
a la voluntad de los contratantes, es el medio para resguardar la justicia conmutativa.
1 Alterini Atilio, Ameal Oscar y Lopez Cabana Roberto. Derecho de las Obligaciones Civiles y Comerciales
. Editorial Abeledo Perrot 1996. Pag. 451
El Código Civil y Comercial de la Nación vuelve a la interpretación originaria del CC, y
en el Artículo 765 reguló que: “La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta
cantidad de moneda determinada o determinable, al momento de constituirse la
obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar
moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como
de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda
de curso legal”.
El primer párrafo recepta la teoría nominalista conforme a la cual se cancela la obligación
abonando la suma numérica expresada en el título. Se trata de deudas de dinero que se
cancelan pagando la suma o cantidad que aparezca como debida, aunque la moneda haya
sufrido fluctuaciones en su valor. Este principio se refuerza con la ley 23.928 citada, aún
vigente, que prohibió cualquier tipo de cláusula de ajuste, con excepción de los casos en
los que una ley establezca que no se aplica a determinadas obligaciones. Ese es el caso de
las normas que regulan las operaciones con cláusulas de actualización UVA, (Unidades
de valor adquisitivo) que se ajustan diariamente por el índice de precios al consumidor
del INDEC (Ley 25.827) o Uvis , Unidad de Vivienda que se ajusta conforme las variables
del índice de la construcción (Ley 27.271) o contratos de locación (Ley 27.551).
Las deudas de dinero se contraponen a las deudas de valor que son aquellas cuyo objeto
es un bien que es medido en dinero al momento del efectivo pago.
Conforme lo dispone el artículo 772 del CCC, si la deuda consiste en cierto valor, el
monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tener en cuenta
para evaluar la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada
habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las
disposiciones de estas obligaciones.
MONEDA DE PAGO
El párrafo final del artículo 765 del CCC permite al deudor liberarse “dando el
equivalente en moneda de curso legal”.
Para continuar con este análisis es necesario preguntarnos si se trata de una norma de
orden público o puede ser modificada por las partes en el marco de la autonomía de la
voluntad.
La Cámara en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala segunda 2, consideró que el
pago en moneda nacional procede en razón de que las partes nada previeron en el acuerdo
que instrumentaron.
A contrario sensu debe interpretarse que son plenamente válidas las cláusulas que prevean
una renuncia por parte del deudor a la posibilidad legal de liberarse abonando en moneda
de curso legal y finalmente cumplir con la moneda prometida en pago.
No está protegido con el artículo 765 CCC último párrafo el orden público, es decir los
intereses generales de la sociedad, sino los intereses particulares de los contratantes.
El deudor tiene una opción en este artículo, una facultad a la que puede renunciar
conforme surge del artículo 944 del CCC.
IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO
TEORIA DE LA IMPREVISIÓN
Para que se configure que la obligación asumida es de cumplimiento imposible, es
necesario que la prestación haya devenido física o jurídicamente imposible,
constatándose una imposibilidad sobreviniente, objetiva y absoluta.
En las contrataciones en moneda extranjera, están al alcance de los deudores otras
operaciones de tipo cambiario y bursátil que habilitan a los particulares a comprar dólares
estadounidenses para cancelar la obligación asumida, se trata de medios legales y la
cotización no es la del mercado oficial. 4
La teoría de la imprevisión no es aplicable al caso ya que las oscilaciones económicas en
nuestro país y el valor del dólar y sus variables no pueden ser consideradas como tal.
3Exp. ZGV 20495- 2020 Vaccarezza, Miguel Angel c/ Ligo Nestor Horacio s/ cobro ejecutivo (inforec
2011) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junin
5 Dodda Zulma – Sarubo Oscar – Caracciolo Carlota- Stradiot Rubén- Zito Fontán Osvaldo. “Posibilidad de
fijar el precio de las obligaciones en Moneda extranjera” IV Jornada Notarial del Cono Sur Guaruyá Brasil
Marzo 1980. Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires.
En cumplimiento con lo dispuesto por el artículo 766 CCC : “El deudor debe entregar la
cantidad correspondiente de la especie designada”. 6
En estas operaciones el aumento en la cotización del tipo de cambio no puede generar un
desequilibrio en las prestaciones, tornando excesivamente onerosa la prestación a cargo
de quien recibió dólares y debe devolver lo mismo que recibió ya que esa moneda era el
objeto de la obligación y cualquier revisión por mínima que fuese podría llevar a quebrar
el sinalagma con perjuicio para el acreedor. 7
Ni en el código civil ni en el Código Civil y Comercial están prohibidos los contratos en
moneda extranjera y tampoco parece irracional que el acreedor pretenda que se le
devuelva lo mismo que prestó. El artículo 765 CCC última parte no es de orden público
sino de aplicación supletoria. 8
CONCLUSIONES
1) No existiendo norma que prohiba la contratación en moneda extranjera, la
celebración de un contrato en estos términos debe interpretarse como condición
esencial del mismo y la obligación cancelarse en la especie referida.
2) La opción de abonar la deuda en moneda extranjera con moneda de curso legal no
es de orden público y en consecuencia el deudor puede renunciar a ella.
3) Ante la imposibilidad fáctica o jurídica de adquirir la moneda adeudada, debe
abonarse la cantidad de moneda de curso legal suficiente para adquirir el monto
de las divisas adeudadas.
4) Las partes pueden pactar el tipo de cambio o los medios para cumplir con la
obligación conforme lo establece el artículo 766 CCC.-
5) Si no hay acuerdo pactado por las partes respecto al tipo de cambio a aplicar, hay
jurisprudencia que resuelve impone abonar la cantidad de pesos que corresponda
al valor del dólar MEP o del dólar contado con liquidación, que permitirá al
acreedor adquirir los dólares adeudados.
6) Las normas referidas a este tipo de contrato son supletorias ante la ausencia de
voluntad o acuerdo de las partes. (art. 962 CCC), se trata de normas no imperativas
(art 765 CCC) que las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pueden
modificar.
ASESORAMIENTO NOTARIAL.
Es obligación del notario el asesoramiento en general respecto a las consecuencias
jurídicas de la contratación en moneda extranjera y en especial los efectos de cada
uno de los pactos o acuerdos que implican renuncia de derechos y compromiso de
pago efectivo en la moneda pactada.
9Los análisis que se efectúan en este trabajo se corresponden con los adelantados por el autor en las
obras Alterini, Ignacio E. y Alterini, Francisco J., “Tratado de las obligaciones”, La Ley, Buenos Aires,
Por Ignacio E. Alterini10
a) Encuadramiento de la temática
El Derecho de las obligaciones desarrolla su regulación fundamentalmente
con miras a la satisfacción de los intereses de los particulares, que se concretan en
las situaciones jurídicas del acreedor y del deudor. La incidencia del derecho
creditorio con respecto a las situaciones jurídicas de los terceros es acotada; basta
con aludir a la oponibilidad relativa que exhiben esta clase de derechos subjetivos
patrimoniales.
Tales consideraciones no descartan que en ocasiones el legislador quiera
resguardar especialmente algunos intereses, por suponer una proyección de la
relación jurídica patrimonial sobre terceros o bien por considerar una desigualdad
natural entre las posiciones del acreedor y del deudor.
El Proyecto de 1998 iniciaba la preceptiva del Libro Cuatro “De los derechos
personales” con una norma que no cuenta con un correlato en el Código Civil y
Comercial, pero que es esencialmente predicable con el ordenamiento vigente por
armonizar con sus directivas. Nos estamos refiriendo al art. 670 de la fuente
principal del Código Civil y Comercial: “Carácter de la regulación. Lo dispuesto en
este Título deja a salvo la estipulación de partes, en cuanto no contravenga una
disposición legal indisponible”.
La regla es que las disposiciones legales de las obligaciones son disponibles
por los particulares y por ello supletorias al ejercicio de su autonomía de la voluntad
(arts. 12, 150, 958, 963, 964, 1709, Código Civil y Comercial). La pauta de la libertad
en el ámbito obligacional es dominante, pero no exclusiva; situación que se presenta
como diametralmente opuesta a la que se propicia en el otro eje de los derechos
subjetivos patrimoniales: los derechos reales.
2020, 2 tomos; y en Alterini, Ignacio E. y Aicega, María Valentina (directores), “Derecho de consumo
inmobiliario”, La Ley, Buenos Aires, 2021, dos tomos.
10 Doctor en Derecho (Universidad Austral). Magíster en Derecho Empresario Económico y Abogado
11 La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha preocupado desde antaño por dejar en claro que
las leyes, o sus normas, son de orden público, “...no porque se las califique así en las propias leyes
sino porque tal es, indiscutiblemente, su naturaleza en razón de las causas que determinaron su
sanción y los fines que se ha procurado obtener con ellas” (CSJN, “Martín y Cía. Ltda. c. Erazo, José S.”,
La Ley, 48-332 y ss., el párrafo citado aparece en la p. 333).
estructural en el mercado, atendiendo a las situaciones de poder, buscando
garantizar una igualdad de oportunidades”12.
Se ha postulado que existen “excepciones” a la directiva de que estamos
ante un ordenamiento de orden público. A título ejemplificativo se invoca el art. 4°
de la ley que posibilitaría la renuncia de la información en soporte físico y también
art. 20 que habilitaría a la autonomía de la voluntad a escoger los materiales a
utilizar para las reparaciones de objetos13.
Aunque reconocemos la fuerza de los argumentos vertidos, no coincidimos
con las conclusiones a las que se arriban. Tanto en el caso del art. 4° como en el del
art. 20 el legislador impone un “piso mínimo” indisponible. El derecho a la
información es irrenunciable por el consumidor; lo único que se puede acordar con
el proveedor es cuál será el medio de comunicación. Tampoco debe pensarse que no
hay orden público en el art. 20, pues si bien se puede acordar la utilización de
materiales nuevos o usados para la reparación del objeto respectivo, en todos los
supuestos tales materiales deberán ser adecuados.
La pretendida flexibilidad al respecto al limitar la influencia del orden
público no las convierte en normas disponibles, pues hay compromiso de orden
público o no lo hay. Solamente vislumbramos una alternativa binaria.
Naturalmente, también los arts. 1092 a 1122 del Código Civil y Comercial,
que regulan al contrato de consumo, revisten la naturaleza de normas de orden
público, por compartir la teleología tutelar del consumidor.
¿Y cuándo estamos frente a una obligación de consumo?
De acuerdo con el art. 1092 del Código Civil y Comercial, que reúne la
regulación de los arts. 1°, 2° y 3° de la ley 24.240, la “relación de consumo es el
vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor”.
Entonces la obligación de consumo se presenta cuando una persona —
consumidor— adquiere bienes —cosas o servicios— como destinario final de ellos
de otra persona que califica como proveedor; o sea que la relación en análisis es
definida en función del interés de uno de los polos de ella: el interés del consumidor,
estratificado en la finalidad de la fuente de la obligación.
El consumidor regularmente es el acreedor de la obligación respectiva, pero
naturalmente su derecho a la prestación puede coexistir con deberes correlativos;
estos débitos también ingresan dentro del régimen tutelar del consumidor.
El ordenamiento jurídico, al tiempo de reglar el principio protectorio,
incorpora la pauta de que en caso de duda acerca de los alcances de la ley o del
contrato de consumo, deberá estarse a la interpretación que sea más favorable a la
situación jurídica del consumidor (arts. 1094 y 1095, Código Civil y Comercial; art.
3°, ley 24.240). La decisión legislativa supone considerar que el consumidor es la
parte débil de la relación jurídica. ¿Pero ello es así en todos los casos?
12 VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., “El orden público en el Derecho del Consumidor”, La Ley, 2015-
F, 985.
13 Véase CHAMATROPULOS, Demetrio A., Estatuto del consumidor, La Ley, Buenos Aires, 2016, tomo II,
p. 486.
Piénsese en la siguiente situación: quien consume es un sujeto que ocupa
una posición dominante en el mercado en el que actúa, atento a su máxima
envergadura, mientras que el proveedor es una persona de mínima potencialidad en
el mercado; así, en una modesta PyME que presta un servicio primario de alarmas a
una poderosa empresa multinacional. Aquí el débil jurídico no es el consumidor,
sino el proveedor.
En virtud de esas consideraciones, pensamos que no es axiológicamente
valioso inclinar en todas las hipótesis la balanza a beneficio del consumidor, pues no
es cierto que siempre él sea quien exhiba la posición de mayor debilidad jurídica.
a) Planteamiento
El ordenamiento jurídico prevé que el autor de un daño tiene el deber
repararlo (art. 19, Constitución Nacional; art. 1716, Código Civil y Comercial) y
establece los alcances cuantitativos del resarcimiento de los perjuicios padecidos
por el damnificado (arts. 1726 a 1728, 1740, Código Civil y Comercial). Pero esa
respuesta genérica del sistema puede verse moldeada a través de “límites” y hasta
de “limitaciones”.
Es sabido que la obligación exhibe dos rostros según el enfoque subjetivo
en el que el intérprete se sitúe; es “deuda” desde la óptica del deudor y es “crédito”
para el acreedor. Desde el plano del derecho de crédito se destaca que es
esencialmente relativo en cuanto a su contenido, por tener límites y estar expuesto
a limitaciones. Los límites son cortapisas del derecho que atañen a su contenido
normal; en cambio, las limitaciones son extrañas a la regularidad de su actuación .
Así, son límites del deber de responder las causales de justificación que
eliminan la acción u omisión antijurídica (arts. 1718 y 1720, Código Civil y
Comercial); los eximentes que suponen la fractura del nexo de causalidad (arts.
1729 a 1733, 1719, Código Civil y Comercial); la actuación diligente en el supuesto
de mediar un factor de atribución subjetivo (art. 1724, Código Civil y Comercial). En
todos esos supuestos no habrá responsabilidad.
Las limitaciones, en contraste, importan una aminoración anormal del
derecho de acreedor respecto del deudor de la obligación de reparar, aunque se
hubieran reunido todos los requisitos legales para exigir el resarcimiento del daño
en la plenitud del ordenamiento. En los siguientes parágrafos nos ocuparemos de la
temática de las cláusulas de limitación de responsabilidad, es decir, de aquellas
manifestaciones de voluntad dirigidas a variar la configuración o intensidad del
derecho del acreedor de la obligación resarcitoria.
b) Distingo entre la limitación de la “configuración” y la “cuantía”
del responder
b.1. Alcances
La cortapisa del derecho del acreedor en la reclamación de daños puede
estribar ya en la configuración del deber de responder, o bien surgir a posteriori al
tiempo de la fijación del quantum que el creditor puede exigirle al deudor.
La obligación de reparar nace al impulso de la reunión de los llamados
presupuestos de la responsabilidad, estos son, la antijuridicidad, el factor de
atribución, el daño y el nexo de causalidad . La variación de la solución legal sobre
tales requisitos en beneficio de quien resulte deudor de la obligación de reparar
importa una limitación del “deber” de responder por moldear el nacimiento de tal
débito. Son las clásicamente denominadas como “cláusulas eximentes” de
responsabilidad.
Supone una limitación a la “cuantía” del deber de responder cuando se
procura reducir el eventual impacto indemnizatorio, pero sin variar los
requerimientos disparadores del deber del responder; no se trata de que el
sindicado como responsable por las reglas generales del sistema deje de serlo, sino
que manteniendo esa calidad vea aminorada la respuesta del ordenamiento sobre
su esfera patrimonial. Se alcanza ese estadio a través de las calificadas como
“cláusulas limitativas” de responsabilidad.
Tanto las cláusulas “eximentes” como las “limitativas” del deber de
responder suponen limitaciones del derecho del acreedor al crédito de la
indemnización.
b.2. Supuestos de limitación de la “configuración” del deber de
responder
En la praxis negocial se observan distintos pactos tendientes a que el
deudor no sea responsable a pesar del incumplimiento obligacional. Así, acuerdos
para eximirlo de ciertos rubros indemnizatorios (v.gr. lucro cesante); definiciones
contractuales dirigidas a ampliar la noción de caso fortuito; cláusulas encaminadas
a evitar que se responda por la actuación de otro por el cual sí debería responder;
estipulaciones mediante las cuales una parte presta su asentimiento para asumir las
eventuales consecuencias dañosas que puedan producir la actividad la otra parte;
previsiones enderezadas a variar el factor de atribución de corte objetivo por uno
subjetivo (art. 1310, Código Civil y Comercial).
Nótese que la idea matriz de todos esos casos es la de eliminar total o
parcialmente la actuación de un presupuesto de la responsabilidad para evitar de
esa manera que se configure el deber de resarcir; en otras palabras, para procurar
que se active la fuente generadora de la obligación reparatoria.
b.3. Hipótesis de limitación de la “cuantía” del deber de responder
Las cláusulas de limitación de la “cuantía” son tales por imponer un tope al
derecho a la indemnización del legitimado activo de la reclamación de daños. No
procuran eliminar la configuración de la fuente de responsabilidad, sino que buscan
dar certeza acerca de hasta cuánto el deudor deberá responder de presentarse tal
configuración reparatoria.
c) Directivas centrales
c.1. Necesario punto de partida: contratos paritarios o por adhesión
En la dinámica de la utilización del contrato como vía para dar nacimiento
a situaciones jurídicas patrimoniales existe un criterio distintivo que asoma como
muy relevante para acercar soluciones. Nos estamos refiriendo a cómo se alcanzó el
necesario consentimiento entre las partes; si se lo hizo libremente, a través de una
negociación en un marco de igualdad negocial, o si se lo obtuvo a través de la
adhesión por una parte a cláusulas predispuestas por la otra.
En los llamados contratos discrecionales o paritarios, es decir, en aquellos
donde las estipulaciones fueron realizadas por ambas partes con un similar poder
de negociación, rige la máxima libertad. El art. 958 del Código Civil y Comercial regla:
“Libertad de contratación. Las partes son libres para celebrar un contrato y
determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público,
la moral y las buenas costumbres”.
En cambio, en el contrato concertado por adhesión existe un mayor
intervencionismo por cuanto se tutela enérgicamente la posición jurídica del
adherente. La necesaria búsqueda del equilibrio entre las partes aconseja que la
libertad privada quede postergada en determinados supuestos en los que se mejora
la situación del predisponente o se perjudica la del adherente.
Un sector de la doctrina autoral presenta al contrato de consumo como una
categoría contractual que transita por carriles paralelos a los de los paritarios y por
adhesión para conformar un tercer esquema contractual. No coincidimos con esa
manera de observar la realidad; creemos que la visión es dicotómica: el contrato es
paritario o por adhesión, según cómo se alcanza el consentimiento, y uno otro podrá
calificar como de consumo o no, de acuerdo con que derive en una situación jurídica
de consumo.
c.2. Ámbito de operatividad de las cláusulas de limitación
El art. 1743 del Código Civil y Comercial que se ocupa de la “Dispensa
anticipada de la responsabilidad”, apunta: “Son inválidas las cláusulas que eximen o
limitan la obligación de indemnizar cuando afectan derechos indisponibles, atentan
contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o son abusivas. Son
también inválidas si liberan anticipadamente, en forma total o parcial, del daño
sufrido por dolo del deudor o de las personas por las cuales debe responder”.
La eficacia de las cláusulas de limitación de la responsabilidad solamente es
predicable en el ámbito del contrato paritario que no conforma, a la vez, uno de
consumo. Ello debido a que las cláusulas que implican la renuncia anticipada de los
derechos del adherente a cláusulas predispuestas o del consumidor importan, ante
todo, cláusulas abusivas (arts. 988, 1117 , 1119 Código Civil y Comercial; art. 37 ,
ley 24.240), sin perjuicio de que los derechos se mueven en ámbitos de
imperatividad.
d) Reglas que deben observarse para alcanzar una cláusula de
limitación eficaz
Aunque en el desarrollo de los parágrafos antecedentes se ponderó tanto el
ámbito en que se desenvuelven las cláusulas de limitación del deber de responder,
como los requisitos que deben observar, creemos que es clarificador sistematizar
las distintas reglas que surgen del ordenamiento jurídico, sin perjuicio de las
variaciones que legislador incluye para supuestos especiales.
1. Las cláusulas de limitación del deber de responder solamente pueden
incluirse en los contratos paritarios que no deriven en una relación de consumo.
2. La limitación únicamente es predicable con relación a derechos
disponibles.
3. La limitación debe respetar elementales pautas éticas.
4. La liberación anticipada solo es admisible respecto de un actuar
culposo.
5. La liberación anticipada no procede cuando la culpa no es dispensable.
6. La cláusula de limitación antijurídica es de nulidad parcial, ya
absoluta, ya relativa, y con necesidad de actuarla o con operatividad de pleno
derecho.
7. La nulidad de la cláusula de limitación conlleva a que el contrato se
integre con la solución legal que se intentó dejar sin efecto.
8. Las cláusulas de limitación operan en la responsabilidad obligacional
y no se proyectan sobre los derechos de los terceros.
3. Obligaciones de género
a) Generalidades
La obligación de dar se califica como de “género” cuando “recae sobre cosas
determinadas solo por su especie y cantidad” (art. 762, primer párrafo, Código Civil y
Comercial).
La regulación del Código Civil y Comercial, en seguimiento del Proyecto de
1998, implicó un apartamiento de la presentación temática que se efectuaba en el
Código Civil derogado, pues vino a refundir en una sola clase obligacional a dos
tipologías existentes en el régimen derogado: las obligaciones de dar cosas inciertas
(arts. 601 a 605) y las obligaciones de dar cantidades de cosas (arts. 606 a 615);
matización que fue objeto de críticas por la doctrina14. En rigor, se trataban de dos
obligaciones de cosas inciertas, puesto que en la obligación de dar cantidades de
cosas éstas pasaban a ser “ciertas” luego de su individualización que acontecía
“después que fuesen contadas, pesadas o medidas por el acreedor” (art. 609, Código
Civil derogado).
Borda explica que el vocablo “género” involucra un concepto
“eminentemente relativo 15” y que, más allá del acierto de la terminología, en el plano
técnico jurídico con él se apunta a “las cosas que reúnen un cierto número de
caracteres”, y que tales cualidades pueden provenir por los designios de la
14 Véase COLMO, Alfredo, De las obligaciones en general, 3ª edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1961, §400, p. 272.
15 Precisando lo relativo del concepto, se explica: “Hablar de género es relativizar el concepto: por
ejemplo, un ‘toro’ pertenece al género animal y a la especie bovina; pero si hablamos de toro
Heresford, su género son los toros y la especie esa raza determinada” (COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén
H., Derecho de las obligaciones, La Ley, Buenos Aires, 2018, §168, p. 325).
naturaleza (verbigracia, animales tales como vacas o caballos) o por el hecho del
hombre (así, automóviles)”. Previene que los particulares a través del ejercicio de la
autonomía de la voluntad pueden fijar los alcances del género 16.
De los análisis precedentes se advierte sin dificultad que esta clase de
obligaciones nos conecta con la categoría de cosas fungibles, es decir, “aquellas en
que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y
pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad” (art. 232,
Código Civil y Comercial).
Ello es así, aunque es menester efectuar una importante precisión: “La
oposición de cosas no fungibles y fungibles plantea un problema lógico de género-
especie. Una especie con relación a un género (texto jurídico con relación a libro)
puede —a su vez— constituir género respecto de otra especie (texto jurídico es
género de texto de derecho civil), y así sucesivamente hasta llegar a la máxima
individualización, hasta alcanzar al individuo (este libro) (…). La calidad infungible
de una cosa se reconoce obedeciendo en algunos casos a factores subjetivos” 17.
b) Elección
La obligación de género nace con el objeto provisionalmente indeterminado
y tal incerteza cesa con la individualización, es decir, con la determinación de los
objetos que involucran al género.
El segundo párrafo del art. 762 del Código Civil y Comercial se ocupa de la
individualización, al establecer: “Las cosas debidas en una obligación de género
deben ser individualizadas. La elección corresponde al deudor, excepto que lo
contrario resulte de la convención de las partes. La elección debe recaer sobre cosa
de calidad media, y puede ser hecha mediante manifestación de voluntad expresa o
tácita”.
La norma procura resolver “quién” debe elegir, entre “qué” debe hacerlo y
“cómo” debe concretarlo. Analizaremos esos tópicos sucesivamente.
c) Legitimado para elegir
El art. 762, ante todo, se ocupa de quién debe elegir la cosa integrativa del
género y se decide porque ese sujeto sea el deudor. Repárese en que esa directiva
contrasta con provista en las obligaciones alternativas irregulares (art. 782, Código
Civil y Comercial).
Sin embargo, la norma deja abierto que la elección pueda recaer sobre otro,
ya sea el acreedor, o bien un tercero; esto debido a que se puede pactar en contra de
16 BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Obligaciones, 9ª edición, actualizada por Alejandro
Borda, La Ley, Buenos Aires, 2008, tomo I, §443, p. 382.
17 ALTERINI, Atilio A. y ALTERINI , Jorge H., “Obligaciones de dar cosas inciertas”, Enciclopedia Jurídica
Omeba, tomo XX, pp. 749 y ss., punto 2. Ossola refiere: “No solo estaremos en presencia de
obligaciones de género cuando la fungibilidad sea, objetivamente, indiscutible o perfecta (el caso de
los quintales de trigo); sino también cuando pese a que puedan existir diferencias entre ellas
(estéticas, de tamaño, de conformación genética, etc.), algunas incluso de importancia (un caballo no
es igual a otro), deba entenderse ―porque es voluntad de las partes o porque surge de la ley― que
todas integran el género sin que quepa efectuar mayores distinciones” (OSSOLA, Federico A., Derecho
Civil y Comercial. Obligaciones, en RIVERA, Julio C. y MEDINA, Graciela [Directores], Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2017, §119, p. 282).
la disposición legal (arg.: “excepto que lo contrario resulte de la convención de las
partes”).
Pero la facultad de elección en cabeza de una persona distinta del deudor
no solamente puede tener su origen en una convención, razón por la cual hubiese
sido preferible normar que ella corresponde al deudor salvo que le hubiera sido
“asignada” a otra persona. En ese sentido, el art. 2502 del Código Civil y Comercial,
al tratar el legado de género –que tiene su origen en un acto jurídico unilateral–
norma que la elección puede ser “conferida” al “heredero” (deudor) o al “legatario”
(acreedor).
d) Concepto de “calidad media”
La elección “debe recaer sobre cosa de calidad media”. El Código Civil
derogado explicaba a la “calidad media” como ni “la peor calidad de la especie”, ni
“la de mejor calidad” (art. 602). Si de una cosa que integre un género, existiesen tres
calidades distintas la elección del deudor es clara. Ahora bien, si existiesen más de
tres, o sea, cuatro, cinco, seis, etc., ¿cuál debería ser la solución?
Se dice que de existir, por ejemplo, siete cosas de calidades distintas, el
acreedor no podría escoger la de primera calidad, ni el deudor liberarse con la de
séptima calidad. Pero el acreedor podría optar por algunas de las cosas de las
calidades segunda o tercera, y el deudor elegir alguna de las calidades quinta o sexta.
No sería exigible que se inclinen por la de cuarta calidad, aunque ―claro está― nada
obsta a que lo hagan. En síntesis: “…por calidad media se entienden las cosas
comprendidas entre la mejor y la peor, solo se excluyen, pues, la mejor y la peor,
según sea quién elige” 18.
La idea de la “calidad media” prevista en el art. 762 es abandonada por el
art. 2502 del Código Civil y Comercial, en materia de “legado de género”. El segundo
párrafo de esta última norma señala: “Si la elección ha sido conferida expresamente
al heredero o al legatario, éstos pueden optar, respectivamente, por la cosa de peor
o de mejor calidad. Si hay una sola cosa en el patrimonio del testador, con ella debe
cumplirse el legado”. Por ello, una elemental coherencia sistémica exigía aclarar que
la pauta de la calidad media operaba “salvo disposición legal en contrario”.
e) Mecanismo de elección
El art. 762 in fine menta que la elección debe articularse “mediante
manifestación de voluntad expresa o tácita” del deudor. Aunque la norma no lo aclara,
pensamos que es necesario que el sujeto que realiza la elección se la comunique a la otra
parte de la relación jurídica, o a ambas partes si aquel es un tercero. O sea que sería
menester una manifestación “recepticia”, razón por la cual podría ser revocada antes de
su recepción (arg. art. 780 in fine, Código Civil y Comercial).
Repárese en que si antes del cumplimiento no se hubiera efectuado la
elección debe entenderse que se lo hizo en esta última oportunidad. Al estar en el
ámbito de las obligaciones de dar, será la tradición la que envuelva la manifestación
de voluntad dirigida a la elección del objeto.
18Véase ALTERINI, Atilio A., AMEAL, Oscar J. y LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de las obligaciones, 4ª
edición, Buenos Aires, 2008, §1054, p. 510.
El art. 708 de Proyecto de 1998 incluía pautas útiles que, mutatis mutandis,
son predicables con régimen vigente. El art. 708 disponía: “Modo de realizar la
individualización. La individualización: a) Corresponde al deudor, salvo que haya
sido asignada al acreedor o a un tercero. b) Es hecha por el deudor si el acreedor, o
el tercero a quien le ha sido asignada, es interpelado para realizarla, y no lo hace. c)
Es hecha por el acreedor si el deudor es interpelado para realizarla, y no lo hace. d)
Debe recaer sobre cosas de calidad media, salvo en los casos en que la ley dispone
lo contrario, o si la obligación es contraída sobre muestras, o refiriendo a una calidad
específica conforme a los usos. e) Resulta de cualquier manifestación de la voluntad,
siempre que sea comunicada al acreedor si la lleva a cabo el deudor, al deudor si la
lleva a cabo el acreedor, y a ambas partes si la lleva a cabo un tercero”.
f) Se trata de una norma disponible
El art. 762 es una norma supletoria a la voluntad de las partes y por tanto
disponible por ellas. De allí que se puedan prever soluciones distintas a las legales en
cuanto a quién elige, la calidad de lo que hay escoger y precisar cuál ha de ser el
mecanismo de selección.
g) Régimen
g.1. Con anterioridad a la individualización.
La primera oración del art. 763 del Código Civil y Comercial 19 se encarga de
precisar una directiva en cuanto a los riesgos que gobierna a esta clase de
obligaciones: “Antes de la individualización de la cosa debida, el caso fortuito no
libera al deudor”.
La exclusión de la alternativa de invocar la imposibilidad de cumplimiento
por caso fortuito, porque el género no perece ―genus nunquam perit―, y por ello la
prestación debida ―en principio― es susceptible de ser cumplida por el deudor20.
Decimos “en principio” porque puede suceder que el género deje de producirse ―si
se debe al hecho del hombre―, o deje de existir ―si proviene de la naturaleza―
g.2. Luego de la identificación
19 Art. 763 del Código Civil y Comercial: “Período anterior a la individualización. Antes de la
individualización de la cosa debida, el caso fortuito no libera al deudor. Después de hecha la elección,
se aplican las reglas sobre la obligación de dar cosas ciertas”. Adviértase un error; el epígrafe de la
norma dice regular la situación en el “período anterior a la individualización”, pero también capta la
derivada al estado “posterior” a ella.
Tal defecto no era atribuible al Proyecto de 1998, que regulaba esas situaciones en dos normas
distintas. El art. 709 establecía: “Período anterior a la individualización. Antes de la individualización,
el deudor no tiene derecho a invocar útilmente la imposibilidad de cumplir por causas ajenas a su
responsabilidad, en tanto sea posible la prestación de la especie y la cantidad debidas”. Y el art. 710
normaba: “Período posterior a la individualización. Una vez individualizada la cosa debida se aplican
las reglas de los dos (2) parágrafos precedentes”.
20 Borda ejemplifica: “Si yo prometo un caballo, pensando en pagar con alguno de los que son de mi
propiedad, no puedo luego alegar como excusa que todos los míos han perecido (por ejemplo, a causa
de una peste), porque siempre quedan caballos que puedo procurarme y entregar al comprador”
(BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Obligaciones, 9ª edición, actualizada por Alejandro
Borda, La Ley, Buenos Aires, 2008, tomo I, §449, p. 386).
El art. 763 del Código Civil y Comercial, en su segunda oración, se ocupa del
efecto provocado por la individualización: “Después de hecha la elección, se aplican
las reglas sobre la obligación de dar cosas ciertas”.
La solución es adecuada, pues una vez que la individualización se realiza la
cosa deja de ser incierta para convertir en cierta; deja de estar indeterminada, para
devenir en determinada.
Ello nos conecta, por lo pronto, con el deber de conservación previsto por
el art. 746, como también con las categorías de “dar cosa cierta para constituir
derechos reales” (arts. 750 y ss.), de “dar para restituir” (arts. 759 y ss.), así como
con las que denominamos como de dar cosa cierta para transmitir una relación real
subordinada (art. 749). De allí que los riesgos, una vez individualizado el objeto,
queden abordados por esos regímenes y no por la directiva de la primera aserción
del art. 763 del Código Civil y Comercial.
h) Quid de las obligaciones de género limitado
Las obligaciones son de género limitado cuando la individualización debe
realizarse en atención a un campo acotado de cosas ciertas. Esto es lo que regula el
art. 785 del Código Civil y Comercial, emplazado en el ámbito de las obligaciones
alternativas: “Obligaciones de género limitado. Las disposiciones de esta Sección se
aplican a las obligaciones en las que el deudor debe entregar una cosa incierta pero
comprendida dentro de un número de cosas ciertas de la misma especie”.
Se ejemplifica así: “‘A debe entregar a B un cuadro de Pablo Picasso’ (aquí el
género se reduce a los cuadros de este pintor español que son de cantidad limitada,
y mucho más los que se puedan llegar a conseguir en el mercado). Dicha obligación
podría limitarse aún más ‘que esos cuadros hayan sido pintados en los últimos cinco
años de su vida’, lo cual acotaría aún más el género” 21.
El envío a las normas de las obligaciones alternativas es de toda lógica,
puesto que en este ámbito no puede regir con toda la energía la regla de que el
género nunca perece. El art. 893 del Código Civil derogado establecía: “Cuando la
obligación tenga por objeto la entrega de una cosa incierta, determinada entre un
número de cosas ciertas de la misma especie, queda extinguida si se perdiesen todas
las cosas comprendidas en ella por un caso fortuito o de fuerza mayor”. El inc. d) del
art. 782 del Código Civil y Comercial conduce a la misma solución, al reglar que “si
todas las prestaciones resultan imposibles por causas ajenas a la responsabilidad de
las partes, la obligación se extingue”.
a) Concepto
21CALVO COSTA, Carlos A., Derecho de las obligaciones, 2ª edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2016,
tomo I “Teoría general de la obligación”, p. 252.
El art. 765 del Código Civil y Comercial, en su primera oración, establece que
“la obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda,
determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación”.
La prestación positiva de dar se concreta en un objeto singular: el “dinero”.
El art. 765 debe integrarse con el art. 766 que no se contenta con referirse a la
“cantidad”, sino que también alude a la “especie” de la moneda.
La suma dineraria debe ser “determinada o determinable, al momento de
constitución de la obligación”, lo que corrobora la directiva general referida a la
prestación, puesto que éste debe ser determinado ab initio o al menos determinable
a posteriori. Es determinable cuando las pautas necesarias para la correcta
individualización se encuentran en la fuente de la obligación en la oportunidad su
nacimiento.
b) Dinero y moneda
El texto del art. 765 del Código Civil y Comercial identifica “dinero” con
“moneda”, sea ésta de curso legal o no en la República.
No debe olvidarse que la principal fuente del Código Civil y Comercial, por
el explícito reconocimiento de sus autores, fue el Proyecto de 1998, tanto que se
constituyó en la fuente inmediata del 72% de sus normas. El artículo 712 del
Proyecto de 1998, cuya parte inicial se corresponde con la del art. 765 del Código
Civil y Comercial, concluye afirmando que “dinero y moneda son sinónimos”.
Y que tal sinonimia se propaga en diversos artículos del Código Civil y
Comercial lo confirman varias de sus normas: para el depósito en dinero el art.
139022; en el préstamo bancario el art. 140823; en cuanto a la apertura del crédito el
art. 141024; en materia de mutuo el art. 152725, que utilizan inequívocamente como
sinónimos los vocablos “dinero” y “moneda”.
Incluso hay otras normas, como el art. 140526 en la cuenta corriente, que
plantean la compensación entre distintas monedas, lo que induce a pensar que no
solo es moneda la de curso legal.
22 Art. 1390 del Código Civil y Comercial: “Depósito en dinero. Hay depósito de dinero cuando el
depositante transfiere la propiedad al banco depositario, quien tiene la obligación de restituirlo en la
moneda de la misma especie, a simple requerimiento del depositante, o al vencimiento del término o
del preaviso convencionalmente previsto”.
23 Art. 1408 del Código Civil y Comercial: “Préstamo bancario. El préstamo bancario es el contrato por
contrario. Si el mutuo es en dinero, el mutuario debe los intereses compensatorios, que se deben
pagar en la misma moneda prestada”.
26 Art. 1405 del Código Civil y Comercial: “Compensación de saldos. Cuando el banco cierre más de una
cuenta de un mismo titular, debe compensar sus saldos hasta su concurrencia, aunque sean
expresados en distintas monedas”.
La moneda extranjera es simplemente moneda sin curso legal, pero dada su
condición monetaria es también dinero. El rechazo de ello podría derivar en
circunstancias absurdas como que se aceptara tal equiparación respecto de
argentinos oro, que es moneda de curso legal según la ley vigente 1130 del año 1881,
pese a que sus existencias son mínimas y confinadas al mundo de la numismática.
De todos modos, aunque la carencia en el mercado de argentinos oro
condiciona su eficacia como instrumento de cambio, es innegable su virtualidad
como unidad de valor, pues el Banco Central de la República Argentina fija
trimestralmente su cotización. Debe computarse como un argumento corroborante
del criterio que sostenemos que el Código Civil y Comercial cuando identificó
moneda con “moneda nacional”, lo hizo en términos explícitos; así, en el art. 19527
para las fundaciones y en el art. 32528 para la contabilidad y estados contables.
c) Quid de las denominadas “monedas virtuales”
Salerno explica el origen del fenómeno: “Los medios digitales de pago (…)
surgen a partir del año 2009 para neutralizar los efectos inflacionarios y eludir el
control de los gobiernos (…). Existe una variedad con diversas denominaciones:
bitcoin, litecoin, namecoin, peercoin, freicoin (…). Dichos medios carecen de entidad
física y, por ende, de territorialidad; se desplazan en el espacio cibernético” 29.
El Banco Central de la República Argentina emitió una comunicación en el
mes de mayo de 2014 advirtiendo “al público usuario tener en cuenta que las
llamadas ‘monedas virtuales’ no son emitidas por este Banco Central ni por otras
autoridades monetarias internacionales, por ende, no tienen curso legal ni poseen
respaldo alguno”.
En términos estrictamente jurídicos no puede afirmarse que estos objetos
inmateriales denominados como “monedas virtuales” sean dinero, pero al no estar
prohibidas por el ordenamiento jurídico deben reconocérsele, según los casos,
funciones sucedáneas. No hay obstáculo para que se celebren contratos cuyas
obligaciones deban materializarse a través de la transmisión de estos objetos.
Así, si se quisiera transmitir el dominio de una cosa y se acordara el precio
en “moneda virtual”, no podríamos afirmar que se asistiría a una compraventa
porque el precio en este contrato debe ser en dinero (art. 1123, Código Civil y
Comercial). Sin embargo, ello no significa un valladar para que se le apliquen las
normas previstas para ese contrato, ya que se trataría de uno distinto y atípico, pero
27 Art. 195 del Código Civil y Comercial: “Acto constitutivo. Estatuto. El acto constitutivo de la
fundación debe ser otorgado por el o los fundadores o apoderado con poder especial, si se lo hace
por acto entre vivos; o por el autorizado por el juez del sucesorio, si lo es por disposición de última
voluntad. El instrumento debe ser presentado ante la autoridad de contralor para su aprobación, y
contener: (…) d) patrimonio inicial, integración y recursos futuros, lo que debe ser expresado en
moneda nacional”.
28 Art. 325 del Código Civil y Comercial: “Forma de llevar los registros. Los libros y registros contables
deben ser llevados en forma cronológica, actualizada, sin alteración alguna que no haya sido
debidamente salvada. También deben llevarse en idioma y moneda nacional. Deben permitir
determinar al cierre de cada ejercicio económico anual la situación patrimonial, su evolución y sus
resultados. Los libros y registros del artículo 322 deben permanecer en el domicilio de su titular”.
29 SALERNO, Marcelo U., “Aspectos jurídicos de la moneda virtual”, en el acto intercadémico con la
30PUIG BRUTAU, José, Fundamentos de derecho civil, 4ª edición, Bosch, Barcelona, 1988, tomo I,
volumen II “Derecho general de las obligaciones”, pp. 339-340.
El art. 7° es categórico: “El deudor de una obligación de dar una suma determinada
de pesos cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad
nominalmente expresada. En ningún caso se admitirá actualización monetaria,
indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera
fuere su causa, haya o no mora del deudor, con las salvedades previstas en la
presente ley. Quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y serán
inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren lo
aquí dispuesto”.
Para significar a la pérdida de potencia adquisitiva del dinero, se suele
aludir a la “depreciación monetaria”. Se han señalado diferencias entre tal
“depreciación” y la “desvalorización monetaria” (o “devaluación”). La depreciación
de la moneda expresa la pérdida de su poder adquisitivo, ya en el mercado de
cambio, ya de bienes, o en ambos, o sea que se trata de un fenómeno eminentemente
económico. La desvalorización o devaluación monetaria sobreviene cuando el
Estado decide envilecer el signo monetario, es decir que aquí la cuestión es
básicamente jurídica.
El Código Civil y Comercial transita el mismo camino que la ley 23.928. El
art. 766 del Código Civil y Comercial es contundente: “Obligación del deudor. El
deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada”.
Es evidente, ante todo, que la regulación del art. 766 significa la
continuación del principio nominalista, pues si el deudor solo se libera entregándole
al acreedor la misma cantidad y la especie del dinero designado, es porque se parte
de un criterio estrictamente “nominal” y se prescinde en este ámbito del parámetro
“valorista”.
Ahora bien, ¿el nominalismo previsto es absoluto o relativo?
Las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2015, poco tiempo
después de la entrada en vigor del Código, se encargaron de la temática. En un
despacho abrumadoramente mayoritario se concluyó: “El Código Civil y Comercial
y la Ley 23.928 (modificada por la Ley 25.561) instauran en la Argentina un régimen
nominalista para las obligaciones de dar sumas de dinero”; mientras que en el
despacho minoritario suscripto solitariamente por uno de los miembros de la
comisión respectiva se apreció: “El Código Civil y Comercial instaura en la Argentina
un régimen nominalista flexible para las obligaciones de dar sumas de dinero” .
Si bien el despacho mayoritario no manifestó expresamente la adopción del
sistema nominalista absoluto, en el minoritario se señaló que la adopción era de uno
“flexible”, o sea, relativo. La opción es dicotómica: si no es “flexible”, es rígido, o sea,
absoluto. Además, al aludirse a la ley 23.928, seguramente se quiso mentar que el
Código Civil y Comercial no había variado el criterio. También debe ponderarse que
en los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial, plenamente
ponderables porque el art. 766 proviene inalterado de esa iniciativa, se dijo: “se
mantiene el sistema nominalista”; si se “mantiene” es porque no cambió a la ley
23.928.
No obstante las claras directivas señaladas, existen disposiciones legales
que permiten la indexación de las obligaciones dinerarias.
− El decreto 1733/2004 exceptúa “a los títulos de deuda pública que se emitan
como consecuencia de la operación de reestructuración de dicha deuda,
dispuesta en el artículo 62 de la Ley Nº 25.827” (art. 1°), y la ley 26.078
extiende “las previsiones del artículo 1º del Decreto Nº 1733 de fecha 9 de
diciembre de 2004, ratificado por el artículo 7º de la Ley Nº 26.017, a los
títulos públicos provinciales que cuenten con la autorización prevista en el
artículo 25 y al ejercicio de las facultades conferidas por el primer párrafo
del artículo 26 ambos de la Ley Nº 25.917 (art. 52).
− El decreto 1096/2002 deja a salvo “de lo dispuesto en los artículos 7º y 10 de
la Ley Nº 23.928 y sus modificatorias, a los valores negociables, con plazo no
menor a tres (3) meses, que emitan el Gobierno Nacional y el Banco Central
de la República Argentina” (art. 1°).
− El decreto 905/2002 en su art. 27, luego ratificado por la ley 25.827, prevé:
“Exceptúanse de lo dispuesto en los artículos 7º y 10 de la Ley Nº 23.928 y
modificatorias, las nuevas imposiciones en entidades financieras y las nuevas
operaciones crediticias de tales entidades a partir de la fecha de entrada en
vigencia del presente decreto, a las que se les podrá aplicar el Coeficiente de
Estabilización de Referencia (CER) instituido por el artículo 4º del Decreto
Nº 214/02. Exceptúanse asimismo de lo dispuesto en los artículos 7º y 10 de
la Ley Nº 23.928 y modificatorias a los títulos de deuda o certificados de
participación emitidos por el fiduciario de fideicomisos financieros
constituidos en los términos de la Ley Nº 24.441 y modificatorias, siempre
que los bienes fideicomitidos sean préstamos u otros créditos respecto de los
cuales sea de aplicación el Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER)
o el Coeficiente de Variación de Salarios (CVS) de conformidad con las
disposiciones legales en vigencia; en cuyo caso los títulos de deuda o los
certificados de participación podrán ajustarse por dichos coeficientes en la
medida de su aplicación a los préstamos u otros créditos afectados a los
fideicomisos”.
− La ley 27.467, en su art. 105, establece: “Exceptúase de lo dispuesto en los
artículos 7° y 10 de la ley 23.928 y sus modificatorias, a los contratos de
leasing sobre bienes muebles registrables y a los préstamos con garantía
prendaria, a los que podrá aplicárseles el coeficiente de estabilización de
referencia (CER) contemplado en el artículo 4° del decreto 214 del 3 de
febrero de 2002”.
− La ley 27.551, en su art. 14, regla: “Ajustes. Los contratos de locación,
cualquiera sea su destino, están exceptuados de lo dispuesto en los artículos
7° y 10 de la ley 23.928 y sus modificatorias”.
e) Ponderación del nominalismo ante escenarios económicos
inflacionarios
Hay inflación cuando se asiste a un aumento “generalizado y continuo” de
los precios de los productos y servicios que se ofrecen en el mercado 31. El
crecimiento de los precios en algún sector de la economía, o la suba general pero
esporádica, no constituye inflación.
Se clasifica a la inflación de acuerdo a su gravedad en “baja”, “galopante” y
en “hiperinflación”. Cuando las tasas anuales de inflación son de un dígito, la
inflación es baja; si se halla en los “límites de dobles o triples dígitos de 20, 100 o
200% anual”, se denomina inflación galopante32. La hiperinflación se presenta
cuando la suba es del cincuenta por ciento mensual, con acuerdo a la propuesta de
Phillip Cagan en el conocido aporte “La dinámica monetaria de la hiperinflación”,
publicado en 1956.
Lamentablemente, la economía argentina padece recurrentemente las
terribles consecuencias del síntoma inflacionario. Uno de los efectos, y es el que
ahora nos ocupa, es de la pérdida del poder adquisitivo del dinero. Es que si el valor
del dinero se mantiene estable como derivación del sistema nominalista y los
valores de los restantes bienes de la economía suben, entonces el dinero reduce su
potencialidad como medio de cambio, en atención a que se podrán adquirir menos
bienes con la misma cantidad de dinero.
La adopción del nominalismo no es objetable en tiempos de estabilidad
económica, pero cuando acontecen fuertes eventos inflacionarios puede ser fuente
inequidades muy marcadas. En estas hipótesis un nominalismo cerrado, en el
sentido de no permeable para captar los desajustes, constituye un “premio”
desbordado para los deudores y un “castigo” injustificado a los acreedores”.
f) Quid de las obligaciones en moneda sin curso legal
f.1. Problemas que suscita una regulación errática
La segunda oración del art. 765 del Código Civil y Comercial, que se ocupa de
la obligación en moneda extranjera, establece: “Si por el acto por el que se ha
constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la
República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor
puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”.
El primer problema que presenta la norma es si existe una identificación
entre los conceptos de “dinero” y “moneda”, temática que ya abordamos33. Luego
corresponde valorar cuáles son los alcances de la remisión legal a la categoría de
obligaciones “de dar cantidades de cosas”; cuál es la naturaleza de esta norma que
permitiría la liberación del deudor a través de la entrega de “moneda de curso legal”;
y qué clase obligacional involucraría esa prerrogativa en favor del deudor.
edición, revisión técnica y adaptación de Lilianne Isabel Pavón Cuéllar y Carlos Blanco Huitrón,
McGraw-Hill, México, 2010, pp. 634 y ss.
33 Véase el §958.
f.2. Inadecuada remisión
Trigo Represas acierta cuando afirma que en el art. 765 del Código Civil y
Comercial: “…se efectúa una remisión a un ‘vacío’ legal; puesto que estas
obligaciones no han sido contempladas en el texto del Código Civil y Comercial. La
redacción originaria del Anteproyecto, preparada por la Comisión, había propuesto
en cambio el mantenimiento del criterio de la ley 23.928, luego ratificado por el art.
4º de la ley 25.561…”34.
Efectivamente la clase de obligaciones “de dar cantidades de cosas” que
lucía en el Código Civil derogado, ya no lo hace en el Código Civil y Comercial, y ha
sido reemplazada con ventaja y mirada más amplia por la categoría de “obligaciones
de género”.
f.3. El art. 765 es una norma disponible
El art. 765 también expresa que si se estipuló una obligación de dar moneda
que no sea de curso legal en la República: “el deudor puede liberarse dando el
equivalente en moneda de curso legal”.
Entendemos que la peculiar forma liberatoria que surge del art. 765 del
Código Civil y Comercial no comporta una disposición de orden público, por lo que
puede ser renunciada por el deudor de manera expresa o implícitamente a través de
un convenio que imponga el pago en una determinada moneda sin curso legal.
Adviértase que la norma emplea la inflexión verbal “puede” y no la
imperativa “debe”. Hay allí un nítido mensaje acerca de que el legislador no impone
esa alternativa para la liberación del deudor, sino que meramente lo faculta para que
acuda a ella al servicio de su propio interés.
Nos parece que si el legislador hubiera pretendido una solución legal que se
impusiera a la voluntad de las partes, de ningún modo habría acuñado una facultad
para el deudor y hubiera disipado cualquier duda al respecto si su designio fuera la
imperatividad inexcusable de la norma, que aparece así como supletoria de la
autonomía de la voluntad en sentido contrario del acreedor y el deudor.
El art. 13 del Código Civil y Comercial nos muestra la plena viabilidad de las
renuncias a las prohibiciones legales cuando son dictadas en interés particular. Si
alguien puede renunciar pero no está constreñido a hacerlo, tan solo puede estar
comprometido un interés particular.
No es necesario abundar en que la interpretación legal debe propender a la
coherencia de las normas en aparente pugna. Sería irracional si no interpretáramos
el art. 765 en el sentido señalado, que el art. 766 prevea que el deudor debe pagar
con ajuste a la “especie designada”, que en materia de mutuo (arts. 1525, 1527), y
también para los depósitos bancarios (art. 1390), los préstamos bancarios (arts.
1408), los descuentos bancarios (arts. 1409) y la apertura de crédito (art. 1410), se
aluda a que la obligación debe ser satisfecha en la misma especie prevista, con la
34 TRIGO REPRESAS, Félix A., en ALTERINI, Jorge H. (Director general) y ALTERINI, Ignacio E.
(Coordinador), Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, 3ª edición, La Ley, Buenos
Aires, 2019, tomo IV, p. 221.
significativa y sugerente referencia en estos tres últimos casos a que habrá que
actuar “conforme con lo pactado”.
Si quienes sustentan la tesis contraria abandonaran sus ortodoxias y
admitieran, al menos, que el marco legal despierta fundadas dudas, tendrían que
reconocer que a tenor del art. 962 esas dudas deberían llevar a la conclusión de que
la norma legal no es de “carácter indisponible” 35.
f.4. Identidad del pago. Quid de la imposibilidad de cumplimiento
La desvirtuación de lo pagado sería máxima si quienes pensaran que no afecta
la identidad de pago hacerlo en moneda nacional, pese a tratarse de obligaciones
contraídas en moneda sin curso legal, si además con insólita atadura a una desprolija
letra legal se propiciara inferir del art. 765 que como la determinación o
determinabilidad de la cantidad de moneda debería hacerse al momento de la
“constitución de la obligación”, igualmente correspondería que la conversión se
retrotrajera a ese tiempo y no se dilatara hasta la fecha del “vencimiento de la
obligación”36. Paradójicamente, con esa desviada inferencia cuando más tardara en
pagar el deudor en tiempos inflacionarios menos satisfaría el objeto debido.
Debe desecharse el pensamiento tan difundido de que es factible invocar la
imposibilidad de cumplimiento de una obligación en moneda sin curso legal ante
valladares para que el deudor pueda hacerse de esa moneda.
Frente a la renuencia del deudor, en virtud del art. 730, inc. 1º, el acreedor
tiene derecho a “emplear los medios legales para que el deudor le procure aquello a
que se ha obligado”. De tal suerte, cómo suponer la imposibilidad de pago en moneda
sin curso legal por el deudor si éste, por ejemplo, tiene depositada esa moneda a
interés en una entidad bancaria nacional; nada obsta a que por medio de acciones
judiciales se provoque oportunamente la ejecución idéntica.
Se argüirá que ante el fracaso del cumplimiento voluntario o de la ejecución
forzada del deudor, el acreedor debería resignarse a ver insatisfecha su pretensión;
sin embargo, queda en pie la posibilidad que reconoce el inc. 2º del art. 730. No
encontramos obstáculo para que aquello a lo que se obligó el deudor, el acreedor
pueda “hacérselo procurar por otro a costa del deudor”. Desde la mira del acreedor
esa es una ejecución idéntica de la prestación debida y es fácil comprender cuán
factible resulta que un tercero pueda aportar la moneda sin curso legal que el deudor
no desembolsara37.
derogado, que en ese aspecto se mantuvo en el texto incorporado por la ley 23.928.
37 Véase ALTERINI, Jorge H., “Obligaciones en moneda extranjera y la hipoteca”, La Ley,, 1987-E, 873.
f.5. Se trata de una obligación facultativa
La obligación de dar moneda sin curso legal tal como la regula el art. 765
importa, en esencia, una obligación facultativa. Esto pues hay una prestación principal
integrada por el dar una moneda sin curso legal y una prestación accesoria conformada
por la entrega del equivalente en moneda de curso legal 38. “El acreedor solo puede
exigir la principal, pero el deudor puede liberarse cumpliendo la accesoria” (art. 786,
Código Civil y Comercial).
f.6. La temática en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil
Las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2015 se pronunciaron por
mayoría acerca de distintos aspectos destacables de las obligaciones de dar dinero, en la
misma dirección por la que nos decidimos oportunamente 39.
Ponemos el acento en la conclusión 12.1: “La obligación en moneda
extranjera está encuadrada en la categoría de dar suma de dinero”; o sea, que no se
dudó sobre la identificación entre “moneda” y “dinero”.
El criterio mayoritario se inclinó también en el sentido de que “la facultad
de pago en moneda nacional puede renunciarse, por ser la norma dispositiva”; por
indicar que “el equivalente de la moneda extranjera se determinará al tipo de
cambio pactado (en tanto resulte lícito conforme las reglas del mercado cambiario
en vigencia) y al momento del pago”; y por apreciar que “el artículo 765 del Código
Civil y Comercial determina una obligación facultativa.
f.7. La moneda extranjera en el contrato de consumo
Algunos podrían pensar que el art. 765 no es imperativo en los contratos
paritarios, o sea, donde los contratantes actúan en un pie de igualdad, pero sí en
materia de consumidor. Las normas acerca del consumidor no son renunciables en
cuanto lo favorezcan; es decir, se tiene por no escrita una renuncia que lo perjudique
(arg. arts. 37, ley 24.240; arts. 988, 1117 y 1119, Código Civil y Comercial). Por tal
motivo, alguien podría decir que, si hay un consumidor de por medio, la renuncia es
ineficaz.
Una salida consistente sería vincular la temática en todos los casos, y en
especial si hay un consumidor, con la posibilidad de excluir el estigma de cláusula
abusiva, a pesar de que estemos en el ambiente del consumidor. Lo prevé el art.
1121, inc. a), del Código Civil y Comercial cuando la cláusula atañe a una relación
entre el precio y el valor del bien o de la prestación debida. Por ello, recomendamos
38 Es objetable que se exija que “la alternativa cancelatoria prevista en el art. 765 CCyCN debe ser
pactada en el convenio a los efectos de su operatividad en el marco de obligaciones de fuente
contractual. Los derechos resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad de los
contratantes (art. 965 CCyCN) y por tal razón gozan de reconocimiento constitucional (art. 17 CN)”
(CApel. Civ. y Com. Dolores, “Zuccato, Maria Catalina c. Lobos, Yanina Marial y otro/a s/
Reivindicación” 07/07/2020, La Ley Online). Es pacto es preciso para dejar sin efecto la facultad que
el art. 765 le confiere al deudor, pero no para generarla.
39 Véanse las opiniones a la 1ª edición (2015) y a la 2ª edición (2016) de ALTERINI, Jorge H. y ALTERINI,
Ignacio E., en ALTERINI, Jorge H. (Director general) y ALTERINI, Ignacio E. (Coordinador), Código Civil y
Comercial Comentado. Tratado exegético, 3ª edición, La Ley, Buenos Aires, 2019, tomo IV, pp. 229-
231.
hacer alusión al art. 1121, inc. a), para que ni siquiera en el caso del consumidor se
pueda decir que el art. 765 resulta ser imperativo 40.
5. Obligaciones de valor
a) Generalidades
El Código Civil derogado no regulaba expresamente a las obligaciones de
valor, pero es sabido que de todos modos la doctrina infería de algunas obligaciones
particulares la existencia de esa categoría.
El Código Civil y Comercial normó a las obligaciones de valor en el art. 772,
bajo el epígrafe “cuantificación de un valor”. Establece: “Si la deuda consiste en
cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real al momento que
corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda. Puede ser expresada
en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico. Una vez
que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de esta Sección”.
La fuente del art. 772 es el art. 724 del Proyecto de 1998: “Cuantificación de
un valor. Si la deuda consiste en cierto valor, su cuantificación en dinero: a) No puede
ser realizada empleando exclusivamente índices generales de precios. b) El monto
resultante debe corresponder al valor real al momento que corresponda tomar en
cuenta para la evaluación de la deuda. c) Puede ser expresada en una moneda sin
curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor es
cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de este Parágrafo, sin perjuicio
de lo establecido en cuanto a los intereses resarcitorios por los artículos 1628 a
1631”.
Es muy significativo destacar que el impedimento de la cuantificación
exclusiva en “índices generales de precios” que aparecía en el Proyecto de 1998, y
que según los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial parecería
haberse querido reiterar en este ordenamiento, finalmente fue lisa y llanamente
eliminado del propio texto del Anteproyecto, y consiguientemente también de la
redacción final del Código.
b) No están alcanzadas por la prohibición de indexar
Existe un consenso generalizado en la doctrina autoral acerca de que las
obligaciones de valor se encuentran excluidas de la prohibición de indexar
establecida por los arts. 7º y 10 de la ley 23.928.
c) Fuente
Tradicionalmente se consideraron como típicas deudas de valor a
obligaciones que tenían a la ley como fuente o muy vinculada a ella. Así, verbigracia,
los créditos correspondientes por la indemnización de daños, por alimentos,
derivados de la colación, por medianería. Seguramente, ello se debió a que en el
40Véase ALTERINI, Jorge H., “Obligaciones en moneda extranjera y el código unificado”, Suplemento
del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires del 22 de diciembre de 2015; y en Revista del
Notariado N° 921, pp. 9 y ss.
Código Civil derogado no existía una norma que regulara genéricamente a las
obligaciones de valor, sino que existían expresiones legislativas aisladas.
Sin embargo, aun en el régimen abrogado era posible la configuración de
obligaciones de valor contractuales. Se invocó que cuando en virtud del art. 1349 del
Código Civil derogado el precio de la compraventa se determinaba con relación a
otra cosa cierta, o cuando conectando esa norma con el art. 1353, se lo hacía con
referencia “al precio corriente de plaza” de otra cosa cierta, es decir frente a
supuestos de precio determinable, la obligación que nacía del contrato era una de
las de valor.
Con la vigencia del Código Civil y Comercial no es discutible que las
obligaciones de valor pueden tener como fuente, no solo a la ley, sino también al
contrato.
d) Oportunidad de la cuantificación del valor
d.1. Necesidad de que la cuantificación sea posterior al nacimiento de
la obligación
La obligación de valor no puede nacer cuantificada; la dinámica de esta clase
obligacional impone que ello acontezca necesariamente con posterioridad a su
alumbramiento. Si la obligación se impone o se acuerda como de valor es para que
esa utilidad abstracta sea cuantificada en una oportunidad necesariamente
posterior a la de su configuración, pues de otra manera la ley o los otorgantes del
acto habrían configurado directamente una obligación dineraria.
d.2. ¿Cuándo corresponde evaluar a la deuda?
El art. 772 del Código Civil y Comercial prevé que el monto resultante de la
cuantificación del valor “debe referirse al valor real al momento que corresponda
tomar en cuenta para la evaluación de la deuda”.
De la referencia “al momento que corresponda”, se infiere que la
oportunidad de la cuantificación puede ser establecida por la ley, cuando refiera a
obligaciones de valor ex lege, o por las partes en las obligaciones de valor de fuente
contractual.
Con esa óptica, las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2015
concluyeron por unanimidad que: “El momento para la cuantificación de la deuda
de valor será el determinado por las partes en el contrato, o la sentencia en el caso
de deudas judiciales”.
Situándonos en el primer escenario, es decir el de las obligaciones de valor
convencionales, nada obsta a que las partes pacten que la cuantificación en dinero
del valor debe realizarse al momento del vencimiento de la obligación, o bien al
tiempo del efectivo pago de ella, o incluso en cualquier otro tiempo.
d.3. Ausencia de pacto o de disposición legal al efecto
Creemos que es indiscutible que si no hubiese pacto al efecto ni disposición
legal que fijara la oportunidad para la cuantificación, las reglas que disciplinan al
pago impondrían que ella se haga cuando deba cumplirse. Si no se obrara de esa
manera, se afectaría al principio de la integridad del pago (arts. 869 y 870, Código
Civil y Comercial), ya que se correría el riesgo de que el deudor pague “de más” o “de
menos”.
Esa es, además, la idea del art. 1° de la ley 24.283 y se trata del criterio de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación con el objetivo de evitar que, al ser liquidado
el daño, se llegue a un resultado que pueda ser calificado como absurdo o injusto
frente a una realidad económica dada, según se lo recordó en los Fundamentos del
Proyecto de 1998.
El aludido art. 1° de la ley 24.283 prevé: “Cuando deba actualizarse el valor
de una cosa o bien o cualquier otra prestación, aplicándose índices, estadísticas u
otro mecanismo establecidos por acuerdos, normas o sentencias, la liquidación
judicial o extrajudicial resultante no podrá establecer un valor superior al real y
actual de dicha cosa o bien o prestación, al momento del pago…”.
La ley adoptó expresamente este criterio, verbigracia, para la obligación
resultante de la renta vitalicia prevista en “bienes que no son dinero”, pues esta
obligación de valor “debe pagarse por su equivalente en dinero al momento de cada
pago” (art. 1602, Código Civil y Comercial).
d.4. ¿Una deuda cuantificada puede ser “recuantificada”?
La cuestión puede despertar interpretaciones dispares, pero para quienes
pensamos que la obligación de valor no deja de ser tal por ser cuantificada ―o sea
que no se convierte en obligación dineraria―, sino que la solución es meramente
utilitarista, creemos que el camino interpretativo estaría liberado de obstáculos.
Explicaremos con un ejemplo muy relevante provisto por la dinámica del
Derecho de familia; nos referimos a la denominada compensación económica.
Si el objetivo de la compensación económica es el restablecimiento del
equilibrio patrimonial del perjudicado por “el vínculo matrimonial y su ruptura”
(art. 441, Código Civil y Comercial), la prestación acordada por los involucrados o
impuesta por el juez debería conformar una deuda de valor.
Si lo que debe es un valor y no una inmutable suma dineraria, “el monto
resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta
para la evaluación de la deuda” (art. 772, Código Civil y Comercial).
De allí que si la cuantificación de la compensación económica no expresare
adecuadamente “el valor real” de la prestación adeudada al tiempo del pago de ella,
pensamos que la parte perjudicada podría solicitar que se revise judicialmente su
quantum (arg. art. 869, Código Civil y Comercial).
e) Las obligaciones de valor cumplen una función equivalente a la
de las obligaciones dinerarias susceptibles de indexación
La categoría de las obligaciones de valor se gestó para paliar las
derivaciones disvaliosas que se hacían presente a través de la estricta aplicación del
principio nominalista propio de las obligaciones dinerarias en épocas de importante
depreciación monetaria.
Si una persona desea concertar un contrato cuyo precio esté ligado a la
evolución del precio de determinado bien, por ejemplo, la carne o la nafta, se pueden
imaginar dos alternativas: a) pactar que el precio será determinada cantidad de
dinero que se actualizará de acuerdo con la evolución del índice de precios de la
carne o de la nafta; b) concertar que el precio será directamente el valor de
determinada cantidad de kilos de carne o litros de nafta, al momento que
corresponda evaluarse la deuda.
La primera opción supondría la configuración de una obligación de dar
moneda indexada a través de una cláusula de estabilización, lo que por regla está
prohibido por la ley 23.928 y también por el art. 766 del Código Civil y Comercial.
En cambio, la segunda posibilidad significa generar una típica obligación de valor
jurídicamente inobjetable.
Lo argumentado nos impone desaprobar abiertamente la siguiente
conclusión de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2015: “La categoría
de las obligaciones de valor no puede ser empleada como mecanismo para burlar
normas de orden público en fraude a la ley (art. 12 Código Civil y Comercial), lo que
ocurre cuando se intentan incluir en ellas típicas obligaciones dinerarias a fin de
eludir la aplicación de la prohibición de indexar”.
Tanto las obligaciones de dar dinero, cuando es posible la indexación, como
siempre las obligaciones de valor, tienen la misma finalidad: resguardar el poder
adquisitivo del crédito frente a la depreciación monetaria. La diferencia reside en
que mientras aquellas estarían prohibidas, las de valor están expresamente
permitidas.
Con esa mirada, las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2015
concluyeron unánimemente: “Las cláusulas de determinación del precio en relación
con el precio de bienes determinados son válidas y no constituyen cláusulas de
actualización. No es posible fijar un precio fijo actualizable según el precio de bienes
determinados por constituir esta modalidad cláusula de estabilización”. Las
cláusulas de determinación del precio en referencia a bienes determinados
constituyen nítidas obligaciones de valor.
f) ¿Préstamo de valor?
El objeto del contrato de mutuo versa sobre “dinero” u otras “cosas
fungibles” (arts. 1525, 1527, Código Civil y Comercial), en tanto que el contrato de
préstamo bancario solo puede recaer sobre “dinero” (art. 1408, Código Civil y
Comercial). Por esa razón, nos preguntamos si ello obsta a que se le apliquen las
normas referidas al mutuo o préstamo bancario. Adelantamos nuestra respuesta
negativa.
El art. 970 del Código Civil y Comercial indica: “Los contratos son
nominados e innominados según que la ley los regule especialmente o no. Los
contratos innominados están regidos, en el siguiente orden, por: a) la voluntad de
las partes; b) las normas generales sobre contratos y obligaciones; c) los usos y
prácticas del lugar de celebración; d) las disposiciones correspondientes a los
contratos nominados afines que son compatibles y se adecuan a su finalidad”.
Las pautas que establece el Código para la regulación de los contratos
innominados, o mejor atípicos, son suficientemente expansivas para concluir que el
“préstamo de unidades de cuenta” debería regirse por las normas del mutuo y del
préstamo bancario.
En primer lugar, el contrato se conformará con “la voluntad de las partes”,
la que solo encuentra obstáculo en el “orden público, la moral y las buenas
costumbres” (art. 958, Código Civil y Comercial).
Luego, el acuerdo de voluntades se integrará por las normas generales
sobre contratos (arts. 957 y ss.), y las generales dispuestas específicamente para los
contratos bancarios (arts. 1378 a 1389), y las generales para las obligaciones (arts.
724 y ss., y las específicas de las obligaciones de valor (art. 772) y una vez
cuantificado el valor, las correspondientes a las obligaciones de dinero (arts. 765 a
771).
La pauta de los usos y prácticas no tendría mayor importancia por no
haberlos.
Por último, deberían aplicarse las normas de los “contratos nominados
afines que son compatibles y se adecuan a su finalidad”. En el caso en análisis,
¿cuáles son esos contratos? Sin duda, el contrato genérico de mutuo (art. 1525 y ss.)
y el específico del préstamo bancario (art. 1408).
Incluso, se podría pactar en ejercicio de la autonomía de la voluntad, a la
que alude el inc. a) del art. 970, que el contrato se rija directamente por las normas
del mutuo y préstamo bancario, y ello no sería objetable.
La actuación del escribano como profesional del derecho que ejerce una
función pública es de indiscutible importancia en el ámbito de la contratación de
consumo inmobiliaria pues, aunque su figura pueda estar excluida del
emplazamiento de proveedor en la relación de consumo (art. 2°, ley 24.240), es
evidente que su participación le imprime mayor seguridad al acto y evita la
concreción de abusos por parte del proveedor.
El escribano no se limita a instrumentar los actos pasados ante su protocolo,
sino que tiene el deber secundario de conducta de ilustrar a los otorgantes de los
verdaderos alcances del negocio jurídico y de su conveniencia. Es así que con su
intervención coadyuva con la satisfacción del deber de informar de manera cierta,
clara y detallada respecto de la contratación en beneficio del consumidor (arts. 4°,
ley 24.240, y 1100, Código Civil y Comercial), con la mirada puesta en que este
último pueda manifestar su voluntad de una manera reflexiva, sin “sorpresas” que
lo perjudiquen, o sea, con pleno conocimiento de los alcances del acto respectivo.
También despliega una actividad fundamental al tiempo de calificar el acto
que debe instrumentar (art. 301, Código Civil y Comercial). En efecto, el escribano
debe efectuar el examen de legalidad del acto y configurarlo técnicamente, y
creemos que durante la concreción de esa tarea tiene que controlar que las cláusulas
acordadas no sean abusivas, pues de otra manera podría autorizar un acto total o
parcialmente ilícito con las connaturales derivaciones en materia de
responsabilidad.
Es decir que al “control judicial” de las cláusulas abusivas del que hace
mérito el art. 1122 del Código Civil y Comercial, le antecede el “control notarial” de
ellas, que tanto contribuye a la prevención de los conflictos que puedan suscitarse.
Por último, el escribano en la oportunidad de autorizar un contrato de
consumo respecto de un inmueble debe cumplir con los recaudos que establece el
art. 10 de la ley 24.240. Debe incluir, ante todo, las siguientes precisiones: “a) La
descripción y especificación del bien. b) Nombre y domicilio del vendedor. c)
Nombre y domicilio del fabricante, distribuidor o importador cuando
correspondiere. d) La mención de las características de la garantía conforme a lo
establecido en esta ley. e) Plazos y condiciones de entrega. f) El precio y condiciones
de pago. g) Los costos adicionales, especificando precio final a pagar por el
adquirente”.
El texto del acuerdo deberá realizarse “en idioma castellano, en forma
completa, clara y fácilmente legible, sin reenvíos a textos o documentos que no se
entreguen previa o simultáneamente. Cuando se incluyan cláusulas adicionales a las
aquí indicadas o exigibles en virtud de lo previsto en esta ley, aquellas deberán ser
escritas en letra destacada y suscritas por ambas partes. Deben redactarse tantos
ejemplares como partes integren la relación contractual y suscribirse a un solo
efecto. Un ejemplar original debe ser entregado al consumidor”.
Enfatizamos en dos cuestiones que el notario debe tener especialmente en
cuenta: a) evitar “reenvíos” a otros instrumentos que no se entreguen al contratante
consumidor; y b) la modificación de la grafía cuando refieran a cuestiones que
excedan de las prescripciones de la ley 24.240.
Seminario Laureano A. Moreira
JOSE M. R. ORELLE
41Una amplia descripción del tema, ver LEIVA FERNANDEZ, Luis. F.O, en Codigo Civil y Comercial
Comentado, Tratado Exegético, Director General Jorge H. ALTERINI, Coordinador Ignacio E. Alterini, La
Ley, Thompson Reuters, Tomo V, Director LEIVA FERNANDEZ, 2015, pag. 957 y sgts.
desarrollo social. Por ello regula con amplitud y profundidad el tema. De allí que el
incumplimiento genere sanciones legales. El cumplimiento de obligaciones se denomina
genéricamente “pago”o sea no limitado dicho vocablo al cumplimiento de las
obligaciones de dinero
(i).- Finalidad de los sujetos son sus necesidades, deseos, aspiraciones. Para quien vende
su finalidad podrá ser (entre casi infinitas posibilidades) realizar un viaje, construir una
casa, hacer un regalo a un hijo. Es lo subjeto individual, que el Derecho nomina como
“motivo” de los actos
(i).- Los objetos de los actos son elementos intermedios para conseguir la finalidad. Para
el vendedor, la venta le permite cobrar dinero, para obtener su finalidad o moitivo. Para
el comprador, el inmueble le permite conseguir su motivo o finalidad: estar cerca del
trabajo, disfrutar de la zona, tener mas comodidad
(i).- Causa Fuente es somo consigo el objeto (resultado de una evaluación previa: lo
compro, lo permuto, gestiono que me lo regalen, lo ocupo, etc)
(i).- Causa Fin es el objeto que el Derecho reconoce en el tipo de contrato que elegí. En
la compraventa la causa fin es la obtención del objeto, vocablo diferente al objeto en si
mismo.
42 Amplia referencia, bajo el epígrafe de la importancia y Función Social de las Obligaciones en Tratado
de las Obligaciones, ALTERINI, Ignacio Ezequiel y ALTERINI, Francisco José en “Tratado de las
Obligaciones” Thompson Reuters, La Ley, 2020, Tomo I, pag. 12, quienes se encargan de señalar, con
amplia cita de autores, varios matices de dicha función social “sin ellas, ninguna vida en sociedad sería
posible” “su conexión con los valores económicos” “instrumento para un fin de convivencia” “se aplican
en prácticamente todas las ramas del Derecho” “El Derecho de las Obligaciones constituye un amplio
motor en el intercambio de prestaciones de dar, hacer, no hacer”.
43 Exhaustivos comentarios en LEIVA FERNANDEZ, Luis. F.O, en Codigo Civil y Comercial Comentado,
Tratado Exegético, Director General Jorge H. ALTERINI, Coordinador Ignacio E. Alterini, La Ley,
Thompson Reuters, Tomo V, Director LEIVA FERNANDEZ, 2015, pags.285 (objeto), 327 (causa, causa fin y
motivo)
(i).- Los contratos generan obligaciones, que en términos cotidianos, serían acciones de
la otra parte para realizar entregas (cosas, dinero) o hacer (mantenimiento, cumplir
encargos, servicios, obras) o no hacer (no construir en altura, no generar ruidos o
emanaciones, etc)
(i).- Cada obligación genera lo que denominamos prestaciones o acciones que tienen su
propio objeto, que son fragmentos del accionar que en su conjunto generan la obtención
del objeto global deseado por el contratante.
A.- El interés de los terceros interesados en los efectos de los contratos. Es el interés de
los acreedores, tema que se vincula con la oponibilidad de los actos
La elección puede ser conferida tanto al acreedor como al deudor (art 780 C.CyCom)
Ejemplos:
B.- Facultativas: Cuando hay una obligación principal pero tiene la facultad el
deudor de liberarse pagando con la secundaria en importancia (art.786) 46
44 En la obra compartida con otros autores CALLEGARI M, CASABE E, COSSARI L, COSSARI N, PAREZ
LASALA F, “INNOVACIONES EN EL REGIMEN DE DONACIONES, LEY 27.587, VISION JURIDICA EDICIONES,
2022, pag. Me he ocupado de señalar la trascendencia de las diferentes estimativas: jueces, abogado,
escribanos, funcionarios y del tema de la oponibilidad: pags. 27,28,38,62,65, 68.
45 ALTERINI, Ignacio Ezequiel y ALTERINI, Francisco José en “Tratado de las Obligaciones” Thompson
Un ejemplo es que se pacte que la obligación del deudor es pagar 100.000 dólares, pero
en caso de no poder obtenerlo por dificultades cambiarias, cumpla entregando xx
cantidad de otra moneda.
Las obligaciones son divisibles, cuando el credito o deuda se divide (arts. 805 y 806)
Ejemplos:
En estos casos, se considera que hay créditos distintos “paralelos” No puede pagarse en
forma “cruzada”
D.- Solidarias cuando el acreedor puede reclamar a uno solo la totalidad del
crédito, o los deudores pueden pagar a uno solo o a todos (art 827) 48
Debe tratarse de varios acreedores y deudores, pero con causa única: Caso de venta de
inmueble a varias personas. La causa es única: la venta. Pero al pactarse solidaridad,
cualquiera de los acreedores puede obligar al pago total a cualquiera de los deudores.
E.-Concurrentes cuando estan separadas por "y" por diferentes causas (Art. 850)
49
F.- Disyuntivas, cuando las opciones de pago estan separada por "o" (Art.853) 50
47 ALTERINI, Ignacio Ezequiel y ALTERINI, Francisco José en “Tratado de las Obligaciones” Thompson
Reuters, La Ley, 2020, Tomo II, pag 212
48 ALTERINI, Ignacio Ezequiel y ALTERINI, Francisco José en “Tratado de las Obligaciones” Thompson
Las modalidades de los actos, permiten otro plano de ampliación de los recursos
profesionales.
Algunos ejemplos:
B.- Cargo Condicional: Cede estos derechos contractuales bajo el cargo de construir
un galpón conforme características que surgen del proyecto que se adjunta, en el plazo
de …… años dejando constancia que este cargo se impone con carácter de condición
resolutoria (art 354) 52
5.- Cuestionarios de trabajo como guía para las entrevistas. Algunos puntos comunes
en todo acto, son:
51 Amplio estudio en “Tratado de Derecho Civil, Parte General” TOBIAS, Jose W. La Ley, Thompson
Reuters, 2018, Tomo III, pag.903.
52 Tratado de Derecho Civil, Parte General” TOBIAS, Jose W. La Ley, Thompson Reuters, 2018, Tomo III,
pag. 974
53 En obra dedicada específicamente al tema ORELLE, Jose M.R. “ Actos e instrumentos Notariales, La
Ley, con prólogo del Dr. Alberto Bueres, 2008, pags.45,55,67,89, y 139. Respecto al art.301, el mismo
autor, en Codigo Civil y Comercial Comentado, Tratado Exegético, Director General Jorge H. ALTERINI,
Coordinador Ignacio E. Alterini, La Ley, Thompson Reuters, Tomo II, pag.506.
(i).- Colaborar con quien consulta para precisar con el debido detalle su finalidad y
realizar la planificación de acciones necesarias
(i).- En los casos que corresponda aconsejar la realización de cálculos de rentabilidad,
seguros, recaudos de seguridad y prevenciones, etc para constatar el grado de certeza
respecto a su expectativa de cobro.
(i).- Análisis del grado de impacto en caso de incumplimiento sobre el patrimonio del
acreedor.
(i).- Incluir en las previsiones el procedimiento a desarrollar en caso de originarse
imprevistos o viscisitudes
(i).- Evaluar el otorgamientos de garantías y aconsejar la incorporación de aquellas
que son autoliquidables.
8.- Redactar con el debido detalle las obligaciones y prestaciones conforme las
finalidades de los intervinientes Caso Anticresis
Los modelos de textos, como toda guía, constituyen un valioso elemento de trabajo,
pero su valor trascendente es que utilizado como marco genérico, sea empleado por
quien acude a ellos como esquema orientador que debe integrarse, variarse y adaptarse a
las situaciones jurídicas a ser desarrollado.
Distinción entre firma ológrafa en el
ámbito analógico y las firmas digitales,
electrónica avanzada, electrónica y
digitalizada
Esc. Sebastián Justo Cossola
y Esc. Walter C. Schmidt
FIRMA ELECTRÓNICA y FIRMA DIGITAL54
Introducción.
Esc. Sebastián Justo Cossola y Esc. Walter C. Schmidt
54 El presente trabajo es un extracto del capítulo 5 de la obra “El Derecho y la Tecnología” publicado en La
Ley, 2021.
55
Public Key Infraestructure (PKI). Definida por Mark Gasson, Martin Meints y Kevin Warwick como “el
conjunto de políticas" procedimientos, hardware, software Y, recursos humanos entrenados con el propósito
de administrar certificados digitales y pares de claves públlcasv privadas, incluyendo las actividades
vinculadas con la creación, administración, almacenamiento; distribución y revocación de certificados
digitales de clave pública”. GASSON, M.; MEINTS, M.; WARWIC.K, K. (2005): "D3.2:A study on PKI
and biometrics", FIDIS Consortium (Future of Identity in the Information society), Julio 2005, European J
Union. http://www.fidis-project.eu/fileadmin/fidis/deliverables/fidis-wp3-
del3.2.study_on_PKI_and_biometrics.pdf Último acceso 12/07/2019. Citado por RIVOLTA, Mercedes
“Infraestructura Firma Digital Argentina: Factores que explicarían su escasa masividad a 10 años de
implementación en el Estado" Tesis de Maestria en Administración.
http://bibliotecadigital.econ.uba.ar/download/tpos/1502-0461_RivoltaM.pdf Último acceso 12/07/2019
56
Para una ampliación del tema y un pormenorizado estudio y desarrollo de la Infraestructura de Firma
Digital se puede consultar en RIVOLTA, Mercedes “Infraestructura de Firma Digital Argentina: Factores
que explicarían su escasa masividad a 10 años de implementación en el Estado" Tesis de Maestria en
Administración. Ob. cit.
57
Sancionado el 29 de septiembre de 1869, con vigencia a partir del 01 de enero de 1871, reformado varias
veces, dejó de tener vigencia el 31 de Julio de 2015.
en instrumentos públicos y privados, clasificación a la cual la doctrina posteriormente
agregó los instrumentos particulares.
En el código Velezano la firma era el nombre escrito de propia mano con
caracteres alfabéticos, de manera particular y habitual58. En el concepto de Vélez
Sarsfield -siglo XIX- la firma no se podía reemplazar por signos ni iniciales de los
nombres o apellidos 59, aunque permitía la posibilidad del reconocimiento por parte del
firmante de un instrumento firmado por iniciales o signos60. La doctrina fue
evolucionando en la interpretación del concepto admitiendo que no era necesario que la
firma contuviera el nombre o apellido del firmante sino que lo importante era la
habitualidad con la cual la persona expresaba su forma de estampar el nombre y apellido,
pudiendo incluso ser ilegible.
Desde la sanción del Código Civil y hasta el año dos mil uno encontrábamos en
nuestro ordenamiento instrumentos públicos e instrumentos privados firmados
ológrafamente.
Con la sanción de la ley 25.506 61 –complementaria del Código Civil en anterior vigencia-
, se incorpora al ordenamiento jurídico la noción de documento digital, firma digital,
firma electrónica, y lo que es aún más relevante: la equiparación de los efectos jurídicos
de la firma digital con la firma ológrafa (Art.3). Con el dictado de la ley 25.506 teníamos
instrumentos públicos y privados, firmados ológrafamente, documentos digitales
firmados con firma digital o con firma electrónica. Un documento digital era reconocido
como instrumento privado cuando estuviera firmado electrónica o digitalmente 62. Existía
también el instrumento público firmado digitalmente.
Pareciera ser que los términos “firma electrónica” y “firma digital” son iguales pero en
realidad no lo son. Son diferentes desde el concepto, la prueba, los efectos de cada una de ellas pero
58
Nota al artículo 3639 del Código Civil Velezano
59
Artículo 1012 del Código Civil Velezano
60
Artículo 1014 del Código Civil Velezano
61
Sancionada el 14 de noviembre de 2001 y promulgada de hecho el 11 de diciembre de 2001. Boletín
Oficial del 14 de diciembre de 2001
62
Así lo hemos expresado en IV Foro Internacional celebrado en New Orleans entre el 27 y 30 de mayo de
2008 sobre notarización electrónica, apostillas electrónicas y evidencia digital, organizado por la National
Notary Association, la Unión Internacional del Notariado Latino y la Convención de La Haya. Es
importante aclarar que así era hasta el dictado del Código Civil y Comercial de la Nación el cual ha
cambiado radicalmente la clasificación a partir del concepto de firma del artículo 288.
principalmente, son diferentes, desde la esencia misma de cada una. La firma electrónica se
masifica con el comercio donde su función era la de asegurar la identidad del emisor y del receptor
de la comunicación, mientras que la firma digital esencialmente se enmarca en la necesidad de dar
seguridad63 a la comunicación tanto en la autoría como en la integridad del mensaje.
63
Cuando hablamos de seguridad debemos enmarcar el concepto dentro del concepto de seguridad
informática muy distinto y con alcances muy diferentes al concepto de seguridad jurídica. Ver mas
ampliamente estas diferencias en el capítulo correspondiente de esta obra.
64
Es importante tener en claro que el sistema adoptado es el sistema criptográfico asimétrico o de clave
publica independientemente de la denominación que se le dé a la tecnología. La importancia radica en el
hecho de saber y poder individualizar a esta tecnología en las diferentes denominaciones con las que las
legislaciones las tratan. Mientras en Argentina, Perú, República Dominicana, Colombia Costa Rica y
Paraguay se la denomina Firma Digital, en México, Uruguay, Chile, Guatemala y Honduras se la denomina
Firma Electrónica Avanzada, en España se la denomina Firma Electrónica Reconocida, y en Nicaragua
Firma Electrónica Certificada, al momento de analizar cada una de las leyes se puede determinar, mas allá
de la denominación utilizada, que se habla del sistema criptográfico asimétrico o de clave pública. Con ello
es posible analizar cada una de las legislaciones y comparar las soluciones que cada ordenamiento encuentra
independientemente de la denominación que adopte.
alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital. En caso de ser
desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su validez”.
En virtud de ello la ley reconocía como firma tanto a la firma electrónica como a la
firma digital y establecía ciertas diferencias entre ambas, las cuales radicaba básicamente
en dos cuestiones:
a) La carga de la prueba, ya que mientras en la firma digital se presumía que el
firmante era el autor del documento, en la firma electrónica correspondía a quien
invocaba la firma electrónica probar la pertenencia de la misma a la persona en
caso que ella la desconociera y,
b) Si bien la firma electrónica podía tener la misma plataforma tecnológica que la
firma digital, carecía de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma
digital y por ello se la consideraba electrónica. En ese momento un documento
digital firmado electrónicamente era un instrumento privado.
Entre firma electrónica y firma digital hay una relación de género-especie, ya que la primera
es el género y la segunda la especie. Si bien esta última es la que ha tenido casi unánime
receptividad legislativa, en la primera se encuentran incluídos los sistemas biométricos 65, las firmas
ológrafas efectuadas en tablets o dispositivos electrónicos, el sistema de usuario-contraseña al cual
estamos acostumbrados cuando abonamos con tarjeta de crédito, por home banking, pagos
electrónicos o ingresamos a determinadas páginas para la compra de productos, entre otros.66
Podríamos decir que firma electrónica es todo aquel método electrónico o datos electrónicos
asociados que permiten vincular a una persona con un documento, mientras que firma digital es un
conjunto de datos asociados a un mensaje digital que permite garantizar la identidad del firmante y
la integridad del mensaje.
65
La biometría es la ciencia que estudia la encriptación de datos a través de las partes del cuerpo humano,
como la huella dactilar, la huella palmaria, el escaneo facial, el escaneo de retina o el iris del ojo.
66
A diferencia de lo establecido en Argentina, la ley española 59/2003 reconoce tres clases de firmas. 1)-
Firma electrónica simple que es aquella que surge del conjunto de datos electrónicos que asociados a una
persona puedan llegar a ser un medio de identificación. En esta clasificación se encuentra la biometría, el
usuario-contraseña entre otros. 2)- Firma electrónica avanzada es aquella firma que otorgada por la misma
plataforma, tecnología y procedimiento para el otorgamiento de una firma reconocida pero quien la otorga
no tiene el licenciamiento por parte del Estado. En consecuencia tecnológica y procedimentalmente cumple
con todos los requisitos pero al no poseer el licenciamiento estatal carece de ciertos atributos para los efectos
jurídicos. En Argentina son firmas electrónicas tanto la firma electrónica simple como la firma electrónica
avanzada de España. 3)- Firma electrónica reconocida que es la asimilable a la firma digital en Argentina.
La sanción del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, CCCN) en
consonancia con la evolución doctrinaria argentina modifica el concepto de firma del
código Velezano y reconoce como firma no sólo al nombre sino también a los signos.
En cuanto a los instrumentos generados electrónicamente el CCCN se aparta de
la ley 25.506, modificando la valoración de firma establecida en la misma y reconociendo
que el requisito de la firma se encuentra satisfecho sólo si se utiliza firma digital,
descartando a la firma electrónica. En virtud de ello, con la vigencia del CCCN tendremos
documentos digitales firmados digitalmente, los que serán reconocidos como
instrumentos privados, mientras que si están firmados electrónicamente serán
reconocidos como instrumentos particulares no firmados de conformidad con el artículo
287 del mencionado ordenamiento. 67
El razonamiento por el cual arribamos a la citada conclusión se basa en la
interpretación armónica y complementaria de los artículos 288 y 287 del CCCN.
A partir de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación y teniendo en cuenta los
artículos 287 y 288 la doctrina ha discutido sobre el impacto que ésto genera en la ley
25.506, mas precisamente, se viene preguntando si la firma electrónica sigue siendo
válida como firma y, en consecuencia, un documento firmado electrónicamente se debe
considerar un instrumento privado o un instrumento particular no firmado.
Antes de comenzar a analizar las posturas doctrinarias es necesario establecer un
límite temporal en cada una de las posturas que se puedan leer. Es por ello que para poder
tratar el impacto de la redacción del artículo 288 del CCCN es necesario leer solamente
posturas doctrinarias que se hayan emitido con posterioridad al uno de agosto de dos mil
quince o aquellas posturas, que siendo anteriores, se refieran expresamente al articulado
del código que entraría en vigencia el uno de agosto de quince. Tomar posturas emitidas
con anterioridad nos puede llevar a creer que un autor adopta una posición determinada
cuando en realidad se encontraba analizando una normativa que ya no se encuentra
vigente.
Dicho esto, encontramos dos posiciones doctrinarias con distintos argumentos:
67
La ley 27.444 modifica en forma parcial los requerimientos de firma manuscrita en contratos de tarjeta
de créditos, cheques, letra de cambio y pagaré habilitando la suscripción de dichos actos mediante firma
electrónica. Sin perjuicio de ello consideramos que todos los documentos firmados electrónicamente, en
términos legales, seguirán siendo instrumentos particulares no firmados. El decreto 733/2018 del
08/08/2018 potencia el uso de la plataforma TAD con firma electrónica también.
Tesis amplia
Esta postura sostiene que el Código Civil y Comercial de la Nación no ha derogado ni
modificado a la ley 25.506 y en consecuencia la misma continúa vigente en todos sus
aspectos.
Se sostiene que la ley argentina reconoce la validez jurídica tanto de la firma
electrónica como de la firma digital 68, como así también que interpretar que la firma
electrónica ha sido derogada implica vaciar de contenido al marco normativo fijado por
la ley de firma digital, por cuanto se opone al principio de neutralidad tecnológica y de
licenciamiento voluntario. Asimismo se sostiene que el artículo 288 del CCCN conjugado
con el artículo 319 del CCCN prueba indudablemente que la firma electrónica en sentido
amplio, si bien no detenta los mismos efectos que la ley atribuye a la firma digital,
también podría probar la autoría e integridad de un documento electrónico, lo que será
valorado conforme a la confiabilidad de los soportes utilizados y los procedimientos
técnicos que se apliquen. 69
Se ha dicho también que la terminología utilizada en la norma (art. 288 CCCN)
deberá interpretarse inclusiva de cualquier procedimiento que se desarrolle en el futuro
que asegure autoría e integridad del documento aun cuando sus características técnicas
sean diferentes a la firma digital conocidas en la actualidad. 70
Dentro de esta teoría algunos autores sostienen que un documento firmado
electrónicamente se encuentra firmado y que desde un punto de vista probatorio,
cumplidos los presupuestos a los cuales la ley condiciona su eficacia (reconocimiento o
prueba), deben ser considerados “instrumentos privados”.71
Asimismo manifiestan que el artículo 288 del CCCN no es taxativo en cuanto a
las modalidades de firmas, pudiendo existir otras de menor entidad. Una cosa es reconocer
que la firma manuscrita y la firma digital son modalidades por excelencia para probar la
autoría de la declaración y otra es negar la existencia de otro tipo de firma que otras leyes
68
GUINI, L. “Nuevas formas de identificación y autenticación en la nueva economía creada por Internet”.
La Ley 06/06/2018, Cita Online: AP/DOC/209/2018.
69
GUINI, L. “Aspectos jurídicos del mercado de firma digital en Argentina”, el Dial Biblioteca Jurídica
Online, citar: DC215C, publicado: 13/07/2016.
70
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Ricardo Luis Lorenzetti Director, Tomo II, Rubinzal
Culzoni Editores 2015 Santa Fe. p. 121
71
BIELLI, G.E. y ORDOÑEZ, C.J. “La Prueba Electrónica – Teoría y Práctica” La Ley, Buenos Aires,
2019. p. 84
admiten. Debiendo por lo tanto aceptarse como otra modalidad de firma, la que será
apreciada a la luz del artículo 319 del CCCN. 72
Agregan a su favor que la vigencia de la firma electrónica en el ordenamiento es
la ley 27.444 de “Simplificación y Desburocratización para el Desarrollo Productivo de
la Nación”, donde se le reconoce, en algunos casos, idénticos efectos que a la firma
digital, con reconocimientos normativos en las leyes 25.065 (Tarjeta de Crédito) y 24.452
(Cheques), y en el decreto ley 5965 (Letras de Cambio y Pagaré) que despejan dudas
sobre la validez de la firma electrónica. 73
Tesis restrictiva
Esta tesis, a la cual adherimos, sostiene que todo instrumento firmado electrónicamente
es un instrumento particular no firmado.
Esta es la postura que ha adoptado Horacio Granero 74, quien fuera miembro de la
Comisión Redactora de la Ley 25.506 de Firma Digital y del Decreto Reglamentario,
como así también lo que interpretaron los primeros comentaristas del Código Civil y
Comercial de la Nación, como ser el propio Ricardo Luis Lorenzetti, presidente de la
Comisión redactora, Julio César Rivera y hasta la edición oficial distribuida por Infojus
(Ministerio de Justicia y Derechos Humanos) dirigida por Marisa Herrera, Gustavo
Caramelo y Sebastián Picasso75. Mas recientemente los comentaristas del Código Civil y
Comercial de la Nación, las Jornadas Notariales Nacionales y la jornada notarial
provincial bonaerense, así como la mayoría de la doctrina sostienen la presente postura. 76
72
Ídem, p. 86
73
Ídem, p. 87
74
GRANERO, H. “Validez –o no- de los documentos electrónicos sin firma digital en el Código Civil y
Comercial de la Nación” elDial.com - DC1FAD. Publicado el 25/08/2015
75
BENAVENTE, María Isabel, comentario al artículo 288 en http://www.saij.gob.ar/docs-f/codigo-
comentado/CCyC_Comentado_Tomo_I%20(arts.%201%20a%20400).pdf Último acceso 27/01/2020.
76
LAMBER, Néstor D. “Los bienes digitales en la herencia” La Ley. 28/06/2019, Cita Online:
AR/DOC/1495/2019. También en “Reconocimiento automático de validez y eficacia del documento
electrónico por la interoperabilidad en los sistemas de gestión documental de los poderes del Estado”
ADLA 19/01/2020. Cita Online: AR/DOC/2768/2019. BRANCIFORTE, Fernando O., "Las nuevas
tecnologías y el derecho", La Ley, 22/07/2019 AR/DOC/2232/2019.
Ver también 33 Jornadas Notariales Argentinas, celebradas en Bariloche el 20-22 de septiembre de 2018,
Conclusiones del Tema 1. http://colegionotarialrn.org/rionegro/wp-
content/uploads/2018/09/Conclusiones-Final-Tema-I-JNA-2018.pdf. Último acceso 26/01/2020. Y 41
Jornadas Notariales Bonaerenses, celebradas en Tandil el 2-5-2019. Despacho Tema 1, punto 3.
http://www.jnb.org.ar/41/images/41-despachos/41JNB-DESPACHO-T1.pdf Último acceso 26/01/2020.
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires y tribunales inferiores se encuentran
también enrolados en esta tesis.77
Dentro de esta tesis algunos sostienen que los artículos referidos a la firma
electrónica que se encuentran contenidos en la ley de firma digital, parecerían haber
quedado elípticamente derogados, no en forma expresa.78
Dentro de la misma posición se sostiene que debe aclararse que la admisión de
que la firma electrónica no es equiparable a firma ológrafa de ninguna manera significa
que la firma electrónica no sirva para acreditar la manifestación de voluntad, o que no
sirva para resistir rechazos de autoría e integridad. La firma electrónica va a servir para
formalizar la manifestación de voluntad de cualquier persona en la medida en que ninguna
norma exija una formalidad específica para ello (como por ejemplo, una firma ológrafa
exclusivamente); y la firma electrónica va a servir para resistir rechazos de autoría e
integridad en la medida en que la tecnología que utilice la firma electrónica en cuestión
sea lo suficientemente avanzada para ello (no todas las firmas electrónicas van a
lograrlo).79
Nuestra Postura:
Consideramos que las posiciones doctrinarias que se enrolan en cada una de las posturas
son mas complementarias que antagónicas. La aparente contradicción, creemos, surge a
partir de analizar el tema desde dos visiones diferentes lo cual lleva a la creencia de los
lectores a considerar que son posiciones encontradas, pero que en el fondo podrían
terminar siendo concordantes. Mientras los autores que se enrolan en la tesis restrictiva
analizan el tema desde la posición del derecho de fondo y encuadrando al instrumento
dentro de la teoría general del acto jurídico; los autores de la tesis amplia analizan el tema
desde el derecho de forma o desde el derecho probatorio, y a partir de éste es que asimilan
los efectos del documento firmado electrónicamente como un instrumento privado.
77
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, Resolución 2135 del 24/10/2018. Ver también
Fallo Cámara Civil y Comercial de Azul, Sala II, en autos “Giammatolo, Nilda Gladys c/ Sanatorio Azul
S.A. s/ daños y perjuicios”, 01/10/2018, Rubinzal Online; 63142 RCJ81111/18.
78
QUADRI, Gabriel H. “Reglamento para presentaciones por medios electrónicos. Indefiniciones y
vaivenes en el sendero hacia el expediente digital”. La Ley, LLBA2018 (abril), 5. Cita Online:
AR/DOC/659/2018.
79
MORA, Santiago J. “Análisis de las disposiciones sobre firmas digitales, firmas electrónicas y
documentos digitales en el acceso al crédito y la inclusión financiera. Varios aciertos y un desacierto” Sup.
Esp. - Decreto de desburocratización y simplificación 2018 (febrero), 28/02/2018, 205. Cita Online:
AR/DOC/412/2018
Los autores de la tesis amplia no sostienen que los instrumentos privados firmados
electrónicamente son instrumentos privados sino que el análisis lo hacen a partir de la
prueba, con lo cual no los ubican dentro de la clasificación de una teoría general del acto
jurídico sino que los analizan y los incluyen dentro de éstos solamente en el plano
probatorio80.
La mayoría de las posturas que se encuentran en la tesis restrictiva observan,
analizan y defienden su postura desde una visión de la teoría general del acto jurídico y
tratan de ubicar a los documentos firmados electrónicamente en la clasificación de
instrumentos que da el Código Civil y Comercial de la Nación, sin entrar a considerar la
probanza de la firma electrónica. La mayoría de la doctrina que se encuentra en esta tesis
no niega ni la existencia ni el valor probatorio de la firma electrónica, sino que lo ubican
en dentro de los instrumentos particulares no firmados pero que analizado a la luz del
artículo 319 del CCCN podría tener similares efectos a los instrumentos privados.
Creemos que haciendo un análisis holístico del tema, muchas de las posturas que
se encuentran ubicadas en la tesis amplia como en la tesis restrictiva, son coincidentes.
No se puede negar la existencia de una herramienta que se utiliza a diario y que
se encuentran en casi todos los actos de la vida social y económica. Pero una cosa es
reconocer la existencia, otra es darle valor jurídico, y otra diferente es asignarle valor
probatorio. Nos parece que las dos primeras corresponden al derecho de fondo mientras
que la tercera corresponde al derecho de forma.
Consideramos entonces que, aunando a la mayoría de los autores de las dos
posturas, vemos mas complementariedad que contradicciones. Por ello creemos que el
tema se debe analizar desde dos aspectos distintos:
a)- Desde el punto de vista del derecho de fondo, para lo cual necesitamos
establecer si la firma electrónica es firma en los términos del artículo 288 del CCCN, y
por lo tanto considerar a esos documentos como instrumentos privados o particulares no
firmados conforme la clasificación que hace el artículo 287 del CCCN.
b)- Desde el punto de vista del derecho de forma o, dicho de otro modo desde el
derecho probatorio.
Es sabida la crítica que se le hace al CCCN, desde el punto de vista de la técnica
legislativa, por cuanto posee normas procesales cuando debiera solo regular sobre normas
80
BIELLI, G.E. y ORDOÑEZ, C.J. “La Prueba Electrónica…” ob. cit. p. 84
de fondos, pero dicha regulación no puede llevarnos a confusión de considerar como
norma de fondo una norma de carácter meramente procesal.
81
El artículo decía “La firma prueba la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde.
Debe ser manuscrita y consistir en el nombre del firmante, o en un signo, escritos del modo en que
habitualmente lo hace a tal efecto.
En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda
satisfecho si se utiliza un método para identificarla; y ese método asegura razonablemente la autoría e
inalterabilidad del instrumento.”
autoría e inalterabilidad del instrumento”. Si este texto del anteproyecto hubiese sido
aprobado no cabría dudas que la firma electrónica seguía siendo reconocida como tal y
los instrumentos particulares firmados electrónicamente serían considerados
instrumentos privados. Sin embargo el legislador tuvo la expresa, decidida, clara y
palmaria intención de modificar el anteproyecto y adoptar una solución radicalmente
diferente. Reconoce específicamente a la tecnología criptográfica asimétrica o de clave
pública, denominada en nuestra legislación como firma digital, como la única tecnología
asimilable a la firma ológrafa y no sólo eso sino que además modifica dos palabras mas
del texto del articulado del anteproyecto, cambiando la palabra razonablemente por
indubitablemente y la palabra inalterabilidad por integridad del instrumento.
Nos resulta difícil admitir que el legislador haya querido contemplar a la firma
electrónica como una posibilidad para asimilarla a la firma ológrafa.
En virtud de ello y teniendo en cuenta que el artículo 287 del CCCN nos dice que
“Los instrumentos particulares pueden estar firmados o no. Si lo están, se llaman
instrumentos privados. Si no lo están, se los denomina instrumentos particulares no
firmados…” todos los documentos electrónicos firmados digitalmente, serán reconocidos
como instrumentos privados, mientras que si están firmados electrónicamente serán
reconocidos como instrumentos particulares no firmados.82
82
La distinción que parece ser clara adquiere relevancia cuando desde el propio Estado se la desconoce o
no se la advierte. Ejemplo de ello es la ley 27.349 de Apoyo al Capital Emprendedor y por el cual se aprueba
la creación de las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS) como nuevo tipo societario. El artículo 35
establece que la SAS podrá ser constituida por instrumento público o privado.
Sin embargo el subinciso 1, del inciso a) del artículo 7 del Anexo A de la Resolución General N° 06/2017,
modificado por la Resolución General N° 8 de la Inspección General de Justicia (perteneciente a la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires) al regular la constitución de las SAS dice: “…Documento electrónico con
firma electrónica o digital de sus otorgantes, debiendo el último de los socios en firmar, utilizar firma digital
para suscribir y cerrar el documento con todas las propiedades y seguridades que brinda dicha firma
digital…” Idéntico texto puede verse en el artículo 7 de la Disposición 131/2017 de la Dirección de Personas
Jurídicas (perteneciente a la Provincia de Buenos Aires). La confusión de conceptos lleva a registrar
instrumentos particulares no firmados contraviniendo lo dispuesto por la ley 27.349 en cuanto a las formas
de constitución de las mencionadas sociedades. Cabría ver que posición va a adoptar la justicia en caso que
algunos de los socios invoque el defecto de forma o desconozca ser socio de la sociedad por no haber
firmado. O que algún acreedor de la Sociedad invoquen el defecto de forma en la constitución de la sociedad
y hagan solidario responsables con todo sus bienes a los socios de la sociedad por la deuda generada por la
misma.
Cabe aclarar que, al 21 de abril de 2020, este error de concepto solo se evidencia en estas dos jurisdicciones,
ya que el resto de las provincias inscriben los estatutos con firmas certificadas por autoridad competente
conforme lo legislado en la ley 27.349. El 22 de abril de 2020 la Inspección General de Justicia dicta la
Resolución General 17/2020 donde subsana el error conceptual, otorgando un plazo de 90 días a las SAS
que se hayan constituido mediante este mecanismo exigiendo la firma ya sea digital u ológrafa del socio
que haya firmado electrónicamente.
2)- Desde el punto de vista penal un instrumento privado es aquel que ha sido
firmado digitalmente83. La propia ley de firma digital en su artículo 51 incorporaba como
texto al Código Penal como artículo 78 bis donde se establecía “ARTICULO 51.
Equiparación a los efectos del derecho penal. Incorpórase el siguiente texto como artículo
78 (bis) del Código Penal: Los términos firma y suscripción comprenden la firma digital,
la creación de una firma digital o firmar digitalmente. Los términos documento,
instrumento privado y certificado comprenden el documento digital firmado
digitalmente.”
El 04 de junio de 2008 en virtud de lo dispuesto por el art. 1º de la ley 26.388 se
modifica el artículo 77, incorporando una redacción relativa al tema que actualmente se
mantiene vigente con la redacción de la ley 26.733 y que sostiene: “Artículo 77: Para la
inteligencia del texto de este código se tendrán presente las siguientes reglas:… Los
términos “instrumento privado” y “certificado” comprenden el documento digital firmado
digitalmente…” El cambio de valoración de la firma electrónica no fue dado por primera
vez en el Código Civil y Comercial de la Nación, sino que el CCCN es la confirmación
de la postura que se venía adoptando en la legislación argentina y el código penal es un
ejemplo de ello.
3)- El artículo 2 del CCCN nos señala como debe interpretarse el Código y en
él establece: “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus
finalidades…”. Se ha argumentado que el avance tecnológico y la introducción del
formato electrónico a la vida diaria obligan a replantearnos el concepto de firma que
tradicionalmente conocimos 84. Estamos de acuerdo en el impacto tecnológico y en la
necesidad de replantear conceptos e institutos jurídicos, pero no podemos dejar de
mencionar que justamente el instituto de la firma digital es uno de los impactos
tecnológicos mas antiguos. De hecho el nacimiento de la tecnología de firma digital se
remonta a mil novecientos setenta y seis, mientras que la primera ley fue sancionada en
Alemania en mil novecientos noventa y siete, Italia en mil novecientos noventa y siete,
83
Cfr. CHERÑAVSKY, Nora A., GRIS MUNIAGURRIA, Pablo H., MOREIRA, Diógenes A. “A diez
años de la ley de delitos informáticos. Balance y Propuestas” en “Sistema penal e informática”, Marcelo
A. Riquert (Dir.) y Carlos Christian Sueiro (Coord.), Hammurabi, Buenos Aires, 2018. p. 134. MOLINA
QUIROGA, Eduardo, “Eficacia Probatoria de las Comunicaciones Electrónicas” en “E-Mail, chats,
WhatsApp, SMS, Facebook, filmaciones con teléfonos móviles y otras tecnologías. Validez probatoria en
el proceso civil, comercial, penal y laboral.” Horacio R. Granero (Dir.) María Rosa Steckbaner (Coord.),
elDial.com, Albremática, Buenos Aires, 2019. p. 38.
84
BIELLI, G.E. y ORDOÑEZ, C.J. “La Prueba Electrónica – Teoría y Práctica” La Ley, Buenos Aires,
2019. p. 87
Portugal en mil novecientos noventa y ocho, la Comunidad Económica Europea y España
en mil novecientos noventa y nueve y nuestra ley 25.506 es del año dos mil uno.
El actual ordenamiento (CCCN) se puso en vigencia el 01 de agosto de dos mil
quince. Muchos de los miembros de la comisión redactora tienen trabajos y libros escritos
sobre firma digital, comercio electrónico y el impacto tecnológico. No les era ajeno el
tema a ninguno de los redactores, como tampoco el concepto era al ordenamiento jurídico.
Desde la sanción de la ley de firma digital hasta la puesta en vigencia del CCCN habían
pasado casi catorce años, la basta bibliografía y doctrina que había hablado en ese tiempo
sobre la diferencias entre la firma electrónica y la firma digital nos hace pensar que el
legislador tomó partido, eligió y adoptó como único sistema válido para asimilarlo a la
firma ológrafa al sistema criptográfico asimétrico o de clave pública.
Particularmente estamos de acuerdo con el texto del anteproyecto que se había
elevado al Congreso donde se dejaba abierta la posibilidad de incluir otras tecnologías,
pero no podemos dejar de reconocer que el legislador tuvo otra posición. No nos gusta
pero es la vigente. El CCCN se debe interpretar teniendo en cuenta sus palabras. El
artículo 288 del CCCN habla de firma digital y excluye cualquiera otra tecnología. Las
normas claras no necesitan interpretación, aunque no nos gusten, y éste es un caso. 85
En consecuencia para nosotros, analizado el tema desde el derecho de fondo y
encuadrando el mismo dentro de la teoría general del acto jurídico, un instrumento
firmado electrónicamente se encuentra dentro de los instrumentos particulares no
firmados.
b)- Desde el punto de vista del derecho de forma o la firma electrónica como prueba.
Desde este punto de vista, repetimos, no se puede negar la existencia de una herramienta
que se utiliza a diario y que se encuentran en casi todos los actos de la vida social y
económica.
La firma electrónica, tal como la hemos mencionado en este capítulo, es el género
y ella comprende no sólo aquella firma con certificado digital cuyo emisor no ha sido
licenciado por el Estado, sino además comprende la fórmula mundialmente conocida
usuario-contraseña, así como también todos los sistemas biométricos. En virtud de ello al
analizar un documento firmado electrónicamente debemos estar a toda amplia esta gama
de herramientas que permitan vincular al “firmante” con el documento. La gradación
85
GRANERO, H. “Validez –o no- de los documentos electrónicos sin firma digital…” ob. cit.
valorativa de los instrumentos particulares es una facultad delegada por parte del
legislador al juzgador, siendo éste quien deba ponderar entre otras pautas, la congruencia
de lo sucedido y lo narrado, la confiabilidad de los soportes utilizados y de los
procedimientos técnicos que se apliquen.
Dependerá entonces para el juez ponderar si el documento ha sido suscripto
mediante la tecnología de firma digital con un certificado que no ha sido licenciado, o ha
sido enviado con alguna plataforma a la cual se accede con una clave de usuario-
contraseña o si lo que se discute fue previamente registrado en una blockchain pública o
mixta, o si fue enviado o ha quedado registrado en cualquier otro medio tecnológico.
En consecuencia para nosotros, analizado el tema desde el derecho de forma un
instrumento firmado electrónicamente posee, dependiendo la firma electrónica usada una
valoración especial. Dentro de la categoría de instrumentos particulares no firmados,
éstos se podrían clasificar, conforme su valoración probatoria decreciente, en distintas
categorías:
• Instrumento particular signado con huella digital.
• Instrumento particular registrado en una base tecnológica que asegure la
integridad, transparencia y trazabilidad que permita verificar la inmutabilidad de
dicho instrumento.
• Instrumento particular firmado electrónicamente.
• Cualquier otro Instrumento particular no firmado.
86
GRANERO, H. “Validez –o no- de los documentos electrónicos sin firma digital en el Código Civil y
Comercial de la Nación” elDial.com - DC1FAD. Publicado el 25/08/2015
BENAVENTE, María Isabel, comentario al artículo 288 en http://www.saij.gob.ar/docs-f/codigo-
comentado/CCyC_Comentado_Tomo_I%20(arts.%201%20a%20400).pdf Último acceso 27/01/2020.
LAMBER, Néstor D. “Los bienes digitales en la herencia” La Ley. 28/06/2019, Cita Online:
AR/DOC/1495/2019. También en “Reconocimiento automático de validez y eficacia del documento
electrónico por la interoperabilidad en los sistemas de gestión documental de los poderes del Estado”
ADLA 19/01/2020. Cita Online: AR/DOC/2768/2019. BRANCIFORTE, Fernando O., "Las nuevas
tecnologías y el derecho", La Ley, 22/07/2019 AR/DOC/2232/2019.
Ver también 33 Jornadas Notariales Argentinas, celebradas en Bariloche el 20-22 de septiembre de 2018,
Conclusiones del Tema 1. http://colegionotarialrn.org/rionegro/wp-
content/uploads/2018/09/Conclusiones-Final-Tema-I-JNA-2018.pdf. Último acceso 26/01/2020. Y 41
Jornadas Notariales Bonaerenses, celebradas en Tandil el 2-5-2019. Despacho Tema 1, punto 3.
http://www.jnb.org.ar/41/images/41-despachos/41JNB-DESPACHO-T1.pdf Último acceso 26/01/2020.
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, Resolución 2135 del 24/10/2018. Ver también
Fallo Cámara Civil y Comercial de Azul, Sala II, en autos “Giammatolo, Nilda Gladys c/ Sanatorio Azul
S.A. s/ daños y perjuicios”, 01/10/2018, Rubinzal Online; 63142 RCJ81111/18.
QUADRI, Gabriel H. “Reglamento para presentaciones por medios electrónicos. Indefiniciones y vaivenes
en el sendero hacia el expediente digital”. La Ley, LLBA2018 (abril), 5. Cita Online: AR/DOC/659/2018.
MORA, Santiago J. “Análisis de las disposiciones sobre firmas digitales, firmas electrónicas y documentos
digitales en el acceso al crédito y la inclusión financiera. Varios aciertos y un desacierto” Sup. Esp. -
Decreto de desburocratización y simplificación 2018 (febrero), 28/02/2018, 205. Cita Online:
AR/DOC/412/2018
87
Juzgado Nacional de 1ra Instancia en lo Comercial n°23 “Wenance SA c. Gamboa, Sonia Alejandra s/
ejecutivo” 14/02/2020, Cita Online: AR/JUR/135/2020. Fallo Wenance SA c/ Melgarejo, Sandra Juzgado
Nacional de 1era Instancia en lo Comercial 24 del 13/02/2020.
88
Resolución General 17/2020 de fecha 22 de abril de 2020 correspondiente a la la Inspección General de
Justicia por la cual manifiesta que todas aquellas SAS que hayan sido firmadas electrónicamente tienen un
plazo de 90 días para subsanar el error de la falta de firma.
La aposición de la firma electrónica se podría dar a partir de la posibilidad de una
actuación notarial telemática a distancia del notariado nacional, en cuyo desarrollo se
encuentra trabajando desde el año 202089. A raíz de la pandemia varios países han
modificado su legislación permitiendo al notariado realizar actos mediante el uso de la
90
tecnología. Recientemente91 el Consejo de Dirección de la Unión Internacional del
Notariado Latino ha aprobado un decálogo para las escrituras notariales a distancia donde
se expresa: “Los ordenamientos jurídicos locales deben legislar acerca del documento
notarial digital, su creación, alcances y efectos. Todas las leyes que rigen la forma del
acto jurídico en el derecho interno y en el derecho comparado deben considerar esta nueva
posibilidad tecnológica y reconocer su valor y efectos.”
89
Para un mayor desarrollo del tema ver Armella Cristina N., Cosola Sebastián J., Esper Mariano, Guardiola
Juan J., Lamber Néstor D., Moreyra Javier H., Otero Esteban D., Sabene Sebastián, Salierno Karina V.,
Schmidt Walter C. y Zavala Gastón A. Emergencia, Pandemia, Tecnología y Notariado. La autenticidad,
la fe pública y la seguridad jurídica e informática. RC D 2091/2020 Armella Cristina N., Cosola Sebastián
J., Moreyra Javier H., Salierno Karina V., Schmidt Walter C. y Zavala Gastón A. La función notarial
telemática o a distancia: Presupuestos esenciales de su existencia.
90
En este sentido, modificaciones legislativas han ocurrido en Francia, Italia, Estonia, Bégica, Rusia,
Austria, Canadá, Brasil, Colombia, etc.
91
El día 26 de febrero de 2021
Jueves 17
I. A modo de introducción
Fijar los criterios que marcan la diferencia entre una empresa “familiar” y otra que no lo
es, no es tarea fácil. De hecho, encontrar una definición consensuada del vocablo “empresa
familiar” que se pueda adaptar a distintos países, culturas, tamaño y tipo de compañías, ha sido
uno de los temas centrales en el debate sobre la disciplina en las últimas décadas. Y esto es algo
en lo que ha coincidido toda la doctrina relevante.
Sin embargo, como en cualquier otro campo de investigación, se ha hecho notar desde
diversos ámbitos, la necesidad de establecer una definición clara para avanzar en el conocimiento
del instituto de las empresas familiares. Por ello, numerosos académicos desarrollaron
definiciones,93 las cuales —en general— han insistido en que el eje central de la calificación como
“familiar” de una empresa o compañía específica es:
i) que la familia determine la visión y los mecanismos de
control de la empresa; y
ii) que —dicha familia— contribuya a la creación de
recursos y capacidades únicas. 94
En el año 2009, el European Group of Owner Managed and Family Enterprises —conocido
por sus siglas en francés GEEF—, una institución europea creada en 1997 por asociaciones de
empresa familiar de varios países, propuso una definición que parecería haber contado con una
aceptación mayoritaria. Así, según el GEEF, una compañía —independientemente de su
dimensión—, es considerada como “empresa familiar” si:
a) la mayoría de las acciones o participaciones de capital con
derecho a voto están en posesión de la persona humana que fundó la
compañía, en posesión de la persona o personas humanas que han adquirido
la empresa, o en manos de sus cónyuges, padres, hijos o descendientes de
éstos —la posesión de la mayoría de las acciones o participaciones de capital
con derecho a voto puede ser tanto por vía directa como indirecta—;
b) al menos un representante de la familia está involucrado en el
gobierno y la administración de la compañía; y
c) en el supuesto de las empresas autorizadas para hacer oferta
pública de sus acciones o para cotizar en bolsa, las mismas se consideran
familiares si la persona que fundó o adquirió la compañía, o sus familias o
descendientes, poseen al menos el veinticinco por ciento (25%) del derecho
a voto conferido por el porcentaje de capital social de su titularidad o manejo.
Otros han encontrado —de un modo similar— la caracterización95 en el hecho consistente
en que:
92
Abogado; Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Córdoba —Argentina—; Posdoctor en Derecho por la
Universidad de Bologna —Italia—; Posdoctor por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA);
Posdoctor por la Universidad del Museo Social Argentino —Argentina—; Profesor Titular Regular Ordinario del Derecho
Comercial de la Facultad de Derecho de la UBA; Director del Doctorado en Ciencias Jurídicas de la Universidad del Museo
Social Argentino; Director del Instituto de Derecho Empresarial de la Universidad Notarial Argentina; y uno de los 100
juristas convocados por la Comisión creada por decreto 191/2011 para la redacción del Código Civil y Comercial de la
Nación aprobado por ley 26.994.
93
Véase un resumen del ellas en Chua, Jess H., Chrisman, James J. y Sharma, Pramodita, “Defining the family business
by behavior”, Entrepreneurship Theory and Practice, Vol. 23, pp.19-39 y en Astrachan, Joseph H., y Shanker, Melissa
Carey, “Family Businesses’ Contribution to the U.S. Economy: A Closer Look”, Family Business Review, 16 (3):211-219,
2003.
94
Véase, Chua, J.H., Chrisman, J.J., y Sharma, P., “Defining family business by behaviour”…, cit.; también puede verse
Habbershon, T. G.,Williams, M. L., y MacMillan, I., “A unified systems perspective of family firm performance”, Journal of
Business Venturing, Vol.18, núm 4, pp. 451–465, 2003.
95
Véase Vallejo Martos, M. C., “Cuando definir es una necesidad. Una propuesta integradora y operativa del concepto de
empresa familiar”, Investigaciones Europeas de Dirección y Economía de la Empresa, vol. 11, núm. 3, 2005, pp. 151 -171,
Academia Europea de Dirección y Economía de la Empresa, Vigo, España, 2005, quien señala que las distintas definiciones
que han ido surgiendo de empresa familiar han centrado la mayor parte de su contenido semántico en distintos aspectos.
Son muchos los investigadores que han fundado sus definiciones en dos muy concretos: a) de un lado, en quién o quiénes
i) la propiedad o el control de la empresa se define a partir del
porcentaje de participación de la familia y sus miembros en el capital de la
empresa o del hecho que un familiar admita que “controla” la empresa;
ii) el poder que la familia ejerce sobre la empresa, definido —éste—
a partir del trabajo desempeñado en ella por algunos miembros de la familia —
en muchos casos hace referencia a que miembros de la familia propietaria
desempeñan funciones ejecutivas en la empresa o a que el director general de
la empresa es un miembro de la familia propietaria de la misma—; y
iii) la intención de transferir la empresa a generaciones venideras —
lo cual se expresa en relación con el deseo de mantener en el futuro la
participación de la familia en la empresa, al número de generaciones de la familia
propietaria que intervienen en la misma o al hecho de que los descendientes
directos del fundador tienen el control sobre la gestión o propiedad de la
empresa—.96
Con sus matices, simetrías y diferencias, desde diversos ángulos la empresa y la familia
son las dos cuestiones centrales en el fenómeno de las empresas familiares.
Como lo hemos advertido en diversas oportunidades —a lo largo de más de tres
décadas—, es mucho lo que se ha escrito y debatido respecto de las denominadas “empresas
familiares” y —en especial— en relación con las fortalezas y debilidades vinculadas a su creación,
desarrollo y efectividad.97 Más allá de diversos puntos de vista, pensamientos y hasta
concepciones, la mayoría de la doctrina especializada ha coincidido en que —como todas las
organizaciones— las empresas familiares presentan aspectos positivos y negativos, destacando
—de un modo generalizado— que —entre sus aspectos positivos y potencialidades— pueden
mencionarse:
i) la transmisión de los valores y la cultura familiar al entorno
laboral;
ii) la cercanía con el cliente o destinatario de los bienes y servicios
que la empresa produce;
iii) la flexibilidad en su operatoria estructural y dinámica; y
iv) la capacidad de planificar a largo plazo, en la medida en la
empresa familiar se concibe como un proyecto de vida de varias generaciones.
Sin embargo no es menos cierto que, en cuanto a sus debilidades, pueden destacarse:
a) la dificultad para obtener financiación externa para el desarrollo de sus
actividades —especialmente en aquellos escenarios de mercados en los cuales existe
una restricción al crédito—;
b) su política comercial y financiera, con aspectos que destacan una alta
aversión al riesgo porque su propio patrimonio —familiar— está en juego;
c) su capacidad de crecimiento limitada, derivada de estas variables;
d) la falta de sucesores en las áreas de dirección y gestión,98 o los defectos
de preparación adecuada de estas personas, que pueden —en ciertos casos—
conducir al deterioro y —aun— a la desaparición de la propia compañía;99 entre otras.
En varios trabajos anteriores 100 hemos advertido que en Argentina, como en otros países
latinoamericanos, las empresas cerradas y familiares constituyen más del noventa por ciento
dirigen de forma efectiva la empresa, o lo que es lo mismo, quién o quiénes tienen capacidad para tomar decisiones
importantes; de otro lado, en quién o quiénes controlan la propiedad del capital; b) otros, sin embargo, basan sus
definiciones en el grado de implicación de la familia o en el potencial con que cuenta la empresa para una posible
transmisión generacional, entendida como la disponibilidad de miembros de la familia para que, llegado el caso, pudiera
tener lugar un relevo generacional.
96
Véase Casillas, J.C. Díaz, C. y Vásquez, A., “La gestión de la empresa familiar”, Thomson, Madrid, 2005.
97
Pueden verse los trabajos contenidos en la serie de publicaciones sobre empresas familiares realizadas por el IADEF
(Instituto Argentino de la Empresa Familiar) a través de Editorial Ad Hoc, desde los años 2010 en adelante, donde podrán
encontrarse también publicaciones anteriores en las cuales he expresado mi pensamiento, el que ya esbozara
tempranamente en un Congreso Nacional en el año 1992.
98
Véase Arbesú Riera, Carlos, “Trabajando el consejo de la empresa familiar”, Ediciones de la Universidad de Navarra,
Navarra, 2019.
99
Véase Nogales Lozano, Fernando, “La planificación de las carreras directivas de los sucesores y gerentes en la grandes
empresas familiares”, Unión Editorial, Madrid, 2016.
100
Véanse los antecedentes en Vítolo, Daniel Roque, “La regulación de las empresas familiares conformadas como
sociedades cerradas y de familia: el desafío legislativo”, en La Empresa Familiar, Favier Dubois (h), Eduardo M. (Director),
(90%) de las sociedades anónimas constituidas, aportan una parte sustancial del PBI, que llega
a más del cincuenta por ciento (50%), y emplean –en conjunto- la mayor cantidad de
trabajadores hasta absorber casi el setenta por ciento (70%) del empleo útil, conformando —
también— cerca del noventa por ciento (90%) de las empresas vigentes y sociedades
comerciales.101 Por cierto, la “empresa familiar” es —sin duda alguna, además— la forma de
propiedad más extendida en el tejido empresarial internacional. 102
Frente a la amenaza que las empresas familiares deben enfrentar en este tiempo
contemporáneo de posmodernidad— cuatro nuevos disparadores se han generado en tiempos
recientes en la legislación argentina para poder potenciar la posibilidad cierta del desarrollo
progresivo de las empresas familiares, facilitando su conformación, su desenvolvimiento y su
perdurabilidad, promoviendo mecanismos que permiten la prevención, desarrollo y superación de
los conflictos más representativos que suelen presentarse en ellas:
a) la reforma introducida a la ley 19.550 por la ley 26.994 en lo que hace al
reconocimiento de las denominadas sociedades simples, libres o residuales,
contempladas en la Sección IV del Capítulo I, de la Ley general de Sociedades; 103
b) la nueva mirada que trae el Código Civil y Comercial de la Nación en
materia de pactos sobre herencia futura y asignación preferencial de activos en el proceso
sucesorio cuando haya una empresa involucrada;104
c) la ley 27.349 que regula las denominadas Sociedades por Acciones
Simplificadas (SAS);105 y
d) la nueva dimensión otorgada a los contratos asociativos regulados en los
artículos 1442 y siguientes del nuevo Código.106
En efecto; a partir de la sanción de la ley 26.994, el avance de la autonomía de la
voluntad por sobre las normas imperativas, así como la flexibilización de los parámetros rígidos
de la norma original, permiten hoy que puedan constituirse y funcionar —válidamente—107
sociedades atípicas, irregulares, de hecho y aun con omisiones de requisitos esenciales no
tipificantes.108 Así, y según el texto actual de los arts. 22 de la Ley General de Sociedades: 109
i) el contrato social puede ser invocado entre los socios;
ii) dicho contrato es oponible a los terceros sólo si se prueba que lo
conocieron efectivamente al tiempo de la contratación o del nacimiento de la
relación obligatoria; y
iii) el contrato también puede ser invocado por los terceros contra
la sociedad, los socios y los administradores.
Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2010; ídem, El protocolo familiar y la empresa agropecuaria, en “El protocolo de la empresa
familiar”, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2011, (Favier Dubois (h) – Director).
101
En Italia llegan al noventa y nueve por ciento (99%); en USA al noventa y seis por ciento (96%); en Suiza al setenta
y seis por ciento (76%); en Inglaterra al setenta y seis por ciento 76%; en España al setenta y uno por ciento 71% y en
Colombia al sesenta y ocho por ciento (68%).
102
Algunos autores han advertido desde hace décadas que en torno al 90% de las empresas de los Estados Unidos son
de propiedad familiar (Davis, 1983; Ward, 1987; Dyer, 1986; Kaslow y Kaslow, 1993; Ibrahim y Ellis, 1994), otros en
cambio señalan que la proporción de empresas familiares se eleva a dos tercios del total (Montgomery y Sinclair, 2000).
Además, si bien una proporción importante de ellas son pequeñas empresas, ciento setenta y cinco (175) de las
pertenecientes a la clasificación “Fortune 500” son de corte familiar; en términos generales, las empresas familiares
suponen —desde hace muchos años— un cuarenta por ciento (40%) de las empresas más grandes de Estados Unidos
(Davis, 1983).
103
Véase Vítolo, Daniel Roque, “Reformas a la Ley General de Sociedades 19.550 por la ley 26.994”, Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, 2016.
104
Véase Favier Dubois (h), Eduardo Mario y Spagnolo, Lucía, “Cambios y oportunidades en el Código Civil y Comercial”,
Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2015.
105
Véase Vítolo, Daniel Roque, “Ley 27.349, comentada”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2017.
106 Véase Vítolo, Daniel Roque, (Dir.), “Código Civil y Comercial de la nación, comentado”, Erreius, Buenos Aires, 2016.
107
Véase el nuevo texto asignado al art. 17 de la ley 19.550 por la ley 26.994.
108
Véase el texto del art. 21 de la ley 19.550 en la versión asignada por la ley 26.994.
109
Véase Vítolo, Daniel Roque, “Comentarios a las modificaciones de la ley 26.994 a la Ley General de Sociedades”, Ed.
Ad Hoc, Buenos Aires, 2015.
iv) las cláusulas relativas a la representación, la administración y las
demás que disponen sobre la organización y gobierno de la sociedad pueden ser
invocadas entre los socios;
v) en las relaciones con terceros cualquiera de los socios representa
a la sociedad exhibiendo el contrato, pero la disposición del contrato social le
puede ser opuesta si se prueba que los terceros la conocieron efectivamente al
tiempo del nacimiento de la relación jurídica;
vi) para adquirir bienes registrables la sociedad debe acreditar ante
el Registro su existencia y las facultades de su representante por un acto de
reconocimiento de todos quienes afirman ser sus socios. Este acto debe ser
instrumentado en escritura pública o instrumento privado con firma autenticada
por escribano —el bien se inscribirá a nombre de la sociedad, debiéndose indicar
la proporción en que participan los socios en tal sociedad—; y
vii) la existencia de la sociedad puede probarse por cualquier medio
de prueba.
Sin duda todas estas nuevas disposiciones potencian y brindan nuevas herramientas para
las empresas familiares, en especial en lo que hace también al régimen de responsabilidad de los
socios, dado que partir de la vigencia del nuevo código dichos socios —en estos casos— no
responden más en forma ilimitada, solidaria y directa frente a los terceros por las obligaciones
sociales sino que, por el contrario, y como regla general, 110 su responsabilidad es —en principio—
simplemente mancomunada y subsidiaria. 111
Del mismo modo, el art. 1010 del Código Civil y Comercial de la Nación dispone —hoy—
que la herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos
hereditarios eventuales sobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en una disposición
expresa. Sin perjuicio de ello, la norma legal establece que “… Los pactos relativos a una
explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la
conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención y solución de conflictos,
pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer
compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro
causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los
derechos de terceros…”112
Es indiscutible —y a ello apunta la norma— la trascendencia social de la planificación de
la transmisión hereditaria, 113 tanto como modo de canalizar los deseos o necesidades de los
transmitentes, como para prevenir futuros conflictos entre herederos. 114
Lo que se intenta mediante esta novedosa disposición es evitar o disminuir los conflictos
que frecuentemente se producen en el momento de traspaso generacional de las denominadas
“empresas familiares”.115 La cuestión resulta relevante toda vez que interesa no sólo a los
herederos, sino también a los dependientes, proveedores, clientes —entre otros— de la empresa,
y en muchos casos –especialmente en las empresas familiares de mediana envergadura—
también a la comunidad en su conjunto.116 Se intenta así evitar que la muerte de alguno de los
110
Que actúa a modo de default.
111
Ello sin perjuicio de que esta regla general pueda quedar desplazada en tres casos concretos: a) cuando en el propio
contrato social se establezca un régimen diferente de responsabilidad, y se haga conocer dicho régimen al tercero afectado
mediante la exhibición del contrato al comienzo de la relación jurídica; b) cuando en una relación particular con terceros,
o en relación con un conjunto de relaciones con éstos, la propia sociedad haya acordado —con la conformidad de los
socios— un régimen diferente de responsabilidad; o cuando un régimen de responsabilidad distinto surgiera del tipo social
escogido por los constituyentes, más allá que hubieren omitido alguno de los elementos sustanciales no tipificantes o
tipificantes, o la constitución adoleciere de los requisitos formales exigibles.
112
Véase art. 1010 del Código Civil y Comercial de la Nación.
113
Véase Hutcheson, Henry, “Dirty little secrets of family business; ensuring success from one generation to the next”,
Greenleaf Book Group Press, Austin, Texas, 2016.
114
Véase, Favier Dubois (h) (Dir.), “La empresa familiar en el Código Civil y Comercial”, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2015.
115
Véase Aronoff, C. y McClure, S., “Family business succession: the final test of greatness”, Family Business Consulting
Group, New York, 2011.
116
Véase Aronoff, Craig, Astrachan, Joseph E. y Ward, John L., “Developing family business policies: your guide to the
future”, Palgrave MacMillan, New York, 2011.
socios principales ponga en riesgo la continuidad de la empresa. Incluso se prevé la posibilidad
de que en el proceso de partición, los herederos que hayan acompañado al causante en su
actividad comercial, industrial, agropecuaria o de servicios, soliciten la asignación preferencial de
dicho establecimiento —art. 2380— compensando a los restantes herederos por eventuales
diferencias de valor. 117
Estas disposiciones guardan consonancia con las contenidas en los arts. 499 del Código
mencionado en lo que hace a la atribución preferencial de bienes a uno de los cónyuges al partirse
los bienes en caso de divorcio, cuando exista un establecimiento empresario que constituya una
unidad económica, y el art. 2380 en materia sucesoria.
Adicionalmente —en lo que a este aspecto se refiere— con posterioridad a la vigencia de
la ley 26.994 se generaron algunas propuestas para avanzar sobre una regulación más adecuada
y profunda de estas alternativas. 118
En segundo lugar, en el año 2017, bajo la ley 27.349, se creó un nuevo tipo societario
denominado “Sociedad por Acciones Simplificada” (SAS) —independiente— que se agrega a los
ya existentes en la ley 19.550119, el cual ha sido estructurado tomando en cuenta —básicamente—
el régimen de la sociedad de responsabilidad limitada 120 —tipo que actúa como normativa residual
y supletoria en todo aquello no establecido en la ley o el instrumento constitutivo de la SAS—
aunque su capital se divida y represente por “…acciones…”121.
Las normas que regulan a este nuevo tipo societario se caracterizan por privilegiar el
principio de autonomía de la voluntad y la libertad, lo que permite que la sociedad pueda ser
constituida tanto por una o varias personas humanas como por una o varias personas jurídicas,
o por una combinación de ambas, quienes podrán hacerlo tanto mediante un contrato cuando
comprenda a dos o más socios —conformando un contrato plurilateral de organización—122 o por
una declaración unilateral de voluntad 123 —pues se admite la SAS unipersonal—, un fenómeno
muy común en las empresas familiares que funcionan bajo la titularidad de la persona fundadora.
A ello debe agregarse la posibilidad que se contempla en la ley 27.349 —de un modo
original y diferenciado de lo que establece el art. 50 de la ley 19.550— respecto de que los socios
117
Véase Vítolo, Daniel Roque (Dir.), “Código Civil y Comercial de la nación, comentado”…, cit.
118
Así, una comisión creada por el decreto 182/2018, con el objeto de elaborar un Anteproyecto de Reformas al Código
Civil y Comercial de la Nación, incluyó en el texto preliminar de dicho Anteproyecto una propuesta de modificación en la
redacción del actual art. 1010 del Código, así como la sugerencia de generar tres nuevos artículos, con el objeto de
permitir el desarrollo y estabilidad de los protocolos de familia vinculados con los pactos de herencia futura, cuando
estuvieren en juego empresas y unidades económicas de producción de bienes y servicios. Los miembros de la
mencionada comisión han sugerido: a) incluir en el texto del Código un artículo 1010 bis a ser incorporado al Código,
reconociendo el protocolo de familia y estableciendo que el mismo es un acuerdo de voluntades, o conjunto de acuerdos,
que los titulares de una explotación productiva familiar celebran entre sí o con terceros con los que guardan vínculos
familiares, que puede tener por objeto establecer un código de conducta y un modelo de comunicación y consenso en la
toma de decisiones, con la finalidad de gestionar de materia unitaria y preservar a la largo plazo la organización
corporativa y las relaciones profesionales y económicas entre la familia y la explotación productiva; b) disponer en un
artículo 1010 ter —también sugerido para ser incorporado al Código— que el protocolo puede contemplar disposiciones
referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios, estableciendo que
estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los
derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros; y que los derechos y obligaciones causados en él se transmiten a los
herederos en la medida en que reciban la titularidad o derechos sobre las partes sociales, cuotas o acciones del causante;
y —finalmente— c) en lo que hace a la interpretación de las cláusulas del protocolo, se sugiere establecer que los jueces
privilegiarán —en sus decisiones— el interés en la continuidad de la explotación productiva familiar. Véase Vítolo, Daniel
Roque, “Comentarios al Anteproyecto de Reformas del Código Civil y Comercial de la Nación”, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires,
2019.
119
La sociedad colectiva, la sociedad de capital e industria, la sociedad en comandita por acciones, la sociedad de
responsabilidad limitada, la sociedad anónima —con su subtipo de sociedad anónima unipersonal— y la sociedad en
comandita por acciones.
120
Véase Abdala, Martín E., “Análisis del proyecto de ley de sociedad por acciones simplificada”, LA LEY, 2017-A, 948.
121
Véase Vítolo, Daniel R., “Capital emprendedor y Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS)”, Ed. la Ley, Buenos
Aires, 2018, 2ª. edición.
122
Véanse los arts. 957 y 966 del Código Civil y Comercial de la Nación.
123
Véase el art. 1800 del Código Civil y Comercial de la Nación.
de las SAS puedan pactar prestaciones accesorias124 consistentes en prestaciones de servicios, que
conformarán también125“… aportes…”126.
En esto la ley 27.349 ha seguido a la legislación francesa 129, al igual que lo ha hecho la
legislación colombiana 130, conformando una interesante norma de protección de la empresa que
puede generar un fuerte compromiso entre los socios y miembros de la familia, por un plazo que
—no curiosamente— es equivalente al de la indivisión forzosa impuesta por el testador fijado por
el art. 2330 del Código Civil y Comercial de la Nación. Una herramienta muy significativa para
asegurar la continuidad de las empresas familiares.
III. Colofón
Es unánime la doctrina al señalar que las empresas familiares actualmente tienen un ciclo
de vida que no suele superar las tres generaciones,131 y que entre los riesgos que afectan la
continuidad y el correcto funcionamiento de la empresa familiar se encuentran el incremento de
la conflictividad, generada —tradicionalmente— por:
i) el manejo de los sistemas internos de poder dentro de la
empresa;
ii) la indefinición de los procesos tendientes al ingreso de familiares
a la empresa; la falta de incentivos para las nuevas generaciones;
iii) la caída de rentabilidad por permitir la contaminación de los
manejos empresarios a través de tradicionales “prácticas”, “costumbres” y
“tradiciones” familiares;
iv) por el predominio de la búsqueda de resultados a corto plazo y
la falta de objetividad de los miembros, quienes sobreponen sus emociones
respecto al resto de los integrantes del grupo; entre otros motivos.
Pero la conflictividad es un evento que puede ser prevenido y —muchas veces— evitado,
o al menos disminuido en su dimensión.
En Estados Unidos —mencionando esto a mero título ejemplificativo— se encuentran
tradiciones inveteradas en materia de acuerdos de accionistas familiares (“family shareholders
agreements”),132 que potencian las virtudes propias de las empresas familiares brindándoles
continuidad y perdurabilidad 133 —algo de pleno acceso por parte de los involucrados de nuestro
país a partir de las nuevas normas contenidas en los arts. 1442 y siguientes del Código Civil y
Comercial de la Nación—.
124
Véase Vítolo, Daniel R., “Aportes suplementarios y prestaciones…”, cit.
125
Véase art. 45 de la ley 19.550.
126
En esto la ley 27.349 se aparta del régimen del art. 50 de la ley 19.550.
127
Plazo coincidente con el establecido por el art. 2330 del Código Civil y Comercial de la Nación en materia de indivisión
forzosa de la herencia.
128
Véanse los arts.153 y 214 de la ley 19.550.
129
Véase el art. L.227-13 del Código de Comercio.
130
Véase el art. 24 de la ley 1258 del año 2008.
131
Véase Baron, Josh y Lachenauer, Rob, “Harvard Business Review Family Business Handbook: How to build a sustain a
succesful, enduring Enterprise”, Harvard Business Review Press, 2021.
132 Véase Lea, James W., La sucesión del management en la empresa familiar, Ed. Granica,
Barcelona, 1993.
133
Véase Schwass, Joachim, “Crecimiento inteligente. La experiencia de las mejores empresas familiares del mundo”,
Deusto, Barcelona, 2008.
En el ámbito iberoamericano se encuentran —también— importantes desarrollos de
doctrina y prácticas contractuales sobre empresas familiares —protocolos— en Méjico 134 y en
otros países, debiendo destacarse en particular el caso de Colombia135.
Por su parte, el tema ha sido además de preocupación en el ámbito de la Unión Europea 136
donde se destaca la situación de España, país éste que, además de legislar un tipo societario
teóricamente propicio 137, ha regulado sobre la publicidad de los “protocolos de empresa
familiar”138 mediante tres diversas formas de inserción en el registro mercantil.139
El modo de generar la potencialidad de las empresas familiares y de enfrentar los desafíos
está —sin duda— en la planificación y la utilización de las nuevas herramientas legales que la
legislación moderna nos provee.
Estará en cada uno de los interesados intentar recurrir a ellas.
134 Poza, Ernesto J., “Empresas familiares”, Ed. Thompson, Méjico, 2004.
135 Donde existe buena literatura jurídica. además se sancionó la ley de “sociedad anónima
simplificada” (ley 1258 del año 2008) cuya flexible tipicidad la hacer muy apta para la empresa
familiar y que consagra la oponibilidad para la sociedad de los acuerdos de accionistas, tal como
también acontece en Uruguay y Brasil.
137 Se trata de la “Sociedad Limitada Nueva Empresa” (SLNE), introducida por la ley 7/2003,
del 1-4-03, que modificó al régimen de la SRL regido por la ley 2/1995 del 23 de marzo de ese
año, la que presenta facilidades formales, de financiación, contables, tributarias, de objetivos y
funcionamiento, entre las que se cuentan las acciones sin voto y la prohibición de transferir las
partes sociales, lo que la hace un tipo teóricamente adecuado para la empresa familiar. Sin
embargo, se registra alguna opinión en contra de tal adecuación y la experiencia de su poca
utilización ha demostrado la inconveniencia de crear una estructura rígida, como es el caso de
la SLNE, para contener a las empresas familiares. Véase Cano Zamorano, Laura, Incidencia de la
SLNE en la situación de la empresa familiar, en Reyes López, María José (Coordinadora), La
empresa familiar: encrucijada de intereses personales y empresariales, Ed.Thomson -Aranzadi,
Navarra, 2004, pag.33 y sigtes.
138
Véase Pavón Sáez, Manuel, “Claves prácticas – Protocolo familiar”, Ediciones Lefebvre, Barcelona, 2018.
139 El Real Decreto 171/2007, luego de definir al protocolo de familia como un “modelo de
comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia,
propiedad y empresa que afectan a la sociedad”, permite su inscripción “voluntaria” pero
“actualizada” en el Registro Mercantil bajo tres modalidades: a) Sólo const ancia sobre la
existencia del protocolo; b) Texto completo adjunto como documentación anexa a las cuentas
anuales; c) Constancia de que una reforma inscripta implica ejecución del protocolo. También
prevé la publicación del protocolo en el sitio web de la sociedad registrado en el Registro
Mercantil.
Aplicación de la ley Catastral
en todo el país
Dr. Raúl Navas y Esc. Pablo E. Bressan
Aplicación de la Ley Nacional de Catastro en la Provincias Argentinas
investigación Escribano Pablo Bressan
introducción Raúl Navas
Planos no
registrados:
hasta 3 años
desde
sanción de
ley (Art. 67).
Se trabaja en
proyecto de
reforma.
Ley I – Nº
36 – antes
Chubut Ley 1425 – SI SI SI. NO
Servicios
Básicos en No se
Nuevos requiere
Núcleos nueva
Urbanos; mensura
Ley III Nº4 - salvo
antes Ley cuando hay
609 - modificació
Determinaci n de EP.
ón del En la VEP el
Catastro catastral
Geométrico indica si será
Parcelario- necesaria
DC; Ley nueva
XXIII – Nº mensura
18 – antes para
ley 4149 – próxima
Lotificacion transferenci
es Agrestes; a.
Ley III – Nº
3 – antes
Ley 220 –
Incorporaci
ón de
Excedentes
de Tierras;
Ley XVI –
Nº 1 – Antes
Ley 226 –
Incorporaci
ón al
dominio de
las
Corporacion
es
Municipales
las tierras
Fiscales;
Ley IX –
Nº34 -antes
Ley 3991 –
Unidad
Económica
Productiva
Rural; LEY
VII – Nº 9
(antes Ley
1698)-
Valuación
General de
Bienes
Inmuebles;
Ley VII – Nº
10 – antes
Ley 1699 -
Normas para
la Valuación
General
Inmobiliaria
.
1) Diez (10)
Misiones Ley II – Nº SI SI (arts. 6 y SI (art. 20) años para
24, Ley II sgtes) inmuebles
N° 6/2011 ubicados en
Si Se la planta
escrituró sin rural;
plano debe 2) cinco (5)
confecciona años para
rse en máx. inmuebles
12 meses ubicados en
(art. 68) la planta
suburbana o
planta
urbana que
se
encuentren
edificados;
3) dos (2)
años para
inmuebles
ubicados en
la planta
suburbana o
planta
urbana, que
se
encuentren
baldíos;
4) cinco (5)
años para las
unidades
funcionales
de los
edificios
afectados al
Régimen de
Propiedad
Horizontal,
ubicados en
planta baja y
diez (10)
años para
unidades
funcionales
contenidas
en las
restantes
plantas, si
las hubiere
(art. 20 Ley
II 24)
a) Tres (3)
Neuquén Ley Nº 2217 SI SI (arts. 11 y SI (art. 28) años para los
conc.) inmuebles
Se requiere urbanos que
plano previo se
(Arts. encuentren
29/30). baldíos.
b) Cinco (5)
años para los
inmuebles
urbanos que
se
encuentren
edificados.
c) Seis (6)
años para los
inmuebles
rurales de
explotación
intensiva.
d) Seis (6)
años para los
inmuebles
rurales de
explotación
extensiva.
No se
exigirá
verificación
de
subsistencia
del estado
parcelario
para la
inscripción
del dominio
adquirido
por
usucapión o
aluvión, ni
para la
transmisión
de dominio
por sucesión
mortis
causa. El
acto de
verificación
incluirá la
incorporació
n de las
mejoras
existentes
no
declaradas
en el
organismo
catastral
(art. 28)
Ley nº SI SI (art. 16) a) Un (1)
Río Negro 3483/08 Práctica: no. año para los
Debe contar inmuebles
con urbanos y
mensura, suburbanos
aunque sea que se
antigua. encuentren
baldíos. b)
En teoría SI Tres (3)
(art. 30) años para los
inmuebles
Tampoco en urbanos y
la práctica suburbanos
hay control que se
de encuentren
subsistencia. edificados.
c) Cinco (5)
años para los
inmuebles
subrurales y
rurales. El
acto de
verificación
incluirá la
incorporació
n de las
mejoras
existentes
no
declaradas
en el
organismo
catastral.
Salta Leyes nº SI SI (art. 20) NO NO
2308, 4597
RPI y
Catastro
están
unificados
en “Dir.
Gral.
Inmuebles”,
junto con
Valuatorio y
Sistema de
Información
Geográfica
(SIGSA).
Tabla 2:
CABA NO SI.
Si, pero
Arts. 163, menos
164 Dec trascendenci
2080/80: a.
Córdoba Ley 10.432: Si cuando no SI. Por ej. en Si (Arts. 30, 6 meses
Catastro hay un nuevo 31). Online.
comunica modificacio loteo
directament nes Catastro Excepción:
e al Registro comunica el actos que
sobre nuevo nuevo plano dispongan la
plano y RPI y RPI genera afectación o
hace matrículas desafectació
“protocoliza para cada n del
ción lote antes de régimen de
administrati la vivienda, la
va”, sin intervención traba o
intervención notarial (sin cancelación
notarial (sin título!) de medidas
título!). cautelares,
como así
Ingresa también la
plano junto cancelación
al título para o extinción
PH, PHE, de derechos
“futuras reales.
uniones”
(anexiones).
Anteriorme
nte el
notario
“protocoliza
ba” el plano
e inscribía,
generando a
veces
nuevas
matrículas
(por ej. si
tenía
donaciones
de calle y se
reducía
superficie).
Corrientes SI (arts. 31 a
33). Art. 3
Ley 6083.
No se
requerirá la
certificación
catastral
para la
cancelación
de los
derechos
reales de
hipoteca,
uso
habitación,
usufructo y
servidumbre
.
Entre Ríos
SI (arts.
Formosa 40,41)
No se
requiere
para:
constitución
,
transmisión
o
cancelación
de derechos
reales de
hipoteca,
uso,
habitación,
usufructo,
servidumbre
o
gravámenes
(art. 41)
Jujuy
Catastro
La Pampa envía los En general Si, se SI (art. 57 y 6 meses
planos las generan sgtes).
nuevos a mutaciones matrículas
RPI y éste registrales “B” de cada
genera las produce parcela.
matrícula el título,
“B” salvo
conforme matrículas
nuevo “B”
plano. generadas
por nuevo
plano (ej.
fraccionami
ento)
Misiones Si (Arts. 57
y sgtes.)
No se
requiere
para
cancelación
de los
derechos
reales de
hipoteca,
uso,
habitación,
usufructo y
servidumbre
.
Neuquén SI (art. 61).
No se
requiere
para
constitución
,
transmisión
o
cancelación
de derechos
reales de
usufructo,
uso,
habitación,
anticresis o
gravámenes
(art. 64)
Río Negro Si bien hay Sí, sólo el Un plano de SI (art. 55). 90 días
comunicaci título genera loteo o
ón, Catastro las fraccionami No se
no envía mutaciones ento no requerirá
planos a y el plano se produce certificado
RPI. conoce nuevas catastral
Éste sólo indirectame matrículas. para la
produce nte a través Sólo a partir cancelación
mutaciones de aquel. del título. de derechos
con títulos. Suele usarse reales de
la “escritura usufructo,
declarativa uso,
de habitación y
fraccionami anticresis
ento”.
Salta Si porque en NO SI
realidad
ambos
registros
están
unificados.
No se
requiere
para
cancelación
de derechos
reales de
usufructo,
uso,
habitación y
anticresis,
cancelación
de hipoteca
(art. 56)
No se
requiere
para
cancelación
de derechos
reales de
uso,
habitación,
usufructo,
servidumbre
s y otros
gravámenes,
así como,
para la
constitución
y
cancelación
del bien de
familia.-
Santiago del SI (art. Deriva el
Estero 51,52 de la plazo a la
ley y 36 a 39 reglamentac
del Dec ión (art. 60)
0336)
Dec. 0336:
No se treinta días
requiere (art. 39)
para
cancelar
derechos
reales de
usufructos,
servidumbre
o
gravámenes
y las
sentencias
que declaren
nulidades
(art. 61)
Tierra del
Fuego
Tabla 3:
PROVINCIAS / ¿EXISTE ¿EXISTE ¿SE EXIGE DIFERENCI CASO OTRAS SUPERPOSI
DISTRITO VINCULACI VALUACIÓN GEO- AS ENTRE ESPECIAL DISPOSICIO CIÓN DE
FEDERAL ÓN ENTRE ESPECIAL REFERENCI TÍTULO Y DE PH NES TÍTULOS
RPI Y PARA ACIÓN? MENSURA PARTICULA
CATASTRO? TRANSFERI (excedentes) RES
R?
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APLICACIÓN DE LA LEY
CATASTRAL EN TODO EL PAÍS
I.- Introducción.
140 Art. 12 Ley 26.209: En los actos por los que se constituyen, transmiten, declaren o modifiquen derechos
reales sobre inmuebles, se deberá tener a la vista la certificación catastral habilitante respectiva y relacionar
su contenido con el cuerpo de la escritura o documento legal correspondiente. No se requerirá la
certificación catastral para la cancelación de derechos reales, y constitución de bien de familia, usufructo,
uso y habitación, e inscripción de embargos y otras medidas cautelares.
141
Artículo 13. — A los efectos de las inscripciones de los actos citados en el artículo 12 de la presente ley
en el Registro de la Propiedad Inmueble, se acompañará a la documentación correspondiente el certificado
catastral, sin cuya presentación no procederá la inscripción definitiva.
142 Artículo 9º - Si observare el documento, el Registro procederá de la siguiente manera: a) Rechazará los
anotación provisional. La reglamentación local fijará los plazos máximos dentro de los cuales deben
sustanciarse los recursos. Las inscripciones y anotaciones provisionales caducan de pleno derecho cuando
se convierten en definitivas o transcurre el plazo de su vigencia.
143
Artículo 6º — La determinación de los estados parcelarios se realizará mediante actos de levantamiento
parcelario consistentes en actos de mensura ejecutados y autorizados por profesionales con incumbencia en
la agrimensura, quienes asumirán la responsabilidad profesional por la documentación suscripta, de acuerdo
a lo dispuesto en la presente ley y en la forma y condiciones que establezcan las legislaciones locales.
Artículo 7º — El estado parcelario quedará constituido por la registración en el organismo de aplicación
del plano de mensura y demás documentación correspondiente al acto de levantamiento parcelario
ejecutado. En el plano deberán constar los elementos que permitan definir la parcela, según lo establecido
en el artículo 5º de la presente ley y lo que establezcan las legislaciones locales. La registración no subsana
ni convalida los defectos de los documentos.
144 Art. 9 Ley 26.209.
145Artículo 121.- Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno
federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación.
para cada una de las mutaciones reales un nuevo plano de mensura formal o uno
enmascarado -a través del certificado de verificación de subsistencia del estado
parcelario-, en ambos casos, con costos altísimos para el ciudadano.
Las consecuencias de esta estrategia iniciada con la Ley Nacional de Catastro y
continuada con organismos federales creados al efecto, han sido positivas desde la
perspectiva de la actualización de los Catastros locales. Sin embargo, al mismo tiempo,
han obstaculizado el tráfico jurídico inmobiliario, tanto por sus costos como por sus
demoras burocráticas. Las derivaciones negativas de los intereses sectoriales exagerados
han conllevado a que muchos ciudadanos argentinos han visto postergada la posibilidad
de obtener su título al dominio de su vivienda por no poder costear el plano de mensura
o el certificado de subsistencia e, ilógicamente, han advertido que un documento que es
accesorio de un título cuesta económicamente más que el propio título.
Los gobiernos de turno no han cooperado en la búsqueda de un equilibrio razonable,
porque han preferido la idea que este catastro organizado -en base a mensuras o
certificados- les permitirá percibir más impuestos, cuando los relevamientos de mejoras
reconocen hoy sistemas satelitales o aéreos de igual o mayor exactitud. Sin interés ni en
lo catastral, ni en lo notarial o registral, lo tributario ha mantenido el desorden.
Entendemos que es importante profundizar el proceso de precisión geodésica de los
inmuebles en la República Argentina, y, con ello, la determinación y especialidad del
objeto del derecho real. Sin embargo, compartimos estas líneas con la intención de
proponer a todas las provincias y al distrito federal, esquemas equilibrados que atiendan
los intereses de todos los actores y servicios profesionales o estatales, sin descuidar el
bien común.
146
Artículo 1892.- Título y modos suficientes. La adquisición derivada por actos entre vivos de un derecho
real requiere la concurrencia de título y modo suficientes. Se entiende por título suficiente el acto jurídico
revestido de las formas establecidas por la ley, que tiene por finalidad transmitir o constituir el derecho real.
La tradición posesoria es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales que se ejercen por la
posesión. No es necesaria, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste por un acto jurídico
pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre, o cuando el que la poseía a nombre del propietario,
principia a poseerla a nombre de otro. Tampoco es necesaria cuando el poseedor la transfiere a otro
reservándose la tenencia y constituyéndose en poseedor a nombre del adquirente. La inscripción registral
es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales sobre cosas registrables en los casos
legalmente previstos; y sobre cosas no registrables, cuando el tipo del derecho así lo requiera. El primer
uso es modo suficiente de adquisición de la servidumbre positiva. Para que el título y el modo sean
suficientes para adquirir un derecho real, sus otorgantes deben ser capaces y estar legitimados al efecto. A
la adquisición por causa de muerte se le aplican las disposiciones del Libro Quinto.
147
Arts. 1892, 750, 1924 y conc. CCCN.
148
Art. 1893, art. 2 Ley 17.801.
149
Art. 16 CCCN: bienes materiales susceptibles de valor económico.
150
Art. 1883.- Objeto. El derecho real se ejerce sobre la totalidad o una parte material de la cosa que
constituye su objeto, por el todo o por una parte indivisa. El objeto también puede consistir en un bien
taxativamente señalado por la ley.
151
Arts. 2120, 2206 CCCN.
152
Art. 2232 CCCN.
153
Art. 225.
154
Art. 226.
la llamada accesión moral (cosas muebles existentes sobre el inmueble destinadas a la
explotación o actividad del propietario).
El recaudo de la determinación o especialidad de la cosa ha sido el argumento base
para promover esta tendencia creciente de la exigencia de mensura directa o indirecta,
esta última a través de los certificados de subsistencia de estado parcelario, con similar
costo económico. Dada la general inamovilidad de la parcela, para dar fundamento a este
recaudo innecesario, esta postura ha debido extender los alcances de la precisión
requerida en los inmuebles y, cooptando el interés tributario, han extendido la
comprensión horizontal de la determinación del inmueble -parte territorial delimitada- a
un concepto tridimensional del objeto. Con esta interpretación han conducido a la
necesidad de nuevas mensuras o nuevos certificados de subsistencia -y nuevos costos para
el ciudadano- cuando existen nuevas mejoras o cambio de titulares, frente a alternativas
simples y más económicas como un acta de verificación del mismo Catastro, una
declaración jurada del propietario y hasta una simple rectificación de mejoras y/o linderos
y/o titulares derivada de entrecruzamiento informático con las municipalidades o
relevamientos satelitales o aéreos o un simple relevamiento de mejoras del agrimensor
(hoy facilitado al extremo con los dispositivos GPS) o un informe de dominio o un acta
notarial de constatación. La extensión del inmueble a una dimensión tridimensional es
innecesaria conforme al principio general de la extensión del dominio previsto en el art.
1945 del CCCN 155, salvo en los supuestos en que este principio no se aplica, como en los
regímenes de propiedad horizontal y superficie.
Respecto del título causa, la realidad transcurre en primera instancia
independientemente de las perspectivas catastrales, notariales y registrales. El ciudadano
que pretende adquirir el dominio de un inmueble “compra” lo que ve con sus sentidos, un
departamento o una finca que le gustó o satisface sus expectativas en relación al precio
requerido. Luego consulta sobre su estado jurídico y catastral.
Si el negocio -ej. compraventa- se concretara en el boleto de compraventa, las partes lo
celebran con el asesoramiento del notario con el título a la vista, plano de mensura
existente y constancias registrales. Es decir que, en la casi totalidad de los casos, los
155Art. 1945.- Extensión. El dominio de una cosa comprende los objetos que forman un todo con ella o son
sus accesorios. El dominio de una cosa inmueble se extiende al subsuelo y al espacio aéreo, en la medida
en que su aprovechamiento sea posible, excepto lo dispuesto por normas especiales. Todas las
construcciones, siembras o plantaciones existentes en un inmueble pertenecen a su dueño, excepto lo
dispuesto respecto de los derechos de propiedad horizontal y superficie. Se presume que las construcciones,
siembras o plantaciones las hizo el dueño del inmueble, si no se prueba lo contrario.
negocios se realizan bajo la modalidad “ad corpus”, por un precio fijo y con
individualización de la cosa que se pretende, pero sin referencias o sin consideración a
unidades de medida de precisión matemática actualizadas a la época del negocio.
Excepcionalmente, en su modalidad “ad mensuram”, es decir acordándose un precio por
unidad de medida y sujetando el precio final a las medidas que resulten de la mensura.
Las consecuencias de las dos modalidades expuestas son distintas, en tanto en la
modalidad “ad corpus”, si luego existen diferencias en más o en menos de escasa
significación, el precio será el mismo. Mientras que en la modalidad “ad mensuram”, el
precio total provisorio establecido en el boleto sufrirá luego las modificaciones
proporcionales que arroje la mensura definitiva del inmueble.
El Código Civil de Vélez Sarsfield trató estas modalidades en los arts. 1344 y siguientes
y el CCCN las ha regulado en los arts. 1135 y 1136156. En el primer supuesto, si el
excedente supera el vigésimo (5 %) permite a las partes reconvenir el precio; y en el caso
que el excedente en más de dicho porcentaje implique un aumento del precio convenido,
admite la rescisión por parte del comprador. Esta última consecuencia también ha sido
prevista en la alternativa “ad mensuram”, cuando a pesar de haber acordado esta
modalidad de determinación del precio final, se expresó una superficie determinada.
De manera tal que la legislación de fondo -anterior y vigente- admite como causas
válidas de contratación a los negocios en los cuales el inmueble sea cierto pero cuente
con alguna indeterminación. Y este contrato válido es apto para ser portado en un título
suficiente y debiera ser registrable de manera definitiva.
Inmediatamente se advertirá la inconsistencia entre la normativa de fondo con la Ley
Nacional de Catastro y -alguna doctrina agregará con una lectura parcial- con la
individualización requerida en el art. 12 de la Ley Nacional Registral Inmobiliaria 157. Lo
propio ocurrirá con los obstáculos prácticos que encontrará su registración.
156 Art. 1135.- Precio no convenido por unidad de medida de superficie. Si el objeto principal de la venta
es una fracción de tierra, aunque esté edificada, no habiendo sido convenido el precio por unidad de medida
de superficie y la superficie de terreno tiene una diferencia mayor del cinco por ciento con la acordada, el
vendedor o el comprador, según los casos, tiene derecho de pedir el ajuste de la diferencia. El comprador
que por aplicación de esta regla debe pagar un mayor precio puede resolver la compra.
Art. 1136.- Precio convenido por unidad de medida de superficie. Si el precio es convenido por unidad de
medida de superficie, el precio total es el que resulta en función de la superficie real del inmueble. Si lo
vendido es una extensión determinada, y la superficie total excede en más de un cinco por ciento a la
expresada en el contrato, el comprador tiene derecho a resolver.
157
Art. 12. - El asiento de matriculación llevará la firma del registrador responsable. Se redactará sobre la
base de breves notas que indicarán la ubicación y descripción del inmueble, sus medidas, superficie y
linderos y cuantas especificaciones resulten necesarias para su completa individualización. Además, cuando
existan, se tomará razón de su nomenclatura catastral, se identificará el plano de mensura correspondiente
y se hará mención de las constancias de trascendencia real que resulten. Expresará el nombre del o de los
Sin embargo, es necesario ordenar las prioridades establecidas en nuestro orden
normativo. Los contratos que pueden celebrar válidamente los ciudadanos conforme al
régimen de fondo no pueden ser vedados -aunque sea de manera indirecta- por
regulaciones administrativas como la catastral o la registral. Desde lo registral, el artículo
12 de la Ley 17.801 utilizado para fundamentar la especialidad objetiva o determinación
del inmueble establece expresamente que la información catastral será incorporada si
existiese, con lo cual claramente no resulta indispensable. Asimismo, el art. 41158 de la
Ley 17.801 prohíbe restringir o limitar la inscripción de los títulos por normas
administrativas o tributarias. Desde lo catastral, la intromisión de la Ley Nacional
Catastral -promovida por los propios interesados- exigiendo un certificado catastral
basado en un plano de mensura vigente o un estado parcelario vigente y la sanción de una
inscripción provisional, viola el derecho constitucional de propiedad que se exhibe en
estos casos a través de los contratos válidos que pueden celebrar los ciudadanos
argentinos.
Lo expuesto no es abatido por la consideración que las leyes nacionales catastrales y
registrales son leyes vigentes y complementarias del Código Civil y Comercial. Si bien
esto es cierto, existen diversos fundamentos que desvirtúan esta doctrina, entre los que
mencionamos: a) conforme al orden de prelación normativa previsto por el art. 963, una
ley especial no puede violentar y/o no cuenta con mayor rango que una norma
indisponible del Código de fondo 159; b) ni coartar los principios generales de libertad de
contratación, de la autonomía de la voluntad y del abuso del derecho; c) tan especiales
son las dos leyes cotejadas como la normativa especial de la compraventa ad corpus y ad
mensuram; d) una reglamentación no puede desvirtuar la norma de fondo que pretende
reglamentar; e) el art. 41 de la propia Ley 17.801 prohíbe a las normas administrativas o
tributarias restringir o vedar la inscripción de los títulos; f) La ley 26.994 (CCCN) es ley
posterior; g) por encima de todas estas normas, inclusive del propio CCCN, el derecho de
titulares del dominio, con los datos personales que se requieran para las escrituras públicas. Respecto de las
sociedades o personas jurídicas se consignará su nombre o razón social, clase de sociedad y domicilio. Se
hará mención de la proporción en la copropiedad o en el monto del gravamen, el título de adquisición, su
clase, lugar y fecha de otorgamiento y funcionario autorizante, estableciéndose el encadenamiento del
dominio que exista al momento de la matriculación. Se expresará, además, el número y fecha de
presentación del documento en el Registro.
158 Art. 41. - No podrá restringirse o limitarse la inmediata inscripción de los títulos en el Registro mediante
las normas se aplican con el siguiente orden de prelación: a) normas indisponibles de la ley especial y de
este Código; b) normas particulares del contrato; c) normas supletorias de la ley especial; d) normas
supletorias de este Código.
propiedad garantizado por nuestra Constitución Nacional 160 impide que normas inferiores
impliquen su violación directa o indirecta. Piénsese en un propietario con título antiguo,
sin estado parcelario o sin plano de mensura, a quien estas normas lo enmarcan en una
situación ilegítima; o en aquel otro que celebra un contrato válido según normativa
vigente y luego se ve restringido por normativas administrativas que terminan
conculcando su derecho o perjudicándolo por la frustración de un eventual negocio por
los plazos, burocracia y costos implicados o en el valor de su inmueble.
En consecuencia, desde el punto de vista civil, puede cumplirse con la especialidad y
determinación requeridas por la ley de fondo con la descripción circunstanciada de un
inmueble o de un área de éste, con independencia de la existencia de un plano de mensura
o de su antigüedad, que revisten los caracteres de documentos accesorios no
indispensables.
Aclarado lo sustancial, analizaremos la conveniencia de modernizar la determinación
del objeto de los derechos reales, así como de encaminarse progresivamente en la
búsqueda de la coincidencia de información entre los títulos, el Registro de la Propiedad
Inmueble y el Catastro.
III. Conveniencia de modernizar la determinación del objeto de los derechos
reales y de optimizar la relación títulos-registro-catastro.
Cierto es que la modernidad ha aportado medios tecnológicos que permiten precisar con
total exactitud al inmueble asiento del derecho real, posibilitando aproximarnos
progresivamente al sueño de Vélez Sarsfield -expuesto en la nota del art. 3203 CCV161-,
que nuestro país contara con títulos incontestables.
También es cierto que, conforme a los nuevos tiempos, lo ideal es que logremos la
mayor coincidencia posible entre la relación de poder, los títulos, el catastro y el registro
inmobiliario. Ello contribuirá a la paz social y a la seguridad jurídica de los ciudadanos.
Sin perjuicio de las valoraciones personales que pueden sostenerse sobre la Ley
Nacional Catastral y sus motivaciones, creemos conveniente capitalizar lo positivo que
puede aportar esta norma, evitar enfrentamientos que no le sirven a la Comunidad y sumar
a los distintos actores del sistema inmobiliario de una manera equilibrada.
160Art. 17 CN.
161
El Escribano y gran Profesor Gabriel Ventura, citando a Luis Moisset de Espanés, explica que esta
referencia es una errónea llamada “nota al art. 3203”, ya que conforme a análisis posteriores de los
manuscritos del Ilustre Codificador, en realidad es una nota final al Título 14 “De la hipoteca”.
En búsqueda de una propuesta integradora, resulta de interés analizar esquemáticamente
la regulación adoptada por las provincias argentinas y el distrito federal, lo que nos
permitirá visualizar las distintas reglamentaciones y/o prácticas y, con ello, arribar a
conclusiones superadoras.
Para ello, con respeto federal, con la colaboración de algunos escribanos, registradores
y agrimensores de todas las demarcaciones del país, hemos preparado una serie de tablas
con ítems a responder conforme al tratamiento de cada provincia y distrito federal. Debe
considerarse que ciertas demarcaciones cuentan con legislación catastral vigente, pero la
práctica se desarrolla en sentido diverso a lo normado.
Consideramos que se trata de un aporte inédito, que puede ser útil para futuras
investigaciones y que pretendemos que sea móvil, de manera tal que cada demarcación
pueda oportunamente corregir y/o enriquecer con sus respuestas los rubros propuestos.
IV.- La Ley Nacional de Catastro, las provincias de la República Argentina y la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Del análisis de las normativas provinciales (23) y del distrito federal (1), podríamos
concentrar los aspectos de análisis en los siguientes: a) demarcaciones que exigen
verificación de estado parcelario; b) demarcaciones que exigen certificado de subsistencia
de estado parcelario; c) demarcaciones que exigen plano de mensura -o certificado de
subsistencia de estado parcelario de costo similar- previamente a una transferencia de
dominio; d) demarcaciones que exigen una verificación de estado parcelario más simple
que no implica mensura ni certificado de costo similar a la mensura; e) demarcaciones
que exigen certificado catastral; f) demarcaciones que exigen certificado catastral para
obtener inscripción definitiva; g) demarcaciones en las que el certificado catastral tiene
plazos de vigencia diversos; h) demarcaciones en las que el plano accede al registro y
otras en las que accede sólo indirectamente a través del título; i) demarcaciones en las que
el plano accede al registro y por sí mismo provoca una mutación de los asientos y aquellas
en las que sólo impacta con una publicidad noticia; j) demarcaciones en las que existe
vínculo continuo, intermedio o sin transcendencia entre RPI y Catastro; k) demarcaciones
en las que existe una valuación especial distinta del avalúo fiscal a ser considerada en las
transferencias de dominio; l) demarcaciones que dan algún tratamiento especial a los
excedentes de título y mensura.
Analizaremos estos tópicos a continuación:
A) Demarcaciones que exigen verificación de estado parcelario: se advierte como
denominador común la exigencia del estado parcelario. Respecto de la exigencia
de su verificación, la requieren: Provincia de Buenos Aires, CABA a partir de 1-1-
2023, Catamarca, Chubut, Córdoba, Corrientes, Entre Ríos, La Pampa, La Rioja,
Mendoza, Neuquén, San Juan, San Luis, Santa Cruz, Santa Fé (sólo en ciertos
supuestos), Santiago del Estero, Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico
Sur.
D) Demarcaciones que exigen una verificación de estado parcelario más simple que
no implica mensura ni certificado de costo similar a la mensura:
Las restantes que requieren VEP salvo las mencionadas en el inciso C).
E) Demarcaciones que exigen certificado catastral:
En general los RPI de todas las demarcaciones califican su ausencia con inscripción
provisional, salvo Chaco, Salta y Santa Cruz -en la práctica-.
G) Demarcaciones en las que el certificado catastral tiene plazos de vigencia diversos:
# Plano accede al RPI desde Catastro y/o agrimensor: Provincia de Buenos Aires
(sólo para anoticiamiento), Catamarca (opcional “protocolización administrativa”),
Chubut (sólo para anoticiamiento), Córdoba (“protocolización administrativa”), La
Pampa (“protocolización administrativa” para ciertos casos como en fraccionamientos),
Tucumán (para ciertos casos como en fraccionamientos).
# Plano accede al RPI indirectamente, a través de un título que lo relaciona:
CABA, Catamarca (opcional), Chaco, Entre Ríos, Formosa, La Rioja (aunque se adjunta
al título), Mendoza, Misiones, Río Negro, Salta, San Luis, Santa Fé, Santa Cruz, Tucumán
(salvo fraccionamientos y otros casos de modificación).
I) Demarcaciones en las que el plano accede al registro y por sí mismo provoca una
mutación de los asientos y aquellas en las que sólo impacta con una publicidad
noticia:
Planos que provocan mutaciones en RPI por sí mismos: Catamarca, Córdoba, La Pampa
(en fraccionamientos), Tucumán (en casos de fraccionamientos o unificación).
Planos que sólo constan como publicidad noticia: Provincia de Buenos Aires, Chubut.
J) Demarcaciones en las que existe vínculo continuo, intermedio o sin transcendencia
entre RPI y Catastro:
# Con tratamiento especial fuera del título y plano: Provincia de Buenos Aires,
CABA, Córdoba,
# Con tratamiento en el título y eventualmente también en el plano: Catamarca,
Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, La Pampa, Mendoza, Misiones, Río Negro,
Salta, San Luis, Santa Fé, Santiago del Estero, Tucumán.
163
Art. 2 Ley 17.801.
164 Art. 1 CN.
Normativa catastral de la Republica Argentina 2022
https://drive.google.com/drive/folders/1OYgxjPV4QttpKXbrXeqwgTAc6-
k4Lg6A?usp=sharing