Introducción a la clasificación de las ciencias y conceptos de conocimiento científico

BOLILLA I – El conocimiento y el conocimiento jurídico
a) El acto de conocimiento
El acto de conocimiento es una relación entre dos miembros: sujeto cognoscente y objeto a
conocer. La esencia de está relación consiste en una correlación: el sujeto lo es desde que hay un
objeto y el objeto lo es desde que hay sujeto.
Sujeto : Debe tener capacidad receptiva (que lo conocido le quede incorporado) y la
intención, voluntad y pretensión de querer conocer.
Objeto : Debe dejarse aprehender y conocer. Es la parte más importante del acto de
conocimiento, genera un cambio en el sujeto. Es inalterable.
El sujeto sale de su esfera para aprehender caracteristicas esenciales del objeto. De esa
aprehensión resulta la imagen (objetiva). Cuando hay correlación entre sujeto y objeto, la imagen
es
verdadera.
Para Hessen, el conocimiento es la relación dinámica entre el sujeto y el objeto, siendo el
último eso a lo que el sujeto dirige intencionalmente su atención, buscando captar sus
características
esenciales para luego retrotraerse, llevandose un conocimiento empírico y racional.
Para Kant, en cambio, el sujeto nunca podrá captar al objeto, sino únicamente sus
manifestaciones, obteniendo una relación de conocimiento en el plano ontológico.
Para Hartmann el conocimiento es un acto trascendente, puro, objetivo y no emocional. Un
acto de conciencia. Hay una relación trilateral entre sujeto, objeto e imagen (la forma el sujeto del
objeto).
Conocimiento Vulgar, científico y filosófico.
Conocimiento vulgar : es producto de sensaciones, impresiones o intuiciones de una persona.
Se accede mediante la experiencia o la interacción y se caracteriza por ser ametódico,
asistematico,
subjetivo, superficial, irracional, cotidiano, adquirido de forma desordenada y surgido por
necesidad
inmediata.
Conocimiento científico : conocimiento adquirido o a adquirir a través de procesos
específicos. Es metódico, porque utiliza el método para llegar al conocimiento; racional, porque se
basa en la razón; sistemático, porque se aplica un método de análisis de los objetivos que se desen
conocer; falible, porque puede ser refutado; comunicable, porque sus verdades pertenecen a
todos
por igual; conceptual, teórico y no requiere previo conocimiento.
Conocimiento filosófico : Se trata de la comprensión del todo, se dedica a lo esencial, a lo
intangible, a la autorreflexión del espíritu, se accede queriendo saber, ya que es necesario divagar
para comprender. Es universal, autónomo, pantonomo, es un saber reflexivo que busca una
verdad
universal, es racional y es irrefutable por definición. Ningún sistema filosófico ha perdurado en el
tiempo.
Concepto de Ciencia.
Juan Carlos Smith dice la ciencia es un conjunto de verdades sistematizadas a través de las
cuales el hombre trata de entender y explicarse el mundo. Mario Bunge sostiene que la ciencia
puede caracterizarse como conocimiento racional, sistemático, exacto, verificable y por
consiguiente
falible.
Podemos definirla como la actividad humana cognitiva a través de la cual se obtienen, a
partir de un conjunto de hipótesis, probadas y refutadas (o no) verdades lógicas y comprobadas
por métodos científicos, a partir de los cuales se forman leyes o teorías, dedicadas a comprender
ciertos sectores del universo .
Clasificación de las Ciencias.
Bunge realizó la clasificación entre ciencias formales y fácticas. Sostiene que mientras los
enunciados formales consisten en relaciones entre signos, los enunciados de las ciencias fácticas
se
refieren, en su mayoría, a entes extra-científicos, como sucesos y procesos.
Su división también tiene en cuenta el método por el cual se ponen a prueba los enunciados;
mientras las ciencias formales usan la lógica para demostrar rigurosamente sus teoremas, las
ciencias fácticas necesitan más que la lógica formal para confirmar sus conjeturas, necesitan de la
observación y/o experimento.
Ciencias formales (ideales) : Estudian objetos “ideales”, es decir, que existen en la mente
humana pero no en la realidad (como los números). Además, en este tipo de ciencias los
enunciados
que se formulan consisten en relaciones entre signos. Para demostrar sus enunciados utilizan la
lógica y la deducción.
Ciencias fácticas (materiales) : Empíricas. Estudian objetos “reales”, es decir, que existen en
la realidad como los hechos o sucesos. Además, en este tipo de ciencias los enunciados se refieren,
en su mayoría, a relaciones entre hechos, sucesos y procesos. Para confirmar la verdad de sus
enunciados se realiza la observación de la realidad y la experimentación. Se subdivide en ciencias
de
la naturaleza (los hechos y sucesos que suceden en la naturaleza como las características de la
fauna
o el movimiento de la tierra) y en ciencias sociales (se ocupan de los hechos y sucesos que le
ocurren
al hombre en su vida en sociedad).
El conocimiento científico y sus métodos en relación con los objetos.
Conforme al objeto que estudian, las ciencias se clasifican en:
Ciencias de objeto ideal : Son las ciencias que estudian objetos que no existen en la realidad,
sino en la mente humana. Son inexistentes, neutros al valor, utilizan el método deductivo
(deducir),
y su acto de conocimiento es la intelección (entender). EJ: Matemática, lógica.
Ciencias de objeto natural : Son aquellas que estudian los fenómenos de la naturaleza.
Estudian objetos existentes, neutros al valor (el valor de lo da el hombre), utiliza el método
experimental empírico (experiencia), y su acto de conocimiento es la explicación. EJ: Biología,
anatomía, química, física.
Ciencias de objeto cultural : Estudian objetos existentes, son positiva o negativamente
valorables, utilizan el método empírico dialéctico, y su acto de conocimiento es la comprensión. EJ:
Ciencia del derecho, economía, historia.
b) Concepto de Ciencia en Thomas Kuhn.
Thomas Samuel Kuhn (Cincinnati, 18/7/1922 - Cambridge, 17/6/1996) considera la ciencia
como “Un conjunto de proposiciones aceptadas por la comunidad científica que determina el
sentido en el cual se encamina el conocimiento científico” y expuso que la historia de ésta no es
una
acumulación de conocimientos a lo largo del tiempo, sino cambios de “paradigmas” .
En razón de ello, las ciencias no progresan a través de un proceso uniforme basado en el
método científico, sino por el carácter revolucionario de la historia de la ciencia, planteando el
siguiente esquema:
Estado de preciencia → ciencia normal → crisis (presencia de anomalías)→ revolución (cambio de
paradigma) → nueva ciencia normal → renovación del ciclo.
Preciencia: total desacuerdo y el constante debate de lo fundamental, llegandose a
establecer tantas teorías como teóricos existan.
Ciencia normal: Actividad dirigida a resolver problemas, se encuentra gobernada por las
reglas del paradigma que lo rige.
Crisis: se configura con la aparición de un paradigma rival. Se trata del momento en el que se
incorpora la aceptación de nuevos paradigmas por parte de la comunidad científica , que supone
una
visión nueva y distinta sobre la disciplina en cuestión. Cuanto más se aceptan estos cambios
paradigmáticos, más se estabiliza la ciencia hasta llegar a la ciencia normal.
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Introducción al derecho
Anomalías: Son los problemas que no pueden ser solucionados por la ciencia normal.
Revolución: es el cambio discontinuo entre paradigmas, se da cuando se demuestra que una
teoría es superior a las existentes y es aceptada en todo o en parte, encontrando la adhesión de
un
número importante de científicos, transformándose en “ciencia normal” y eliminando al
paradigma
anterior.
Enigma: interrogante que no se conoce la solución pero se sabe que está debe existir.
Kuhn plantea que la ciencia no debe quedar atrapada en un solo paradigma, porque sino
nunca evolucionaria. Ve en la revolución el carácter evolutivo que demuestra que no existe un
paradigma perfecto.
Evolución de la Ciencia según Karl Popper y Thomas Khun.
Karl Raimund Popper (Viena, 28/7/1902 - Londres, 17/9/1994) formuló varias críticas a la
concepción de Kuhn, sosteniendo que el científico debe tener una posición crítica que busque
contrastaciones, no confirmaciones y que una vez producida la refutación, el proceso se completa
cuando se arriba a una teoría mejor. Planteó que no existía diferencia entre “ciencia normal” y
“ciencia en crisis”.
Abordó el problema de los límites entre la ciencia y la metafísica y se propuso la búsqueda
de un llamado criterio de demarcación (el “falsacionismo”) que permita, de la forma más objetiva
posible, la distinción de las proposiciones científicas de aquellas que no lo son. Este criterio no
decide sobre la veracidad o falsedad de la afirmación, sino que se limita a analizar si le
corresponde a
la ciencia o no el estudio del enunciado. Para él una proposición es científica si puede ser refutada.
Sostiene que las teorías anteceden a los hechos, pero que estas necesitan de la experiencia
(para él, refutaciones) para distinguir las teorías aptas de las que no lo son.
Considera que el conocimiento científico no avanza confirmando nuevas leyes científicas,
sino descartando aquellas que contradicen a la experiencia. A este procedimiento lo llama
falsación,
y consiste en criticar leyes y principios de la naturaleza para reducir el número de teorías
compatibles con las observaciones experimentales de las que dispone. El criterio de demarcación,
entonces, puede definirse como la capacidad de una proposición de ser refutada .
La evolución de la ciencia se produce a través de conjeturas y refutaciones. El progreso de la
ciencia comienza con el planteamiento de problemas que van asociados con la explicación del
comportamiento de algunos aspectos del mundo o universo, a partir de los cuales los científicos
plantean hipótesis falsables.
Las teorías son, entonces, suposiciones provisionales que deberán ser corroboradas por la
observación y la experimentación ; que no logre ser refutada no significa que sea verdadera.
c) Ciencia del Derecho, Filosofía del Derecho y Filosofía de la Ciencia del Derecho: distintos
enfoques del fenómeno jurídico. Constitución de la ciencia del derecho. Ubicación en el cuadro de
las ciencias. Posiciones que afirman y niegan el carácter científico del Derecho.
Cuando se indaga acerca de la Teoría General del derecho, es decir sobre el análisis de las
normas jurídicas, su conformación y elementos, nos encontraremos en el campo de la ciencia
(espacio específico, determinado). La ciencia estudia el derecho en particular, osea, el positivo, de
determinado pueblo y en un tiempo en particular.
En cambio, cuando nos preguntemos acerca de la esencia de la normatividad, sobre los
fundamentos de validez del ordenamiento jurídico en su conjunto o sobre el contenido de justicia
de
las normas jurídicas, se ingresa en el campo de la filosofía del derecho (espacio genérico, amplio).
La
filosofía estudia en un sentido universal, lo que tiene de esencial y de permanente.
Podemos agregar un tercer campo, que es la Filosofía de la Ciencia del Derecho , y se trata
del análisis de las características del conocimiento jurídico y la posibilidad de constituirse en un
conocimiento de características científicas (de lo general a lo específico).
Constitución de la ciencia del derecho
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Se denomina ciencia del derecho a la actividad intelectual que tiene por objeto el
conocimiento racional y sistemático de los fenómenos jurídicos. su objeto es el conocimiento y la
elaboración racional de los datos proporcionados por el derecho.
Posiciones que afirman y niegan el carácter científico del Derecho.
Tomasio fue uno de los primeros en intentar determinar ontológicamente el objeto del
derecho, y con ello, poder considerarlo como ciencia. Se encargó de distinguir entre derecho y
moral, exponiendo que hay dos clases de acciones, las internas (moral) y las externas (derecho).
Las ideas de Tomasio fueron receptadas por Kant, sosteniendo que para que haya acción
debe haber voluntad y exteriorización, de lo contrario sería solo un pensamiento. Reconoce el
fuero
interno (intención con la que se realiza la acción, implica la moral, deseos, emociones, etc.) y el
fuero
externo (materialización de la acción, involucra al derecho).
Wundt fijó una doble clasificación de las ciencias, entre ciencias de la naturaleza y ciencias
del espíritu, en esta última se encuentra la moral y el derecho.
Rickert adoptó una clasificación similar a la de Wundt y distinguió las ciencias según su
objeto y según sus métodos. Según su objeto, plantea dos campos ontológicos: el de la naturaleza
que se rige por un método generalizador, a través del cual se formulan reglas de carácter general a
partir de la repetición de los fenómenos y el de la cultura, conformado por fenómenos únicos,
individuales e irrepetible.
Stammler dirigió su pensamiento a la determinación del ámbito ontológico del derecho, y lo
caracterizó como un querer autárquico entrelazante e inviolable.
Kelsen plantea la doble purificación ontológica. En la Primer purificación, señala una
diferencia entre las ciencias naturales y las ciencias normativas. El derecho integra esta última
categoría, acompañado entre otras ciencias, la economía, la moral, la política. Por ello plantea una
Segunda purificación, refiriendo que el derecho se diferencia de las otras ciencias, respecto de su
neutralidad valorativa.
Cossio con su Teoría Egológica propone que que el presupuesto fundamental para la
constitución de una ciencia es la determinación de su objeto. Plantea una clasificación de los
objetos
de acuerdo con las características que presentan respecto de la existencia, la realidad, los valores,
su
método de conocimiento y el acto gnoseológico (teoría del conocimiento). Concluye
clasificándolos
en objetos ideales, naturales, culturales y metafísicos.
No obstante, hay posiciones que niegan el carácter científico del Derecho.
Uno de los más conocidos es Von Kirchmann, quien atribuía a toda ciencia la necesidad de
conocer precisamente su objeto, desarrollar leyes y conceptos. Según él, el derecho se encuentra
sometido a la variabilidad y volubilidad (indecisión) de los hombres que aplican y crean las normas.
Dice que cambia permanentemente de objeto y se halla influenciado por los sentimientos.
Aftalión sostiene que la tarea del jurista no es ni crear ni descubrir el derecho en un proceso
científico, sino hacer política, elaborar ideologías.
Castiglione dice que el derecho presupone un método para adquirir sus conocimientos y una
organización sistemática de éstos, a lo que se le suma una terminología precisa, instituciones y
clasificaciones. Sostiene que es más que una ciencia por constituir un saber ético y filosófico.
Laclau dice que la ciencia jurídica se elaboró a partir de las nociones de ciencia provenientes
de otras esferas del saber; plantea su falta de autonomía.
BOLILLA II – La ciencia del Derecho como disciplina
normativa.
a) Ciencia Jurídica y Mundo de la Cultura.
Definimos al ser humano como “ser social”, viendo que tiende a satisfacer sus necesidades
en relación con sus semejantes. A esta vinculación la llamamos “cultura”, siendo esto el modo de
vida de un grupo, cuyas pautas, que incluyen sistemas de creencias, conocimientos, valores y
reglas
de conducta son compartidos por todos los hombres, junto con las instituciones las que definen
las
relaciones sociales y regulan el comportamiento.
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Hecho, valor y norma
Un hecho de comportamiento es la forma de actuar de los miembro de la sociedad, integran
la cultura y son susceptibles a ser captados por los sentidos. Todo aquello que puede ser normado.
Los valores son cualidades estimables de las personas, de sus acciones o del producto de
ellas. Significa validez de la norma. Son estudiados por la axiología.
Las normas expresan lo prohibido, lo permitido y lo obligatorio. Pueden estar escritas o no, y
se encargan de regular la vida en sociedad.
Teoría general de las normas. Distintas especies de normas. Prescripciones, reglas conceptuales,
reglas técnicas. Normas consuetudinarias, normas morales, reglas ideales.
George Von Wright (1916-2003) realiza una distinción entre las obligaciones técnicas
(relaciones de medio a fin) y las normas establecidas por una autoridad normativa.
Dice que los actos están esencialmente conectados con los cambios y propone que tanto los
actos como las abstenciones son modos de acción.
La abstención presupone poder hacer algo y no obstante ello, no hacerlo, siendo la parte
pasiva de la voluntad. Un acto humano es un suceso del mundo externo, voluntario y
eventualmente
productor de cambios. Requiere un agente individual o colectivo. Tiene los mismos efectos que el
movimiento.
Considera a las normas como funciones lógicas determinadas de modo de pensar, de
acciones y abstenciones humanas, sirven para poder tener una pauta de la diferenciación entre
pensamientos correctos e incorrectos.
En su obra “norma y acción” analiza las distintas categorías de las normas, y dice que estas
tienen muchos significados. Luego de establecer su definición, se inclina por una de sus ramas: la
ley.
Descartando así “patron”, “modelo”, “regulación”, entre otros. Dice que la ley se usa en tres
sentidos diferentes:
➔ Leyes de la naturaleza : Describen fenómenos de la naturaleza, descritos por los científicos
en base a la observación. Son verdaderas o falsas. Si existe discrepancia entre la teoría y la
naturaleza, la primera es la que debe ser corregida. Están regidas por el principio de
causalidad (causa-efecto). El principio lógico utilizado es el del “ser” cuya estructura
normativa es “Dado A es B”, EJ: una tormenta: Dada la Baja presión, llueve. No son normas
porque se modifican de acuerdo a los avances científicos.
◆ Principio de causalidad: Cadena ininterrumpida de causas y efectos que están en el
ámbito de la necesidad.
➔ Leyes del estado : reglas prescriptivas , tendientes a influir en las conductas. Enunciados que
tienden a influenciar la conducta de los hombres, son parte integrante de las prescripciones.
No son valorables, sino justas e injustas, arbitrarias o no. Se dan para encauzar la conducta
por la autoridad normativa. El principio lógico utilizado es el “deber ser” cuya estructura
normativa es “Dado A debe ser B”.
◆ Principio de imputación: cadena finita de eslabones que unen un antecedente a una
conducta que debe ser realizada.
➔ Leyes de la lógica y de las matemáticas : Se las relaciona con las normas conceptuales,
determinan los patrones que se deben seguir. Mediante la deducción, uno puede llegar a la
verdad. Incluye a las reglas del juego, que también son determinativas, dado que establece
los patrones que se debe seguir, estableciendo los movimientos permitidos. También se
incluyen las reglas de la gramática. Pueden ser consideradas como reglas conceptuales, es
decir, determinan ciertos patrones a seguir.
Las prescripciones según Von Wright, son “órdenes o permisos dado por alguien desde una
posición de autoridad, a alguien en una posición de sujeto”. Son dictadas por un agente que se
encuentra facultado para crear normas (autoridad normativa). Esas normas influencian la
conducta
del receptor (sujeto normativo) por medio de una sanción que conoce cuando se promulga.
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Las reglas técnicas o normas directrices, se relacionan con los medios utilizados por el
agente para la consecución del fin deseado. Diariamente convivimos con ellas porque solemos
plantear oraciones condicionales “si” “entonces”.
En esta cadena finita de eslabones situamos en el antecedente lo que queremos o
deseamos, y en el consecuente la acción u omisión que tiene, debe o no hacerse. Ej: si quieres ser
abogado, entonces debes estudiar y recibirte. Si queremos obtener un resultado, nuestra voluntad
se halla condicionada.
Se fundan en el enunciado o proposición anankástica, que indica que algo es o no condición
necesaria para otro algo. Ej: “si queres hacer la cabaña habitable, calentala”.
Analizamos el grupo puro de normas, porque su existencia no depende de otras normas
(reglas prescripciones, conceptuales y técnicas). Por otro lado, existe el grupo impuro, que
comprende las normas consuetudinarias, morales e ideales.
Las normas consuetudinarias o costumbres son los hábitos en la comunidad, importan
ciertas regularidades en la conducta que son exigidas cuando se socializa por parte de los demás
miembros de la comunidad y se van adquiriendo a lo largo de la vida. Ej de ellas sería el uso de la
vestimenta en la calle, si alguien saliera desnudo, a parte de la sanción del Estado, se dara un
repudio social.
Existe una presión normativa impuesta a los integrantes de una sociedad, pero ésta no se
puede identificar. No presenta autoridad normativa y no está escrita, son prescripciones implícitas.
Son normas que definen las formas de vivir en una sociedad.
Las normas morales son nociones valorativas entre el bien y el mal. Von Wright las vincula
con dos grupos: las prescripciones, pues sancionan en caso de incumplimiento y las conceptuales
por
cuanto establecen patrones de comportamiento.
Las reglas ideales se relacionan con el concepto de bondad, con lo ideal, es decir un soldado
debe ser valiente, bravo, fuerte, etc. es “un buen /lo que sea/ ideal”. Características que lo definen
como bueno. Se relacionan más con el ser que con el hacer. Las características a las que apuntan
son
impersonales.
b) El comportamiento humano como objeto de la norma jurídica. El concepto de acción y
actividad. Acciones genéricas e individuales. La noción de agente. Resultado y consecuencia. Las
acciones y omisiones frente al derecho
La acción consiste en provocar a voluntad un cambio en el mundo a través de un agente.
Von Wright dice que actuar es efectuar un cambio, es interferir en el curso de la naturaleza.
Cuando
los cambios son realizados por influencia del hombre, hablamos de acciones. El agente siempre
actúa con intención y es capaz. Para que la acción se realice, debe darse la ocasión (la oportunidad
para que el cambio se produzca).
Los actos están relacionados con los sucesos. Cerrar una ventana es ejecutar un acto. La
actividad está relacionada con el proceso (continuidad, perdurabilidad). Es decir que un acto se da
cuando se provoca un suceso en el mundo, un cambio instantáneo, ej., encender un cigarrillo.
Mientras que una actividad es cuando se mantiene un proceso en marcha. Ej., fumar el cigarrillo.
Las acciones genéricas son el número ilimitado e indeterminado de actos que podemos o se
pueden realizar. Mientras que las acciones individuales son las que realiza cada individuo dentro
del
ilimitado Nº de acciones de ese tipo. Ejemplo: La acción genérica sería matar, y la acción
individual,
Juan mató a Pedro.
La noción de agente es esencial para la distinción entre actos (un cambio instantáneo en el
mundo realizado por un agente) y sucesos (un cambio instantáneo en el mundo). Un agente es
aquel
que interviene en el curso de la naturaleza, produciendo o evitando cambios. Es quien realiza la
acción buscando un resultado.
Pueden ser supra empíricos; agentes sobrenaturales, que no se pueden percibir a través de
los sentidos, tienen existencia eterna y necesaria o empíricos son naturales cuando su existencia
es
un hecho contingente, es un ente perecedero que se puede percibir a través de los sentidos.
Dentro
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de los agentes empíricos existen los personales y los impersonales. Los impersonales son los
llamados personas legales o jurídicas, como un tribunal, una asamblea legislativa, etc. Los
personales, se dividen en individuales (cuando el acto es ejecutado individualmente) y colectivos
(cuando la ejecución de un acto es ejecutado colectivamente).
Por resultado de un acto podemos entender la primera transformación de un cambio en
donde intervino alguien, está determinado por la intención del agente. La segunda transformación
es la consecuencia de la primera. Puede ser deseada o no por el agente. Ej: Yo rompo una madera
con la mano, el resultado es la madera rota, y la consecuencia la mano lastimada.
Acciones y omisiones frente al derecho: Abstenerse no es lo mismo que no hacer. Un agente
en una ocasión dada se abstiene de hacer una determinada cosa si y sólo si puede hacer esta cosa,
pero no lo hace. Los resultados de abstenerse son que determinados cambios no tengan lugar.
Von Wright distingue acción de omisión. Acto es el concepto de acción en el sentido positivo
(es hacer). Omisión es el concepto de acción en el sentido negativo, es no hacer, pudiendo hacer.
Propone cinco grados se omisión:
1- No hacer, sin saber que puedo
2- No hacer, sabiendo que puedo
3- No hacer, sabiendo que puedo y teniéndolo presente
4- No hacer, sabiendo que puedo, teniendo ganas (me abstengo)
5- No hacer, sabiendo que puedo, intentando hacerlo y no logrando (intento fallido).
c) Elementos de la normas. Núcleo normativo: carácter, contenido y condición de aplicación.
Autoridad normativa, sujeto normativo, ocasión, promulgación.
Las normas contienen un núcleo normativo , que es la estructura lógica común a todo tipo de
norma y está formado por tres elementos:
Carácter : ¿Para que se emite una norma?. Si ella obliga (debe) orden o mandato , permite
(puede) permiso, o prohíbe (no ser hecho) prohibición.
Contenido : Es la conducta a la que la norma se refiere. Será positiva cuando el contenido es
una acción, ej. mantenga la puerta cerrada y abra la ventana; negativa cuando es una abstención u
omisión, ej. no abra la ventana; o mixta, ambas, ej, aunque haga calor no prenda el ventilador,
abra
la puerta.
Condición de aplicación : aquella situación que tiene que darse para que exista oportunidad
para la ejecución del contenido de la norma.
Se clasifican en categórica, su realización dependen del mismo contenido de la norma o
hipotética, se le adiciona otra condición al contenido de la norma. EJ: categórica, “apague la
estufa”,
la estufa debe estar encendida. Ej hipotética, “apague la estufa cuando haga calor”, no solo debe
estar encendida, sino además debe hacer calor.
Elementos de las prescripciones
Autoridad normativa : Es el agente que realiza la prescripción y se dirige a un sujeto
normativo que es el destinatario de la misma. Ordena, permite o prohíbe. Se dividen en teonomas
provienen de un agente supra empírico, EJ: Dios y positivas, la autoridad es un agente empírico,
personal o impersonal.
Sujeto normativo : Receptor de una prescripción que le permite, prohíbe u obliga a una
acción o una omisión. Pueden clasificarse en particular (dirigida a un sujeto determinado o un
número finito de sujetos) o general (dirigida a todos los sujetos sin ninguna limitación o a aquellos
que respondan a una determinada categoría).
Ocasión : es el lugar y el tiempo en que se realiza la norma. Se clasifican en particular, se
dicta para una ocasión determinada, ej. abra la heladera ahora; y general para un número
ilimitado
de ocasiones. Esta última a su vez se clasifica en conjuntiva general (en todas las ocasiones, EJ:
pague
siempre los impuestos) o disyuntivamente general (EJ: tómese libre algún día de esta semana).
Promulgación : Se da cuando el receptor de una norma puede conocer el carácter, contenido
y condición de aplicación y su formulación se realiza mediante el uso de un idioma.
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Sanción : es la posibilidad que tiene la autoridad normativa de agregar una amenaza a las
prescripciones ante la eventualidad de su incumplimiento.
BOLILLA III – El objeto de la ciencia jurídica.
a) Problemas en torno a la determinación del objeto de la ciencia del derecho. Distintas teorías.
La palabra derecho resulta muy ambigua, es por eso que nos resulta dificultoso entender
cuál es su objeto. Cuando decimos “tengo derecho a (algo)” nos referimos al derecho subjetivo ;
cuando decimos “el derecho argentino admite el divorcio vincular”, nos referimos al
ordenamiento
jurídico objetivo .
Además, presenta vaguedad por cuanto es difícil establecer los límites de cada campo de
referencia. Nino sostiene que la palabra derecho posee una gran carga emotiva, que suele ser
positiva, EJ: Estado de DERECHO (orden jurídico estatal de carácter subordinado a las normas).
Desde el punto de vista del conocimiento vulgar, si se indaga sobre cuál es el objeto de la
ciencia del derecho, los consultados habrán de referirse a las normas, la justicia, los jueces, las
sanciones, lo que se debe hacer, lo correcto, etc.
Si partimos de una base iusnaturalista teológica como la que nos brinda Santo Tomás,
decimos que la esencia del derecho es de carácter eminentemente metafísica, porque se relaciona
estrechamente con el derecho divino y natural dados por Dios.
Distinta será la visión del positivismo jurídico Kelseniano, para la cual el derecho se
constituye únicamente de normas positivistas creadas por el hombre.
El realismo jurídico, ya sea escandinavo o norteamericano, sostendrá que el derecho se halla
en la concreta aplicación de las normas en casos concretos, es decir, las decisiones judiciales.
Las corrientes de la filosofía o escuela analitica de la jurisprudencia le darán importancia a la
problemática del análisis del lenguaje, y del lenguaje jurídico en especial, como factor esencial
para
la determinación del concepto de derecho.
Cossio nos dirá que el derecho es la conducta en interferencia intersubjetiva y en libertad de
creación.
El trialismo jurídico expondrá que su objeto está integrado por la interrelación de los hechos,
los valores y las normas.
Problemas recurrentes de la ciencia jurídica según Herbert Hart.
Hart, influenciado por la escuela analítica de la jurisprudencia fundada por Bentham y
Austin, se basó en una postura eminentemente filosófica, que no busca tanto la respuesta a qué es
el derecho, sino el camino de su análisis. En su obra más importante “El concepto de Derecho”,
formula tres preguntas y planteos que resultan recurrentes al abordar la problemática del
derecho:
¿En qué se diferencia el derecho de las órdenes respaldadas por amenazas y qué relación
existe entre ambas?
Se pregunta hasta qué punto la orden respaldada por una amenaza se corresponde con el
derecho. Toma como ejemplo la orden de un asaltante a un cajero de un banco para que le
entregue
la recaudación, comparándola con la misma orden por parte del gerente para ser remitida a la
casa
central.
La orden respaldada por una amenaza, exige la presencia física del mandante, cosa que no
ocurre con las normas.
Además, las normas suponen un punto de vista interno, según el cual quien las cumple lo
hace con conciencia de obligatoriedad. En el ejemplo del cajero, el mismo se encuentra forzado
por
el asaltante y obligado hacia el gerente. Esta es la diferencia esencial entre derecho y órdenes
respaldadas por amenazas.
¿En qué se diferencia la obligación jurídica de la obligación moral, y qué relación tiene con
ella?
Hart propone establecer una conexión entre el derecho y la moral, pero también destaca
una diferencia conceptual por cuanto actúan en diferentes planos. En primer término, las normas
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morales poseen mayor importancia que las jurídicas en el campo de las relaciones sociales y son
más
inmunes al cambio deliberado. Las normas jurídicas suelen ser modificadas con mayor frecuencia.
En
el ámbito de la moral es posible liberarse si se ha actuado sin voluntad, cosa que no ocurre en el
derecho, Ej.: los delitos culposos.
La forma de presión es distinta, en la moral, las sanciones no revisten en carácter de
determinación en cuanto al órgano de aplicación, como si se da en la sanción jurídica. Para ambas
existe presión social para su cumplimiento. Las reglas morales obligan y el derecho da órdenes
respaldadas por amenazas.
Arriba así a la conclusión de que existe una concordancia mínima entre moral y derecho, y
establece lo que él denomina “verdades elementales acerca de los seres humanos”: 1-
vulnerabilidad
humana, 2-igualdad (nadie puede dominar a otro sin una mínima colaboración, 3-altruismo
limitado
(no somos ángeles, tampoco demonios), 4 y 5-nuestros recursos, comprensión y fuerza son
limitadas.
¿Qué son las reglas y en qué medida el derecho es una cuestión de reglas?
Hart ubica al derecho dentro de las reglas sociales, las cuales a su vez se diferencian de los
hábitos por la circunstancia de que toda desviación a una regla social implica críticas y
consecuencias. Al hablar de las reglas sociales que integran el derecho, Hart acude al ejemplo de
una
sociedad primitiva.
En la misma, originariamente, existen reglas sobre lo que debe y lo que no debe hacerse.
Estas son las denominadas reglas primarias. A medida que la sociedad se complejiza, las mismas
resultan insuficientes, surgiendo las reglas secundarias, que dotaran de precisión a las primeras, a
las
cuales Hart clasifica en:
reglas de reconocimiento: permite reconocer cuando una regla pertenece al sistema.
reglas de cambio: indican los procedimientos de cambio de las reglas existentes
reglas de adjudicación: adjudican competencias para aplicar sanciones.
El derecho, para Hart, es una sumatoria de reglas primarias y secundarias, denotando una
marcada tendencia normativista.
b) La teoría de los objetos. Objeto ideales, naturales, culturales y metafísicos: características y
método de cada uno de ellos.
La teoría de los objetos fue formulada por Carlos Cossio en su obra “Teoría egológica del
derecho y el concepto jurídico de libertad”. Propone una división cuatripartita de los campos de
objetos, en ideales, naturales, culturales y metafísicos. Cada una de estas regiones presentan
características específicas y distintas en cuanto a su naturaleza, la forma en que se presentan en la
experiencia, su relación con los valores y el método de conocimiento.
ideales
irreales.
neutros
de valor
No se hallan en
el campo de la
experiencia
porque no
existen.
El método que se utiliza para su
análisis es el racional deductivo
y el acto gnoseológico o de
conocimiento es la intelección,
el uso de la inteligencia y la
razón. De lo general se llega a lo
particular.
Los
números
matemátic
a, la
lógica, etc.
naturales
reales.
neutros
de valor
existen y
pueden ser
captados a
través de la
experiencia.
El método que se utiliza para su
análisis es el empírico
deductivo, en el cual a partir de
un conjunto de hechos
concretos se induce a un
principio general en virtud de
una
planta,
un
animal.
física,
zoología,
botánica,
etc.
9
un proceso de abstracción. De
lo particular a lo general.
metafísico
reales.
valiosos
o no
existen, pero
son
insusceptibles
de ser
captados
empíricamente
No tienen método ni acto de
conocimiento.
Dios, el
alma,
etc.
culturales
reales.
valiosos
o no
están en la
experiencia
Empírico, porque parte del dato
de la experiencia. Dialéctico,
para arribar al valor que se le da
al sustrato material, el camino
se transita una y otra vez hasta
que es comprendido
una
estatua,
un libro,
el
derecho
Los objetos culturales mundanales son producto de la actividad humana, mientras que los
egológicos son conducta y actividad humana. Cuando ese ser lo constituye alguno de los objetos
naturales que integran el mundo del hombre, como el mármol respecto de la estatua, o el papel
respecto del libro, son denominados objetos culturales mundanales . Cuando ese substrato es en
forma directa el hombre, es decir su conducta humana, son denominados objetos culturales
egológicos .
El derecho es para Cossio el típico caso del objeto cultural egológico, por cuanto considera
que no se refiere al conocimiento de las normas, sino al conocimiento de la conducta humana en
interferencia intersubjetiva.
c) Derecho positivo y derecho natural como dualismo ontológico de la ciencia jurídica. Evolución
de la teoría del derecho natural.
Massini correas distingue como iusnaturalista a toda escuela que afirme la insuficiencia del
derecho positivo como regulador jurídico; a toda posición que sostenga la existencia de al menos
algún principio de justicia cuya fuente no es la norma. Es aquella postura que sostiene que la
esencia
de la normatividad halla su fundamento en principios anteriores y superiores a toda legislación.
El derecho natural sería el conjunto de reglas jurídicas no pertenecientes al orden jurídico
positivo, pero que resultan obligatorias para los creadores del sistema positivo. Se manifiestan por
su sola razón o por revelación divina.
Por otro lado, define al derecho positivo como la corriente que sostiene que toda norma es
impuesta originariamente por una autoridad humana, lo que implica la exclusión de aquellas
normas
que no han sido creadas por el hombre. Kelsen le da precisión a la sistematización de estas ideas al
exponer la doble purificación metodológica. Se halla dotado de una maquinaria específica de
creación y aplicación, y que es obedecido y aplicado.
Cuando se realiza un análisis de la perspectiva histórica, es posible observar que no ha
existido una única corriente iusnaturalista. Podemos distinguir entre cuatro corrientes del derecho
natural:
Cosmológica : (Universo) Principios filosóficos de la antigüedad griega. Los griegos
consideraron la existencia de un sistema de principios que instruyeron al derecho puesto por los
hombres. Platón contrapone la ley verdadera y justa con la ley positiva, siendo la primera la
medida
de la segunda. Aristóteles, explica que natural es lo justo en todas partes (ley natural universal), y
lo
legal, aquello que ha sido sancionado (ley positiva). Además, a él no le importa lo justo por
naturaleza, si lo justo en la sociedad y en el estado, lo justo por ley.
10
Estas ideas fueron reafirmadas por los estoicos, que sostuvieron que el hombre está
condicionado por un “logos divino” según el cual es libre cuando vive conforme con su propia
naturaleza.
Teológica : (Dios). Esta teoría es elaborada por el cristianismo a partir de sus dos grandes
corrientes:
La Patrística, representada por San Agustín. se propone el orden teológico de la naturaleza,
expresa el plan de Dios y por ello tiene valor normativo. La naturaleza, por ser el reflejo de Dios, es
la
última razón de lo bueno y de lo justo.
La Escolástica, representada por Santo Tomás. parte de la idea de la imagen de Dios en la
naturaleza humana. Establece en un sistema de ordenación, tres niveles normativos:
Ley eterna: consiste en el gobierno del mundo según la voluntad y sabiduría de Dios.
Ley natural: participación de las criaturas racionales en la ley eterna que el hombre puede
conocer racionalmente. Se resumen en hacer el bien y evitar el mal. Son evidentes al ser humano
por el hecho de estar dotado de inteligencia. Se distingue de la ley eterna, porque comprende a
los
seres racionales y puede ser comprendida por estos.
Ley humana o positiva: es producto de la actividad del hombre. Reside en su consecuencia
con la ley natural, sin cuyos fundamentos no es una ley verdadera.
Racional : A partir del siglo XV, la mente humana se emancipa de la sujeción religiosa. Grocio
da el primer paso al considerar al derecho natural como absolutamente independiente de la
religión,
haciéndolo derivar de la voluntad humana, afirmando que existiría aún ante la hipótesis de que
Dios
no existiera. Dice que el derecho natural consiste en principios generales, como la necesidad de
abstenerce de lo que le pertenece al otro.
Axiológica : (valoración). Rickert, describe el papel que cumplen los valores en las ciencias
naturales y culturales: las primeras, se desarrollan con independencia de las valoraciones. La
ciencia
cultural está estrechamente relacionada con los valores. Estos no son para él, el resultado de
apreciaciones o decisiones subjetivas y arbitrarias; defiende una concepción objetiva y universal
de
estos.
La constitución del positivismo jurídico.
Antecedentes más importantes del actual positivismo jurídico:
Positivismo filosófico : Surge como un movimiento de reacción contra los excesos por el
idealismo postkantiano. Parte de la base de que el único método posible para el conocimiento es
el
de la observación de los fenómenos en el tiempo y en el espacio. Esta corriente se opone a la
búsqueda de un derecho natural.
Escuela historica : Derecho positivo como producto de la experiencia histórica. No reconoce
otro derecho que el positivo. Considera que la ley es fundamentalmente un acto de voluntad.
Criticismo kantiano : Sostiene que no conocemos las cosas en sí mismas, sino sólo sus
manifestaciones.
Empirismo ingles : Plantea que no existe otro derecho que el positivo, al punto tal que solo
habla de “derecho”, definiéndolo como lo que el soberano quiere con respecto a la conducta de
sus
súbditos.
Hans Kelsen : Considera que el único derecho existente es el derecho positivo y que el
derecho natural es algo extra jurídico.
En la opinión kelseniana, toda teoría del derecho natural es utópica, ya que presupone que
los hombres no perturban su juicio objetivo y que son aptos para conocer la verdad plena. Finaliza
afirmando que el único objeto del derecho es la norma jurídica positiva, siendo totalmente ajena a
la
problemática jurídica la motivación o fundamentación valorativa de la misma.
Estado actual de la controversia.
11
Verdross desarrollo una tesis en la que sostiene que toda la justificación occidental, desde
un principio, ha reconocido que se correlaciona con la esencia del hombre el vivir dentro del orden
del derecho. Este se halló siempre en la convicción del pueblo.
Respecto de la ley jurídica natural, dice que algunas leyes iusnaturales pueden ser válidas
para todos los tiempos y todos los pueblos. La ley jurídica natural debe asimilar las diferencias que
se
suscitan. Es por ello que debe poseer una parte inmutable (derecho natural primario) y una
cambiante (derecho natural secundario).
Otro autor que ha intentado encontrar solución a la antinomia iusnaturalismo-positivismo
jurídico es Carlos Cossio, quien critica las dos posturas. Sostiene que toda escuela del derecho
natural no hace más que dar respuestas metafísicas al problema. El derecho, para él, es la
conducta
humano en interferencia intersubjetiva y en su libertad fenomenalizada. Es aquí donde se aparta
del
positivismo kelseniano y lo critica, pues el derecho, en tanto conducta humana y no norma
positiva,
pasa a ser un objeto cultural egológico.
Juan Carlos Smith arriba a la conclusión que cualquiera fuera la postura de derecho natural
en la cual nos basemos, surge siempre una característica común, que es la de otorgar una primacía
absoluta y apriorística del derecho natural sobre el positivo.
BOLILLA IV - Introducción al estudio de las normas.
a) La teoría pura del derecho. Objetivos. Purificaciones metódicas. Distinción entre ciencias
causales y ciencias normativas y entre naturaleza y sociedad.
La teoría pura es una teoría del derecho general (positivo) que busca conocer única y
exclusivamente el objeto del derecho. Procura determinar qué es y cómo se forma el derecho de
manera objetiva, y no como debería ser y formarse. Al clasificarla como “pura” indica la
constitución
de una ciencia que tenga como único objeto al derecho e ignore todo lo que no corresponde a su
definición.
Para lograr la pureza del objeto del derecho, nacen las purificaciones metódicas, donde
realiza una distinción entre causalidad-imputación; derecho-moral. Para Kelsen, el objeto del
derecho es la norma. Kelsen nos plantea dos purificaciones ( Purificaciones metódicas ):
1° primera purificación : Diferencia ciencias causales de normativas. Distingue al derecho de
la ciencia de la naturaleza. Separa a la ciencia del derecho de la política, la moral, la justicia y de
toda
ideología. Kelsen lo caracteriza como la diferencia entre el ámbito de la causalidad, propio de las
ciencias naturales y el campo de la normatividad, característico de la sociedad en general. La
ciencia
del derecho es una ciencia social, ya que el derecho es un fenómeno social.
• Principio de causalidad: Relación entre causa y efecto en forma infinita. Como
consecuencia de un fenómeno, se da otro, es decir, “Dado A es B”. Vincula dos elementos de
manera
necesaria ajenos a una voluntad. Utiliza el verbo “ser” para explicar sus fenómenos. Se puede
predicar NECESARIEDAD: Las cosas son así y no pueden ser de otra forma.
• Principio de imputación: relaciona el fenómeno antecedente y la conducta consecuente, es
decir, “Dado A debe o debería ser B”. En derecho, habiendo actuado ilícitamente, debería
sobrevenir
una sanción. Puede ser justo o injusto. Se puede predicar PROBABILIDAD.
2° segunda purificación : Moral-derecho. El derecho se deslinda de otros órdenes normativos
(la moral, religión, etc.), ambos se rigen por la imputación, pero se diferencian en que Kelsen dice
que una imputación jurídica es exclusivamente lógica, la puedo conocer y me sirve para conocer el
derecho; en cambio una imputación moral es una idea trascendente que está más allá de lo que
puedo conocer por su origen.
En la moral se hacen juicios de valor, mientras que en el derecho se hacen juicios de hecho.
La diferencia más importante es que mientras que la norma moral no prevé sanción, el derecho si
lo
hace.
A partir de la segunda purificación, concluimos que el derecho tiene cierta estructura: Dado
A sucede B . Esta estructura es un principio hipotético que relaciona ambas conductas
relacionadas
por un principio imputativo, encontrándonos entonces presentes frente a una norma jurídica.
12
b) Las normas jurídicas. Problemas sobre su definición.
Podemos definir como una norma jurídica a la estructura lógica-hipotética dictada por un
órgano facultado. Es un juicio lógico que establece una relación de imputación: dado un
antecedente
debe ser su consecuencia. Toda sociedad vive conforme a ciertas pautas normativas que regulan la
conducta de los miembros. Ese marco regulador se ha denominado ordenamiento jurídico.
Para Kelsen, el derecho es una técnica de coacción social ligada a un orden social. Lo
relaciona con el ordenamiento de la conducta humana, al igual que la moral y la religión, debido a
que motivan a los hombres, influyen en su conducta , a través de sanciones.
La diferencia entre estos tres órdenes (el derecho, la moral y la religión) radica en establecer
cuándo una conducta está prohibida. El derecho encarga a otro hombre que representa al Estado
la
acción descripta; la moral, nos va a decir cuando un acto será o no desaprobado por sus
semejantes;
finalmente la religión, amenaza con un castigo por parte de una autoridad supra empírica.
Aftalión plantea que las normas jurídicas son imperativos dirigidos a los receptores de la
normatividad. Esta definición fue puesta en jaque por Binding al señalar que los criminales
cumplían
con las normas y que no las violaban, ya que consideraba que si los delincuentes llevan a cabo
conductas del tipo penal, entonces no la habrán infringido. Cree oportuno llevar a cabo una
división
entre norma jurídica y ley criminal.
Legas y Lacambra dice que en las normas jurídicas se contiene un imperativo y por eso son
preceptos; pero el imperativo no se confunde con el puro mandato y, además, en la base de las
normas hay también un juicio, un dictamen de la razón, pero este no tiene valor prescriptivo, es un
producto de la prudencia, pero no es la decisión de hacerlo ni una orden de que se haga.
Kelsen plantea que la norma se presenta como un esquema de explicitación conceptual para
que un suceso se constituya en un acto que sea conforme o contrario a derecho.
Smith habla de una significación lógica que ha sido creada según ciertos procedimiento
establecidos por una comunidad jurídica formalmente expresadas por órganos e instancias
productoras que regulan la conducta de los individuo, en un tiempo y un espacio, cuando
enfrentan
ciertas situaciones que los condicionan, deberes y facultades, estableciendo sanciones coactivas
para
el caso de incumplimiento.
Estructura y elementos. Normas categóricas, hipotéticas y disyuntivas.
John Austin (1790-1859) fue un representante de la escuela analitica que consideraba a las
normas jurídicas como mandatos y órdenes que emanan del soberano y se dirigen al súbdito que
tiene el deber de cumplir bajo amenaza de sanción. Propone una tríada inseparable:
mandatodeber-
sanción.
Los mandatos primarios son aquellos que el soberano (legislador) impartía a todos los
súbditos, estableciendo la conducta deseada que debían cumplir. se vinculan con la faz lícita del
obrar, acciones u omisiones que los súbditos están obligados a cumplir por voluntad del Estado.
Los mandatos secundarios son los que el soberano imponía a los jueces o funcionarios para
que apliquen las sanciones en caso de incumplimiento del mandato primario. Se vinculan a la faz
ilícita, al incumplimiento del mandato primario y la consecuente sanción. EJ: el mandato primario
sería no robar y el secundario sería la condena al autor en caso de que se produzca el robo. L
La norma descripta por Austin posee una estructura lógica categórica, EJ: no matarás
(mandato primario) o sancionarás (mandato secundario). Se da una proposición o la otra.
Kelsen planteó que las normas jurídicas no son órdenes o mandatos por ser expresiones
vertidas desde la posición del soberano. En el sentido del vocablo, la existencia de un mandato
presupone dos elementos: un acto de voluntad que tiene como objeto la conducta de otra
persona,
y la expresión del mismo acto por palabras, gestos u otros signos .
Otra observación que Kelsen refiere a la postura de Austin, es que las normas
consuetudinarias nunca han sido formuladas en forma de mandatos, sin embargo son vigentes.
Cuando se hace referencia a órdenes, hay que recordar que para cumplirlas deben de existir dos
13
sujetos, uno el emisor de la norma y el otro el receptor, y ambos tienen que tener voluntad y
reconocer una relación de mando-obediencia.
Dice que sin sanción no hay derecho , solo estaríamos ante la expresión de buenos deseos. A
esta norma sancionadora Kelsen la denomina norma primaria , considera que esta es la que se
vincula con la faz ilícita del comportamiento, por ser la que actúa cuando se quebranta el
ordenamiento jurídico. La norma primaria es la expresada por medio del principio de imputación,
que relaciona un fenómeno antecedente con una conducta consecuente, “Dado A debe ser B”.
La parte de la norma que evita la sanción, que nos establece cual es la conducta que
debemos seguir es la norma secundaria , que cumple un papel de auxiliar de la justicia. EJ: No se
debe robar, si alguien roba, debe ser castigado.
Según Kelsen, la norma jurídica contiene cinco elementos ; tres de ellos en la que considera
el verdadero objeto del derecho, la norma primera: el hecho ilícito o acto antijurídico, la cópula
imputativa deber ser, y la sanción que se formula, en fin, dado un hecho ilícito debe ser la sanción.
Los dos restantes elementos figuran en la norma secundaria.
1) Hecho ilícito : conducta que me conlleva a la sanción.
2) Deber ser : nexo lógico de imputación.
3) sanción : privación forzada de un bien con o sin contenido económico realizada por una
autoridad competente. Es el elemento clave que nos permite conocer los restantes elementos, ya
que sin sanción no hay hecho ilícito.
En la norma secundaria figuran la obligación y la responsabilidad.
4) La obligación o deber juridico : está conectada con el hecho ilícito, conducta que me lleva
a evitar ser sancionado.
5) La responsabilidad : está conectada con la sanción con la sanción. Es la susceptibilidad a
ser sancionado como responsable a quien se le dirige la sanción.
Cossio , se diferencia de Kelsen al considerar que el verdadero objeto de la ciencia jurídica es
la conducta humana en interferencia intersubjetiva y que las normas jurídica cumplen una función
gnoseológica , son el instrumento de conocimiento del que se vale el intérprete para solucionar un
conflicto.
La parte que describe la conducta lícita de la norma es la endonorma, la parte de la norma
que describe la conducta ilícita es la perinorma, y contiene la sanción. Concibe a la estructura
normativa como un juicio disyuntivo, con la utilización de la partícula “o”, estructura la norma a
través de dos proposiciones en disyunción proposicional, se da la endonorma o la perinorma, pero
no ambas, la norma es una sola que está integrada por dos partes. Dado la no consumación de la
endonorma, entonces se despliega la perinorma.
Para él, la norma jurídica está constituida de diez elementos, 2 constantes y 8 variables.
En la endonorma , se ubican los primeros cinco elementos:
1) Hecho antecedente : para valorar las conductas de los hombres es imprescindible tener un
punto de partida, sin importar si son actos humanos o acontecimientos naturales.
2) Deber ser : es una categoría lógica que nos permite determinar la conducta a realizar o
acto como libre.
3) La prestación : es la prestación o deber jurídico que recae sobre el sujeto pasivo en una
relación jurídica.
4) Alguien obligado : es el sujeto que debe realizar la conducta exigida sino quiere caer en
ilicitud.
5) Alguien titular : es el sujeto activo de la relación jurídica, el que tiene derecho a exigir el
cumplimiento de la obligación. La cópula “o”, es la que le otorga el sentido disyuntivo a la norma
jurídica.
La perinorma consta de los otros cinco elementos:
1) La no prestación : que significa trasgresión, acto antijurídico, hecho ilícito.
2) Deber ser : es una categoría lógica que nos permite determinar la conducta a realizar o
acto como libre.
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3) La sanción : es la consecuencia que se le imputa al responsable del entuerto.
4) Funcionario Obligado : el que tiene el deber jurídico de aplicar las sanciones a todos los
sujetos que incurran en la conducta englobada en la no prestación.
5) Comunidad Pretensora : aquella que está facultada para exigir la sanción al sujeto
responsable por el incumplimiento de la conducta debida.
“Dado un hecho antecedente en su determinación temporal debe ser la prestación por
alguien obligado frente a alguien titular, ó, Dado la no prestación debe ser la sanción por el
funcionario obligado frente a la comunidad pretensora”.
Normas categóricas : En un juicio categórico, la enunciación no está supeditada a condición
alguna, es independiente: “mañana es miércoles”.
Normas Hipotéticas : El juicio hipotético se caracteriza por la necesidad de que se cumpla
algo previo para que este se realice.
Normas Disyuntivas : Estos juicios, como los hipotéticos, son juicios condicionados; en los
disyuntivos la condición funciona dentro de la predicación. En efecto, en este tipo de juicio hay dos
o más determinaciones prédicas que se excluyen mutuamente, de manera que una sola de ellas
puede ser verdadera: la verdad de una arrastra consigo la falsedad de las demás.
c) Análisis de los conceptos jurídicos fundamentales según Kelsen y Cossio.
Se los denomina fundamentales porque siempre se encuentran en la norma expresa o
tácitamente, y cumplen la función de regular la conducta de los hombres.
Sanción: Valoración realizada por el legislador a través de la norma jurídica que a
determinadas conductas consideradas prohibidas le imputa, ante su realización, un mal en forma
coactiva. Puede consistir en la aplicación de una pena en el derecho penal o la ejecución forzada
de
un bien en el derecho civil.
Deber jurídico: Es la conducta que el estado exige como lícita conforme al derecho.
Responsabilidad: Es responsable el sujeto sobre el que recae la sanción, sea o no el autor del
hecho ilícito.
Derecho subjetivo: es la facultad que tienen las personas físicas o jurídicas cuando se
quebranta la ley.
Es el derecho consagrado normativamente de poner en funcionamiento el aparato
jurisdiccional del estado, participando en la creación de una norma jurídica individual.
Persona: art. 30 C.C. “todo ente susceptible a adquirir derechos y contraer obligaciones.
Relación jurídica: vínculo bilateral que se puede dar entre dos o más personas que
determina derechos, deberes y responsabilidades impuestos por normas jurídicas.
Normas y proposiciones normativas (o reglas de derecho)
La proposición normativa o regla de derecho es, en la ciencia jurídica, el equivalente de la
ley causal en la ciencia de la naturaleza. Es el instrumento mediante el cual la ciencia del derecho
describe su objeto, constituido por las normas jurídicas creadas y aplicadas en el marco de un
orden
jurídico.
Constituye un enunciado que describe una o varias normas jurídicas. La ciencia del derecho
está integrada por un conjunto de proposiciones normativas, no por normas jurídicas. Mientras
una
norma jurídica A dice, por ejemplo: "Si alguien mata deberá ser castigado con prisión de 8 a 25
años", una regla de derecho diría lo siguiente: "la norma A pertenece al derecho argentino".
Las proposiciones normativas, como enunciados descriptivos que son, a diferencia de las
normas jurídicas, susceptibles de verdad o falsedad.
Crítica de Herbert Hart.
15
Hart critica la posición de Austin y Kelsen al sostener que la posición de ambos es errónea.
Kelsen se equivoca al sostener que la base estructural del derecho estaba en la norma
sancionadora,
debido a que existen muchas normas que no acarrean sanción y por ello no dejan de ser normas.
Entonces, según Hart, se puede hablar de reglas primarias y reglas secundarias. En las
primarias, al igual que Kelsen, están las sancionadoras. Las reglas secundarias son las que se
ocupan
de las primeras dentro de ellas tenemos:
1) Reglas de reconocimiento : permiten reconocer que una norma integra un sistema. Son un
hecho empírico por el cual ciudadanos y órganos atribuyen validez a determinadas normas.
2) reglas de cambio : se identifican con las potestades de funcionario y particulares de crear,
modificar o derogar normas.
3) reglas de adjudicación : adjudican competencia a los órganos para determinar si se ha
infringido o no una regla primaria.
BOLILLA V – El derecho como sistema.
a) El ordenamiento jurídico. Concepto. Características. Unidad y Jerarquía. Completitud,
coherencia e independencia del sistema.
Un orden jurídico es un sistema de enunciados que prescriben sanciones en algunas de las
normas que lo constituyen. Es un conjunto de normas jurídicas sistematizadas que regulan la
conducta humana de los individuos en un tiempo y espacio determinado en forma coactiva.
Entre sus características podemos notar: unidad y jerarquía, que resultan esenciales y si no
se encuentran no estamos ante un ordenamiento jurídico, y tres son deseables: completitud,
coherencia e independencia del sistema, que si no están, existen mecanismos para suplirlas.
Unidad : cuando la totalidad del conjunto de normas jurídicas que integran el sistema se
remontan a través de gradas hacia una única norma positiva que es la Constitución, que es la
fuente
común de validez de todas las normas.
Jerarquía : Es consecuencia de la unidad debido que se reconoce que existe una norma, que
es la Constitución, que posibilita la derivación de otras normas de inferior grada que dependen
lógicamente de ella. Deben respetar las “gradas”. Esta es la gradación jerárquica del ordenamiento
jurídico: Constitución y tratados internacionales – normas generales – normas individuales –
ejecución de las normas.
Coherencia : Se vincula con el vicio lógico de la contradicción. No debe haber normas
contradictorias o incompatibles con otras. “el derecho se presume conocido por todos”. No se
puede
argumentar el desconocimiento del derecho, aunque es imposible conocerlo.
Las contradicciones pueden ser de dos tipos: entre dos o más normas de igual nivel
jerárquico, o entre normas de distinto nivel. Este conflicto se soluciona a través del principio lógico
“norma de grada superior deroga a la de grada inferior”. Si son normas de igual grado, pueden ser
de
tres tipos:
Total-total : la totalidad de una norma colisiona con la totalidad de otra, EJ: prohibido
estacionar de 00 a 24 – permitido estacionar de 00 a 24.
Total-parcial : cuando una de las normas no puede ser aplicada sin entrar en contradicción
con otra, EJ: prohibido estacionar de 00 a 24 – permitido estacionar de 07 a 09 para descarga.
Parcial-parcial : cuando el campo de aplicación de ambas normas se superponen
parcialmente. Todos estos casos se resuelven por dos principios lógicos: “la norma posterior
deroga
la anterior”, “la ley especial deroga a la general o por lo menos la modifica en lo que rige la
general”.
Completitud : Se considera que un ordenamiento jurídico es completo cuando no existen
vacíos de juridicidad. No encontramos con el problema de las lagunas en el derecho. El
ordenamiento debe ser hermético, contemplar todas las situaciones que se puedan presentar.
Para Kelsen el ordenamiento jurídico es completo, no posee lagunas, siempre es posible
resolver los casos que se puedan dar.
Independencia del sistema : cada norma del ordenamiento jurídico está destinada a regular
una situación determinada (no un caso particular). EJ: existe una Ley que regule la actividad
minera,
16
otra la pesquera, otra los homicidios. Es deseable que no existan redundancias normativas, es
decir,
que una misma situación sea valorada de la misma manera por dos normas distintas.
b) Validez. Concepto. Distintos criterios.
La concepción iusnaturalista sostiene que el ordenamiento jurídico se fundamenta en el
principio de obligatoriedad. Debe existir concordancia con lo que establece el derecho natural:
principio de justicia o moralidad, universalmente válidos en todo tiempo y espacio. La coincidencia
con estos principios permite concebir a un ordenamiento jurídico como válido.
La concepción positivista sostiene que una norma es válida cuando pertenece a un
ordenamiento jurídico. Ello es así porque ha sido creada de acuerdo a un órgano y procedimiento
establecido por la norma jerárquica superior. Es un criterio de validez formal. El problema de la
validez del ordenamiento jurídico se resuelve en la norma hipotética fundamental. Un
ordenamiento
es válido cuando es eficaz, cuando es acatado por la comunidad.
Validez formal y material.
Las normas jurídicas individualmente consideradas se relacionan con dos criterios de validez:
Validez en sentido formal : cuando una norma es creada conforme a un órgano y
procedimiento establecido para ello por una norma jerárquicamente superior, existe y adquiere
fuerza obligatoria para los integrantes de la comunidad.
Validez en sentido material : está dada por el contenido. Una norma debe respetar el
contenido de la norma de grada superior, respetar los contenidos de la C.N que es la norma de
mayor rango positivo.
Validez de la norma jurídica y validez del ordenamiento jurídico. Vigencia o eficacia.
La eficacia es el hecho social del acatamiento o cumplimiento comunitario. Pueden existir
normas que sean válidas pero ineficaces. Está referida al efectivo cumplimiento de la norma por
parte de los miembros de la comunidad.
Una norma es eficaz, en la medida que consigue el fin perseguido, y es efectiva, en la medida
que los destinatarios la consideren como jurídica, los órganos comunitarios la apliquen y sea
obedecida por los miembros.
Una norma tiene vigencia cuando se han cumplido todos los requisitos exigidos para su
existencia formal: sanción, promulgación, publicación y un lapso de tiempo determinado. Existen
distintos ámbitos de vigencia: espacial (territorio determinado), temporal (periodo de tiempo
determinado) y personal (dirigido a determinas personas).
En las normas jurídicas la validez es independiente de la eficacia, pues las normas aunque no
sean acatadas por la comunidad, van a seguir siendo válidas hasta ser derogadas .
c) Gradación del ordenamiento jurídico. Constitución, normas generales y normas individuales.
El ordenamiento jurídico puede ser representado por esa supuesta pirámide.
En la cúspide se encuentra la constitución que es también una norma general, pero se
diferencia de estas, puesto que es la que le da unidad al sistema, de ella dependen todas las
demás.
Las normas generales son dirigidas a los sujetos normativos indeterminados, no podemos
establecer quienes son en un espacio y en un tiempo, por lo tanto no sabemos a quienes se les
aplica
la norma.
En las normas individuales , el sujeto está determinado con nombre y apellido. Este tipo de
norma puede ser de dos clases: autónomas (Ej.: los contratos, las partes establecen derechos y
obligaciones) heterónomas (Ej.: las sentencias y los actos administrativos, el sujeto y la autoridad
normativa no son coincidentes.
Dinámica del ordenamiento jurídico. Creación y aplicación del derecho.
17
Por el carácter dinámico del ordenamiento jurídico una norma es válida en la medida en que
está determinada su creación por una norma de grada superior(punto de vista dinámico formal).
Una norma de grada inferior fundamenta su validez en una norma de grada superior en un
proceso
de creación y aplicación constante, hasta llegar a la C.N. todas las normas del sistema son creación
y
aplicación.
Las normas individuales para su creación aplican las normas generales, y estas, para su
creación aplican la C.N. Cuanto más arriba en la pirámide me encuentro, las normas tendrán más
de
creación; en cambio, cuanto más abajo, más de aplicación.
Fundamentación del orden jurídico: Norma hipotética fundamental de Kelsen, regla de
reconocimiento de Hart.
La norma hipotética fundamental de Kelsen es un supuesto gnoseológico que le da
fundamento al ordenamiento jurídico en su conjunto. Se ubica en el esquema por encima de la
Constitución y se encuentra fuera del orden jurídico. Kelsen la denomina norma básica o
fundamental, permitiéndonos conocer o reconocer que el ordenamiento jurídico es válido si es
eficaz.
La validez de una norma solo puede ser fundada en la primera norma, pero esta no tiene
norma anterior, entonces ésta se supone (norma hipotética).
A través de la regla de reconocimiento de hart , se intentó darle al ordenamiento jurídico una
solución normativista. Plantea una división de las reglas en primarias y secundarias.
Las primarias son reglas de conducta: obligan, permiten o prohíben.
Dentro de las secundarias tenemos a las reglas de cambio, que permiten dinamizar el
ordenamiento jurídico indicando procedimientos para que las reglas primarias cambien en el
sistema. Estas le confieren potestades a los funcionarios y a los particulares para crear reglas
primarias de las cuales surjan derechos y obligaciones.
Las reglas de adjudicación le dan competencia a ciertos individuos (jueces) para establecer si
en una ocasión particular se ha infringido o no una regla primaria. Indican las condiciones para que
alguien sea juez, el procedimiento que debe seguirse para adoptar una decisión judicial y el
alcance
que tiene el carácter constitutivo de las decisiones judiciales.
Por último, las reglas de reconocimiento, que sirven para identificar qué normas forman
parte de un sistema jurídico y cuáles no. Establecen los criterios de identificación del derecho. A
través de esta regla, que es válida en sí misma, reconocemos todo el conjunto y le da validez a
todo
el ordenamiento jurídico una norma constitucional.
Otras posiciones.
Realista : Según Alf Ross, un orden jurídico es válido solamente cuando se cumple. El
concepto de validez es igual al de vigencia. El orden jurídico válido es el que se da en la realidad.
Jusnaturalismo : un orden jurídico es válido si tiene ciertos contenidos que respetan los
derechos naturales que tiene el hombre por ser hombre.
Cossio : se refiere a que todo ordenamiento jurídico convalida su validez, en una norma
fundamental que es propia de cada uno.
BOLILLA VI – Los dualismos en la ciencia del derecho
a) Dualismo. Concepto. Dualismos ontológicos y metodológicos.
Puntos de la ciencia que tienen dos objetos diferentes de estudio en relación.
Dualismo ontológico : Cuando existen dos objetos a donde dirigir el estudio. Es una
controversia entre el derecho como conducta de sujetos cuyo hacer se contrapone al impedir de
otros (Cossio). Kelsen no sostiene que el derecho natural y el positivo sean una misma cosa, sino
que
el natural no es tal, le resta carácter ontológico y establece que el esfuerzo de la ciencia jurídica
solamente debe centrarse en el derecho positivo, puesto y creado por el hombre.
Dualismo metodológico : Se expresa en el derecho objetivo. Se refiere al estudio de las
18
normas. Existe un solo objeto en estudio, pero dos métodos para realizar el mismo.
En este plano, Kelsen no elimina una de las concepciones, sino que propone una serie de
pasos que permitan demostrar que ambos extremos se refieren a una misma cosa: el derecho
positivo.
Pasos para su unificación propuestos por la Teoría Pura del Derecho.
Kelsen propone disolver los dualismos en la ciencia jurídica. Para ello lleva a cabo una
propuesta metodológica: no resulta aceptable para la ciencia jurídica referirse a distintos
“derechos”, el derecho es uno solo, “el positivo”. Las visiones duales deben ser eliminadas por
cuanto llevan a confusión.
Propone cuatro para destruir al dualismo: 1° describe la postura de la doctrina tradicional
que acepta el dualismo, 2° la crítica, 3° le descubre ideologías encubiertas y 4° arriba a una
conclusión única (monista).
No hay propiamente una unificación del dualismo, sino la eliminación de uno de sus
extremos. Desde la perspectiva de la Teoría Pura, la ideología debe ser desterrada, razón por la
cual
procede a su eliminación, llegando a la conclusión de que lo que erróneamente se concebía desde
una perspectiva dualista, se trata en fin de una misma realidad. Esta metodología es utilizada por
Kelsen en el caso de todos los dualismos.
Dualismos fundados en el reconocimiento de la subjetividad.
b) Derecho Objetivo y Derecho subjetivo. Persona de existencia física y persona jurídica. Derechos
reales y derechos personales
El primero de los dualismos que parten del presupuesto del reconocimiento y autonomía de
la subjetividad, es el de derecho subjetivo y derecho objetivo.
Derecho subjetivo : Aquellos que tienen los hombre por su condición de ser humano. Son
innatos y existirían aunque el derecho objetivo no existiese. Kelsen explica que el derecho
subjetivo
en sentido estricto es sinónimo de acción o potestad de poner en movimiento el aparato
sancionador del estado frente al caso de incumplimiento de una obligación. Se trata de tener el
poder para lograr una determinada acción a través del ordenamiento objetivo, es decir, de una
norma jurídica.
Derecho objetivo : Conjunto de normas, ordenamiento jurídico. Para Kelsen es la norma
jurídica, la creada y puesta por el hombre.
Podemos decir que, desde la perspectiva tradicional, el derecho subjetivo es lógica y
cronológicamente anterior al derecho positivo (objetivo), es decir, que es necesario que haya
derecho subjetivo para que haya derecho objetivo. Son anteriores justamente porque son
inherentes al hombre desde su nacimiento, son propios de la naturaleza humana.
Puede haber deber sin derecho, pero no derecho sin deber. Deber y derecho se integran
para Kelsen como el “derecho objetivo”. Tener un derecho subjetivo consiste en la posibilidad de
ejercer la fuerza jurídica concebida por el ordenamiento jurídico.
Persona de existencia física : El concepto jurídico de persona física se refiere al conjunto de
normas que regulan la conducta de un mismo individuo . Es un ente susceptible de adquirir
derechos y contraer obligaciones.
Persona de existencia jurídica : La persona jurídica no es un hombre, sino alguna otra cosa
susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. EJ: una sociedad.
Al no hacer una diferencia o distinción entre hombre y persona, la teoría tradicional veía una
diferencia esencial entre la persona jurídica y la física. El sujeto de derecho es sujeto de una
obligación jurídica o de un derecho subjetivo.
Kelsen sostiene que esta teoría identifica a la persona con el hombre, dando una concepción
antropomórfica de persona. El carácter inapropiado de esta definición se evidencia en el caso de
aquellas personas que no son hombres en sentido físico, como una sociedad. Para esta situación la
teoría tradicional crea una segunda categoría, la persona jurídica o persona de existencia ideal.
19
Para justificar la personería jurídica de los entes colectivos, se han ensayado diversas teorías,
que pueden ser agrupadas en:
Teoría de la realidad : consideran a cualquier persona como una realidad social.
Teoría de la ficción : Savigny sostuvo que la única persona que existe es el hombre, aunque
por conveniencia o interés económico o social, se recurre a la persona de existencia jurídica, que
es
un sujeto de derecho patrimonial, creado para facilitar la asociación de individuos.
Kelsen explica que las personas jurídicas poseen la misma caracterización que las personas
físicas y que la personalidad de ambos está compuesta por un conjunto de derechos, obligaciones
y
responsabilidades. Los deberes, derechos y responsabilidades de las personas jurídicas, no son
otros
que los que les corresponde a las personas físicas. Arriba a esta conclusión por entender que las
normas no regulan otra cosa que las conductas humanas.
Cuando un ordenamiento jurídico impone deberes y responsabilidades a una persona
jurídica, o le atribuye derechos, se los atribuye a una cierta cantidad de individuos sin designarlos
específicamente, y su cumplimiento o violación se da por los individuos integrantes de esa
asociación.
Para Kelsen, una persona es un punto común en el que convergen derechos, obligaciones y
responsabilidades determinadas por las normas y que se aplican en forma directa o indirecta a la
conducta de un individuo. Para la Teoría Pura del Derecho la persona física no es el hombre que
tiene derecho y obligaciones, sino la unidad de derechos y obligaciones cuyo contenido es el
comportamiento de un hombre.
Así, tanto la persona física (hombre) como la jurídica (asociación), constituyen un único
concepto jurídico de persona en tanto centro de imputación normativa (derechos, deberes y
obligaciones).
Derechos reales : Son aquellos que una persona tiene sobre un objeto. Son derechos
absolutos. Los ejecuto contra todos porque todos deben respetar mi propiedad.
Derechos personales : Se fundan en la relación de dos o más individuos, según la cual uno de
ellos está obligado a cumplir con una prestación y el otro tiene derecho a que se le cumpla la
misma.
La doctrina tradicional dice que los derechos reales son el poder de una persona sobre una
cosa, y los derechos personales son las relaciones dadas entre dos o más personas en las que una
parte obliga a la otra, y esa otra se siente obligada.
Los derechos, dice Kelsen, no se dan entre las personas y los objetos, los únicos sujetos
dentro de una relación jurídica son los hombres, a quienes se les atribuye derechos y obligaciones.
La única característica es que en algunos casos, esta relación jurídica se da entre dos sujetos
determinados, el obligado y el pretensor, pero en otros, la relación se da entre un pretensor y toda
la comunidad obligada, esto es lo que se denomina obligación pasivamente universal.
Dado que el derecho como sistema social regula la conducta de los hombres en su relación
con otros, la propiedad se constituye en la relación de un hombre frente a otros, es decir, es
obligación de los hombres no impedir la disposición de un sujeto determinado sobre una cosa.
Se refiere al derecho de propiedad como poder jurídico para excluir a todos los demás de la
disposición de una cosa determinada. Según Kelsen, no existe el derecho sobre una cosa, sino un
derecho en relación con una obligación pasivamente universal de sujetos, quienes deben respetar
la
posesión física de ese objeto por parte de un sujeto.
Dualismos fundados en la autonomía de la política
c) Derecho público y derecho privado. Derecho y Estado. Derecho nacional y derecho
internacional.
Derecho público : Relación jurídica entre los particulares y el Estado. EJ: Derecho Penal. No
existe un vínculo de igualdad sino de subordinación de una parte a la otra . Se funda en el poder o
dominio del Estado.
Derecho privado : Regulación de relación entre particulares, EJ: Derecho Civil. Ambos se
encuentran en condición de igualdad .
20
Para Kelsen, el Derecho Privado relaciona sujetos equivalentes con el mismo valor jurídico. El
Derecho Público establece una relación entre dos sujetos entre los cuales una tiene frente al otro
un
valor jurídico superior. Un ejemplo típico de derecho privado es una compraventa entre dos
particulares. El incumplimiento de alguno de los contratantes genera en el otro la facultad de
reclamar o accionar judicialmente.
En el caso del Derecho Público, la relación se da entre un particular y el Estado, actuando
este último como poder público, y por consiguiente, la relación jurídica es desigual. En primer
término, los juicios de y contra el Estado cuentan con un fuero especial: el contencioso
administrativo; poseen un plazo de ejecución más reducido; finalmente, por razón de emergencia
u
orden público, puede llegar a suspenderse la ejecución de una sentencia contra el Estado.
Kelsen sostiene que estas diferencias se fundan en la pretensión de dar distinto sentido e
intensidad a la validez de las normas jurídicas, las cuales en el caso del derecho privado, se trataría
de normas jurídicas en sentido estricto, y en el caso del derecho público no, ya que deben
sucumbir
ante las urgencias de los fines del Estado.
El Estado es un ente constituido por una población asentada en un territorio y que detenta
un poder que se manifiesta en la efectividad de un orden jurídico. Podríamos definir al derecho
como un conjunto de normas que regulan la vida en sociedad.
El Estado existe independientemente del derecho, y el derecho puede existir sin el Estado.
Este dualismo halla fundamento en varias teorías, como por ejemplo de la Ihering, que
sostiene que el derecho es una creación del Estado. Todas las teorías que sostienen esto, tienden a
legitimar el Estado por el derecho. Se intenta reforzar la autoridad del Estado a través de la teoría
del “Estado de Derecho”.
Kelsen sostiene que el Estado es un ordenamiento jurídico, pero a la inversa, no todo
ordenamiento jurídico es un Estado. La solución unitaria que encuentra para este dualismo es que
el
Estado también es un centro de imputación normativa, es la personificación de un ordenamiento
jurídico.
El derecho nacional es un ordenamiento jurídico que rige dentro de un determinado ámbito
territorial, mientras que el internacional consiste en la relación entre diferentes estados o entre un
estado y los súbditos de otros estados. Según la doctrina tradicional, para que una norma del
derecho internacional tenga vigencia, debe ser reconocida e incluida por el derecho nacional.
Este dualismo entre el derecho nacional e internacional , es tratado por Kelsen de manera
distinta a los anteriores. La ideología que ha nutrido esta dualidad, es la de preponderar lo propio
por sobre lo foráneo. Esta superioridad de lo nacional sobre lo internacional, suele considerarse
como soberanía del Estado.
Kelsen propone plantear la cuestión de otra manera: existe en realidad una primacía del
derecho internacional por sobre el nacional, pero está primacía es de carácter gnoseológico, no
histórico.
El derecho internacional delimita en cierto modo al nacional, por cuanto la dimensión
territorial, personal y temporal de un Estado Nacional cualquiera, se ve en el reconocimiento que a
éste le haga la comunidad internacional.
Sostiene que el derecho internacional obliga y autoriza al Estado a comportarse en cierta
forma, es decir, deja al orden jurídico nacional el determinar lo individuos que deberán cumplir
con
las obligaciones impuestas por el derecho internacional.
En su visión, el estado nacional funciona como una persona dentro del marco del derecho
internacional. En la cúspide se ubica la norma de derecho internacional consuetudinario general
contenido en la máxima “los pactos deben ser cumplidos”, principio básico sin el cual serían
impensables las relaciones internacionales. Este principio es elevado por Kelsen al nivel de norma
fundamental del derecho internacional. En un segundo nivel se ubican las normas de derecho
internacional particular (tratados celebrados) y finalmente, las normas producidas por los
organismos internacionales creados por los tratados. Lejos de constituir dos realidades diversas, se
integran en un único sistema normativo.
21
BOLILLA VII – El derecho como hecho social
a) Derecho y motivación de conductas sociales.
El derecho para Kelsen es una técnica que utiliza el orden social para motivar conductas,
haciendo que se abstengan de realidad actos que se consideran perjudiciales y que realicen otros
útiles o valiosos. Esa motivación, dice, es propia de todo orden social y puede ser de carácter
directo
(la que se produce en el ámbito de la moral) o indirecto (provocada a través de la coacción que
ejerce la aplicación de la sanción). Para él, el derecho motiva indirectamente porque su esencia no
es describir la conducta deseada, sino la conducta ilícita, EJ: derecho penal.
Dentro de las sanciones, explica que son un elemento esencial de coerción de conducta y
que se manifiesta a través de la fuerza.
Dice que el derecho es el monopolio y organización de la fuerza , ya que se monopoliza a
través de la paz. La única fuerza permitida es la fuerza como sanción.
La teoría egológica de Cossio atribuye como objeto del derecho a la conducta humana en su
interferencia intersubjetiva y en su libertad de creación, accediendo al conocimiento de ese objeto
a
través de las normas jurídicas.
También son técnicas de motivación social la moral y la religión; pero el derecho es una
técnica de motivación indirecta, pues no pregona que debe hacerse esto o aquello, es un catálogo
de
sanciones. Desalienta determinada conducta con una sanción. El método consiste en sancionar a
través de un acto de coacción la conducta no deseada. El autor de la norma jurídica supone que
los
hombres cuya conducta es así regulada considerarán tales actos de coacción un mal, y se
esforzarán
por evitarlos. Su meta es encauzar a los hombres a una conducta determinada, amenazandolos
con
un mal. Según Kelsen, es por está presión que se obtiene el resultado deseado.
El derecho como hecho de los funcionarios, de los jueces y de los ciudadanos.
Funcionarios: dictan las normas generales.
Legislador: Crea y deroga las normas generales.
Jueces: son los encargados de determinar las normas aplicables a situaciones particulares.
El derecho puede ser promotor, obstaculizador o receptor de cambios sociales, siempre
teniendo como meta regular la conducta de los ciudadanos.
b) Relación entre derecho y fuerza. Concepción Kelseniana.
El problema de la facticidad y el derecho se manifiesta con mayor evidencia cuando se
analizan las relaciones entre dos conceptos aparentemente opuestos: el derecho y la fuerza .
Kelsen destaca que en el ámbito jurídico, la fuerza se utiliza precisamente para impedir el
empleo de la fuerza en la vida social.
El derecho promueve la paz y prohíbe el uso de la fuerza en las relaciones comunitarias, pero
no implica excluir definitivamente el uso de la fuerza. Derecho y fuerza no son incompatibles, el
primero es la organización de la segunda, el derecho hace un uso monopólico de la fuerza en aras
de
lograr la paz de la comunidad. La paz que logra el derecho es una condición del monopolio de la
fuerza .
Kelsen concluye sosteniendo que el derecho es el orden de acuerdo con el cual el uso de la
fuerza es generalmente prohibido, pero bajo ciertas circunstancias y para ciertos individuos, está
permitido como sanción.
El derecho se distingue de otros ordenamientos jurídicos por vincular conductas
determinadas con un acto de coacción, de aquí deriva que el derecho implica fuerza. La fuerza sólo
debe ser empleada por individuos autorizados (actos lícitos), como la policía o el ejército. La
función
del derecho es establecer dicho monopolio de la fuerza a favor de las diversas comunidades
jurídicas.
Concepto puro de revolución jurídica. Análisis del artículo 36 de la C.N.
22
Uno de los momentos en los cuales se manifiesta con mayor evidencia la sutil relación entre
derecho, facticidad y fuerza, es en el caso de lo que jurídicamente se denomina “revolución”.
Aristóteles distingue dos tipos de hechos revolucionarios: aquel que pretende desplazar mediante
violencia a quien ejerce el poder, lo cual constituye en verdad una “rebelión”, y “aquel que
pretende
transformar la estructura y organización del Estado”, en este caso, nos hallamos frente a una
revolución.
Cossio se encarga en destacar que la revolución puede tener amplitudes diversas: por un
lado, puede afectar solamente un fragmento de la realidad histórica.
Para él, el concepto puro de revolución se da cuando existen hechos del hombre que afectan
a toda la sociedad y que producen una ruptura lógica de sus antecedentes.
Estas características advertidas por Cossio, nos permiten perfilar el concepto de revolución
en sentido jurídico : la habrá cuando la norma superior de un sistema (la Constitución), se suplida
o
suplantada por otra norma, a través de un procedimiento distinto al establecido por esa norma
superior .
De esta manera, según Cossio, no es posible hablar de un derecho a la revolución, por
cuanto la misma es una cuestión fáctica que se traduce en el quiebre del ordenamiento jurídico.
“Artículo 36 C.N: La constitución mantendrá su imperio aún cuando se interrumpiere su
observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democráticos. Estos
actos
serán insanablemente nulos… Sus autores serán inhabilitados para ocupar cargos públicos...Serán
sancionados quienes usurpen funciones… Los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra
quienes ejecutaren actos de fuerza enunciada...”
c) El derecho según el realismo jurídico. Distintas vertientes: realismo norteamericano y
escandinavo. Oliver W. Holmes y Alf Ross.
La corriente del realismo jurídico plantea que el derecho no debe buscarse en las estructuras
normativas, sino en las formas en que se manifiestan en la realidad social.
El realismo jurídico norteamericano , cuyo principal expositor fue Oliver Wendell Holmes ,
propone ocuparse de qué es lo que ocurre cuando no se cumple. “la gente desea saber bajo qué
circunstancias y hasta qué punto correrá el riesgo de hallarse enfrentada con una fuerza tan
superior
a la suya. Esto solo justifica la tarea de determinar lo límites más allá de los cuales habrá que
temer
la materialización de aquel peligro. El objeto de nuestro estudio, es la predicción.”
Propone como camino para conocer el derecho, pensar la perspectiva desde la visión del
hombre malo. “ Yo entiendo por derecho, las profecías acerca de lo que los tribunales harán en
concreto, nada más ni nada menos”.
El realismo jurídico escandinavo , cuyo máximo expositor fue Alf Ross , parte de una particular
forma de considerar el concepto de “derecho vigente”. Las normas jurídicas constituyen un
conjunto
de directivas orientadas a los tribunales, acerca de cómo estos deben ejercer su autoridad, lo que
realmente interesa al derecho, es el comportamiento real de los jueces. El derecho vigente es para
Ross, el que se cumple al ser aplicado por los jueces.
Ross, influenciado por la escuela kelseniana, no termina de abandonar la normatividad.
Según su visión, la problemática jurídica no se agota en la previsión de la conducta judicial por la
sencilla razón de que la conducta judicial estará motivada por las normas jurídicas, esas directivas
que les indicarán cómo comportarse.
BOLILLA VIII – Las fuentes del derecho.
a) Concepto de fuentes del derecho. Distintos sentidos de la expresión.
Las fuentes del derecho desde la perspectiva del derecho positivo, son “aquel sistema de
normas jurídicas, que informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado
momento histórico”, que realmente se cumplen por ser impuestas por la voluntad que predomina,
de manera coactiva.
23
Cueto Rúa explica que la palabra fuente es multívoca: se puede aludir a las causas del
derecho (su origen); a la manifestación del derecho (expresión visible y concreta del derecho
mismo;
autoridad de lo que emana el derecho) ej. el legislador porque de él emanan las normas
legislativas;
puede ser el fundamento de validez de las normas jurídicas.
Smith considera que las fuentes del derecho son el conjunto de actos y procedimientos
mediante los cuales son producidas, en un proceso histórico, las normas integrantes de un
ordenamiento jurídico y también un conjunto de factores y circunstancias históricas que
fundamentan y motivan el contenido lógico de esas normas.
Las fuentes de derecho son aquellas que utiliza el juez, el legislador, los jurisconsultos y los
abogados para buscar respuesta a sus dudas. Sirven para dar objetividad, viene a ser un método
para legitimar y objetivar la sentencia.
Cossio las llama “fuerza de convicción”, y se da cuando la sentencia judicial ajusta su
valoración a patrones históricos vigentes. Dice que son “instancias a las que acuden los jueces
cuando deben crear una norma jurídica”.
Las fuentes de derecho son:
➔ Ley: en ella se encuentra el punto de vista de los legisladores transformado en ley
(conceptos normativos).
➔ Doctrina: Suministra otro criterio de objetividad, que surge de los jurisprudentes/juristas.
➔ Jurisprudencia: Similar a la doctrina.
➔ Costumbre: la objetividad está suministrada en la conducta social (reacción).
Distinción entre fuentes formales y fuentes materiales.
Formales : son las normas jurídicas generales mediante las que se establecen obligaciones,
emanadas de autoridad competente y en las que se puedan subsumir lógicamente a las normas de
inferior jerarquía. La teoría general de las fuentes considera que son aquellas creadoras de
derecho
como la Ley, la costumbre y la jurisprudencia, por su carácter obligatorio.
Materiales : todos aquellos factores reales que gravitan sobre el ánimo de los jueces, los
legisladores, los funcionarios administrativos, inclinando su voluntad en un sentido determinado
en
el acto de crear una norma jurídica.
La teoría general de las fuentes las relaciona con la doctrina, ya que le otorga contenido a
ese derecho.
Francisco Geny clasifica las fuentes en formales, dentro de las que ubica 1) La Ley (principal
fuente de creación del derecho positivo), 2) la costumbre (cuya función subsidiaria hace que el
intérprete pueda recurrir a ella cuando no existe legislación normativa. 3) la autoridad
(jurisprudencia y doctrina modernas) y la tradición y las no formales, que son los elementos
objetivos manifestados por la libre investigación científica que son establecidos por la razón como
la
justicia, la utilidad o el bien común.
Las fuentes según Alf Ross.
Alf Ross dice que la ideología es la conducta que tienen los jueces y la doctrina es la manera
en la que efectivamente se comportaron. Ésta siempre refiere a las normas. Para él, la única
fuente
es la legislación, ya que entrega un producto terminado, el resto entregan productos
semiterminados.
Ross define fuentes del derecho como un conjunto de factores o elementos que ejercen
influencia en la formulación de reglas en que el juez ha de basar su decisión .
Esta influencia puede variar desde que proporcionan al juez una norma jurídica ya elaborada
que simplemente tiene que aplicar o aceptar, hasta aquellas que no le ofrecen nada más que ideas
para que el juez formule las normas que necesita.
Toma otro fundamento: “el grado de objetivación de los diferentes tipos de fuentes”, es
decir, el grado en que ellos presentan al juez una regla formulada, lista para su aplicación, o a la
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inversa, cuando presentan un material que recién será transformado en una regla después del
trabajo del juez. La clasificación es:
El tipo de fuente totalmente objetivada : es cuando se entrega un material consumado, una
formulación elaborada y lista para ser aplicada (legislación).
Las fuentes parcialmente objetivadas : deben ser trabajadas y luego aplicadas como la
costumbre y el precedente, que debe hallarlo, extraer una doctrina y luego aplicarla, como la
jurisprudencia.
Fuente no objetivada : como la razón, son consideradas algo muy parecido a lo que
consideramos como fuentes materiales, porque le dan contenido al juez para una sentencia. Ej.: va
a
ser distinta la actitud de un juez ante un divorcio, si el juez es divorcista o antidivorcista, por más
que
exista la ley de divorcio.
b) La Ley. Concepto.
Etimológicamente, Ley deriva de Lex, que proviene del verbo legere,y significa precepto o
regla que se lee. Geny la define como los actos de una autoridad social regularmente constituida,
competente para dictar reglas jurídicas generales en forma de preceptos obligatorios.
Es una norma de carácter general establecida por la legislación, y esta última a su vez, es el
conjunto de actos mediante los cuales los órganos estatales formulan y promulgan determinadas
normas jurídicas de obligatoriedad general.
Según Cueto Rua,les la expresión conceptual de un órgano o funcionario de la comunidad,
mediante la cual se establece una relación general entre ciertos hechos por un lado, y una
conducta
que debe ser cumplida, por el otro.
La ley se establece en forma deliberada, consciente y reflexiva a través del lenguaje, es
pronunciada por el órgano competente y se encuentra en forma escrita.
Es la fuente principal del derecho. se trata de una norma general emanada por el poder
legislativo (no son ejemplos de ella un decreto, un reglamento o una ordenanza). El procedimiento
para su creación:
➔ Iniciativa: propuesta al poder legislativo de una ley para su tratamiento.
➔ Discusión: La realiza el poder legislativo. Una vez aprobada en la cámara de origen, pasa a su
discusión en la otra cámara, donde puede ser adicionada, enmendada o aprobada.
➔ Sanción: aprobación del congreso/PL (AMBAS cámaras).
➔ Promulgación: una vez sancionada la ley, pasa por el poder ejecutivo, que puede vetarla
(negar su aprobación) o aprobarla (promulgarla).
➔ Publicación: Que la ley sea conocida por todos.
Ley en sentido formal y en sentido material.
Sentido formal : Poseen forma de leyes, son sancionadas de acuerdo a un órgano y
procedimiento establecido por una norma jerárquicamente superior. Para Manzini, es la soberana
voluntad del Estado, creadora de normas jurídicas, manifestada por el órgano legislativo, en los
modos constitucionales, y objetivadas en fórmulas escritas.
Sentido material : menta a normas generales que no tienen el origen formal legislativo
establecido en la constitución: decretos reglamentarios, ordenanzas municipales, resoluciones
ministeriales.
La forma de diferenciarlas radica en la generalidad o no de la norma.
La codificación. Concepto de Código. Polémica acerca de sus ventajas e inconvenientes.
El movimiento de codificación surge en Francia, siglo XVIII, comienzos del XIX, con el código
napoleónico francés, expandiéndose por toda Europa y Latinoamérica. Un código es una Ley vasta
y
sistematizada con caracteres muy particulares.
Cueto Rua, dice que un Código es un conjunto sistemático de normas jurídicas. La
codificación es el “acto por el cual se sancionan en un solo cuerpo un conjunto consistente de
25
normas jurídicas, con el que se pretende cubrir un determinado campo de la actividad humana”
(civil, comercial, penal). Esto presenta ciertas ventajas :
1) unidad: un solo cuerpo legal,
2) coherencia: al suministrar un sistema comprensivo de conceptos que facilita el desarrollo
del análisis,
3) adecuado conocimiento: facilitando la tarea de pensar y meditar,
4) realidad: permite operar sobre múltiples fenómenos jurídicos que a ella se refiere.
Las desventajas , residen en que se pierde de vista el carácter instrumental de las
construcciones conceptuales, centrándose el interés de los estudiosos del derecho en los
conceptos
mentados por las normas, olvidándose de las conductas de los hombres a las que van dirigidas.
En Alemania se generó una polémica entre dos jurisconsultos, Thibaut y Savigny. El primero
en 1814 plantea que la legislación napoleónica es defectuosa, contradictoria y anticuada, y que las
costumbres en las que estaba basado varían de país a país. Señala así la urgencia de reunir a
juristas
y prácticos del derecho para que se aboquen a la redacción de un código propio.
Thibaud exponía el peligro futuro e inminente dentro del contexto político de Alemania de la
pérdida del sentimiento del “espíritu nacional”, el cual se despertaría y acrecentaría, con un
código
Civil común.
Savigny sostiene que la Ley no es la única fuente del derecho y considera que no se puede
dictar códigos racionales sin ninguna influencia histórica, ya que ve al derecho legislativo como
auxiliar de la justicia, pero que está constituido por la voluntad espontánea del pueblo que
evoluciona y se transforma incesantemente.
El derecho posee tres formas de manifestarse: 1) la popular espontánea, 2) lo científicos del
derecho, llevan a cabo rigurosos estudios sobre la sociedad, cuál es el sentir del pueblo, 3) el plano
legislativo, la codificación. Savigny sostenía que “la codificación petrifica el derecho”,
imposibilitando
saber cual es el sentido real de las personas manifestadas en las costumbres.
La costumbre.
La costumbre como derecho no escrito, puede ser considerada como “el conjunto de actos
realizados por los miembros de una comunidad o grupo social, ante situaciones similares, que
conforman una conducta repetida o recurrente, realizada con conciencia de obligatoriedad y que
acarrea una sanción centralizada o descentralizada ”.
Dentro de los elementos que integran la costumbre ubicamos a: 1) elemento objetivo o
material, la repetición constante de la conducta; 2) elemento subjetivo o psicológico, para que sea
obligatoria cierta conducta, para que pueda ser exigida.
La costumbre es, en otras palabras, hacer las cosas como siempre se han hecho. La
costumbre jurídica implica tener tener un acatamiento ininterrumpido por un largo tiempo.
Diferencia con los usos sociales.
Un hecho no reglado normativamente tiene una sanción establecida por la propia
comunidad, en forma descentralizada, a través del ridículo, las burlas, el desprecio del trasgresor,
encontrándonos aquí dentro de la órbita de los usos sociales.
La diferencia consiste en que para la costumbre se utiliza la fuerza física (ordenamiento
jurídico), mientras que en el uso no es necesario. Son las costumbres que no están reguladas por
el
marco jurídico, como tomar mate o comer asado.
Clasificación de la costumbre en su relación con la ley.
Con el surgimiento del Estado empezó a compartir este predominio con las leyes. La Ley, en
su contenido, fue incorporando las conductas repetidas, dejando en segundo plano a la costumbre
por obra del positivismo jurídico.
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La costumbre tiene una relación de inferioridad con relación a una ley en los países de origen
romanista, contrariamente a lo que ocurre en los países anglosajones en que la Constitución se
integra por normas escritas y consuetudinarias.
Puede aplicarse más allá de la ley PRAETER LEGEM (cuando no hay regulación legal); según la
ley SECUNDUM LEGEM (reconocimiento de la ley) o contra la ley CONTRA LEGEM (cuando la ley
pierde vigencia por una costumbre contraria a ella).
Este tipo de costumbre está proscrita en nuestro ordenamiento jurídico, “artículo 17 del C.C,
los usos y costumbres no pueden crear derechos”.
Importancia de la costumbre según las distintas ramas del derecho.
Derecho penal : “Nullum crimen nulla pena sine lege”, imposibilita la aplicación de penas si la
conducta considerada como ilícita no está expresamente tipificada en el ordenamiento,
excluyendo
la costumbre como fuente.
Derecho comercial : la costumbre dio origen a esta rama del derecho y lo sigue regulando en
todas las formas no contempladas legalmente.
Derecho constitucional : la costumbre es una de las fuentes del mismo cuando se sanciona
la primera constitución en una sociedad y asimismo se señala su importancia ante los sucesivos
quebrantamientos constitucionales.
Derecho internacional : la costumbre es fuente de derecho, pues existe el principio “pacta
sunt servanda”, los pactos deben cumplirse.
c) La jurisprudencia. Concepto.
Se entiende por jurisprudencia a la interpretación que de la ley hacen los tribunales para
aplicarla a los casos sometidos a su jurisdicción. Etimológicamente significa “conocimiento del
derecho” o “ciencia del derecho”. Es el conjunto de pronunciamientos jurisdiccionales y sentencias
dictados por órganos judiciales en sentido uniforme . Usualmente se considera a los fallos de los
tribunales.
La sentencia judicial como fuente en el derecho legislado y en el common law.
Un fallo es una sentencia que implica una decisión que pone fin a una controversia. Es una
decisión final por haberse agotado lo recursos que el ordenamiento jurídico permite interponer,
no
existiendo la posibilidad de ser impugnado.
Los aspectos para considerarla fuente del derecho son que sea final, formal y escrita. Es
formal, porque tiene una forma de manifestarse. Es escrita, por relacionarse con las decisiones
adoptadas por uno de los tres poderes en que se divide el Estado, el judicial; no se puede controlar
aquello que no se conoce. Son fuentes de derecho las sentencias de tribunales de segunda
instancia
o superiores.
El fallo es una decisión del juez, que es una persona dotada de autonomía e independencia
en su cargo. La influencia de unos fallos sobre otros denota principios y doctrinas que nos
posibilitan
extraer normas generales que permiten a los jueces, con posterioridad, en situaciones semejantes,
acudir a ellas para objetivar su decisión.
En el sistema jurisprudencial europeo, los jueces se pronuncian en forma uniforme ante
casos similares, aplicando una norma superior preexistente de carácter general, la ley, dotándola
de
sentido al individualizarla . Esto les permite a los integrantes de esa comunidad, interpretar como
va
a ser la decisión de los jueces ante casos similares. Una vez que un juez adopta una decisión, existe
la
inclinación de otros jueces a fallar en concordancia.
En un ordenamiento jurídico sustentado en la división de poderes, los jueces son los
aplicadores de derecho que se manifiesta en la ley, encontrándose exclusivamente sujetos a ella,
por
lo tanto, el poder es independiente.
En nuestro Estado, la máxima autoridad para interpretar la Constitución es el Poder Judicial,
cuyo máximo órgano es la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que es la intérprete final, pero
no
27
la única. La declaración de inconstitucionalidad de una ley, no la deroga ni se extiende a terceros,
la
derogación sólo puede llevarse a cabo por el mismo procedimiento que las creó .
La jurisprudencia es contradictoria cuando ante casos similares se falla en forma disímil; en
este caso se toma como base jurisprudencial los fallos de los tribunales de superior jerarquía.
Puede
suceder que los jueces de primera instancia deban fallar contra lo que hasta ese momento se
entendía como válido, por su cercanía con la realidad social, encontrándonos aquí ante variaciones
de la jurisprudencia.
El derecho del common law se caracteriza por acudir al precedente “aquellas sentencias que
constituyen decisiones debidamente motivadas y reflexionadas sobre una cuestión de derecho
suscitada en un litigio y que han sido dictadas en casos semejantes por otros jueces de superior o
igual jerarquía dentro de la misma jurisdicción”.
El common law constituye un sistema de regulación jurídica creado a través de la actividad
de los jueces y relativo a la esfera del derecho común, no comprendida en la legislación. Los jueces
carecen de una guía para su labor, de allí que recurren a la autoridad del precedente,
respetándolo
categóricamente y considerándolo uno de los postulados fundamentales.
No obstante, existe la posibilidad de apartarse total o parcialmente del precedente por
considerarlo injusto o inadecuado a las circunstancias nuevas. Si la nueva decisión es aceptada, se
transforma en un nuevo precedente, llamado “ leading case ”. También se aplica este término a la
decisión adoptada a un caso nuevo.
Existe una regla que se denomina “ stare decisis et quieta non movere ”, significa que los
jueces deben resolver los casos que se les presentan de acuerdo a lo resuelto con anterioridad. Los
jueces se basan en la retroactividad. Uno de los inconvenientes que presenta este sistema es que
el
derecho progresa en forma lenta.
La doctrina: concepto e importancia en la actualidad.
Es una de las fuentes del derecho que se aboca al estudio de las normas jurídicas
formalmente válidas y vigentes en una sociedad determinada. Es “el derecho de los especialistas”,
entendiendo por “especialistas” a quienes se dedican en cada rama jurídica a su estudio y
profundización.
No es una “fuente aparte” ya que está incorporada en los hacedores de derecho, juez,
legislador, abogado. La doctrina está dentro de todo jurista, lo integra.
BOLILLA IX – La interpretación en el derecho: el lenguaje.
a) Interpretación de normas y de hechos.
Interpretar significa desentrañar el significado de un símbolo o conjunto de símbolos. En la
interpretación jurídica lo que se desea es conocer el sentido de las palabras que expresa una
norma.
Alf Ross señala dos maneras de interpretar:
➔ Interpretación subjetiva: centrar la preocupación en la intención que tuvo el que formuló la
oración.
➔ Interpretación objetiva: Preocuparse por lo que efectivamente se dijo/formuló.
Derecho y lenguaje.
El lenguaje es un sistema de símbolos, que tienen como finalidad la comunicación. En la
mayoría de los estados, la norma jurídica se encuentra promulgada a través del lenguaje escrito y
natural, para que los súbditos la comprendan.
Este instrumento de comunicación se caracteriza por ciertos elementos:
a) el emisor, quien emite el mensaje.
b) el receptor, a quien es dirigido el mensaje.
c) el mensaje, aquello que se quiere transmitir.
d) el canal, es el medio que se utiliza para transmitir el mensaje.
e) el sistema de signos, debiendo ser común entre el emisor y el receptor.
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f) el referente, aquello que nos queda cuando le sacamos las palabras, lo extralingüístico.
El código se fragmenta en dos partes: la codificación realizada por el emisor y la
decodificación que realiza el receptor. En el mundo jurídico, el proceso inicial de decodificar lo
codificado por el legislador le compete al abogado, el cual luego de llevar a cabo ese proceso,
produce un modelo de discurso el que mediante la argumentación intentará persuadir al juez. El
abogado de la otra parte intentará interpretar al legislador y al otro abogado, buscando también
persuadir al juez. Éste, como último intérprete, procurará precisar el significado de los términos
utilizados en la creación del derecho y lo producido por las partes.
Existen distintas clases o tipos de lenguaje que se distinguen en:
Lenguaje natural : Es la herramienta comunicativa que utilizan todos los seres humanos en el
proceso comunicacional en forma cotidiana, cuya formación fue realizada en forma espontánea,
inconsciente.
Las sociedades necesitaron, en la medida en que se fueron complejizando, otros tipos de
lenguaje. Surgieron entonces los artificiales que se clasifican en dos:
Lenguaje técnico : surge por la necesidad de expresarse en forma más precisa, EJ: “neuralgia
del trigémino” dolor de cabeza.
Lenguaje formal : cuando los lenguajes mencionados son incapaces de transmitir la exactitud
que requiere la relación entre el objeto estudiado y las ciencias respectivas, EJ: en el álgebra,
a+b=c.
Reglas de libertad de estipulación y del uso común.
El lenguaje es un sistema de símbolos. Éstos son convenciones establecidas por los hombres
para representar la realidad, por lo que hay una correlación directa entre las palabras y las cosas
que
estas representan.
Esto se llama significación, y al ser las palabras símbolos y éstos convenciones, queda a la
vista que esa relación de significación es totalmente artificial, fruto de decisiones sociales y
personales; reglas establecidas por los hombres. De estas características del lenguaje surge:
La libertad de estipulación es la posibilidad de asignar nuevos significados a una palabra. Hay
tres modos de emplearla:
➔ Cuando se crea una nueva palabra. Es decir, cuando se le atribuye significado, esta palabra
no tiene un uso convencional que deba seguirse, por lo tanto el hombre puede estipular
para ella el significado que quiera.
➔ Cuando se quiere eliminar una ambigüedad. A menudo las palabras tienen más de un
significado convencional. Una de las formas de eliminar la ambigüedad, en estos casos, es
estipular cuál de los distintos sentidos que, de acuerdo con la regla del uso común, la palabra
tiene, es el que habrá de atribuirse en ese contexto.
➔ Cuando se quiere eliminar la vaguedad. Aquellos casos en que el campo de referencia
semántico de una palabra es impreciso. En estos casos, una forma de precisar su significado
es estipular la delimitación del campo de referencia semántica de esa palabra.
Las reglas de uso común : Deben usarse las palabras con el significado convencional que se
les ha atribuido.
La convencionalidad se da cuando todos los miembros de una comunidad lingüística han
aprendido correctamente el lenguaje por ellos utilizado y conforme a la autoridad que lo impuso,
por tener reconocimiento social. En nuestro caso la autoridad formal de la convención es la RAE.
Palabras de clase y nombres propios.
Las palabras de clase hacen mención de todos objetos pertenecientes a determinada
categoría por poseer características semejantes, EJ: rebaño. Clasifican la realidad, agrupando los
objetos, seleccionando lo relevante.
Los nombres propios tienen denotación pero carecen de designación, o en todo caso la
designación va a variar, EJ: Roberto Fernández, existen o existieron muchos con ese nombre, pero
cada uno posee o poseyó características únicas.
29
Uso y funciones del lenguaje. Sus problemas.
Carrió dice que es un exceso tratar a todos los usos y funciones del lenguaje como si tuvieran
la misma característica. Así, realiza una clasificación:
➔ Uso descriptivo : para informar, describir, acerca de ciertos fenómenos o estado de las cosas.
En relación a la información que transmiten, puede ser verdadera o falsa.
➔ Uso expresivo : Para exteriorizar los sentimientos y provocarlos en el otro. Pueden ser tanto
positivos como negativos. Tiende a comunicar sentimiento. No posee carácter veritativo, ya
que es subjetivo. La carga de la emotividad puede relacionarse con el fin de la persuasión.
➔ Uso directivo : Sirve para dirigir el obrar de las personas o influir en su conducta. Puede ser
justo o injusto. Si la directiva resulta ineficaz, igual seguirá siendo una directiva, siempre que
el emisor haya tenido intencionalidad real de influir la conducta del destinatario.
➔ Uso operativo : realiza un cambio en la realidad, es el lenguaje típico de los actos formales o
ceremonias. Las palabras utilizadas tienen por función obtener efectos previstos en las
normas. Ej “declarados unidos en matrimonio”, una partida de nacimiento o de defunción.
Dentro del lenguaje natural encontramos 5 tipos de problemas que lo caracterizan, que son
imprecisiones significativas:
Ambigüedad : Se produce cuando una palabra tiene más de un significado o una oración
puede expresar más de una proposición. Existen dos tipos de ambigüedad: una palabra tiene
varios
significados (ambigüedad semántica) y la que tiene lugar a causa de la estructura fraseal
(ambigüedad sintáctica). Ej: María se lleva mal con su hermana porque es muy envidiosa. Quien es
envidiosa? Maria o la hermana?
Vaguedad : El significado es claro pero el límite de su aplicación, no lo es. Consiste en un
problema que no radica en el significado de las palabras, sino en el campo de aplicación de las
mismas. Ej: "Voy a ver una película" no queda claro si la voy a ver en mi casa o en el cine. o "Javier
está leyendo" qué está leyendo javier? un libro, una revista, un periódico?
Textura abierta o vaguedad potencial : Es el fenómeno a partir del cual los términos son
conocidos de una forma y se adaptan a acepciones más novedosas. EJ: arma (primero las piedras,
después las filosas, después las de fuego, ahora las nucleares, etc). todas las palabras hacia el
futuro
son abiertas debido a que pueden incluir en ellas a otros objetos que hasta entonces no existían.
Carga emotiva del lenguaje : Tiende a provocar sistemáticamente determinadas respuestas
emotivas.
Fuerza de las oraciones : El que escucha una oración o la lee a través de un texto escrito
puede dudar de si la oración expresa una aserción, una pregunta, una orden, un deseo, etc.
Definiciones usadas en el derecho.
Definir una palabra es la acción y el resultado de establecer el significado de una palabra. Las
definiciones tienen como propósito ampliar el vocabulario, eliminar la ambigüedad o reducir la
vaguedad por medio de definiciones aclaratorias.
Se dividen dos partes que se interrelacionan: el definiendum expresa el símbolo que se debe
definir, y el definiens es el símbolo o conjunto de símbolo usados para explicar el significado del
primero
Existen ciertas reglas que deben seguir las definiciones: 1) indicar los atributos esenciales, EJ:
heladera, no debe definírsela por su color o tamaño, sino porque sirve para enfriar, 2) no debe ser
circular, en el definiendum y en el definiens no pueden existir los mismos elementos, 3) no debe
ser
demasiado amplia, ni demasiado estrecha, 4) no debe formularse el lenguaje ambiguo, oscuro o
figurado, 5) no debe ser negativa cuando puede ser positiva.
Existen diversas clases de definiciones:
30
➔ Estipulativas: por intermedio de ellas se da un término nuevo, carecen de valor veritativo.
Son las que se establecen por primera vez sin saber si van a ser aceptadas por los demás,
pero que sí son eficaces pasan a formar parte de la convención. Ej: Astronauta.
➔ Verbales o nominales: son las que expresan el significado de un signo lingüístico. De ahí que
se las considere “explicaciones verbales”.
➔ Reales: definen objetos y no palabras. Deben determinar la esencia de un objeto.
➔ Lexicográficas: Informa sobre el significado de un término. Pueden ser verdaderas o falsas.
➔ Aclaratorias: Elimina la vaguedad de un término límite, son verdaderas o falsas si es que ellas
concuerdan o no con el alcance establecido dentro del uso del término.
➔ Teóricas o analiticas: Implican la aceptacion de una teoría, pues intentan formular una
caracterización que se adecue a los objetos estudiados por los científicos.
➔ Persuasivas: Tienden a influir una conducta en el receptor.
➔ Denotativas: A través de ejemplos mencionados o objetos denotados podemos llegar a
establecer el definiendum de una palabra. Ej. planeta: mercurio, tierra, júpiter..
➔ Designativas: Se dan cuando la definición da características que debe poseer el objeto.
b) Lenguaje natural y lenguaje jurídico.
Una de las grandes preocupaciones de los juristas es que tipo de lenguaje utilizar en el
derecho: natural, técnico o formal. Si bien conviene que el derecho se exprese en lenguaje natural,
debido a que debe ser conocido por todos los sujetos normativos, a veces se le agregan términos
definidos con precisión, que lo convierten en lenguaje técnico. Se expresa en los tres tipos.
El objetivo final de un sistema jurídico es obligar, permitir o prohibir una conducta.
Este tipo de lenguaje es el que comprende a todas las disposiciones normativas que
constituyen el ordenamiento jurídico, deben ser formulados en lenguaje natural, ya que el
derecho
es una técnica de motivación social indirecta de conductas por medio de sanciones, con el objeto
de
obtener del destinatario de la norma el resultado deseado.
Existen dos niveles diferentes de metalenguaje normativo: el prescriptivo y el normativo. El
primero está vinculado a normas que se refieren a otras normas, EJ: una norma emanada del
congreso para que ante una epidemia las autoridades de cada provincia efectivicen medidas al
respecto; en este caso no se refiere a casos concretos ni de la realidad. El segundo, por ejemplo,
cuando un jurista explica una norma y su consecuencia. Son palabras que se refieren a palabras
contenidas en una norma, acto de descripción normativa.
El lenguaje jurídico usa expresiones ajenas al lenguaje natural, debido a la necesidad de ser
riguroso, preciso y fundamentalmente especializado, como son los términos: acto jurídico,
mandato,
nulidad, dolo, culpa.
Polémica entre Soler y Carrió.
La mayor o menor rigurosidad del lenguaje jurídico, confronto a dos juristas destacados:
Sebastián Soler y Genaro Carrió.
Soler sostuvo que el lenguaje jurídico existía autónomamente, es decir que tenia
caracteristicas singulares que lo hacían único, y equiparó nuestro lenguaje al de las matemáticas,
fundándose en que está formalizado. Ve al derecho como lo vería el Juez al momento de dictar
sentencia.
Considera que si bien el lenguaje ordinario es ambiguo y vago, y que el jurídico no podría ser
del todo formalizado, admite que las figuras jurídica son equivalentes a figuras geométricas.
La ley tiende a generar esquemas interpretativos que se basan en hipótesis, debe
interpretarse por lo que efectivamente dice, siendo irrelevante la vaguedad que pueda contener.
Para él, los jueces no son creadores de derecho, sino que son meros aplicadores de las
normas establecidas.
Carrió respondió que es mentira que el lenguaje jurídico está formalizado, ya que se deben
interpretar los mismos fenómenos que en el lenguaje natural. Por otro lado, considera que el
31
derecho como técnica de control social dirigida a influenciar conductas humanas y juzgarlas, tiene
que enunciar sus reglas en lenguaje natural o poder ser definido en dicho lenguaje. Sostiene que a
pesar de que el derecho positivo introduce expresiones técnicas, la incertidumbre existe ya que las
normas jurídicas son una fiel expresión del lenguaje natural. Dice que el derecho posee lagunas
normativas que los jueces tienen que cubrir.
Problemas de la interpretación jurídica (de las normas): semánticas, sintácticos y lógicos.
➔ Semánticos : Derivan del significado de las palabras y de las frases.
➔ Sintacticos : Surgen cuando las abstracciones analiticas que están bajo análisis presentan
conexiones que pueden ser utilizadas de diversas maneras.
➔ Lógicos : Surgen de las relaciones lógicas entre las expresiones dentro de un mismo contexto.
◆ Redundancia: duplicidad de las normas que regulan la misma circunstancia,
◆ Falsa presuposición:
● Factica: cuando una norma hace presuposiciones falaces respecto de la
realidad.
● Jurídica: cuando una norma hace presuposiciones incorrectas respecto de
una presuposicion jurídica incorrecta.
◆ Inconsistencia: para una situación, dos normas prevén soluciones diferentes. Puede
ser:
● Total-total: las normas están en conflicto respecto al contenido total de las
normas.
● Total-parcial: una de las normas queda totalmente comprendida en el
conflicto y la otra tiene un aporte aplicable sin conflicto.
● Parcial-parcial: cada norma tiene un campo de aplicación independiente y
otro que se encuentra en conflicto.
c) Formalismo y realismo.
El formalismo es considerado como una teoría de la interpretación jurídica, vinculada a la
dogmática jurídica de finales del siglo XVIII, perteneciente a los sistema jurídicos que poseen un
poder legislativo fuerte que en virtud del principio de la “plenitud hermética del ordenamiento
jurídico”, existen soluciones para todos los casos, siendo la ley la principal fuente del derecho.
Sostiene que el derecho es un sistema cerrado, constituido por una compleja trama dentro de la
cual
están contenidas todas las soluciones. La tarea del juez/intérprete consiste en deducir, utilizando
la
abstracción, la solución aplicable al caso en cuestión.
La labor del juez es, entonces, descubrir el derecho sin poder reformularlo; aplicando una
especie de método lógico deductivo, en el que la premisa mayor es la norma, la menor, son los
hechos y la conclusión es la decisión a la cual arriba. No hay creación. El derecho es, para esta
teoría,
un sistema de normas coherente, preciso y concreto.
El realismo , en cambio, es una corriente de pensamiento que reacciona ante el formalismo,
por considerar que la tarea del juez en la administración de justicia era muy distinta, llegando al
extremo de negarle valor a las normas jurídicas de carácter general, ya que el único derecho que
ellos concebían era el creado por los jueces. Vinculado con los países en los que el poder judicial es
predominante .
Para este pensamiento, la única fuente del derecho reconocida son los precedentes. El juez
posee una activa tarea creadora de ese derecho. El derecho está formado por decisiones jurídicas
y
la norma es, únicamente, la pauta de interpretación.
La cuestión de las lagunas en el derecho. Posiciones tradicionales de Kelsen, Cossio y Von Wright.
Se denomina laguna del derecho a la imposibilidad de aplicar el derecho vigente a un caso
concreto. Son casos o situaciones no previstas. Cuando un juez debe resolver un caso y encuentra
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que no puede hacerlo, ya que no hay una ley que responda a este acto a juzgar, aparece la laguna
de
la ley. Es por esto que decimos que es un espacio vacío en la juridicidad.
Hay diferentes posiciones:
Kelsen sostiene que no existen las lagunas y que el orden jurídico es un sistema cerrado,
hermético y forma un todo completo en el que nunca se pueden dar casos de auténticas lagunas,
sino pseudolagunas.
Llama lagunas lógicas a las que se presentan cuando al juez se le plantea un caso y va al
orden jurídico, lo revisa y no hay ninguna norma que pueda encuadrarse en su caso. Estas lagunas
no
existen, ya que por regla general, lo que no está jurídicamente prohibido está permitido.
Hay también lagunas técnicas , que se dan cuando el legislador ha omitido dictar una norma
indispensable para la aplicación técnica de la ley, y tal laguna podría ser llenada por vía de
interpretación. Ésta es una laguna lógica que resulta de una divergencia entre el derecho positivo y
el deseado, o bien aquella indeterminación que resulta del hecho de que la norma es solamente
un
marco. Según Kelsen esta laguna técnica no es una laguna sino una falta de interpretación, y que
ese
vacío puede llenarse, justamente, interpretando la norma.
Dice también que existen lagunas admitidas por el legislador . El juez puede actuar como
legislador cuando considera las normas inoportunas por razones políticas-jurídicas.
Cossio sostiene que las lagunas no existen, ya que la esencia del juez es “fallar”, para él, no
pueden haber lagunas porque que hay jueces.
Von Wright cree que hay lagunas y sostiene dos principios de acuerdo al sentido permitido
(que es ambiguo): El sentido débil, en el que las permisiones no son contempladas dentro del
orden
jurídico, y el sentido fuerte, en el cual las permisiones están establecidas por normas ya
expresadas.
BOLILLA X – La interpretación en el derecho: método de
interpretación.
a) Concepciones interpretativas y métodos de interpretación. Distintos tipos de interpretación.
La interpretación consiste en poder desentrañar el significado de una cosa. Por método
podemos entender al conjunto de procedimientos y actos sistematizados que tienden a la
obtención
de un fin.
Smith considera que en el derecho se entiende por métodos de interpretación “al proceso
discursivo mediante el cual se aprehende el sentido de las normas jurídicas o el de los actos
humanos regulados por estas”.
Desde el siglo XIX se planteó el problema de interpretar la ley, el formalismo y el
conceptualismo eran las tendencias metodológicas imperantes hasta que advinieron los métodos
jurídicos del finalismo y el realismo, que contrariaban el imperio de la ley.
Las concepciones interpretativas son previas a los métodos interpretativos, porque cada
método ha sido formulado presuponiendo pre-temáticamente que es la interpretación de la ley,
es
decir, el método quiere enseñarnos cómo interpretar la ley.
Estas concepciones se clasifican en intelectualistas y voluntaristas.
El intelectualismo supone que el intérprete en el momento de conocer el significado de la
ley, realiza un acto meramente intelectual.
A su vez, esta concepción se subdivide en empirismo , que fundamenta su tarea en la
eliminación de conceptos, reduciendo las significaciones de la ley a hechos empíricos o reales.
El empirismo se subdivide en: ingenuo, según la interpretación de Cossio, se toma el
problema del conocimiento sin ninguna clase de análisis, tal como se presenta en el sentido
común;
e histórico, que busca la voluntad del legislador.
Por otro lado el racionalismo , que deja de lado los hechos para utilizar el pensamiento.
Puede ser: lógico, trata de desarrollarse simplemente con operaciones lógico-formal
(método dogmático), eidético, busca la esencia de las relaciones jurídicas (método
fenomenológico),
metafísico, intenta no quedar atrapado en la experiencia y recurre a principio suprapositivos que
son
dados por el derecho natural de fundamento divino que contiene la ley que se quiere interpretar.
33
Para Cossio, tanto el intelectualismo como el racionalismo se caracterizan porque quieren
resolver el problema con el recurso exclusivo de la inteligencia del hombre.
En las concepciones interpretativas voluntaristas , la labor interpretativa consiste en un acto
cognoscitivo, agregándose a ese acto de intelección un acto de voluntad judicial que posibilita la
creación de una segunda norma.
El voluntarismo se divide en amorfo (la resolución de un conflicto queda sujeta al libre
arbitrio de la decisión del juez, perteneciendo a él la escuela del derecho libre) y el estructurado,
en
el cual la decisión del juez se encuentra limitada por el ordenamiento jurídico.
Clasificación según los agentes y según el alcance.
Teniendo en cuenta el agente u órgano que realiza, la interpretación puede ser:
Legislativa : (agente: legislador) sería la verdadera interpretación y es las que hace una ley de
otra ley. Es obligatoria para cualquier caso.
Jurisprudencial : (agente: juez) es lo que hacen los jueces en sus sentencias. Es obligatoria
solo para el caso concreto, para las partes del proceso.
Doctrinaria : (agente: el jurista) la realizan los juristas procurando desentrañar el sentido de
las normas tanto generales como individuales, desentrañando el sentido de los fallos. No es
obligatoria, solo tiene fuerza de convicción (convencimiento).
Entre estos tres tipos de agentes hay una diferencia en cuanto a la obligatoriedad : La ley
aclaratoria dictada por el Poder Legislativo tiene fuerza obligatoria; el fallo o sentencia
jurisprudencial es obligatorio sólo para el caso concreto; doctrinario no es obligatorio, cada uno es
libre de interpretar a su criterio personal.
Posición de Ross.
Ross hace una clasificación por el alcance de la interpretación.
Especificadora : el juez al momento de dictar la sentencia elige una interpretación (de toda
las que existen, todas posibles y razonables) por una cuestión pragmática que la hace más
conveniente y aplicable al caso que otras.
Restrictiva : las consideraciones pragmáticas excluyen la aplicación de la regla a situaciones
que se encuentran claramente fuera de su campo de referencia. Incluyen casos que
aparentemente
no entraban bajo la norma.
Por el método o modalidad de interpretación:
Subjetiva : tiene en cuenta el contexto del codificador al dictar la norma, las circunstancias
históricas que influyen en él.
Objetiva : se ocupa del texto independientemente de lo que el autor quiere decir en el
momento en que redactó la norma (ej: método dogmático).
b) Métodos intelectualistas: gramatical, exegético y dogmático.
Método gramatical : remonta a los siglos XII al XIV, desarrollado por lo glosadores y
continuado por los comentaristas. El intérprete del derecho debía atenerse a lo que decía la ley.
Cuando el texto legal era dudoso, se reemplazaba la palabra por un sinónimo, observando si
el sentido cambiaba o no. También recurrian a la etimología, buscando el origen de las palabras. A
su vez, se recurria a ejemplos fraseológicos, para demostrar la constancia de la significación en la
pluralidad de los casos y a los textos paralelos para ver si la palabra utilizada tenía la misma
significación que la existente en la ley.
Los jueces en la actualidad interpretan no una norma aislada, sino con relación al sistema
que las comprende, es decir, el ordenamiento jurídico. Este método caracía de cientificidad. En el
siglo XIX, la sanción del código Napoleónico, posibilitó el inicio de un positivismo legalista. Era el
momento en el que predominaba el racionalismo jurídico que buscaba un método que sea
perfecto.
Método exegético : Luego de la sanción del código Napoleónico, los juristas comienzan a
estudiar y a exponer el mismo, surgiendo el denominado método exegético, que por la utilización
del
34
método racional deductivo, llevará a Francia al formalismo. La influencia del iluminismo fue
notable.
Se caracterizó por recurrir al texto de la ley, no dejando posibilidad para que el juez
interpretara la misma.
En caso de duda, cuando sea necesario, se debe recurrir a la intención presunta del
legislador. La ley es la única fuente del derecho valida para las decisiones judiciales. Cuando no
exista
ley aplicable, se sostiene el principio de analogía y ante la ausencia de leyes análogas, se recurre a
los principios generales del derecho. Otra característica era el excesivo respeto a la autoridad y a
los
precedentes.
Los exegetas plantearon cuatro máximas: 1) donde la ley no distingue, no debemos
distinguir, 2) cesando las razones de la ley, cesa su disposición, 3) lo que se dice de una cosa, se
niega
de otra, la inclusión de una excluye a la otra, 4) con más razón todavía, si se razona a contrario en
un
caso determinado, lo que prevé la ley para ese caso no debe aplicarse a otro.
Método dogmático : Recurre al texto de la ley, y si hace falta, a la intención del legislador
cuando no existe norma aplicable al caso.
Se constituye por el juego de cuatro elementos: el gramatical , mediante el cual se
interpretan los enunciados lingüísticos; el lógico , que pretende desestructurar el pensamiento
legislativo; el histórico , que tiene en cuenta la historia de la ley desde su sanción y su vigencia; y el
sistemático , intenta considerar al derecho como una unidad sistemática en que las leyes
sancionadas por el legislador, se relacionan con otras leyes del sistema que componen.
La jurisprudencia de conceptos.
Los pandectistas (Savigny como principal exponente), negaban la realidad y la historia,
utilizando una metodología sistemática denominada jurisprudencia de conceptos, que partiendo
de
las normas positivas, concebían al derecho como un sistema conceptual constituido sobre el
análisis
de esas normas y la lógica que ellas encerraban.
Trataban de fundamentar políticamente al estado liberal moderno en el cual las leyes son la
máxima expresión, concepción que se denomina legalismo.
Geny y el método de la libre investigación científica.
Geny propone el método de la libre investigación científica , que se oponía a considerar la
identificación entre derecho y ley. Sostenia que existían otras fuentes del derecho, al margen de la
ley, aunque reconoció que seguía siendo la de mayor importancia. Dice que hay casos en los
cuales
no puede legislar y busca solución en otras fuentes, las cuales deben ser investigadas por la libre
investigación científica.
Los pasos consisten en recurrir, en primer término, al texto de la ley, a su formulación; en
segundo lugar, a elementos externos, como son los debates parlamentarios, para poder
interpretar
la intención del legislador.
En el caso de inexistencia normativa, se recurre a las otras fuentes del derecho que pueden
ser formales (costumbre, autoridad, doctrina y jurisprudencia modernas y la tradición,
jurisprudencia
y doctrinas antiguas) o no formales (naturaleza positiva de las cosas y por los elementos objetivos
revelados por la libre investigación científica).
En caso de no poder resolver el conflicto por la primera vía, se recurre a la segunda. El juez,
al no poder resolver una situación, debe sustituir al legislador.
c) Los métodos de interpretación voluntaristas: voluntarismo amorfo. Escuela del derecho libre.
A fines del siglo XIX, principios del siglo XX, reconociendo que el acto interpretativo tiene
gran parte de operación intelectual, pero asignando un importante papel a la voluntad del
intérprete.
Se consolidan así las concepciones voluntaristas , según las cuales el acto de conocimiento no
se agota en sí mismo, sino que se manifiesta en un acto de voluntad, que consiste en crear una
norma cuando se interpreta otra, por determinado procedimiento.
35
Dentro de las interpretaciones voluntaristas, se distingue el denominada voluntarismo
amorfo , propiciado por la Escuela del derecho libre , según la cual la actividad de interpretación
del
juez, no se halla sujeta a ninguna forma lógica normativa, razón por la cual el juez con su
interpretación debe suplir los vacíos normativos del legislador.
En algunos casos el juez no sólo complementa al legislador, sino que además, podría llegar a
sustituirlo si fuera necesario.
BOLILLA XI – La interpretación en el derecho: método de
interpretación.
a) Los métodos de interpretación del voluntarismo estructurado: Teoría Pura del Derecho y Teoría
Egológica.
El voluntarismo sostiene que el juez, al interpretar la norma, realiza un acto de conocimiento
o intelecto y un acto de voluntad.
El voluntarismo estructurado , presupone que la labor del juez se mueve dentro de un marco
dado de antemano, por una estructura normativa. Se orienta a reconocer la importancia del acto
de
voluntad del intérprete, pero siempre enmarcado dentro de una estructura normativa que
establece
un margen de posibilidades, dentro de las que puede elegir, pero no puede apartarse.
Para la Teoría Pura del Derecho, la interpretación es esencialmente un acto de voluntad, que
consiste en elegir entre las distintas posibilidades de indeterminación que puede presentar una
norma, no importa cual sea la posibilidad que se escoja: una vez decidida, pasa a ser la solución
correcta.
Kelsen ha sostenido que un órgano no tiene que fallar en base a decisiones determinadas,
sino que debe buscar entre las solución posible dentro del marco de la Constitución o de la Ley.
Para
la Teoría Pura, el derecho es “un orden normativo de coacción efectiva, creado por y para los
hombres”.
La Teoría Egológica difiere ya que para Cossio el objeto del derecho no son las normas
jurídicas, sino la conducta humana en su interferencia intersubjetiva, por lo tanto, el científico del
derecho no conoce norma, sino también las conductas a través de las normas, que son a su vez las
que atribuyen un sentido jurídico o antijurídico a las conductas.
El jurista debe interpretar la ley a partir de la situación que se le presente. Su actividad no es
sólo lógica, sino axiológica, porque desentraña el valor a la norma. Para captar la conducta el
jurista
debe valerse del método empírico dialéctico, propio de los objetos culturales egológicos. Es un
proceso circular, que va de los hechos al sentido, hasta lograr la comprensión. Comprender es
aprehender el sentido valioso o desvalioso el comportamiento humano. Para él, no cualquier
elección voluntaria se constituye en la decisión correcta. Lo que no ha sido elegido no tiene
realización, pero ello no significa su extinción.
b) Modelo de la interpretación jurídica. Lógica dialéctica.
Aristóteles, diferenció lo que es verdadero de lo que es verosímil y propuso para lo
verdadero, la reglas de la lógica tradicional, analítica o formal, y para lo verosímil, las Reglas de la
lógica dialéctica o de la razón.
Estas ideas sepultadas durante mucho tiempo, se vuelven a plantear a mediados del siglo XX,
cuando se propicia un retorno a la aplicación lógica dialéctica para el derecho a través de lo que se
ha
denominado “La nueva retórica”, impulsada entre otros por Perelman.
Argumentos usados por los juristas (Tópica).
Nace con Aristóteles, quien la concibe como un arte y un método de conocimiento, consiste
en un diálogo como herramienta de acceso, clave para persuadir al contrario.
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La tópica es parte integrante de la lógica, elabora argumentación en apoyo de premisas
débiles, que lo son por ser “opinables”, de allí la importancia de las argumentaciones
contundentes,
producto del razonamiento.
La finalidad de la Tópica es generar premisas legales y fácticas, las primeras enmarcan la
controversia, las segundas proveen la prueba, y con la sumatoria de ambas, conseguir avalar la
conclusión a la cual se quiere llegar.
c) Algunas corrientes contemporáneas: la nueva retórica de Perelman.
El mérito del polaco Chaim Perelman , consistió en querer aplicar métodos propios de
disciplinas lógicas, para explicar objetivamente la prevalencia de un juicio de valor sobre otro.
Para esto recurrió a la “retórica” aristotélica y llegó hasta el lógico alemán Gottlob Frege,
concluyendo sus investigaciones en la inexistencia de una lógica específica de los juicios de valor.
Perelman propone volver a la retórica aristotélica, pero en sus tres ejes: 1) Teoría de la
Argumentación, 2) Teoría de la elocución, 3) Teoría de la composición del discurso.
Contrapone la noción de “razonable” a la de “racional”, cuando habla de argumentación en
su nueva retórica, entiende el autor, que el límite negativo de cualquier argumentación jurídica es
lo
“irrazonable”. Así la decisión jurídica no debe ser “irrazonable”, pero puede darse la circunstancia
de
una multiplicidad de decisiones “razonables”.
La lógica de lo razonable de Recasens Fiches.
Recasens Fiches señala que cuando se experimenta con métodos de la lógica tradicional
incapaces de arribar a una solución correcta de un problema jurídico o conllevan a un resultado
inadmisible, no debe generarse un acto de arbitrariedad, sino un razonamiento distinto, que es,
precisamente, la situación correcta.
Este razonamiento nos hace llegar a la solución correcta, esa que no nos da la lógica
tradicional. El derecho e enmarca así en lo que denomina “ logos de lo razonable ” que es ubicar al
derecho dentro del ámbito de la lógica de la razón . A la hora de definir el “logos razonable” Fiches
nos da las siguientes pautas:
➔ El “logos de lo razonable” tiene que ver con valoraciones.
➔ “El logos de lo razonable” se relaciona con el “logos de lo humano”
➔ El “logos de lo humano” surge de la “realidad social” y de los “valores y fines”, de la
congruencia entre ellos.
➔ El “logos de lo humano” proviene de la “experiencia vital”, la que es individual y social y
debe enmarcarse históricamente.
Posición de Robert Alexy
La posición no positivista de Alexy presupone que en la filosofía del derecho deben
interpretarse y ponderarse tres elementos: 1) la legalidad del ordenamiento (normas), 2) la
eficacia
social (hechos) y 3) su corrección (valores). Una teoría es verdadera cuando es resultado de un
discurso racional.
La pretensión de verdad o corrección se vincula a una pretensión de fundamentalidad del
derecho, y a esa pretensión le corresponde el deber argumentativo de fundamentar lo aseverado,
por eso manifestar una aseveración significa ingresar en el campo de la argumentación.
Así, se conforman una serie de reglas de racionalidad discursiva, como la ausencia de
contradicción, la universalidad, la claridad lingüístico-conceptual, la verdad empírica, la
consideración de las consecuencias, la ponderación, el intercambio de roles y el análisis del
génesis
de las convicciones morales.
BOLILLA XII – El derecho y los valores: introducción a la
axiología jurídica.
a) Derecho y Moral.
37
La moral se diferencia del derecho ya que sus sanciones no pueden imponerse en forma
coactiva; sus principios obligan al individuo pero no tienen sanción.
El primero en separar el derecho de la moral fue kant, que siguió el camino despejado por
tomasio, donde la moral solo puede regular el obrar del fuero interno, mientras que el derecho, lo
externo.
Desde el punto de vista de la moral, la norma jurídica es buena o mala, justa o injusta, es
decir, se realiza un juicio de valor de carácter subjetivo, ya que no se funda en una norma. En
cambio
el derecho hace juicios de hecho con carácter objetivo, dado que se refieren a los hechos por los
cuales la norma ha sido creada. Así establece cuando un hecho es lícito o ilícito.
Otra cuestión relevante es si los valores se realizan en la faz interna o externa. Los valores
“éticos”, se realizan en la faz interna, los “jurídicos”, en la faz externa, en la comunidad toda, en la
faz intersubjetiva.
Otra cuestión es cuáles son los valores jurídicos y cuántos son. Cossio va a considerar que
son siete, otros van a incluir solo a la justicia, la seguridad y el bien común.Los iusnaturalistas
hacen
coincidir los valores positivos con los principios sustentados por el derecho natural.
Kant produce una diferenciación entre moral y derecho (fuero interno y fuero externo). Para
Hart el derecho tiene que tener un mínimo de contenido moral.
Las normas morales presentan ciertas características: interioridad , se focaliza en la
conciencia; autonomía , existe una coincidencia entre autoridad normativa y sujeto normativo,
pues
él mismo se autorregula la conducta y es incoercible , debido a que el plano del deber interno es
facultativo (no es obligatorio).
Las normas jurídicas son exteriores , parten de la comunidad en su conjunto; son
heterónomas , se rigen por imperativos fuera de la voluntad; es coercible , existe sanción en caso
de
reunirse todos los requisitos formales.
Ética deriva del griego “ethos”, cuyo significado es costumbre. Surge como una doctrina de
las costumbres en Grecia. Los romanos lo asimilaron a la moral. En un sentido amplio el vocablo
alude a los actos humanos, a sus objetivaciones y a las normas referibles a los dos órdenes de
conducta fundamentales en la vida plenaria del hombre: el derecho y la moral. En un sentido
restringido, solo menta a la moral.
Los griegos comenzaron a indagar sobre qué era lo que motivaba al hombre a actuar de
determinada manera. Los sofistas consideraban que la autodeterminación ética quedaba librada a
criterios subjetivos de los individuos. Para Sócrates era moral todo acto voluntario tendiente
necesariamente al bien. Aristóteles indago acerca de la virtud y fue quien posibilitó el inicio de la
ética como disciplina.
La virtud era entendida como el determinado modo de ser una cosa, es un hábito, una
cualidad que depende de nuestra voluntad y está regulada por la razón.
Derecho y Justicia.
Smith sostiene que en el desarrollo de la vigencia normativa habrá siempre una distancia
entre los “justo instruido” y lo “justo pretendido”. Una concepción dinámica de la vida social nos
revela las cambiantes circunstancias que van exigiendo sucesivas modificaciones de sentido en la
cadena interpretativa de sus textos.
Elisa Smith considera que el orden jurídico es justo cuando el sentido de valioso que sus
normas confieren a la conducta social, coincide con una concepción axiológica más o menos
unificada por el sentido de la mayoría.
La justicia y su idea aparece antes que el derecho, para hablar de virtudes. En Grecia
surgieron las primeras expresiones de justicia, donde los pitagóricos la plantearon como igualdad.
Platón creía que la justicia era una virtud universal, total y perfecta, regia tanto al individuo
como al Estado. Se caracteriza por estar constituido por tres clases de ciudadanos, los
gobernantes,
filósofos o maestros, poseen la virtud de la sabiduría; los guerreros o guardianes de la polis, la
virtud
de la fortaleza y los artesanos y agricultores, que proveen todo lo necesario para la subsistencia. La
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justicia engloba todas estas virtudes. En el individuo, comprende tres partes, una racional que
pertenece a la virtud de la sabiduría, otra de los impulsos está reglada por la valentía y un tercer
elemento que es la sed de los apetitos sensoriales, como las pasiones.
Para Aristóteles la justicia era una virtud total y perfecta. La clasifica la justicia en
distributiva , de acuerdo a los méritos de cada uno, geométrica , que se puede entender como el
premio adecuado a los actos y sinalagmática , aquella que tiene en cuenta la concepción Pitagórica
de proporcionalidad aritmética, pues no tiene en mira, como la justicia distributiva, los actos de las
personas y sus merecimientos, sino las consecuencias del obrar humano.
Ulpiano decía que la Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo,
este mismo concepto lo repite el digesto, cuando establece los tres principios del derecho: vivir
honestamente, no dañar a nadie y dar a cada uno lo suyo .
Santo Tomás de Aquino, retoma las ideas de Aristóteles y Ulpiano. Basándose en Aristóteles
expresa que la Justicia es el hábito según el cual, alguno, con constante y perpetua voluntad, da a
cada uno su derecho. La clasifica en distributiva, la relación entre el Estado y el individuo, que
establece un relación proporcional en el reparto de las cargas y los beneficios sociales entre los
individuos; la justicia conmutativa, que partiendo del bien individual y en última instancia al bien
supremo que el común, establece un equilibrio, dar a cada uno lo suyo.
Grocio dice que existen principios de Justicia universalmente válidos elaborados por la razón,
estableciendo una identidad entre la justicia y el derecho natural, con independencia de la
existencia
de Dios.
Kant expresa que la justicia es concebida como un límite ideal, determinado por leyes
universales, entre la libertad de todos y la de cada uno, que es establecida por la razón.
Kelsen sostenía que la justicia es un ideal irracional, siendo una cualidad posible pero no
necesaria, para un ordenamiento social. Un sistema de valores real resulta de las influencias
mutuas
entre individuos de un mismo grupo.
Con Cossio la justicia deja de ser considerada una virtud moral totalizadora y armonizante,
para ser presentada como un valor específico de conducta bilateral, esencialmente ligado a todos
y
cada uno de los restantes valores de bilateralidad, (poder, paz, orden, seguridad, cooperación y
solidaridad). Los valores son siete, incluida la justicia, con su doble significación de justicia
totalizadora o de equilibrio (platónica), y de justicia racional (aristotélica); el orden, y la seguridad,
valores de la coexistencia como circunstancia; el poder y la paz, valores de la coexistencia en
cuanto
a personas; y la cooperación y la solidaridad, valores de coexistencia en cuanto a la sociedad. De
esos valores, algunos son fundantes: seguridad, paz y solidaridad, valores más débiles pero más
dignos, ya que es difícil que se mantengan incólumes y es por ello que surgen los valores
fundados,
como la cooperación, el orden y el poder, que funcionan para fortalecer a los fundantes, cuando
estos entran en crisis. Para Cossio la justicia es el valor que se relaciona con los demás valores y es
considerada como creación de igualaciones en libertad.
Axiología: Concepto. Evolución de la teoría de los valores.
Toda acción humana es posible de ser enjuiciada positiva o negativamente, desde la
perspectiva jurídica y desde los valores.
La Axiología es un vocablo de origen griego, axio significa valioso, estimable o digno y logia
que significa conocimiento, estudio, teoría.
La filosofía anterior al siglo XIX, (Grecia y la edad media) trataron los problemas éticos, es
decir, los relacionados con el bien y con el mal. Con el renacimiento, el hombre pasó a ser el
creador
del conocimiento, abandonando las posiciones cosmológicas y teleologicas. Estos filósofos no
repararon en desarrollar una teoría de los valores, se ocuparon de la problemática del bien y de
los
bienes que de él derivaban. Los bienes equivalen a las cosas valiosas.
Este concepto al perdurar en el tiempo desembocó en la denominada filosofía de los valores
a fines del siglo XIX. Con el ocaso de la metafísica medieval y su reemplazo por el humanismo, se
produce una “transmutación de los valores”, dejando de existir la escala jerárquica teleológica.
39
En la última mitad del siglo XIX se comienza a constituir esta disciplina, advirtiéndose la
existencia de dos mundos, el de la naturaleza y el de la cultura.
Los valores son entes frente a los cuales el ser humano no puede ser indiferente, generan
adhesión o rechazo . El término ha sido utilizado para calificar a la moral.
La polaridad es una de las características de los valores, EJ: belleza fealdad, bueno malo.
Otra característica es la jerárquica , revelada por la preferibilidad, mediante la cual unos valores
tienen mayor o menor relevancia respecto de otros.
Brentano concebía al valor relacionado con los estados anímicos del sujeto en su relación
con las cosas y las conductas, tendiente a inclinarse hacia el subjetivismo.
Nietzsche, ferviente crítico de la moral cristiana, en donde el miedo a Dios tiranizaba a los
hombres, concebía que esos valores eran contrarios a la vida. La vida como valor supremo no
podía
seguir siendo objeto de dominación de la moral. Tenía que convertir a ese hombre en otro, debía
inventar nuevos valores. No creía en valores absolutos y objetivos, por ser la vida el principal valor
que se manifiesta en la libertad y en la voluntad de poder. Es valioso todo lo que afirma y favorece
la
vida y desvalioso todo lo que la degrada.
El subjetivismo afirmaba que los valores eran consecuencia de estimaciones subjetivas de los
hombres individualmente considerados y las estimaciones sociales que por medio de la conciencia
colectiva todo pueblo se da su propia tabla de valores, en un tiempo y espacio.
Para el subjetivismo, los valores existen, poseen sentido y son válidos en la medida en que
los sujetos valoran. Para el objetivismo, los valores son objetivos, con prescindencia del sujeto o
de
la conciencia valorativa.
Hartmann considera que los valores mismos son objetivos y absolutos; lleva a cabo una
escala de valores: 1) valores de bienes, como los de utilidad y medio; 2) valores de placer, aquello
agradable; 3) valores vitales, unidos a la vida; 4) valores morales, en referencia a lo bueno; 5)
valores
estéticos, belleza y 6) valores de conocimiento a la verdad.
Distintos niveles de tratamiento del problema ético: metaética o ética analítica, ética
normativa y ética sociológica.
Toda acción humana es susceptible de ser enjuiciada por otros. Con respecto a la
fundamentación filosófica de los juicios de valor se ha sostenido que desde el análisis de una
jurisprudencia normativa se puede realizar dicho intento. Pero se debe tratar de solucionar
algunos
problemas que han sido abordados por:
Metaética o ética analitica : interroga a cerca de cuales son las razones que pueden justificar
la validez de un juicio de valor, cómo podemos demostrar su verdad o falsedad, se detiene en la
significación ética de las palabras o frases que se usan, en la problemática que genera el lenguaje
en
su aspecto pragmático cuando se lo vincula con los valores.
Ética normativa : interroga acerca de si es posible determinar si se puede enjuiciar las
normas, las instituciones jurídicas o las acciones humanas y en tal caso, cuáles son los principios
aplicables y bajo qué criterios de justicia o moralidad social, para poder establecer que es valioso o
desvalioso éticamente en el plano jurídico. No le interesa la significación que oculta un término
ético, sino la justificación de los mismos.
Ética sociológica : centraliza su estudio en el comportamiento humano y su relación con los
valores, estudia cómo se valora socialmente en una situación tempo espacial determinada, cuales
son los estándares valorativos que una sociedad puede considerar aceptables con respecto a una
sentencia o a una ley, se centra en el análisis de la enunciación de los juicios de valor expresados
socialmente. Su tarea es describir los juicios de valor expresados socialmente.
b) Metaética. Cognoscitivismo y no cognoscitivismo. Posiciones naturalistas y no
naturalistas. Objetivismo y subjetivismo.
Ante la pregunta si los juicios de valor pueden ser analizados buscando su significación y
tratando de demostrar el carácter lógico de los mismos, la metaética se dividió en dos posturas:
40
Las posturas cognoscitivas o descriptivistas : se plantean si los juicios de valor, en cuanto a
enunciados que cumplen una función descriptiva de un sector de la realidad empírica, poseen
significado cognoscitivo y por lo tanto, es válido, lógica o racionalmente, aseverar que poseen
valor
veritativo.
Existe una discrepancia sobre cuáles son los fenómenos empíricos que son susceptibles de
ser enjuiciados moralmente y cuales son los procedimientos para alcanzar la verdad o falsedad de
dichos juicios. Surgen así dos corrientes: la naturalista y la no naturalista.
El naturalismo es una tendencia que indaga acerca de las propiedades fácticas de los
objetos. Los naturalistas subjetivistas aseguran que el sustrato real sobre el que recaen los juicios
de
valor designan actitudes o sentimientos que los individuos o un grupo social manifiestan.
Esta postura fue criticada por no permitir verdaderos desacuerdos éticos, pues cuando dos
individuos que emiten juicios de valor contradictorios entre sí sobre un mismo hecho,
simplemente
expresan emociones o sentimientos que le suscitan esa realidad y, aunque contradictorios, son
autobiográficos.
Para enmendar dicha crítica la teoría subjetivista naturalista se reformuló al expresar que los
juicios de valor no son subjetivos en el sentido de vincularlos a un individuo, sino que expresan los
sentimientos de un grupo social y por lo tanto los sentimientos opuestos serían desacuerdos éticos
genuinos, verificables por vía de la experiencia.
La teoría objetivista, surge al descartar los sentimientos que se generan con la enunciación
de los juicios de valor sobre la realidad, pues ella es pasible de constatación empírica. Se ubica
dentro de esta postura al utilitarismo, al sostener que toda acción humana siempre tiende al
aumento de la felicidad.
El no naturalismo propone que los juicios de valor no pueden contrastarse con la realidad,
pues los hechos descritos son entidades no naturales. Los términos éticos son indefinibles, no
siendo
posible representar su significado con palabras no éticas, EJ: bueno no se puede definir con otra
palabra que no tenga carga ética.
Diferenciándose de la postura descriptivista no naturalista objetivista, surge la postura
subjetiva referente al mandato divino, por el cual se entiende que todo lo bueno es ordenado por
Dios, y lo malo, lo que Él establece como prohibido.
La postura no cognoscitivista o no descriptivista : considera que el discurso moral no puede
quedarse en el aspecto cognoscitivo de los términos éticos, afirman que los juicios morales
carecen
de valor veritativo.
Incluida en ella se encuentra el emotivismo ético, sustentado por Stevenson, quien sostiene
que en la dinámica del discurso moral el emisor de los juicios de valor tiende a provocar actitudes
en
el receptor con la finalidad de generar emociones que lo impulsen a la acción.
El magnetismo es la segunda característica de este tipo de discurso, ya que tienden a
generar una acción influyendo en el comportamiento del receptor, partiendo de las emociones
expresadas por el emisor, su finalidad no es describir.
La tercera característica reside en que en los juicios de valor la utilización de los métodos
de constatación empírica no alcanza , pues las razones no bastan para resolver desacuerdos de
actitud, ellas sirven solamente para el desacuerdo de creencias.
Dentro de la dimensión práctica del discurso surge la posición prescriptivista de Hare, para
quien los términos que se refieren a valores tienen una doble dimensión, por una parte
descriptiva,
tiene en cuenta las propiedades reales de los objetos a que se refiere el discurso moral. La
segunda
cuestión es la prescriptiva, la función de un juicio valorativo es influenciar la conducta y no
conferirle
pertenencias a los objetos.
El emotivismo se queda simplemente en los sentimientos y emociones que se generan desde
el discurso moral, mientras que el prescriptivismo se focaliza en la pragmática discursiva, en lo que
uno puede hacer con las palabras.
41
c) Ética normativa. Posiciones teleológicas: utilitarismo, tomisismo. Posiciones deontológicas: ética
Kantiana y posición de Rawls.
La ética normativa, prescindiendo del significado de los juicios de valor, se interesa por fijar
pautas o criterios a tener en cuenta al enjuiciar a las instituciones (Senado, Poder Judicial), o los
actos humanos. Se divide en posiciones teleológicas o deontológicas.
Las posiciones teleológicas son consideradas consecuencialistas, por priorizar la finalidad
que las acciones persiguen y sus derivaciones, prevaleciendo lo moralmente bueno por sobre lo
moralmente correcto. No importa cómo son esas acciones, siempre que sirvan para fines valiosos .
Dentro de estas posiciones entran el utilitarismo y el tomismo.
El utilitarismo es la posición que busca la felicidad general. Fue impulsada por autores como
Bentham, Mill, entre los siglos XVIII y XIX. Es una doctrina consecuencialista, ya que toda acción en
sí
misma, no es ni buena ni mala sino en relación a las metas conseguidas. Se realizan varias
clasificaciones, como en utilitarismo egoísta (un individuo) o universalista (todos); hedonista o
idealista, sea por favorecer las tendencias placenteras o se refieren al conocimiento de los objetos.
El utilitarismo de actos que tiene en cuenta las derivaciones de las acciones de cada individuo,
para
considerarlas buenas moralmente, analizando si se produjo un aumento o un descenso de la
felicidad general, entendida como bienestar . El utilitarismo de reglas estima que para poderse
aplicar el principio utilitarista de la mayor felicidad, se deben respetar ciertas reglas, que van a
juzgar
a los actos como buenos o malos, y ese conjunto de reglas morales pueden ser positivas o ideales.
El
utilitarismo positivo, que tiende al aumento de la felicidad y el negativo es el que prescribe
disminuir
el sufrimiento. El utilitarismo clásico es aquel que se constituye por la suma de todos los placeres y
satisfacciones. El utilitarismo promedio es el que se caracteriza por tomar el principio de la
felicidad
general y se la divide por la cantidad de personas que habitan en un territorio.
El tomismo es la postura sustentada por Santo Tomás de Aquino, con su idea de la
perfección del hombre. Lo moralmente obligatorio o correcto está subordinado a la idea de
bondad,
que es el fin del hombre, es decir, lograr la beatitud. Dios era suma bondad ya que había
culminado
su potencialidad. El hombre debía perfeccionar sus potencialidades si pretendía estar en el otro
mundo.
Su misión en la vida era hacer el bien y evitar el mal. Concebía a la Justicia como un virtud
que en lo individual la consideraba como el hábito según el cual, alguno, con constante y perpetua
voluntad, da a cada uno su derecho, y en lo social se vincula con el derecho natural, que tiene
cuatro
leyes que lo constituyen:
La ley eterna : se caracteriza por ser la voluntad de Dios, el plano divino, la razón de Dios. El
único que la puede conocer es Dios y los santos, sólo es cognoscible por medio de un acto de fe.
Cuando el hombre tiene la posibilidad de acceder a la ley eterna es por medio de la Ley natural ,
que
le posibilita la participación. El hombre es poseedor de dos cualidades, la voluntad y la libertad; la
primera lo guía hacia el fin supremo, Dios, por medio del desarrollo de sus potencialidades; la
segunda, le permite distinguir el bien, del mal. La ley divina es la revelada, la ley positiva de Dios ,
le
indica cuales son los fines no terrenales; fue dada a Moisés para indicarle cuáles eran los
preceptos
morales que debía cumplir en la búsqueda de los fines sobrenaturales. Se establece para
prevalecer
sobre las dudas. La ley humana positiva , para ser considerada como ley tiene que ser congruente
con
la ley natural. Va a ser considerada derecho en la medida que sea justa, que exprese la recta razón
de Dios.
Las posiciones deontológicas no priorizan el fin sino los medios, y por lo tanto, lo
moralmente correcto por sobre lo moralmente bueno.
Kant plantea lo que se conoce como ética Kantiana diciendo que un acto valioso es aquel
que cumple con el deber, no le importa la bondad del acto, de ciertas características que deben de
existir en la moralidad y sus principios. Deben ser autónomos, no deben haber sido dictados por
uno
mismo en forma categórica, pues no debe seguir los deseos o inclinaciones humanas. Para Kant el
hombre es un fin en sí mismo .
42
La posición de Rawls parte de lo que denomina “posición originaria”, según la cual los
hombres en una reunión originaria, al estar tapados por el “velo de la ignorancia”, querían
establecer los principios de justicia que los iban a reglar.
En ella no tenían conciencia de sus condiciones tanto a nivel particular como social. Ese velo
no les impide conocer leyes generales de orden social. Debían deliberar y decidir los principios de
justicia que iban a regir la vida humana en sociedad. Toman un compromiso ineludible que es
cumplir con los principios que han logrado estipular luego de las transacciones. Estos debían reunir
ciertas características: ser generales, universales, públicos, completos y finales. Al momento de las
transacciones, cada individuo tiene la posibilidad de proponer un principio, para ser sometido a
votación, pero una vez que se llevó a cabo la votación, esos principios no van a ser otra cosa que
un
sub-principio de los siguientes:
Primer Principio: cada persona debe tener un derecho igual al sistema más extenso de
libertades básicas (conciencia, palabra, voto, etc.).
Segundo Principio: las desigualdades sociales y económicas deben ser dispuestas de modo
tal que ellas satisfagan estas dos condiciones: a) deben ser para el mayor beneficio de los que se
encuentran en la situación social menos aventajada (el llamado principio de diferencia); b) ellas
deben adjudicarse a funciones y posiciones abiertas a todos bajo condiciones de una equitativa
igualdad de oportunidades.
Rawls sostenía que entre dos males, siempre elegir el menor . Una vez que se eligieron esos
dos principios de justicia, se va corriendo, poco a poco, el velo de la ignorancia. La siguiente etapa
consistirá en plasmar el primer principio, el de igual libertad para todos, en la normativa
constitucional. En una tercera etapa, la labor se centra en el segundo principio, justicia social. En
una
cuarta etapa, se da cuando los aplicadores del derecho en la administración de justicia, consideran
los casos particulares a la luz de los principios ya develados.
BOLILLA XIII – Desarrollo del pensamiento jurídico.
a) El pensamiento jurídico en la antigüedad. Diferencia entre las concepciones de Oriente y
Grecia. Etapas y características del pensamiento jurídico en Grecia y Roma.
Oriente : es un pensamiento jurídico que no se diferencia del pensamiento moral ni religioso.
Antes, los fenómenos naturales desagradables eran considerados como un castigo y los
fenómenos
climáticos agradables, como un premio. La idea de Derecho y de las libertades del individuo como
miembro social aislado de la familia carecía de sentido. Se da la importancia al derecho
consuetudinario: reglas de convivencia por medio de las tradiciones de los antepasados.
India jamás constituyó un estado, sino un conjunto de pequeños estados gobernados por
monarcas subordinados a las Urapanes. Entre los comentarios de doctrina ética-religiosa se
destacó
el Código de Manú, que establece reglas de conducta y no de norma. Divide a la sociedad en
castas
(formas cerradas y hereditarias de la vida social). Hay una tendencia a vigorizar la coacción.
Egipto , hay una incipiente teoría del estado que se estructuraba como una monarquía
absoluta de origen divino. El conjunto de clanes se une y llegan a constituir el reino de Egipto cuya
cabeza principal Faraón (2600 a. C.) que tiene la característica de ser el hijo de Dios, por lo tanto él
es la fuente de las reglamentaciones en la sociedad y el árbitro de aplicación de esas normas. A
medida que el reino de Egipto crece, el Faraón debe delegar los poderes en los funcionarios (2100
a.
C.). Aparece el gran Visir que llega a ejercer las funciones de juez supremo. Los funcionarios reales
luego se transforman en nobleza feudales, asumen también funciones jurídicas. Se consolida una
nueva clase social, los sacerdotes que monopolizan el culto a los grandes dioses y la
administración
de justicia.
Grecia : Comienzan a perfilarse como más diferenciados algunos temas netamente jurídicos.
Se comienza con el interés por volcarse hacia el universo, por explicar los fenómenos naturales y el
problema del hombre, sobre el poder del estado y principio de justicia. Los griegos realizaron una
separación entre la religión y la realidad cotidiana. Se dice que “descubrieron la razón” porque la
vieron como instrumento que les permitía acceder a la verdad.
43
La primera gran etapa del pensamiento filosófico griego es la que precede a Sócrates,
desarrollada alrededor de los siglos VI y V a.C por Tales, Anaximandro, Anaximenes (cosmologos),
Parmenides, Heraclito y los pitagoricos. Intentaron explicar y ordenar la realidad social. Brindaron
una primera explicación sobre el origen de las cosas y su orden (cosmos), y plantearon que el
hombre dentro de la sociedad debe ordenarse a través del estado y la justicia.
La estructura social griega giraba en torno de la polis, la ciudad donde los hombres
desarrollaban sus vidas y el espacio en el cual trataban y solucionaban sus propios problemas. Las
cuestiones divinas no se mezclan con las humanas. Los griegos no concebían una organización
social
sin debatir al respecto, por lo que surgió el concepto de “democracia” y la “retórica”. Los rétores
se
dedicaban al buen pensar y decir de las palabras a través de la elocuencia del discurso.
Con los sofistas , la retórica pasó a tener un papel instrumental, de segundo plano
comparado con la especulación filosófica. La palabra «sofista» significa sabio o maestro de la
sabiduría, fueron quienes se encargaron a la enseñanza de la retórica y la dialéctica. Con su visión,
el
pensamiento griego se apartó de temas cosmológicos o metafísicos, dirigiéndose a la
contemplación
del ser humano y su intelecto.
Frente a este movimiento aparece Sócrates (469-399 a.C.), quien hizo renacer la filosofía del
hombre. Se caracterizó por no dejar una obra escrita, todos sus pensamientos llegan a nosotros
gracias a las transcripciones de sus discípulos, especialmente, de Platón. La filosofía socrática era
una
filosofía dialógica que se valía de un método llamado mayéutica, lo que significa “arte de dar a
luz”,
intentando “dar a luz” el conocimiento y la verdad a través de preguntas basadas en la ironía.
“sólo
sé que nada se”. Decía que la felicidad llega haciendo el bien, y que el bien como virtud se logra a
través de la razón y del conocimiento, por lo que quien infringe la ley y comete un mal, lo hace por
su estado de ignorancia. La idea socrática de vincular el bien con la razón y con el cumplimiento de
la
ley influenció poderosamente a sus discípulos, particularmente a Platón y luego al seguidor de
este,
Aristoteles.
Platón (427-347 a.C) fue el fundador de la escuela filosófica llamada “academia”. Allí ejerció
su magisterio con su más importante discípulo, Aristóteles. Desarrolló el concepto de “idea”,
realizando una duplicación de la realidad: sensible e inteligible. Para él, el ser de las cosas está en
las
ideas, pero estas no son fácilmente accesibles al conocimiento ya que no están en el mundo
sensible.
Sobre la justicia, plantea una relación entre el cuerpo social que componía la polis y el
cuerpo humano. Para él, consiste en el equilibrio entre los distintos estratos sociales: sabios,
guerreros y artesanos. Los sabios, se encargaban del gobierno, la dirección y la adopción de
decisiones políticas (sabiduría o prudencia); los guerreros, defendían la ciudad de los enemigos
(valentía) y los artesanos, que trabajaban para sostener la ciudad (templanza).
Para que haya justicia en la polis, cada estamento debe realizar su tarea específica, de
acuerdo con la virtud que le corresponde (sabiduria, valentia o templanza). Dice que lo mismo
sucede en el hombre, y que las tres funciones del alma se relacionan con las tres virtudes de la
justicia: la virtud que se relaciona con la sabiduría, es la inteligencia; con la valentía, la voluntad o
el
valor y con la templanza, los sentidos.
Sobre la ley, Platón contrapone la verdadera y justa (en el campo de la realidad inteligible)
con la ley positiva (en el ámbito de la realidad sensible); la primera es medida por la segunda.
Aristóteles (384-332 a.C.) fue discípulo de platón y se formó en el ámbito de Academia.
Fundó su propia escuela filosófica, el liceo, llamada también Peripato. No le interesa lo justo por
naturaleza, sino lo justo en la sociedad y el estado, es decir, lo justo por ley.
Sobre justicia, comienza considerándola como una virtud individual, pero le agrega su teoría
de mesotes o término medio, según la cual la justicia se presenta como una virtud que es el punto
de
equilibrio entre el exceso y el defecto. La justicia desde el punto de vista del individuo consiste en
saber hallar siempre la posición del justo medio, rechazando los extremos por exceso o por
defecto.
Realiza una consideración de lo que él llama justicia social, lo que se refiere a la justicia en
relación a los demás, es decir, como alteridad.
44
Teniendo en cuenta la justicia como alteridad, diferencia la justicia distributiva de la
sinalagmática o correlativa, que a su vez se subdivide en conmutativa y judicial. La justicia
distributiva es aquella a través de la cual se reparten los premios y honores de acuerdo al mérito
de
cada uno, de manera tal que lo justo consiste en dar a cada uno de acuerdo a sus méritos. Ej, lo
justo
es que el que trabaja mucho, gane mucho, y el que trabaja poco, gane poco. Dice que en esta
justicia
existe una relación de proporción geométrica. En la justicia sinalagmática o correlativa, la relación
es
aritmética, y mas que a personas, se refiere a cosas: es el caso típico que se da en los contratos de
intercambio, en donde el valor que se integra es igual al valor que se recibió. Esto es lo que
Aristóteles llama justicia judicial: según la magnitud del delito, debe ser la magnitud de la pena.
Luego de Aristóteles se dio un periodo que comprende las grandes conquistas de Alejandro
Magno, llamado helenística, desarrollado a partir del siglo III a.C. Los pensadores de esta etapa
trataron de encontrar principios filosoficos que fueran aplicables no sólo a una explicación
apropiada
para los integrantes de la pequeña comunidad o polis sino para la realidad cosmopolita en la cual
se
integraban diversas culturas.
Roma : La cultura romana se caracterizó por su sentido práctico, y en este marco, sus aportes
más interesantes se realizaron dentro del ámbito jurídico y político.
No podemos decir que existió un pensamiento filosófico en roma, sino más bien se halló
marcado por las ideas filosóficas griegas. Podemos contabilizar 12 siglos de influencia romana en
europa y occidente, lo que llevó a una suerte de primera “globalización cultural”.
Bajo la influencia del estoicismo se hallaron varios de los juristas y políticos romanos, entre
los que podemos destacar a Marco Tulio Cicerón (106-43 a.C.) y a Lucio Anneo Séneca (4 a.C-65).
Cicerón tuvo un pensamiento iusnaturalista, entendía que había una razón común a todos
los hombres, que como recta razón nos permitía distinguir el bien del mal. Estos principios le
permitieron fundamentar la igualdad y la dignidad del ser humano, y la consiguiente necesidad de
establecer un derecho humanitario.
Séneca desarrolló una importante filosofía moral, partiendo de la base de que la naturaleza
es inmutable, y es la que establece una medida racional para enjuiciar la conducta de los hombres.
Sostuvo la igualdad y se opuso a la esclavitud.
Domicio Ulpiano (170-228) enunció una definición de justicia que sirvió a los prácticos
juristas romanos para brindar soluciones a casos jurídicos concretos. Propuso los preceptos del
derecho, consistentes en: vivir honestamente, no dañar al otro y dar cada uno lo suyo. De ellos
sale
la definición clásica de “justicia es la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno lo suyo”.
b) La edad media: características que influyeron en la concepción del derecho. La Patrística y
la Escolástica.
La caída del imperio romano marcó un tiempo eje y el inicio de una nueva etapa en nuestra
historia: la edad media. Esta caída se debió fundamentalmente a la imposibilidad de sostener
política
y militarmente una gran estructura estatal que se hallaba minada por el descontento social y la
corrupción, además de las presiones de los pueblos bárbaros en las fronteras del imperio.
Esto finalmente terminó motivando a que en el 476 el último emperador romano de
occidente, Rómulo Augústulo fuera depuesto por Odoacro. La edad media abarca, entonces,
desde
el siglo V al XV, en el cual se produjeron muchos cambios políticos y sociales en Europa occidental,
luego de los cuales se consolidaron los estados modernos nacionales.
La patristica tiene caracteristicas eminentemente teológicas, se inicio con los primeros
seguidores de cristo. Su principal objetivo fue la consolidación de la fe cristiana a través de la
moralización del espíritu y el reconocimiento de la dignidad del hombre en tanto criatura de Dios.
Se toma como principal exponente de esta escuela a San Agustín (354-430), quien trató de
hallar explicación al proceso de disgregación social, política y moral del imperio romano desde una
mirada teológica.
Decide escribir La ciudad de dios, obra en la cual se nota la influencia de la filosofía
platónica, y de la misma forma que el viejo filósofo griego duplicaba la realidad (sensible e
45
inteligible), Agustín dividió la realidad en una “ciudad terrena”, constituida por agrupaciones
estatales producto de la sociabilidad del hombre, y una “ciudad celeste” o “de Dios”.
La ciudad terrena es temporal e imperfecta y debe tratar de reflectar los contenidos de la
ciudad de dios, la cual es perfecta y eterna. Este intento de reflejo se da porque para San Agustín,
una ciudad terrena sin la guía de la justicia divina termina destruyéndose. “una organización
estatal
sin principios éticos no se diferencia en nada a una banda de delincuentes”.
San agustín explica que el orden teleológico de la naturaleza expresa el plan de Dios, y por
ello tiene valor normativo. La naturaleza, por ser el reflejo de la voluntad de Dios, es la última
razón
de lo bueno y de lo justo. La ley suprema no está por encima de dios sino que se identifica con el.
Las
cosas no son buenas o malas porque una ley así lo califica, sino porque lo lo son en sí mismas, ya
que
Dios las creó así.
La escolástica es una corriente muy posterior a la patrística, se impuso en el siglo XIII,
durante la alta edad media. Tomás de Aquino o Santo Tomás (1224-1274) fue un teólogo y filósofo
que intentó una reconciliación entre la fe y la razón. Tomó como punto de partida la imagen de
dios
en la naturaleza humana: todo ser creado, aunque de naturaleza distinta a la del ser divino,
constituye sin embargo una semejanza; desde el simple ser sin vida de la naturaleza hasta el
hombre, creado por dios a su imagen.
A semejanza de los filósofos griegos, concibe al universo como un orden, un sistema creado
por dios. Establece en este sistema de ordenación tres niveles normativos: la ley eterna, el de la
ley
natural y el de la ley positiva.
La primera consiste en el gobierno del mundo según la voluntad y sabiduría de dios. No es
cognoscible por la razón humana, sino que dios la comunica al hombre por revelación y este la
acepta por la fe.
La ley natural es la participación de las criaturas racionales en la ley eterna. Esta ley participa
de la universalidad e inmutabilidad de la ley eterna, pero el hombre puede concocerla
racionalmente. El hombre, por medio de un conocimiento intuitivo capta los principios de la ley
natural, que se resumen en hacer el bien y evitar el mal. Estas proposiciones son evidentes a todos
los seres humanos por estar dotados de inteligencia.
La ley natural, entonces, se distingue de la eterna porque sólo comprende a los seres
racionales que participan en ella por su razón y la acatan libremente.
Finalmente, la ley humana o positiva, es producto de la actividad del hombre, y la esencia de
su obligatoriedad. Sin los fundamentos de la ley natural, la ley humana no es una verdadera ley.
Basa su concepción de la justicia en a definición de Ulpiano y aristóteles, expresando que
existe una justicia de carácter conmutativo o de equilibrio (relación aritmética), constituida por las
obligaciones de los individuos entre sí, una justicia distributiva o de proporción (relación
geométrica), constituida por las obligaciones del estado hacia los individuos, y finalmente una
justicia legal, conformada por las obligaciones de los individuos hacia el estado (obligación de
cumplir con la ley).
c) Edad moderna: influencia de su nueva cosmovisión sobre el derecho. La filosófica jurídica
política del absolutismo y del liberalismo. El Kantismo. La escuela histórica del derecho.
La principal característica del pensamiento filosófico griego, romano y medieval fue la
constitución de lo que se llama “filosofía realista”. El término «realismo» proviene del latín res,
significando cosa. Decimos que esta filosofía era realista porque daba por sentado la existencia de
las cosas independientemente de que las conozcamos o no.
A partir del siglo XV comienzan a producirse grandes cambios en Europa que influyeron en
los pensamientos de la época, en la que se dio el descubrimiento del continente americano, dando
la
comprobación empírica de la existencia de otras culturas; la teoría de Copérnico que produjo una
revolución científica estableciendo que no es el Sol el que gira alrededor de la Tierra, sino la Tierra
alrededor del Sol. También se produjeron cambios en materia religiosa: se dio la reforma
protestante por Martín Lutero, quien tradujo la biblia del latín, se opuso al poder central del papa
en
46
Roma y cuestionó que su verdad fuera infalible, con lo que se produjo una marcada separación
religiosa.
Desde el punto de vista filosófico, se dio la caída del pensamiento realista: se dio una crisis
general del conocimiento, porque sí hasta el momento se habían equivocado los astrólogos,
geógrafos y teólogos, porque no se equivocarían los filósofos realistas que afirmaban que la
realidad
(las cosas) existen en sí mismas? Se produce la emancipación de la mente humana de la sujeción
religiosa. Así surgió la filosofía idealista, que no intenta buscar los principios de la realidad, sino los
principios del pensamiento.
El principal exponente del idealismo fue René Descartes (1596-1650). El punto de partida de
la filosofía cartesiana es la duda, (también llamada duda metódica), porque se trata de una duda
filosófica, constructiva.
Él duda de todo porque sostiene que hay que evitar el error en el que incurrieron los
filósofos anteriores, que aceptaron indiscutidamente la existencia de la realidad.
Como pone en duda todo, necesitó encontrar una verdad apodíctica (demostrativa), la cual
no debe apoyarse en algo externo como la fe, sino que se debe valer y demostrar por sí misma.
Propuso el establecimiento de una moral provisoria, cuyos principios son: obedecer las leyes
y costumbres, ser firmes y resueltos en nuestros actos y cambiar nuestros propósitos antes de
intentar cambiar el orden del mundo.
Descartes se vale de la existencia de Dios por distintos motivos. Dice que el mundo está
compuesto por una sustancia pensante (nosotros) y otra extensa (realidad x conocer), y esta
vinculación se da a través de dios, la sustancia infinita. Para demostrar su existencia, se plantea
que
cómo podríamos pensarlo si no existiera, luego habla de que nuestra existencia es contingente,
osea,
que depende de otros fundamentos, y después plantea que pensar en dios implica su propia
existencia.
Luego de Descartes, en europa se generaron dos corrientes filosóficas: el racionalismo, que
halló la mayoría de sus seguidores en Europa Continental, con pensadores que intentaron
clasificaciones de los órdenes normativos y trataron de establecer principios racionales a priori, y
por
otra parte el empirismo filosófico, que se desarrolló con mayor fuerza en Europa Insular (Gran
Bre),
con pensadores como Bacon, que se fundaban en el método inductivo característico de las
ciencias
naturales intentando extenderlo como modelo unico para las ciencias del hombre. Tanto el
primero
como el segundo buscaron establecer principios racionales unificadores de la ciencia; se ocuparon
de
lo que entendían como “descubrimiento de la verdad”.
La revolución cartesiana vino acompañada de un gran cambio jurídico y político. A partir de
la finalización del feudalismo y comienzos de la modernidad (siglos XV y XIV) comenzaron a
consolidarse los grandes estados nacionales en Europa. esta nueva situación caracterizada por el
predominio de los señores más poderosos, que formaron reinos de mayor extensión y por el
surgimiento de las grandes ciudades (burgos) con una nueva clase social (burgueses) compuesta
por
gente libre que desempeñaba variadas profesiones, generó la necesidad de consolidar un poder
fuerte, un control que no residiera solamente en una relación de vasallaje típica de los pequeños
feudos.
Así surgieron las llamadas “monarquías absolutas”, que hallaron las teorías necesarias para
fundamentar y mantener el poder. Apareció así una nueva forma de fundamentación del derecho
y
del estado a través de la filosofía jurídico-política del absolutismo.
El absolutismo político se caracterizaba porque el poder era ejercido por una única persona:
el monarca, y su poder provenía de Dios. Él legislaba, administraba, juzgaba y creaba leyes que
vinculaban a todo el pueblo menos a él. (“el estado soy yo” rey de Francia).
Dentro de los pensadores más destacados de esta época que han hecho aportes teóricos
para fundamentar el poder absoluto del rey, encontramos a Nicolás Maquiavelo (1469-1527) y a
Jean Bodin (1529-1596). Maquiavelo sintió la necesidad de establecer las bases teóricas para la
vigencia de un sistema político que permitiera lograr la unidad italiana. Trató de establecer un
47
conjunto de pautas para lograr esta unificación e intentó establecer un orden social, para lo cual
entiende que es necesaria la consolidación del poder del soberano (“el fin justifica los medios”).
Bodin entendía que la soberanía era el poder absoluto y perpetuo del monarca, y que la
libertad de los individuos debe ceder ante el poder del estado (personificado en el rey).
El liberalismo político nació como una doctrina jurídico-política tendiente a consolidar los
valores de libertad e igualdad en todos los ciudadanos. Durante el siglo XVIII se produjo en Europa
una profunda restauración política: comenzaron a desmoronarse las monarquías absolutas, y la
máxima expresión de esta situación es la Revolución Francesa (1789) y la independencia de USA
(1776). estos hechos generaron consecuencias filosóficas, ya que hubieron varios pensadores que
expusieron teorías destinadas a delimitar y controlar el poder del estado. Entre ellos, Montesquieu
(1689-1755) y Rousseau (1712-1778).
El primero considero que la única forma en que el poder del estado puede hallarse
debidamente controlado es a través de lo que se llama “división de poderes”, proponiendo así un
equilibrio entre la función legislativa, la ejecutiva y la judicial.
Rousseau dijo que todos los individuos nacen libres e iguales, pero que para poder ejercer
plenamente la igualdad y la libertad es necesario contar con cierta seguridad. Esta se logra cuando
los individuos, a través de una especie de contrato deciden delegar parte de esa libertad en el
gobernante.
El gobernante ejerce esa soberanía por delegación del pueblo. Los individuos, según él, están
subordinados a su propia voluntad, y no a la de un monarca absoluto y despótico.
Immanuel Kant (1724-1804)
La filosófica kantiana es conocida bajo el nombre de idealismo trascendental o criticismo,
consiste en una conciliación entre las dos corrientes filosóficas que se disputaban la esencia del
conocimiento en europa de esa época (racionalismo -o idealismo- y empirismo -o realismo).
Mientras que el racionalismo se centraba en el conocimiento de las ideas del sujeto
pensante, el empirismo se centraba en la percepción de las cosas.
Kant entiende que si bien es cierto que el sujeto es quien elabora la realidad (realismo),
existen ciertos elementos inmutables a priori, osea, dados antes que el sujeto y que este debe
percibir (empirismo).
En su obra crítica de la razón pura, analiza los distintos tipos de juicios, distingue así:
➔ Juicios analiticos, que consisten en la aplicacion del principio lógico de identidad, ya que su
predicado deriva en el análisis del sujeto: “A es A” o “el triángulo tiene tres ángulos”. Están
dotados de certeza, pero no permiten la progresividad del conocimiento.
➔ Juicios sintéticos, a los que se arriba después de un proceso de conceptualización “A es B” o
“si el agua está a 0 grados, se congela”. Estos juicios permiten el avance del conocimiento,
pero no dan una certeza innegable.
➔ Kant propone la búsqueda de juicios sintéticos a priori, es decir, juicios que se basen en la
experiencia (sintéticos) pero que poseen una validez universal (a priori o analiticos).
Sobre la teoría del conocimiento, explica que consta de dos etapas importantes: la estética
trascendental, que es la etapa del proceso de conocimiento en la que el sujeto capta lo que Kant
llama “caos de sensaciones”, o sea, el conjunto desordenado de sensaciones que se perciben a
través de las formas puras de la sensibilidad (tiempo y espacio). Dice que no captamos el noúmeno
(objeto en sí) sino el fenómeno (lo que se nos presenta).
Estas sensaciones que captamos y que nos proporciona la estética trascendental deben ser
sometidas a un proceso de entendimiento que nos permita representarnos a nosotros mismos el
concepto de un objeto elaborado.
Esto ocurre en la analitica trascendental; el sujeto ordena las sensaciones externas a través
de categorías o formas a priori del entendimiento. estas categorías son la cantidad, la cualidad, la
relación y la modalidad.
Propone que existe un principio absoluto dedicado a ordenar nuestro comportamiento: la
ley moral. Siguiendo las ideas de Thomasius, planteando un principio moral válido para cualquier
48
tiempo y situación llamado imperativo categórico: “obra de tal menara que tu acción pueda ser
considerada una ley universal” osea, una pauta racional según la cual podemos determinar que
nuestra conducta se enmarca dentro del comportamiento moralmente correcto si puede ser
imitada
a fin de convertirse en una ley universal. Este imperativo categórico, según Kant, caracteriza la
acción moral. También formula un imperativo categórico para el derecho: “obra externamente de
manera que el libre uso de tu arbitrio pueda armonizar con la libertad de los demás” .
Las más inmediatas consecuencias que siguieron al pensamiento kantiano fue la
consolidación de un movimiento filosófico conocido como idealismo alemán, dentro del cual se
encuentra Hegel. También llamado postkantismo, este movimiento no siguió al pie de la letra los
pensamientos de su mentor; se caracterizó, al igual que la filosofía de Hegel, por la búsqueda de la
esencia de “la idea absoluta”.
Escuela histórica del Derecho.
La llamada “escuela histórica del derecho”, cuyos principales exponentes fueron Gustavo
Hugo (1783-1834), Federico Pucheta y Federico Carlos Savigny (1779-1861), quien fue su más
reconocido representante.
Savigny propuso la construcción científica del derecho, diciendo que toda elaboración
jurídica pasa por distintas etapas: el derecho popular espontáneo, el derecho científico y el
derecho
legislativo (elaboración de la norma formal).
Le da una importancia secundaria a la ley , ya que esta es siempre producto de un proceso
histórico , y la esencia de ese proceso es el “espíritu popular” o del pueblo, que es lo que le da
contenido no solamente al derecho, sino también a la política, a la moral, al arte y al lenguaje.
No fundamentó al derecho ni metafísica ni racionalmente, sino en la historia, que es la que
le da los contenidos al derecho positivo.
BOLILLA XIV – Desarrollo del pensamiento jurídico.
a) Antecedentes del pensamiento jurídico contemporáneo . El Materialismo Histórico. El
Neokantismo y sus direcciones. Neokantismo de Badén: Radbruch. Neokantismo de Marburgo:
Stammler y Kelsen.
El materialismo histórico condiciona el derecho a la realidad social, entendida como un
conflicto entre fuerzas productivas y relaciones de producción. Su principal representante fue Karl
Marx (1816-1883) y su discípulo Friedrich Engels (1820-1895).
Marx vio su influencia en Hegel y Feuerbach. Del primero tomó fundamentalmente la
dialéctica como un método que a partir de una sucesión de tesis, antítesis y síntesis permiten
explicar el conflicto y la evolución de la sociedad. De Feuerbach, en cambio, tomó su esencia
empírica según la cual todo lo espiritual siempre está determinado por lo material.
Marx explica que no es la consciencia del hombre la que determina la realidad, sino que la
realidad social determina la consciencia . En sus obras habla de la influencia del proletariado, de la
religión como un factor perturbador y desarrolla la teoría de la plusvalía, entendida como la
cantidad
de trabajo que adiciona un valor a las cosas, pero que no es retribuida al trabajador, en virtud de
lo
cual se produce una confrontación entre la burguesía (tesis) y proletariado (antítesis) para llegar,
luego de la lucha de clases a una sociedad comunista (síntesis).
Neokantinismo y sus direcciones
En 1865 Otto Lieberman escribe un libro en el que realiza una crítica a los continuadores de
la obra de Kant (Hegel, Fichte y Schelling) a quienes acusa de haber desvirtuado su obra y producir
con su exceso de idealismo la reacción positivista.
Es por esto que propone la vuelta a las fuentes: al análisis serio de la obra de Kant, sin
deformar sus ideas (como acusa a los postkantianos de haber hecho). Así surge una nueva
corriente:
el neokantinismo, regresar nuevamente a las ideas kantianas.
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Los filósofos neokantianos desarrollaron su actividad en Alemania y se dividieron en dos
ramas: los que estudiaban la crítica a la razón pura ( los de Marburgo, preocupados por los
problemas lógicos, por lo que se llama logicista) y los que se dedicaban a la crítica de la razón
práctica (los de Baden, dedicados a problemas éticos, por lo que se llaman eticistas).
El fundador del neokantinismo de Marburgo fue Hermann Cohen (1842-1918). Su principal
aporte de esta corriente filosófica fue sostener que todo conocimiento metódicamente fundado
puede constituirse en un objeto del conocimiento mismo: es posible hacer ciencia de cualquier
cosa, siempre y cuando contemos con el método adecuado . Dentro de esta línea de conocimiento
encontramos a Kelsen y al alemán rudolf Stammler (1856-1938).
Stammler sostenia que el derecho estaba integrado por dos partes: una lógica jurídica y una
deontología jurídica. La lógica jurídica trata de determinar lo que Stammler llama “universal
lógico”
del derecho, es decir, trata de encontrar que es lo que el derecho tiene de permanente y
universal,
independientemente del lugar y del tiempo.
Sostiene que lo que caracteriza el derecho es que es un querer, autárquico, vinculatorio e
inviolable.
Es un querer porque se diferencia del ser propio de la causalidad de la naturaleza; es
autárquico porque establece sus propias reglas de forma independiente, es vinculatorio porque se
refiere a la relación de las conductas de las personas entre sí; y es inviolable porque existe
independientemente de que se lo cumpla o no.
Propone hablar de la justicia como un ideal que nos permite llegar a aplicar el derecho en un
caso concreto de manera justa.
Kelsen fue la figura más destacada del criticismo neokantiano, revolucionó las modernas
concepciones jusfilosóficas y fundó la escuela de Viena donde continuó con las ideas de la escuela
de Marburgo. El carácter de neokantiano, se nota en el primer punto de la Teoría pura, ya que
hace
una teoría del derecho en general, pura en el sentido Kantiano quiere decir neutra al valor, que se
ocupe de lo que quiere decir el derecho, aspira a mejorar la ciencia jurídica, dándole objetividad y
precisión, para ello tiene que ubicar la ciencia jurídica en el cuadro de las ciencias. Utiliza las
purificaciones metodológicas:
Primera purificación : diferencia las ciencias causales de las normativas, por el modo de
conocer el objeto, por su principio; no por el objeto que estudian. Las ciencias causales son las que
se rigen por el principio de causalidad. Define a la naturaleza como el conjunto de elementos que
se
rigen por el principio de causalidad. (Relación: causa-efecto). Cadena infinita. Ámbito del "ser".
Segunda purificación : distinción entre moral y derecho. En una sociedad regida por el
principio de imputación, encuentra la norma con la cópula "debe ser" (dado un antecedente debe
ser un consecuente). El deber ser puede ser lógico (neutro al valor), campo del derecho o
axiológico
(con valor), campo de la moral. Kelsen comienza definiendo el consecuente (la sanción) porque
para
él toda norma jurídica tiene sanción (privación de un bien). La imputación es puramente lógica sin
contenido valorativo y con ello se distingue de la moral.
El neokantinismo de Baden o neokantinismo eticista se dedicó a la sistematización de los
estudios sobre la teoría de los valores o axiología. Tuvo como fundador a Heinrich Rickert
(1863-1936), quien además de clasificar las ciencias según su objeto (naturaleza o cultura) ensayo
una clasificación según su método, diciendo que las ciencias de naturaleza utilizan el método
generalizador ya que analizan fenómenos que se repiten constantemente, mientras que los
hechos
culturales, por tratarse de fenómenos únicos e irrepetibles deben ser analizados por el método
individualizador.
En el ámbito específicamente jurídico, uno de los más destacados pensadores de está rama
fue Gustavo Radbruch (1877-1944), quien decía que el derecho debe tener un contenido ético.
b) El realismo jurídico: sus distintas vertientes. La Filosofía analítica: características. Su
influencia en el campo jurídico.
50
El realismo jurídico es una concepción según la cual la esencia del derecho no se encuentra
en las grandes estructuras racionales que conforman las leyes y las instituciones jurídicas, sino en
la
práctica cotidiana de los tribunales: “el derecho es lo que los jueces dicen que es”, decía el jurista
norteamericano Oliver Wendell Holmes (1841-1935). Según él, el derecho es experiencia, para
poder
captar y saber lo que es el derecho debemos ponernos en la perspectiva de quien transgrede las
normas (el hombre malo), a quien no le importa lo que dice una ley, sino qué es lo que el juez va a
decidir en su caso concreto. Llega así a la conclusión que el derecho consiste en conocer en forma
sistemática la conducta de los jueces.
Otro realista norteamericano fue Jerome Frank (1889-1957), que sostenia que en realidad no
existe la normatividad, sino la probabilidad. Las consecuencias de las normas no son más que una
probabilidad, porque dependen de la solución que en el caso concreto brinde el juez. El derecho
es,
para él, “el arte de predecir la conducta de los jueces”.
Tiene lugar en sistemas en los que existe un poder judicial fuerte, según el cual el juez tiene
una amplia libertad creadora e interpretativa del derecho. Las leyes en estos países son solamente
pautas dirigidas a los magistrados, pero la esencia del derecho lo constituyen las decisiones
judiciales
o precedentes.
Este sistema se funda en el llamado case method o método de casos, que consiste en la
capacidad de investigar cuales son los precedentes análogos aplicables a la situación, sobre la base
de los hechos relevantes del caso, dentro del amplísimo universo de resoluciones judiciales.
Además del realismo jurídico norteamericano, existe otra dirección llamada realismo
jurídico escandinavo . El principal representante de esta corriente fue Alf Ross (1899-1979),
discípulo
de Kelsen, y su pensamiento fue influenciado por este.
Ross distingue dos aspectos del derecho: como contenido abstracto de las normas jurídicas,
y como hechos sociales que él identifica con las decisiones judiciales.
Entiende que las normas son importantes por cuanto expresan cómo deben comportarse los
individuos, pero remarca que su esencia es constituir un conjunto de directivas que van dirigidas a
los tribunales y que les indican a los jueces como deben ejercer su autoridad.
Las normas son utilizadas por los jueces para dar fundamento a sus decisiones o sentencias.
Explica que una norma es válida cuando integra el razonamiento de una sentencia, o sea, cuando
es
usada por el juez.
En cualquiera de sus dos vertientes, el realismo jurídico le da fundamental importancia a lo
que se denomina “el caso” (la situación concreta que debe juzgarse) y parte de la base de que
todo
caso es “único”, motivo por el cual no se puede resolver un caso teniendo en cuenta únicamente
fórmulas teóricas o dogmáticas.
En resumen: el derecho como conocimiento de conducta o predicción de la
conducta de los jueces, es realismo norteamericano, mientras que el derecho como
directivas a los tribunales para que ejerzan su autoridad es realismo escandinavo.
La llamada filosofía analitica abarca un gran movimiento filosófico que se originó a
principios del siglo XX en Europa Central. Suele decirse que es la continuación del viejo positivismo
filosófico del siglo XIX.
Uno de los más nombrados filósofos que dio origen a esta corriente fue Ludwig Wittgenstein
(1889-1951), quien sostenia que la realidad tiene dos aspectos: uno que es inconceptualizable (no
podemos conocerlo ni emitir conceptos sobre este) y otro experimentable (aca le da importancia
al
lenguaje, ya que nos permite determinar la realidad atribuyéndole significados). Para él los
problemas filosoficos son siempre problemas lingüísticos originados en el uso inapropiado del
lenguaje.
Otro autor importante fue Rudolf Carnap, quien propuso la superación de los obstáculos de
las imprecisiones de la metafísica a través del análisis lógico del lenguaje. Pero sin dudas, uno de
los
que mayor influencia tuvo en el campo del derecho fue Georg Henrik Von Wright (1916-2003),
quien
discute los problemas filosoficos concernientes a la existencia de las normas de la verdad de las
proposiciones normativas.
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Podemos decir que las caracteristicas escenciales de la filosofía analitica son: sostener que
existe una relación íntima entre filosofía y lenguaje; el rechazo a la metafísica; la preocupación por
la
búsqueda de un saber científico y sostener que solamente se progresa filosóficamente mediante el
análisis. Los filósofos analiticos se circunscriben a trabajar sobre problemas lógicos o
metodológicos.
c) Distintas direcciones del pensamiento jurídico en la Argentina. El iusnaturalismo. Las ideas
naturalistas: Alberdi. La Neoescolástica: La Teoría Egológica y sus seguidores. Las direcciones
analíticas. El trialismo jurídico. Las ideas iusfilosóficas en el ámbito de la Universidad Nacional de
La Plata.
Podemos decir que en la primer etapa de nuestra historia, que abarca desde la conquista
hasta la independencia, predominaron fundamentalmente las ideas de la filosofía escolástica y
consecuentemente, la idea de un derecho natural de fundamento teológico.
Cuando se produjo la emancipación de la corona española comenzaron a difundirse nuevas
ideas,principalmente basadas en la filosofía jurídica racionalista de Montesquieu y Rousseau.
Se produce así un cambio y el derecho deja de verse con fundamentos iusnaturalistas
teológicos para pasar a tener una fundamentación iusnaturalista racionalista.
Esto se observa principalmente en los escritos de Juan Bautista Alberdi (1810-1884), quien
entre otras obras escribió las bases,donde prácticamente proporciona la estructura teórica de
nuestra actual constitución nacional.
Se refiere a la importancia de la difusión de las concepciones del pensamiento, a la forma de
organizar institucionalmente el país, a cuál debe ser el espíritu de una constitución siguiendo el
modelo republicano, a la importancia de la formación de la nacionalidad y al reconocimiento de la
libertad e igualdad, siguiendo el modelo de liberalismo político europeo.
La teoría egológica fue la obra más importante del argentino Carlos Cossio (1903-1987),
quien a principios de los años 40 comenzó a difundir la obra iusfilosófica de Hans Kelsen, la teoría
pura del derecho.
Iniciada su actividad como docente en la UNLP, comenzó a sentar las bases de la Teoría
Egológica, y se formó el primer grupo de filósofos seguidores de esta concepción: en la UBA,
Enrique
Aftalión, Ambrosio Gioja y Julio Cueto Rúa, y en la UNLP, Mario Copello, Ernesto Borja, Juan Carlos
Smith y Abel Aristegui, quienes difundieron sus propias concepciones sobre el derecho con una
marcada influencia de la teoría pura y egológica.
Para Cossio el objeto del derecho no son las normas jurídicas, sino la conducta humana en
interferencia intersubjetiva en libertad de creación. Esto significa que lo que conocemos es
conductas a través de normas, ya que estas últimas son las que atribuyen el sentido a l acción
humana. El derecho está constituido así por un objeto cultural egologico.
Cossio no sólo se diferencia de Kelsen por lo que considera que es el objeto del derecho y la
función gnoseológica que le atribuye a la norma, sino por la estructura de esta última. Para Kelsen,
la
norma (primaria) era un enunciado que solamente consistía en la imputación de una sanción a un
hecho ilícito (dado A debe ser B). La licitud formaba parte de la norma secundaria, que no era
considerada objeto de la ciencia jurídica. Cossio, en cambio, sostiene que si el objeto del derecho
es
la conducta, entonces tanto importa la conducta en su faz lícita como ilícita, por lo tanto el modelo
de norma kelseniano es insuficiente y propone así una estructura de norma integrada por dos
partes
que se hallan en disyunción proporcional (“o”). A la primera parte, referida a la faz lícita de la
norma,
la llamó endonorma, y a la segunda, referida a la faz ilícita, la llamó perinorma.
Cossio explica que la verdadera justicia debe ser la razón suficiente del derecho, y como
principio lógico de razón suficiente tiene tres modos: razón de existencia (la libertad, porque la
existencia de los hombres es libertad), razón de esencia (la creación) y razón de verdad (la
igualdad);
por lo tanto define justicia como la creación de igualaciones en libertad .
Pensamiento iusfilosofico en el ámbito de la UNLP.
52
Cossio fue el mayor exponente de la iusfilosofía en argentina. En 1935 en la plata formó su
primer grupo de discípulos. Muchos de ellos fueron sus alumnos en filosofía del derecho en
nuestra
facultad, que en esa época era dictada por él. Sus seguidores formaron y difundieron sus propias
concepciones sobre el derecho, con una marcada tendencia tanto de la Teoría Pura del Derecho
como de la Egología.
Está teoría se fundó en la teoría pura, y se desarrolló como un intento de complementación
crítica, y llegó más allá: se dedicó a analizar a relación entre la norm y la conducta, entendiendo
está
última como objeto de la ciencia jurídica.
Podemos decir, entonces, que las ideas iusfilosóficas de la UNLP se fundamentan en,
básicamente, ambas teorías.
Derecho trialista o trialismo jurídico : Afirma que el objeto de la ciencia del derecho está integrado
por
la relación de tres elementos: los hechos, los valores y las normas. Para esta concepción, la norma
es una
realidad cultural en donde el hecho y el valor se implican y la norma aparece como proceso
culminante dentro
de la experiencia jurídica, objetivando y seleccionando un hecho social en función de ciertos
valores derivados
del contexto histórico y cultural.

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