Flexibilizacion Laboral, Carrillo Calle

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La flexibilización del contenido laboral de la Constitución
Martín Carrillo Calle (*)
CARRILLO, Martín:
En: Ferro Delgado, Víctor: Balance de la Reforma Laboral

Peruana. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. Lima, 2001. Pags. 45 al 91.
Introducción
El presente ensayo pretende hacer una aproximación crítica, tanto al proceso

político-jurídico que precedió y acompañó a la promulgación de la Constitución de
1993, como al contenido laboral de la misma. Para el efecto, lo hemos estructurado
en dos partes: una primera, donde haremos repaso de los antecedentes y el
contexto en que se sancionó el vigente texto constitucional, mientras que la
segunda está dedicada a la reseña del “bloque de la laboralidad” consagrado por
éste.
Téngase presente como punto de partida, que la sustitución de la Constitución de

1979 por el texto sancionado en 1993, en nada es ajena a la reforma de la
legislación laboral implementada por el gobierno del Presidente Fujimori, pues bien
se puede afirmar que aquella deviene en su corolario. El radical proceso de
flexibilización llevado a cabo a inicios de la década de los noventa, no sólo fue
socialmente respondido por las organizaciones de trabajadores, sino también
jurídicamente cuestionado ante las instancias jurisdiccionales competentes, pues
significaba un claro violentamiento del marco constitucional en ese entonces
vigente, lo que llevó a que se presenten ante el Tribunal de Garantías
Constitucionales -por aquella época el órgano de control de la constitucionalidad de
las leyes-, sendas demandas contra los pilares en que se sustentaba la reforma
laboral, es decir, la: Ley de la Compensación por Tiempo de Servicios; Ley de
Promoción de la Inversión Privada en las Empresas Estatales; Ley de Participación
del Trabajador en la Empresa; Ley de Beneficios Sociales; Ley del Sistema Privado
de Salud; Ley del Sistema Privado de Pensiones; Ley de Fomento del Empleo y Ley
Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada (1 ), conjunto de disposiciones
que en todo o en parte colisionaban con la Constitución de 1979.
(* ) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Candidato a Doctor en Derecho por la
Universidad de Salamanca (España). Coordinador de la Sección Peruana del Grupo de Laboralistas
Latinoamericanos “Bologna-Castilla La Mancha”. Integrante del cuerpo de árbitros laborales del Centro
de Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima. Conciliador Extrajudicial.
(1 ) Nos referimos a los Decretos Legislativos 650; 674; 677; 688; 718; 724; 728 y 757, respectivamente.
El Tribunal de Garantías Constitucionales llegó a declarar inconstitucional a los Decretos Legislativos
650 y 674, en sus respectivos extremos referidos al efecto cancelatorio de los pagos adelantados por
2
Ante la disyuntiva de verse obligado a reconducir la legislación laboral al marco

constitucional o modificar el mismo para mantener intacta su reforma
flexibilizadora, el gobierno del Presidente Fujimori apostó por la segunda opción.
Lamentablemente la incompatibilidad entre la Constitución y la reforma laboral, fue
salvada flexibilizando el contenido laboral de la primera.
Parte I
Antecedentes y Contexto de la Constitución de 1993
1.- El Autogolpe de Estado
Tras veinte meses de gobierno y en la noche del domingo 5 de abril de 1992, el

Presidente Fujimori dió lectura a un manifiesto -transmitido en cadena nacional de
radio y televisión-, en el que denunciaba que el accionar del Poder Ejecutivo
resultaba trabado por “la descomposición de la institucionalidad vigente”,
expresada en que tanto el Poder Legislativo como el Judicial, adolecían de la
identificación necesaria “con los grandes intereses nacionales”. Para superar tal
situación, dispuso la conformación de un Gobierno de Emergencia y Reconstrucción
Nacional, la disolución del Congreso de la República y la reorganización integral del
Poder Judicial, del Ministerio Público, del Tribunal de Garantías Constitucionales, del
Consejo Nacional de la Magistratura y de la Contraloría General. Además, anunció
el nombramiento de una Comisión de “connotados juristas para que elabore un
proyecto de reforma constitucional con el fin (...) de adecuar nuestra Carta Magna
a los fines del desarrollo, la modernización y la pacificación del país”. La
modificación constitucional a llevarse a cabo con los propósitos ya señalados, sería
aprobada por la ciudadanía mediante un plebiscito (2 ).
El Diario Oficial publicó dos días después el Decreto Ley 25418, que sancionaba la
Ley de Bases del Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional, instituyendo
transitoriamente el mismo, cuyo objetivo fundamental era lograr la reforma
institucional del país, para lo cual fijaba como su primera meta modificar la
Constitución de 1979, “para que el nuevo proyecto resultante sirva de medio eficaz
para el desarrollo”. Sin perjuicio del proceso de reforma que habría de llevarse a
cabo, se dispuso la inmediata suspensión de los artículos constitucionales que se
opusieran a lo establecido por el propio Decreto Ley.
El interregno constitucional (3 ) que se abre con el autogolpe de Estado y que

implicaba la concentración de todos los poderes en el Presidente Fujimori, no
preveía -en principio- término alguno. Fue la presión internacional, que alentaba el
restablecimiento del sistema democrático y la recomposición del estado de derecho
en nuestro país, la que obligó al Presidente Fujimori a comprometerse -en el mes
concepto de la Compensación por Tiempo de Servicios. El cierre de facto que sufrió el Tribunal en abril
de 1992, le impidió pronunciarse sobre las otras normas impugnadas.
(2 ) Fujimori, 1992.
(3 ) La interrupción del Estado de Derecho se ha querido justificar en que el Presidente Fujimori se
encontraba “bajo una excesiva presión: la grave situación económica y social, la extrema tensión social y
la demora de la llegada de la ayuda externa, como el avance del terrorismo y el narcotráfico. A lo que se
agregaba el recorte inconstitucional de sus facultades, la presión militar-policial requiriendo mayor apoyo
del poder político, la parcialización inconstitucional del Tribunal de Garantías Constitucionales, un nuevo
escándalo sobre el manejo de donaciones, antecedentes conspiratorios ocurridos entre setiembre y octubre
(de 1991) y la posibilidad de que (el Congreso) (…) declare la vacancia (de su cargo) (….). Estos factores
lo llevaron (…) a la conclusión de realizar lo que él mismo calificó como un CONTRAGOLPE” (Torres y
Torres Lara, 1992: 21).
3
de mayo de 1992- ante la Organización de Estados Americanos (OEA), a convocar a

elecciones para la conformación de una Asamblea Constituyente encargada de
elaborar un nuevo texto constitucional, cuya aprobación se haría por la vía del
referéndum.
Como pone en evidencia la somera reseña precedente, el Presidente Fujimori no

contaba con una propuesta coherente para afrontar la situación creada por él
mismo (4 ), pues en pocas semanas pasó de una reforma parcial a una sustitución
total del texto constitucional; de su elaboración por una comisión de juristas
designados a la elección de una asamblea constituyente, y de una aprobación
plebiscitaria a una ratificación mediante referéndum. En todo caso, la génesis de
todas éstas improvisadas alternativas era la misma: el autogolpe de Estado.
2.- El Congreso Constituyente Democrático
Fruto del compromiso con la comunidad internacional, en agosto de 1992 se

promulgó el Decreto Ley 25684, Ley de Elecciones para el Congreso Constituyente
Democrático (en adelante CCD), órgano legislativo cuya función fue la de elaborar y
aprobar una nueva Constitución (art. 138°), la misma que debería ser dotada de
un “sentido de futuro”, que le permitiera al Perú “lograr la paz, su desarrollo
integral y una auténtica democracia” (II Principio General). Para cumplir
debidamente con el encargo recibido, el CCD debía considerar las iniciativas que en
su oportunidad le presenten “las instituciones y la ciudadanía en general (...) de
acuerdo con el procedimiento que se establezca por ley expresa” (art. 139°) (5 ).
Además se estableció que el texto aprobado por el Congreso sería “sometido a
referéndum para su aprobación” (art. 147°).
El 22 de noviembre de 1992 se realizó la elección de los 80 miembros que

integraban el CCD. A los comicios no se presentaron el APRA (que formó gobierno
en el período 1985-1990); Acción Popular (que formó gobierno en el período 1980-
1985), el Movimiento Libertad (rival político del Presidente Fujimori en las
elecciones de 1990), ni varios de los partidos de izquierda, por entender que su
participación legitimaría al convocante gobierno de facto. Los resultados dieron a la
lista oficialista la mayoría absoluta (6 ), resultado que debe ser convenientemente
contextualizado, pues no debe olvidarse que el 27% del cuerpo electoral se abstuvo
de votar, y que casi el 24% de los ciudadanos que participaron en dicha elección
votaron en blanco o viciaron su voto.
2.1.- El Proceso Constituyente: apuro y levedad
(4 ) “Primero fue la historia del Plebiscito; se plantean presiones internas e internacionales, cambia
entonces la propuesta. Dice: “Ahora ya no me quedo un año sin Parlamento, ahora me quedo cinco
meses”. Este juego de ambigüedades y cambiantes proposiciones, relativiza absolutamente todo lo que
pudiera entenderse como causas de tipo estructural que están detrás del golpe” (Bernales, 1992: 42).
(5 ) Dicha ley nunca fue promulgada, así que no existió un canal directo de participación ciudadana en la
elaboración de la vigente Constitución.
(6 ) Nueva Mayoría-Cambio 90, grupo que apoya al Presidente Fujimori, obtuvo 44 congresistas y sus
aliados de Renovación -de tendencia conservadora- otros 6. Las otras 30 plazas fueron para una
variopinta oposición, representada por el Partido Popular Cristiano (8); Frente Independiente Moralizador
(7); Movimiento Democrático de Izquierda (4); Coordinadora Democrática (4); Frente Nacional de
Trabajadores y Campesinos (3); Frente Popular Agrícola (2); Solidaridad y Democracia (1); Movimiento
Independiente Agrario (1).
4
Entre mediados de enero e inicios de setiembre de 1993, el CCD elaboró el nuevo

texto constitucional ( 7 ). Para ello siguió un muy cuestionable procedimiento, con un
debate apresurado de pobre nivel jurídico y una limitada participación de la
sociedad civil.
Durante los dos primeros meses de labores, la Comisión de Constitución fue

sancionando de manera aislada algunos artículos, y presentándolos al pleno del
CCD para su respectiva aprobación ( 8 ), para posteriormente establecer que el pleno
sólo reiniciaría sus debates, cuando la citada Comisión haya podido elaborar una
propuesta completa del articulado de lo que sería el nuevo texto constitucional.
El texto sancionado por el CCD para reemplazar a la Constitución de 1979 contó

con tres propuestas previas, públicamente conocidas. El 20 de mayo, el Diario
Oficial publicó en separata especial el Anteproyecto de la nueva Constitución, que
comprendía 300 artículos. Al mes, el 22 de junio para ser exactos, se publicó en el
mismo medio y con similar formato, un segundo anteproyecto que esta vez incluía
292 artículos. La secuencia de proyectos se completó apenas ocho días después (el
1 de julio), con la difusión, en similares condiciones que sus precedentes, de un
nuevo proyecto constitucional, esta vez con 226 artículos. Es decir, en un plazo de
seis semanas la mayoría oficialista presentó tres propuestas, pero entre la primera
y la última de ellas la extensión del articulado se redujo en un 25% ( 9 ). Finalmente,
el texto que terminó de sancionar el pleno del CCD el 6 de setiembre de 1992
comprende 206 artículos, esto es, resulta un tercio menor en extensión que la
Constitución precedente (1 0 ).
Con este errático y simplista proceder, la mayoría oficialista buscaba aprobar

expeditivamente un nuevo texto constitucional, para darle el mayor respaldo legal a
las reformas económicas y políticas que ya venía implementando el régimen del
Presidente Fujimori (1 1 ). La celeridad aplicada a las discusiones, permitió a la
(7 ) Sus promotores se ufanan que la vigente Constitución registra 180 innovaciones frente al texto
precedente (Torres y Torres Lara, 1995: 21), mientras que sus críticos advierten que sólo un tercio de su
articulado representa algún cambio (García Belaunde y Fernández Segado, 1994: 20), es por ello que
desde una “perspectiva material” debe hablarse en estricto de una reforma del texto de 1979, más que de
una “nueva” Constitución (Fernández Segado, 1994: 12 y 14).
(8 ) Bajo este “procedimiento incoherente” (Abad, 1993: 7), por ejemplo, fue debatida y aprobada la
libertad de trabajo en la sesión del pleno celebrada el 22 de febrero de 1993, cuyas actas registran el
cuestionamiento del congresista Pease García al trámite seguido, pues éste advierte el problema que
constituye “discutir un capítulo sin tener por lo menos el resto del título” (Congreso Constituyente
Democrático (Tomo I), 1998: 135).
(9 ) La “obsesión por la brevedad” llevó a la mayoría oficialista a reducir cada vez más el articulado de
sus propuestas, “sin ningún cuidado ni sindéresis” (García Belaunde y Fernández Segado, 1994: 21). En
los dos primeros proyectos eran diez los artículos laborales, pero la última propuesta los redujo a ocho.
Situación similar se presentó con los artículos considerados bajo el título de la Función Pública: eran seis
en los dos primeros proyectos, quedando reducidos a la mitad en la última propuesta.
(10 ) “La relevante reducción del articulado tiene su origen, en lo sustancial, en la notable poda de que han
sido objeto los tres primeros Títulos de la Constitución de 1979, que en buena medida responde al
desmantelamiento de algunos de los presupuestos del Estado social que contemplaba la anterior
Constitución” (Fernández Segado, 1994: 15). Si alguien se pregunta cuál es el propósito de tal
reducción, la respuesta es que “La mayoría ha buscado eliminar prácticamente todo rastro expreso de las
obligaciones sociales del Estado, tan presentes en la Constitución de 1979” (Rubio, 1993: 11).
(11 ) La metodología empleada en el proceso constituyente es “accesoria”, en tanto el verdadero interés es
“producir aceleradamente el instrumento político” deseado por la mayoría. Para ella, “lo fundamental es
plasmar en el más breve plazo las “reformas estructurales”, el proyecto político personalista que se quiere
instrumentar” (Abad, 1993: 5 y 13).
5
mayoría oficialista evadir el debate serio y la reflexión profunda que reclama toda
elaboración de un texto constitucional ( 1 2 ). La levedad del debate -a ratos,
francamente insoportable- se explica también por la ausencia de un “clima
constituyente”, pues la participación de la sociedad civil fue absolutamente
episódica o lo suficientemente mediatizada, hasta hacerla meramente simbólica
(1 3 ).
El esfuerzo desplegado por la mayoría oficialista, estuvo orientado a darse un texto

constitucional que sea fiel reflejo de su “peculiar filosofía socio-económica y
política”, que no es otra que “la particular concepción de gobierno del Presidente
Fujimori” ( 1 4 ). Hija de sus circunstancias (1 5 ), la Constitución de 1993 fue elaborada
“en función de una coyuntura y de un personaje, y nada más” (1 6 ). Antes que
pensar en darle al país una nueva Constitución, la mayoría oficialista prefirió dotar
al régimen de su propio estatuto (1 7 ), opción que de por sí hipoteca su vigencia en
el tiempo (1 8 ). No cabe duda, que más temprano que tarde, se producirá su
reforma o reemplazo.
2.2.- La propuesta laboral: “outsourcing” normativo
Si bien fue dejada de lado la inicial propuesta presidencial, de encargar a una

comisión de juristas la redacción de un proyecto de reforma constitucional,
podemos decir que este procedimiento se cumplió parcialmente en el CCD, dado el
origen de los artículos que regulan la materia laboral en la Constitución de 1993. En
este caso, la mayoría oficialista innovó todo proceso constituyente, al recurrir a lo
que llamaremos un “outsourcing” normativo, pues externalizó la producción del
articulado correspondiente a una institución privada, que convocó a un conjunto de
especialistas para el efecto (1 9 ). Luego de seis semanas de discusiones, ICEL
(12 ) Lo que ha llevado a calificar al CCD como “el más pobre “proceso constituyente” de nuestra historia
republicana, carente totalmente de reflexión doctrinaria” (García Belaunde y Planas, 1993: 320).
(13 ) Cfr. García Belaunde y Planas, 1993: 80. Abad, 1993: 5 y 8. Fernández Segado, 1994: 13.
(14 ) Fernández Segado, 1994: 14.
(15 ) El particular contexto socio-político que precedió y acompañó al CCD, configuró lo que se llama una
“dictadura constituyente”, en tanto dicho proceso se desarrolló con el objetivo central de instrumentalizar
una autocracia, pero “bajo un ropaje formalmente constitucional”. Con esos antidemocráticos
antecedentes, el resultado no puede ser otro que el de una “constitución semántica”, en tanto ella resulta
institucionalizando la posición prevalente de quien detenta de facto el poder, dotándole formalmente de la
legitimidad que necesita. Se predica de una constitución el carácter de semántica, cuando ella resulta
elaborada “en función de un personaje, para garantizarle el ejercicio omnímodo del poder político”
(García Belaunde y Planas, 1993: 129 y 318). Paniagua no duda en calificar así a la Constitución de 1993,
en tanto lo considera un “texto hecho “a medida” y por “encargo” de un autócrata que aspira a
perpetuarse” (1994: 143 y 150).
(16 ) García Belaúnde, 1996: 230.
(17 ) El texto aprobado “refleja la opción política del régimen, se trata de una suerte de “Constitución-
programa de gobierno” (Abad, 1993: 13).
(18 ) No es muy factible que la Constitución de 1993 sobreviva a “la vida política de su progenitor, el
Presidente Fujimori” (Fernández Segado, 1994: 14). Coincidentemente, se ha sostenido que “lo más
probable es que esta Constitución, tal cual, no sobreviva al régimen que la hizo nacer” (García Belaunde,
1996: 189).
(19 ) Se trata del Instituto de Capacitación y Estudios Laborales (ICEL). Los abogados laboralistas que
intervinieron en las reuniones -celebradas entre el 28 de enero y el 11 de marzo de 1993-, fueron: Luis
Aparicio; Carlos Blancas; Julio César Barrenechea; Alfonso de los Heros; Fernando Elías; Víctor Ferro;
Joaquín Leguía; Ricardo Marcenaro; Pedro Morales; Javier Neves; Mario Pasco; Francisco Romero; Ana
María Yañez; Jaime Zavala. Colectivo de especialistas, calificado como “grupo informal” de “amplia y
plural composición” (Pasco, 1993-A: 35). Siendo sin duda plural su composición, cabe precisar que la
mayoría de estos abogados habían colaborado en el diseño y/o aplicación de la reforma laboral
6
presenta su propuesta al Presidente de la Comisión de Trabajo del CCD, quien antes

de llevarla ante los congresistas integrantes de su Comisión, primero la somete a
su grupo político -obviamente, la mayoría oficialista- que la aprueba, con la única
atingencia que se elimine la retroactividad legal benigna a favor de los trabajadores
(2 0 ), y luego se presenta -el 16 de marzo- ante la Comisión de Constitución para
fundamentar tal propuesta (que hasta ese momento sólo era una iniciativa
particular con el respaldo político del régimen). Recién el 17 de marzo, los
miembros de la Comisión de Trabajo del CCD ( 2 1 ), conocen la propuesta y la
discuten, aprobando ese mismo día por “unanimidad” el dictamen correspondiente.
Adviértase que el articulado que suscribe la Comisión, no es el que originalmente
propuso ICEL, sino la versión ya corregida y hecha suya por la mayoría oficialista.
El Presidente de la Comisión de Trabajo se vuelve a presentar ante la Comisión de
Constitución el 23 de marzo, para completar la fundamentación del proyecto de
articulado, contando recién en ese momento con el dictamen correspondiente (2 2 ).
El pleno debatió de manera expeditiva los artículos de contenido laboral del

proyecto de Constitución, entre la tarde del día 7 y la mañana del 8 de julio de
1993, produciéndose la votación ese mismo día (2 3 ). Trámite similar merecieron los
artículos comprendidos en la Función Pública, que fueron debatidos y votados en la
tarde del 12 de julio (2 4 ). El 23 de agosto la oposición presentó un pedido de
reconsideración sobre la mitad de los artículos de contenido laboral aprobados
(aquellos concernientes a remuneraciones, principios, despido y participación), pero
la mayoría oficialista rechazó su admisión a debate. Por último, el 3 de setiembre
nuevamente la oposición presentó sendos pedidos de reconsideración sobre
implementada por el régimen del Presidente Fujimori. En la sesión del pleno del CCD del 22 de febrero
de 1993, el congresista Marcenaro se refiere al proyecto de articulado laboral “que estamos trabajando en
Nueva Mayoría-Cambio 90”, el cual nunca fue presentado, salvo que con esas palabras se hubiese
referido a la propuesta -en curso de elaboración en ese momento- encargada al ICEL (Congreso
Constituyente Democrático (Tomo I), 1998: 137).
(20 ) Fueron diez los artículos que inicialmente merecieron el apoyo de la mayoría, y que se mantuvieron
en las dos primeras versiones del proyecto de Constitución, pero al publicarse el tercer proyecto dos de
ellos desaparecieron: el que fijaba los deberes estatales en materia de trabajo y el que regulaba el régimen
laboral en las empresas estatales. Este último, finalmente fue incorporado al capítulo de la Función
Pública, con cambios en su redacción.
(21 ) La Comisión estaba integrada por los congresistas: Ricardo Marcenaro -quien la presidió-, Gamaliel
Barreto; Tito Chávez; María Vítor; José Gamonal (Nueva Mayoría/Cambio 90); Xavier Barrón (Partido
Popular Cristiano); Julio Chu Meritz y Willy Serrato Puse (Frente Independiente Moralizador); Eusebio
Vicuña (Frente Popular Agrícola).
(22 ) Cfr. Marcenaro, 1995: 37.
(23 ) “Habiendo debatido el Congreso el tema del trabajo por tres horas y media, la Presidencia desea
consultar al Pleno si considera que el asunto ha sido suficientemente discutido. Se va a votar (...) El
Pleno ha acordado dar el tema por agotado”. Al inicio del debate, se planteó como cuestión de orden por
la congresista Flores Nano, que las discusiones sobre el tema laboral se organicen en cuatro rondas, en
atención a la diversidad de materias y la conveniencia de un debate profundo. La iniciativa fue rechazada
por 36 votos en contra y 17 a favor (Congreso Constituyente Democrático (Tomo I), 1998: 458, 459 y
495). Es evidente que el tiempo empleado para el debate en el pleno del CCD, está en directa proporción
con el interés de la mayoría oficialista en la materia.
(24 ) Dada la pobreza e inconsistencia de la propuesta presentada por la mayoría oficialista sobre el tema,
la oposición pidió como cuestión de orden que se postergue el debate para mejorar la misma. Dicho
pedido fue rechazado. En todo caso, la breve discusión del pleno sirvió para corregir los errores y olvidos
más saltantes. Fruto de ese debate, se decidió incluir en el texto constitucional que los funcionarios y
trabajadores públicos están al servicio de la Nación; el reconocimiento de la carrera administrativa; las
categorías excluidas de la función pública; la prescripción de los delitos cometidos contra el patrimonio
del Estado, y el reconocimiento de los derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos.
7
extremos de dos artículos (principio protector y privilegio salarial, específicamente),

que igualmente fueron rechazados.
El sintético recuento del proceso constituyente en lo que toca a las materias propias
de las relaciones de trabajo, no hace más que confirmar la crítica ya adelantada y
hecha con carácter general: injustificada celeridad en el trámite y lamentable
superficialidad en el debate. Difícilmente puede ser favorable la evaluación de la
labor de una Comisión de Trabajo, que recibe su tarea hecha por terceros y la
aprueba por unanimidad en una sola tarde, elaborando apuradamente un dictamen
que será parcialmente modificado por la Comisión de Constitución, y que el Pleno
del CCD no discutirá -desmintiendo así cualquier urgencia- hasta quince semanas
después. Difícilmente puede ser satisfactoria una discusión por contadas horas, en
un tema de tanta trascendencia y en donde se habían hecho importantes
modificaciones -de forma y fondo- al texto constitucional precedente.
2.3.- Un Referéndum de estrecho resultado
El proceso constituyente tuvo su capítulo final en el referéndum celebrado el 31 de

octubre de 1993. Los resultados dieron un 52% a favor de la aprobación de la
nueva Constitución, mientras los que la rechazaron alcanzaron el 48% de los votos
válidamente emitidos. De los 25 Departamentos en los que se divide
administrativamente el país, el voto por el “no” se impuso en 14 de ellos, pero el
voto por el “si” ganó en aquellos de mayor población (su triunfo en Lima fue
determinante). En todo caso, no debe perderse de vista que un tercio de la
población electoral no asistió a la votación, la misma que fue politizada por el
propio régimen, en tanto el Presidente Fujimori convirtió el referéndum en una
consulta sobre la aprobación de su gestión de gobierno, es decir, lo convirtió en un
voto de confianza (2 5 ).
El estrecho margen existente entre los que aprueban y desaprueban el vigente

texto constitucional, puso en evidencia que éste no cuenta con un consenso social
que lo sustente (2 6 ), es decir, por las circunstancias en que fue aprobada, la
Constitución de 1993 ha nacido con una “debilidad congénita”. Resulta pertinente
poner de manifiesto que uno de los factores que explican la alta votación alcanzada
por el “no” en el referéndum, fue el rechazo de la ciudadanía -y no sólo de los
trabajadores organizados- “al serio recorte de los derechos económicos-sociales”
(2 7 ), tema al que dedicaremos los párrafos siguientes.
Parte II
El contenido laboral de la Constitución de 1993
3.- Caracterización Valorativa
Con propósitos laudatorios, se ha caracterizado a la fórmula adoptada para regular

la materia laboral en la Constitución de 1993, como: concreta, flexible, técnica y
(25 ) El Presidente Fujimori, en gesto extremo y calculado, a pocos días de celebrarse el referéndum,
amenazó con renunciar si vencían los votos por el “no”, abdicación que no había sido solicitada ni por la
más radical de las oposiciones.
(26 ) Los resultados del referéndum, han convertido a la Constitución en un “elemento centrífugo, de
desunión social, ya que ha dividido casi por la mitad al electorado, algo que, por si mismo, es
posiblemente la peor carta de presentación que pueda esgrimir una Asamblea Constituyente a favor de su
obra” (Fernández Segado, 1994: 13).
(27 ) García Belaunde, 1996: 188 y 189.
8
liberal-progresista (2 8 ). A continuación, revisaremos con afán crítico y algún detalle,

cada uno de estos supuestos atributos.
3.1.- ¿Constitución “concreta”?
Frente a la Carta de 1979, que supuestamente “adolecía de grandilocuencia y

lirismo”, que abusaba de “los postulados teóricos, las declaraciones principistas, las
metas ideales”, aparece la Constitución de 1993 que tiene como virtud ser concisa,
“concreta, veraz y factible” (2 9 ). En materia laboral, ella “sólo contiene aquello
indispensable, indisponible, trascendente, fundamental, dejando librado a la
legislación lo coyuntural o prescindible” (3 0 ). Esta opción, asume la tesis según la
cual “la Constitución solo debe contener los grandes lineamientos y principios
básicos que informan el derecho del trabajo, incorporando sólo aquellos derechos
específicos que se presumen inmutables en el tiempo” ( 3 1 ). Su contenido debe
limitarse a los “derechos laborales fundamentales, esenciales y básicos expresados
en los términos más precisos y concisos que sea posible” (3 2 ). Ese declarado afán
de someter -casi como consigna- a la Constitución a un estilo de concisión y
concreción, ha sido contestado por quienes advierten que “en países de escasa
cultura cívica y de precario sentimiento constitucional como los nuestros, los textos
(constitucionales) necesitan ser muy explícitos no sólo para evitar arbitrariedades
sino para realizar labor pedagógica a la ciudadanía en torno a sus derechos” (3 3 ).
Por evitar una (supuesta) Constitución-Código, el CCD -lamentablemente- nos ha
impuesto una Constitución-Breviario, olvidando la existencia de más de una opción
equidistante de los extremos.
En todo caso, téngase presente que el carácter de brevedad que se quiere resaltar
como atributo de la Constitución de 1993, no es una nota coherente en todo su
texto, pues “a su interior, se conservan numerosos apartados con excesivo corte
reglamentarista” (3 4 ). Esta paradójica situación, queda en evidencia cuando se
advierte que “la gran prolijidad de muchos de los preceptos de la nueva Carta (...)
en ocasiones cercana a lo reglamentista (...) de modo sorprendente contrasta con
la regulación notoriamente insuficiente que el constituyente peruano ha dado a
(28 ) Cfr. Pasco, 1993-A: 35. Elogios agradecidos por la mayoría oficialista y presentados como argumento
de autoridad por el Presidente de la Comisión de Trabajo en el debate del pleno del CCD (Congreso
Constituyente Democrático (Tomo I), 1998: 492 y 493).
(29 ) Se ha señalado como atributo de la vigente Constitución, que en el ámbito de las relaciones de trabajo
ella si ha recogido metas que pueden ser cumplidas, pues sus mentores entienden que lo mejor es que no
contenga “mandatos que la realidad nacional haga de imposible cumplimiento o de un cumplimiento
inadecuado, distorsionado o incluso grotesco, porque la somete innecesariamente a estos riesgos que le
restan credibilidad y respeto” (Morales, 1993: 133 y 134). Es evidente que esta tesis -inspirada en una
interesada visión “realista”- olvida que toda Constitución “encarna un deber ser” y que le corresponde
asumir “una inevitable vocación transformadora respecto a la realidad que vivimos” (García Belaunde y
Planas, 1993: 291).
(30 ) Pasco, 1993-A: 30 y 35.
(31 ) Morales, 1993: 127.
(32 ) Marcenaro, 1995: 23. El propio congresista Marcenaro señaló ante el pleno el CCD que había
“encontrado mas de 250 derechos que no pueden estar en la Constitución, porque no se trata de un código
de trabajo”. Una tesis distinta fue sustentada en su momento por el congresista Flores-Araoz, quien señaló
“que tienen que agregarse conceptos (al texto constitucional), que si bien están legislados en materia
laboral, no son preceptos constitucionales, pero conviene que lo sean, para que en el futuro no estemos
ante el posible o pretendido pretexto de reducir esos derechos en pro de la competencia” (Congreso
Constituyente Democrático (Tomo I), 1998: 461 y 493).
(33 ) García Belaunde y Planas, 1993: 190.
(34 ) García Belaunde y Fernández Segado, 1994: 21.
9
otros ámbitos materiales de innegable trascendencia” (3 5 ), tal como ha ocurrido con

los artículos dedicados a regular el trabajo ( 3 6 ). En nuestra opinión, dicha
descompensación no es casual, sino por el contrario, evidencia el sometimiento de
la técnica legislativa, a la opción ideológica asumida con vehemencia -casi
fundamentalista- por la mayoría oficialista del CCD.
3.2.- ¿Constitución “flexible”?
Frente a la Constitución de 1979 que ahora se descubre que “era extremadamente

rígida en muchas de sus postulaciones” (3 7 ), aparece la Constitución de 1993 con su
carácter flexible, atributo que permitirá superar los impedimentos y “rigideces”, las
“reglamentaciones y ataduras”, que supuestamente han venido impidiendo el
normal desarrollo evolutivo de la legislación laboral en nuestro país. Sus mentores
advierten que esta nota característica no agota sus efectos en los preceptos
constitucionales, sino más bien, busca a través de ellos proyectarse al resto del
ordenamiento. En este sentido, se ha sostenido que la Constitución debe permitir
“se legisle a favor de la flexibilización del derecho laboral”, con la finalidad de
alentar las inversiones privadas y facilitar el crecimiento económico, lo que creará
“nuevas fuentes estables de trabajo”, beneficiando así “a la mayoría de los
ciudadanos, especialmente a los eternos desprotegidos y desempleados”. Para
recibir tales inversiones (variable indispensable de la ecuación planteada), el Perú
debe desarrollar una “competitividad legislativa” (3 8 ), cuyas pretensiones llegan
hasta la refundación del derecho del trabajo, pues éste pasaría a ser una rama del
(35 ) Fernández Segado, 1994: 15.

(36 ) Al interior de este segmento normativo -como veremos más adelante- “Contrasta el afán de detallismo
y precisión adoptado en (…) (la regulación de las jornadas acumulativas o atípicas) con la vaguedad que
por ejemplo, ofrece (…) (el texto constitucional) en las normas relativas al despido y a la participación
laboral” (Blancas, 1993-B: 9).
(37 ) Pasco, 1993: 35.
(38 ) Cfr. Marcenaro, 1995: 23, 26 y 27. Ante la falta de definición por parte de su autor de los alcances de
este singular concepto, y considerando los ejes de la reforma laboral implementada por el régimen del
Presidente Fujimori, la “competitividad” aplicada en sede laboral, no sería otra cosa que la reducción de
derechos y garantías de los trabajadores, como medio indispensable para la creación de condiciones que
coadyuven a la creación de empleo (el silogismo resultante es: a menor protección del trabajador,
entonces mayor oferta de empleo). Tarea que -cabe precisarse ha cumplido ortodoxamente en nuestro
medio, sin alcanzar los resultados prometidos.
Las distintas oposiciones a la mayoría oficialista en el CCD, plantearon sus discrepancias en el debate del
pleno: así el congresista Flores-Araoz señaló que el empleo a crearse debe de tener “la cautela, el tutelaje,
el resguardo, la salvaguarda de la función tuitiva que debe tener el Estado para que el trabajo no se
convierta en una mercancía”. El mencionado congresista hace una declaración de fé cuando señala que
los socialcristianos “creemos que si es compatible la promoción de la inversión, con la cautela y
protección de los derechos de los trabajadores (…) ¿Tenemos que competir? Si, tenemos que competir.
¿Tenemos que abrir la economía? Si, señor, tenemos que hacerlo. Pero que no sea a base de del cholo
barato, sino sobre la base de la competencia a través de la tecnificación (…) no que nuestra ventaja
comparativa sea reducción de remuneraciones, no que ventaja comparativa sea que se recorten derechos
laborales”. Por su parte el congresista Olivera Vega sostuvo que “hay que buscar un equilibrio entre la
prioridad que tiene el Perú de hoy, que es la generación de empleo y la protección al trabajador frente al
abuso del cual puede ser víctima, definiendo una participación del Estado con criterio tuitivo”. A su turno,
el congresista Pease García señaló que “Ni en nombre de la modernidad, ni en nombre de la inversión, ni
en nombre del pluralismo, ni en nombre de la empresa, podemos reducir derechos laborales”. También la
congresista Flores Nano intervino en el debate para expresar que “No se trata de que por buscar generar
empleo (…) se tienda a desproteger la parte débil de esta relación” (Congreso Constituyente Democrático
(Tomo I), 1998: 460, 461, 470, 476 y 477).
10
derecho que deja de procurar protección a los trabajadores, para dedicarse ahora a
promover el empleo y el desarrollo económico (3 9 ).
Asumiendo que la Constitución opera como marco de referencia para el desarrollo

normativo de los diversos institutos laborales en ella contenidos, éste no puede ser
“lo suficientemente cerrado como para negar posibilidades de acción al legislador ni
excesivamente amplio como para que pueda legislar en cualquier sentido” (4 0 ).
Entre ambos extremos del arco de posibilidades el constituyente puede encontrar el
espacio adecuado, pero en el caso concreto de la mayoría oficialista su elección la
ha llevado a una fórmula con suficiente laxitud, como para incorporarse de lleno a
la segunda posición radical ya señalada. La preferencia por “una opción no
reglamentarista a ultranza” encierra el riesgo -como ha sido advertido con toda
razón- “que el legislador pueda cambiar en la práctica el contenido del texto
constitucional a través de leyes ordinarias” ( 4 1 ).
La Constitución de 1993, lamentablemente, ha preferido regular los derechos

laborales -en su gran mayoría- a través de disposiciones “huecas”, que no precisan
un contenido básico ni definiciones mínimas que orienten al legislador ordinario en
su tarea de desarrollo normativo de los preceptos constitucionales. La nula, en
algunos casos, y en otros la insuficiente configuración del contenido esencial de
cada uno de los derechos reconocidos en sede constitucional, nos advierte que
nuestros constituyentes confundieron la sutil flexibilidad con la vaguedad extrema.
En materia de derechos sociolaborales, la nueva Constitución “se limita a hacer un
enunciado muy general, que los deja a la buena voluntad del legislador” (4 2 ). Queda
claro pues que lo que busca la desconstitucionalización de los derechos laborales,
es “que el legislador ordinario o acaso, el gobernante -con medidas extraordinarias-
sea el libre y no condicionado configurador del “nuevo” derecho laboral” ( 4 3 ).
3.3.- ¿Constitución “técnica”?
Frente a la Constitución de 1979, preparada por políticos profesionales seducidos

por discursos y declaraciones de tipo social, proclives al acuerdo consensuado
descalificado ahora como interesada componenda, aparece la Constitución de 1993,
que “al haber sido redactada por expertos” garantiza que “el uso del lenguaje es
cuidadoso, buscando precisión y claridad”. La intervención de estos expertos -opina
(39 ) Para Marcenaro tal reconversión resulta irresistible, pues el derecho laboral “viene cambiando a pasos
agigantados dejando cada vez más de ser un derecho protector para convertirse en un derecho promotor
de empleo y propiciador del desarrollo económico” (1995: 23 y 28).
(40 ) Blancas, 1993: 12.
(41 ) Abad, 1993: 10. Para algunos de los laboralistas convocados por el ICEL, esa situación no es un
riesgo sino un supuesto ideal. Con la laxitud señalada, “cualquier gobierno, sea cual fuere su orientación
política, podrá aplicar sus propuestas sin necesidad de modificar la Constitución, desconocerla o violarla”
(Morales, 1993: 128). Corresponde “a la legislación común, cualquiera sea la opción política imperante
en un momento determinado, la regulación específica (...) (del) marco laboral constitucional” (Zavala,
1993: 14). Tesis como la reseñada, convierte casi en imposible demandar la inconstitucionalidad de una
ley laboral, pues difícilmente se podría afectar el contenido normativo de una cláusula constitucional que
ha renunciado a tenerlo.
(42 ) García Belaunde y Fernández Segado, 1994: 25.
(43 ) Blancas, 1993-A: 12. La congresista Flores Nano sostuvo ante el pleno del CCD, que en materia
laboral resultaba “indispensable ser muy precisos (…) para evitar que mañana el legislador pueda
considerar arbitrariamente que cosa es posible o no de una huelga, en que consiste o no la negociación
colectiva y cuales son los alcances del derecho colectivo a la negociación” (Congreso Constituyente
Democrático (Tomo I), 1998: 478).
11
Pasco- enaltece “el contenido de la Constitución”, en tanto ella resulta “fruto de un

consenso académico y no de una lucubración política” (4 4 ).
No discutiremos la importante colaboración técnica prestada por los laboralistas

convocados, bajo las circunstancias ya comentadas, pero nos es difícil aceptar la
existencia de un consenso cuando calificados miembros del grupo de especialistas
encargados de preparar la propuesta respectiva, han dejado constancia de sus
críticas y discrepancias (4 5 ), y más aún presentar el proceso constituyente como
ajeno a lucubraciones políticas, cuando en párrafos precedentes hemos señalado
sus deficiencias, muchas de ellas consecuencia del fundamentalismo ideológico de
la mayoría oficialista.
3.4.- ¿Constitución “liberal-progresista”?
Frente a la Constitución de 1979, que supuestamente incurrió en tentaciones

socializantes de factura marxista, aparece la Constitución de 1993 que ha sido
calificada de “progresista, en la medida que se orienta y enrumba en el sentido del
cambio social que nuestra Patria y el mundo entero vienen viviendo”,
transformación -como bien sabemos- generada por una agresiva ofensiva
neoliberal. Y es que “resultaría contrario a toda lógica y razón, que la parte laboral
de la nueva Constitución no se alineara con el sustrato ideológico que prevalece en
lo demás. Promovida desde un gobierno (...) abiertamente liberal (...) la nueva
Carta tiene que recoger ese aliento y ese destino” (4 6 ). Pero “liberal” no es el
adjetivo que más le gustaba a la mayoría oficialista en el CCD. Uno de los máximos
responsables del diseño de la Constitución de 1993, precisa que ésta “no puede ser
considerada como una Constitución simplemente liberal”, prueba de ello son -entre
otras- las disposiciones protectoras de naturaleza laboral contenidas en los artículos
23°, 24°, 28° o 29°. La Constitución no cae, entonces, “en un liberalismo extremo,
sino que con criterio social se dirige a proteger a quienes tienen desigualdades”. El
afán tuitivo que en ella subyace, debería ser suficiente para calificarla “como propia
de un liberalismo social” ( 4 7 ).
Para no ser frontalmente descalificados, no vamos a decir que la Constitución de

1993 es “antiobrera o retrógrada” ( 4 8 ), pero tampoco vamos a dejar de reseñar las
serias y fundadas críticas, que ha merecido ésta -tanto por laboralistas (Blancas;
Boza; Carrillo; Ciudad; Neves), como por constitucionalistas (Abad; Bernales;
Fernández Segado; García Belaunde; Paniagua; Planas; Rubio) y congresistas
constituyentes (Flores-Araoz; Flores Nano; Olivera Vega; Pease García)- en razón
de su desmejorado contenido laboral respecto de su predecesora. Las
(44 ) Ponderación que el propio autor relativiza, al advertir -por ejemplo-, que el artículo 26°, 1 adolece de
una deficiencia semántica al incurrir en una especie de pleonasmo, o que el artículo 24° incluye adjetivos
que no llegan a ser muy concretos (Pasco, 1993-A: 29, 30 y 35).
(45 ) Cfr. Blancas, 1993-A y 1994-A. Neves, 1993-B y 1994-B.
(46 ) Pasco, 1993-A: 35.
(47 ) Supuestamente la Constitución de 1993 mantiene el espíritu protector, pero lo que ha cambiado es el
sujeto protegido: “Así como antes se protegió al trabajador frente al empresario, estableciendo derechos
especiales, hoy la tutoría legal se construye a favor del consumidor” (Torres y Torres Lara, 1995: 43, 46,
60, 61 y 62).
(48 ) “Nadie que actúe de buena fe y con sensatez y ponderación podría calificar esta Carta de antiobrera o
retrógrada” (Pasco, 1993-A: 35). También se ha dicho que son aquellos que “gozan de privilegios”, los
que “se resisten a modificar el sistema laboral y por lo tanto acusan a la flexibilización de regresión
social” (Marcenaro, 1995: 26).
12
observaciones que hacen los autores que conforman la doctrina nacional ( 4 9 ),

comparten el cuestionamiento por la acentuada opción neoliberal asumida por la
Constitución, lo que ha significado tanto cualitativa como cuantitativamente (5 0 ), un
retroceso, restricción, regresión, menoscabo, desconocimiento, reducción,
replanteamiento, adelgazamiento, desmejora, supresión, recorte o poda del
contenido laboral de nuestra Constitución ( 5 1 ).
4.- Derechos y Principios
El vigente texto constitucional “degrada” los derechos laborales, pues a estos junto
con los demás derechos sociales se les deja de catalogar como derechos
fundamentales, aunque ello no impide recurrir a las acciones de garantía para su
defensa. El trabajo, en general, pierde la centralidad que sí le dispensaba la
Constitución de 1979, pues ya no es más uno de los conceptos fundantes del
modelo socio-económico sobre el que se basa la República peruana. Si bien “el
enunciado general del “Estado social” es conservado por la nueva Constitución (…)
sin embargo, la referencia al trabajo como basamento de esta forma de Estado
desaparece” (5 2 ). También debemos de decir que los derechos laborales
formalmente pierden sus señas externas identificatorias, pues los artículos sobre la
(49 ) Entre las más representativas críticas, se ubican las siguientes: las cláusulas laborales de la
Constitución muestran “retrocesos evidentes” (García Belaunde y Planas, 1993: 321); se ha incurrido en
una “restricción de los derechos sociales, fruto de una opción neoliberal” (Abad, 1993: 11); “el texto de la
Constitución de 1993 constituye globalmente un retroceso comparado con el de la Constitución de 1979,
aunque éste ha afectado más la periferia que el centro de los derechos laborales” (Neves, 1993-A: 52); a l
menoscabar y desconocer los derechos laborales, la Constitución de 1993 es regresiva y “reaccionaria”,
pues fulmina los derechos sociales, “so pretexto de la modernización, la liberalización y la economía de
mercado” (Paniagua, 1994: 144, 145, 147 y 149); los derechos sociales han sido reducidos, “adelgazados
o replanteados” (García Belaunde y Fernández Segado, 1994: 22); en materia de derechos sociales, es
donde se ha producido el “más drástico (...) desmoche de la ordenación constitucional establecida en
1979” (Fernández Segado, 1994: 19); “el nuevo Derecho Constitucional del Trabajo (...) ha producido
una desmejora en comparación con la normativa constitucional derogada” (Boza, 1994: 33); se puede
caracterizar a la Constitución de 1993 “en razón de las normas de la CP. 79 que suprime o recorta, pues,
al parecer, su tarea ha consistido en “podar” lo que para algunos ha sido una normativa constitucional
“frondosa”, sin agregar innovación alguna que la singularice” (Blancas, 1994-B: 95); “se puede notar en
la nueva Carta un contenido marcadamente liberal-ortodoxo en el enfoque de los diversos aspectos
laborales” (Bernales, 1996: 214).
(50 ) De 16 artículos dedicados a los derechos laborales en la Constitución de 1979, se pasa a 8 en el texto
vigente. Esta disminución de artículos obliga a la exclusión constitucional de materias tales como: la
preferencia por el trabajador nacional; la igualdad salarial entre hombres y mujeres; el sistema de
asignaciones familiares; la posibilidad de reducir la jornada de trabajo; la obligatoriedad del pago de una
sobretasa por las horas extras laboradas; la regulación especial del trabajo nocturno, del trabajo a
domicilio y del trabajo en condiciones insalubres y peligrosas; la compensación por tiempo de servicios;
el pago de gratificaciones, bonificaciones y demás beneficios; la capacitación profesional; la higiene y la
seguridad ocupacional; la prescripción de 15 años para las deudas laborales; la organización de los
trabajadores independientes; la creación del Banco de los Trabajadores; el fuero sindical y las facilidades
para la acción de los representantes de los trabajadores; la participación en la gestión y la propiedad de la
empresa. También se ha eliminado la retroactividad benigna de la ley a favor de los trabajadores. Cfr.
Carrillo, 1993 y 1994.
(51 ) Algunas de estas consideraciones fueron expresadas en el debate llevado a cabo en el pleno del CCD.
Así por ejemplo, el congresista Olivera Vega señaló que el proyecto de articulado laboral “sólo favorece a
una de las partes, por lo que dice y por lo que no dice, por lo que otorga al capital y por lo que niega al
trabajador”. Por su parte el congresista Pease García calificó al proyecto presentado como “el más grande
atropello contra los trabajadores y la más clara y neta reducción de sus derechos” (Congreso
(52 ) Blancas, 1994-A: 16.
13
materia ya no gozan más de un Título propio, quedando ahora refundidos dentro

del Capítulo dedicado a los derechos sociales y económicos (5 3 ).
En los siguientes párrafos desarrollaremos los derechos y principios específicamente

laborales, incluidos como “bloque de la laboralidad” en la Constitución de 1993.
Todas estas normas, tienen “su origen específico o razón de ser (exclusiva o
principalmente) en el ámbito de las relaciones laborales, de modo que no es posible
técnicamente su ejercicio extramuros de las mismas. La relación de trabajo, activa
o como referencia pretérita o de futuro, deviene así para aquéllos en presupuesto
insoslayable de su perfeccionamiento y ejercicio”. Estamos pues ante “derechos
constitucionales específicamente laborales (derechos específicos), de que son
titulares los trabajadores asalariados o los empresarios (o sus representantes) en
tanto que sujetos de una relación laboral” ( 5 4 ).
Para permitir su estudio sistemático, los hemos organizado en cuatro ejes

temáticos. A saber: a) trabajo y empleo; b) los principios laborales; c) los derechos
individuales, y d) los derechos colectivos.
4.1.- Trabajo y Empleo
Bajo este título, hemos agrupado tres temas de especial interés: el trabajo,
abordado desde la perspectiva de su naturaleza y consecuente valoración; la
dignidad del trabajador, garantizada al reconocerse la vigencia de los derechos
fundamentales en el ámbito de las relaciones de trabajo, y finalmente el empleo,
considerado como una responsabilidad estatal.
4.1.1.- Trabajo: Libertad, Derecho y Deber ( 5 5 ) (5 6 )
(53 ) Cfr. Neves, 1993-A: 45 y 1993-C: 4. Carrillo, 1993: 23. Blancas, 1993-B: 7; 1994-B: 95 y 96. El
último de los autores nombrados, afirma “que la sistemática adoptada por la Constitución (…) entraña,
conceptualmente, un retroceso y una forma ingenua de intentar una devaluación del concepto de los
derechos económicos y sociales, dentro de los cuales se incluyen los de carácter laboral. En el caso
específico de éstos, se intenta con semejante ingenuidad reducir su perfil propio dentro del texto
constitucional subsumiéndolos dentro del más amplio concepto de “derechos sociales y económicos”
denominación que en la Constitución (…) (de 1993) tampoco resulta adecuada pues en este capítulo no se
contempla ni uno solo de los derechos “económicos” (libertad de empresa; de industria y comercio;
propiedad, etc.). Todos los cuales son enumerados en el Título III sobre Régimen Económico, por lo que
hubiera bastado con denominar a aquel capítulo como “Derechos Sociales”” (1994-A: 18).
(54 ) Palomeque, 1991: 31.
(55 ) La Constitución de 1979 establecía: “Artículo 2°: Toda persona tiene derecho: (...) 12.- A elegir y
ejercer libremente su trabajo, con sujeción a la ley (...) 20.- A la libertad y seguridad personales. En
consecuencia: (...) b) No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo los casos
previstos por la ley. Están abolidas la esclavitud, la servidumbre y trata en cualquiera de sus formas” y
“Artículo 42°: El Estado reconoce al trabajo como fuente principal de la riqueza. El trabajo es un derecho
y un deber social (...) A nadie puede obligarse a prestar trabajo personal sin su libre consentimiento y sin
la debida retribución”.
(56 ) La Constitución de 1993 establece: “Artículo 2º: Toda persona tiene derecho: (...) 15.- A trabajar
libremente, con sujeción a ley (...) 24.- A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) b)
No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en casos previstos por la ley.
Están prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas”;
“Artículo 22º: El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización
de la persona”; “Artículo 23º: (...) Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre
consentimiento” y “Artículo 59º: El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de
trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a
la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas (...)”. Las votaciones en el pleno del CCD registraron los
14
La Constitución de 1993, regula el trabajo bajo tres dimensiones: como una libertad
(art. 2°, 15), como un derecho y como un deber (art. 22°). Como se sabe, la
libertad de trabajo comprende el derecho a la libre elección del trabajo, el derecho
a escoger libremente (5 7 ) ocupación y el derecho a elegir y ejercer cualquier
profesión u oficio. El vigente texto constitucional, en primer lugar, reconoce a toda
persona el derecho a trabajar libremente, correspondiéndole al Estado garantizar la
libertad de trabajo. En segundo lugar, hace una reserva legal para el desarrollo
normativo de las condiciones bajo las cuales queda comprendida esta libertad,
precisándose -a modo de límite- que su ejercicio, en ningún caso, puede resultar
lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas (arts. 2°, 15 y 59°).
En correcta coherencia con el reconocimiento de la libertad de trabajo, se prohibe la

esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas
(art. 2°, 24, b)). Se rechaza también la imposición de todo trabajo forzoso -aunque
bajo una fórmula fallida (5 8 )- al establecerse que nadie está obligado a prestar
trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento (art. 23°).
El trabajo también es caracterizado por las relaciones obligacionales que genera,

siendo además objeto de una aproximación valorativa. Respecto a lo primero, se
establece que el trabajo es un deber y un derecho (5 9 ). El deber de trabajar ha sido
configurado tan sólo como “un deber moral u obligación social”, por lo que la
fórmula adoptada “se limita a enunciar una mera responsabilidad social (...) o aun
mejor “moral”; es decir no jurídica” (6 0 ).
Por su parte, se reconoce que el derecho al trabajo comprende dos ámbitos: uno
primero, como derecho de acceso al trabajo, “como derecho a obtener un trabajo,
de acceder a una ocupación remunerada”. Esta dimensión opera como un “principio
de política social”, en tanto el derecho al trabajo “no es exigible al Estado ni a los
empresarios”. El otro ámbito lo entiende como “derecho a conservar el puesto de
trabajo”, consagrando así el principio de continuidad, que garantiza al trabajador
que su empleador sólo puede dar término unilateralmente al contrato de trabajo,
siempre que medie causa justa que lo habilite a resolver el mismo (6 1 ). Extremo no
debidamente resuelto por el constituyente, como veremos más adelante, al regular
el régimen aplicable a los despidos.
La Constitución de 1993, también declara que el trabajo es base del bienestar social
y un medio de realización de la persona, fórmula por la cual se reconoce a éste
“como un valor central en el sistema económico y en el ordenamiento jurídico”,
siguientes resultados: el texto del inciso 15 del artículo 2° obtuvo 41 votos a favor y 9 en contra; el
artículo 22° obtuvo 62 votos a favor y 6 en contra, y el artículo 23° obtuvo 62 votos a favor y 7 en contra.
(57 ) En representación de la mayoría parlamentaria del CCD, el congresista Torres y Torres Lara sostuvo
que en materia de libertad de trabajo ellos querían desarrollar “una nueva mentalidad. La nueva
mentalidad está rigida (sic) a promover el trabajo; a que todos no tengan un trabajo, sino que todos hagan
un trabajo, que es distinto” (Congreso Constituyente Democrático, 1998 (Tomo I): 135 y 136)
(58 ) “Lamentablemente la Comisión de redacción final del texto constitucional cometió un error al
cambiar el copulativo “y” por una disyunción de tal modo que podría establecerse la obligación jurídica
de trabajar con tal de remunerarse dicha labor (...) o podría obligarse a trabajar gratuitamente con tal que
exista aquiescencia del “trabajador” (...). En todo caso, si bien alguno de estos supuestos pueden
presentarse en la realidad no estarán bajo el ámbito del Derecho del Trabajo” (Marcenaro, 1995: 87).
(59 ) Esta declaración “resulta hasta cierto punto innecesaria por lo genérica” (Pasco, 1993-A: 28). Con
esta fórmula, “no dice la Constitución nada novedoso ni insólito” (Chirinos, 1997: 56).
(60 ) Marcenaro, 1995: 44 y 84.
(61 ) Marcenaro, 1995: 45, 47, 48 y 84.
15
convirtiéndose además, en “clave interpretativa para el conjunto del articulado

laboral y del texto global” (6 2 ). El artículo 22° bajo comentario, sustituye a la
disposición contenida en la anterior Constitución que consagraba el reconocimiento
estatal del trabajo como fuente principal de la riqueza ( 6 3 ).
Frente a la Constitución de 1979 que “con una visión más socializante daba al
trabajo una ubicación en la sociedad no solo como derecho personal sino también
como un elemento de progreso del grupo humano en su conjunto”, ahora surge la
Constitución de 1993, para la que el trabajo está focalizado “en la realización de la
persona y señala, en términos generales, que es base del bienestar social”. Este
cambio es una consecuencia más del “espíritu neoliberal imperante en el
constituyente” (6 4 ). Para nosotros es claro que ponderar al trabajo como fuente o
base de importantes consecuencias socio-económicas, encierra también una opción
ideológica, tanto como dejar de abordar el tema.
4.1.2.- Relaciones Laborales y Derechos Fundamentales ( 6 5 ) (6 6 )
Sin perjuicio de refrasear la fórmula adoptada por su predecesora, la Constitución

de 1993 ratifica el reconocimiento de la eficacia frente a terceros de los derechos
fundamentales ( 6 7 ), lo que garantiza en el ámbito de la relación laboral, el respeto a
la dignidad del trabajador y la aplicación de los llamados derechos laborales
inespecíficos. Estaremos ante una “impregnación laboral” de derechos
constitucionales de titularidad general o no específicamente laborales (v.g. derecho
al honor, la intimidad personal y la propia imagen; libertad de expresión; libertad
ideológica), cuando estos sean utilizados “por trabajadores asalariados (también
eventualmente por empresarios) a propósito y en el ámbito de un contrato de
trabajo”. Los derechos laborales inespecíficos -precisa Palomeque (6 8 )- “Son
derechos atribuidos con carácter general a los ciudadanos, que son ejercitados en
el seno de una relación jurídica laboral por ciudadanos que, al propio tiempo, son
trabajadores y, por tanto, se convierten en verdaderos derechos laborales por
(62 ) Neves, 1993-A: 45. “Este enunciado, a pesar de su carácter principista, es de innegable utilidad para
la interpretación, en general, de la posición del trabajo y de su régimen legal dentro del ordenamiento
jurídico” (Blancas, 1993-B: 7)
(63 ) Tal cambio, en opinión de uno de sus mentores, significa que la cláusula constitucional respectiva ya
no está más “llena de contenido político-partidista, sino más bien de sentido humanista y universal”. Se
ha desterrado así una “posición materialista”, en tanto ha sido eliminada “una declaración que respondía a
una concepción propia de los grupos de izquierda, que sustentaban su ideología en la lucha de clases y la
dictadura del proletariado” (Marcenaro, 1995: 50, 205 y 206). En igual perspectiva se ubicaba el
congresista Chirinos Soto, quien sostuvo ante el pleno del CCD que “Fórmulas como decir: “el trabajo es
la fuente de la riqueza” eso es para un manual de economía política; no para la Constitución”. Distinta fue
la posición defendida por el congresista Moreyra Loredo, para quien el artículo 42° del texto
constitucional de 1979, “es una norma sustancial, que establece y da la pauta de que cosa es lo que debe
prima; y creo que algo en lo que todos los economistas coinciden es en afirmar que el trabajo es la fuente
principal de la riqueza” (Congreso Constituyente Democrático (Tomo I), 1998: 477 y 487).
(64 ) Rubio, 1999 (Tomo II): 200.
(65 ) La Constitución de 1979 establecía: “Artículo 42°: (...) En toda relación laboral queda prohibida
cualquier condición que impida el ejercicio de los derechos constitucionales de los trabajadores, o que
desconozca o rebaje su dignidad (...)”.
(66 ) La Constitución de 1993 establece: “Artículo 23º: (...) Ninguna relación laboral puede limitar el
ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”. El texto de
este artículo fue aprobado en el pleno del CCD por 62 votos a favor y 7 en contra.
(67 ) Aporte de la jurisprudencia y doctrina alemana, conocida en la literatura jurídica como la drittwirkung
der grunderchte.
(68 ) 1991: 31.
16
razón de los sujetos y de la naturaleza de la relación jurídica en que se hacen

valer”.
La aplicación de derechos laborales inespecíficos, tanto en la celebración como en el

desarrollo del contrato de trabajo, se traducirá en la “limitación y racionalización”
de los poderes patronales, expresada en: a) “la imposibilidad de que en el contrato
de trabajo se establezcan cláusulas contrarias al ejercicio de tales derechos
fundamentales” (límite que opera en el momento de constitución del vínculo
laboral); b) “la necesidad de que en el ejercicio de los poderes empresariales se
respeten tales derechos” (límite que opera “en el ejercicio de los poderes de
organización y dirección de todo tipo de empleador”) (6 9 ).
Es muy factible que la pretensión de los trabajadores de ejercer de manera plena

sus derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, sea
respondida por las atribuciones que le corresponden al empleador en ejercicio de la
libertad de empresa, por lo que de ser el caso, nos encontraremos ante una colisión
de bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, que debe ser resuelta mediante
una interpretación sistemática sustentada en el principio de concordancia práctica,
lo que nos lleva a una “ponderación” de bienes como medio adecuado para resolver
el conflicto presentado. Esta delicada operación reclama una magistratura
independiente y calificada, capaz de aplicar los principios de necesidad y
proporcionalidad, como límites a los límites a los que pueden ser sometidos los
derechos fundamentales en el contrato de trabajo.
Pese a su trascendencia, que hemos intentado destacar en las líneas precedentes,

nos llama la atención que esta cláusula haya pasado desapercibida para los
exégetas del vigente texto constitucional (7 0 ).
4.1.3.- Empleo: Políticas Públicas ( 7 1 ) (7 2 )
Por mandato de la Constitución de 1993, corresponde al Estado crear condiciones

para el progreso social y económico. Tal promoción debe hacerse -especialmente-
mediante políticas públicas dirigidas al fomento del empleo productivo y a la
educación para el trabajo (art. 23°). También es de responsabilidad estatal -bajo
un régimen autodeclarado de economía social de mercado- orientar el desarrollo del
país, siendo la promoción del empleo una de las áreas donde el Estado debe hacer
sentir su actuación (art. 58°). De esta manera, el empleo se convierte en la materia
que vincula el articulado laboral con el régimen económico en la vigente
Constitución.
(69 ) Rey Guanter, 1995: 32.

(70 ) La excepción la constituye Marcenaro, pero la lectura que propone del precepto bajo comentario es
sumamente restrictiva, en tanto que para este autor “las facultades del empleador no pueden ser alteradas
para facilitar el ejercicio de los derechos fundamentales del trabajador” (1995: 78).
(71 ) La Constitución de 1979 establecía: “Artículo 42°: (...) Corresponde al Estado promover las
condiciones económicas y sociales que eliminen la pobreza y aseguren por igual a los habitantes de la
República la oportunidad de una ocupación útil y que los protejan contra el desempleo y el subempleo en
cualquiera de sus manifestaciones (...)”.
(72 ) La Constitución de 1993 establece: “Artículo 23º: (...) El Estado promueve condiciones para el
progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de
educación para el trabajo” y “Artículo 58º: La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía
social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en
las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”. El
texto del artículo 23° fue aprobado en el pleno del CCD por 62 votos a favor y 7 en contra.
17
Respecto al fomento del empleo productivo, éste debe lograrse a través de

“políticas del Estado tendientes a crear las condiciones necesarias que permitan el
pleno empleo” ( 7 3 ). Asumiendo una posición cercana al determinismo económico, se
ha sostenido que la “única” manera que tiene el Estado para fomentar el empleo,
“es mediante la creación de las condiciones necesarias que permitan el crecimiento
y desarrollo del país mediante políticas de economía social de mercado” (7 4 ). En
todo caso, para calificar como “productivo” al empleo que se fomente por acción
estatal, los puestos de trabajo que así se generen deben de producir “nueva
riqueza” ( 7 5 ).
En cuanto a la educación para el trabajo, se ha considerado que es un concepto

“que tiene un contenido más amplio que la simple formación profesional”. Mientras
que ésta se dirige básicamente “a la preparación producto de la relación de
trabajo”, aquella “comprende además los contratos de aprendizaje y prácticas que
son de naturaleza educativa y no laboral” e inclusive “la capacitación del
empleador”. La educación para el trabajo (7 6 ), además, “contribuye a eliminar la
discriminación que puede existir como consecuencia de las diferencias socio-
económicas entre los individuos”, en tanto “busca reafirmar el mandato
constitucional de no discriminación (...) al contribuir que ésta no se produzca en las
situaciones de adquisición o conservación del empleo” ( 7 7 ).
4.2.- Los Principios Laborales
Son cuatro los principios laborales que tiene recepción en sede constitucional. A
continuación reseñaremos las fórmulas con las que el texto de 1993 consagra el
principio protector, la igualdad de oportunidades, la irrenunciabilidad, así como el
indubio pro operario.
4.2.1.- Principio Protector ( 7 8 ) (7 9 )
(73 ) Pese a sostener en primera instancia que “El Estado con economías sociales de mercado tiende a que
se consiga el equilibrio perfecto entre la demanda y la oferta de trabajo”, Marcenaro reconoce luego que
en la Constitución de 1993, “No existe un compromiso de garantizar el pleno empleo por cuanto ello no
es posible en una economía social de mercado” (1995: 45 y 73).
(74 ) Marcenaro, 1995: 48 y 72.
(75 ) Cfr. Bernales, 1996: 217. Rubio, 1999 (Tomo II): 212. Fomentar empleo productivo es “crear empleo
útil y beneficioso para la sociedad y el logro del bien común” (Marcenaro, 1995: 74).
(76 ) Otros ensayos de definición, bastante más certeros que el reseñado, la señalan como “la capacitación
del trabajador para ser cada vez más hábil en su disciplina, y también para que progrese y se especialice
en su conocimiento” (Bernales, 1996: 218), y también como “una enseñanza teórica y práctica que, a la
vez que da los fundamentos necesarios del conocimiento, capacita para la aplicación de dichos
conocimientos en la vida cotidiana” (Rubio, 1999 (Tomo II): 212).
(77 ) Marcenaro, 1995: 48, 74 y 75.
(78 ) La Constitución de 1979 establecía: “Artículo 42°: (...) El trabajo, en sus diversas modalidades, es
objeto de protección por el Estado, sin discriminación alguna y dentro de un régimen de igualdad de trato
(...) La ley señala la protección preferente que corresponde a los trabajadores nacionales tanto en el
número como en el monto total de remuneraciones de la empresa, según el caso”; “Artículo 44°: (...) La
Ley (...) Determina las condiciones del trabajo de menores y mujeres (...)°; “Artículo 45°: La ley
determinará las medidas de protección a la madre trabajadora” y “Artículo 50°: Se reconoce al trabajador
a domicilio una situación jurídica análoga a la de los demás trabajadores, según las peculiaridades de su
labor”.
(79 ) La Constitución de 1993 establece: “Artículo 23º: El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto
de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al
impedido que trabajan”. El texto de este artículo fue aprobado en el pleno del CCD por 62 votos a favor
y 7 en contra.
18
En aplicación del principio protector reconocido por la Constitución de 1993,

corresponde al Estado: atender prioritariamente al trabajo en sus diversas
modalidades, así como proteger especialmente a la madre, al menor de edad y al
impedido que trabajan (art. 23°). Téngase presente que los efectos de este
principio no se agotan en el par de obligaciones señaladas, pues el mismo “deberá
servir de inspiración al legislador al momento de la producción normativa, así como
constituir un punto de apoyo”, tanto para la interpretación como para la integración
de normas y situaciones propias de las relaciones de trabajo ( 8 0 ).
La doctrina nacional, al comentar los alcances de la fórmula bajo la que ha sido

incorporado este principio al texto constitucional, se ha dividido entre quienes
consideran que se ha optado por una protección selectiva y los que interpretan que
la protección es gradual. En el primer grupo está Pasco (8 1 ), para quien “Este
artículo distingue entre atención y protección. El trabajo es objeto de lo primero, en
forma prioritaria para el Estado; la protección se encamina sólo a los débiles o que
atraviesan por situaciones especiales: la madre trabajadora, el menor, el impedido.
Para Blancas (8 2 ), por su parte, el artículo bajo comentario adopta una “fórmula
ambigua y débil”, pues la protección sólo recae sobre las tres categorías
hiposuficientes señaladas, “sin extenderse al conjunto de los que trabajan, quienes
sólo tienen derecho a la “atención prioritaria” del Estado. Advierte, además, que “Al
limitarse el alcance del Principio Protector a sectores minoritarios de los
trabajadores como la madre-trabajadora, el menor de edad y el impedido, se abre
la puerta a una legislación “flexibilizadora”, que rebaje a su mínima expresión el
sentido protector de la legislación laboral, para los trabajadores -la mayoría- no
comprendidos en esas categorías”.
Una posición distinta es defendida por Neves (8 3 ), quien señala que al consagrar “la
finalidad tuitiva de la legislación del trabajo”, el nuevo texto constitucional realiza
“una graduación de protecciones: con mayor intensidad para ciertas categorías de
trabajadores y con menor intensidad para las demás. Dado que estas categorías
son las que encuentran en los hechos más dificultades para acceder al empleo u
obtener condiciones laborales equitativas, esta fórmula nos parece justificada”. En
igual sentido, Boza ( 8 4 ) sostiene que lo que hace la Constitución es “establecer una
prelación respecto del ámbito subjetivo de tutela del principio protector”, pero que
en ningún caso nos encontramos ante una protección exclusiva sino preferente, la
misma “que se justifica dadas las peculiares características de los grupos
mencionados y que requieren, por tanto, de una tutela adicional, entendida en el
sentido de equipararlos con el resto de categorías de trabajadores, más no en
perjuicio de aquéllas”. Compartimos esta línea interpretativa, pues el artículo 23°
debe ser entendido en el sentido que corresponde al Estado brindar protección
especial a tres categorías hiposuficientes, debiendo otorgar al resto de trabajadores
no comprendidos en aquellas, una protección ordinaria dado el carácter tuitivo del
derecho del trabajo, sintetizado en el principio bajo comentario.
4.2.2.- Igualdad de Oportunidades ( 8 5 ) (8 6 )
(80 ) Neves, 1993-A: 50.

(81 ) 1993-A: 28.
(82 ) 1993-A: 16 y 1994-B: 98.
(83 ) 1993-A: 50 y 1993-B: 20.
(84 ) 1994: 35.
(85 ) La Constitución de 1979 establecía: “Artículo 2°: Toda persona tiene derecho: (...) 2.- A la igualdad
ante la ley, sin discriminación alguna por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma. El varón y la
mujer tienen iguales oportunidades y responsabilidades. La ley reconoce a la mujer derechos no menores
19
Junto con la consagración del principio general de igualdad ante la ley y la

conveniente ampliación de los supuestos discriminatorios que resultan vedados en
nuestro ordenamiento (art. 2°, 2), la Constitución de 1993 establece
específicamente que en la relación laboral, debe ser respetado el principio de
igualdad de oportunidades sin discriminación (art. 26°, 1).
Asumiendo que “La relación de trabajo es quizá la más expuesta a tratos

discriminatorios por lo que el reconocimiento del principio de igualdad tiene especial
trascendencia en esta disciplina jurídica”, los promotores de la Constitución de 1993
consideran que por la aplicación concurrente de los artículos reseñados al ámbito
laboral, deviene en inconstitucional “todo tipo de discriminación, en el acceso a un
puesto de trabajo, de remuneraciones, en ascensos, en condiciones de trabajo,
etc.” (8 7 ). Consideramos que esta es la forma de entender el principio, permitiendo
así desterrar una interpretación literal que pretendiera que el mismo sólo sea de
aplicación durante la relación laboral, ya que éste también resulta exigible en las
actividades previas a la configuración de dicha relación (v.g. procesos de selección
de personal) ( 8 8 ).
Siendo del todo pertinente esta última interpretación, en realidad lo que ella hace
es salvar un defecto de técnica legislativa, pues en puridad se debe distinguir el
principio de igualdad de oportunidades que “opera en el acceso al empleo”, de la
igualdad de trato, cuyo espacio de actuación es la etapa de “ejecución del trabajo”
(8 9 ).
4.2.3.- Irrenunciabilidad ( 9 0 ) (9 1 )
La Constitución de 1993, declara el carácter irrenunciable del que gozan los

derechos reconocidos por la propia Constitución y la ley. En lo que se refiere al
ámbito material del principio, la fórmula adoptada incurre en un doble error ( 9 2 ):
que al varón”; “Artículo 42°: (...) El trabajo en sus diversas modalidades, es objeto de protección por el
Estado, sin discriminación alguna y dentro de un régimen de igualdad de trato (...)” y “Artículo 43°: (...)
El trabajador, varón o mujer, tiene derecho a igual remuneración por igual trabajo prestado en idénticas
condiciones al mismo empleador”.
(86 ) La Constitución de 1993 establece: “Artículo 2°: Toda persona tiene derecho: (...) 2.- A la igualdad
ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica o de cualquier otra índole” y “Artículo 26º: En la relación laboral se respetan los
siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin discriminación (...)”. El texto de este artículo fue
aprobado en el pleno del CCD por 56 votos a favor y 11 en contra.
(87 ) Marcenaro, 1995: 62, 154 y 208.
(88 ) En la misma línea de interpretación, se ha sostenido que el principio de igualdad de oportunidades
“Significa que los trabajadores deben tener, a igual calidad y rendimiento, iguales posibilidades de
remuneración, de ascenso y de capacitación dentro de su relación laboral. Para quienes aun no la han
iniciado, significa también el derecho a la oportunidad de prepararse e informarse en igualdad de
condiciones que las demás personas para poder desarrollar y obtener un empleo” (Rubio, 1999 (Tomo II):
232).
(89 ) Neves, 1993-A: 51 y 1993-B: 21.
(90 ) La Constitución de 1979 establecía: “Artículo 57°: Los derechos reconocidos a los trabajadores son
irrenunciables. Su ejercicio está garantizado por la Constitución. Todo pacto en contrario es nulo”
(91 ) La Constitución de 1993 establece: “Artículo 26º: En la relación laboral se respetan los siguientes
principios: (...) 2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley (...)”. El
texto de este artículo fue aprobado en el pleno del CCD por 56 votos a favor y 11 en contra.
(92 ) Cfr. Neves, 1993-A: 50 y 51, y 1993-B: 21. Blancas, 1993-B: 8. Boza, 1994: 36. Rubio, 1999 (Tomo
II): 244.
20
a) Limita indebidamente el ámbito objetivo de aplicación del principio. Una

interpretación literal, llevaría a sostener que los únicos irrenunciables son los
derechos nacidos de la Constitución o de la ley, permitiéndose -por interpretación
contrario sensu- que los derechos generados por otras fuentes (v.g. convenios
colectivos), si puedan ser objeto de renuncia.
b) Extiende innecesariamente el carácter de irrenunciable a todos los derechos de
origen constitucional o legal, sin distinguir si su naturaleza es propia de normas
imperativas o dispositivas, es decir, olvidándose de diferenciarlos en función de la
disponibilidad o no de su contenido.
En estricto, corresponde predicar la irrenunciabilidad de aquellos derechos

“originados en cualquier norma configurada como de derecho necesario para la
autonomía privada. De este modo, por ejemplo, los derechos creados por una ley
dispositiva resultarían renunciables, más no los creados por un convenio colectivo
imperativo” (9 3 ).
Respecto al ámbito subjetivo del principio de irrenunciabilidad, la Constitución de

1993 no precisa “quienes son los sujetos que se encuentran impedidos de efectuar
renuncias”, y en cuanto al ámbito temporal, nuevamente una interpretación literal
resultaría restrictiva, pues limitaría la aplicación del principio “exclusivamente
dentro de la vigencia de la relación laboral”, lo que tendría como efecto permitir
“tanto renuncias anteriores como posteriores a la celebración del contrato de
trabajo” ( 9 4 ).
En cuanto a la exclusión que hace el texto constitucional vigente de la nulidad del

pacto en contrario, extremo si incluido en la fórmula adoptada en la Constitución de
1979, la doctrina nacional no ha tenido opiniones coincidentes. Pues a quien ha
sostenido que con ello “se le quita fuerza” al principio de irrenunciabilidad (9 5 ), se le
ha respondido que tal omisión “no es en sí misma grave”, pues la sanción debería
seguir siendo la nulidad del acto abdicativo, por aplicación supletoria del artículo V
del Título Preliminar del Código Civil ( 9 6 ).
4.2.4.- Indubio pro operario ( 9 7 ) (9 8 )
La Constitución de 1993 establece que sólo en caso de duda “insalvable” sobre el

sentido de una norma, deberá optarse por la interpretación favorable al trabajador.
El constituyente ha calificado a la duda que permite la aplicación del principio como
(93 ) Neves, 1993-A: 51y 1993-B: 21. Pese a auspiciar la fallida fórmula constitucional, Marcenaro
reconoce que “Son irrenunciables los derechos otorgados por la legislación como mínimos pero si son
disponibles los que nacen del contrato individual, convenio colectivo o voluntad unilateral del empleador
y que no tengan tal carácter” (1995: 156), es decir, acepta la indisponibilidad de los derechos contenidos
en un convenio colectivo, cuando éstos tienen carácter de mínimos.
(94 ) Boza, 1994: 36 y 37.
(95 ) Blancas, 1994-B: 99.
(96 ) Boza, 1994: 36. El mencionado artículo establece: “Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que
interesan al orden público o a las buenas costumbres”. En esta última tesis se inscribe Rubio, quien
considera que como el texto constitucional anterior incluía en este extremo una “referencia innecesaria”,
su eliminación “no cambia en absoluto las consecuencias establecidas“ por el Código Civil (1999 (Tomo
II): 231).
(97 ) La Constitución de 1979 establecía: “Artículo 57°: (...) En la interpretación o duda sobre el alcance y
contenido de cualquier disposición en materia de trabajo, se está a lo que es más favorable al trabajador”.
(98 ) La Constitución de 1993 establece: “Artículo 26º. En la relación laboral se respetan los siguientes
principios: (...) 3. Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una
norma”. El texto de este artículo fue aprobado en el pleno del CCD por 56 votos a favor y 11 en contra.
21
“insalvable”, con la pretensión de “impedir que el juzgador opte por el fácil recurso
de aplicar este principio sin hacer esfuerzo alguno por interpretar la norma por los
métodos tradicionales”. Con dicha calificación se busca “evitar que ante la mínima
vacilación se recurra a la interpretación favorable al trabajador” (9 9 ). Queda claro
que lo que se pretende es que el principio sólo sea aplicable en situaciones muy
especiales y extremas, pues es “prácticamente imposible” que al interprete le
quede una duda de tales características, luego de recurrir a las variadas técnicas
hermeneúticas existentes (1 0 0 ), lo que condena al principio bajo comentario a una
vigencia práctica cercana a lo marginal.
Respecto al ámbito objetivo del “indubio”, existen dos posiciones en la doctrina

nacional: por una parte, se ubica la tesis restrictiva que entiende por “norma” sólo
el producto de una fuente estatal (1 0 1 ), y de otro lado, tenemos la tesis amplia,
para la que la cláusula afectada por la duda, puede provenir “de las normas
legislativas (disposiciones), de las costumbres o del contrato individual o colectivo”
(1 0 2 ). Esta posición es la que suscribimos, por ser más coherente con la naturaleza
del principio.
En cuanto a sí la aplicación del principio puede comprender la interpretación

favorable de hechos, también se registran discrepancias entre nuestros autores,
pues frente a quienes defienden una categórica negativa (1 0 3 ), se ha sostenido que
“la duda sobre el significado de una norma puede venir de su (...) cotejo con la
realidad (el texto de una norma es claro pero se oscurece al tomar contacto con un
hecho concreto)”. Este es un supuesto de duda de interpretación que admite la
aplicación del principio laboral bajo comentario, en consecuencia, éste “deberá
aplicarse cuando se presenta una duda insalvable que provenga de la manera como
debe aplicarse la ley a una situación cuya realidad, cuyos hechos, no pueden ser
debidamente probados y hacen dudar quien debe aplicarla” (1 0 4 ). Dada la vocación
restrictiva del constituyente, consideramos conveniente alentar una interpretación
amplia de este precepto, sin desnaturalizar, claro está, su contenido esencial.
4.3.- Los Derechos Individuales
Corresponde aquí reseñar la fórmula bajo la que han sido consagradas, cuatro
instituciones de lo más representativas de los derechos individuales:
remuneraciones; jornada de trabajo; descansos remunerados y despidos.
4.3.1.- Remuneraciones ( 1 0 5 ) (1 0 6 )
(99 ) Marcenaro, 1995: 158. Propósito ya adelantado por Pasco, para quien la fórmula adoptada sirve para
desechar “aquellas interpretaciones antojadizas que, en vez de agotar los medios jurídicos de exégesis
legal, optaban por el fácil y manido recurso del menor esfuerzo, rindiéndose a una interpretación
favorable al trabajador apenas presentada la más mínima vacilación o duda sobre los alcances de una
norma” (1993-A: 29).
(100 ) Neves, 1993-A: 50 y 1993-B: 21.
(101 ) “Por norma se entiende no solamente las leyes sino también otras de menor jerarquía” (Marcenaro,
1995: 158).
(102 ) Rubio, 1999 (Tomo II): 249. En igual posición se inscribe Boza, para quien “el indubio pro operario
se aplicaría a toda disposición en materia de trabajo: normas estatales, convencionales e inclusive el
contrato de trabajo” (1994: 37).
(103 ) Cfr. Pasco, 1993-A: 29 y Marcenaro, 1995: 158.
(104 ) Rubio, 1999 (Tomo II): 249.
(105 ) La Constitución de 1979 establecía: Artículo 43°: El trabajador tiene derecho a una remuneración
justa que procure para él y su familia el bienestar material y el desarrollo espiritual (...)”.
22
La Constitución de 1993 reconoce el derecho de todo trabajador a percibir una

remuneración “equitativa y suficiente”, que debe procurarle tanto a él como a su
familia, el “bienestar material y espiritual” (art. 24°). De esta manera -dicen sus
mentores- mediante un “enunciado programático” (1 0 7 ) se fija una “línea de política
económico-social” (1 0 8 ).
Entre la doctrina nacional, la sustitución del carácter de “justa” por “equitativa y

suficiente” no ha dejado satisfecho a nadie, aunque el grado de disconformidad no
es compartido por todos (1 0 9 ). No ha faltado quien ha querido ver en el reemplazo
de los adjetivos, algo más que una simple “variación de términos”, pues asume que
lo que ha ocurrido es “un cambio de enfoque en el tema, pues hemos pasado de
una visión general de la justicia, a una visión particular de la misma” (1 1 0 ). La
verdad es que nos resulta difícil descubrir esa trascendente intención, en un texto
de pragmatismo tan acentuado.
Para calificar de “equitativa” a la remuneración, el ingreso que perciba el trabajador

debe estar en proporción “con la cantidad y calidad de la labor desarrollada” (1 1 1 ).
Los parámetros para predicar tal carácter son “la cantidad del trabajo aportado” y
la calidad del mismo (1 1 2 ). En cuanto a su “suficiencia”, se podrá predicar tal
carácter si la remuneración le permite al trabajador satisfacer debidamente sus
“necesidades mínimas” (1 1 3 ). Ello se logra si el ingreso que por su labor percibe el
trabajador, le garantiza un nivel de consumo que le permita alcanzar su bienestar
material y espiritual ( 1 1 4 ).
Adviértase que en la remuneración -por mandato constitucional- confluyen “una

dimensión individual y una familiar”, doble condición que tiene que ser tomada en
cuenta para establecer la suficiencia de la misma, “tanto para las remuneraciones
mínimas como para las que se hallen sobre ella” ( 1 1 5 ).
(106 ) La Constitución de 1993 establece: “Artículo 24º: El trabajador tiene derecho a una remuneración
equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual (...)” y “Artículo
40°: (...) Es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto,
perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos que señala la ley, en razón de sus cargos”. El
texto del artículo 24° fue aprobado en el pleno del CCD por 47 votos a favor y 14 en contra.
(107 ) Se pretende poner énfasis en su carácter programático para reducir al mínimo su eficacia normativa,
dando como razón para ello “que la situación de nuestro país, por el momento, no puede asegurar su
cumplimiento”. En todo caso, pese a su efectividad aplazada, la norma debe de mantener su rango
constitucional “para que sea cuando menos recordada permanentemente y con ello se tienda a su
cumplimiento” (Morales, 1993: 130).
(108 ) Marcenaro, 1995: 116.
(109 ) Entre las posiciones más críticas, se ha sostenido que el cambio bajo comentario “a la postre, no
resolverá la ambigüedad e imprecisión de la palabra sustituida” (Blancas, 1994-B: 100). En el mismo
sentido, se ha advertido que lo “incierto y vago” de los adjetivos utilizados por la fórmula constitucional,
hace que ésta siga adoleciendo de “ambigüedad” (Zavala, 1994: 21). Las opiniones más contemplativas,
por su parte, señalan que “los adjetivos ahora utilizados, sin llegar a ser muy concretos, no son tan vastos
e imprecisos como el anterior” (Pasco, 1993-A: 30).
(110 ) Zavala, 1994: 21.
(111 ) Bernales, 1996: 219.
(112 ) Rubio, 1999 (Tomo II): 216.
(113 ) Zavala, 1994: 21.
(114 ) Rubio, 1999 (Tomo II): 216.
(115 ) Bernales, 1996: 219.
23
A.- Remuneraciones Mínimas ( 1 1 6 ) (1 1 7 )
En materia de remuneraciones mínimas, la Constitución de 1993 fija una

responsabilidad estatal (su regulación corresponde al Estado (1 1 8 )) y garantiza un
espacio de actuación a los interlocutores sociales, en tanto participan en la
regulación de la misma, las organizaciones representativas de los trabajadores y de
los empleadores ( 1 1 9 ) (art. 24°).
Respecto al primer elemento, por Estado debemos entender al Poder Ejecutivo, ya

que éste tiene a su alcance “los instrumentos de política macroeconómica
necesarios para determinar el nivel adecuado de las remuneraciones mínimas”. Si
bien se considera que el Poder Ejecutivo goza de una “facultad exclusiva” en la
materia, y aquí entramos al segundo elemento, la fijación puntual de los
respectivos montos debe hacerse con la participación de trabajadores y
empleadores. El Ejecutivo, entonces, resulta obligado no sólo a solicitar las
propuestas de los interlocutores sociales, sino también a “examinarlas y tenerlas en
cuenta a la hora de resolver”, en tanto los sujetos colectivos son los “afectados
directos por normas de este tipo”, además de estar en capacidad de aportar
mayores elementos de juicio para una correcta decisión ( 1 2 0 ). La participación de las
organizaciones representativas, “en la medida de lo posible”, debe permitir que “el
“acto de autoridad” que constituye la decisión del Poder Ejecutivo, refleje el
consenso o, cuando menos, (...) los compromisos de dichas entidades
representativas” (1 2 1 ).
La fórmula constitucional adopta el plural para referirse a remuneraciones mínimas,

enunciado que deja “en libertad al Estado para fijar más de una remuneración
mínima, atendiendo a la edad, la naturaleza de las labores y las condiciones y
necesidades de las diversas regiones del país” (1 2 2 ). Respecto a la conveniencia de
diversificar los “pisos” remunerativos, son más las reservas que los entusiasmos
entre los autores nacionales. Para Marcenaro (1 2 3 ), por ejemplo, si bien se justifica
“el establecimiento de remuneraciones mínimas diferenciales en función a las
regiones a las que pertenecen los empleadores”, tratándose de una actividad o
gremio, la decisión estatal sólo debería proceder “en casos verdaderamente
dramáticos y excepcionales”. Por su parte, Rubio ( 1 2 4 ) sostiene que “la
determinación de remuneraciones mínimas por sectores distintos de la producción o
tamaño de empresas quitaría validez al principio que subyace a la remuneración
mínima: que vale igual para todos en un ámbito determinado por los precios y
demás condiciones de vida así como por la capacidad de pago del empleador”. En
(116 ) La Constitución de 1979 establecía: “Artículo 43°: (...) Las remuneraciones mínimas vitales se
reajustan periódicamente por el Estado con la participación de las organizaciones representativas de los
trabajadores y de los empleadores, cuando las circunstancias lo requieran (...)”.
(117 ) La Constitución de 1993 establece: “Artículo 24º: (...) Las remuneraciones mínimas se regulan por el
Estado con participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores”.
El texto de este artículo fue aprobado en el pleno del CCD por 47 votos a favor y 14 en contra.
(118 ) A pesar de la “perspectiva neo-liberal” que orienta y guía al vigente texto constitucional, no se ha
dejado de lado el concepto de remuneración mínima, “producto por excelencia de la intervención
niveladora del Estado sobre las desigualdades sociales” (Neves, 1993-A: 47).
(119 ) Solitaria voz crítica es la de Morales, para quien la participación de los sujetos sociales “no debería
estar señalada con rango constitucional” (1993: 132).
(120 ) Marcenaro, 1995: 126 y 127.
(121 ) Bernales, 1996: 220.
(122 ) Zavala, 1994: 22.
(123 ) 1995: 125 y 126.
(124 ) 1999 (Tomo II): 222.
24
nuestra opinión, el Poder Ejecutivo está constitucionalmente facultado para fijar

remuneraciones mínimas diferenciadas según criterios que así lo justifiquen
(geográficos; productivos; sociales, etc.) y siempre que los mimos, hayan sido
concertados con los representantes de los interlocutores sociales.
Si bien la fórmula adoptada por la Constitución de 1993, ya no dispone el reajuste
periódico de las remuneraciones mínimas cuando las circunstancias lo requieran
(1 2 5 ), sobrevive la obligación estatal al respecto (1 2 6 ), pues tanto una interpretación
sistemática de sus artículos 22°, 23° y 24°, como el concepto doctrinario del salario
social, permiten exigir al Estado “el reajuste de las remuneraciones mínimas
cuando se hace ostensible la necesidad insoslayable de realizar el mismo”. En
consecuencia, se debe de proceder al reajuste respectivo cuando las circunstancias
así lo reclaman ( 1 2 7 ).
B.- Privilegio Salarial ( 1 2 8 ) (1 2 9 )
La Constitución de 1993 establece que las acreencias generadas en la relación de

trabajo (remuneraciones y demás beneficios sociales), deben ser las primeras en
ser atendidas por el empleador (art. 24°), sin precisarse ya el plazo prescriptorio
que se aplica a las mismas (1 3 0 ). Posición singular es la asumida por Pasco (1 3 1 ), a
quien la fórmula adoptada resulta “demasiado amplia”, y advierte que “La falta de
límites cualitativos y cuantitativos puede llevar a fraudes en contra de acreedores
de buena fe”, efecto que de presentarse, claro está, resultaría desnaturalizando el
precepto laboral bajo comentario.
4.3.2.- Jornadas ( 1 3 2 ) (1 3 3 )
La vigente Constitución regula los límites (diario y semanal) de la jornada ordinaria

de trabajo (1 3 4 ), así como el criterio para calcular la aplicación del tope máximo a
(125 ) Para justificar su supresión, se ha dicho que tal actualización implicaba “una fuerte intervención
estatal”, además de resultar contradictoria la redacción del precepto, al ser “impracticable un sistema de
reajustes periódicos subordinados a las circunstancias” (Marcenaro, 1995: 128). Zavala califica de
acertada esta supresión (1994: 22).
(126 ) Para Blancas, el reajuste periódico ha quedado sobreentendido. Aunque reconoce que su
consagración expresa “permitía afirmar más directamente su relación con la variación del costo de vida”
(1993-B: 9 y 1994: 101).
(127 ) Marcenaro, 1995: 128 y 220.
(128 ) La Constitución de 1979 establecía: “Artículo 49°: El pago de las remuneraciones y beneficios
sociales de los trabajadores es en todo caso preferente a cualquier otra obligación del empleador. La
acción de cobro prescribe a los quince años”.
(129 ) La Constitución de 1993 establece: “Artículo 24º: (...) El pago de la remuneración y de los
beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador (...)”. El
(130 ) La supresión del plazo prescriptorio ha sido considerada conveniente por Morales (1993: 131) y
Marcenaro (1995: 214). En el caso de Blancas, si bien está de acuerdo con tal eliminación, ha sostenido
que la fórmula adoptada debió precisar que “el plazo de prescripción no corre durante la vigencia de la
relación laboral” (1994-B: 101).
(131 ) 1993-A: 30.
(132 ) La Constitución de 1979 establecía: “Artículo 44°: La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas
diarias y de cuarenta y ocho semanales. Puede reducirse por convenio colectivo o por ley. Todo trabajo
realizado fuera de la jornada ordinaria se remunera extraordinariamente. La ley establece normas para el
trabajo nocturno y para el que se realiza en condiciones insalubres o peligrosas (...)”.
(133 ) La Constitución de 1993 establece: “Artículo 25º: La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas
diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el
promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar dicho máximo (...)”. El
25
las jornadas acumulativas o atípicas (art. 25°). Es justamente este tema, referido a
la distribución del tiempo de trabajo ( 1 3 5 ), el que permite incorporar una modalidad
de flexibilización negociada en la materia, pues el constituyente ha optado por
“conceder a las partes la libertad de fijar a través de los convenios colectivos de
trabajo o de los contratos individuales de trabajo, la distribución de la duración de
la jornada total” (1 3 6 ), es decir, el límite temporal de una jornada atípica de trabajo,
debe ser fijado por la autonomía privada (y no por decisión unilateral del
empleador), sea esta ejercida de manera individual o colectiva, sin perjuicio de la
intervención estatal por vía legislativa en la materia.
En todo caso, la fórmula constitucional incurre en un nuevo error de técnica

legislativa al no fijar respecto a las jornadas acumulativas, el período en que debe
computarse que el promedio de horas laboradas no supere los límites máximos,
señalados por el propio artículo 25° (1 3 7 ).
A diferencia de su predecesora, en materia de tiempo de trabajo la Constitución de

1993 ya no regula la reducción de la jornada ordinaria, las horas extras, el trabajo
nocturno ni el prestado en condiciones insalubres o peligrosas. Respecto a lo
primero, al ser fijada con carácter de máximo, se entiende que la jornada es
siempre “susceptible de ser mejorada”, procediéndose su reducción “por medio de
convención colectiva, contrato individual, costumbre o decisión unilateral del
empleador”. En nuestra opinión, también es posible que tal reducción se alcance
por mandato legal. En cuanto a la supresión de las horas extras, se ha ensayado
como explicación para ello, que resultaba innecesario mantenerlas en el texto
constitucional, al “haber contraído el Perú compromisos internacionales al respecto
en cuanto al pago de sobretasa por labores fuera de la jornada máxima”. Nos
parece inconsistente esta justificación, pues el compromiso del Perú de cumplir con
el Convenio N° 1 de la OIT, no impide en ningún caso regular la materia en la
Constitución, como que de hecho existe un artículo dedicado a la libertad sindical, y
para ello no ha sido impedimento que nuestro país haya suscrito el Convenio N° 87
de la OIT. Finalmente, la regulación del trabajo nocturno o el prestado en
condiciones de riesgo, se entiende que se mantiene como deber estatal, aunque
ahora el mismo dimana de una interpretación extensiva del principio protector, al
haberse eliminado su mención expresa del texto constitucional ( 1 3 8 ).
4.3.3.- Descansos ( 1 3 9 ) (1 4 0 )
(134 ) Para Morales la consagración en el texto constitucional de la jornada máxima de trabajo, se hace
“más por tradición que por necesidad” (1993: 134).
(135 ) Para Blancas, “la regulación de jornadas acumulativas o atípicas, debió corresponder a la ley laboral
y no a la Constitución” (1993-B: 9 y 1994-B: 102).
(136 ) Marcenaro, 1995: 138 y 139.
(137 ) En opinión de Blancas, “debió precisarse en que período debe establecerse el “promedio” en que las
jornadas no superen las 8 horas diarias o las 48 horas semanales”. No le falta razón cuando sostiene que
“No es lo mismo, obviamente, tomar como base para dicho promedio dos semanas que un mes, un
trimestre o un semestre” (1993-B: 9 y 1994-B: 102). Por su parte, Zavala también advierte la
inconveniente omisión, pero considera que el promedio debe ser calculado tomando como parámetro “la
semana calendaria (de domingo a sábado) y no a cualquier período de siete días que pudiera tomar el
trabajador o decidir el empleador” (1994: 23).
(138 ) Marcenaro, 1995: 137, 210 y 219.
(139 ) La Constitución de 1979 establecía: “Artículo 44°: (...) Los trabajadores tienen derecho a descanso
semanal remunerado, vacaciones anuales pagadas (...)”.
(140 ) La Constitución de 1993 establece: “Artículo 25º: (...) Los trabajadores tiene derecho a descanso
semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensación se regulan por ley o por convenio”. El texto
de este artículo fue aprobado en el pleno del CCD por 47 votos a favor y 20 en contra.
26
La Constitución de 1993 regula la periodicidad (semanal y anual) de los descansos

y establece su condición de remunerados, remitiendo -alternativamente- a la ley o
al convenio, la regulación de su disfrute y su compensación (art. 25°). Pese a que
el desarrollo normativo de ambos extremos corresponde a fuentes de menor nivel
que el constitucional, ello no ha impedido que en la doctrina nacional se adelanten
algunas apreciaciones sobre las mismas. Así, por ejemplo, en lo que se refiere al
disfrute del descanso, Marcenaro (1 4 1 ) ha sostenido que “el trabajador no puede
obligarse a vender su día de descanso semanal”, por lo que -en este caso- siempre
debe disfrutar en forma efectiva del descanso correspondiente. En sentido
contrario, Morales (1 4 2 ) entiende que una de las acepciones de “compensación”,
corresponde al pago que debe recibir el trabajador en “sustitución” del descanso
físico, es decir, que el mismo no ha sido disfrutado por el trabajador en la
oportunidad debida. Para este autor si es aceptable que un trabajador “venda” su
descanso semanal. Esta última posición encuentra su sustento en la tesis que
sostiene que la compensación es consagrada constitucionalmente bajo “un doble
significado”, pues ella “se refiere en primer término a la compensación económica
común, vale decir, a la remuneración del día de descanso o de las vacaciones; pero
permite también otro tipo de compensación, como podría ser la de descanso por
trabajo” (1 4 3 ). En todo caso, debe de garantizarse que todas las modalidades de
compensación respeten el contenido esencial del derecho a vacaciones y que los
intereses particulares del trabajador san congeniados de la mejor forma posible con
las políticas de administración de personal que aplique la empresa.
4.3.4.- Despidos ( 1 4 4 ) (1 4 5 )
La Constitución de 1993 dispone que sea la ley, la que otorgue al trabajador

adecuada protección contra el despido arbitrario (art. 27°), sustituyendo así toda
mención al derecho de estabilidad en el trabajo y a la causalidad del despido. Esta
es una reforma medular ( 1 4 6 ) y polémica que se introduce en el texto constitucional,
la misma que ha sido cuestionada por buena parte de la doctrina nacional (1 4 7 ),
críticas que no siempre han sido bien recibidas por los promotores de la fórmula
(141 ) 1995: 144.

(142 ) 1993: 135.
(143 ) Pasco, 1993-A: 31.
(144 ) La Constitución de 1979 establecía: “Artículo 48°: El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el
trabajo. El trabajador sólo puede ser despedido por causa justa, señalada en la ley y debidamente
comprobada”.
(145 ) La Constitución de 1993 establece: “Artículo 27º: La ley otorga al trabajador adecuada protección
contra el despido arbitrario”. El texto de este artículo fue aprobado en el pleno del CCD por 54 votos a
favor y 14 en contra.
(146 ) “Sin lugar a dudas, la abolición de la estabilidad laboral ha sido uno de los objetivos perseguidos,
casi obsesivamente, en la reforma constitucional” (Blancas, 1994-B: 103).
(147 ) Al considerarla como una modificación peyorativa desde la perspectiva de los trabajadores, pues “En
esencia, con la Constitución de 1993 la pérdida del empleo por el trabajador es más factible que con la
Constitución de 1979. Este giro corresponde a la posición neoliberal que ha prevalecido en el
constituyente de 1993” (Rubio, 1999 (Tomo II): 252). Con la Constitución de 1993, “si se despide
injustificadamente al trabajador, queda desocupado y se le compensa con una suma de dinero (…). En un
medio (…) en donde el empleo escasea dramáticamente “la adecuada protección” por el despido
arbitrario se convierte, irónicamente, en desprotección total” (Quispe Correa, 1998: 117 y 119). Dicho en
breve, la nueva fórmula implica que “Los trabajadores pierden el derecho a la estabilidad. Los
empresarios adquieren el derecho al despido” (Paniagua, 1994: 149).
27
adoptada (1 4 8 ), quienes antes de fundamentar el cambio realizado, dedicaron sus

esfuerzos a desacreditar el concepto de estabilidad laboral y la forma como éste fue
recepcionado por la Constitución precedente (1 4 9 ).
Como se sabe, es del principio de continuidad de donde dimana el concepto de

estabilidad que opera en los dos extremos de la relación laboral: en la contratación
(con la llamada “estabilidad de entrada”) y en el despido (con la llamada
“estabilidad de salida”).
Adviértase que el artículo 27° pareciera olvidar la “estabilidad de entrada”, pues

omite señalar la directa relación entre la naturaleza de la labor a desempeñar y la
duración del contrato a celebrar, según la cual, a labores permanentes le
corresponden contratos de trabajo de duración indefinida, siendo la temporalidad la
excepción, siempre y cuando exista el supuesto de hecho habilitante para el efecto.
Sólo la estabilidad laboral “de salida” estaría comprendida en el artículo 27° al

prohibirse el despido sin justa causa, pero su deplorable “redacción ambigua” lo
convierte en un “equívoco precepto” (1 5 0 ), pues se adopta una fórmula que
comprende tanto a la estabilidad “absoluta” (que entiende a la reposición como la
garantía más conveniente para el trabajador) como a la estabilidad “relativa” (que
prefiere a la indemnización como la reparación más eficaz frente al perjuicio
sufrido), dejando que sea la ley la que defina la modalidad que mejor le parezca
(1 5 1 ). La fórmula adoptada no ha dejado satisfechos ni a empresarios ni a
trabajadores, para quienes lo mejor hubiese sido “que la propia Constitución de
1993 eligiera por la indemnización o la reposición, respectivamente” (1 5 2 ).
Téngase presente que de alentarse indiscriminadamente la contratación temporal -

riesgo inherente a la opción tomada por el constituyente-, dejaría de tener
relevancia el régimen aplicable al despido, pues los contratos de trabajo se
(148 ) “Este es el precepto que ha servido para que se rasguen fariseicamente las vestiduras los enemigos de
la nueva Carta Magna (...). La protesta es insincera, interesada y falsa” (Pasco, 1993-A: 31).
(149 ) Lugar paradigmático en esta cruzada le corresponde al constituyente Chirinos Soto, quien sostuvo
que “Las fórmulas marxistas del tipo de la estabilidad laboral absoluta, son las que han condenado a la
miseria a los trabajadores”, por lo que es conveniente sustituir este “concepto rígido” por un “concepto
flexible” como es el de adecuada protección frente al despido arbitrario. Las cinco objeciones que
presentó en su momento ante el pleno del CCD contra la fórmula adoptada en la Constitución de 1979, no
dejan dudas sobre la posición ideológica que lo anima. Estas son: 1.- “La estabilidad laboral favorece, en
todo caso, a quien ya tiene trabajo. Pero no favorece, desde luego, a quien no lo tiene“. 2.- “La estabilidad
laboral favorece al trabajador ineficiente, eventualmente en perjuicio del trabajador eficiente”. 3.- “La
estabilidad laboral puede representar peligro para la estabilidad misma de la empresa”. 4.- “La estabilidad
laboral, definitivamente, desalienta la inversión”. 5.- “En los Estados Unidos no hay estabilidad laboral”
(1997: 59, 60, 61 y 62).
(150 ) Neves, 1993-A: 47 y 1995:47. Similar crítica es sostenida por Blancas, al señalar que la fórmula
adoptada se caracteriza “por su vaguedad y consiguiente ambigüedad” (1994-B: 103). Este autor no duda
en señalar “que la intención de la nueva fórmula es introducir un concepto ambiguo, susceptible de
interpretaciones debilitadoras de la estabilidad en el trabajo” (1993-B: 9)
(151 ) La Constitución “reconoce la estabilidad laboral pero deja a la legislación que establezca el tipo de
protección que se le desee brindar al trabajador” (Marcenaro, 1995: 170). El artículo 27°, al “enunciar un
derecho de aplicación mediata o diferida, en cuanto remite a la ley otorgar protección adecuada al
trabajador contra el despido arbitrario, quedando por tanto, subordinada la eficacia de tal derecho a la
dación y contenido de dicha ley” (Blancas, 1993-B: 9).
(152 ) Neves, 1993-A: 47. Por su parte, Marcenaro ha señalado que de haberse consagrado en la
Constitución la estabilidad laboral absoluta, la mayoría oficialista del CCD hubiera actuado
“contradiciendo todas las recomendaciones de los especialistas moderados y ecuánimes” (1995: 167),
convirtiendo así a la propuesta de reposición en asunto de radicales jacobinos.
28
extinguirían ya no por decisión unilateral del empleador, sino por el vencimiento del
plazo para el que fueron concertados (1 5 3 ), multiplicándose así la precarización
laboral.
4.4.- Los Derechos Colectivos
El trípode de derechos sobre los que se estructura y asienta el derecho colectivo del
trabajo, ha sido reconocido por el artículo 28° de la Constitución de 1993. Cabe
apuntar como primeras diferencias frente a la Constitución precedente, que
mientras ésta dedicaba artículos independientes a la sindicación, la negociación
colectiva y la huelga, el vigente texto constitucional -como ya viene dicho- opta por
regular los tres derechos en un solo artículo. No nos parece técnicamente
conveniente la opción asumida, pues si bien existe una estrecha interrelación entre
los derechos mencionados, cada uno de ellos cuenta con una identidad propia
perfectamente delimitada, que aconseja regularlos bajo artículos diferentes (1 5 4 ).
Por la misma razón que se dedican preceptos independientes a típicas instituciones
del derecho individual del trabajo, como la remuneración o el despido,
consideramos que la Constitución de 1993 debió hacer lo propio con los derechos
laborales de naturaleza colectiva.
El artículo bajo comentario, incluye como novedad el otorgar al Estado la función de

cautelar el “ejercicio democrático” de los derechos colectivos, lo que “abre la
posibilidad a normas e, inclusive a actuaciones administrativas, intervencionistas en
la vida y actividad de las organizaciones sindicales” (1 5 5 ), es decir, este extremo del
precepto encierra un potencial lesivo a la autonomía sindical, entendida en su
sentido más amplio (1 5 6 ). Siguiendo la curiosa tesis de que la democratización de la
vida sindical es posible lograrla por la vía del intervencionismo estatal, la
Constitución de 1993 somete a la acción gremial, a lo que bien podría calificarse
como una “libertad vigilada”.
4.4.1.- Sindicación ( 1 5 7 ) (1 5 8 )
(153 ) Como la Constitución de 1993 no consagra expresamente la “estabilidad de entrada” que se traduce
“en la preferencia por la contratación de duración indeterminada sobre los de duración temporal”, la
fórmula que adopta el artículo 27° “podría quedar vaciada de contenido en la hipótesis de una
generalización de la contratación temporal” (Neves, 1993-A: 47 y 1995:48). Similar preocupación se
pone de manifiesto, cuando se sostiene que si la contratación temporal “se generaliza y deviene
discrecional, la base de la estabilidad en el trabajo y de cualquier protección cabal contra el despido
abusivo desaparece” (Blancas, 1994-B: 104).
(154 ) Para Neves, “Dada “la vinculación e interdependencia” que la doctrina reconoce entre estas
instituciones”, esta “refundición” no constituye una “cuestión esencial” (1993-A: 47).
(155 ) Blancas, 1993-B: 9 y 1994-B: 105 y 106.
(156 ) Esta disposición se ha intentado justificar, en que “en nuestro reciente pasado en muchos casos
prevaleció la dictadura de pequeños grupos dirigenciales que tomaban decisiones sin consultar a las bases,
siguiendo la teoría marxista de que la dictadura es necesaria como instrumento revolucionario para
conseguir el dominio del proletariado sobre la burguesía” (Marcenaro, 1995: 176).
(157 ) La Constitución de 1979 establecía: “Artículo 51°: El Estado reconoce a los trabajadores el derecho a
la sindicalización sin autorización previa. Nadie está obligado a formar parte de un sindicato ni impedido
de hacerlo. Los sindicatos tienen derecho a crear organismos de grado superior, sin que pueda impedirse u
obstaculizarse la constitución, el funcionamiento y la administración de los organismos sindicales. Las
organizaciones sindicales se disuelven por acuerdo de sus miembros o por resolución en última instancia
de la Corte Suprema. Los dirigentes sindicales de todo nivel gozan de garantías para el desarrollo de las
funciones que les corresponden”; “Artículo 52°: Los trabajadores no dependientes de una relación de
trabajo, pueden organizarse para la defensa de sus derechos. Les son aplicables en lo pertinente las
disposiciones que rigen para los sindicatos”; “Artículo 61°: Se reconocen los derechos de sindicación y
29
En materia de libertad sindical, la vigente Constitución establece una triple

responsabilidad del Estado, pues a éste le corresponde: reconocer el derecho de
sindicación; cautelar su ejercicio democrático, así como garantizar la libertad
sindical.
Dentro de la parquedad de la fórmula adoptada, debe de entenderse que quedan

garantizadas todas las manifestaciones de la libertad sindical (1 5 9 ), tanto en su
dimensión individual (donde se comprende a la libertad sindical “positiva” y a la
“negativa”) como en su dimensión colectiva (que abarca a las facetas “dinámica” y
“estática” de este derecho-libertad). La Constitución renuncia a precisar cualquier
seña del contenido esencial del derecho de sindicación, pues asume la posición “que
no es factible definir con precisión la libertad sindical por cuanto se trata de un
concepto en proceso de evolución y dinámico por excelencia”, y que lo más
aconsejable es no ensayar ninguna, pues “Cualquier definición sólo recogería
aspectos parciales de su rico contenido” (1 6 0 ).
El artículo 28°, 1 bajo comentario, tampoco precisa a quien o a quienes deben

reputarse como titulares del derecho, es decir, deja sin definir si son únicamente
los trabajadores a los que corresponde tal posición (tesis unilateral), o si ellos
comparten con los empleadores la calidad de titulares (tesis bilateral). Cabe
advertir que con esta indefinición, se está dejando de señalar a nivel constitucional,
“a los sujetos del derecho que se dice proteger” (1 6 1 ).
Respecto a los sujetos colectivos, la Constitución de 1993 se refiere a ellos en

cuanto a su participación en dos instancias reconocidas también
constitucionalmente: la regulación de las remuneraciones mínimas (art. 24°) y su
incorporación al Consejo Nacional de la Magistratura (art. 155°), utilizando en el
primer caso la expresión “organizaciones representativas de los trabajadores y de
huelga de los servidores públicos. Esta disposición no es aplicable a los funcionarios del Estado con poder
de decisión, o que desempeñen cargos de confianza, ni a los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas
Policiales” y “Artículo 243°: (...) Los magistrados están prohibidos de participar en política, de
sindicalizarse y de declararse en huelga” .
(158 ) La Constitución de 1993 establece: “Artículo 28º: El Estado reconoce los derechos de sindicación,
negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático: 1.- Garantiza la libertad sindical (...)”;
“Artículo 42º: Se reconocen los derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos. No están
comprendidos los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de
confianza o de dirección, así como los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional” y
“Artículo 153º: Los jueces y fiscales están prohibidos de participar en política, de sindicarse y de
declararse en huelga”. El texto del artículo 28° fue aprobado en el pleno del CCD por 48 votos a favor y
20 en contra.
(159 ) “El constituyente prefirió la concisión a la pedagogía; entendió que garantizar la libertad es
suficiente porque o se la garantiza en todas sus formas y alcances o no se la garantiza, y punto” (Pasco,
1993-A: 34). Esta tesis se sustenta en que “la libertad sindical en todas sus manifestaciones envuelve
necesariamente los conceptos de libertad positiva y negativa, haciendo innecesaria la precisión de que a
nadie puede obligarse a formar parte de un sindicato ni impedírsele hacerlo” (Pasco, 1993-B: 157).
Opinión radicalmente contraria es la de Ciudad, para quien la fórmula adoptada es “antidemocrática”, en
tanto que ella resulta reconociendo “el derecho de sindicación en forma restringida, disminuida y
recortada, que prácticamente lo deja vacío y sin contenido”. Añade además, que “No basta que la norma
constitucional afirme que reconoce o garantiza el derecho de sindicación, sino acomete inmediatamente la
definición de los aspectos esenciales del derecho que se dice reconocer”. En el artículo 28° no figuran
“los contenidos esenciales del derecho de libertad sindical”, es decir, faltan aquellos elementos que
configuran el mismo (1994: 10).
(160 ) Marcenaro, 1995: 176.
(161 ) Ciudad, 1994: 10.
30
los empleadores”, mientras que en el segundo se prefiere la fórmula “instituciones

representativas del sector laboral y del empresarial”, lo que dista bastante de una
técnica legislativa depurada.
4.4.2.- Negociación Colectiva ( 1 6 2 ) (1 6 3 )
Por mandato de la Constitución de 1993, en materia de negociación colectiva

también encontramos tres deberes estatales. Ellos son: reconocer el derecho de
negociación colectiva; cautelar su ejercicio democrático y fomentar la negociación.
Esta última obligación pública resulta del mayor interés, pues la misma deberá ser
cumplida con el respeto escrupuloso y pleno de la autonomía colectiva por parte del
Estado, exigencia oponible al Congreso en su labor legislativa ( 1 6 4 ), al Poder
Ejecutivo en sus tareas de reglamentación y en la definición de sus políticas
laborales, y aún al Poder Judicial, en tanto garante del ordenamiento jurídico. En
ejercicio de tal autonomía, por ejemplo, corresponde a los interlocutores sociales la
libre determinación de la materia negocial (1 6 5 ), así como la determinación del
ámbito o nivel en donde se desarrollarán las correspondientes negociaciones. El
siempre difícil equilibrio entre la ley y la autonomía colectiva, debe garantizar a
ésta última los espacios convenientes para su desarrollo, sin perjuicio que la
primera delimite sus fronteras mediante la fijación de “pisos” mínimos y de “techos”
máximos.
4.4.3.- Convención Colectiva (1 6 6 ) (1 6 7 )
La Constitución de 1993 predica de la convención colectiva su carácter de “fuerza

vinculante” (1 6 8 ), lo que significa reconocerle condición de fuente del derecho y,
(162 ) La Constitución de 1979 establecía: “Artículo 54°: (...) El Estado garantiza el derecho a la
negociación colectiva (...)”.
negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático: (...) 2.- Fomenta la negociación
colectiva (...)”. El texto del artículo 28° fue aprobado en el pleno del CCD por 48 votos a favor y 20 en
contra.
(164 ) Si la legislación “desarrolla consecuentemente” el sentido promocional del artículo 28°, “puede
devenir en el fortalecimiento de la autonomía colectiva” (Blancas, 1993-B: 9 y 1994-B: 106).
(165 ) Para Neves, “debe considerarse como objeto posible de la autonomía colectiva toda aquella materia
que una de las partes pueda requerir u otorgarle a la otra, salvo aquella que estuviera expresamente
excluida por la Constitución o la ley” (1994-A: 28).
(166 ) La Constitución de 1979 establecía: “Artículo 54°: Las convenciones colectivas de trabajo entre
trabajadores y empleadores tiene fuerza de ley para las partes (...)”.
(167 ) La Constitución de 1993 establece: “Artículo 28°, 2: (...) La convención colectiva tiene fuerza
vinculante en el ámbito de lo concertado”. El texto del artículo 28° fue aprobado en el pleno del CCD por
48 votos a favor y 20 en contra.
(168 ) Al optar por este concepto, el constituyente da por satisfechos tres objetivos: “(1) sortea el escabroso
problema interpretativo del precepto (…) (de la Constitución de 1979) creado por la ambigüedad de la
expresión “fuerza de ley”; en tal sentido “fuerza vinculante” es expresión acuñada por la Constitución
española que ha dado origen a profusa doctrina académica y jurisprudencial, de modo que existe una
fabulosa cantera teórica para dilucidar sus alcances; (2) ratifica y refuerza el efecto normativo de la
convención, evitando interpretaciones privatistas o que sólo tomen en consideración los aspectos
obligacionales; en esa dirección, “fuerza vinculante” es una expresión enfática y rotunda, de indiscutible
valía; y, (3) recoge lo que ya la legislación contiene, concretamente, el artículo 42 de la LRCT; cualquier
otra formulación -fuerza de ley, fuerza imperativa, fuerza obligatoria, fuerza a secas- podría crear la falsa
impresión de que la Ley sería inconstitucional por contener un concepto distinto” (Pasco, 1993-B: 157 y
158). La fórmula adoptada fue observada en el debate del pleno del CCD por el congresista Flores-Araoz
en los siguientes términos: “cuando se dice que “La convención colectiva tiene fuerza vinculante”, eso lo
31
consecuentemente, efecto normativo pleno ( 1 6 9 ). De esta manera, queda

consagrada en sede constitucional, “la aplicación automática de los convenios
colectivos a las relaciones individuales comprendidas en la unidad negocial
correspondiente, sin necesidad de recepción por los contratos individuales, y su
relativa imperatividad frente a la autonomía individual, que sólo puede disponer su
mejora pero no su disminución” ( 1 7 0 ).
La vigente Constitución ya no ubica a la convención colectiva en el nivel primario

como sí lo hacía su predecesora, por lo que resulta necesario que se dicte una ley
con el propósito de atribuirle a ésta “un rango determinado en el sistema de
fuentes del derecho” (1 7 1 ).
Especial polémica, debido a los conflictos que crea, ha despertado la aplicación del
principio de los derechos adquiridos consagrado en el artículo 62° de la Constitución
(1 7 2 ) a las convenciones colectivas, debido a sus particulares consecuencias en el
ámbito de las relaciones de trabajo (1 7 3 ). Para entender mejor los efectos de este
artículo, corresponde distinguir dos supuestos (1 7 4 ): a) activo: cuando la convención
se convierte en sujeto de modificación, en este caso ella actúa sobre los contratos
individuales de trabajo; b) pasivo: cuando la convención es objeto de modificación,
en este caso ella resulta afectada por una disposición de fuente heterónoma.
En el primer supuesto (“activo”) se afectaría la eficacia normativa de la convención

colectiva, pues ésta -comprendida en la amplísima expresión “... otras disposiciones
de cualquier clase”- dejaría de tener aplicación inmediata sobre los contratos
individuales de trabajo. De esta forma se estaría vaciando de contenido el derecho
a la negociación colectiva reconocido por la propia Constitución, “al constreñir los
alcances de los convenios colectivos a los trabajadores que ingresen durante su
vigencia”, pues los trabajadores que ya tenían vínculo laboral, seguirán regulándose
entienden los abogados, pero no los trabajadores ni los empresarios. Queremos que se diga claramente
que esa convención colectiva es obligatoria. Lo vinculante lo entienden pocos, la obligatoriedad la
entienden todos” (Congreso Constituyente Democrático (Tomo I), 1998: 462).
(169 ) Cfr. Neves, 1993-A: 49. Pasco, 1993: 34. Blancas, 1993-B: 10 y 1994-B: 107. Toyama, 1995: 221.
Marcenaro, 1995: 183. Rubio, 1999 (Tomo II): 278.
(170 ) Neves, 1993-A: 49. La convención colectiva se caracteriza por: a) ser “derecho objetivo”; b) ser
“norma de aplicación automática”; c) no permitir su “derogación in peius por la autonomía individual”; d)
ser norma de “aplicación obligatoria” (Toyama, 1995: 221).
(171 ) Neves, 1993-A: 49. En igual sentido, Toyama advierte que “La Constitución de 1993 no confiere
ningún nivel jerárquico al CCT en el sistema de fuentes”, debiendo corresponderle, en todo caso, un nivel
inferior al primario (1995: 224 y 226). Por su parte, otros autores siguen manteniendo a la convención
colectiva en el nivel primario, pese a la modificación constitucional. Es el caso de Marcenaro, para quien
las convenciones le siguen en jerarquía normativa a las leyes, decretos legislativos y decretos supremos
extraordinarios (1995: 183), y de Rubio, que ha sostenido que las convenciones están “por encima de las
resoluciones y decretos” (1999 (Tomo II): 279).
(172 ) “La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas
vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase (...)”. Rubio es categórico al afirmar “que el establecimiento del principio
de los derechos adquiridos a la aplicación en el tiempo de las normas referidas a los contratos es un
arcaísmo, traído a la Constitución por razones puramente ideológicas” (1999 (Tomo III): 288).
(173 ) Mientras que Toyama considera que la convención colectiva, “tanto como sujeto y objeto de
modificación, no ingresa dentro del ámbito de aplicación del artículo 62” (1995: 229), por su parte Rubio
sostiene que la convención “cae en el contexto” de dicho artículo, por lo que el mismo le resulta de
aplicación (1999 (Tomo II): 281 y 282). A pesar de los perjuicios que causa en el ámbito laboral, nuevo
ejemplo de lo técnicamente fallido que resulta el texto constitucional vigente, compartimos esta última
posición.
(174 ) Cfr. Toyama, 1995: 228.
32
por el ordenamiento bajo el que originalmente quedaron comprendidos. “En esta

hipótesis la colisión entre el artículo 28.2 y el artículo 62, sería manifiesta” ( 1 7 5 ).
En el segundo supuesto (“pasivo”), se le estaría proporcionando a la convención

una suerte de “blindaje”, para dejarla a salvo de cualquier modificación que se le
pretenda hacer por norma de fuente estatal. Pese al claro mandato constitucional,
se sigue sosteniendo que el Estado, en mérito del “interés general” y siempre que
medien “situaciones de emergencia económica”, puede dictar normas (leyes,
decretos legislativos y decretos supremos extraordinarios) “que modifiquen
convenios colectivos” (1 7 6 ), opinión que contradice la clara posición sentada por el
Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), para
el que “La suspensión o la derogación -por vía de decreto, sin el acuerdo de las
partes- de convenciones colectivas pactadas libremente por la mismas, viola el
principio de negociación colectiva libre y voluntaria establecida en el artículo 4 del
Convenio núm. 98” ( 1 7 7 ), que ha sido ratificado por el Perú.
4.4.4.- Huelga ( 1 7 8 ) (1 7 9 )
También frente a la huelga, la Constitución de 1993 consagra una triple

responsabilidad estatal: reconocer el derecho de huelga; cautelar que el ejercicio de
la huelga sea democrático y regular este derecho de tal manera que sea ejercido en
armonía con el interés social (art. 28°, 3). Pero no se señala a quien corresponde la
condición de titular de este derecho.
La última de las obligaciones reseñadas, implica la promulgación de una norma con

rango de ley, por lo que la fórmula adoptada sigue manteniendo -aunque ahora
implícitamente- la reserva legal existente en el texto constitucional precedente. En
todo caso, el precepto ya fija el contenido mínimo de la norma de desarrollo, a la
que corresponde señalar las “limitaciones” y “excepciones” (1 8 0 ) al derecho de
(175 ) Neves, 1994-A: 29.

(176 ) Marcenaro, 1995: 183. Esta incongruencia de criterios se explica en que “el constituyente no se dio
cuenta que su política de establecer el principio de los derechos adquiridos en el artículo 62, contradecía
su otra política de modificar por reglas legislativas las cláusulas existentes en los pactos colectivos, a fin
de cambiar las regulaciones de las relaciones de trabajo" (Rubio, 1999 (Tomo III): 287).
(177 ) OIT, 1995: 189.
(178 ) La Constitución de 1979 establecía: “Artículo 55°: La huelga es derecho de los trabajadores. Se
ejerce en la forma que establece la ley”; “Artículo 61°: Se reconocen los derechos de sindicación y huelga
de los servidores públicos. Esta disposición no es aplicable a los funcionarios del Estado con poder de
decisión, o que desempeñan cargos de confianza, ni a los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas
Policiales” y “Artículo 243°: (...) Los magistrados están prohibidos de participar en política, de
sindicalizarse y de declararse en huelga”.
negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático: (...) 3.- Regula el derecho de huelga
para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones”; “Artículo 42º:
Se reconocen los derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos. No están comprendidos los
funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de dirección,
así como los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional” y “Artículo 153º: Los jueces y
fiscales están prohibidos de participar en política, de sindicarse y de declararse en huelga”. El texto del
artículo 28° fue aprobado en el pleno del CCD por 48 votos a favor y 20 en contra.
(180 ) Es decir, que se habilita a la ley a ampliar el listado de las categorías excluidas del ejercicio de este
derecho, que en principio ya han sido establecidas por la propia Constitución (Funcionarios del Estado -
con poder de decisión; que desempeñan cargos de confianza o de dirección-; Miembros de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional; Jueces y Fiscales). De esta manera se degrada el derecho “al permitirle
al legislador determinar sus excepciones y limitaciones, además de las expresadamente contempladas en
la Constitución misma” (Neves, 1993-A: 48).
33
huelga, el mismo que queda subordinado al “interés social”, amplísimo concepto

que deberá ser convenientemente acotado por el legislador, para evitar que se
convierta en un parámetro de legitimidad que pueda ser utilizado discrecionalmente
por el Estado con propósitos restrictivos (1 8 1 ).
No está de más advertir que este es el único artículo en todo el texto constitucional
(1 8 2 ) que invoca el “interés social”, con la pretensión controlista ya señalada, la
misma que puede también buscar fundamentarse en el precepto que dispone que la
Constitución no ampara el abuso del derecho (art. 103°), con el propósito de
“imponer limitaciones adicionales y arbitrarias a las previstas expresamente por
cada uno de los artículos del texto constitucional, o aquellas que surgen de un
conflicto entre derechos fundamentales, o las que admiten un régimen de
excepción” (1 8 3 ), supuestos que bien pueden alegarse que se presentan al
ejercitarse el derecho de huelga.
4.4.5.- Solución Pacífica de Conflictos ( 1 8 4 ) (1 8 5 )
La Constitución de 1993, al igual que su predecesora, menciona la solución pacífica

de los conflictos laborales asociándola a la negociación colectiva. Está claro que
entre ambas materias existe vinculación, pero en ningún caso son equiparables,
pues en estricto la relación entre ellas es de género a especie. Mientras que la
primera “abarca los conflictos individuales o colectivos, según el interés afectado, y
los de aplicación o de reglamentación, conforme a su objeto (...) la segunda
configura una de sus especies: la de los conflictos colectivos de reglamentación”
(1 8 6 ).
Corresponde al Estado la promoción de todos los mecanismos alternativos de

resolución de conflictos, la misma que comprende, en el caso de los conflictos
laborales de aplicación, la promulgación de una ley o norma de similar rango para
regular la materia. Por el contrario, tratándose de conflictos laborales de aplicación,
su regulación no demanda necesariamente una intervención heterónoma, quedando
las partes facultadas para establecer los cauces procedimentales de su negociación,
(181 ) El propósito de vincular las limitaciones y restricciones con el interés social, es evitar “el riesgo de la
huelga salvaje” (Pasco, 1993-A: 35 y 1993-B: 158). Al margen del debate sobre si esa es la única o mejor
vía para alcanzar ese propósito, la fórmula adoptada “apunta a una noción restringida del derecho de
huelga, peligrosamente abierta a intervenciones estatales que pudieran tornarla ineficaz”. Además, se
advierte que “la obligación de que sea ejercida “en armonía con el interés social” -expresión, por lo
demás, exótica, en esta materia- deja en manos del Estado precisar el contenido de este concepto
indeterminado, lo que puede prestarse a múltiples formas de restricción del derecho de huelga” (Blancas,
1993-B: 10 y 1994-B: 107).
(182 ) Paniagua señala lo paradójico que resulta que la Constitución de 1993, que se pretende
“asépticamente social”, recurra al interés social como criterio regulador, cuando éste no es reconocido
“como causa de expropiación ni como límite al ejercicio del derecho de propiedad” (1994: 149), que son,
por así decirlo, sus espacios naturales de actuación. Cfr. Bernales, 1996: 228.
(183 ) Abad, 1993: 11. En cuanto a la aplicación del artículo 103°, Rubio sostiene que “hay que tener sumo
cuidado y ser restrictivo antes que laxo, con la finalidad de no estorbar el adecuado y extenso ejercicio de
los derechos constitucionales” (1999 (Tomo IV): 196).
(184 ) La Constitución de 1979 establecía: “Artículo 54°: (...) La ley señala los procedimientos para la
solución pacífica de los conflictos laborales. La intervención del Estado sólo procede y es definitoria a
falta de acuerdo entre las partes”.
(185 ) La Constitución de 1993 establece: “Artículo 28º: El Estado (...) 2. (...) promueve formas de solución
pacífica de los conflictos laborales (...)”. El texto del artículo 28° fue aprobado en el pleno del CCD por
48 votos a favor y 20 en contra.
(186 ) Neves, 1994-A: 27.
34
en ejercicio de la autonomía colectiva. Consideramos conveniente la eliminación de

la intervención del Estado con capacidad decisoria en los conflictos colectivos de
trabajo, pero creemos indispensable que el espacio que antes correspondía a la
presencia estatal sea convenientemente ocupado por los actores sociales, quienes
deben de tener unas fuerzas próximas al equilibrio estratégico, lo que exige el
desarrollo de políticas públicas de promoción a favor del sujeto sindical. Si el retiro
del Estado en esta materia no es acompañado de políticas de esa naturaleza, lo
más seguro es que la fijación de las condiciones de trabajo deje de ser
convencional, para pasar a ser establecida de manera unilateral por los
empleadores, configurándose así un desequilibrado sistema de relaciones laborales.
4.4.6.- Participación ( 1 8 7 ) (1 8 8 )
De las tres modalidades participativas consagradas por la Constitución de 1979, el

texto constitucional vigente sólo recoge una de ellas: la que opera sobre las
utilidades, eliminándose la referencia expresa a la participación de los trabajadores
en la gestión y en la propiedad empresarial (1 8 9 ). Ambas quedarían comprendidas
en esas “otras formas” de participación, que el Estado resulta llamado a promover,
en cumplimiento de la “genérica obligación” que le ha sido impuesta por mandato
constitucional ( 1 9 0 ). En opinión que no compartimos, se ha señalado que tal
promoción excluye la regulación por fuente estatal de las modalidades de
participación distinta a la de las utilidades, convirtiéndolas en materia exclusiva de
la autonomía colectiva, al entenderse que el Estado no debe imponer la
participación en la gestión y propiedad empresarial, “sino propiciar que sean
producto de la voluntad de las partes” (1 9 1). Consideramos que la promoción estatal
no puede renunciar a recurrir al instrumento legislativo en los casos que lo
considere como medio idóneo para alcanzar los objetivos propuestos, sin perjuicio
de garantizar el espacio conveniente para la regulación convencional de los
derechos mencionados.
Palabras Finales
Resulta necesario que una vez que el estado de derecho sea recompuesto de forma
plena en nuestro país, se inicie un verdadero proceso de diálogo social para revisar
el contenido laboral de la Constitución, lo que debe permitir diseñar un sistema
(187 ) La Constitución de 1979 establecía: “Artículo 56°: El Estado reconoce el derecho de los trabajadores
a participar en la gestión y utilidad de la empresa, de acuerdo con la modalidad de ésta. La participación
de los trabajadores se extiende a la propiedad en las empresas cuya naturaleza jurídica no lo impide”.
(188 ) La Constitución de 1993 establece: “Artículo 29º: El Estado reconoce el derecho de los trabajadores
a participar en las utilidades de la empresa y promueve otras formas de participación”. El texto del
artículo 29° fue aprobado en el pleno del CCD por 44 votos a favor y 4 en contra.
(189 ) Tal modificación peyorativa “se ajusta a la corriente actual de flexibilización de las relaciones
laborales que conlleva a la supresión de determinados derechos considerados como “desincentivadores”
de la inversión y causantes de las crisis económicas y de la elevación de la tasa de desempleo o
subempleo” (Obregón, 1994: 26). Otra explicación de la reforma, apunta a señalar que “Los tiempos que
corren, impregnados de neo-liberalismo, no son proclives a la participación” (Pasco, 1993-A: 33). En el
pleno del CCD, el congresista Chirinos Soto advirtió “a la mayoría que si coloca la palabra “gestión” o
“cogestión”, aprueba un espantapájaros para alejar la inversión extranjera del país” (Congreso
(190 ) Blancas, 1994: 108. La “frase tan ambigua” (Obregón, 1994: 26) usada por el constituyente, hace de
la participación en la gestión y propiedad una “referencia eufemística” (Rubio, 1999 (Tomo II): 291). Tal
imprecisión deja a ambos derechos tan sólo “como una posibilidad sujeta a varias interpretaciones y
aplicaciones” (Bernales, 1996: 229).
(191 ) Marcenaro, 1995 : 198.
35
equilibrado de relaciones laborales, el mismo que hallará la necesaria legitimidad -y

por consiguiente, estabilidad en el tiempo- si se logra basar en el consenso de
todos los interlocutores del sistema de relaciones de trabajo, superando así el
déficit democrático que adolecen muchos de los cambios legislativos en materia
laboral ensayados en el Perú en la década de los noventa.
La reforma constitucional no puede ser más consecuencia de los cambios

legislativos, por el contrario, ella debe convertirse en el presupuesto necesario para
revisar y corregir los excesos flexibilizadores en que ha incurrido la reforma laboral
del fujimorismo, tarea para la cual será necesario tener en cuenta la legislación
internacional que el Perú está obligado a cumplir, especialmente aquella que
dimana de la Organización Internacional del Trabajo.
Lima, 22 de marzo del 2001

36
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La flexibilización del contenido laboral de la Constitución

Martín Carrillo Calle (*)

En: Ferro Delgado, Víctor: Balance de la Reforma Laboral

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Téngase presente como punto de partida, que la sustitución de la Constitución de

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2.2.- La propuesta laboral: “outsourcing” normativo

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presenta su propuesta al Presidente de la Comisión de Trabajo del CCD, quien antes

El pleno debatió de manera expeditiva los artículos de contenido laboral del

extremos de dos artículos (principio protector y privilegio salarial, específicamente),

2.3.- Un Referéndum de estrecho resultado

El proceso constituyente tuvo su capítulo final en el referéndum celebrado el 31 de

El estrecho margen existente entre los que aprueban y desaprueban el vigente

3.- Caracterización Valorativa

Con propósitos laudatorios, se ha caracterizado a la fórmula adoptada para regular

liberal-progresista (2 8 ). A continuación, revisaremos con afán crítico y algún detalle,

3.1.- ¿Constitución “concreta”?

Frente a la Carta de 1979, que supuestamente “adolecía de grandilocuencia y

otros ámbitos materiales de innegable trascendencia” (3 5 ), tal como ha ocurrido con

3.2.- ¿Constitución “flexible”?

Frente a la Constitución de 1979 que ahora se descubre que “era extremadamente

(35 ) Fernández Segado, 1994: 15.

Asumiendo que la Constitución opera como marco de referencia para el desarrollo

La Constitución de 1993, lamentablemente, ha preferido regular los derechos

3.3.- ¿Constitución “técnica”?

Frente a la Constitución de 1979, preparada por políticos profesionales seducidos

Pasco- enaltece “el contenido de la Constitución”, en tanto ella resulta “fruto de un

No discutiremos la importante colaboración técnica prestada por los laboralistas

3.4.- ¿Constitución “liberal-progresista”?

Frente a la Constitución de 1979, que supuestamente incurrió en tentaciones

Para no ser frontalmente descalificados, no vamos a decir que la Constitución de

observaciones que hacen los autores que conforman la doctrina nacional ( 4 9 ),

4.- Derechos y Principios

materia ya no gozan más de un Título propio, quedando ahora refundidos dentro

En los siguientes párrafos desarrollaremos los derechos y principios específicamente

Para permitir su estudio sistemático, los hemos organizado en cuatro ejes

4.1.- Trabajo y Empleo

4.1.1.- Trabajo: Libertad, Derecho y Deber ( 5 5 ) (5 6 )

En correcta coherencia con el reconocimiento de la libertad de trabajo, se prohibe la

El trabajo también es caracterizado por las relaciones obligacionales que genera,

convirtiéndose además, en “clave interpretativa para el conjunto del articulado

4.1.2.- Relaciones Laborales y Derechos Fundamentales ( 6 5 ) (6 6 )

Sin perjuicio de refrasear la fórmula adoptada por su predecesora, la Constitución

razón de los sujetos y de la naturaleza de la relación jurídica en que se hacen

La aplicación de derechos laborales inespecíficos, tanto en la celebración como en el

Es muy factible que la pretensión de los trabajadores de ejercer de manera plena

Pese a su trascendencia, que hemos intentado destacar en las líneas precedentes,

4.1.3.- Empleo: Políticas Públicas ( 7 1 ) (7 2 )