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Validez, vigencia y
aplicabilidad de
las normas
jurídicas
! 7 MARZO 2021 /
" JUAN ANTONIO GARCÍA AMADO /
# 2 COMMENTS /
$ CATEGORIES: TEORÍA Y METODOLOGÍA DEL
DERECHO, UNCATEGORIZED

Juan Antonio García Amado

                    Validez, vigencia y aplicabilidad
son tres propiedades intrasistemáticas o
formales de las normas jurídicas. Quiere
decirse que son propiedades de las normas
reguladas por el propio sistema jurídico,
propiedades que una norma tiene o no tiene
en virtud de lo que establezcan otras
normas del mismo sistema.

                    Una norma jurídica podemos

verla también como justa o injusta, eficaz o
ineficaz, efectiva o inefectiva,
económicamente conveniente o
económicamente perjudicial, legítima o
ilegítima desde el punto de vista de la
filosofía política, etc., pero tales
características se imputan a una norma en
función de pautas externas al sistema
jurídico. Así, no es el sistema jurídico el que
regula los efectos económicos de una
norma, sino que será desde la ciencia
económica desde donde habrá que juzgar
sobre ese extremo; el grado de eficacia o
ineficacia que una norma posea habrá que
medirlo como se miden los hechos sociales
por las ciencias correspondientes, no según
parámetros jurídicos; cuando calificamos
una norma como justa o injusta usamos los
patrones que nos brindan los sistemas
morales; etc.

Foto: J.A.G.Amado

                    La calificación que ofrecen como

propia los sistemas jurídicos es la de
jurídico/antijurídico o, lo que es lo mismo,
legal/ilegal, jurídicamente
lícito/jurídicamente ilícito. Para saber si el
contenido de una norma es pecaminoso o
no pecaminoso, acorde o disconforme con
los Mandamientos de la Ley de Dios,
acudimos a los Mandamientos de la Ley de
Dios y a sus intérpretes autorizados dentro
de la correspondiente iglesia, no buscamos
respuesta dentro del sistema jurídico,
porque los Mandamientos de la Ley de Dios
(y los de tal o cual sistema moral o tal o cual
sistema de normas de cortesía, etc.) son
normas pertenecientes a un sistema
distinto y conceptualmente independiente
del sistema jurídico. Por eso decimos que
esas calificaciones de las normas jurídicas y
de sus soluciones para los casos son
extrasistemáticas, porque se hacen con
base en sistemas normativos o sistemas de
reglas ajenos al sistema jurídico.

                    Cosa distinta, obviamente, es que

el legislador pretenda que sus normas sean
justas o quiera que produzcan efectos
económicos benéficos o trate de que no
aboquen a los ciudadanos a la vida en
pecado, pero eso son fines del legislador, no
propiedades inmanentes de las normas
jurídicas que estas posean con dependencia
de lo que establezcan otras normas del
mismo sistema jurídico.

                    En cambio, decimos que son

intrasistemáticas aquellas otras tres
propiedades (validez, vigencia,
aplicabilidad) porque están reguladas por
otras normas del mismo sistema jurídico de
que se trate. Por ejemplo, para saber si una
norma jurídica del Derecho español ya está
vigente o todavía no lo está hemos de
buscar qué condiciones pone dicho sistema
para que una norma entre en vigor y vemos
que el artículo 2.1 del Código Civil dice que
“Las leyes entrarán en vigor a los veinte días
de su completa publicación en el «Boletín
Oficial del Estado», si en ellas no se dispone
otra cosa”. En todos los sistemas jurídicos
ha de haber para todas las normas o para
cada distinto tipo de ellas alguna norma así,
pues en caso contrario no sabríamos desde
cuándo una norma de ese sistema jurídico
ya surte efectos u obliga o hasta cuándo lo
hace.

1. Validez
                    La validez se predica de las
normas jurídicas que reúnen todos los
requisitos puestos por su sistema jurídico
respectivo para la creación de la clase de
normas en cuestión. Por ejemplo, en el
ordenamiento jurídico español[1], para que
una norma tenga validez como ley estatal
ordinaria ha de haber sido aprobada por las
Cortes Generales según el procedimiento
legislativo correspondiente y debe haber
sido sancionada y promulgada del modo
que en las correspondientes normas de tal
sistema se dispone. Esos requisitos
versarán sobre órgano competente,
procedimiento, materia regulada[2] y
compatibilidad con otras normas del
sistema.

                    La sanción o consecuencia

negativa que los sistemas jurídicos suelen
anudar a un defecto de validez es la
nulidad. Pero debe tenerse en cuenta que la
nulidad de una norma o de un acto jurídico
propiamente no se predica de tal norma o
acto por el hecho de que uno o muchos
opinen que concurre un tal defecto, sino
que sólo se da con efecto jurídico cuando la
declara el órgano a ese propósito
competente[3]. Al menos, mientras tenga
una mínima apariencia de validez esa
norma o acto. Así, a nadie se le ocurre
preguntarse si será nula como norma legal
española la aprobada por votación de mis
estudiantes de un curso de Filosofía del
Derecho, pero de una que como ley emane
del Parlamento español con un mínimo
respeto a las formas la nulidad no se podrá
predicar la nulidad, con sus
correspondientes efectos, mientras no
declare el Tribunal Constitucional su
inconstitucionalidad al resolver el
pertinente recurso de inconstitucionalidad,
cuestión de inconstitucionalidad o, bajo
determinados requisitos, un recurso de
amparo.

                    Una norma puede ser válida y no

ser vigente y ser válida y vigente y no ser
aplicable a hechos subsumibles bajo su
supuesto. Esas combinaciones las veremos
más adelante.

                    Un jurista bien capaz debe saber

desglosar los distintos aspectos a la hora de
argumentar sobre la validez de una norma,
sea para atacarla, sea para defenderla.
Podemos enumerar tales aspectos o temas
relacionados con la validez:

                    (i) Problemas referidos a la

competencia del órgano que creó la norma.

                    (ii) Problemas relativos al

procedimiento por el que fue creada la
norma[4].

                    (iii) Problemas sobre si la norma,

en razón de su contenido, viola algún tipo
de reserva de ley o de reserva
reglamentaria.

                    Suelen existir en los actuales

ordenamientos jurídicos reservas
normativas. Así, en el español hay reservas
de ley ordinaria y reservas de ley orgánica.
Un motivo de invalidez de una norma
puede estar en la vulneración de una
reserva normativa; es decir, si la norma en
cuestión regula una materia que está
reservada a una norma de otro tipo.
Veamos algún caso: el artículo 81.1 de
nuestra Constitución dice que “Son leyes
orgánicas las relativas al desarrollo de los
derechos fundamentales y de las libertades
públicas, las que aprueben los Estatutos de
Autonomía y el régimen electoral general y
las demás previstas en la Constitución”. De
modo que si en una ley ordinaria, por
ejemplo, se regula una de esas materias
reservadas a ley orgánica (v.gr., el régimen
electoral general), habrá un vicio de validez
en dicha ley ordinaria. Igual ocurre si un
reglamento vulnera una reserva de ley[5]. Un
ejemplo de cómo la Constitución española
reserva a la ley ciertas materias lo podemos
ver en su artículo 53.1. Un caso más de
reserva de ley, entre muchos, lo vemos
cuando el art. 103.3 CE dice que “La ley
regulará el estatuto de los funcionarios
públicos, el acceso a la función pública de
acuerdo con los principios de mérito y
capacidad, las peculiaridades del ejercicio
de su derecho a sindicación, el sistema de
incompatibilidades y las garantías para la
imparcialidad en el ejercicio de sus
funciones”.

                    ¿Qué se ve en todos esos

ejemplos? Que al fijar que una materia debe
ser regulada por un tipo determinado de
norma se está excluyendo que dicha
materia pueda regularse autónomamente o
principalmente en normas de otro tipo. Así,
que el estatuto de los funcionarios tenga
que estar regulado por ley supone que no
puede ser un reglamento el que lo haga esa
regulación; o que la regulación del régimen
electoral general esté reservada a ley
orgánica implica que no es posible ni por
ley ordinaria ni -menos- por reglamento.

                    También puede suceder una

especie de reserva negativa, consistente en
que en lugar de reservarse una materia a un
tipo de norma, se excluye una materia de
un tipo de norma. Así, por ejemplo, cuando
en el art. 86.1 de la Constitución se dice que
los Decretos leyes “no podrán afectar al
ordenamiento de las instituciones básicas
del Estado, a los derechos, deberes y
libertades de los ciudadanos regulados en el
Título I, al régimen de las Comunidades
Autónomas ni al Derecho electoral
general.     

                    (iv) En los estados no centralistas

o con estructura federal o cuasifederal,
cuestiones atinentes al territorio de
regulación de la norma, pues puede el
órgano territorial normador haber invadido
la competencia territorial de otro. Así, y
dicho de modo esquemático y no muy
preciso, en cada parte de España la
legislación sobre cada asunto
corresponderá o bien al Estado (y, por
tanto, a las Cortes Generales, que son las
que tienen la potestad legislativa del
Estado, según el art. 66 de la Constitución)
o a la cámara legislativa de la comunidad
autónoma correspondiente. Si uno de esos
entes territoriales legisla invadiendo
competencias de otro (el Estado invade
competencias de una comunidad
autónoma, una comunidad autónoma
invade competencias del Estado o una
comunidad autónoma invade competencias
de otra comunidad autónoma), esas
normas legales tendrán también un vicio de
validez.

                    (v) Una consecuencia del principio

de jerarquía normativa: la inexistencia de
antinomia con normas más altas como
condición de validez.

                    Hasta ahora los requisitos que

hemos visto son formales, pues no se
refieren al contenido posible de las normas
cuya creación se regula, sino al órgano
competente y al procedimiento debido.
Este requisito de validez que ahora
mencionamos se refiere al contenido de las
normas. Pierde su sentido el llamado
principio de jerarquía normativa si la
norma inferior cuyo contenido contradice
el de una norma superior es tratada como
norma válida. Igual que, por hacer una
comparación y en lo que valga, perdería
todo su sentido y razón de ser operativa o
funcional la jerarquía militar si se
considerara que vale lo mismo la orden del
coronel que la orden contraria del sargento.
Por consiguiente, una de las consecuencias
de que la jerarquía sea uno de los criterios
de relación de las normas dentro del
sistema jurídico es que las normas
inferiores no pueden o no deben
contradecir las de superior jerarquía. Si una
ley pudiera estipular sin más lo contrario
que la Constitución o una norma
reglamentaria lo contrario de lo dispuesto
en una ley adecuada a la materia, el
principio de jerarquía ya no sería en verdad
operativo dentro del sistema o tendría un
valor puramente simbólico, no
propiamente jurídico

                    Tiene, pues, pleno sentido que la

Constitución garantice la jerarquía
normativa, tal como se dice en su artículo 9,
y que el artículo 1.2 del Código Civil
disponga que “Carecerán de validez las
disposiciones que contradigan otra de
rango superior”. Como entre las normas
que son reglamentos hay muy diversos
tipos, y dado que entre los diferentes tipos
de reglamentos existe también una
jerarquía, en España el apartado 3 del
artículo 128 de la Ley 39/2015, de 1 de
octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas
nos recuerda que “Las disposiciones
administrativas se ajustarán al orden de
jerarquía que establezcan las leyes.
Ninguna disposición administrativa podrá
vulnerar los preceptos de otra de rango
superior”. Y en el artículo 47.2 de la misma
Ley vemos que “… serán nulas de pleno
derecho las disposiciones administrativas
que vulneren la Constitución, las leyes u
otras disposiciones administrativas de
rango superior, las que regulen materias
reservadas a la Ley, y las que establezcan la
retroactividad de disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas
de derechos individuales”.

                    Algunos ejemplos muy

elementales y claro. En el artículo 5 de la
Constitución Española leemos que “La
capital del Estado es la villa de Madrid”. Si
una ley dice, sin más, que la capital del
Estado es la villa de Logroño, esa ley será a
todas luces inconstitucional[6]. El artículo 15
de la Constitución declara que “Queda
abolida la pena de muerte”, pero
supongamos que una norma contenida en
ley orgánica tipifica pena de muerte para
cierto delito muy grave. Esa ley la veremos
como inconstitucional, pero si esa ley tiene
el estatuto normativo debido, que aquí
sería el de ley orgánica, y si fue creada por
el órgano y por el procedimiento
establecidos, y puesto que además la
legislación penal es competencia exclusiva
del Estado (art. 149.6 CE), y si es sancionada
y promulgada y se publica en el Boletín
oficial del Estado y transcurre el periodo de
[7]
vacatio legis , si lo hay, esa norma se
incorpora al ordenamiento jurídico español
como norma vigente y aplicable, y ahí se
queda hasta que el Tribunal Constitucional
la anule por inconstitucional al resolver un
recurso de inconstitucionalidad, si lo ha
habido, o una cuestión de
inconstitucionalidad, si la hay[8].

                    La plena garantía del principio

jerárquico exige que se puedan considerar
como no válidas en el sistema jurídicoo
sacar de él las normas cuyo contenido
contravenga el de otras superiores en
materia para la que ambas tengan
competencia; es decir, cuando esa
incompatibilidad de los contenidos de la
norma superior e inferior no se salve por la
vía del principio de competencia o del
criterio de prevalencia del art. 149.3 de la
Constitución, en su caso. En otras palabras,
que cuando hay un conflicto sustancial
entre dos normas de diferente jerarquía
dentro del sistema, el sistema mismo
contendrá normas que se refieran a quién y
cómo puede invalidar la norma inferior y
con qué efectos: si con efectos desde que
recae tal acto de anulación o invalidación o
con efectos desde el origen mismo de la
norma invalidada.

                    Veámoslo con el ejemplo de la

norma legal inconstitucional. El art. 9.1 de
la Constitución española pone por delante
la superioridad de la Constitución misma
sobre cualquier otro tipo de norma jurídica
de nuestro sistema: “Los ciudadanos y los
poderes públicos están sujetos a la
Constitución y al resto del ordenamiento
jurídico”[9]. Correspondientemente, el art.
161 CE dice que el Tribunal Constitucional,
que “tiene jurisdicción en todo el territorio
español”, es competente para conocer “Del
recurso de inconstitucionalidad contra
leyes y disposiciones normativas con fuerza
de ley”. En esa misma cadena normativa, el
art. 1 de la Ley Orgánica 2/1979 del Tribunal
Constitucional, marca las competencias del
Tribunal Constitucional, quedando claro
que a él le toca velar por la
constitucionalidad de las normas con rango
de ley, siendo exclusiva de él esa labor
cuando dichas normas son posteriores a la
Constitución[10]. El art. 27.1 Ley Orgánica
del Tribunal Constitucional insiste también
en que al Tribunal Constitucional le
corresponde garantizar “la primacía de la
Constitución”[11]. Y los artículos 38 y
siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional regulan los efectos de las
sentencias recaídas en procedimientos de
inconstitucionalidad. Dichas sentencias
“vincularán a todos los Poderes Públicos y
producirán efectos generales desde la fecha
de su publicación en el Boletín Oficial del
Estado” (art. 38.1. LOTC), y “Cuando la
sentencia declare la inconstitucionalidad,
declarará igualmente la nulidad de los
preceptos impugnados, así como, en su
caso, la de aquellos otros de la misma Ley,
disposición o acto con fuerza de ley a los
que deba extenderse por conexión o
consecuencia” (art. 39 LOTC).

                    Ahora refirámonos

resumidamente a la cuestión del
reglamento ilegal, para tener otro ejemplo
de las normas que regulan la prioridad de la
norma superior cuando su contenido
prescriptivo es contradicho por una norma
inferior. A tenor del art. 106 de la
Constitución, “Los Tribunales controlan la
potestad reglamentaria”. Hemos dicho hace
un momento que a tenor del artículo 128 de
la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del
Procedimiento Administrativo Común de
las Administraciones Públicas nos recuerda
que “Las disposiciones administrativas se
ajustarán al orden de jerarquía que
establezcan las leyes. Ninguna disposición
administrativa podrá vulnerar los preceptos
de otra de rango superior”.
Consecuentemente, la Ley 29/1998, de 13 de
julio, reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, después de
sentar en sus primeros artículos la
competencia de ese orden jurisdiccional y
de señalar que, entre otras cosas, dicha
competencia se extiende a las
reclamaciones referidas a las disposiciones
normativas de las Administraciones
públicas, determina en el art. 71.1 de la
misma Ley que cuando conozcan los jueces
y tribunales de lo contencioso de una de
esas reclamaciones contra una norma
dictada por una Administración pública y la
sentencia sea estimatoria, dicha sentencia
“Declarará no ser conforme a Derecho y, en
su caso, anulará total o parcialmente la
disposición o acto recurrido o dispondrá
que cese o se modifique la actuación
impugnada”.

                    En resumen, que en todo sistema

jurídico (o al menos en todo aquel en que
funcione el principio jerárquico, y en la
medida en que funcione, habrá normas que
regulen los siguientes extremos: qué
consideración tiene la norma cuyo
contenido contradiga el de otra superior;
qué órgano y por qué procedimiento puede
anular esa norma y/o limitar sus efectos; y
cuáles pueden ser los efectos de la
declaración de invalidez o nulidad de la
norma en cuestión.

2. Vigencia
                    Una norma está vigente o en vigor
durante el tiempo en que con carácter
general se aplica su consecuencia a los
hechos que encajan en su supuesto de
hecho. La regla es que la norma surta sus
efectos de ese modo durante ese tiempo de
vigencia, si bien esto tiene dos excepciones
que luego veremos, la retroactividad y la
ultraactividad.

                    Así pues, la vigencia de una

norma es una propiedad relacionada con un
periodo de tiempo. Para sus normas el
sistema jurídico marcará alguna
circunstancia o evento que señale desde qué
momento están vigentes y alguna otra
circunstancia y evento que ponga fin a ese
tiempo de vigencia. Para cada norma, lo
que queda entre esos dos momentos es el
plazo de vigencia.

                    Así, la pauta general o más

corriente en el Derecho español viene al
efecto definida en el Código Civil. En el
artículo 2 leemos:

                    1. Las leyes entrarán en vigor a los

veinte días de su completa publicación en el
«Boletín Oficial del Estado», si en ellas no se
dispone otra cosa.

                    2. Las leyes sólo se derogan por

otras posteriores. La derogación tendrá el
alcance que expresamente se disponga y se
extenderá siempre a todo aquello que, en la
ley nueva, sobre la misma materia sea
incompatible con la anterior. Por la simple
derogación de una ley no recobran vigencia
las que ésta hubiere derogado.

                    3. Las leyes no tendrán efecto

retroactivo, si no dispusieren lo contrario.

                    Vemos, por tanto, que la vigencia

arranca de la publicación y el transcurso del
plazo de vacatio legis, si lo hay, y termina
normalmente con la derogación, ya sea esta
expresa o tácita.

                    Parece claro que la vigencia

presupone la validez. Pero de inmediato
hay que añadir o matizar que lo que se
presupone es la validez o la apariencia de
tal. De hecho, adquieren vigencia normas
cuya nulidad es ulteriormente declarada
por el órgano al efecto competente, nulidad
debida a que tenían un vicio de validez,
como hemos visto hace un momento.

                    Eso nos da algunas primeras

combinaciones:

                    (i) Hay normas válidas que no

tienen vigencia, bien porque todavía no la
adquirieron (por ejemplo, porque no se han
publicado todavía del modo prescrito o
porque no ha transcurrido el periodo de
vacatio legis), bien porque ya la perdieron
(por ejemplo, porque han sido derogadas o
han sido declaradas nulas con efectos ex
tunc o ex nunc).

                    (ii) Hay normas vigentes que no

son válidas, aquellas que ulteriormente son
declaradas nulas por tener un defecto de
validez, especialmente cuando esa
declaración se hace compatible con la
pervivencia de los efectos que la norma
surtió antes de dicha declaración.

                    Estábamos en que el modo

ordinario en que una norma pierde su
vigencia es por derogación. Pero debe
agregarse que una norma también puede
perder su vigencia por su anulación.
Cuando, por ejemplo, el Tribunal
Constitucional español declara
inconstitucionalidad una norma legal,
además de que se está señalando que tenía
un vicio de validez se pone fin a su vigencia,
en el sentido de que a partir del momento
en que sea formalmente válida dicha
declaración de inconstitucionalidad la
norma legal en cuestión ya no tendrá efecto
para los hechos posteriores a tal momento
que cuadren bajo su supuesto de hecho[12].

                    Un problema muy particular lo

plantea el desuso normativo, el hecho de
que todos dejen de hacerle caso a una
norma que, por consiguiente, sigue
formalmente vigente pero ya nunca se
cumple o se aplica. Hay un viejo debate[13]
sobre si el desuso termina con la validez de
la norma o acaba con su vigencia, pero no
deja de ser un debate bastante ocioso.   La
importancia práctica sí puede darse muy
ocasionalmente en relación con la
reviviscencia de una norma: ¿una norma
que no ha sido derogada ni expresa ni
tácitamente y que lleva muchas décadas en
el olvido y sin aplicarse nunca puede ser un
día aplicada a un caso o procede más bien
considerar que ya no está entre las normas
de ese sistema, sea porque ha perdido su
validez[14], sea porque ya no tiene vigencia?
No trataremos aquí de tal asunto, muy
intrincado como problema teórico, pero
que pocas veces tocará de cerca a un jurista
práctico.

                    En relación con la vigencia, las

cuestiones más prácticas que pueden
interesar a un abogado o un juez y que
pueden dar pie a argumentos y
contraargumentos son las siguientes:

                    (i) Si la norma que parece que

viene al caso ya estaba en verdad vigente
cuando los hechos del caso se dieron, pues
se habían cumplido las condiciones para tal
entrada en vigor[15].

                    (ii) Si la norma que parece que

viene al caso había sido o no derogada
cuando los hechos del caso acaecieron.

                    (iii) Si, cuando los hechos

pasaron, la norma de marras había sido o
no anulada con exclusión de todo efecto
futuro de la misma.

                    También en esto será siempre

relevante la interpretación de alguna
norma. En los supuestos (i) y (iii) de la
enumeración anterior, puede ser decisiva la
interpretación de la norma de contraste.
Denominamos de nuevo norma de
contraste la que marca la condición de
derogada o anulada la norma de referencia.
Así, para la entrada en vigor de la norma N
la norma de contraste puede ser la que dice
que N debe haber sido “válidamente”
publicada en el Boletín Oficial del Estado y
que deben haber transcurrido veinte días.
Si N se publicó con errores y a los cinco días
se publicó en el mismo Boletín una
corrección de errores, ¿los veinte días
corren desde aquella primera publicación o
desde la publicación de la corrección de
errores[16]? O, por pensar en otra posible
duda que abra alternativas interpretativas,
¿cómo se cuentan los días de vacatio legis,
que en España por regla general son
veinte[17]?

                    En los casos de pérdida de

vigencia de N por haber sido anulada,
puede ser decisiva la interpretación de la
resolución anulatoria para ver qué dispone
sobre los efectos de esa declaración y qué
interpretaciones caben de las
correspondientes expresiones[18].

                    Pero donde sin duda la

interpretación es determinante es en los
supuestos de derogación tácita. Hay
derogación tácita de una norma N cuando
una norma N´ posterior y de igual o
superior jerarquía tiene un contenido
antinómico con N. La antinomia en
cuestión significa que para los mismos
hechos N y N´ prevén calificaciones o
consecuencias jurídicas incompatibles[19].

                    Una norma N, anterior, que diga

que en las playas fluviales no podrán
bañarse los menores de diez años y una
norma N´, posterior, que disponga que en
las playas podrán bañarse las personas de
cualquier edad serán o no antinómicas
según que interpretemos que N´ se refiere
solamente a playas de mar o que se refiere a
playas de cualquier clase, incluyendo las de
río. Puede haber argumentos
interpretativos, históricos, sistemáticos,
teleológicos, etc. que hagan más o menos
fácil una de esas interpretaciones, pero, sea
como sea, que la antinomia se dé o que no
la haya depende de la opción interpretativa
de N´ que se elija.

                    Si se escoge la interpretación

restrictiva y resulta que por “playas”, en N´,
se entienden solo las marítimas, entonces
no hay antinomia ninguna y cada una de
esas normas regula lo suyo de modo
diferente: N prohíbe el baño de menores de
diez años en las playas fluviales y N´
permite el baño de todos, incluidos los
menores de diez años, en las playas de mar.
Por el contrario, si de N´ se elige la
interpretación extensiva y se considera que
cuando dice playas se refiere a las de todo
tipo, entonces N´ estaría permitiendo que
en todas las playas se bañen los menores de
diez, lo cual estaría prohibido por N. Nos
encontraríamos así con una antinomia,
pero no respecto de todos los posibles
bañistas, sino solo en cuanto a los de menos
de diez años. Sería una antinomia total-
parcial[20].

                    Surgida la antinomia, habría que

resolverla dando prioridad a la norma
posterior (supuesto que la posterior es de
jerarquía igual o superior y que concurren
cuestiones de competencia) y se
considerará derogada N. Bien se aprecia
que ha sido la opción interpretativa elegida
la que ha provocado el surgimiento de esa
antinomia, que no existiría si se hubiera
preferido la otra interpretación, y que la
derogación de N es consecuencia de una
opción interpretativa, no de una
incompatibilidad inexorable entre las dos
normas. La incompatibilidad se da entre los
contenidos de las normas interpretadas, no
entre los puros enunciados normativos.
Una antinomia radical o de pura
incompatibilidad entre los enunciados
normativos solo existe cuando ninguna
interpretación posible de una norma o de la
otra puede evitarla[21].

                    Esto nos lleva al juego del llamado

principio de conservación de las normas,
que está en la base de una regla
interpretativa que más adelante veremos y
que se conoce como argumento de
interpretación lógica. Esa regla
interpretativa la aplican los tribunales
constitucionales cuando, en su función de
control de constitucionalidad, emiten
sentencias interpretativas.

                    La interpretación que evite o

provoque la antinomia puede serlo de una u
otra de las dos normas en eventual conflicto
o la interpretación combinada de ambas.

                    Al abogado habilidoso y buen

argumentador sabrá jugar con los
argumentos interpretativos para procurar
que no quede como derogada y sin vigencia,
por tanto, la norma que le interese que
perdure, o para lo contrario, cuando esa
norma perjudica los intereses de su
defensa.

3. Aplicabilidad
                    La aplicabilidad es la propiedad
que tiene la norma con la que ha de
resolverse un caso, la norma con la que, a
tenor del sistema jurídico, tiene que
resolverse un caso. Por consiguiente, la
aplicabilidad de una norma se predica
siempre respecto de un caso concreto.
Podemos decir en términos generales que la
norma del artículo 138 del Código Penal
español que tipifica el homicidio es
aplicable a los delitos de homicidio, lo cual
es verdadero, pero trivial. Lo interesante y
complejo no es recordar que una norma que
regula el tratamiento jurídico de los
homicidios se aplica a los homicidios y no al
impuesto sobre la renta o a la compraventa
de automóviles, sino ver si será verdad o
tendrá excepciones la aplicación de esa
norma a todos los homicidios que se
cometan durante su vigencia: ¿podrá ser
aplicable para juzgar con ella homicidios
anteriores a su entrada en vigor?; ¿podrá ser
aplicable para juzgar homicidios
posteriores a su pérdida de vigor, a su
derogación?

                    Esos son los temas cuyo

tratamiento requiere de esta nueva
categoría teórica, la de aplicabilidad. Pues,
como de inmediato se verá, aunque la regla
sea que la norma vigente es aplicable y la no
vigente no, hay excepciones muy
importantes ligadas a lo que se llama
retroactividad y ultraactividad de las
normas jurídicas.

                    Lo completamente ortodoxo o

regular, por decirlo de esa manera, es que la
norma con la que un caso se juzga sea
válida, vigente y aplicable, pero son posibles
muchas combinaciones entre esas tres
propiedades y, por tanto, multitud de
excepciones a esa regla general.

                    Vuelve a ser inevitable manejarse

con una escala temporal. Los hechos de un
caso tuvieron lugar en un momento o lapso
que podemos llamar tiempo del caso (Tc).
Esos hechos son juzgados (en el proceso que
sea y sin perjuicio de que pueda llegar a
haber respecto a ellos distintos procesos[22]
y en diferentes momentos) en un tiempo o
marco temporal, que podemos denominar
tiempo del juicio (Tj). Para esos hechos
vendrán al caso una norma o varias, pero,
en aras de la simplicidad, vamos a suponer
que sea solo una, la norma N. Esa norma,
N, tiene un tiempo de vigencia (Tvn) que
empieza cuando entra en vigor y termina,
generalmente[23], cuando es derogada.

                    Podemos tener varias situaciones,

jugando con esos tres tiempos:

                    (i) Los hechos del caso suceden

durante la vigencia de N y se juzgan
durante la vigencia de N. Ese caso no
plantea problemas particulares
relacionados con la vigencia, pues no hay ni
retroactividad ni ultraactividad.

                    (ii) Los hechos del caso

sucedieron (Tc) antes de la entrada en vigor
de N, cuando estaba en vigor N-1, pero se
juzgan cuando ya entró en vigor N. Ese es
un caso de retroactividad: N se aplica a
hechos anteriores a su entrada en vigor[24].
No estaba vigente cuando los hechos se
dieron, pero sí lo está cuando se juzgan.

                    Un ejemplo es cuando la norma

penal posterior es más favorable al reo que
la que estaba vigente cuando este realizó los
hechos constitutivos del delito.

                    (iii) Los hechos del caso

sucedieron (Tc) durante la vigencia de N, en
el tiempo Tvn, son juzgados pasado ese
tiempo, tras la derogación de N, y, sin
embargo, se les aplica N.

                    Eso es ultraactividad de N. N

estaba vigente cuando los hechos
acontecieron, pero ya no lo está cuando son
juzgados.

                     Sucede, por ejemplo, cuando los

hechos constitutivos del delito pasaron bajo
la vigencia de N y se juzgan cuando N ha
sido reemplazada por otra norma penal
para el mismo delito y que es más
desfavorable el reo, por lo que a esos hechos
se aplica N.

                    (iv) Aun podemos imaginar un

caso más curioso, el que se daría si los
hechos del caso ocurrieron antes de la
entrada en vigor de N, se juzgaron tras la
derogación de N y se juzgan con N. N ni
habría estado vigente cuando los hechos
sucedieron ni lo está ya cuando se juzgan.

                    ¿Puede darse una situación tal?

En teoría, sí cabe. Pensemos en que cuando
el delito se comete está vigente una norma
N1 que los castiga con diez años de cárcel,
luego es derogada por otra, N2, que los
castiga con cinco años y ulteriormente esta
es a su vez derogada por una nueva norma,
N3, que prevé pena de veinte años para ese
delito. Esos hechos que ocurrieron bajo la
vigencia de N1 se juzgan cuando está
vigente N3. Si decimos que la norma que se
debe aplicar es N2 por ser más favorable al
reo, esta norma estaría siendo aplicada
cuando ya no está vigente a hechos
sucedidos cuando aún no estaba vigente. Es
decir, si tiempo Tvn no coincide ni con Tc ni
con Tj.

                    Lo que en relación con la

aplicabilidad puede ser objeto de debate y
argumentación es o bien el tiempo en que
los hechos sucedieron, o bien la norma que
les aplicable si esos hechos abarcan el
tiempo de vigencia de dos normas
sucesivas[25], o bien la interpretación de la
norma que dispone la aplicabilidad de otra,
por ejemplo su retroactividad o
ultraactividad. Por ejemplo, si en un
sistema rige una norma que dispone que se
aplicarán retroactivamente las normas
penales favorables al reo e
irretroactivamente las desfavorables, y si
una de las normas en comparación es una
norma penal que prevé una pena única de
dos años de inhabilitación de sufragio
activo y pasivo y la otra una que prevé para
ese mismo delito una pena única de multa
de diez mil euros, ¿cuál de esas dos penas
será para el reo más favorable y cuál más
desfavorables?

                    El régimen de la aplicabilidad,

vigencia y validez de las normas de cada
sistema jurídico o de los diferentes tipos de
ellas está regulado en normas de ese mismo
sistema jurídico. Es a partir de esas normas
sobre normas como se determina si una
norma de ese sistema es válida, vigente o
aplicable. Sin dichas normas sobre normas
la práctica jurídica sería un caos, pues no se
sabría ni cuáles son las normas jurídicas ni
desde cuándo y hasta cuándo surten por
regla general efecto ni en qué casos son
aplicables y en cuáles no, ni por qué. Y
sobre tales normas sobre normas cabe
también discutir y argumentar, sobre su
interpretación, ante todo, y sobre su propia
validez, vigencia y aplicabilidad.

 4.
4. Combinaciones
                    ¿Qué combinaciones entre
validez, vigencia y aplicabilidad podemos
encontrar? Recapitulemos y apliquemos
una visión sistemática. Una norma, en
relación con un caso que se juzga, puede
ser:

                    (i) Válida, vigente y aplicable

aplicable.

                    (2) Válida, no vigente y

aplicable
aplicable. Son los casos ordinarios de
retroactividad o ultraactividad de una
norma.

                    (3) Válida, vigente y no

aplicable
aplicable. Cuando una norma vigente es
desplazada por la retroactividad o
ultractividad de otra.

                    (4) Válida, no vigente y no

aplicable
aplicable. Es la situación de una norma
acabada y bien hecha cuando todavía no ha
entrado en vigor, por ejemplo, porque no
ha transcurrido el tiempo establecido de
vacatio legis.

                    (5) No válida, vigente y

aplicable
aplicable. Cuando una norma ha sido
anulada por un vicio de validez, pero se
mantienen los efectos de sus aplicaciones
mientras estuvo vigente (entre la entrada en
vigor y la declaración de nulidad).

                    (6) No válida, no vigente y

aplicable
aplicable. Cuando, por ejemplo, se aplica
retroactivamente una norma que
ulteriormente es anulada por un vicio de
validez.

                    (7) No válida, vigente y no

aplicable
aplicable. Una norma que será anulada
luego, pero que durante su tiempo de
vigencia fue, en la aplicación a un caso,
desplazada por otra que era ultraactiva para
ese caso.

                    (8) No válida, no vigente y no

aplicable
aplicable. Es una norma que para un caso
no existe o no cuenta a ningún efecto.

[1] Se usan aquí como sinónimas las

expresiones sistema jurídico español,
ordenamiento jurídico español y Derecho
español.

[2] Por ejemplo, En España, y de acuerdo

con el artículo 81 de la Constitución, una ley
ordinaria no puede regular el régimen
electoral general, pues para tal materia y
algunas otras la Constitución hace reserva
de ley orgánica.

[3] Podemos ilustrar lo anterior con una

sencilla comparación con el fútbol o un
cualquier deporte similar. En el reglamento
del fútbol, dependiente de la FIFA, todos
podemos leer cuáles son los requisitos para
que se pueda y se deba señalar un penalti
contra un equipo. Durante un partido,
todos los espectadores y jugadores
podemos ver una acción del juego que
podría merecer esa sanción de penalti.
Unos penaltis serán más claros y otros
menos, pero entre los espectadores y
jugadores de buena fe habrá siempre
discrepancias sobre si se dan o no en esa
jugada las condiciones para el penalti. Pero
que cada cual tenga su juicio, mejor o peor
fundado, más certero o menos, sobre la
validez de la jugada es una cosa, y otra cosa
es que, a efectos jurídicos, solo habrá
penalti en esa jugada si el árbitro así lo
señala, y no lo habrá si no lo marca. Que
materialmente una acción del juego
constituya un penalti clarísimo no significa
que jurídicamente estemos ante un penalti.
Jurídicamente estamos ante un penalti
cuando el árbitro lo ha sancionado como
tal. De la misma manera, todos podemos
pensar que una determinada norma legal es
palmariamente inconstitucional, pero
jurídicamente o a efectos propiamente
jurídicos no lo es, en el derecho español,
mientras el Tribunal Constitucional no la
declare inconstitucional y solo lo es si el
Tribunal Constitucional la declara
inconstitucional.

[4] Por ejemplo, las leyes ordinarias de las

Cortes Generales se tienen que hacer según
el procedimiento que marcan los arts. 87 a
91 de la Constitución y que desarrollan los
Reglamentos del Congreso de los Diputados
(art. 109 ss.) y del Senado (arts. 104 ss.). Las
leyes orgánicas siguen ese mismo
procedimiento de las ordinarias, pero, de
conformidad con el art. 81.2 de la
Constitución, tal procedimiento de
elaboración tiene que terminar en esa
“votación final sobre el conjunto del
proyecto”, votación de la que ha de resultar,
para la aprobación, una mayoría absoluta.
Pero de entre las leyes orgánicas, hay un
caso especial, los Estatutos de Autonomía,
para los que se pide un procedimiento
diferente, a tenor de los arts. 143 a 146, 151,
147.3 y 152.2 de la Constitución.

Un ejemplo más, de tantos posibles,

podemos verlo en el art. 49 de la Ley 7/1985,
de 2 de abril, Reguladora de las Bases del
Régimen Local, que pone el procedimiento
que ha de respetarse para elaborar
ordenanzas locales por aquellos órganos de
la Administración local que tienen tal
competencia. Dice dicho artículo:

“La aprobación de las ordenanzas locales se

ajustará al siguiente procedimiento:

a. Aprobación inicial por el Pleno.

b. Información pública y audiencia a los
interesados por el plazo mínimo de treinta
días para la presentación de reclamaciones
y sugerencias.
c. Resolución de todas las reclamaciones y
sugerencias presentadas dentro del plazo y
aprobación definitiva por el Pleno.

En el caso de que no se hubiera presentado

ninguna reclamación o sugerencia, se
entenderá definitivamente adoptado el
acuerdo hasta entonces provisional”.

Las ordenanzas son normas de las llamadas

reglamentos. Este tipo de reglamentos, las
ordenanzas locales, pueden ser dictadas
por los ayuntamientos. Prescindamos aquí
del debate doctrinal, muy técnico, sobre si
las ordenanzas son un tipo de normas
distintas de los reglamentos municipales
propiamente dichos. Quien tenga
curiosidad por ver ordenanzas municipales
vigentes en el municipio de León puede
hacerlo en la siguiente dirección:
http://www.aytoleon.es/es/ayuntamiento/orden

[5] Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de
las Administraciones Públicas, artículo
128.1: “Los reglamentos y disposiciones
administrativas no podrán vulnerar la
Constitución o las leyes ni regular aquellas
materias que la Constitución o los Estatutos
de Autonomía reconocen de la competencia
de las Cortes Generales o de las Asambleas
Legislativas de las Comunidades
Autónomas. Sin perjuicio de su función de
desarrollo o colaboración con respecto a la
ley, no podrán tipificar delitos, faltas o
infracciones administrativas, establecer
penas o sanciones, así como tributos,
exacciones parafiscales u otras cargas o
prestaciones personales o patrimoniales de
carácter público”. Ahí, como se ve, se
insiste en que no podrán los reglamentos,
para ser válidos, vulnerar reservas de ley y,
además, se recuerdan algunas reservas de
ley vigentes en nuestro ordenamiento
jurídico.

[6] Dando por supuesto, claro, que no haya

antecedido la correspondiente reforma
constitucional del artículo 5, de
conformidad con los arts. 166 y siguientes
de la Constitución; en este caso, por la vía
del art. 168.

[7] “Las leyes entrarán en vigor a los veinte

días de su completa publicación en el
«Boletín Oficial del Estado», si en ellas no se
dispone otra cosa” (artículo 2.1 del Código
Civil). El artículo 23 de la Ley 50/1997, de 27
de noviembre, del Gobierno (redactado
según el apartado doce de la disposición
final tercera de la Ley 40/2015, de 1 de
octubre, de Régimen Jurídico del Sector
Público) dice: “Sin perjuicio de lo
establecido en el artículo 2.1 del Código
Civil , las disposiciones de entrada en vigor
de las leyes o reglamentos, cuya aprobación
o propuesta corresponda al Gobierno o a
sus miembros, y que impongan nuevas
obligaciones a las personas físicas o
jurídicas que desempeñen una actividad
económica o profesional como
consecuencia del ejercicio de ésta, preverán
el comienzo de su vigencia el 2 de enero o el
1 de julio siguientes a su aprobación”. Y en
su segundo párrafo añade que “Lo previsto
en este artículo no será de aplicación a los
reales decretos-leyes, ni cuando el
cumplimiento del plazo de transposición de
directivas europeas u otras razones
justificadas así lo aconsejen, debiendo
quedar este hecho debidamente acreditado
en la respectiva Memoria”. Y, sobre
publicación, una norma más: en su primer
párrafo dice el artículo 131 de la Ley 39/2015,
de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las
Administraciones Públicas que “Las normas
con rango de ley, los reglamentos y
disposiciones administrativas habrán de
publicarse en el diario oficial
correspondiente para que entren en vigor y
produzcan efectos jurídicos.
Adicionalmente, y de manera facultativa,
las Administraciones Públicas podrán
establecer otros medios de publicidad
complementarios”.

[8] O en el caso peculiar a que alude el

artículo 55.2 de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional: “En el supuesto de que el
recurso de amparo debiera ser estimado
porque, a juicio de la Sala o, en su caso, la
Sección, la ley aplicada lesione derechos
fundamentales o libertades públicas, se
elevará la cuestión al Pleno con suspensión
del plazo para dictar sentencia, de
conformidad con lo prevenido en los
artículos 35 y siguientes”.

[9] En su decisiva sentencia en el asunto de

la LOAPA, sentencia 76/1983, el Tribunal
Constitucional respaldó claramente el
sometimiento del legislador a la
Constitución: “No cabe duda  (…) que las
Cortes Generales, como titulares «de la
potestad legislativa del Estado» (art. 66.2 de
la Constitución), pueden legislar en
principio sobre cualquier materia sin
necesidad de poseer un título específico
para ello, pero esta potestad tiene sus
límites, derivados de la propia
Constitución, y, en todo caso, lo que las
Cortes no pueden hacer es colocarse en el
mismo plano del poder constituyente
realizando actos propios de éste, salvo en el
caso en que la propia Constitución les
atribuya alguna función constituyente. La
distinción entre poder constituyente y
poderes constituidos no opera tan sólo en el
momento de establecerse la Constitución; la
voluntad y racionalidad del poder
constituyente objetivadas en la
Constitución no sólo fundan en su origen,
sino que fundamentan permanentemente
el orden jurídico y estatal y suponen un
límite a la potestad del legislador. Al
Tribunal Constitucional corresponde, en su
función de intérprete supremo de la
Constitución (art. 1 de la LOTC), custodiar
la permanente distinción entre la
objetivación del poder constituyente y la
actuación de los poderes constituidos, los
cuales nunca podrán rebasar los límites y
las competencias establecidas por aquél”
(fundamento jurídico 7).

[10] Respecto de las normas

preconstitucionales, anteriores a la entrada
en vigor de la Constitución, dice la
Disposición Derogatoria presente en la
Constitución misma que “quedan
derogadas cuantas disposiciones se
opongan a lo establecido en esta
Constitución”. Por eso la invalidez por
inconstitucional de las normas
preconstitucionales puede declararla
cualquier juez.

En relación con estos asuntos de la

jerarquía normativa, son muy importantes
los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial.

Art. 5 de la Ley Orgánica del Poder

Judicial
Judicial:

1. La Constitución es la norma suprema del

ordenamiento jurídico, y vincula a todos los
Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y
aplicarán las Leyes y los Reglamentos según
los preceptos y principios constitucionales,
conforme a la interpretación de los mismos
que resulte de las resoluciones dictadas por
el Tribunal Constitucional en todo tipo de
procesos.

2. Cuando un órgano judicial considere, en

algún proceso, que una norma con rango de
Ley, aplicable al caso, de cuya validez
dependa el fallo, pueda ser contraria a la
Constitución, planteará la cuestión ante el
Tribunal Constitucional, con arreglo a lo
que establece su Ley Orgánica.

3. Procederá el planteamiento de la cuestión

de inconstitucionalidad cuando por vía
interpretativa no sea posible la
acomodación de la norma al ordenamiento
constitucional.

4. En todos los casos en que, según la Ley,

proceda recurso de casación, será suficiente
para fundamentarlo la infracción de
precepto constitucional. En este supuesto,
la competencia para decidir el recurso
corresponderá siempre al Tribunal
Supremo, cualesquiera que sean la materia,
el derecho aplicable y el orden
jurisdiccional.

Art. 6 LOPJ
LOPJ:

Los Jueces y Tribunales no aplicarán los

Reglamentos o cualquier otra disposición
contrarios a la Constitución, a la Ley o al
principio de jerarquía normativa.

[11] Art. 27.1 LOTC: “Mediante los

procedimientos de declaración de
inconstitucionalidad regulados en este
título, el Tribunal Constitucional garantiza
la primacía de la Constitución y enjuicia la
conformidad o disconformidad con ella de
las Leyes, disposiciones o actos
impugnados”.

[12] Aunque sabemos que esto puede tener

una excepción cuando el propio Tribunal
Constitucional diga que conserva efectos
futuros dicha norma inconstitucional.

[13] Kelsen se ocupó mucho del tema e

insistió en que la eficacia de la norma (lo
que viene a ser su uso) no es fundamento de
validez, sino condición de validez. Es un
tema que solo se puede explicar cabalmente
en el marco detallado de la teoría
kelseniana de la validez jurídica. Aquí no
procede esa explicación en detalle.

[14] Si decimos que ha perdido la validez

estaríamos colocando la eficacia, aunque
sea en algún grado mínimo, como nuevo
requisito de validez de las normas.
Entonces, una norma será válida cuando ha
sido producida por el órgano o sujeto
competente, según el procedimiento
debido, no es antinómica con una más alta
y se cumple o aplica al menos de vez en
cuando.

[15] Por ejemplo, si había sido válidamente

publicada la norma, si la publicación era
condición de vigencia, o si había
transcurrido en verdad el plazo de la vacatio
legis, si tal había.

[16] En España se debate y se matiza ese

asunto. Véase Vidal Marín, Tomás, “Los
errores en las normas y su corrección en el
Boletín Oficial del Estado: una práctica
cuestionable”, Revista de Derecho Político,
90, 2014, pp. 67-95. Del mismo autor,
“Técnica legislativa, inserción de la norma
en el ordenamiento jurídico y Tribunal
Constitucional”, Teoría y realidad
constitucional, 31, 2013, pp. 323-350.

[17] Al respecto, véase, por ejemplo, Jordi

Lluch Martínez, “El cómputo de la vacatio
legis supletoria, o la importancia del
vigésimo día”, Diario La Ley, 8026, 2013.

[18] Un caso bien complejo relacionado con

tales problemas es el que se plantea en la
Sentencia 868/2016 del Tribunal Supremo
español, Sala Tercera. Para una buena
exposición resumida de esa sentencia y de
su problemática puede verse el post “La
difícil ejecución de las sentencias que
anulan instrumentos de planeamiento”
(http://pedrocorvinosabogado.es/la-dificil-
ejecucion-de-las-sentencias-que-anulan-
instrumentos-de-planeamiento/), en el blog
P. Corvinos.

[19] Una antinomia puede ser total-total,

total-parcial o parcial-parcial.

[20] Una de las normas dice que todos

pueden bañarse y la otra sienta que una
parte de ese conjunto de todos, los menores
de diez, no pueden bañarse.

[21] Tal ocurriría por ejemplo si una norma

dice “No se castigarán con pena de muerte
los delitos de terrorismo” y otra dice “Se
castigarán con pena de muerte los delitos
de terrorismo”.

[22] Por ejemplo, un proceso penal y un

proceso de responsabilidad civil por los
mismos hechos.

[23] O anulada, pero dejemos ahora esta

posibilidad fuera de nuestra atención.

[24] Salta a la vista que tampoco la otra

norma N-1, se aplica al hecho acaecido bajo
su vigencia. Esa norma, vigente en Tc, es
desplazada en su aplicabilidad por la otra,
N, la que aún no estaba vigente entonces.

[25] Pensemos en aquellos casos es que es

un tracto temporal el que cuenta, y no el
momento preciso de una acción o suceso,
como puede darse en un caso de delito
continuado.

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