Derecho Civil II

Tema 1. Persona y Personalidad.

1. Persona y personalidad. Clases de personas.

Son personas el ser humano y determinadas organizaciones sociales a las que el ordenamiento
concede un protagonismo en las relaciones jurídicas similar al que corresponde el ser humano
(asociaciones, fundaciones...) Aquel se califica de persona FÍSICA, mientras que éstas, de
personas JURÍDICAS.

Diferencia:

- La personalidad de la persona física deriva de su mera existencia y no está en manos

del legislador atribuir o no al hombre.
- El reconocimiento de la personalidad jurídica a las personas jurídicas es una concesión
del ordenamiento jurídico que igual podría haberles negado sin vulnerar por ello
ningún principio de justicia.

2. El inicio de la personalidad. Protección jurídica del Nasciturus.

a. El nacimiento.

El Derecho identifica el comienzo de la personalidad con el nacimiento (art. 29 CC).

El artículo 29 señala que “El nacimiento determina la personalidad”.

Por nacimiento parece que hay que entenderse la ruptura del cordón umbilical una vez que el
niño sale con vida del seno materno, tal y como dispone el artículo 30 CC.

Si el parto es doble o múltiple, establece el art. 31 que «La prioridad del nacimiento… da al
primer nacido los derechos que la ley reconozca al primogénito».

- Efectos sustanciales de la primogenitura tendrán sobre todo aplicación en los títulos

nobiliarios.

Inscripción del nacimiento en el Registro Civil

Según el art. 44 LRC (Ley del Registro Civil)

1. Son inscribibles los nacimientos de las personas, conforme a lo previsto en el artículo

30 del Código Civil.
2. La inscripción hace fe del hecho, fecha, hora y lugar del nacimiento, identidad, sexo y,
en su caso, filiación del inscrito.
- En toda inscripción de nacimiento ocurrida en España se hará constar necesariamente
la filiación materna, aunque el acceso a la misma será restringido en los supuestos en
que la madre por motivos fundados así lo solicite y siempre que renuncia a ejercer los
derechos derivados de dicha filiación. En caso de discordancia entre la declaración y el
parte facultativo o comprobación reglamentaria, prevalecerá este último.
- También podrá figurar la filiación paterna.
3. La inscripción de nacimiento se practicará en virtud de declaración formulada en
documento oficial debidamente firmada por el o los declarantes, acompañada del
parte facultativo. A tal fin, el médico, el enfermero especialista en enfermería
obstétrico-ginecológica o el enfermero que asista al nacimiento, dentro o fuera del
 establecimiento sanitario, comprobará, por cualquiera de los medios admitidos en
derecho, la identidad de la madre del recién nacido a los efectos de su inclusión en el
parte facultativo. Los progenitores realizarán su declaración mediante la
cumplimentación del correspondiente formulario oficial.

En defecto del parte facultativo, deberá aportarse la documentación acreditativa en los

términos que reglamentariamente se determinen. El Encargado del Registro Civil, una vez
recibida y examinada la documentación, practicará inmediatamente la inscripción de
nacimiento. Tal inscripción determinará la apertura de un nuevo registro individual, al que se
asignará un código personal en los términos previstos en el artículo de la presente Ley.

Cuando el nacimiento tenga lugar en un hospital, éste deberá comunicar el nacimiento a través
de medios electrónicos al Registro Civil (y también al Instituto Nacional de Estadística) en el
plazo de setenta y dos horas (art. 46). Los demás obligados disponen de un plazo de diez días
(art. 47.1).

b. Protección jurídica del nasciturus (concebido aun no nacido)

Si el nacimiento determina la personalidad, el concebido pero no nacido ni es persona ni tiene

personalidad jurídica. Sin embargo, el artículo 29 CC establece que “al concebido se tiene por
nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones
que expresa el artículo siguiente”.

Durante la gestación, todos los derechos que le pertenecerían si fuera persona quedarán en
situación de pendencia hasta ver si el concebido llega a nacer o no.

Entre los casos regulados en el Código destaca, especialmente, el de la sucesión hereditaria.

Señalando precisamente el art. 959 que «Cuando la viuda crea haber quedado encinta, deberá
ponerlo en conocimiento de los que tengan a la herencia un derecho de tal naturaleza que
deba desaparecer o disminuir por el nacimiento del póstumo»; y el art. 965 regula el
nombramiento de un administrador de esos bienes.

Por su parte, en materia de donación, dispone el art. 627 que «Las donaciones hechas a los
concebidos y no nacidos podrán ser aceptadas por las personas que legítimamente los
representarían, si se hubiera verificado ya su nacimiento».

Una vez producido el nacimiento, los efectos se retrotraen al momento de la concepción. Como
éste no es completamente cierto, en caso de duda podría aplicarse por analogía el art. 116 Cc,
que presume hijos del marido los que tenga una mujer los 300 días siguientes al fallecimiento
de éste.

3.Extinción de la personalidad

Solamente con la muerte se extingue la personalidad (art.32).

Comoriencia. El art. 33 Cc dispone que «Si se duda, entre dos o más personas llamadas a
sucederse, quién de ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una u de
otra, debe probarla; a falta de prueba, se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar
la transmisión de derechos de uno a otro».
De acuerdo con el art. 62.2, «La inscripción de la defunción se practicará en virtud de
declaración documentada en el formulario oficial, acompañada de certificado médico de la
defunción»

Según el art. 63, están obligados a promover la inscripción de fallecimiento: «1.º La dirección
de hospitales, clínicas y establecimientos sanitarios donde se produzca el fallecimiento».
Además, «2.º El personal médico que certifica el fallecimiento, cuando éste haya tenido lugar
fuera del establecimiento sanitario./ 3.º Los parientes del difunto (hay que entender que hasta
el cuarto grado) o persona a quien éstos autoricen./ 4.º El director del establecimiento,
cualquier habitante de la casa donde se hubiera producido el fallecimiento o, en su caso, la
autoridad que corresponda./ 5.º Cualquier persona que tenga conocimiento de un
fallecimiento lo comunicará a la autoridad competente, que vendrá obligada a promover la
inscripción de la defunción».

No se puede proceder al enterramiento o cremación antes de la inscripción. Si el cadáver ha

desaparecido, será necesaria resolución del Letrado de la Administración de Justicia declarando
el fallecimiento.

Si hubiere indicios de muerte violenta o se incoaren diligencias judiciales por la muerte, no se

procederá al enterramiento hasta que lo autorice el Juez.
Tema 3. Identificación y localización de las personas.
1. El nombre

Las personas son identificadas por su nombre y apellidos.

El nombre es el apelativo por el que se individualiza a la persona y se las distingue de los

demás.

- Toda persona tiene derecho a un nombre desde su nacimiento.

- El Encargado impondrá un nombre y unos apellidos de uso corriente al nacido cuya
filiación sea desconocida. Igualmente impondrá, tras haberles apercibido y
transcurrido un plazo de tres días, un nombre de uso corriente cuando los obligados a
su fijación no lo señalaren.
- A petición del interesado o de su representante legal, el encargado del Registro
sustituirá el nombre propio de aquél por su equivalente en cualquiera de las lenguas
españolas.
- El nombre propio será elegido libremente y sólo quedará sujeto a las siguientes
limitaciones, que se interpretarán restrictivamente: No podrán consignarse más de dos
nombres simples o uno compuesto, no podrán imponerse nombres que sean
contrarios a la dignidad de la persona ni los que hagan confusa la identificación y no
podrá imponerse al nacido nombre que ostente uno de sus hermanos con idénticos
apellidos, a no ser que hubiera fallecido.

A diferencia del nombre, los apellidos derivan normalmente de la filiación. Según el art. 109 Cc,
modificado en 1999, permite que ambos progenitores, de común acuerdo, puedan alterar
antes de la inscripción registral el orden anteriormente señalado; «El orden de apellidos
inscrito para el mayor de los hijos regirá en las inscripciones de nacimiento posteriores de sus
hermanos del mismo vínculo».

El hijo, cuando alcance la mayoría de edad, podrá alterar sus apellidos.

En el caso de que no se conozca la filiación respecto de uno de los progenitores, el hijo llevará
los dos del conocido, en el orden que decida el progenitor. Si la filiación no ha sido
determinada respecto de ninguno de los progenitores, el Encargado del Registro impondrá al
niño unos apellidos, evitando los que se refieran a su origen desconocido. Por la adopción, el
adoptado adquiere el apellido de los adoptantes.

Cambio de nombre y apellido.

Los cambios se autorizan, según los casos, por el Juez Encargado del Registro, por el Ministerio
de Justicia (por delegación, la DGRN), por Decreto del Consejo de Ministros o por Orden del
Ministro de Justicia.

Nombre.

El Encargado del Registro Civil, mediante procedimiento registral, podrá autorizar el cambio de
nombre previa declaración del interesado, que deberá probar el uso habitual del nuevo
nombre, y siempre que concurran las demás circunstancias exigidas en la legislación del
Registro Civil.
Apellidos.

Son requisitos necesarios de la petición de cambio de apellidos:

a) Que el apellido en la forma propuesta constituya una situación de hecho, siendo utilizado
habitualmente por el interesado.

b) Que el apellido o apellidos que se tratan de unir o modificar pertenezcan legítimamente al

peticionario.

c) Que los apellidos que resulten del cambio no provengan de la misma línea.

Pseudónimo.

Es un nombre elegido por la persona, distinto del suyo propio, con el que se hace designar en
cierto ambiente, normalmente artístico. Nuestro Derecho no regula concretamente el
pseudónimo, pero la doctrina opina que se le pueden aplicar por analogía algunas de las
normas referidas al nombre, sobre todo respecto de la utilización por un tercero del
pseudónimo de otra persona.

Títulos nobiliarios.

Podemos decir que los títulos nobiliarios son distinciones públicas y honoríficas concedidas
graciablemente por el Monarca y transmisibles a los sucesores. Desde el punto de vista civil,
podemos considerarlo un bien incorporal, que participa en algunos aspectos de la regulación
del derecho al nombre; aunque, desde luego, no es un derecho de la personalidad.

2. El domicilio.

Se define el domicilio como el lugar de residencia habitual de la persona, en cuanto medio

principal para su localización jurídica (sede jurídica de la persona, art. 40 Cc). Según la norma
que a él se refiera, su ámbito puede ser un Estado, una región con legislación civil especial, una
ciudad o pueblo, o bien una casa-habitación.

Esa fijación espacial de la persona es muy importante para el Derecho civil en distintos
aspectos. Así, para determinar la competencia territorial de los tribunales según el domicilio
del demandado o del demandante, el lugar del cumplimiento de las obligaciones (art. 1171 Cc),
normas de Derecho internacional privado que determinan el estatuto personal de los
apátridas, determinación de la vecindad civil, etc.; y más aún si se tiene en cuenta que a veces
las personas intentan escapar a la acción de los acreedores o de la Administración ocultando el
lugar donde se encuentran.

Requisitos. La doctrina del Derecho Común exigía para la adquisición del domicilio la
concurrencia de un animus, o voluntad de establecerse definitiva y permanentemente, y un
corpus –habitar de hecho-. Frente a ello, la mayoría de la doctrina moderna considera,
conforme al art. 40 Cc, que basta la residencia habitual sin ningún otro requisito (así, el preso,
el enfermo en el manicomio, el emigrante que pretende volver a su país, etc.).

Domicilios legales. Conforme a lo establecido en el Cc y en la Lec, la doctrina distingue entre:

- domicilio real o voluntario, el del art. 40 Cc, o sea, el lugar de residencia habitual.
 - domicilio legal, que es el fijado por la ley a ciertas personas, independientemente de
ésa sea o no su verdadera residencia habitual. Así, el art. 40 Cc señala el domicilio de
los diplomáticos en el extranjero.
- Pluralidad de domicilios. La doctrina suele admitir la posibilidad de que exista más de
un domicilio, ya que puede concebirse que una persona resida parte del año en un
lugar y otra parte en otro sitio distinto, y en ambos casos, con carácter de habitualidad.
- La simple residencia. El domicilio de una persona puede faltar por distintas causas; en
estos casos la ley acude, en defecto del domicilio, al criterio de la residencia o
paradero, es decir, al lugar en que se halla conocidamente la persona.
- Domicilio electivo. Se trata de un domicilio que nada tiene que ver con el domicilio
habitual. Es un domicilio convencional o pactado que los interesados establecen
libremente a los efectos procesales, pudiendo señalar el domicilio de cualquier
persona o incluso uno ficticio.

3. La ausencia.

La ausencia es el estado civil de una persona que ha desaparecido de su domicilio o del lugar
de su última residencia sin tener de ella más noticias, y que es declarado formalmente por el
LAJ.

El ordenamiento, para no dejar en situación de total indefensión al desaparecido, prevé una

serie de medidas para salvaguardar sus intereses.

Representación del desaparecido. Si una persona desaparece de su domicilio, sin noticias suyas,
pero tiene nombrado un apoderado con facultades de administración de todos sus bienes, a
este corresponderá velar por los bienes del desaparecido.

Si no tiene nombrado apoderado con facultades de administración de todos sus bienes, «podrá
el secretario judicial, nombrar un defensor que ampare y represente al desaparecido en juicio o
en los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave» (art. 181.I Cc). También podrá
adoptar, según su prudente arbitrio, las medidas necesarias para la conservación del
patrimonio (art. 181.III).

De acuerdo al art. 181.II, «El cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente será el
representante y defensor nato del desaparecido; y por su falta, el pariente más próximo hasta
el cuarto grado, también mayor de edad. En defecto de parientes, no presencia de los mismos
o urgencia notoria, el Secretario judicial nombrará persona solvente y de buenos antecedentes,
previa audiencia del MF».

Situación de ausencia propiamente dicha. Se produce la situación de ausencia del desaparecido

en los siguientes casos (art. 183):

- Pasado un año desde las últimas noticias o desaparición si no hubiese dejado

apoderado con facultades de administración de todos sus bienes.
- Pasados tres años, si hubiese dejado apoderado para la administración de todos sus
bienes.

Efectos de la declaración de ausencia. El Letrado nombra un representante de los bienes del

ausente, conforme a un orden de prelación que señala el Cc.
Derechos del representante. Los representantes legítimos que sean el cónyuge, un hijo o un
ascendiente «disfrutarán de la posesión temporal del patrimonio del ausente y harán suyos los
productos líquidos en la cuantía que el Secretario judicial señale, habida consideración al
importe de los frutos, rentas y aprovechamientos, número de hijos del ausente y obligaciones
alimenticias para con los mismos, cuidados y actuaciones que la representación requiera,
afecciones que graven al patrimonio y demás circunstancias de la propia índole» (art. 186.I).

Enajenación de bienes del ausente. «Los poseedores temporales de los bienes del ausente no
podrán venderlos, gravarlos, hipotecarlos o darlos en prenda, sino en caso de necesidad o
utilidad evidente reconocida y declarada por el Secretario judicial, quien, al autorizar dichos
actos, determinará el empleo de la cantidad obtenida»

El matrimonio. El matrimonio no se disuelve por la declaración de ausencia, pero el cónyuge

del ausente puede pedir la disolución del régimen económico matrimonial, para pasar a uno de
separación de bienes (art. 189).

Reaparición del ausente. «Si apareciese el ausente, deberá restituírsele su patrimonio, pero no
los productos percibidos, salvo mala fe interviniente, en cuyo caso la restitución comprenderá
también los frutos percibidos y los debidos percibir a contar del día en que aquélla se produjo,
según declaración del Secretario judicial» (art. 187.II).

Aspectos procesales y registrales. El nombramiento de representante al desaparecido y la

declaración de ausencia se hace por el LAJ en procedimiento de jurisdicción voluntaria. El
decreto de declaración de ausencia parece tener carácter constitutivo, de manera que si
reaparece la persona es necesario otro auto en que se revoque la resolución anterior (art.
71.2).

4. Declaración de fallecimiento.

La declaración de fallecimiento se basa en la suposición de la muerte de una persona, a pesar

de que no se ha encontrado su cadáver y no hay certeza moral absoluta de su muerte.
Normalmente, la ley exige un largo período sin noticias de esa persona o un acontecimiento
que hace presumir que la persona ha muerto. No es necesario que previamente se la declare
ausente.

Para declarar a una persona fallecida es preciso el transcurso de ciertos plazos que la ley
señala teniendo en cuenta distintas circunstancias.

a. Diez años desde las últimas noticias habidas del ausente, o, a falta de éstas, desde su
desaparición (art. 193.I, 1.º inciso).
b. Cinco años desde las últimas noticias si al expirar este plazo el sujeto hubiere
cumplido setenta y cinco años (art. 193.I, 2.º inciso).
c. Dos años desde el fin de la guerra para los desaparecidos en operaciones de campaña
militar (art. 194, 1.º).
d. Un año, contado de fecha a fecha, de un riesgo inminente de muerte por causa de
violencia contra la vida, en que una persona se hubiese encontrado, sin haberse
tenido, con posterioridad a la violencia, noticias suyas (art. 193.II).

En caso de siniestro este plazo será de tres meses .

e. Un mes contado desde las últimas noticias o, en su defecto, desde la salida del puerto
inicial, en el caso de persona que se encuentre a bordo de una nave que se presuma
 naufragada o desaparecida por inmersión en el mar, por no llegar a su destino, o si
careciendo de punto fijo de arribo, no retornase y haya evidencias racionales de
ausencia de supervivientes (art. 194.4.º).
f. Un mes desde las últimas noticias de la persona o de la aeronave en la que viajaba o,
en su defecto, desde la fecha de inicio del viaje, cuando se trate de aeronave que se
presuma siniestrada al realizar el viaje sobre mares, zonas desérticas o inhabitadas,
por no llegar a su destino, o si careciendo de punto fijo de arribo, no retornase y haya
evidencias racionales de ausencia de supervivientes (art. 194.5.º).
g. Ocho días cuando no se tuvieren noticias de la persona después de que resulte
acreditado que se encontraba a bordo de una nave cuyo naufragio o desaparición por
inmersión en el mar se haya comprobado o a bordo de una aeronave cuyo siniestro se
haya verificado, y sea razonable que existan supervivientes (art. 194. 3.º).
h. Desde el mismo momento del accidente, cuando se acredite que determinada
persona se encontraba a bordo de una nave cuyo naufragio o desaparición por
inmersión en el mar se haya comprobado, o a bordo de una aeronave cuyo siniestro
se haya verificado y haya evidencias racionales de ausencia de supervivientes (art.
194.2.º).

Momento de la muerte. Según el art. 195, «Por la declaración de fallecimiento cesa la situación
de ausencia legal, pero mientras dicha declaración no se produzca, se presume que el ausente
ha vivido hasta el momento en que deba reputársele fallecido, salvo investigaciones en
contrario. Toda declaración de fallecimiento expresará la fecha a partir de la cual se entienda
sucedida la muerte, con arreglo a lo preceptuado en los artículos anteriores, salvo prueba en
contrario».

 La declaración de fallecimiento produce los efectos de la muerte (ej., disolución del vínculo
matrimonial, extinción de la patria potestad, extinción del contrato de trabajo, etc.) pero en
cuanto a la sucesión hereditaria existen ciertas limitaciones.

Primeramente, los herederos han de formar notarialmente un inventario de los bienes

muebles y una descripción de los inmuebles. En segundo lugar, los herederos no podrán
disponer de los bienes a título gratuito hasta cinco años después de la declaración. Finalmente,
hasta que no transcurra ese plazo de cinco años no se entregarán los legados, salvo las mandas
piadosas en sufragio del alma del testador o los legados a favor de instituciones de
beneficencia.

Reaparición del declarado fallecido. Dispone el art. 197 Cc que «Si después de la declaración de
fallecimiento se presentase el ausente o se probase su existencia, recobrará sus bienes en el
estado en que se encuentren y tendrá derecho al precio de los que se hubieran vendido, o a
los bienes que con este precio se hayan adquirido; pero no podrá reclamar de sus sucesores
rentas, frutos ni productos obtenidos con los bienes de su sucesión, sino desde el día de su
presencia o de la declaración de no haber muerto».

La resolución judicial se inscribe en el Registro Civil, al margen de la inscripción de nacimiento.

Tema 6. Instituciones generales de protección de menores
La patria potestad.

Conjunto de derechos y deberes que corresponde a los padres sobre la persona y el patrimonio
de cada uno de sus hijos no emancipados, como medio de realizar la función natural que les
incumbe de proteger y educar a la prole.

a. La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre, a diferencia del

régimen anterior (artículo 156 CC: “La patria potestad se ejercerá conjuntamente por
ambos progenitores..”).
b. La patria potestad no es propiamente un derecho de los padres, sino una función,
officium, de ahí que el artículo 154 CC señale que “La patria potestad se ejercerá
siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad”.
c. Se atribuye al juez mayores facultades de vigilancia y control en esta materia.

Como caracteres de la patria potestad se señalan:

a) Es personalísima: se reconoce en virtud de la cualidad de padre o madre, por ser
una consecuencia natural (no esencial) de la filiación. Por tanto, no es transmisible.
b) Es irrenunciable. Al ser la patria potestad una función, un derecho-deber, y una
cuestión de orden público, no se puede renunciar o transigir sobre la misma.
c) Imprescriptible. Su falta de ejercicio no determina la extinción (aunque puede ser
causa de privación, artículo 170 CC). Durante su vigencia siempre se puede solicitar la
devolución del hijo frente a quien lo retenga contra derecho.
2. Titularidad de la Patria Potestad
 La titularidad de la patria potestad corresponde al padre y la madre (artículo 154.1º CC),
siendo a priori indiferente que estén casados o no, que vivan juntos o separados. El principio
general del artículo 156 CC es que se ejerce conjuntamente por ambos. Ello significa, en
principio, que los padres han de decidir de común acuerdo sobre todo lo referente al hijo
menor y que también han de actuar conjuntamente ante terceros en representación del hijo.
“Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o
en situaciones de urgente necesidad” (así, por ejemplo, llevar al menor al pediatra para una
revisión médica).
Si entre los padres no hay acuerdo sobre la realización o no de determinado acto, establece el
artículo 156.2º CC que “cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a
ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de 12 años,
atribuirá la facultad de decidir al padre o la madre”.

El Código prevé también que, siendo la titularidad conjunta, se atribuya sólo a uno de los
padres el ejercicio. Ello significa que sólo el ejerciente es el que toma las decisiones
concernientes al menor y lo representa. Se produce en las siguientes circunstancias:

- Ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres (artículo 156.4º CC).

- Si en un acto concreto existe un interés opuesto entre uno de los padres y el hijo, en
cuyo caso “corresponde al otro por Ley y sin necesidad de especial nombramiento
representar al menor o completar su capacidad” (artículo 163.2º CC).
- Si existen desacuerdos reiterados entre los padres sobre el ejercicio de la patria
potestad, o cualquier otra causa que entorpezca gravemente su ejercicio. En este
caso, el Juez podrá atribuir el ejercicio a uno de los padres o distribuir entre ellos sus
 funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá
nunca exceder de dos años (artículo 156.2º CC).
- En el caso de separación judicial o divorcio, el Juez puede decidir que la patria
potestad sea ejercida sólo por uno de ellos (artículo 92.4 CC).
- En el caso de separación matrimonial de hecho o si los padres no están casados entre
sí, decidirán ellos con quien queda el hijo, salvo que no haya acuerdo, en cuyo caso
decidirá el Juez (artículo 159 CC).
3.Contenido de la Patria Potestad
La patria potestad tiene una vocación de generalidad, abarcando, en principio, todos los
intereses y actividades del menor: su persona y sus bienes. No obstante, a efectos
sistemáticos, conviene distinguir distintas áreas.
Contenido personal

Deberes de los padres: Art. 154 CC:

1. Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una

formación integral.

- Incumplimiento: pérdida de la patria potestad (art. 170); delito de abandono de

familia.
- Art. 160 CC.
- Menor acogido: art. 161.
- Alimentos: art. 158.1o.

Deberes de los hijos:

- Art. 155 CC:

1) Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad.

2) Respetar a sus padres siempre

Contenido patrimonial
Por principio, los padres son los administradores legales de los bienes de los hijos menores
(artículos 164 y 154.2º.2ª CC). No obstante, el artículo 164.2º CC recoge tres casos en que se
exceptúa la administración paterna. Especial relevancia práctica tiene el caso 3º, donde ya no
son los padres los que contratan en nombre del hijo, sino éste en su propio nombre con la
asistencia de aquéllos (de forma similar a lo que sucede con el emancipado).
Rendición de cuentas (art. 168). Al término de la patria potestad podrán los hijos exigir a los
padres la rendición de cuentas de la administración que ejercieron sobre sus bienes hasta
entonces. La acción para exigir el cumplimiento de esta obligación prescribirá a los tres años.

En caso de pérdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave, responderán los padres de
los daños y perjuicios sufridos.
Disposición (art.166).

- Los padres no podrán renunciar a los derechos de que los hijos sean titulares ni
enajenar o gravar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales,
objetos preciosos y valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de
acciones, sino por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa la autorización
del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal.
- Repudiar herencia o legado: autorización judicial.
- No hace falta autorización: consentimiento del mayor de 16 años en documento
público
- Actos sin autorización judicial.

Representación legal del hijo por sus padres

Son los padres los que actúan en nombre del hijo, no teniendo éste en principio más que un
derecho a ser oído (artículo 154.3º CC). Cuando se trata de actos patrimoniales hay que tener
en cuenta los límites impuestos por el artículo 166 CC, ya visto.

Además, señala el artículo 160.2º CC que “No podrán impedirse sin justa causa las relaciones
personales entre el hijo y otros parientes o allegados”.

Extinción de la patria potestad

La patria potestad se acaba (art. 169 CC):

- Por la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo.

- Por la emancipación.
- Por la adopción del hijo.
- Privación de la patria potestad (art. 170 CC):

El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia
fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal
o matrimonial.

Los tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria
potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.

II. Instituciones generales de protección de menores: Tutela

La tutela.

Es el órgano estable de actuación habitual que comprende la protección y representación del

sometido a ella, al que se llama pupilo o tutelado, y la administración de su patrimonio. El tutor
(art 225 CC) es el representante del menor, salvo para aquellos casos que éste pueda realizar
por sí solo o para los que únicamente precise asistencia.

Sujetos sobre los que se constituye. Según el artículo 199 CC están sometidos a tutela: 

1. º Los menores no emancipados en situación de desamparo.

2. º Los menores no emancipados no sujetos a patria potestad.

(Arts. 201 a 205 CC):

Los progenitores podrán en testamento o documento público notarial designar tutor,

establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de
integrarlos u ordenar cualquier otra disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores

Además, estas designaciones vincularán a la autoridad judicial al constituir la tutela, salvo que
el interés superior del menor exija otra cosa, en cuyo caso dictará resolución motivada; y
cuando existieren disposiciones de los progenitores hechas en testamento o documento
público notarial de los progenitores, se aplicarán unas y otras conjuntamente, en cuanto fueran
compatibles. De no serlo, se adoptarán por la autoridad judicial, en decisión motivada, las que
considere más convenientes para el interés superior del menor.

Serán ineficaces las disposiciones hechas en testamento o documento público notarial sobre la
tutela si, en el momento de adoptarlas, el disponente hubiese sido privado de la patria
potestad.

Constitución de la tutela.  El proceso de constitución de la tutela es el que transcurre entre el

instante en que se tienen noticias de que alguien necesita un tutor hasta el nombramiento del
tutor por el Juez. El Código intenta que este periodo sea lo más breve posible y para ello
establece la actuación de oficio por el Juez, la obligación de denunciar el hecho o situación que
determina la tutela y unas medidas provisionales para el período de tiempo que dure la
constitución. Si el menor se encuentra desamparado, la Administración podrá poner en marcha
los mecanismos previstos por la Ley.

Pero para que el Juez tenga noticia, también se habilita a determinadas personas para su
solicitud. Así, y aunque como hemos señalado están obligados a promover o iniciar el
procedimiento de constitución de la tutela el Ministerio Fiscal o el Juez  también están  sujetos
a promover la constitución de la tutela desde el momento que conocieran el hecho que la
motivare, (art.206 CC) “los parientes llamados a ella y la persona física o jurídica bajo cuya
guarda se encuentre el menor y si no lo hicieren, serán responsables solidarios de la
indemnización de los daños y perjuicios causados”, como además,(art 207CC) “cualquier
persona podrá poner en conocimiento del Ministerio Fiscal o de la autoridad judicial el hecho
determinante de la tutela a fin de que se dé inicio al expediente de jurisdicción voluntaria a
que se refiere el art.”. 

De la delación de la tutela y del nombramiento del tutor

Nombramiento del tutor. Es competencia del Juez que constituye la tutela, pero no podrá
nombrar tutor a su arbitrio, sino que el Código establece una serie de reglas a las que el Juez ha
de someterse, artículo 213 CC. El precepto marca un orden de preferencia del nombramiento
que el Juez sólo podrá alterar si estima que es lo conveniente, esto es si el interés del menor así
lo exigiere. Se considerará beneficiosa para el menor la integración en la vida de familia del
tutor. (Artículo 213.2º CC).

Orden de preferencia: Art. 213 CC. Para el nombramiento de tutor se preferirá:

1. º A la persona o personas designadas por los progenitores en testamento o documento

público notarial.

2. º Al ascendiente o hermano que designe la autoridad judicial.

Excepcionalmente, en resolución motivada, se podrá alterar el orden del párrafo anterior o
prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el interés superior del menor así lo
exigiere. Se considera beneficiosa para el menor la integración en la vida de familia del tutor.

Igualmente, en defecto de las personas mencionadas en el artículo anterior, la autoridad

judicial designará tutor a quien, por sus relaciones con el tutelado y en el interés superior de
este, considere más idóneo.

Capacidad para ser tutor. Según el artículo 211 Y 212 CC podrán ser tutores todas las personas
que se encuentren en pleno ejercicio de sus derechos civiles y que, a juicio de la autoridad
judicial, cumplan las condiciones de aptitud suficientes para el adecuado desempeño de su
función y en quienes no concurra ninguna causa de inhabilidad. (personas físicas, jurídicas,
públicas o privadas)

Causas de inhabilidad. (artículos 216 y 217 CC). Se enumeran numerosas causas que derivan,
principalmente, de las relaciones del eventual tutor con el tutelado o sus padres, que de sus
antecedentes se piense que desempeñará mal su función, o también que se considere así por
razones de hecho.

Remoción del tutor. (artículo 233 CC) La autoridad judicial podrá decretar la remoción a
solicitud de la persona menor de edad si tuviere suficiente madurez. En todo caso será tenida
en cuenta su opinión y se le dará audiencia si fuere mayor de doce años.

Del ejercicio de la tutela. Según el art. 218 y ss CC, la tutela se ejercerá por un solo tutor salvo:

1.º Cuando, por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o en su

patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los
bienes, cada uno de los cuales actuará independientemente en el ámbito de su competencia, si
bien las decisiones que conciernan a ambos deberán tomarlas conjuntamente.

 2.º Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera conveniente
que ejerza también la tutela el cónyuge del tutor o la persona que se halle en análoga relación
de afectividad.

3.º Cuando los progenitores del tutelado hayan designado en testamento o documento público
notarial más de un tutor para que ejerzan la tutela conjuntamente.

Obligaciones del tutor. Durante el desempeño de la tutela deberá el tutor:

1. Representar al tutelado. El tutor es el representante legal del tutelado, salvo para

aquellos actos que pueda realizar por sí solo (artículo 225 CC). Esta es una de las notas
fundamentales de la tutela.
2. Administración legal de su patrimonio, (artículo 228 CC), debiendo administrarlo con la
diligencia de un buen padre de familia.
3. Obligaciones respecto de la persona del tutelado (artículo 227 y ss  CC).

El tutor está obligado a velar por el tutelado y, en particular:

A velar por él y a procurarle alimentos, a educar al menor y procurarle una formación integral a
promover su mejor inserción en la sociedad, a administrar el patrimonio del menor con la
diligencia debida, a informar a la autoridad judicial anualmente sobre la situación del menor y
a rendirle cuenta anual de su administración y a oír al menor antes de adoptar decisiones que
le afecten.
En cuanto a sus derechos, corresponde al tutor:

a) Retribución. Art. 229 CC El tutor tiene derecho a una retribución, siempre que el patrimonio
del menor lo permita, así como al reembolso de los gastos justificados, cantidades que serán
satisfechas con cargo a dicho patrimonio.

Salvo que los progenitores hubieran establecido otra cosa, y sin perjuicio de que dichas
previsiones puedan modificarse por la autoridad judicial si lo estimase conveniente para el
interés del menor, corresponde a la autoridad judicial fijar su importe y el modo de percibirla,
para lo cual tendrá en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes.

b) Los frutos por alimentos. Consiste en el derecho de apropiarse de los frutos del patrimonio
del pupilo a cambio de alimentarle. Sólo tienen derecho los tutores testamentarios a los que
expresamente se les haya concedido por los padres del menor   (artículo 229.2 CC). Los padres
pueden graduar esta retribución, de forma que no se perciban todos los frutos. En cualquier
caso, el Juez puede decidir motivadamente otra cosa si lo estimase conveniente para el interés
del menor.

Igualmente, según el tenor del art. 230CC, la persona que en el ejercicio de una función tutelar
sufra daños y perjuicios, sin culpa por su parte, tendrá derecho a la indemnización de estos con
cargo a los bienes del tutelado, de no poder obtener por otro medio su resarcimiento.

Extinción de la tutela.

1. Por la adopción del menor.

2. Por muerte o declaración de fallecimiento del menor.
3. Cuando, habiéndose originado por privación o suspensión de la patria potestad, el
titular de esta la recupere, o cuando desaparezca la causa que impedía al titular de la
patria potestad ejercitarla de hecho.

 El efecto fundamental de la extinción de la tutela es que el tutor está obligado a rendir la
cuenta general y justificada de su administración (artículo 232 CC).

 La acción para exigir la rendición de la cuenta general prescribe a los cinco años desde la
terminación del plazo establecido para efectuarlo.

El defensor judicial. Es un órgano eventual e intermitente de representación y amparo de los

menores.

1. Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores y sus
representantes legales, salvo en los casos en que la ley prevea otra forma de salvarlo.
2. Cuando, por cualquier causa, el tutor no desempeñare sus funciones, hasta que cese
la causa determinante o se designe otra persona.
3. Cuando el menor emancipado requiera el complemento de capacidad previsto en los
artículos 247 y 248 y a quienes corresponda prestarlo no puedan hacerlo o exista con
ellos conflicto de intereses.

Serán aplicables al defensor judicial del menor las normas del defensor judicial de las personas
con discapacidad que veremos en la lección siguiente. El defensor judicial del menor ejercerá
su cargo en interés del menor, de acuerdo con su personalidad y con respeto a sus derechos.

La guarda de hecho. Es una situación de hecho en la que una persona voluntariamente se hace
cargo de un menor sin haber sido nombrado para ello por el Juez.
Cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho
podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor y de su
actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer las medidas de control y vigilancia
que considere oportunas.

Tutela de menores que se encuentran en situación de desamparo

Se otorga la función-deber a las Entidades Públicas competentes (autonómicas) de controlar la

efectiva protección del menor incorporando la tutela automática de la Administración de
aquellos menores que se encuentran en situación de desamparo. No obstante, se procederá al
nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias cuando existan personas físicas que,
por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, puedan asumir la tutela en interés
de este.

Situaciones de riesgo del menor. (artículo 17 de la Ley modificado por la Ley 26/2015), según
el cual se considera que existe esta situación de riesgo cuando “a causa de circunstancias,
carencias o conflictos familiares, sociales o educativos, el menor se vea perjudicado en su
desarrollo personal, familiar, social o educativo, en su bienestar o en sus derechos de forma
que, sin alcanzar la entidad, intensidad o persistencia que fundamentarían su declaración de
situación de desamparo y la asunción de la tutela por ministerio de la ley, sea precisa la
intervención de la administración pública competente, para eliminar, reducir o compensar las
dificultades o inadaptación que le afectan y evitar su desamparo y exclusión social, sin tener
que ser separado de su entorno familiar”. En estos supuestos “la intervención de la
administración pública competente deberá garantizar, en todo caso, los derechos del menor y
se orientará a disminuir los indicadores de riesgo y dificultad que incidan en la situación
personal, familiar y social en que se encuentra, y a promover medidas para su protección y
preservación del entorno familiar”.

Situaciones del menor en desamparo. El artículo 18 de la Ley de 1996 señala que “de acuerdo
con lo establecido en el artículo 172 y siguientes del código Civil, se considerará situación de
desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o
inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de
los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material”.

Además de la guarda y tutela ejercida por la Administración, se prevén otros mecanismos para
llevarla a cabo, así, por acogimiento familiar, que es la preferente, o la residencial. La primera
se ejercerá por la persona o personas que determine la entidad pública, mientras que la
segunda será ejercida por el Director del centro de acogida del menor.

El acogimiento familiar tiende a la plena integración del menor en la vida de familia e impone a
quien lo recibe, las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo
y procurarle una formación integral. Es preciso el consentimiento que deberá formalizarse por
escrito, debiendo consentir la entidad pública, los acogedores, y el menor acogido si tuviere la
suficiente madurez y en todo caso, si fuere mayor de doce años. Si se conocen a los padres y no
están privados de la patria potestad o el tutor, será necesario que se les notifique.

En todo caso, como medidas de protección de menores, se buscará siempre el interés del
menor y se procurará, cuando no sea contrario a ese interés, su reinserción en la propia familia,
así como que de la guarda de los hermanos se encargue una misma institución o persona.
Si surgieren graves problemas de convivencia entre el menor y el acogedor o acogedores, el
menor o cualquier persona interesada podrá solicitar la remoción de la guarda.

El acogimiento familiar cesa por resolución judicial (imprescindible cuando el acogimiento lo

dispuso el Juez); por resolución de la entidad pública a petición del Ministerio Fiscal, los padres
con patria potestad que reclamen su compañía (entendemos que sólo cuando ellos solicitaron
el acogimiento), por el tutor o acogedores, o del propio menor si tuviere la suficiente madurez
y cuando se considere necesario para salvaguardar su interés; por muerte o declaración de
fallecimiento del acogedor; por la mayoría de edad del acogido (artículo 173.4º CC).

Finalmente, la Ley Orgánica de 1996, modificada por las Leyes antes mencionadas, incluye un
nuevo Capítulo (IV), en el que se regula el acogimiento residencial en centros de protección
específicos de menores con problemas de conducta. No podrán ser ingresados en estos centros
los menores que presenten enfermedades o trastornos mentales que requieran un tratamiento
específico por parte de los servicios competentes en materia de salud mental o de atención a
las personas con discapacidad.
Tema 7. Medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el
ejercicio de su capacidad jurídica
1.De la incapacitación en grado absoluto a la provisión de apoyos: Ley 8/2021, de 2 de junio,
por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con
discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

Se reconoce la plena capacidad jurídica de todas las personas con discapacidad en igualdad de
condiciones con los demás en todos los ámbitos de la vida. Eliminación del procedimiento de
modificación de la capacidad (antigua incapacitación)

Cambio de paradigma en el tratamiento de la discapacidad basado en el respeto a la voluntad y

las preferencias de la persona quien, como regla general, será la encargada de tomar sus
propias decisiones.

Se implantan mecanismos para la adopción de decisiones con apoyos que respeten la dignidad,
la autonomía, el deseo y las preferencias de las personas con discapacidad. Y ello sea cual fuere
su capacidad mental, que nunca podrá utilizarse para fundamentar la privación de su capacidad
jurídica.

Las formas de apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica, incluidas las formas más intensas,
deben estar basadas en la voluntad y las preferencias de la persona, no en lo que se suponga
que es su interés superior objetivo.

En casos EXCEPCIONALES, cuando pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea

posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las instituciones de apoyo
podrán asumir funciones representativas. En este caso, en el ejercicio de esas funciones se
deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y
valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la
decisión que hubiera adoptado la persona en caso de no requerir representación.

2.Las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica

(Artículo 249 y siguientes)

FINALIDAD:

- Permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico

en condiciones de igualdad.

Estas medidas de apoyo deberán estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en

la tutela de sus derechos fundamentales.

Las formas de apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica, incluidas las formas más intensas,
deben estar basadas en la voluntad y las preferencias de la persona, no en lo que se suponga
que es su interés superior objetivo.

Las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen
son, además de las de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor
judicial. Las de origen legal o judicial sólo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad
de la persona de que se trate. Todas ellas deberán ajustarse a los principios de necesidad y
proporcionalidad.
 - No podrán ejercer ninguna de las medidas de apoyo quienes, en virtud de una
relación contractual, presten servicios asistenciales, residenciales o de
naturaleza análoga a la persona que precisa el apoyo.

Las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y
preferencias de quien lo requiera. Igualmente procurarán que la persona con discapacidad
pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su
comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias. Asimismo,
fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos
apoyo en el futuro.

EN CASOS EXCEPCIONALES, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea

posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo
podrán incluir funciones representativas.

- En este caso, en el ejercicio de esas funciones se deberá tener en cuenta la

trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así
como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de
tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir
representación.

3.Prohibiciones para desempeñar las funciones de apoyo

 Recibir liberalidades de la persona que precisa el apoyo o de sus causahabientes,

mientras que no se haya aprobado definitivamente su gestión, salvo que se trate de
regalos de costumbre o bienes de escaso valor.
 Prestar medidas de apoyo cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de
un tercero y existiera conflicto de intereses.
 Adquirir por título oneroso bienes de la persona que precisa el apoyo o transmitirle por
su parte bienes por igual título.

En las medidas de apoyo voluntarias estas prohibiciones no resultarán de aplicación cuando el

otorgante las haya excluido expresamente en el documento de constitución de dichas medidas.

Cuando una persona se encuentre en una situación que exija apoyo para el ejercicio de su
capacidad jurídica de modo urgente y carezca de un guardador de hecho, el apoyo se prestará
de modo provisional por la entidad pública que en el respectivo territorio tenga encomendada
esta función. La entidad dará conocimiento de la situación al Ministerio Fiscal en el plazo de
veinticuatro horas.

5.Poderes preventivos y autocuratela

Los TUTORES, CURADORES Y DEFENSORES JUDICIALES nombrados bajo el régimen de la

legislación anterior ejercerán su cargo conforme a las disposiciones de esta Ley a partir de su
entrada en vigor.

A los tutores de las personas con discapacidad se les aplicarán las normas establecidas para los
curadores representativos, a los curadores de los emancipados cuyos progenitores hubieran
fallecido o estuvieran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la ley y de los
menores que hubieran obtenido el beneficio de la mayor edad se les aplicarán las normas
establecidas para el defensor judicial del menor.
Quienes vinieran actuando como GUARDADORES DE HECHO sujetarán su actuación a las
disposiciones de esta Ley.

Las medidas de apoyo adoptadas judicialmente serán revisadas periódicamente en un plazo

máximo de tres años. No obstante, la autoridad judicial podrá, de manera excepcional y
motivada, en el procedimiento de provisión o, en su caso, de modificación de apoyos,
establecer un plazo de revisión superior que no podrá exceder de seis años.

Sin perjuicio de lo anterior, las medidas de apoyo adoptadas judicialmente se revisarán, en

todo caso, ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir una
modificación de dichas medidas.

CURATELA

La curatela se aplicará a quienes precisen el apoyo de modo continuado. Su extensión vendrá

determinada en la correspondiente resolución judicial en armonía con la situación y
circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo.

La autoridad judicial constituirá la curatela mediante resolución motivada cuando no exista

otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad.

La autoridad judicial determinará los actos para los que la persona requiere asistencia del
curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de
apoyo.

Sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la
persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos
concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con
discapacidad.

Los actos en los que el curador deba prestar el apoyo deberán fijarse de manera precisa,
indicando, en su caso, cuáles son aquellos donde debe ejercer la representación. El curador
actuará bajo los criterios fijados en el artículo 249.

En ningún caso podrá incluir la resolución judicial la mera privación de derechos.

La autoridad judicial establecerá en la resolución que constituya la curatela o en otra posterior

las MEDIDAS DE CONTROL que estime oportunas para garantizar el respeto de los derechos, la
voluntad y las preferencias de la persona que precisa el apoyo, así como para evitar los abusos,
los conflictos de intereses y la influencia indebida. También podrá exigir en cualquier momento
al curador que, en el ámbito de sus funciones, INFORME sobre la situación personal o
patrimonial de aquella.

Sin perjuicio de las revisiones periódicas de estas resoluciones, el MINISTERIO FISCAL podrá
recabar en cualquier momento la información que considere necesaria a fin de garantizar el
buen funcionamiento de la curatela.

Nombramiento del curador. Autocuratela

Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsión de la concurrencia de

circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de
condiciones con las demás, podrá proponer EN ESCRITURA PÚBLICA el nombramiento o la
exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador.
Podrá igualmente establecer disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela
y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de sus
bienes, retribución del curador, obligación de hacer inventario o su dispensa y medidas de
vigilancia y control, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo. VINCULAN
AL JUEZ La propuesta de nombramiento y demás disposiciones.

No obstante, la autoridad judicial podrá PRESCINDIR TOTAL O PARCIALMENTE DE ESAS

DISPOSICIONES VOLUNTARIAS, de oficio o a instancia de las personas llamadas por ley a ejercer
la curatela o del Ministerio Fiscal y, siempre mediante resolución motivada, si existen
circunstancias graves desconocidas por la persona que las estableció o alteración de las causas
expresadas por ella o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones.

- En el régimen derogado vinculaban al juez salvo que el beneficio incapacitado

exigiera otra cosa, se podrá delegar en el cónyuge o en otra persona la
elección del curador de entre los relacionados en escritura pública por la
persona interesada.

Del nombramiento del curador

Podrán ser curadores las personas mayores de edad que, a juicio de la autoridad judicial,
cumplan las condiciones de aptitud suficientes para el adecuado desempeño de su función.

Podrán ser curadores las fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o
privadas, entre cuyos fines figure la promoción de la autonomía y asistencia a las personas con
discapacidad.

La autoridad judicial nombrará curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento por
el necesitado de apoyo o por la persona en quien éste hubiera delegado.

La autoridad judicial NO PODRÁ NOMBRAR CURADOR, salvo circunstancias excepcionales

debidamente motivadas, a las personas siguientes:

 A quien haya sido condenado por cualquier delito que haga suponer fundadamente
que no desempeñará bien la curatela.
 A quien tenga conflicto de intereses con la persona que precise apoyo.
 Al administrador que hubiese sido sustituido en sus facultades de administración
durante la tramitación del procedimiento concursal.
 A quien le sea imputable la declaración como culpable de un concurso, salvo que la
curatela lo sea solamente de la persona.

EN DEFECTO DE PROPUESTA, LA AUTORIDAD JUDICIAL NOMBRARÁ CURADOR:

 Al cónyuge, o a quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, siempre que

convivan con la persona que precisa el apoyo.
 Al hijo o descendiente. Si fueran varios, será preferido el que de ellos conviva con la
persona que precisa el apoyo.
 Al progenitor o, en su defecto, ascendiente. Si fueren varios, será preferido el que de
ellos conviva con la persona que precisa el apoyo.
 A la persona o personas que el cónyuge o la pareja conviviente o los progenitores
hubieran dispuesto en testamento o documento público.
 A quien estuviera actuando como guardador de hecho.
 Al hermano, pariente o allegado que conviva con la persona que precisa la curatela.
  A una persona jurídica en la que concurran las condiciones indicadas en el párrafo
segundo del apartado 1 del artículo anterior.

La autoridad judicial PODRÁ ALTERAR EL ORDEN, una vez oída la persona que precise apoyo.

Cuando, una vez oída, no resultare clara su voluntad, la autoridad judicial podrá alterar el
orden legal, nombrando a la persona más idónea para comprender e interpretar su voluntad,
deseos y preferencias.

Se puede proponer el NOMBRAMIENTO DE MÁS DE UN CURADOR si la voluntad y necesidades

de la persona que precisa el apoyo lo justifican. En particular, podrán separarse como cargos
distintos los de curador de la persona y curador de los bienes.

Cuando la CURATELA SEA CONFIADA A VARIAS PERSONAS, la autoridad judicial establecerá el

modo de funcionamiento, respetando la voluntad de la persona que precisa el apoyo.

Remoción del curador

Serán removidos de la curatela los que, después del nombramiento, incurran en una causa
legal de inhabilidad, o se conduzcan mal en su desempeño por incumplimiento de los deberes
propios del cargo, por notoria ineptitud de su ejercicio o cuando, en su caso, surgieran
problemas de convivencia graves y continuados con la persona a la que prestan apoyo.

La autoridad judicial, de oficio o a solicitud de la persona a cuyo favor se estableció el apoyo o

del Ministerio Fiscal, cuando conociere por sí o a través de cualquier interesado circunstancias
que comprometan el desempeño correcto de la curatela, podrá decretar la remoción del
curador mediante expediente de jurisdicción voluntaria.

Durante la tramitación del expediente de remoción la autoridad judicial podrá suspender al

curador en sus funciones y, de considerarlo necesario, acordará el nombramiento de un
defensor judicial.

Declarada judicialmente la remoción, se procederá al nombramiento de nuevo curador en la

forma establecida en este Código, salvo que fuera pertinente otra medida de apoyo.

Excusa del curador

Si resulta excesivamente gravoso o entraña grave dificultad para la persona nombrada para el
ejercicio del cargo. También podrá excusarse el curador de continuar ejerciendo la curatela
cuando durante su desempeño le sobrevengan los motivos de excusa.

Las personas jurídicas privadas podrán excusarse cuando carezcan de medios suficientes para
el adecuado desempeño de la curatela o las condiciones de ejercicio de la curatela no sean
acordes con sus fines estatutarios.

No concurrirá causa de excusa cuando el desempeño de los apoyos haya sido encomendado a
entidad pública.

El interesado que alegue causa de excusa deberá hacerlo dentro del plazo de quince días a
contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento. Si la causa fuera sobrevenida podrá
hacerlo en cualquier momento.

Mientras la autoridad judicial resuelva acerca de la excusa, el nombrado estará obligado a

ejercer su función.
 Si no lo hiciera y fuera necesaria una actuación de apoyo, se procederá a nombrar un defensor
judicial que sustituya al curador, quedando el sustituido responsable de los gastos ocasionados
por la excusa, si ésta fuera rechazada.

Admitida la excusa, se procederá al nombramiento de nuevo curador.

Derechos del curador

El curador tiene derecho a una retribución, siempre que el patrimonio de la persona con
discapacidad lo permita.

Derecho al reembolso de los gastos justificados.

Derecho a la indemnización de los daños sufridos sin culpa por su parte en el ejercicio de su
función, cantidades que serán satisfechas con cargo a dicho patrimonio.

El curador nombrado en atención a una disposición testamentaria que se excuse de la curatela

por cualquier causa, perderá lo que en consideración al nombramiento le hubiere dejado el
testador.

Ejercicio de la tutela

El curador estará obligado a mantener contacto personal con la persona a la que va a prestar
apoyo y a desempeñar las funciones encomendadas con la diligencia debida.

El curador asistirá a la persona a la que preste apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica

respetando su voluntad, deseos y preferencias.

El curador procurará que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de
toma de decisiones.

El curador procurará fomentar las aptitudes de la persona a la que preste apoyo, de modo que
pueda ejercer su capacidad con menos apoyo en el futuro.

Cuando la autoridad judicial lo considere necesario por concurrir razones excepcionales, podrá
exigir al curador la constitución de fianza que asegure el cumplimiento de sus obligaciones y
determinará la modalidad y cuantía de la misma. Una vez constituida, la fianza será objeto de
aprobación judicial.

En cualquier momento la autoridad judicial podrá modificar o dejar sin efecto la garantía que
se hubiese prestado.

Autorización judicial

1º Realizar actos de trascendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda

hacerlo por sí misma, todo ello a salvo lo dispuesto legalmente en materia de internamiento,
consentimiento informado en el ámbito de la salud o en otras leyes especiales.

2º Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, bienes o

derechos de especial significado personal o familiar, bienes muebles de extraordinario valor,
objetos preciosos y valores mobiliarios no cotizados en mercados oficiales de la persona con
medidas de apoyo, dar inmuebles en arrendamiento por término inicial que exceda de seis
años, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles
de inscripción.
Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones. La enajenación de los
bienes mencionados en este párrafo se realizará mediante venta directa salvo que el Tribunal
considere que es necesaria la enajenación en subasta judicial para mejor y plena garantía de
los derechos e intereses de su titular.

3º Disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona con medidas de apoyo, salvo
los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o
familiar.

4º Renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones relativas a los
intereses de la persona cuya curatela ostenta, salvo que sean de escasa relevancia económica.
No se precisará la autorización judicial para el arbitraje de consumo.

5º Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o repudiar ésta o las liberalidades.

6º Hacer gastos extraordinarios en los bienes de la persona a la que presta apoyo.

7º Interponer demanda en nombre de la persona a la que presta apoyo, salvo en los asuntos
urgentes o de escasa cuantía. No será precisa la autorización judicial cuando la persona con
discapacidad inste la revisión de la resolución judicial en que previamente se le hubiesen
determinado los apoyos.

8º Dar y tomar dinero a préstamo y prestar aval o fianza.

9º Celebrar contratos de seguro de vida, renta vitalicia y otros análogos, cuando estos
requieran de inversiones o aportaciones de cuantía extraordinaria.

Extinción de la curatela

- Por la muerte o declaración de fallecimiento de la persona con medidas de

apoyo.
- Por resolución judicial cuando ya no sea precisa esta medida de apoyo o
cuando se adopte una forma de apoyo más adecuada para la persona
sometida a curatela.
- El curador, sin perjuicio de la obligación de rendición periódica de cuentas que
en su caso le haya impuesto la autoridad judicial, al cesar en sus funciones
deberá rendir ante ella la cuenta general justificada de su administración en el
plazo de tres meses, prorrogables por el tiempo que fuere necesario si
concurre justa causa.

La acción para exigir la rendición de esta cuenta prescribe a los cinco años, contados desde la
terminación del plazo establecido para efectuarla.

- El curador responderá de los daños que hubiese causado por su culpa o negligencia a
la persona a la que preste apoyo.

La acción para reclamar esta responsabilidad prescribe a los tres años contados desde la
rendición final de cuentas.

Defensor judicial

1º Cuando, por cualquier causa, quien haya de prestar apoyo no pueda hacerlo, hasta que cese
la causa determinante o se designe a otra persona.
2º Cuando exista conflicto de intereses entre la persona con discapacidad y la que haya de
prestarle apoyo.

3º Cuando, durante la tramitación de la excusa alegada por el curador, la autoridad judicial lo

considere necesario.

4º Cuando se hubiere promovido la provisión de medidas judiciales de apoyo a la persona con

discapacidad y la autoridad judicial considere necesario proveer a la administración de los
bienes hasta que recaiga resolución judicial.

5º Cuando la persona con discapacidad requiera el establecimiento de medidas de apoyo de

carácter ocasional, aunque sea recurrente.

Una vez oída la persona con discapacidad, la autoridad judicial nombrará defensor judicial a
quien sea más idóneo para respetar, comprender e interpretar la voluntad, deseos y
preferencias de aquella.

Serán aplicables al defensor judicial las causas de inhabilidad, excusa y remoción del curador,
así como las obligaciones que a este se atribuyen de conocer y respetar la voluntad, deseos y
preferencias de la persona a la que se preste apoyo.

El defensor judicial, una vez realizada su gestión, deberá rendir cuentas de ella.

La guarda de hecho como sistema de apoyo.

Notas que lo definen

- Actuación de manera espontánea y voluntaria.

- Con carácter de estabilidad y permanencia.
- Medida de apoyo informal, carece de nombramiento previo.
- Es una institución jurídica de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las
personas que lo precisen, junto con la curatela y el defensor cuando no existan
medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente
- Quien viniere ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con
discapacidad, continuará en el desempeño de su función, a menos que existan
medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial que se estén aplicando
eficazmente.

Actuación representativa del guardador

Cuando, excepcionalmente, se requiera la actuación representativa del guardador de hecho,

este habrá de obtener la autorización para realizarla a través del correspondiente expediente
de jurisdicción voluntaria, en el que se oirá a la persona con discapacidad.

La autorización podrá comprender uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la

función de apoyo y deberá ser ejercitada de conformidad con la voluntad, deseos y
preferencias de la persona con discapacidad.

En todo caso, quien ejerza la guarda de hecho deberá recabar autorización judicial conforme a
lo indicado en el párrafo anterior para prestar consentimiento en los actos enumerados en el
art. 287.
NO necesitará autorización judicial… No será necesaria autorización judicial cuando el
guardador solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre
que esta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona, o realice actos
jurídicos sobre bienes de esta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial
significado personal o familiar.

La autoridad judicial podrá acordar el nombramiento de un defensor judicial para aquellos

asuntos que por su naturaleza lo exijan.

Requerimiento judicial al guardador

A través de un expediente de jurisdicción voluntaria, la autoridad judicial podrá requerir al

guardador en cualquier momento, de oficio, a solicitud del Ministerio Fiscal o a instancia de
cualquier interesado, para que informe de su actuación, y establecer las salvaguardias que
estime necesarias.

Asimismo, podrá exigir que el guardador rinda cuentas de su actuación en cualquier momento.

Derechos del guardador

El guardador tiene derecho al reembolso de los gastos justificados y a la indemnización por los
daños derivados de la guarda, a cargo de los bienes de la persona a la que presta apoyo.

La guarda de hecho se extingue…

1. Cuando la persona a quien se preste apoyo solicite que este se organice de otro modo.
2. Cuando desaparezcan las causas que la motivaron.
3. Cuando el guardador desista de su actuación, en cuyo caso deberá ponerlo
previamente en conocimiento de la entidad pública que en el respectivo territorio
tenga encomendada las funciones de promoción de la autonomía y asistencia a las
personas con discapacidad.
4. Cuando, a solicitud del Ministerio Fiscal o de quien se interese por ejercer el apoyo de
la persona bajo guarda, la autoridad judicial lo considere conveniente.

Medidas de autorregulación de los apoyos en previsión de una futura discapacidad

Las personas con discapacidad toman sus propias decisiones, por sí o debidamente asistidas.

Solo cuando pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la
voluntad, deseos y preferencias de la persona, las instituciones de apoyo podrán asumir
funciones representativas.

La persona es soberana para decidir si quiere que actúen las medidas de apoyo previstas en la
ley o, por el contrario, prefiere organizar ella misma la forma en que haya de ejercer su
capacidad jurídica.

Las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria son las establecidas por la persona con
discapacidad, en las que designa quién debe prestarle apoyo y con qué alcance. Cualquier
medida de apoyo voluntaria podrá ir acompañada de las salvaguardas necesarias para
garantizar en todo momento y ante cualquier circunstancia el respeto a la voluntad, deseos y
preferencias de la persona.
 - Autocuratela, los poderes preventivos, acuerdos de apoyo y los documentos de las
voluntades anticipadas.

Poderes preventivos

Los poderes preventivos son aquellos poderes otorgados con la finalidad de que en el caso de
sobrevenir a quien los otorga una situación de discapacidad, su apoderado pueda actuar o
seguir actuando por él.

Se ofrecen soluciones al problema de la aparición de la discapacidad o enfermedades

degenerativas sin pasar por el Juzgado, de forma más rápida y económica.

Clases

Poder CON CLÁUSULA DE SUBSISTENCIA para el caso de que en el futuro el poderdante se vea
necesitado de apoyo en el ejercicio de su capacidad.

- El poder será eficaz a partir de su otorgamiento pero se incluye la previsión de que

subsista si en el futuro el poderdante se ve necesitado de apoyo.

Poder que se concede SÓLO PARA EL SUPUESTO DE QUE EN EL FUTURO EL PODERDANTE SE

VEA NECESITADO DE APOYO EN EL EJERCICIO DE SU CAPACIDAD

- El principal problema es el de la fijación del momento en el que se puede ejercitar el

poder.
- Para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las
previsiones del poderdante. Para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se
otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del notario, incorpore un
informe pericial en el mismo sentido.

Control de los poderes

El poderdante podrá establecer las MEDIDAS DE CONTROL que considere oportunas, así como
determinar formas específicas de extinción del poder.

Cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos y el curador,

si lo hubiere, PODRÁN INSTAR JUDICIALMENTE LA EXTINCIÓN DE LOS PODERES PREVENTIVOS,
si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador.

Régimen jurídico

CUANDO EL PODER COMPRENDA TODOS LOS NEGOCIOS DEL OTORGANTE, el apoderado,

sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, QUEDARÁ SUJETO AL RÉGIMEN DE LA
CURATELA, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa.

Forma de otorgar los poderes

Los poderes preventivos habrán de otorgarse en ESCRITURA PÚBLICA.

- La intervención notarial es una garantía de seguridad para su otorgante. El Notario

deberá asesorar sobre las ventajas y problemas que puede plantear su otorgamiento.
Pues el apoderado podría encontrarse sorpresivamente sometido a todas las
obligaciones de un curador.
Continuación y/o extinción de las medidas preventivas

Los poderes mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo en favor
del poderdante, tanto si éstas han sido establecidas judicialmente como si han sido previstas
por el propio interesado.

El nombramiento judicial de un curador tras un procedimiento de provisión de apoyos no

extingue los poderes otorgados con anterioridad.

Acuerdos de apoyo

- Se acuerdan en escritura pública.

- Medidas de apoyo relativas a su persona o bienes.
- Podrá también establecer el régimen de actuación, el alcance de las facultades de la
persona o personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio del apoyo, el
cual se prestará conforme a lo dispuesto en el artículo 249.
- Asimismo, podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportuno, las
salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida
y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar
el respeto de su voluntad, deseos y preferencias
- El Notario autorizante comunicará de oficio y sin dilación el documento público que
contenga las medidas de apoyo al Registro Civil para su constancia en el registro
individual del otorgante.