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Antología

EL PROCESO PENAL CONTEMPORÁNEO


2 Julio B. J. Maier
3

JULIO B. J. MAIER
Titular de Cátedra de la Universidad de Buenos Aires

Antología
EL PROCESO PEN
PROCESO AL
PENAL
CONTEMPORÁNEO

PALESTRA EDITORES
LIMA – 2008
4 Julio B. J. Maier

ANTOLOGÍA. EL PROCESO PENAL CONTEMPORÁNEO


Julio B. J. Maier
Primera edición, abril de 2008

Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta


obra sin el consentimiento expreso de su autor.

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Instituto de Ciencias Penales
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ISBN: .....

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Tiraje: 1000

Impreso en el Perú Printed in Peru


5

Contenido

Presentación ..................................................................................................... 9
Presentación del autor ....................................................................................

ESCRITOS JUVENILES

Forma del auto de procesamiento ................................................................ 17

La investigación preparatoria del Ministerio Público en la


legislación argentina y la ordenanza procesal alemana ............................ 29

La acción, el objeto y los sujetos procesales


en el Derecho Procesal Penal argentino y alemán ..................................... 99

La Constitución nacional y los medios


de coerción personal contra el imputado .................................................... 129

La reforma del procedimiento penal en Costa Rica .................................. 151

Política criminal, Derecho Penal y Derecho Procesal Penal ..................... 161

Límite temporal del encarcelamiento preventivo ...................................... 189


6 Julio B. J. Maier

PERÍODO DE DESARROLLO
Función normativa de la nulidad .................................................................. 209

Reflexiones acerca de la vigencia del Derecho ........................................... 303

Amnistía, vigencia del Derecho y ley más benigna ................................... 335

Balance y propuesta del enjuiciamiento penal del siglo XX ..................... 343

La cesura del juicio penal ............................................................................... 367

Inviolabilidad del domicilio .......................................................................... 395

Inadmisibilidad de la persecución penal múltiple


(ne bis in idem) .................................................................................................. 411

Desobediencia debida (A propósito


de la llamada ley de obediencia debida) ..................................................... 457

El proyecto de «Punto Final» ........................................................................ 463

Juicio previo (nulla poena sine iuditio) ............................................................ 477

Delincuencia socioeconómica y reforma procesal penal ........................... 489

La verdad y el procedimiento penal ............................................................ 507

Mecanismos de simplificación del procedimiento penal .......................... 547

La víctima y el sistema penal ......................................................................... 569

Democracia y administración de justicia penal en Iberoamérica


Los proyectos para la reforma del sistema penal ...................................... 619

El ingreso de la reparación del daño como tercera vía


al Derecho Penal argentino ............................................................................ 659

Nacimiento y desarrollo de la policía institucional ................................... 683

Acusación alternativa o subsidiaria .............................................................. 707


Contenido 7

Acerca de la garantía procesal del recurso contra


la condena penal en las convenciones internacionales
sobre derechos humanos ................................................................................ 721

Dimension politico-jurídica de un Poder Judicial independiente ........... 737

Extraterritorialidad penal y juzgamiento universal .................................. 751

Las prohibiciones probatorias ....................................................................... 771

¿Es posible todavía la realización del proceso


penal en el marco de un Estado de Derecho? ............................................ 791

Sistema penal y sistema contravencional ..................................................... 803

¿Es la reparación una tercera vía del Derecho Penal? ............................... 821

ACTUALIDAD
¿Es la «inmediación» una condición de la condena penal?:
un aspecto parcial de la lucha entre Inquisición vs. composición ............ 841

¿Inquisición o composición? ........................................................................... 859

La esquizofrenia del Derecho Penal ............................................................. 875

Estado Constucional de Derecho y procedimiento penal ........................ 901

El portador del bien jurídico «honor» ......................................................... 917

El encarcelamiento preventivo hoy .............................................................. 917

La verdad y el procedimiento judicial ......................................................... 945

Índice temático ................................................................................................. 959

Índice hemerográfico ...................................................................................... 963


9

Presentación

E
n noviembre último, en la ciudad de Trujillo, tuvimos el inmenso
honor de contar con la presencia del más grande exponente de la
ciencia procesal penal de habla hispana, el maestro Julio Bernardo
José Maier. El motivo de tan grata visita fue su colación como Doctor Hono-
ris Causa de nuestra Universidad Privada Antenor Orrego.
Los miembros del Instituto de Ciencias Penales (INCIPEN-UPAO), no
quisimos desaprovechar la oportunidad para organizar unas jornadas en su
honor, en las cuales nos acompañaron los más importantes representantes
de la ciencia procesal penal peruana, profesores Florencio Mixán Mass, César
San Martín Castro, Arsenio Oré Guardia y Pablo Sánchez Velarde, nuestros
queridos amigos Percy García Cavero y Luis Miguel Reyna Alfaro, así como
los ilustres juristas extranjeros Eduardo Montealegre Lynett (Colombia) y
Alberto Martín Binder (Argentina); vaya a todos ellos nuestro más profundo
agradecimiento por colaborar en dichas jornadas en honor al maestro.
Fue también en la intención de homenajear al maestro que le propusi-
mos la publicación por intermedio de nuestro Instituto de un libro que
contuviese los que, en su criterio, fueran sus artículos más importantes en
todos estos años dedicados en cuerpo y alma a las ciencias penales; por
fortuna accedió gustoso, entregándonos lo que es la —por él mismo deno-
minada— «Antología» que gracias a Palestra Editores se pone a disposición
del público peruano*.

* Queremos agradecer muy especialmente a Pedro Grández Castro y Fany Soledad


Quispe Farfán por hacer posible este homenaje editorial. Del mismo modo que a
Carlos Hernández Rodríguez, Willyam Gamvini Ponce de León, Alejandro Urtecho
Navarro y Daniel Cerna Salazar, miembros del INCIPEN-UPAO, por su labor en la
organización de las jornadas en honor al maestro Julio MAIER y por su colaboración
en la ardua labor de corrección de las pruebas de imprenta.
10 Julio B. J. Maier

Julio MAIER es alguien que no necesita presentación, resulta difícil pen-


sar que exista un estudioso de la ciencia procesal penal en nuestro continen-
te que no haya consultado sus textos; los —hasta ahora— dos tomos de su
Derecho Procesal Penal —pues el maestro ha anunciado la aparición del
tercero—, de cerca de mil setecientas páginas, son de largo lo mejor que
sobre la parte general de dicha materia se ha publicado en lengua castellana
en los últimos veinticinco años. En el ámbito de los más jóvenes su presen-
cia e importancia es mayor aún, nos resulta mucho más difícil pensar que en
los últimos veinte años algún investigador o profesor se haya podido for-
mar académicamente en la ciencia procesal penal sin recurrir a las obras de
tan insigne maestro argentino.
Pero, Julio MAIER no sólo destaca por su producción bibliográfica, sino
también por ser un maestro en el pleno sentido de la palabra; su compromi-
so con el conocimiento jurídico, con el estudio serio, esforzado, crítico,
creativo y consecuente lo ha mantenido invariable durante todo su vida
académica, pero además lo ha proyectado a todo aquel que —en su Cáte-
dra o en los Seminarios que organizaba en la Universidad de Buenos Ai-
res— quiso asumir el compromiso de trabajar en correspondencia —de una
manera también seria, esforzada, crítica, creativa y consecuente— a su lado;
muchos de los más importantes representantes de la Ciencia Procesal Penal
Latinoamericana han recibido los beneficios de su magisterio; los nombres
de Alberto Binder, Alberto Bovino, Daniel R. Pastor, Fabricio Guariglia,
Máximo Langer son sólo una muestra de ellos; sin que se pueda dejar de
mencionar a Patricia Ziffer y Marcelo SANCINETTI, si bien no es en el caso de
estos dos últimos el Derecho Procesal Penal su principal ámbito de desa-
rrollo.
No sólo lo dicho, sino que, por sí mismo, a través de sus discípulos, o
conjuntamente con ellos, ha sido uno de los más importantes propulsores
de la reforma del proceso penal en Centro y Sur América destinada a aban-
donar los sistemas procesales penales inquisitivos, que reinaban de una
manera tan arraigada en nuestros países, para instaurar verdaderos siste-
mas de naturaleza acusatoria. Es a su pluma que se debe, en coautoría, la
primera propuesta legislativa seria de cambio en nuestra región, el Código
Procesal Penal Tipo para Ibero América, así como muchos otros proyectos
legislativos. Más aún, Julio MAIER también ha ejercido la abogacía durante
cerca de veinte años de su vida y la magistratura en otros veinte, siendo en
la actualidad integrante del Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires; teniendo, por tanto, el gran mérito de no haberse quedado
sólo como un jurista de gabinete.
Pero, por sobre todo, Julio MAIER es una gran persona, las frases tan
cariñosas que le dirigen sus discípulos y quienes han tenido la oportunidad
Presentación 11

de trabajar con él daban buena cuenta de ello; en esta breve visita en nues-
tra ciudad de Trujillo hemos tenido la oportunidad de confirmarlo. No nos
queda sino agradecerle infinitamente haber tenido la oportunidad de co-
nocerle personalmente, los días inolvidables que compartimos, el honor de
aceptar incorporarse a nuestro claustro de doctores honoris causa, lo mu-
cho que ha hecho por la ciencia procesal penal, por los sistemas de justicia
penal de nuestros países, el aceptar publicar este libro por intermedio de
nuestro instituto; pero sobre todo, que haya sido JULIO MAIER, el maes-
tro que tuvimos a la distancia y tanto admiramos desde nuestras primeras
aproximaciones a la ciencia procesal penal.

En Trujillo, julio de 2007

Por el INCIPIEN — UPAO


Constante Carlos Ávalos Rodríguez
Alejandro Emilio Quispe Villanueva
Contenido 13

Presentación del autor

C
on motivo del injustificado homenaje que programó para mí la Uni-
versidad Privada Antenor Orrego, que se sumó a la colación del
grado de Doctor honoris causa, también inmerecido, se me requirió
que eligiera un buen número de trabajos para publicar, que representaran
mi vida como jurista. Algunos de mis discípulos realizaron esa labor que
aquí se presenta. Luego yo procedí a dividir esos trabajos en tres períodos:
en primer lugar coloqué el que corresponde a mis publicaciones de juven-
tud, algunas de las cuales fueron redactadas cuando yo era estudiante y
varias por incitación de quienes fueron mis maestros en la Universidad
Nacional de Córdoba (República Argentina); le sigue mi período de desa-
rrollo como jurista, sin duda el más intenso y de mayor dedicación en esa
tarea, que depende tanto de mi formación en universidades de la República
Federal de Alemania, como de mi labor docente y práctica en la Facultad
de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y en la justicia de esa ciu-
dad; por último, se presenta a mi pensamiento actual sobre el Derecho Pe-
nal, ya casi alejado de la profesión jurídica, al menos de la vida académica,
que mira con alguna nostalgia a mi vida pasada y arroja sobre los jóvenes
juristas, especialmente sobre aquellos dedicados al Derecho Penal, un háli-
to de pesimismo que ellos, quizás, no merecen. Recomiendo, por ello, la
lectura de la antología consignada con mucho cuidado, pues, como las me-
morias de una persona que ya ha vivido su vida, cumple sólo con la mitad
de su labor: expone los diferentes pasos de su desarrollo, sin representarla
totalmente.
Si se me pidiera un punto de partida tendría que nombrar al Código
procesal penal para la Provincia de Córdoba (República Argentina), sancio-
nado en 1939, obra que no está contenida en este libro porque no soy autor
de ella; si se me pidiera un punto de arribo tendría que mencionar una obra
tampoco contenida en este libro, de la cual sí fui autor, el Código procesal
14 Julio B. J. Maier

penal para la Provincia de Chubut, recientemente derogado con honores en


esa Provincia, sobre la base del cual redacté, con algunos colaboradores
jóvenes, un modelo meramente académico que deposité en la Secretaría de
Política Criminal del Ministerio de Justicia de la Nación (República Argen-
tina), con cuyo Secretario me unen lazos de amistad. Creo que ahora, de la
mano de una obra de la que no soy autor y de otra que no estará nunca
vigente, puede entenderse el honor inmerecido del que soy objeto: mi mé-
rito —si alguno me cabe— no reside en haber ganado, sino en haber jugado
el partido de mi vida.
Yo les agradezco a los amigos peruanos y a la Universidad Privada
Antenor Orrego la distinción que significa esta publicación, las jornadas en
mi homenaje y el grado que me entregaron. Ellos, como algunos otros pre-
mios recibidos en los últimos años, me sugieren que he cumplido con mi
deber de vida, pero también que mi tiempo ya ha pasado y que cabe depo-
sitar toda esperanza en la tarea de los juristas jóvenes.

Julio B. J. MAIER
17

Forma del auto de procesamiento

SUMARIO: I. Limitación de nuestro estudio.- II. Funciones.- III. Carácter.- IV. Posi-
ción subjetiva del juzgador con respecto a la verdad.- V. Motivación: 1. ¿Qué es la
motivación?; 2. ¿Cuál es la motivación exigida para el auto de procesamiento?.-
VI. Exquisitos formales. Principales defectos. VII. Redacción.

I. LIMITACIÓN DE NUESTRO ESTUDIO

L
a comprobación de las deformaciones a que se ha llegado en la prác-
tica de nuestros Juzgados de Instrucción1 —que si bien no provocan en
general la nulidad del auto de procesamiento, atentan contra la clari-
dad de sus funciones— nos alienta para cumplir nuestra limitada tarea: nos
proponemos estudiar la forma que debe tener dicha resolución, tal como lo
quiere la ley ritual, para que cumpla las funciones que le corresponden en el
proceso penal.
No nos ocuparemos, pues, sino incidentalmente, del problema doc-
trinario referente al auto de procesamiento, y sólo mencionaremos aque-

1 Es usual en la práctica de los Tribunales de nuestra Provincia que la redacción de un


auto de procesamiento se divida en cuatro partes fundamentales: 1) la vista de la causa,
donde se enuncia el proceso y se identifica al imputado; 2) los resultandos, donde se
relata el hecho (que luego se fundará con las pruebas examinadas en los consideran-
dos) y en algunos casos sólo sintetiza el hecho afirmado en la denuncia; 3) los considerandos,
donde el juez explica las pruebas en las que se basa para afirmar el hecho ya sentido
en el resultado, pero a veces contiene la enunciación de otras circunstancias fácticas
que modifican o amplían el hecho ya relatado; 4) la parte resolutiva o dispositivo, que
contiene la resolución jurisdiccional propiamente dicha. Nuestro estudio consistirá,
en parte, en decir por qué esta redacción no concuerda ni con la lógica del pensamien-
to ni con el propósito de la ley.
18 Julio B. J. Maier

llos principios, funciones y caracteres que tengan directa aplicación prác-


tica2: nos bastará con un estudio dogmático de nuestro Código, detenién-
donos especialmente en el modo de hacer real la regulación normativa
por él instituida, sin afán de criticar los principios que la Ley sienta en la
materia, para lo que no estamos autorizados y que compartimos.
El auto de procesamiento importa un juicio provisional que sostiene como
probable la existencia del hecho delictivo y la participación culpable del im-
putado en el mismo; «es la declaración jurisdiccional de la presunta culpabi-
lidad del imputado como partícipe de un hecho concretamente verificado»,
para definirlo con VÉLEZ MARICONDE3.
De este escueto concepto pueden deducirse con facilidad sus dos prin-
cipales funciones:
a) la fijación del hecho humano, como acontecimiento exterior al sujeto
que lo realiza, afirmando que el mismo encuadra en una figura penal y
es antijurídico;
b) la participación voluntaria, culpable y punible del imputado en ese hecho
ya concretado.
Es necesario aclarar que separamos el hecho y la participación del im-
putado, sólo a los fines de nuestro estudio, aunque, en verdad, los dos
extremos constituyen uña única realidad: la conducta exterior, voluntaria,
antijurídica y culpable del imputado, que encuadra en una figura penal y es
punible.
Pero no debemos deducir de aquí que estas dos afirmaciones del auto
de procesamiento fueran desconocidas con anterioridad, sino que desde este
momento el órgano jurisdiccional establece con precisión el objeto y el sujeto
pasivo del proceso penal, o si se quiere, tanto objeto como sujeto son motivo
de un examen provisional del juez. En efecto, estos dos extremos se conocen
antes de la resolución, la que tiene como presupuesto indispensable la decla-
ración indagatoria, en la cual se ha intimado el hecho al imputado; casual-
mente, en la etapa de referencia se van a someter a un juicio crítico los ele-
mentos que fundaron la sospecha, y la defensa del imputado en su declara-
ción, para resolver, en definitiva, sí hay mérito o no para admitir como pro-
bable que la persona sospechada es partícipe en un hecho delictivo.

2 Para un estudio doctrinario del problema pueden consultarse, entres otros: VÉLEZ
MARICONDE, Estudios, t. II, p. 213; CARNELUTTI, Francisco, Auto de Procesamiento, en Rev.
de Derecho Procesal (Bs. As.), VI (1948), p. 216; AGUILERA DE PAZ, Enrique, Comentarios a
la ley de Enjuiciamiento Criminal (2.ª ed.), t. III, p. 518.
3 VÉLEZ MARICONDE, Estudios, t. II, p. 213.
Forma del auto de procesamiento 19

Así afirmamos, recurriendo a una comparación, que si la acción penal


constituye el eje de vida del proceso alrededor del cual todos los sujetos se desen-
vuelven, el procesamiento marca la mayoría de edad de ese proceso. Por eso
CARNELUTTI4 señala que «procedimiento tiene tres fases: actos preliminares a la
instrucción, instrucción y debate» y «si el trámite de la instrucción al debate
está marcado por un juicio del juez (el juicio que clausura la instrucción),
¿por qué no ha de ocurrir lo mismo en cuanto al paso del primero al segun-
do período?». Si bien estas conclusiones no son del todo exactas para noso-
tros, nos enseñan que el auto de procesamiento constituye un paso más en
la cadena cognoscitiva que recorre el juez, o como antes dijimos, fija la
mayoría de edad del proceso penal.
De la fijación del hecho y la individualización de la persona que en él
ha participado se derivan consecuencias fundamentales, como la de esta-
blecer el sentido de la actividad cognoscitiva y, por lo tanto, orientar la
actuación del Ministerio Público y las partes, concretando el criterio con el
que se resolverá la pertinencia y utilidad de la prueba5. Todos los sujetos
que intervienen en el proceso tienen así trazado un camino por el que debe-
rá desarrollarse toda su actividad procesal y del que nadie podrá apartarse
sin gravé peligro para la defensa del imputado. Así como la declaración
indagatoria es presupuesto formal del procesamiento y éste debe limitarse
a considerar el hecho intimado en aquélla, así también el procesamiento es
presupuesto de la acusación. Es la correlación que existe (derivada del prin-
cipio de inviolabilidad de la defensa), a través de todo el proceso, entre el
acto promotor de la acción (tiene vida el proceso), la indagatoria, el proce-
samiento, la acusación y la sentencia (muere el proceso), pues todos ellos se
refieren a un mismo objeto.

III. CARÁCTER
Las consideraciones precedentes no significan, sin embargo, un lazo
que ahogue al juez y al Ministerio Público si, de la posterior investigación,
la plataforma fáctica se modifica o desaparece, surgen nuevas circunstan-
cias penalmente relevantes, o inclusive nuevos hechos. Si así ocurriera, se
deberá provocar un nuevo examen jurisdiccional en los primeros casos y
cuando surja un nuevo hecho, deberá promoverse por el Ministerio Público
la acción penal respectiva, indagar nuevamente al imputado (por el nuevo
hecho) y procesar si es el caso.

4 CARNELUTTI, F., Auto de procesamiento, en Rev. de Derecho Procesal (Bs. As.), VI (1948), p. 217.
5 Véase VÉLEZ MARICONDE, Estudios, t. II, p. 214.
20 Julio B. J. Maier

De allí resulta, que el auto de procesamiento es esencialmente refor-


mable y revocable, aun de oficio (Córdoba, 343; S. del Estero, 265; jujuy,
311; La Rioja, 334; Mendoza, 311; Catamarca, 275; Salta, 311; San Juan, 307);
reformable, cuando posteriormente aparezcan nuevas circunstancias
calificantes, o cuando desaparezcan algunas de las que el juez tuvo en cuen-
ta en la anterior resolución, o varíe la participación del imputado en el
hecho; revocable, cuando se desvirtúen, por la investigación posterior, los
elementos que el juez tuvo en cuenta para afirmar el hecho o atribuírselo al
imputado.
Todo ésto implica una nueva consideración y examen crítico de los
extremos antes indicados y deberán darse las razones por las que se varía
de criterio, lo que equivale a decir que la resolución deberá motivarse.

IV. POSICIÓN SUBJETIVA DEL JUZGADOR CON RESPECTO A LA


VERDAD
Abandonando la discusión sobre los elementos del delito que debe
examinar el juzgador en el auto de procesamiento6 —que por otra parte ya
hemos sentado al hablar de sus funciones— queremos solamente explicar
ahora, el grado de convencimiento que el juez debe tener para procesar a
un .imputado; de ello resultará también determinado cuando cabe dictar el
auto de falta de mérito.
Para explicarnos mejor. El juez reconstruye históricamente el hecho
apelando a los elementos de prueba recibidos en el proceso. Cumple allí la
función del historiador, pues haciendo mérito de los «rastros» que la acción
del imputado deja, reconstruye en el presente un acontecimiento humano
sucedido en el pasado. Pero el grado de convencimiento del juez sobre la
verdad del hecho acaecido y la participación del imputado en el mismo
puede variar. Puede estar convencido de que el hecho acaeció y lo cometió
el imputado; puede admitir como probables estas hipótesis o puede dudar
de que así lo sea.
Todo se reduce a una relación de conocimiento, es decir, la relación que
existe entre el sujeto cognoscente y el objetó trascendente a él. Alcanzamos
la verdad cuando la representación ideológica del objeto concuerda con la
realidad exterior: es la representación ideológica correcta de una realidad ontológica,
o más fácilmente, da concordancia entre el pensamiento y el objeto pensado. Acla-
ramos que acudimos a éste concepto pues en este caso no estamos hablando
del pensamiento motor, creador de objetos (caso del conocimiento mate-

6 VÉLEZ MARICONDE, Estudios, t. II, p. 222 y ss., analiza extensamente el problema.


Forma del auto de procesamiento 21

mático) sino del conocimiento reproductor, copiador de objetos reales, que


existen en el tiempo; el juez, como dijimos, sólo trata de conocer la verdad
acerca de un hecho que se afirma ha ocurrido realmente.
Pero el Juzgador puede adoptar diversas posiciones con respecto a
esos acontecimientos:
a) Se convence por los elementos de prueba incorporados de que el he-
cho existe y en él ha participado el imputado: tiene la certeza de estar
en posesión de la verdad;
b) Los elementos de prueba que permiten afirmar que el hecho ha sucedi-
do y lo ha cometido el imputado (positivos) superan a los que lo nie-
gan (negativos) y, en consecuencia, sólo admite como probable los ex-
tremos ya dichos: existe sólo la probabilidad;
c) Están balanceados los elementos afirmativos o positivos y los negati-
vos y por lo tanto el juez duda.
Así resulta cuando se observa el acontecimiento desde el punto de
vista afirmativo (para dar base al procesamiento o la sentencia condenato-
ria), pues desde el punto de vista negativo, la certeza y la probabilidad
asumen otro rol en el proceso: dan base al auto de sobreseimiento y al de
falta de mérito, respectivamente. Fácil es deducir de lo dicho los conceptos
negativos: hay certeza negativa cuando el juez se convence de que el hecho
no existe o no lo ha cometido el imputado; hay probabilidad negativa cuando
los elementos que niegan el hecho superan a los que lo afirman, haciendo
improbable la existencia del hecho o la participación del imputado. La duda,
estado neutro, excluye esta polaridad7.
Es obvio aclarar la significación del balanceo superación entre elemen-
tos positivos y negativos: no nos referimos a cantidad sino a cualidad, y tan
sólo a ello en cada caso concreto, donde el juez valora, de acuerdo con el
sistema de la libre convicción, independientemente de toda imposición le-
gal, la jerarquía y rango de los elementos de prueba.
¿Cuál es el grado de conocimiento que debe alcanzar el juez con res-
pecto a la verdad, en el auto de procesamiento?
El Código de Córdoba, art. 336, y los que lo siguen (Sgo. del Estero
258; Jujuy, 3078; La Rioja, 327) prescriben a este respecto, que deben mediar
las siguientes circunstancias: «1.º) que conste la existencia de un hecho
delictuoso; 2.º) que haya elementos de convicción suficientes para juzgar que el

7 Cfr. CLARIÁ OLMEDO, Tratado de D.P.P., p. 445.


8 Este Código llama al auto de procesamiento, auto de calificación provisional de los hechos
y varía por completo la redacción de su modelo.
22 Julio B. J. Maier

imputado tuvo participación en el delito». Aunque la redacción parezca


ambigua, pues por un lado exige que conste y por otro que haya elementos de
convicción suficientes, parece claro, que sólo se ha querido exigir la probabili-
dad acerca de los dos extremos. Si nos fijamos en la redacción del art. 368,
inc. 39 (Sgo. del Estero, 290; Jujuy, 3309; La Rioja, 358) que nos indica cuando
procede el sobreseimiento, «cuando apareciere de modo indudable...» (exige
la certeza) alcanzaremos con más facilidad la razón que nos proponemos.
En el Código Procesal de Mendoza, art. 307, referente al auto de pro-
cesamiento (seguido por Catamarca, 270; Salta, 307; Sah Juan, 303), se mo-
difica la redacción, suprimiendo la palabra «conste». El mismo legislador
expresa, en nota al artículo de referencia, que de ella se puede inferir «que
el juez ha de tener la convicción de que existe un hecho delictuoso».
Por otra parte, si reflexionamos sobre la función que se le acuerda a la
resolución referida, dictada al comienzo del proceso para resolver la situación
del imputado y someterlo eventualmente a los rigores de una instrucción10,
comprenderemos fácilmente la imposibilidad de alcanzar, en la mayoría de
los casos, la certeza de que el imputado es culpable como partícipe de un
hecho delictivo; pero en todo caso, aunque ello ocurriera, el juez no debe
exceder los límites que la misma ley le impone: debe circunscribirse a decla-
rar la existencia de elementos probatorios suficientes para creer que existe
un hecho delictivo y que el imputado lo ha cometido.
Es necesario aclarar, por último, que en la duda no corresponde proce-
sar y sí declarar la falta de mérito, revocable de oficio (Córdoba, 344; Sgo.
del Estero, 266; Jujuy, 310 y 311; La Rioja, 335; Mendoza, 310 y 311;
Catamarca. 274; y 275; Salta, 310 y 311; San Juan, 306 y 307) cuando de y la
investigación subsiguiente resulten elementos de prueba que desnivelen la
situación del imputado.
Así queda completado el primer momento de la decisión jurisdiccio-
nal, (actividad cognoscitiva) que consiste, como hemos dicho, en la fijación
del hecho histórico ocurrido de acuerdo con los elementos de prueba apor-
tados al proceso. En el segundo momento (actividad lógica) el juez pondrá
en relación este hecho —premisa menor con el derecho-premisa mayor— y
extraerá una conclusión que será base del tercer momento (actividad volitiva)
que se expresa en el dispositivo

9 Contiene, en este artículo casi idéntica redacción que el Código de Mendoza, poste-
rior a él. «Cuando resultare con evidencia...», lo que afirma nuestra tesis.
10 Esta misión se ve, a veces, adulterada en la práctica, pues se espera reunir todos los
elementos de prueba y luego se procesa.
Forma del auto de procesamiento 23

V. MOTIVACIÓN
1. ¿Qué es la motivación?
Motivar una resolución significa exponer las razones de hecho y de derecho
que dan base al pronunciamiento; decir claramente el por qué de las conclusio-
nes fácticas y jurídicas que el órgano jurisdiccional afirma.
Existen, por lo tanto, dos motivaciones: una referente al hecho y otra al
derecho, aclarando desde ya que ambas están íntimamente unidas, lo que
aparece claro al observar que las normas jurídicas (abstractas) están siempre
constituidas, aunque no en su totalidad, por conceptos de hecho (reales).
a) Motivación con respecto al hecho. Es la explicación de la racional valoración
de la prueba pertinente y útil recibida en el proceso, de acuerdo con las reglas de la
lógica, la psicología y la experiencia, que justifica la conclusión de hecho afirmada o
negada en la resolución.
En esta definición están contenidas todas las exigencias de la motiva-
ción: 1.º) Debe basarse en los elementos de prueba recibidos en el proceso, eliminando
el sentimiento y conocimiento personal del juzgador, lo que equivale a decir que
dichos elementos deben haber ingresado en el proceso y por lo tanto ser
admisibles, no viciados de nulidad, pertinentes (referidos al hecho afirmado o
negado)11 e idóneos para fundar la resolución12. 2.º) Debe valorarse racional-
mente la prueba, es decir, acudiendo a las reglas que nos proporciona la
lógica, la experiencia y la psicología, evitando que la motivación sea ilógica
(contraria a dichas reglas) o contradictoria, al mencionar elementos opuestos
(que afirman y niegan el hecho) como corroborantes, al interpretar en dos
sentidos distintos un mismo elemento de convicción, o al no decidirse ni en
uno ni en otro sentido. 3.º) Debe explicarse en forma clara el razonamiento,
respetando para ello la reflexión del pensamiento. No hay nada más que
manifestar o exteriorizar lo pensado.
Las dos primeras exigencias son propias del sistema de la libre convic-
ción, mientras que la última es exclusiva de la motivación. Se ve así, clara-
mente, que la motivación sobre el hecho constituye la garantía efectiva del
sistema de la libre convicción; al exteriorizar los fundamentos de la resolución,
las partes controlan eficazmente la aplicación de este sistema por el órgano
jurisdiccional. La ausencia de este deber nos haría caer indefectiblemente
en el régimen de la íntima convicción.

11 NÚÑEZ, Ricardo, «El Contralor de las Sentencias de los Tribunales de juicio por vía de
la casación», en Temas de Derecho Penal y de Derecho Procesal Penal, Ejea, Bs. As., 1958, p.
88; llama a esta exigencia motivación concordante.
12 En la sentencia, por ejemplo, no se tienen en cuenta todos los elementos de convic-
ción recibidos en el proceso, sino solamente los incorporados al debate.
24 Julio B. J. Maier

b) Motivación con respecto al derecho. Es la explicación de la valoración jurídi-


ca del hecho verificado, que justifica la conclusión jurídica afirmada en la resolución.
Mientras en la motivación del hecho se funda la premisa menor del
silogismo judicial, aquí se trata de fundar el silogismo judicial mismo; a
base de la conclusión de hecho, que no puede faltar13, y en presencia de la
ley, se arriba a una conclusión jurídica.
No debe exagerarse la exigencia de una motivación jurídica. Cuando
él caso resulta claro y se han examinado al motivar el hecho los elementos
de que se vale el precepto legal que el juez considera aplicable, basta con la
simple mención del artículo o artículos de la ley que resuelven el caso. En
cambio si es difícil la derivación directa del precepto legal aplicable, el juez
examinará el derecho en relación al caso concreto y expondrá las razones
por las que considera fundada su solución jurídica.
Debe aclararse, sin embargo, que la ausencia de una motivación jurídi-
ca en sentido estricto, no vicia de nulidad la resolución y los errores que
ella pudiera contener son corregibles por medio del recurso de apelación
en unos casos y del recurso de casación en otros14.
Sólo es imprescindible, por lo tanto, que el juez dé solución jurídica al
caso, con lo que prácticamente se elimina de la exigencia legal de motivar,
la motivación jurídica en sentido estricto, y queda sólo en pie la motivación
con respecto al hecho.
El fundamento de la obligación de motivar lo constituye la garantía de
control del proceso que el juez ha cumplido para llegar a la decisión, ya que
las partes y el público en general pueden alcanzar la resolución jurisdiccio-
nal, aquéllas para impugnarla cuando la motivación sea arbitraria y, éste
para controlar efectivamente la justicia. Es por esta misma razón, como ya
dijimos, la garantía efectiva del sistema de la libre convicción en la valora-
ción de la prueba. De allí resulta que la falta de motivación (lato sensu) haga,
nulo el pronunciamiento.

2. ¿Cuál es la motivación exigida para el auto de procesamiento?


Del carácter provisional de la resolución que tratamos, de la naturale-
za del juicio que contiene y del lugar que ocupa en el proceso, surge con
claridad que la exigencia legal de motivar el auto de procesamiento no
puede ser igual a la que rige con respecto a la sentencia.

13 Cfr. MANZINI, Vicenzo, Tratado de D.P.P., t. IV, Ejea, Bs. As., 1953.
14 Véase NÚÑEZ, Ricardo, ob. cit., p. 88.
Forma del auto de procesamiento 25

El Tribunal de juicio, en la sentencia condenatoria, debe determinar


específica y detalladamente los elementos de convicción que justifican la
certeza de cada una de sus conclusiones de hecho.
En el auto de procesamiento la exigencia es menor. Esto surge con
claridad de las consideraciones mencionadas al comienzo:
a) Sólo importa un juicio provisional y no una conclusión definitiva como
la sentencia, sobre todo si nos fijamos en las cuestiones de hecho. Es,
por lo tanto, reformable y revocable (ver supra, III) tan pronto como
nuevos elementos de prueba destruyan los anteriores o demuestren lo
contrario de las afirmaciones que el juez hizo. No cierra la discusión ni
impide la incorporación de nuevos elementos de convicción.
b) No es necesaria aquí la certeza, como en la sentencia condenatoria, sino
sólo la probabilidad sobre las conclusiones de hecho, lo que nos indica
que la motivación exigida para el auto de procesamiento no puede
alcanzar los rigores de la sentencia.
c) Nos encontramos en un primer momento de la investigación y por lo tan-
to, los elementos de convicción que el juez posee no son abundantes ni
definitivos. Como antes dijimos, la investigación no está cerrada y nue-
vos elementos de prueba pueden hacer variar el juicio del juez.
Advertida la diferencia, nos resta solamente señalar que la motivación
del auto de procesamiento consiste en una breve y concisa explicación sobre
la valoración de los elementos de prueba que el juez tiene en cuenta para
fijar y calificar el hecho, sus circunstancias y partícipes.
En la motivación, el auto de procesamiento y la sentencia siguen los
mismos principios, pero en aquél no se exige como en ésta el examen exhaus-
tivo del material probatorio, aunque por esto no debe llegarse a la simple
enunciación de los elementos de prueba que se tienen en cuenta para afirmar
la conclusión de hecho a que se arriba15. Debe aclararse, aunque suscintamente,
el alcance probatorio de uno o varios elementos corroborantes y la conclu-
sión a que ellos llevan, lo que, por otra parte, responde a la auténtica reali-
dad del pensamiento del juzgador.

VI. REQUISITOS FORMALES. PRINCIPALES DEFECTOS


Todos los códigos modernos siguen a la ley procesal cordobesa y enun-
cian tres requisitos fundamentales (Córdoba, 337; S. del Estero, 257; Jujuy,

15 Defecto grave, algo común en la práctica, que se examinará en el punto siguiente.


26 Julio B. J. Maier

307; La Rioja, 32816; Mendoza, 309; Catamarca, 272; Salta, 309; San Juan,
305) que tienen que observarse al dictar el auto de procesamiento: a) la
identificación del imputado; b) la enunciación del hecho y, participación del impu-
tado en el mismo, y los motivos que se tienen para afirmarlo; y c) la calificación
legal de esa conducta delitiva.
Comienza el auto de procesamiento con la identificación del imputado de
acuerdo con los datos que obran en el sumario y la mención del delito que se le
imputa agregando una breve relación del hecho objeto del proceso, por el cual
se ha promovido la acción penal. Este último agregado, no, exigido por la ley,
tiene por finalidad que el juez mismo exprese el límite objetivo del proceso.
Después de ello, los considerandos, en donde se cumple con la exigencia
de relatar el hecho, la participación del imputado y la calificación legal de
su conducta, expresando los motivos que fundan la resolución.
Es aquí donde se notan las deformaciones prácticas y errores lógicos
ya anticipados. Se incluye normalmente dentro de los resultandos la descrip-
ción del hecho y la participación del imputado, y en los considerandos se dan
los motivos que inducen al juez a estimar la probabilidad o certeza de su
juicio. Con ello se perjudica la claridad del pensamiento del juzgador para
reconstruir históricamente el hecho acaecido a base de los elementos incor-
porados al proceso. Justamente, en la realidad, el juez razona a la inversa:
examina la prueba existente y sobre la base de las conclusiones que ella
presenta —testigos que declaran corroborando en todo o en parte sus afir-
maciones, documentos, pericias, etc.— va reconstruyendo paso a paso la
verdad histórica.
Por otra parte, se incurre en el error —más grave que el anterior— de
mencionar en conjunto los elementos probatorios que él juez ha valorado
para llegar a la conclusión «relatada en el resultando»17. Debe especificarse
qué es lo que prueba o a qué conclusión arriba el juez al examinar un ele-
mento o varios corroborantes, pues de lo contrario el auto no será fundado
y por lo tanto nulo.
A todos estos errores se llega por no seguir nuestra bien arquitecturada
inteligencia, que todo lo resuelve del modo más sencillo. La realidad de

16 No menciona el requisito de la identificación del procesado, pero surge de sí que así


debe procederse; de alguna manera ya está identificado en su indagatoria.
17 Por ejemplo, se relata un hecho de robo cometido por un imputado con todas sus
circunstancias y en el considerando sólo se dice: Que la materialidad del hecho y la
participación del imputado en el mismo, resultan probadas por la declaración testi-
fical de X, la declaración testifical de Z, acta de secuestro de fs...., etc., en la forma
relatada en el resultando.
Forma del auto de procesamiento 27

nuestra reflexión crítica es la qué nos da el camino para la redacción perfec-


ta de un auto de procesamiento que cumpla en la práctica las funciones para
las que ha sido creado.

VII. REDACCIÓN
Creemos también conveniente adoptar, en la redacción concreta de un
auto de procesamiento, un sistema extraído de la experiencia, de la vida
real y del desarrollo mismo del proceso. Un procedimiento se inicia18 por la
comprobación o presunción de un hecho delictivo, o más concretamente,
con la aparición del cuerpo del delito (una persona muerta, la desaparición
de una cosa mueble , etc.) y posteriormente se desenvuelve la investigación
en torno al hecho y la participación de algún individuo en el mismo; aunque
muchas veces desde un comienzo estos dos momentos aparecen reunidos
en un mismo acto (la denuncia, por ejemplo) pero conceptualmente separa-
dos, pues es preciso afirmar previamente el acaecimiento de un hecho que
«prima facie» constituya un delito, para luego imputárselo a una persona
determinada.
Por ello postulamos que se comience por examinar los elementos de
convicción que hacen probable o cierto el cuerpo del delito, enunciándolo
determinadamente. A continuación deben exponerse los motivos por los
cuales se fija el hecho que determinó la aparición del cuerpo del delito y la
participación del imputado. Y así se tiene reconstruido el acontecimiento
histórico sucedido.
Resta sólo cumplir con la actividad lógica de la resolución, o sea, poner
en relación ese acontecimiento ya descripto con el derecho; calificar legal-
mente la conducta del imputado como partícipe en un hecho delictivo.
Termina el auto de procesamiento en el dispositivo, en donde el juez
expresa su voluntad, mejor dicho, la voluntad de la ley, conclusión lógica
de su razonamiento anterior.
Y para dar fin a esta exposición cabe solamente ejemplificar lo que, a
mi juicio, debe ser la redacción concreta de un auto de procesamiento, guián-
donos de las consideraciones expuestas y aclarando que brevedad y concisión
son atributos de la resolución que nos ocupa, atendiendo que sólo implica
un juicio provisional y de probabilidad sobre la participación culpable del
imputado en un hecho delictivo. Para lograr ese propósito imaginaremos
un homicidio simple confeso, caso sencillo y práctico a la vez.

18 Se aclara que no nos referimos, en sentido jurídico, a la promoción de la acción, sino


que hablamos del comienzo histórico, por lo que utilizamos la palabra procedimiento.
28 Julio B. J. Maier

Córdoba, primero de febrero de mil novecientos sesenta y tres. Y vista: esta causa
que se sigue en contra de X. (nacionalidad), (estado civil), (ocupación u oficio),
(instrucción), (N.º de prontuario), (padres), (lugar y fecha de nacimiento), a quien
se le atribuye el delito de homicidio simple por haber dado muerte a Z. Y consideran-
do: I) Que de la partida de defunción de fs. 4 y autopsia de fs. 5 surge que Z murió
entre las diecinueve y veinte horas del día quince de enero del cte. año, a consecuencia
de golpes en el cráneo producidos con un elemento duro. II) Que de la confesión del
imputado en su declaración indagatoria (fs. 6), corroborada por las declaraciones
testimoniales de A y B (fs. 7 y 8 respectivamente resulta que el imputado, el día en
que acaeció el hecho, se encontraba en compañía de su novia (la víctima) y los testi-
gos A y B. En un momento de la reunión el imputado y la víctima se retiran a una
habitación contigua en la que momentos después, según propia manifestación de X,
por razones sentimentales que le produjeron un violento shock de nervios, atacaba su
novia con un hierro que había en la habitación. Al sentir los gritos, A y B concurren
apresuradamente, pudiendo observar los últimos golpes dados en la cabeza de la víc-
tima que cae al suelo, falleciendo, al parecer (autopsia), instantáneamente y a causa
de los golpes. El secuestro del barrote de hierro (fs. 10) y el desorden en que se encon-
traba la habitación teatro del hecho, que surge de la inspección ocular realizada (fs.
9), no dejan duda de la verdad de lo relatado. III) La acción delictiva del imputado en
el hecho así descripto encuadra en la figura de homicidio simple (art. 79 del C. Pe-
nal), correspondiendo ordenar su procesamiento como autor de ese delito. Por ello y lo
dispuesto por los arts. 336 y 339 del C. de P. P. resuelvo: ordenar el procesamiento
y prisión preventiva de X, ya filiado, como supuesto autor del delito de homicidio
simple (C. Penal, art. 79). Protocolícese y notijíquese.
29

La investigación preparatoria
del Ministerio Público
En la legislación argentina
y la Ordenanza Procesal Alentaría

SUMARIO: I. Introducción.- II. La legislación argentina: 1. Procedencia histórica;


2. Naturaleza jurídica, función y fines; 3. Objecciones y réplica; 4. Procedencia;
5. Desarrollo; 6. Garantías; 7. Validez de los actos.- III. La ordenanza procesal penal
alemana: 1. El proceso penal alemán; 2. Situación y función del Ministerio Público;
3. Naturaleza jurídica, función y fines; 4. Desarrollo; 5. Garantías.- IV. Conclusión
comparativa.- V. Traducción.

I. INTRODUCCIÓN

S
i por un momento dejamos de pensar en el valor de las categorías
procesales de acción, jurisdicción y proceso, que se suponen, para admi-
tir la más amplia de procedimiento1, concordaremos en que el penal
moderno ha sido dividido en tres fases o etapas: una primera preliminar o
preparatoria que tiende a reunir los elementos necesarios para fundar el
requerimiento —acusación— base del juicio penal (stricto sensu) o, en caso
contrario, determinar el cierre del proceso; otra intermedia que tiene por
labor controlar si ese requerimiento guarda las relaciones de forma y
fundamentación necesarias para poder provocar el juicio; y una última y
definitiva que tiene por finalidad resolver plenamente todas las cuestiones
introducidas —objeto del proceso— declarando si tiene o no fundamento la
pretensión represiva ejercida. Las tres etapas se encuentran incorporadas
con mayor o menor vigor en las distintas legislaciones; las dos últimas pre-
sididas necesariamente por un juez o tribunal dotado del poder de decidir
(juzgar), la primera a cargo unas veces de un órgano jurisdiccional —juez
de instrucción— y otras del Ministerio Público con función requirente en el

1 Visión necesaria en el proceso penal puesto que su acto, por regla, es un órgano
público sujeto a ciertas disposiciones en su tarea de preparar su demanda de justicia.
30 Julio B. J. Maier

proceso penal2. Por otra parte, de las tres, resultan imprescindibles la pri-
mera y la última, ésta con carácter absoluto por su propia finalidad, aun en
los delitos de acción privada, y aquélla por lo menos cuando es un órgano
público el legitimado para el ejercicio de la acción penal (acción penal públi-
ca)3; la etapa intermedia puede omitirse4 o parecer trunca o no completa5.
Precisamente, aquí nos ocuparemos de la etapa preliminar del procedimiento
penal cumplida por el órgano de la acción penal pública, tal como la conci-
ben la legislación argentina y la alemana.
En todo proceso, el juez que decide el litigio debe mantenerse extraño
al conflicto planteado6 (ne procedat iudex ex oficio) por elementales razones
de equidad que informan los principios constitucionales del «juicio previo»
(nullum poena sine indicio) y de la inviolabilidad de la defensa7. Ello indica la

2 En ese sentido las legislaciones han dado diversas soluciones. El Derecho argentino,
en general, acepta la producción de una etapa preliminar pero siempre bajo la direc-
ción de un Juez de instrucción (Nacional, 32 y la mayoría de las legislaciones
provinciales), aunque los Códigos de Córdoba, Mendoza y San Juan introducen el
procedimiento preparatorio a cargo del Ministerio Público. El derecho continental
europeo, Alemania e Italia por ejemplo, acepta sin discusiones al Ministerio Público
como órgano del procedimiento preliminar aunque, a veces, aquél debe desarrollar-
se bajo la dirección de un juez.
3 Bueno es recordar, sin embargo, que durante la vigencia del sistema acusatorio puro, a
fines de la República romana —quaestio o acusatio o iudicium publicum— el acusador
popular elegido —editio— o sorteado sortitio— era investido legalmente o comisionado
por el Magisterio para la realización de una investigación preliminar tendiente a colec-
tar los elementos probatorios necesarios para fundar su pretensión (véase nota N.º 33).
4 Código Nacional, aunque es posible afirmar que la acusación puede ser objetada en
cuanto a su viabilidad, arts. 444, 445 y 446, por lo que la etapa definitiva o el plenario
se abre cuando se rechazan las excepciones opuestas o directamente se contesta la
acusación; CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., Tratado de Derecho Procesal Penal, ed. Ediar, Bs. As.,
1960, t. 6, N.º 1528, p. 167.
5 Córdoba, 301 y ss., Mendoza 360 y ss., y normas respectivas de la legislación argen-
tina moderna, en razón de que sólo la voluntad del imputado o su defensa pueden
provocarlos, no es, en consecuencia, necesaria, y el órgano que la decide es el mismo
juez de la instrucción que, de esta manera, admite jurisdiccionalmente, en su caso, la
imputación en grado de acusación. CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., ob. cit., 6, 6, p. 110, quien
opina que no existe una verdadera etapa intermedia llamada a este momento de la
relación procesal «crítica instructoria». Como veremos, en la Ordenanza Procesal Pe-
nal alemana existe una faz intermedia real (Swischenverfahren) que no puede ser discutida.
6 Permítasenos esta licencia de vocabulario para el proceso penal donde la existencia
real de un litigio y conflicto ha sido discutida seriamente. En todo caso, désele un valor
puramente formal.
7 El proceso previo que consagra la Constitución Nacional (art. 18) nada significa si la
ley procesal que lo reglamenta ignora su estructura fundamental que la misma Carta
La investigación preparatoria del Ministerio Público 31

existencia de una etapa introductoria de las cuestiones en donde una de las


partes planteará su pretensión al órgano jurisdiccional fundándola en un
suceso ocurrido con significación jurídica y la otra tendrá la oportunidad
concreta de enterarse de ella y contestarla. De allí la necesidad de requerir
la actividad jurisdiccional para la decisión de una determinada pretensión
jurídica y la existencia del Ministerio Público como órgano diverso del juez
y con distintos poderes formales8.
Si tenemos en cuenta que el evento delictivo es imposible de prever, a
diferencia de la mayoría de los conflictos sobre relaciones jurídicas priva-
das9, concluiremos en la necesidad de una información preliminar que
sirva para reunir los elementos que permitan, fundar la pretensión que en
concreto se esgrimirá, o eliminar la sospecha que dio margen a la inicia-
ción de la persecución10. Al mismo tiempo, la naturaleza pública de la
pretensión represiva11, implica que su órgano específico, el Ministerio Pú-

Magna impone (Cfr. COUTURE, E. J., Fundamentos del Derecho Procesal civil, cap. IV, § 3,
pp. 148 y ss., 3.ª ed., Bs. As., 1958; VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Estudios de Derecho Procesal
Penal, Córdoba, 1956, t. 2, pp. 15 y 101 y Acción resarcitoria, Córdoba, 1965, p. 22; CLARÍA
OLMEDO, Jorge A., «Derecho Procesal Penal», Bs. As., 1960, t. 1, N.º 178, p. 245) Por ello
se habla de debido» proceso previo.
8 La máxima es también al mismo tiempo, una exigencia constitucional a la persecu-
ción penal, en cuanto ella no puede partir del órgano con poder de decisión
(jurisdicción); rige para la instrucción dirigida por un juez (jurisdiccional) por lo que es
necesario requerirle su intervención limitada a un determinado objeto. Como lo
explicaremos posteriormente (infra IV, 3), la legislación alemana es aún más estricta
que la argentina en este sentido.
9 Los actos jurídicos por su naturaleza voluntaria y lícita permiten a los sujetos que los
otorgan precaverse desde su nacimiento de los elementos de convicción necesarios
que demuestren su efectiva realización necesarios que demuestren su efectiva reali-
zación en caso de eventuales desconocimientos o controversias sobre su sentido. No
sucede los mismo, sin embargo, en otra gran parte de las relaciones jurídicas priva-
das: los hechos ilícitos civiles, fuente también de obligaciones, y diversos conflictos
en los que generalmente está interesado el orden público, como los de familia y
especialmente, matrimoniales.
10 También la instrucción jurisdiccional propiamente dicha, o faz preliminar cumplida
obligatoriamente ante una autoridad jurisdiccional —Juez de instrucción— tiene
esos fines, aunque el requerimiento de ella signifique ya promover la acción penal,
es decir, pretender penalmente: precisamente ella tiene por finalidad solicita la ac-
tuación de la jurisdicción para reunir los elementos necesarios que permitan —o
no— pretender concretamente la condena y el castigo y se realiza ante un juez como
control y garantía de la legalidad del procedimiento contra el imputado.
11 A salvo, naturalmente, los delitos llamados de acción privada. Cfr. BELING, Ernest,
Derechos procesal penal, traducción GOLDSCHMIDT-NÚÑEZ, Imprenta de la Univ. Nac. de
Córdoba, 1943,§ 18, II, p. 66.
32 Julio B. J. Maier

blico12, sea por completo extraño al acontecimiento a dilucidar, es decir, no lo


haya vivido en la realidad, por lo que es necesario reconstruir lo sucedido
—al igual que el juez— para fundar su pronunciamiento requirente o
desincriminador. La persecución penal, por otra parte, es obligatoria (principio
de legalidad)13 lo que involucra que la simple sospecha o afirmación de una con-
ducta delictiva imponga su investigación.
De todo ello se deduce la absoluta necesidad de legislar, en el proceso
penal, una etapa preliminar predominantemente informativa que tenga
como, fines específicos proporcionar el fundamento de la acusación, acto
procesal base de la etapa definitiva, o dar pie al sobreseimiento (sentencia
de absolución instructoria)14 15.

II. LA LEGISLACIÓN ARGENTINA


Con tres nombres conoce la doctrina y legislación argentina el proce-
dimiento que, llevado a cabo por el Ministerio Público, intenta conseguir
los elementos idóneos para fundar la acusación16 o, en caso contrario, dar
pie al requerimiento fiscal de sobreseimiento17: instrucción sumaria18, citación

12 Lo mismo acaece en otros sistemas que consagran como público el interés por la
represión aunque no legitimen a un funcionario del Estado como pretensor penal;
verbigracia, el sistema de la acusación popular (actiocuivis ex populo).
13 Así lo establece la O.P.P. alemana §§ 152 II y 156 como regla general que reconoce
excepciones en donde triunfa la oportundiad: §§ 153, 153a, 153b, 153c y 154 (se refie-
ren especialmente a contravenciones y delitos leves sin consecuencia dañosa, hechos
cometidos en el extranjero, extradición por el mismo hecho) y el Código Penal ar-
gentino como principio absoluto: art. 71, seguido por las leyes rituales.
14 Aunque el sobreseimiento pueda, dictarse en algunos casos durante el juicio plena-
rio: Nacional, art. 460, pudiendo discutirse que se trate ya de la iniciación del plenario;
Córdoba, 389; Mendoza, 389; San Juan, 387.
15 Cfr. CLAIRÁ OLMEDO, Jorge A., ob. cit., t. 6, N.º 1469, p. 23 y VÉLEZ MARICONDE, Alfredo,
Estudios..., cit., t. 1, p. 318, quienes agregan además la utilidad que presta como «eficaz
filtro con respecto a los elementos de convicción que deberán ser utilizados o con-
frontados en el juicio» y su valor al «circunscribir... la materia sobre la cual ha de
versar la acusación, la prueba, la discusión y la sentencia», pues «determina y delimi-
ta sustancialmente el objeto procesal». Para nosotros ambas inclusiones se resumen
en la función de sustento o preparación de la acusación.
16 Como dijimos, concebida como acto formal base del juicio plenario.
17 Desde el punto de vista penal, verdadera sentencia absolutoria anticipada, es decir,
absolución dictada sin agotar todas las fases de conocimiento de un proceso.
18 Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Córdoba, Libro Segundo, Título
III; Proyecto de Código de procedimiento penal para la Capital Federal, de los Dres.
La investigación preparatoria del Ministerio Público 33

directa19 y procedimiento fiscal preparatorio20. El primero de ellos deriva de su


oposición a la instrucción judicial, jurisdiccional o formal21 y del carácter abre-
viado y simple del procedimiento; el segundo es consecuencia del acto final
incriminatorio —acusación— llamado especificamente requerimiento de cita-
ción a juicio y de la eliminación de una etapa jurisdiccional interior al juicio
plenario; por último, la tercera de las designaciones hace hincapié en la
muy difundida idea actual de su autonomía formal con respecto a la ins-
trucción propiamente dicha, lo que ha llevado a proyectistas y autores,
invocando razones de mejor técnica o método legislativos, a ubicar las
normas que regulan la institución como un capítulo de los procedimientos
especiales22.

A. VÉLEZ MARICONDE y S. SOLER, presentado a la Cámara de Diputados de la Nación por


el diputado Dr. José Peco, publicado por «Jurisprudencia Argentina», Bs. As., 1943,
libro 2.º, título III; Anteproyecto de Código Procesal Penal de la Provincia de Entre
Ríos del Dr. Raúl E. Torres Bas, 1967, libro 3.º, título II, capítulo 4 (información sumaria);
Proyecto de Código de Procedimiento Penal para la Capital Federal de Mario Ante-
lo, 1933 (véase ob. cit., nota 27, p. 15), libro 2.º título III.
19 Código Procesal Penal de la Provincia de Mendoza, libro 2.º título IX; Código Procesal
Penal de la Provincia de San Juan, libro 2.º título III; «Proyecto de Código Procesal Penal
para la Justicia Nacional» del Dr. Alfredo VÉLEZ MARICONDE, 1960, libro 2.º, título III; «Pro-
yecto de Código Procesal Penal para la Provincia de Corrientes» del Dr. Alfredo VÉLEZ
MARICONDE, 1966, libro 2.º, título III; Proyecto... de Entre Ríos, cit.; Proyecto... para la
Provincia de Córdoba» cit., nota 22, VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Estudios..., cit., p. 341.
20 «Proyecto de Código uniforme en materia procesal penal» del Dr. CLARIÁ OLMEDO,
Jorge A., presentado al IV Congreso Nacional de Derecho Procesal, Mar del Plata,
1965, y publicado por la Univ. Nac. de Córdoba, 1966, libro 4.º, capítulo I; CLARIÁ
OLMEDO, Jorge A., ob. cit., t. 6, Parte 3.ª, capítulo III, sección 1.º
21 Nombres con que se conoce en la legislación y doctrina nacionales la instrucción
propiamente dicha, o etapa preparatoria del proceso penal dirigida por el juez ins-
tructor y desarrollada en base a un requerimiento fiscal, comunicación o prevención
policial (a los que se agrega en el Cód. Nacional y los que lo siguen, la denuncia, la
querella del particular ofendido y la afirmación ex oficio por el propio juez instructor)
en forma escrita, limitadamente pública y limitadamente contradictoria, que tiene
como fin específico proporcionar el fundamento de una acusación o determinar el
sobreseimiento. Cfr. VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Estudios..., cit., t. 1, capítulo IX, puntos
4 y 5, pp. 318 y ss. y CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., ob cit., t. 6, p. 11.
22 Cfr. «Proyecto de Código uniforme en materia procesal penal...» cit., y CLARIÁ OLME-
DO, Jorge A., ob. cit. (nota 20); «Proyecto de Código Procesal Penal para la Provincia
de Córdoba», 1968, redactado por el Dr. Alfredo VÉLEZ MARICONDE por encargo del
Poder Ejecutivo provincial, decreto 2975 serie «A», libro 3.º, título II, capítulo 1, del
que últimamente hemos recibido noticia de su sanción; «Anteproyecto de Código
Procesal Penal para la Provincia de Entre Ríos..» cit. (Nota 18).
34 Julio B. J. Maier

En nuestro Derecho Procesal Penal «moderno23 el instituto no ha sido


aceptado totalmente24 a pesar del relativamente pequeño campo de acción
que abarca tanto conceptual como cuantitativamente. Sólo comprende la
preparación de la acción pública cuando ésta se promueve directamente
ante el Tribunal del plenario, provocando de esta manera la iniciación del
juicio propiamente dicho y, materialmente, es posible tan sólo en causas
por delitos leves o de fácil investigación 25. Consiste entonces, como lo
dijimos al principio, en la atribución de una suerte de competencia mate-
rial al Ministerio Público para la investigación de algunos delitos quien,
finalizada normalmente la misma26, formulará la acusación —requerimien-
to de citación a juicio— o podría el sobreseimiento a la autoridad jurisdic-
cional correspondiente; reemplaza así en los casos en que procede, a la
instrucción jurisdiccional: como veremos, su naturaleza y fines coinciden
totalmente.

23 Así llamados los códigos que responden al movimiento de reforma iniciado por el
«Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Córdoba», sancionado el 22/8/
939, promulgado el 28 del mismo mes; y año y vigente desde el 1/3/940.
24 Cfr. los códigos y proyectos citados en las notas 18, 19, 20 y 22 que la aceptan; en contra,
dentro del movimiento legislativo surgido a partir del Código de Córdoba, los Códi-
gos de Santiago del Estero, Jujuy, La Rioja, Salta, Catamarca y La Pampa y el Proyecto
Tipo ((este paréntesis no cierra)surgido de la comisión designada por el III Congreso
Nacional de Derecho Procesal, Corrientes, 1962, CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., Raúl E. Torres
Bas y Ricardo Levene (h.), quienes eliminan toda norma al respecto, excepto el «Códi-
go Procesal Penal de la Provincia de Salta que originariamente contenía la institución
y por decreto ley 163 del 25/7/1962 modificó su régimen manteniendo la brevedad y
simpleza del procedimiento pero alterando el órgano que la cumple, hoy el mismo
juez instructor. De los certámenes científicos podemos mencionar como contrarios el II
(1948), III (1963) y IV (1965) Congreso Nacional de Derecho Procesal; en virtud de estos
dos últimos se engendró y dio vida al Código Tipo ya citado. La institución fue apro-
bada en el I Congreso de Derecho Procesal (1939) y el Congreso sobre oralidad en los
juicios (1942). En la literatura jurídica argentina han defendido la institución VÉLEZ
MARICONDE, Alfredo, Estudios..., cit. (nota 19) y su reedición ampliada Derecho Procesal
Penal, de reciente aparición, ed. Lerner, Bs. As., 1969, t. 1, capítulo IX, 8, p. 409, y CLARIÁ
OLMEDO, Jorge A., Tratado..., cit. (nota 20); en contra, ALCALÁ Y ZAMORA Y CASTILLO, Niceto,
Derecho Procesal Penal ed. Kraft, Bs. As., 1945 (escrito en conjunto con Ricardo LEVE (h.),
pero la opinión que citamos pertenece al nombrado anteriormente según la discrimi-
nación de puntos y notas redactados por cada uno de los autores al final de cada tomo),
t. 1, capítulo VIII, nota 34, p. 387, t. II, capítulo IX, N.º 18 y capítulo XV, nota 84 y N.º 24
y nota 103. Hemos también tenido reciente noticia de la sanción de un huevo Código
para la Provincia de Córdoba, citado como Proyecto 1968 (VÉLEZ MARICONDE) que reem-
plazará al estudiado pero respetando las mismas ideas.
25 Específicamente véase infra II, 4.
26 Exceptuamos, por supuesto, la finalización por conversión; infra, II,4, C).
La investigación preparatoria del Ministerio Público 35

1. Procedencia histórica
El instituto ingresa en el Derecho argentino a través del Proyecto de
Código de Procedimiento Penal para la Capital Federal de Mario Antelo
(1933)27 y el Código de Procedimiento Penal para la Prov. de Córdoba, pero
reconoce su antecedente inmediato en la legislación italiana, Códigos proce-
sales penales de 1912 y 1930, coincidiendo en sustancia y sistema mucho más
con el primero de los nombrados28 y en alcance con el segundo29. No obstan-
te ello, existe en legislaciones europeas anteriores30, aunque con diferencia
de sistema31, pudiendo nombrarse entre ellas la que ocupa nuestra atención

27 Cfr. VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Bases de un nuevo proceso penal; el Proyecto de Mario
Antelo, y Comercio y Tribunales, Córdoba, 1937, pp. 12, 15, 97 y 98. Proyecto citado,
libro 2.º, título III, De la instrucción sumaria.
28 Así ha sido reconocido por uno de los autores del Proyecto cordobés, VÉLEZ MARICON-
DE, Alfredo, Estudios..., cit., t. I, p. 343; Cfr. CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., ob. cit., t. 6, N.º
1607, p. 339. La diferencia estriba en que el Código italiano de 1913 regula la institu-
ción prohibiendo al Ministerio Público la realización de ciertos actos —que debe
pedirlos al juez para que los practique mientras que el de 1930, al suprimir los precep-
tos de contralor de los actos definitivos e irreproductibles y no limitar las facultades de
coerción del órgano acusador, deja librado a las manos de éste todo el procedimiento;
reparase que algunos elementos del mismo pueden ser incorporados posteriormente
al debate (Cfr. MANZINI, Vicenzo, Derecho Procesal Penal, traducción de S. Sentís Melendo
y M. AYERRA REDÍN, E.J.E.A., Es.As., 1953, t. 4, p. 174 nota 2, y pp. 274 y 277; y LEONE,
Giovanni, Tratado de Derecho Procesal Penal, traducción de S. Sentís Melendo, E.J.E.A., Bs.
As., 1963, p. 95 y nota 26 al pie, sobre todo en lo que se refiere a la reforma de 1955
que, en este aspecto, significó un regreso al Código de 1913.
29 En el Código italiano de 1930 la instrucción jurisdiccional o formal es la regla y la
sumaria la excepción, tal como acontece en la legislación argentina vigente, mientras
que, en el Código de 1913 sucedía, precisamente, lo contrario. Cfr. MANZINI, Vicenzo,
ob. cit., t. 4, pp. 174 y 275.
30 Precisamente en Italia no se conoce este procedimiento dirigido por el Ministerio Públi-
co en la anterior legislación de 1865 (Cfr. MANZINI, Vicenzo, Derecho..., cit., p. 275, nota 3).
31 La mayoría de las legislaciones europeas regula la investigación preparatoria del
Ministerio Público como un procedimiento tendiente a la preparación de la acción
pública, se plantee posteriormente ésta como requerimiento de apertura de la ins-
trucción jurisdiccional o directamente por acusación para la apertura del juicio plenario
tal como sucede en la O.P.P. alemana que se examinará en el texto. Conviene advertir
que la legislación italiana también posibilita la realización de una investigación
preliminar del Ministerio Público —aparte de la instrucción sumaria— tendiente a
preparar el requerimiento promotor de la acción penal en sede instructoria (art. 232);
cfr. LEONE, Giovanni, Tratado..., cit., t. 2, p. 82, quien llaman al instituto instrucción
preliminar, aunque no estemos muy de acuerdo en cuanto a la forma de caracterizarlo
ni de buscar distinciones exactas entre este tipo de investigación y la de la instrucción
sumaria que permitan ubicar el paso de una a la obra su opinión deriva en definitiva
de la naturaleza jurisdiccional que reconoce a esta última (véase también p. 140).
36 Julio B. J. Maier

en este trabajo32, la francesa y la austríaca. Su antecedente más remoto puede


ubicarse en el procedimiento acusatorio romano —quaestto, acusatio o iudicuim
publicum— y su sistema de acusación popular, donde el ciudadano ungido
como acusador realizaba una investigación preliminar —de parte— tendien-
te a colectar los elementos de prueba que pudieran avalar su pretensión33.

2. Naturaleza jurídica, función y fines


Al tratar de poner en evidencia la naturaleza jurídica del instituto no se
ha discutido sobre una única base, afirmándose que la investigación fiscal
preparatoria tiene carácter admnistrativo34 unificando el problema con la dis-
cusión acerca de la situación institucional del órgano que la practica, o, por lo
contrario, se le ha asignado carácter jurisdiccional35 pese a ello; por influencia
del sistema previsto por el Código italiano de 1930, o se piensa que es acus-
atorio36, a diferencia de la instrucción formal de neto carácter jurisdiccional, o
bien se le niega el tipo de instrucción37, señalándose que en estos casos se
suprime la etapa preparatoria, lo que convalida procesos sin instrucción ubi-
cado el instituto dentro de los procedimientos especiales pues no se trata de
una investigación «instructoria» ya que ella exige la garantía jurisdiccional.

32 Ordenanza Procesal Penal alemana del 1/2/877, vigente desde el 1/10/879 (O.P.P.,
infra III, 1).
33 Para este menester, el ciudadano era autorizado legalmente o comisionado por el
Magisterio, autorización que comprendía los poderes necesarios para recibir testi-
monios, realizar secuestros y actos de comprobación, etc. El plazo para concluir esta
investigación preliminar lo fijaba el Magistrado de común acuerdo con el acusador
teniendo en cuenta la naturaleza, proporción y circunstancias del asunto y su término
coincidía con el comienzo del debate (dei dictio); al parecer el acusado no intervenía
para discutir el emplazamiento. El carácter público o secreto de la investigación para
el querellado, es decir, la posibilidad del acusado de seguir al querellante controlan-
do efectivamente la recepción de la prueba, no puede afirmarse con seguridad ya que
ha sido objeto de controversias (Cfr. Momsen, T., Derecho Penal romano, trad. del
alemán por P. Dorado, Madrid, Primera parte, p. 338 y VÉLEZ MARICONDE, Alfredo,
Estudios...., cit., pp. 32 y ss., quien cita las opiniones más autorizadas).
34 Pese a ser claro que el procedimiento —judicial— está disciplinado siempre en los
códigos procesales penales, índice primario elocuente de que lo afirmado no encaja en
una realidad. Cfr. LEONE, Giovanni, ob. cit., t. 2, p. 32. En Italia, el Ministerio Público es
considerado un representante del Poder administrativo frente al Poder Judicial.
35 Es la opinión actual de LEONE, Giovanni, ob. cit., t. 2, p. 92.
36 Es la opinión de MANZINI, Vicenzo, ob. cit., t. 4, N.º 405, p. 274.
37 Así VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho..., cit., t. I, 2.ª parte, capítulo IX, 8, I, nota 48, p.
408 y t. 6, p. 414 y CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., ob. cit., t. 6, capítulo tercero, sección 1.ª, en
especial N.º 1608, p. 343.
La investigación preparatoria del Ministerio Público 37

En esta prieta síntesis se manifiesta la problemática bastante confusa


en torno al asunto: los unos tratando de aclarar la naturaleza de la investi-
gación dentro del procedimiento penal, los otros informando sobre el ca-
rácter particular de los actos que se practican.
En nuestro derecho la situación es clara. Constituye un exceso el afir-
mar que cuando se procede por citación directa existe un «proceso sin ins-
trucción»38, a la manera del enjuiciamiento por delito de acción privada, o,
de otra manera, que no se trata de un procedimiento instructorio porque
éste exige la garantía jurisdiccional39. Tan no es así que o nos explicamos, en
el primer caso, por qué fue incluido el título o capítulo respectivo en los
códigos procesales y qué significan estos actos llevados a cabo por el Minis-
terio Público con intervención de la defensa en el procedimiento
(indagatorio) y hasta de un juez cuando la situación lo requiere para actos
individuales y, en el segundo caso, porqué se supone para esta investiga-
ción el mismo valor y fines específicos que para la instrucción jurisdiccional
negándose su parentesco.
Se trata sin duda de una instrucción pues coincide tanto en su función
como en sus fines con la instrucción genérica, tal como se la analiza en la
doctrina40 y se la disciplina en la ley, que, para diferenciarla de la jurisdic-
cional, si se quiere, podemos denominarla como acusatoria o de parte. En
efecto, el procedimiento, aun bajo la dirección del acusador —Ministerio
Público en el caso— es preparatorio del juicio en cuanto tiene como fin propor-
cionar el pedido de sobreseimiento, evitando de esta manera plenarios inúti-
les o indagando sobre los elementos necesarios para su realización41. Así lo
reconoció la legislación en un comienzo42 aunque últimamente proponga

38 VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho..., cit. (ver nota anterior). A lo sumo, la instrucción
no integrará el «proceso» de acuerdo a su significación no integrará el «proceso» de
acuerdo a su significación clásica, pues no podrá decirse que antes del requerimiento de
citación a juicio se promovió la acción penal solicitándole al órgano jurisdiccional que se
ponga en movimiento para la realización de todos los actos que le permitan concluir con
un juicio de mérito sobre el fundamento de la pretensión que se hizo valer.
39 CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., ob. cit. (ver nota (37). La garantía jurisdiccional es obligato-
ria en aquellos actos que, precisamente, no tienen carácter preparatorio, o en los que
pueden afectar la libertad del imputado.
40 Cfr. LONGHI, Silvio, Commento dal Codice di Procedura Penale, Torino, 1923, Libro II, § 7,
p. 58.
41 Cfr. MANZINI, Vicenzo ob. cit., 6. 4, N.º 405, p. 273, y N.º 389, p 173; VÉLEZ MARICONDE,
Alfredo, Derecho..., cit., t. 1, capítulo IX, 4, p. 383; CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., ob. cit., t. 6,
N.º 1490, p. 71.
42 Córdoba, Mendoza y San Juan, en donde integra el Libro de la Instrucción (II), aun-
que ubicada luego de la instrucción jurisdiccional.
38 Julio B. J. Maier

otras soluciones43 basadas, según creemos, más en la necesidad de contes-


tar a quienes impugnan el procedimiento instructorio dirigido por el Minis-
terio Público debido a razones constitucionales que examinaremos más ade-
lante44. Dada la naturaleza, función y fines que le reconocemos en nuestro
derecho debe ubicarse a este procedimiento por sistema dentro del libro
correspondiente a la instrucción en general y como una de sus especies45.
Lo contrario, disciplinario entre los procedimientos especiales, junto a ver-
daderos procesos completos como el juicio por delito de acción privada, o
el de menores, o el correccional, etc., contiene a nuestro juicio un error de
método. Sin embargo, conviene aclarar que la discusión en este sentido se
limita sólo a la ubicación sistemática en la ley puesto que, en cuanto a su
regulación positiva, carácter y fines hay acuerdo total entre los ritos y auto-
res citados como defensores del instituto.
Constituye, al mismo tiempo, un procedimiento judicial si tenemos en
cuenta la obligación de objetividad que debe presidir sus actos atento los
fines enunciados —inclusive fundar el pedido de sobreseimiento y su vin-
culación final con la realización del derecho sustantivo, meta de toda fun-
ción judicial46; no es, en cambio, ejercicio de la jurisdicción —especie formal
de la función judicial47— puesto que, precisamente, prepara el ejercicio de

43 Legislan como procedimiento especial los Proyectos Uniformes, para Córdoba (1968)
y Entre Ríos, cuyos autores y ubicación sistemática se mencionan en la nota 22.
44 Pero este argumento que se esgrime en contra es sólo formal y de poco peso. Hay
otros muy superiores que permiten concluir a favor de la validez constitucional de la
institución (infra II, 3).
45 Aclaramos que, de lege ferenda, la ubicación del instituto junto al capítulo de la acción
pública y como preparación de ésta nos satisface plenamente. Pero ello es sólo posible
en el Derecho alemán donde la investigación del M. P. es preparatoria de la promoción
de la acción pública, se ejerza inicialmente por requerimiento de instrucción jurisdic-
cional o acusado directamente, como lo veremos al explicar la legislación alemana.
46,47 No es posible aquí extendernos a debatir los intrincados problemas de la función
judicial del Estado en lo penal. Basta simplemente con anotar que ella no se agota en el
ejercicio de la jurisdicción sino que, en materia penal sobre todo, abarcar tareas dife-
rentes necesarias para realizar el derecho sustantivo. Por ser el Derecho Penal tutela
de intereses considerados públicos, ha impuesto al Estado no sólo la labor de juzgar
sino también, como regla, la de perseguir (obligatoriamente) provocando la inter-
vención del juzgador. Estas dos tareas, requeriente y jurisdiccional, son especies
puramente formales de una misma función del Estado: la judicial, división necesaria
para respectar el proceso previo querido por la ley fundamental, en cuanto se advierte
que para no violar la defensa es preciso que el juzgador condicione su actuación a una
excitación extraña (acción); la unidad sustancial salta a la vista al reparar en la igual-
dad de fines —averiguar la verdad histórica y actuar la ley sustantiva cuando
corresponda— comunes, por otra parte, a los del proceso. Es en este sentido que debe
La investigación preparatoria del Ministerio Público 39

la acción, condición necesaria de la jurisdicción, y no desemboca en ningu-


na conclusión de contenido decisorio con respecto a la pretensión punitiva.

3. Objecciones y réplica
Hemos tenido sólo a la vista la conclusiones de los certámenes nacio-
nales de Derecho Procesal y en algún caso la discusión plenaria48 que, la-
mentablemente para nosotros ausentes en ellos, no refleja la motiva discu-
sión sobre el punto en comisión a estar a las marchas y contramarchas que
los mismos congresos, cuerpos legales y proyectos ofrecen con respecto a
este instituto del rito penal49. Ello indica la necesidad de que la próxima
reunión nacional elimine del temario las bases que han obtenido la aproba-
ción de todos los congresos y consigne como puntos en debate los pocos en
que el acuerdo no es unánime para permitir una discusión amplia y sin
apresuramientos sobre ellos; uno de los primeros y principales, sin duda,
es la investigación preparatoria del Ministerio Público, con el fin de lograr

interpretarse la prohibición constitucional de que el Presidente de la Nación ejerza


funciones judiciales (art. 95). La idea, que se repite a lo largo del trabajo y con mayor
extensión quizá en el desarrollo de la doctrina alemana y su comparación con la legis-
lación y doctrina nacionales, es fruto de las enseñanzas del Profesor Dr. Alfredo VÉLEZ
MARICONDE, cuyos trabajos deben consultarse para mejor información: «La función judi-
cial del Estado en lo Penal» en Cuadernos de los Instituto» N.ºs 75, 89 y 95 (corresponden
a los N.ºs IV, VI y VII del Instituto de Derecho Procesal) Univ. Nac. de Córdoba, 1963,
1966 y 1967, y recientemente en Derecho Procesal Penal, cit., t. 2, 3.ª parte, capítulo II.
48 Ier. Congreso Nacional de Ciencias Procesales, tema XIV, ponencia 3.ª de Derecho
Procesal Penal (base 14) que respondió afirmativamente al establecimiento del
Instituto; II.º Congreso Nacional de Derecho Penal, tema III-B-N.º 5 y Congreso
Nacional sobre unificación de la legislación procesal, base 2 para el proceso penal,
que responden negativamente afirmando que la instrucción debe ser jurisdiccional
en todos los casos; IV.º Congreso Nacional de Derecho Procesal donde se resumen
las opiniones vertidas en el debate en comisión que trató el Código Tipo (véase
nota 24); la versión, aunque valiosa, no da pie a muchas conjeturas y sólo la síntesis
de la opinión del Dr. Levene (p. 259), contraria al instituto, parece indicar que la
investigación preparatoria del M. P. es contraria al sistema acusatorio de enjuicia-
miento penal al conferir dos funciones «básicas y diferenciales» en ese tipo, la
acusatoria y la decisoria, al M. P. Nada más contrario a ello en la realidad. Históri-
camente esta especie de instrucción de parte reconoce su origen en el sistema
acusatorio romano (HELIE, Faustin Traité de l’instruction criminelle, 2.ª ed., París 1886,
t. 1, cap. IV) y en los acusatorios puros aun vigentes se sigue practicando amplia-
mente (derecho anglosajón).
La opinión del Dr. VÉLEZ MARICONDE, a quien apoya si duda el Dr. CLARIÁ OLMEDO, es
favorable al instituto, pero sus argumentos no se encuentran transcriptos.
49 Véase supra nota 24.
40 Julio B. J. Maier

un real esclarecimiento del instituto, su alcance y límites, lo que implícita-


mente lleva a estudiar la posición y organización de su realizador en el
procedimiento penal —internamente— y en el sistema institucional del
país —externamente—.
No obstante la dificultad apuntada, intuimos que los principales argu-
mentos esgrimidos en contra del instituto derivan de las reglas constitucio-
nales del «juicio previo» y el «juez natural» y de la posición tanto externa
como interna que ocupa el Ministerio Público50.
Ni el principio del «juicio previo» ni el del «juez natural» obstan a la
regulación del procedimiento preliminar a cargo del Ministerio Público. El
primero sólo hace necesaria una sentencia obtenida luego de un proceso regu-
lar y legal para tener a una persona por culpable —no inocente— y,
enconsecuencia, aplicarle una pena cuando ello sea posible de acuerdo a las
previsiones del Derecho Penal51, lo que, por supuesto, no empece a que el
órgano de la acción pública practique una investigación preliminar tendiente
a reunir los elementos para promover válidamente ese «juicio previo» El «juez
natural», por otra parte, es quien debe dictar la sentencia y presidir el proce-
so de que antes hablábamos —siempre excitado por una voluntad que le es
extraña (ne procedat iudex ex oficio)— y ello de ninguna manera enfrenta al
instituto si se lo disciplina convenientemente en cuanto a los actos definitivos e
reproducibles y a las medidas de coerción. En este sentido son irreprochables
los códigos argentinos que lo contienen por cuanto impiden que los actos del
Ministerio Público tengan valor para el juicio, obligando a solicitar los defini-
tivos e irresproductibles al órgano jurisdiccional52, preven convenientemen-

50 Esto deja traslucir CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., Tratado..., cit., t. 6, N.º 1621, p. 371 y ALCALÁ
ZAMORA Y CASTILLO, Niceto, ob. cit., (véase nota 24), quien participa de la idea de que el
instituto confiere al M. P. funciones que no le son propias, verbigracia, las de decidir
correspondientes al órgano jurisdiccional; en el mismo sentido Ricardo LEVENE (h.),
Manual de Derecho Procesal Penal, Omeba, 2.ª ed., Bs. As., 1967, p. 206.
51 El «juicio previo» —en el sentido de proceso— que la Constitución quiere es aquél en
que se garantice la defensa de la persona imputada para lo cual es necesario que la
afirmación de su objeto y la pretensión punitiva partan de un órgano extraño al juez.
Como el Estado, por el moderno sistema de la acción pública, debe realizar no sólo
el poder-deber de jurisdicción sino también el de acción, creó, para respetar el acus-
atorio, al M. P. El «juicio previo» —en el sentido de sentencia— debe resultar de ese
proceso disciplinado legalmente y funda jurídicamente el castigo, cuando correspon-
da, en «ley anterior al hecho (objeto) del proceso»; antes de esa sentencia toda persona
es inocente del hecho imputado.
52 Quien los cumplirá por anticipado pero con prohibición del secreto para las partes
(infra II, 5, A), c).
La investigación preparatoria del Ministerio Público 41

te el contralor del juez sobre los actos de coerción personal del imputado53
llevando a límites no necesarios dogmáticamente el precepto constitucional
«Nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente», y no otorgan facultades decisorias al Ministerio Público al obli-
garlo a requerir al tribunal la resolución que cierra el procedimiento —deses-
timación de la denuncia o sobreseimiento— cuando no existan suficientes
elementos como para acusar solicitando la citación a juicio54.
Además, las provincias que introducen el instituto en su legislación
procesal penal han reconocido constitucionalmente al Ministerio Público
como funcionario judicial con la misma situación institucional que los jueces
(Constituciones: Córdoba, 116 inc. 8, 126 y 127; Mendoza, 150 y 151; San
Juan, 109, 112 y 113), es decir, como órganos del Poder Judicial del Estado.
Así le otorgan plena independencia externa y aseguran la objetividad en el cum-
plimiento de su función, reconociendo que la persecución penal pública es
una labor imparcial del Estado cuyo fin es la actuación justa del derecho
sobre la base de la averiguación de la verdad del acontecimiento sucedido.
Se disipan de ese modo todos los temores fundados en la parcialidad del
procedimiento y las objeciones de quienes hacen hincapié en la función de
«parte» del Ministerio Público, concepto ya perimido en el proceso penal55.

53 Aunque para no suscitar desconfianza en los partidarios de la jurisdiccionalidad de la


instrucción podría reducirse aún más el poder del M. P. en este campo, limitándolo sólo
a la mera aprehensión del imputado —similar al poder policial— con obligación de
presentación inmediata al juez de instrucción quien, previa indagatoria y evacuación
de sus citas, resolverá lo que corresponda. Tal el sistema alemán (infra III, 4, A), d).
54 La excepción a esta regla sólo la contiene el Códg. de San Juan para las causas correccionales,
art. 375, porque prevé el dictamen fiscal como obligatorio para el juez. De distinta manera
piensa Ricardo Levene (h.), ob. cit., p. 206, al observar como regla «las funciones jurisdicciona-
les que cumple (el M. P.) en la llamada instrucción formal» (equivoca el nombre).
55 Aunque a nuestro juicio sin importancia real, como lo afirma Eberhadr SCHMIDT («pseu-
do problema carente de importancia»), Los fundamentos teóricos y constitucionales del
Derecho Procesal Penal, traducción José Manuel NÚÑEZ, ed. Bibl. Argentina, Bs. As., 1957,
Nros. 98 y 99, pp. 71 y ss., citando abundante bibliografía, el problema ha merecido
alguna consideración académica y doctrinal. Lo importante será comprender que el M.
P. cumple sustancialmente la misma función que el juez aunque formalmente sus pode-
res —de ejercicio obligatorio— se dividan, por exigencia del principio acusatorio
construido sobre la base de que no decida quien persigue o afirma; la atribución de la
persecución penal al Estado, además de la jurisdicción que le incumbe, ha hecho nece-
saria la separación formal de las funciones. El M.P. no podrá situarse en un plano
idéntico al del imputado, ni frente a él, ni con intereses comunes o contrapuestos. Su
interés, como el del juez, radica en la obtención de una sentencia justa basada en la
verdad material u objetiva. El proceso penal —por delito de acción pública— tampoco
es sustancialmente un proceso de partes, por cuanto nadie dispone de su contenido mate-
rial (la pretensión represiva y los poderes que la enervan).
42 Julio B. J. Maier

Razón hay para sostener la función requirente del Ministerio Público


pero no para negarle, precisamente que prepare sus requerimientos me-
diante un ágil procedimiento de investigación. La labor preparatoria de los
requerimientos acusatorios es tarea que corresponde específicamente al
órgano de la acción penal por lo que sólo cabe preguntarse, a nuestro juicio,
cuándo es conveniente que la presida otro órgano judicial —el juez de ins-
trucción— en razón de la gravedad de la infracción, duración del procedi-
miento o dificultad en la obtención del material probatorio, para mayor
garantía de la persona sometida a ella56.
Las razones de índole puramente política en contra del instituto no
han llegado hasta nosotros de una manera seria por lo que nos es imposible
formular un juicio crítico al respecto. Al parecer, ellas inspiraron la reforma
del Código de Salta, que contenía la citación directa, a los seis meses de su
vigencia57, pero la exposición de motivos del decreto ley 163/62 informa
sobre otros problemas cuya réplica consta en la exposición anterior.

4. Procedencia
En nuestro derecho positivo se trata de más de una atribución de com-
petencia lato sensu— al Ministerio Público para realizar dentro de ciertos
límites58 el procedimiento preparatorio o preliminar tendiente a promover

56 Exactamente a la inversa se interroga a VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho..., cit., t. I,


2.ª parte, capítulo IX, 8, p. 408, con el beneplácito de CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., ob. cit.,
t. 6, N.º 1621, 1, p. 371 y nota al pie, planteando la cuestión en los mismos términos: la
preparación del requerimiento acusatorio —instrucción— debe ser jurisdiccional pro
regla y sólo excepcionalmente a cargo del M. P. Sobre el problema desde el punto de
vista político legislativo cfr. LONGHI, Silvio, ob. cit., en nota 40 y en relación a las
actuales tendencias en Italia, donde la instrucción observe la mayoría de los esfuer-
zos, Criteri diretive per una riforma del proceso penale, ed. Giuffré, Varese, 1965, donde se
observan los trabajos del Pietro Nuvolone (L’instruttoria penale», p. 82), Cordero,
Franco (Linee di un processo accusatorio, p. 61) y las «Mozione approvata del Congreso»
p (p. 405); en general, todos están de acuerdo en suprimir la duplicidad de ritos instruc-
torios que en Italia no tiene razón de ser según la disciplina del Código de 1930: la
mayoría postula en su reemplazo la investigación preparatoria del Ministerio Público,
sea en forma de instrucción sumaria (Giuseppe Altavista) o de encuesta preliminar
(Proyecto CARNELUTTI, Franco Cordero, Delitala), pero los hay también que solicitan la
dirección del juez instructor (Pietro Nuvolone, Giovanni LEONE).
57 Cfr. CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., ob. cit., t. 6, N.º 1632, p. 375.
58 Se hablará posteriormente de ciertos actos en que es necesario la garantía jurisdiccio-
nal y del régimen de coerción personal del imputado también bajo el control de un
juez.
La investigación preparatoria del Ministerio Público 43

la acción pública por acusación y no de previsiones que autoricen en todo


caso la actuación del fiscal para preparar la acción pública, se ejerza ésta en
sede instructoria provocando el procedimiento preliminar jurisdiccional, o
ante el tribunal de juicio mediante el requerimiento pertinente (acusación)59,
según surge claro de los arts. 187 y 197 del Código de Córdoba (Mendoza,
187 y 197; San Juan, 184 y 194) que obligan al órgano persecutor a proponer
al juez la denuncia60 no bien recibida o requerir su intervención por otra
noticia de delito cuando corresponda la instrucción jurisdiccional61. Es líci-
to por lo tanto hablar de procedencia para reunir los casos en que la ley ha
decidido que el procedimiento preliminar lo realice el acusador público por
sí mismo y no ante un juez de instrucción que actúe como director del mismo.
De una manera negativa puede decirse que no encuentra aplicación
este tipo de procedimiento preliminar en los procesos en que no existe in-
vestigación preparatoria formal alguna, por lo menos estructurada como
preliminar al juicio62, o cuando ésta se realiza sin su intervención aunque
con carácter ausatorio63, ni tampoco cuando no sea el titular de la preten-
sión represiva64 y por lo tanto, no le corresponda ejercer la acción penal, ni
en los casos en que específicamente la ley lo ha excluido atribuyendo com-
petencia especial a un tribunal65.

4.1 Casos
De una manera positiva, a similitud de lo que sucede en Italia (Código
1930)66, pueden resumirse las hipótesis legales que prevén los códigos ar-

59 Como sucede en la O.P.P. alemana según veremos.


60 Solicitándole la desestime o accionando positivamente al requerirle la instrucción.
61 Nótese que, al contrario, la Policía Judicial no sólo está autorizada sino obligada a
proceder a la averiguación inmediata de una denuncia o noticia de delito (Córdoba,
188, 189 y 194; Mendoza, 188, 189 y 194; San Juan, 185, 186 y 191).
62 Juicio por delitos de acción privada; Córdoba, libro 3.º, título II, capítulo 2.º; Mendoza
libro 3.º, título II, capítulo 3.º; San Juan, libro 4.º, capítulo 3.º.
63 Juicio de faltas; Córdoba , libro 3.º, título II, capítulo 3.º; Mendoza, libro 3.º, título II,
capítulo 4.º, San Juan, libro 4.º, capítulo 4.º.
64 Delitos previstos en el art. 73 CP. (véase nota 62).
65 Delitos o faltas atribuidas a menores según surge de Córdoba, 29 y 433; Mendoza, 27
y 441; San Juan, 30 y 439; adviértase que en ciertos cosos y por tratarse de la imputa-
ción a un menor el juez de menores adquiere competencias para juzgar a mayores
(faltas en que también participa un menor). Por supuesto, aquí también podría citarse
la instrucción jurisdiccional cuando la ley la exige.
66 Cfr. LEONE, Giovanni, t. 2, p. 87 (ob. cit.).
44 Julio B. J. Maier

gentinos para la procedencia de la investigación preparatoria del Ministe-


rio Público a dos criterios rectores: delitos, leves o de fácil investigación.
Así lo indica la misma ley que en dos previsiones separadas por incisos
(Córdoba, 311; Mendoza, 368; San Juan, 365) sigue las pautas mencionadas.
El primero de ellos se refiere directamente a la gravedad de la pena
conminada cuando admite la investigación fiscal para aquellos delitos de ac-
ción pública «cuya pena máxima no exceda de dos años de prisión o inhabili-
tación o dos mil pesos de multa». (Córdoba, 311 inc. 19). El problema presen-
tado en su aplicación, cuando la ley penal amenaza con dos penas principales
de aplicación conjunta, ha hecho que el legislador varíe la fórmula en
ordenamientos posteriores indicando su procedencia cuando la causa verse
sobre delitos reprimidos con pena máxima de dos años de prisión, multa o
inhabilitación. (Mendoza, 368 inc. F; San Juan, 365 inc. 1.º)67. Ello corrige el
defecto de nombrar las penas en distinto orden al de su gravedad68 evitando
que la pena menos grave atraiga a la de mayor gravedad69.
Están excluidos por lo tanto de la investigación fiscal los delitos reprimi-
dos con pena de reclusión y resultan comprendidos, de acuerdo con la última
fórmula, los que se amenazan en su máximo con pena de dos años de prisión o
con pena de multa o inhabilitación, cualquiera sea su monto o gravedad.
El segundo inciso70 responde, como dijimos, al criterio de la facilidad
de la investigación. Se trata de delitos flagrantes por ser cometidos directa-
mente «en audiencias judiciales». Pero es de advertir que, a nuestro juicio,
la voz transcripta abarca toda clase de audiencias ante órganos que cum-
plen labor judicial71, aun las sucedidas ante la policía en su función judicial y
ante el Agente Fiscal. No hay razón para que así no sea puesto que siguen
siendo delitos flagrantes y a esa interpretación autoriza la expresión «ante
jueces letrados» colocada entre comas, como una hipótesis más de proce-
dencia de la instrucción sumaria según surge claramente de la redacción de
los Códigos de Córdoba y Mendoza. Como se verá, este último supuesto

67 Al respecto CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., ob. cit., t. 6, N.º 1610, p. 347.
68 CP. art. 57; cfr. NÚÑEZ, Ricardo C., Derecho Penal argentino, Bibliográfica Omeba, 2.ª ed.,
Bs. As., 1965; la multa es más grave que la inhabilitación.
69 Con razón explica CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., ob. cit., t. 6, p. 347, que con aclarar que, en
caso de penas de aplicación conjunta la pena de calidad más grave prevalece sobre la
de menor gravedad el punto estaba solucionado; cfr. el autor y ob. cit. sobre las razo-
nes para que así sea y ejemplos demostrativos de la sinrazón de la fórmula que
propuso el Código de Córdoba.
70 Artículo ya mencionado en los respectivos códigos.
71 En contra, CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., ob. cit., 6, N.º 1609, 3, p. 345, quien señala la
jurisprudencia cordobesa contraria: S. Trib. Córdoba, «Bol. Of.». 1945, p. 687.
La investigación preparatoria del Ministerio Público 45

enunciado en meramente ejemplificativo y carece de valor real pues está


comprendido en las «audiencias judiciales». De allí que el Código de San
Juan, con evidente propósito de evitar la polémica, haya empleado la ex-
presión «ante jueces letrados» con claro sentido limitativo suprimiendo las
comas: «audiencias judiciales ante jueces letrados». Ello elimina definitiva-
mente la posibilidad de que proceda la investigación fiscal cuando se trate
de delitos cometidos en audiencias ante jueces no letrados (legos), ante el
Agente Fiscal o ante la Policía judicial.
Según ya adelantamos, los demás casos enunciados en el inciso de re-
ferencia son meramente ejemplificativos. Así resulta con las audiencias ante
jueces letrados del Código de Córdoba porque ellas se encuentran com-
prendidas en las audiencias judiciales. La misma solución cabe señalar para
los delitos de falso testimonio, interpretación o peritación72 cometidos du-
rante el debate pues para los Códigos de Córdoba y Mendoza resulta com-
prendido en las audiencias judiciales y para el de San Juan en las audiencias
ante jueces letrados73.
El reducido campo en que procede la investigación preparatoria del
Ministerio Público para la legislación argentina tiene su razón de ser en la
desconfianza que goza la institución74 por el absurdo de pensar que se su-
prime la garantía jurisdiccional y no advertir que sólo se trata de actos
meramente preparatorios.

4.2 Excepciones
Sin embargo y para ser congruente consigo misma, la ley elimina la
posibilidad de que el Ministerio Público realice este procedimiento prepa-
ratorio previo a la citación a juicio cuando la causa se muestre demasiado
compleja o la duración de las diligencias a realizarse sea incompatible con,
este tipo de procedimiento al que llama sumario (Córdoba, 312; Mendoza,
369 inc. 2.º; San Juan, 366 inc. 1.º). Ello pese a que se den las condiciones o

72 CP. art. 275.


73 Cfr. CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., ob. cit., t. 6, N.º 1609, 4, p. 345, quien enuncia la misma
opinión al decir que «En realidad puede afirmarse que se trata de un caso especial
comprendido dentro de la previsión anterior» y anota (véase a pie 40): «Es un delito
cometido en audiencia ante tribunal letrado».
74 Cfr. VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho..., cit., t. 1, 2.ª parte, capítulo IX, 8, decidido
partidario de su implantación, que resume los argumentos políticos motivantes de su
posición; conviene aclarar, sin embargo, que no parece convencido de la bondad de
ampliar su campo de acción. En Salta, el d. 1. 163/62 fulminó el instituto manteniendo
el procedimiento sumario pero poniéndolo en manos de un órgano jurisdiccional.
46 Julio B. J. Maier

casos mencionados anteriormente; recordemos brevemente que el funda-


mento del instituto, tal como lo reconoce la ley argentina, es la facilidad de
investigación dada la levedad de la infracción o la ocasión de su comisión
—flagrancia— por lo que no es necesaria mayor instrumentación ni garan-
tías especiales para el imputado.
También se excluye la aplicación, del instituto para los Códigos de
Mendoza (369 inc. 1.º) y San Juan (366 inc. 2.º), cuando fuere posible la
internación provisional del imputado que sufre, una enfermedad mental tal
como para sospechar que se trata de un inimputable. La ley se refiere para
ello al precepto específico ubicado dentro del título que informa sobre la
situación del imputado (coerción personal) (Mendoza, 316; San Juan, 313).
No obstante la redacción de la norma, a nuestro juicio errada75, debe com-
prenderse que la enfermedad mental comprobada pericialmente, de la que
se desprenda la posibilidad de incapacidad penal y haría posible, en caso
de sentencia, la aplicación de la medida de seguridad, aún subsiste. Ello no
sólo surge de la última parte del artículo referido —internación en un esta-
blecimiento especial— sino que concuerda con la regla de la parte general
referente a la incapacidad del imputado y su representación (Mendoza, 71
y 72; San Juan, 73 y 74).
El Código de Córdoba no contiene la regla estudiada pero la conse-
cuencia en el caso será siempre la misma debido al transcurso del plazo
máximo de duración de la investigación sin que el Ministerio Público pueda
citar directamente a juicio76. Por otra parte, no parece que la ley ritual cita-
da autorice al fiscal a decidir la internación77 (Córdoba, 341). En el Código
de San Juan (366 inc. 3.º) tampoco corresponde la investigación preparato-
ria del Ministerio Público, aun cuando de acuerdo a las reglas de proceden-
cias explicadas anteriormente (supra A) sea viable su aplicación, de surgir
algún obstáculo fundado en privilegio constitucional; incluye los casos de
desafuero y destitución por el procedimiento constitucional correspondien-
te78. Pero lo mismo cabe deducir de los otros dos códigos cita —Obstáculos

75 La internación provisional, de por sí discutible como verdadera medida de coerción


personal, sólo será posible dentro de los límites del art. 34 inc. 1.º de Código Penal. Es
decir, cuando sea probable la aplicación de la medida de seguridad y no tan sólo
cuando aparezca como imputable. Para ello es necesario no sólo que el enfermo
mental haya participado sin capacidad de culpa en un hecho objetivamente delictuo-
so sino también que la posibilidad de peligro para sí o para terceros exista, haciendo
viable la aplicación de la medida de seguridad.
76 Véase infra (C). Es imposible acusar a un incapaz (Córdoba, 71 y 72).
77 Véase infra II, 5, A), d). Cfr. CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., ob. cit., t. 6, N.º 1611, 4, p. 348.
78 Véase al respecto VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho..., cit., t. 2, 3.ª parte, capítulo VIII,
6. II, III y IV, pp. 349 y ss.
La investigación preparatoria del Ministerio Público 47

fundados en privilegio constitucional— (Córdoba, 201; Mendoza, 201) concor-


dante con las demás allí obrantes.

4.3 Trasformación o conversión


Iniciado el procedimiento penal por el método de la investigación fis-
cal para citar directamente a juicio, ella debe dar paso, por transformación,
a la instrucción jurisdiccional en los siguientes casos:
a) Por vencimiento del plazo de duración, sea originario o prorrogado, sin
poder formular el requerimiento de citación a juicio —acusación— o pedir
el sobreseimiento. Ello sucede al mes de iniciarse la investigación o a los
quince días a contar desde la detención del imputado si estuviere privado
de su libertad (Córdoba 318; Mendoza, 375; San Juan, 372). Sin embargo, la
prórroga es posible por diez días como máximo, para lo cual el Ministerio
Público debe solicitarla y acordarla el juez de instrucción (Córdoba, 319;
Mendoza, 376; San Juan, 373). La conversión se produce por solicitud fiscal
luego del vencimiento del plazo de duración y automáticamente al no con-
ceder el juez la prórroga solicitada o por vencimiento de esta última autori-
zación, con la obligación funcional de remitir inmediatamente las actuacio-
nes. El Código de San Juan obliga al fiscal en todo caso de conversión a
formular el requerimiento de instrucción jurisdiccional (art. 374 2.º párrafo)
como queriendo que un concreto acto incriminador que parta del órgano
de acusación, limite el objeto del incipiente proceso penal. Aunque no con
el propósito de la ley alemana, el Código citado se acerca a ella, según
veremos posteriormente, al posibilitar un precedimiento que, en definitiva,
sólo prepara la acción pública iniciada en sede instructoria.
La razón de ser de la transformación por el mero transcurso del tiem-
po radica, precisamente, en la desnaturalización de las reglas que prevén la
procedencia del instituto. Recordamos brevemente que la ley argentina sólo
lo autoriza por la facilidad de investigación, prohibiéndolo por la compleji-
dad de la causa o la excesiva duración del procedimiento, «incompatible
con la forma sumaria» prevista.
b) La investigación fiscal también se convierte en instrucción juris-
diccional cuando cumplidos los actos necesarios el representante del Mi-
nisterio Público no puede concluir requiriendo la citación a juicio. Ello
significa que solicita el sobreseimiento o una prórroga extraordinaria79 al

79 La prórroga extraordinaria es la solución que otorgan los códigos modernos para el caso
de finalización de la investigación instructoria sin que los elementos de juicio permi-
tan elevar la causa a juicio ni sobreseer —siempre definitivamente— por falta de la
certeza necesaria para pronunciar esa resolución. Se solicita a la Cámara por el juez
48 Julio B. J. Maier

juez de instrucción. Para el Código de Córdoba y el de Mendoza (321 y


378 respectivamente) hay conversión si el juez estima que no corresponde
la solución fiscal o provee a la prórroga extraordinaria, debiendo ordenar
inmediatamente la apertura de la instrucción jurisdiccional. Aquello suce-
derá, por supuesto, cuando el juez entienda que hay mérito para dictar el
procesamiento 80 o que resta, practicar medidas probatorias pertinentes
que, eventualmente, puede hacer variar el panorama. Respecto a la solu-
ción propuesta, para el Código de Córdoba, que no contiene en el precepto
citado la prórroga extraordinaria de la instrucción, así debe concluirse pues
el sobreseimiento, en cuanto declaración jurisdiccional de certeza, sólo co-
rresponde por convencimiento de la realidad de los casos en que procede. Si
ello no se advierte de solicitarse la prórroga extraordinaria en la forma pre-
vista por la ley, al término de la cual el sobreseimiento es obligatorio81.
El Código de Mendoza, sin embargo (378 y 367), no parece ser conse-
cuente con el criterio sentado pues prevé, a renglón seguido, un régimen
similar al establecido para la culminación de la instrucción jurisdiccional en
caso de desacuerdo del juez de instrucción con el pedido de sobreseimiento
o prórroga extraordinaria formulado por el Agente Fiscal. Le toca al Fiscal
superior en la línea jerárquica decidir la situación, y su conformidad con el
dictamen del Agente Fiscal vincula al juez que, obligatoriamente, deberá

de instrucción y ésta la acuerda dentro del plazo máximo de 1 año (Córdoba, 309).
Para los códigos de Mendoza (344) y San Juan (341) es el mismo juez de instrucción
quien de oficio o por pedido fiscal acuerda la prórroga extraordinaria; pero el plazo
de la misma varía: para el primero de ellos el máximo es de seis meses; para el último
de los nombrados su posible duración abarca desde los seis meses a los tres años. En
cierta manera reemplaza al sobreseimiento provisional de los códigos antiguos que
siguen al Nacional (435) pero, entre otras, con la importante diferencia de que venci-
do el plazo ordenado por la Cámara o el juez de instrucción según los códigos, el
sobreseimiento —definitivo— es obligatorio para el juez si no se modificó la situa-
ción anterior aunque no se obtenga la certeza sobre los casos en que procede.
80 Córdoba, 336, Mendoza, 307; San Juan, 303. Es la resolución jurisdiccional de mérito
instructorio que, resolviendo el primer contradictorio del proceso, admite como
probable todos los extremos de una imputación jurídica delictiva. Sobre su significa-
ción y valor, recaudos necesarios para dictarlo; presupuestos formales y materiales
véase VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho..., t. 2, 3.ª parte, capítulo VIII, § IV, pp. 437 y
ss.; CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., ob. cit., t. 4, libro 2.º, título 2.º, capítulo I, sección 4.ª, I, p.
351; DE LA RÚA, Fernando, voz «Procesamiento», Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XXIII; y
nuestro trabajo, «Forma del auto de procesamiento», en Cuadernos de los Institutos, N.º
75 (correspondiente al IV.º del Instituto de Derecho Procesal Penal), Univ. Nac. de
Córdoba, 1963, p. 35.
81 Córdoba, 310; Mendoza, 347; San Juan, 343. La misma solución del texto en CLARIÁ
OLMEDO, Jorge A., ob. cit., t. 6, N.º 1619, 2, a), p. 365.
La investigación preparatoria del Ministerio Público 49

dictar el sobreseimiento o conceder la prórroga extrordinaria. No obstan-


te, y como nueva imagen de duda, autoriza al juez a realizar los actos ur-
gentes que considere necesarios82.
Para el Código de San Juan (375) el requerimiento fiscal de
sobreseimiento obliga al juez a dictarlo en causas de competencia correc-
cional83. La misma solución impone para el pedido de desestimación de la
denuncia. Las demás causas siguen un procedimiento similar al de la fina-
lización de la instrucción jurisdiccional en caso de pedido fiscal de
sobreseimiento que no coincide con el criterio del juez de instrucción:
conoce el Fiscal superior en orden de jerarquía dentro de la organiza-
ción del Ministerio Público quien decide en definitiva si debe sobreseer-
se —obligación para el juez— o proseguirse por instrucción jurisdiccional.
Pero si en aquella oportunidad —culminación de la instrucción jurisdic-
cional— la solución nos parece inobjetable pues no hay otro modo de
obtener la acusación base de la etapa procesal que eventualmente seguirá,
en los casos de conversión de la investigación fiscal en instrucción juris-
diccional la solución no debe ser la misma. Nótese que en las causas
correccionales se deja de lado el control jurisdiccional de la regla de lega-
lidad —promoción necesaria de la acción penal— imperativa para el Dere-
cho Procesal por ser materia de derecho sustantivo. Negarla significaría
una verdadera extinción del poder de perseguir penalmente y, como con-
secuencia, del mismo poder de juzgar en un caso concreto. No otra cosa
implica hacer obligatorio para el juez de instrucción el pedido fiscal de
sobreseimiento, hábil subterfugio para mantener el espejismo de que el
juez decide, cuando en realidad la decisión va implícita en el requeri-
miento del Ministerio Público. También es censurable, por extensión de
estos argumentos, el que sea el Fiscal superior quien decida la cuestión en
caso de disconformidad. Distinto sucede al culminar la actividad
instructoria jurisdiccional pues a la regla de irretractabilidad de la acción
penal se opone también la de ne procedat iudex ex oficio —formulada en la
oportunidad como: no hay juicio sin acusación que lo determine y encau-
se— y no es posible continuar si el Ministerio Público no produce acusa-
ción (principio acusatorio). Ante la imposibilidad de resolver satisfacto-
riamente el choque de las dos reglas citadas se ha dado preeminencia
necesariamente a éste en lugar de aquél. Todo ello, además, va en concor-
dancia con la economía de los Códigos argentinos que no parecen legislar
un real procedimiento de preparación de la acción pública ejercitada en

82 Cfr. CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., ob. cit., t. 6, N.º 1619, 2,c), p. 367, quien, aunque para la
situación de la desestimación de la denuncia, advierte el problema.
83 San Juan, art. 27, Juez correccional.
50 Julio B. J. Maier

sede instructoria, por lo que hablan de «transformación». Nos parece que


en ellos el acto incriminador se advierte al comienzo del procedimiento
fiscal y, por eso, sólo cabe la transformación prosiguiendo la instrucción
jurisdiccional. Si el juez niega el sobreseimiento o la prórroga extraordi-
naria, en su caso, será porque advierte suficientes fundamentos como para
procesar o diligencias posibles que tiendan a dilucidar el asunto.
Por otra parte, la prórroga extraordinaria acordada por el juez de ins-
trucción84 transforma también la instrucción en jurisdiccional ya que el ins-
tituto es extraño a la citación directa que se prolongaría más allá del plazo
previsto por la ley. En este sentido es mucho más correcta la técnica del
Código de San Juan que en su art. 375 párrafo 2.º regula la conversión de la
instrucción en jurisdiccional no bien el Ministerio Público, finalizada la in-
vestigación sumaria, estime que no puede requerir ni el sobreseimiento ni
la citación a juicio. Esa solución se impone no sólo como más sencilla sino
también porque la necesidad de una prórroga extraordinaria implica que la
causa es de investigación complicada y extraña por lo tanto al instituto de
la citación directa85.
Por último, el régimen de desestimación de la denuncia debe guiarse
por los principios. Generales aplicables a ésta (Córdoba, 187; Mendoza; 186;
San Juan, 183). No era necesario incluir el pedido de desestimación dentro
del capítulo referido a la investigación fiscal, lo que en algunos casos arriesga
confusiones86. En todos los códigos citados, es el fiscal superior en jerarquía
quien decide en caso de disconformidad del juez con el pedido de desesti-
mación de la denuncia que le formula el agente fiscal, con la salvedad ya
apuntada del Código de San Juan para las causas de competencia correccio-
nal. Decidido que la denuncia debe admitirse se requerirá la instrucción ju-
risdiccional y la causa proseguirá por ese trámite definitivamente.
c) Implícitamente, porque la ley no lo menciona, debe comprenderse
que el procedimiento de la investigación fiscal se transforma en instrucción
jurisdiccional cuando las medidas producidas durante el curso de aquélla
demuestren que no nos encontramos frente a uno de los casos de proce-
dencia según explicamos supra A)87. Así también al advertirse alguna de las

84 En Córdoba, art. 309, por la Cámara a pedido del juez de instrucción.


85 Conf. CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., ob. cit., t. 6, p. 363, nota 101 al pie.
86 Como sucede en el Código de Mendoza, art. 378, en que pareciera que el juez de
instrucción a quien se pidiere la desestimación de la denuncia pudiera practicar algu-
nos actos instructorios si no está de acuerdo con el criterio del Ministerio Público.
87 Por ejemplo: cambio en la calificación de la imputación que hace variar la pena
máxima que en abstracto se conmina, como sucede cuando aparece una circunstancia
agravante, varía la forma de la culpabilidad o el mismo tipo por el resultado.
La investigación preparatoria del Ministerio Público 51

excepciones explicadas supra, B). Ante esta eventualidad el fiscal requerirá


la instrucción jurisdiccional (Córdoba, 312; Mendoza, 369 último párrafo;
San Juan, 366 último párrafo) provocando la decisión del juez de instruc-
ción que, definitivamente, sin posibilidad de recurso alguno resolverá qué
procedimiento corresponde seguir. Dicho de otra manera, rechazará su in-
tervención por el procedimiento que le es propio o admitirá su competen-
cia, lo que implica avocamiento.
d) Oposición. También el imputado puede objetar la procedencia de la
investigación preparatoria del Ministerio Público provocando su conver-
sión (Córdoba, 313; Mendoza, 370; San Juan, 367). En este caso el juez de
instrucción decide inmediatamente —sin sustanciación— la cuestión por
resolución inimpugnable.

5. Desarrollo
Realmente convence para la explicación de este procedimiento la divi-
sión metódica del mismo en dos momentos: el práctico y el crítico88. Com-
prende el primero todos los actos de información y defensa que permiten
concluir el procedimiento de alguna de las maneras permitidas por la ley, y
el segundo, los particulares acto de valoración por los que se requiere una
decisión jurisdiccional en el sentido expresado anteriormente, con lo que se
cumple la función formal de parte en un proceso.
Respetando en sustancia la idea expuesta pero poniendo el acento en
la naturaleza de los actos que se cumplen, explicaremos primero los de
procedimiento89 para luego concertrarnos en los requerimientos conclusivos o
finales que son su consecuencia.

5.1 Actos del procedimiento


a) Actos iniciales
La ley no prevé ningún tipo de exigencia para la iniciación de la inves-
tigación fiscal ni enumera los actos que pueden dar origen al procedimiento
llevando a su realizador el conocimiento indispensable sobre la producción

88 Lo emplea Jorge A. CLARIÁ OLMEDO con acierto, lo que permite agrupar y entender
perfectamente los actos que componen el procedimiento, Ob. cit., t. 6, parte 3.ª, capí-
tulo 3.º, sección 1.ª, pp. 350 y ss. Conviene aclarar también que el método se extiende
en la obra a la explicación de otros procedimientos.
89 Comprendido como camino que se recorre para llegar a una decisión, en este caso de
sentido requirente, y excluyendo, por esta vez, el camino o proceder de la resolución
misma. No ignoramos que los mismos actos finales pueden estar comprendidos por ello
en el procedimiento pero permítasenos dar a las palabras algún valor convencional.
52 Julio B. J. Maier

de una conducta delictiva que será el objeto de la investigación sumaria. En


consecuencia, cualquier vía de conocimiento es útil e idónea para la inicia-
ción del procedimiento90. Ello es así porque aquí no se trata de la promo-
ción de la acción penal sino tan sólo de la iniciación de un procedimiento
que permita preparar, precisamente, la promoción de la acción91.

b. Facultades y forma
En principio el Ministerio Público puede realizar todos los actos per-
mitidos al juez en la instrucción jurisdiccional (Córdoba, 314; Mendoza,
371; San Juan, 368). Y vimos (supra II, 2) que los fines de la investigación
fiscal coinciden con los de la instrucción jurisdiccional por tratarse de un
procedimiento instructorio y, por ende, preparatorio. Los realizará en for-
ma más simple, «sin necesidad de observar las formas de la instrucción»
jurisdiccional (Córdoba, 314) previstas para cada acto y de por sí complejas,
con la única obligación de levantar un acta en donde consten suscintamente
las diligencias practicadas que deben firmar él y «en lo posible las demás
personas que hubieren intervenido» (Córdoba, 195, Mendoza, 195, San Juan,
192). Se trata de un procedimiento simple, cuya eficacia depende en grado
sumo de su sencillez y rapidez para concluir en sentido incriminatorio o
desincriminatorio, o, de otro modo, demostrando la necesidad de un pro-
cedimiento más complejo y prolongado para obtener los fines específicos
de toda etapa preparatoria.
Sin embargo, cuando los actos exceden la finalidad meramente prepa-
ratoria o se trata de la libertad del imputado la ley es mucho más exigente
para garantía de este último, estableciendo expresas excepciones que pasa-
remos a ver en las letras siguientes.

90 Denuncia, comunicación o prevención policial, sean o no actos idóneos de los enu-


merados por los códigos para la promoción de la actividad jurisdiccional instructoria,
y hasta la misma iniciación «de oficio» contenido en el Código Nacional (arts. 179
inc. 4 y 182) como forma de iniciación de la instrucción jurisdiccional y prohibida, a
esos fines, por la moderna legislación argentina.
91 Entendido por acción el poder de excitar al órgano estatal dotado del poder de juris-
dicción solicitándole que desarrolle la actividad procesal para llegar a una decisión
que resuelva sobre el fundamento de la pretensión que se deduce , Cfr. CLARIÁ OLME-
DO, Jorge A., ab cit., t. 6, N.º 1612, p. 350; y sobre el concepto de acción VÉLEZ MARICONDE,
Alfredo, «Derecho y acción civil ex-delito», en Cuadernos de los Institutos, N.º 41 (co-
rrespondiente al N.º II del Instituto de Derecho Procesal Penal), Universidad Nacional
de Córdoba, 1960; CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., ob. cit., t. I, parte 1.ª, capítulo 4.º, sección
2.ª, II, N.º 216 a 225, pp. 293 y s., con explicación de las diferentes teorías; COUTURE,
Eduardo J., parte 1.ª, capítulo II, en especial § 3, p. 67; ALSINA, Hugo, Tratado teórico
práctico de Derecho Procesal civil y comercial, Ediar, Bs. As., 11963, 2.ª ed., t. 1, capítulo III,
8, p. 332.
La investigación preparatoria del Ministerio Público 53

c. Actos irreproductibles y definitivos o incorporables por su lectura al debate.


Siguiendo la buena doctrina del Código italiano de 191392 los códigos
argentinos prohíben (Córdoba, 314 y 315; Mendoza, 372; San Juan 369) que el
Ministerio Público practique ciertos actos que pueden tener valor para el
debate y, como consecuencia, son idóneos para fundar la sentencia. Debe
solicitarlos al juez de instrucción quien los llevará a cabo de acuerdo a las
formas de su propio proceder. Esta y no otra es la garantía esencial acorda-
da, pues el propio juez, actuando directamente por instrucción jurisdiccional,
está obligado a cumplir con las formas especiales previstas para este tipo de
actos —contralor de las partes y posibilidad concreta de inmediación— bajo
amenaza de su nulidad (Córdoba, 214 y 215; Mendoza, 211 y 212; San Juan,
208 y 209). La misma sanción se impone si el Ministerio Público los practica
por sí mismos93.
Se trata de actos que, por su naturaleza, van a tener valor definitivo, ya
por no poderse reproducir posteriormente o porque la ley admite su incorpo-
ración por la lectura al debate. En este sentido los códigos coordinan bien sus
preceptos y consecuencias pues al legislar en el debate los actos, instructorios
incorporables (Córdoba, 420 incs. 39 y 49 y 421; Mendoza, 420 incs. 3.º y 49 y
421; San Juan, 417 incs. 39 y 49 y 418) se refieren precisamente a éstos.

d. Coerción personal
El Ministerio Público cuando lleva a cabo el procedimiento prepara-
torio puede adoptar medidas de coerción personal previstas en la ley.
En cuanto al imputado, todas las podrá ordenar salvo la prisión preven-

92 Arts. 278 y 279 citados como fuente en el Código de Córdoba. Recuérdese que el
Código italiano de 1930 se aportó de esta senda permitiendo al M. P. la realización de
actos definitivos e irreproductibles; cierto es que la instrucción sumaria del Código
de 1930 no contiene diferencia formal con las mismas formalidades, al punto tal que
ello, entre otras cosas, ha permitido afirmar a LEONE, Giovanni (véase supra nota 35)
su jurisdiccionalidad; pero la ley citada olvida que, como lo afirma MANZINI (véase
supra nota 36), el procedimiento es de neto cuño acusatorio, es decir, cumplida por el
órgano público encargado de la persecución.
93 En el sentido que indica el texto sólo el Código de Córdoba redacta convenientemen-
te el precepto y ubica bien la sanción (art. 315). Los de Mendoza y San Juan confunden
el problema pues, por la ubicación de la sanción y la deficiente redacción del artículo,
parecen amenazar al acto del juez que no cumpla con las formas prevista para los
actos irreproductibles (arts. 327 y 369): ello no era necesario pues ya está sancionado
en los artículos correspondientes; lo imprescindible era fulminar los actos cumplidos
por el M. P. cuando no le era permitido hacerlo debiendo requerirlos. Sin embargo,
el sistema de la ley es claro y permite llegar fácilmente a la conclusión que irrepro-
chablemente admite la ley cordobesa.
54 Julio B. J. Maier

tiva94 y la internación provisional del insano, pudiendo resolver aun su


excarcelación. No obstante ello, también con respecto a estos actos es
necesaria la garantía de la jurisdicción. Así lo han resuelto los códigos cita-
dos (Córdoba. 316; Mendoza, 373; San Juan, 370), aunque para nosotros de
manera no del todo correcta (véase nota 94 al pie), al otorgar al imputado
el derecho a oponerse a su detención cuando se prolongue más de 48 horas
solicitando su libertad, caucionada o no, al juez de instrucción.
Por otra parte, el juez de instrucción procede sin más al examen de la
viabilidad del encarcelamiento —sin necesidad de requerimiento del inte-
resado— en caso de conceder la prórroga del plazo para concluir la inves-
tigación fiscal preparatoria (Córdoba, 320; Mendoza, 377; San Juan, 374).
Además, como adelantamos, el Ministerio Público no puede disponer
la internación provisional del insano mental, facultad que no compone sus
atribuciones coercitivas.

e) Indagatoria
La declaración del imputado integra los actos del procedimiento que,
bajo sanción de nulidad (Córdoba,. 324; Mendoza, 381; San Juan, 378), no
puede concluir mediante el requerimiento de citación a juicio sin habérselo
oído conforme a las reglas que rigen la declaración indagatoria. Por ser
ésta, en principio, un medio de defensa, la previsión constituye una garan-
tía a que obliga la cláusula suprema de la Constitución Nacional (art. 18).
Con ello se provoca la contradicción aun en el procedimiento preliminar
dirigido por el Ministerio Público, resultando sin sentido la afirmación de
no haber lugar al contradictorio en un «procedimiento de parte» si se re-
cuerda que el Ministerio Público es un órgano estatal en cumplimiento de
una función imparcial del Estado: la judicial95.

5.2 Requerimientos conclusivos


Realizado el procedimiento de investigación fiscal finaliza mediante
decisiones de mérito de contenido requirente que unas veces adquieren

94 Sólo formalmente puede decirse que el Fiscal no someta a prisión preventiva. Mate-
rialmente significa lo mismo mantener la detención de un imputado después de haberlo
indagado pues ello, precisamente, importa encarcelarlo por un tiempo más o menos
prolongado que puede durar aun hasta la finalización del proceso. Constituye enton-
ces una medida mucho más estable que la simple detención, un verdadero estado de
prisión, de duración indefinida. Distinto hubiera sido si la ley en estos casos hubiera
obligado a requerir al juez la prolongación de la privación de la libertad.
95 Véase al respecto la nota N.º 46.
La investigación preparatoria del Ministerio Público 55

sentido incriminador (requerimiento de citación a juicio), otras


desincriminador (pedido de sobreseimiento), y otras significan la apertura
del procedimiento instructorio jurisdiccional por vía indirecta (pedido de
prórroga extroardinaria) o directa (conversión).
No incluimos el pedido de desestimación de la denuncia pues como lo
dijimos supra 4, C), b), ello corresponde a materia más general y su régimen
es típico de toda denuncia presentada ante el Ministerio Público, sea que
por el hecho puesto en conocimiento y sus particularidades corresponda o
no la investigación fiscal preparatoria96.

a) Citación a juicio
Conforme lo venimos explicando desde el comienzo, la investigación
preparatoria del Ministerio Público tiene como fines, al igual que todo pro-
cedimiento instructorio, el dar base para una acusación o determinar el
sobreseimiento; en el caso del procedimiento típico que nos preocupa ello
significa preparar la acción penal pública para promoverla por alguno de
los requerimiento nombrados.
Si al analizar el mérito de la investigación llevada a cabo el Ministerio
Público concluye en que existen suficientes elementos como para someter a
juicio al imputado, así lo requiere al Tribunal de juicio97 promoviendo la
acción penal en sede plenaria (Córdoba, 323; Mendoza, 380; San Juan, 377)98.
En lo formal puramente, significa solicitar el dictado del decreto de cita-
ción a juicio con el que se abre el juicio plenario (Córdoba, 382; Mendoza,
382; San Juan, 379), pero, para ello, el requerimiento debe contener una
verdadera acusación, base ineludible del mismo, como lo indican sin lugar a
dudas los ordenamientos rituales citados. En este sentido la ley especifica
directamente (Córdoba, 323, Mendoza 380) o remitiendo al requerimiento de
elevación a juicio formulado para concluir la instrucción jurisdiccional (San
Juan, 377), las exigencias tanto formales como volitivas que condicionan
una acusación válida para iniciar el juicio plenario.

96 Sí lo hace CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., ob. cit., t. 6, N.º 1617, 2.º, p. 362, entre los requeri-
mientos negativos o deincriminadores aunque sus propias conclusiones —«si el juez está
de acuerdo, ordenará el archivo de la denuncia y no habrá proceso, quedando exclui-
do el non bis in idem»—, parecen darnos la razón.
97 Sea el Juez correccional o la Cámara Criminal, según las normas de competencia
específicas.
98 Aquí se marca una de las diferencias esenciales con el sistema de la O.P.P. alemana
como lo veremos a su turno, ya que el M. P. en ésta puede concluir incriminadora-
mente de la forma indicada en el texto o promoviendo la acción penal pública en sede
instructoria.
56 Julio B. J. Maier

Exigencias formales son la identificación de imputado, la descripción del


hecho y su calificación legal lógicamente valorados como corresponde a todo
requerimiento del Ministerio Público (Córdoba, 65, Mendoza, 65; San Juan,
67), y las normales de todo acto procesal escrito: fecha y firma. Además, como
expresión de voluntad, debe contener el pedido de citación a juicio.
Por último, es presupuesto formal de la requisitoria de citación directa
a juicio —actividad procesal previa que obligatoriamente debe haberse cum-
plido— la declaración indagatoria del imputado a quien se acusa (véase
supra 5, A), e), acarreando su inexistencia la nulidad de la requisitoria.

b) Sobreseimiento
Si por el contrario a lo explicado, luego de cumplida la investigación
preparatoria, el Ministerio Público arriba a una conclusión de certeza sobre
los motivos de sobreseimiento99 será esta la resolución que solicitará al juez
de instrucción teniendo en cuenta que, según el sistema argentino, solamen-
te un órgano jurisdiccional puede decretarlo dado el valor que se le atribu-
ye como control de la regla de la legalidad e impedimento de persecución
posterior de la persona a favor de la cual se dicta —non bis in idem— (Córdo-
ba, 367; Mendoza, 339; San Juan, 335).
El pedido de sobreseimiento como mérito conclusivo de la investiga-
ción fiscal preparatoria debe ser fundado conforme lo explicáramos para el
requerimiento anterior. Sobre el efecto que provoca la disidencia de juez
de instrucción véase (supra 4, C) b.

99 El sobreseimiento es una decisión jurisdiccional de certeza que entiende como no


viable o sin fundamento la pretensión represiva. Se he dicho por ello que, dentro de los
grados en que puede ubicarse el juzgador con respecto a la verdad, se exige la certeza
negativa, expresión meramente convencional que pretende sólo indicarnos los demás
estados en que no puede ordenarse el sobreseimiento (sobre la posición del juzgador
con respecto a la verdad, cfr. nuestro artículo Forma del auto de procesamiento citado
anteriormente y bibliografía allí citada).
El sobreseimiento procede por haberse extinguido la acción penal lo que implica
declarar que no es viable la pretensión (Córdoba, 368, inc. 4.º; Mendoza, 340 inc. 4.º; San
Juan, 366 inc. 4.º; Código penal Libro 1.º, título X y también el CPrNac., 354), o cuando
el hecho no exista o en él no haya participado de ninguna manera el imputado, o no
constituya delito por no encuadrar en figura penal alguna, no ser reprochable al impu-
tado o no ser antijurídico, o, de otra manera, cuando no sea punible, lo que involucra
decidir que la pretensión carece de fundamento fáctico o jurídico (Córdoba, 368 incs. 1,
2.º y 3.º ; Mendoza, 340 incs. 1.º, 2.º y 3.º, San Juan, 336 incs. 1.º, 2.º y 3.º; Nacional, 434).
Se sobreentiende que, tal como lo regulan los códigos modernos, nos referimos al único
sobreseimiento con valor de tal; el llamado definitivo por la legislación nacional citada.
La investigación preparatoria del Ministerio Público 57

c) Prórroga extraordinaria
Si terminada la investigación sumaria no se arriba al grado de certeza
necesario para solicitar el sobreseimiento ni tampoco al de probabilidad
suficiente para fundar una acusación y requerir la citación a juicio100, sólo
cabe el recurso de pedir al juez de instrucción una prórroga extraordinaria.
Ello implica la transformación de la instrucción en jurisdiccional acuerde o
niegue el juez la prórroga; solicitada (supra, 4, C), b).
La prórroga («ordinaria») del plazo de la investigación fiscal no es
materia que ahora nos preocupe ni asimilable a la prórroga extraordinaria,
ya que no tiene el sentido de requerimiento conclusivo del procedimiento
fiscal —aunque lo puede implicar (supra 4, C), a)— sino, muy por el contra-
rio, tiende a posibilitar la continuación exitosa de éste.

d) Conversión
Otra de las maneras de concluir la investigación preparatoria del Minis-
terio Público es por transformación e iniciación de la instrucción jurisdiccio-
nal. Ello puede producirse por requerimiento del Ministerio Público funda-
do en cualquiera de los motivos ya explicados (supra 4, C), caso en el cual no
contiene el mérito específico de la investigación en cuanto al fondo del asun-
to sino en cuanto a la procedencia del instituto de la citación directa101.
De otra manera la conversión se produce automáticamente por venci-
miento del plazo sin acordar él juez la prórroga de la investigación fiscal o
como consecuencia de su discrepancia con el requerimiento de
sobreseimiento (supra 4, C) por solicitarse la prórroga extraordinaria, tal
como fue explicado en las letras, anteriores.
En realidad, estos requerimientos del Ministerio Público que al pare-
cer no se refieren a la conversión, la contienen en miras a un pronuncia-
miento jurisdiccional de rechazo y es así que el Código de San Juan obliga a
requerir la instrucción jurisdiccional (374 párrafo 29).

6. Garantías
Ciertamente daríamos la razón a los detractores del instituto de la
preparación de la acción penal pública por vías de la investigación fiscal si
los ordenamientos rituales no previeran un sistema adecuado de garantías

100 Sobre la posición subjetiva del juzgador con respecto a la verdad véase lo que deci-
mos en la nota anterior.
101 Salvo para el Código de San Juan que exige el requerimiento de instrucción jurisdiccional
(supra II, 4, C), a).
58 Julio B. J. Maier

para el imputado con contralor jurisdiccional de ciertos actos procesales


importantes por su significación en el proceso; recuérdese que el Ministerio
Público es el órgano de la acción penal pública y si sus actos no tuvieran un
contenido meramente preparatorio peligraría el equilibrio procesal necesa-
rio entre acusador e imputado102. Para lograrlo, no se ha dado otro valor
que el preparatorio a sus actos y cuando las circunstancias del caso hagan
necesario la realización de otros —definitivos o irreproductibles— para
que tengan valor en el debate y por consiguiente puedan fundar una sen-
tencia válida, la ley ha impedido que los realice el Ministerio Público impo-
niendo que los solicite al juez de instrucción quien los llevará a cabo de
acuerdo con los preceptos específicos para ellos (supra 5, A) c).
La garantía del contralor jurisdiccional alcanza también a los actos de
coerción cuando se vislumbra la posibilidad de que alcancen cierta grave-
dad (supra 5, A), d).
Por lo demás, el Ministerio Público tampoco puede meritar su propia
investigación para concluir incriminadoramente —citación a juicio— sin ha-
ber oído antes al imputado y evacuado las citas que contuviera su indagato-
ria, lo que permite una labor crítica más imparcial y productiva y ahuyenta la
posibilidad de juicios inútiles constituyendo una verdadera garantía para el
imputado acorde con el respeto de los códigos modernos por el principio de
inviolabilidad de la defensa de categoría constitucional (art. 18). Y la defensa
técnica también está garantizada puesto que los tres códigos analizados re-
miten a las normas de la instrucción jurisdiccional (Córdoba, 317; Mendoza,
374; San Juan, 371); por ello debe invitarse al imputado a elegir defensor de
su confianza en todo caso antes de la indagatoria o nombrarle el defensor
oficial si no lo hace, permitiéndole la defensa, por sí mismo sólo en los casos
en que la ley lo autoriza (Córdoba, 99; Mendoza, 99; San Juan, 103)103.

7. Validez de los actos


Los actos cumplidos durante la investigación preparatoria del Ministe-
rio Público de acuerdo con las formas y previsiones ya analizadas son efica-

102 Por potra parte, tampoco prestaríamos nuestro apoyo a la institución si no pensára-
mos que el Ministerio Público es un órgano imparcial de justicia con deberes
sustancialmente idénticos a los que de un juez, averiguar la verdad y realizar el
Derecho Penal sustantivo, aunque formalmente diferentes; sus dictámenes tienen
siempre contenido requirente (véase nota 46), Este M. P. como órgano de la acción
penal es el previsto por la Constitución de la Prov. de Córdoba, arts. 60, 116 inc. 8.º,
126 y 127 y la de Mendoza, arts. 150 y 151, y San Juan, 109, 112, y 113. Cfr. VÉLEZ
MARICONDE, Alfredo, Derecho..., cit., t. 1, 2.ª parte, capítulo III, 6 y 7; pp. 250 y ss.
103 Cfr. CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., ob. cit., t. 6, N1 1615, 2, p. 358.
La investigación preparatoria del Ministerio Público 59

ces dentro de los límites que la ley les acuerda: tienen carácter preparatorio,
útiles para fundar los requerimientos estudiados pero sin valor para el deba-
te y la sentencia104 salvo los rotulados definitivos e irreproductibles que re-
quirieron consideración especial. Dentro de esos límites conservan toda su
validez en caso de conversión del procedimiento preparatorio —instrucción
jurisdiccional— (Córdoba, 322; Mendoza, 379); salvo para el Código de San
Juan que exige para ello que los actos se hayan cumplido de acuerdo a las
prescripciones de la instrucción jurisdiccional (376).

III. LA ORDENANZA PROCESAL PENAL ALEMANA105


1. El proceso penal alemán
La ordenanza procesal penal sancionada el 1/2/877 y la Ley de Orga-
nización Judicial del 27/1/877, leyes imperiales vigentes desde el 1/10/
879, significan al mismo tiempo para Alemania el final de un largo desarro-
llo de las ideas redormadoras del proceso inquisitivo por haber alcanzado
su meta final106 y, por otra parte, conjuntamente con la Ordenanza Procesal

104 Y no como sucede en el Código Nacional en que los actos instructorios conservan
toda su validez para el plenario.
105 Como capítulo final se traducen los párrafos correspondientes al procedimientos
preliminar en la O.P.P. Los demás parágrafos citados se traducen o indican en su
contenido en el texto o en notas al pie.
106 El proceso reformador arranca, como en toda Europa continental, en la Revolución
Francesa de 1789 y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano; se
introduce en Alemania con la dominación napoleónica y específicamente a través del
Code d’Instruction Criminelle de 1808, aunque puede apuntarse que aún a principios
del siglo xix persistió en Alemania el sistema inquisitivo algo reformado (preusische
Kriminalordnung del 11/12/805 y bayrische Prozessordnung de 1813). El proceso inquisi-
tivo recibe su golpe de gracia en Alemania con la proclamación de los Derechos fundamentales del
pueblo alemán» (Grundrechte des deutschen Volkes) por la Asamblea Nacional de Frankfurt
de 1848 que introducían definitivamente la publicidad y la oralidad del proceso, el
elemento popular en la tarea de juzgar (Schwurgericht) y condicionaban la actuación de
la jurisdicción a una excitación extraña (Anklageprocess —proceso acusatorio—), descen-
tralizando con ello las tres fuerzas del proceso —jurisdicción, acción y defensa— para
introducirlo en la dialéctica democrática a similitud de la descentralización de los
poderes emanados de la soberanía. En la ley del 27/12/948, relativa a los Grundrechte
des deutschen Volkes, se ordenaba: «In Strafsachen gilt der Anklageprocess». (En causas
penales regirá el proceso acusatorio). Luego la Ordenanza Procesal Penal alemana y la
Ley de Organización Judicial significaron la regulación legal plena de este mandato.
Puede nombrarse también como principal expositor y receptor de las ideas reforma-
doras que MONTESQUIEU (L’ eprit des lois, 17548) y BECCARIA (Dei delitti e delle pene, 1764)
habían anticipado, a Johann Anselm VON FEUERBACH , el cual, entre otras obras,
60 Julio B. J. Maier

Civil y la de concursos o bancarrotas107 sancionadas el mismo año, la conse-


cución de un alto interés alemán al lograr la unidad de la jurisdicción ante-
riormente diversificada en los estados particulares. En los textos
sustancialmente idénticos del 22/3/924 y luego de la Segunda Guerra Mun-
dial, del 12/9/950 (Vereinheitlichungsgesetz) rige actualmente para la Repú-
blica Federal de Alemania, mientras que para la República Democrática de
Alemania rige la redacción del 22/3/924. En adelante nos referiremos a la
Ordenanza vigente en la República Federal de Alemania. La comparación
general, de acuerdo a lo dicho, sólo es posible con los modernos ritos pena-
les argentinos108 pues el Código Nacional y las legislaciones de las provin-
cias que aún conservan un sistema similar parten de bases contrarias109 y
fuentes caducas aun antes de entrar en vigencia los textos argentinos110.
Según la legislación vigente el procedimiento penal alemán común se
divide en tres etapas como en nuestra legislación moderna, sin contar la even-
tual de las impugnaciones y la posibilidad de la ejecución penal ante una
sentencia condenatoria firme. La primera de ellas es llamada procedimiento
preliminar (Vorverfahren), de similar función y fines instructorios que los men-
cionados abundantemente al examinar la legislación argentina, y comprende

produjo en 1821 en célebre alegato en favor de la «Publicidad y oralidad en la administra-


ción de justicia» («Oeffentlichkeit und Mündlichkeit der Gerechtigkeitspflge»). No puedo
evitar mi sentimiento de pena y vergüenza al mirar el ordenamiento procesal nacio-
nal y su ley de organización de la justicia.
107 Las cuatro leyes (Gerichtsverfassungsgesetz, Strafprocessordnung, Zivilprocessordnung,
Konkursordnung) son llamadas las cuatro grandes leyes judiciales del imperio (Rei-
chjustizgesetze) y se afirma que representan para Alemania la introducción legal del
moderno procesal y la unidad legislativa en esa materia.
108 Código de Procedimiento Penal de la Prov. de Córdoba sancionado el 22/8/939, pro-
mulgado el 28 del mismo mes y año y vigente desde el 1/3/940; seguido por 9 códigos
provinciales: Santiago de Estero, Jujuy, Catamarca, La Rioja, Mendoza, Salta, San Juan, La
Pampa, San Luis (en lo referente al juicio plenario), y los Proyectos de Entre Ríos, Co-
rrientes y Córdoba (1968), hoy sancionado para reemplazar al nombrado en primer
término), además de las tentativas nacionales en este sentido: Proyectos 1943, 1948 y 1960.
109 Principio inquisitivo (iniciación de oficio), secreto de las actuaciones, escritura, valor
definitivo de los elementos probatorios adquiridos durante el sumario, que por ello
no puede calificarse de instrucción preparatoria, etc., pautas todas de un régimen pro-
cesal adverso al juicio previo que la Constitución Nacional ha querido para la Nación
Argentina. Precisamente, aunque lamentablemente con distinto alcance, el Código
de Procedimiento Penal de la Prov. de Córdoba constituye para nuestra República y
su Constitución, lo que para los Grundrechte des deutschen Volkes, Frankfurt 1948, fue
la Ordenanza Procesal Penal de 1877 (véase nota 106).
110 Cfr. VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Estudios..., cit., t. 1, p. 179, y, recientemente, MORAS MON,
Jorge R., «La denuncia prohibida como factor criminógeno», en Revista de Derecho
Penal y Criminología, la Ley, N1 4, 1969, p. 518.
La investigación preparatoria del Ministerio Público 61

el procedimiento de investigación del Ministerio Público (staatsanwaltschaftliche


Ermittlungsverfahren), también llamado procedimiento preparatorio
(vorbereitendes Verfahren), y la eventual instrucción jurisdiccional (gerichtliche
Voruntersuchung). La segunda está constituida por el procedimiento interme-
dio (Zwischenverfahren) cuyo objeto es el control de la acusación fiscal emitida
luego de cumplido el procedimiento preliminar y su finalidad específica la de
determinar cierre del proceso o su continuación decidiendo acerca de la aper-
tura del procedimiento principal (Eröffnungsbeschluss)111. Nos resta el proce-
dimiento principal (Haüptverfahren) que podemos dividir como al juicio de
nuestros códigos modernos en actos preparatorio del debate (Vorbereitung
Hauptverharidlung), debate (Hauplverhandlung) y obtención de la sentencia
(Urteilsfindung), e indicar su fin como el decisorio pleno resolviendo sobré el
fundamento de las pretensiones ejercidas. De estas tres etapas, observadas
ahora de un modo muy esquemático, nos ocuparemos solamente de la pri-
mera y de ella tan sólo en parte, como la enunciación del tema lo anticipa.

2. Situación y función del Ministerio Público


Tal como lo concibe la legislación y la doctrina alemana, el Ministerio
Público es un órgano de la administración, de justicia112. Pese a depender

111 En la legislación argentina no aparece con tanta nitidez la etapa intermedia entre la
instrucción y el juicio. Ayuda a ello que la etapa es meramente eventual dependien-
do su existencia en un proceso determinado de la voluntad particular del defensor
del imputado quien, producida la acusación (requisitoria fiscal de elevación de la causa
a juicio), puede oponer excepciones u oponerse a la elevación instando el sobresei-
miento (Córdoba, 302; Mendoza, 361; San Juan, 358; regulación idéntica a los demás
códigos modernos); por otra parte, el órgano jurisdiccional a cuyo cargo se encuen-
tra esta faz del proceso es el mismo juez que llegó a cabo la instrucción (Córdoba,
303; Mendoza, 363; San Juan, 359), es decir, un tribunal no diferenciado del que
cumplió la etapa anterior; mencionase también que el procedimiento no corres-
ponde cuando se requiere la citación directa a juicio (investigación preparatoria del
M. P.).
112 Cfr. SCHWARZ-KLEINKNECHT, Strafprozessordnung mit GVG u, Nebengezetzen, 24.ª ed., ed.
C. H. Beck’sche Munich y Berlin, 1963, p. 760; PETERS, Karl, Strafprozess, ed. C. F.
Müller, Kalsruhe, 1952, § 23, II, p. 128; HENKEL, Heinrich, Strafverfahrensrecht, ed. W.
Kohlhammer, Würzburg, 1953, § 39, I y II, p. 179; SCHMIDT, Eberhard, Los fundamen-
tos..., cit., capítulo I, C, II, N.º 87, p. 63, En contra, BELING, Ernst, Derecho Procesal Penal,
trad. Miguel FENECH, ed. Labor, Madrid, 1963, § 19, p. 58 y Derecho Procesal Penal,
traducción GOLDSCHMIDT-NÚÑEZ, § 19, IV, p. 69, quien, sin embargo, admite (1.ª obra
citada, p. 57) que es una «autoridad especial de la justicia» y (2.ª obra citada, p. 69) que
«el derecho de los estados particulares determina si los demás funcionarios del M. P.
son funcionarios judiciales o no judiciales».
62 Julio B. J. Maier

en cierta manera del Poder administrador113 y a estar organizado en forma


monocrática como los órganos administrativos, su labor se reduce al ejerci-
cio de una función judicial: en el proceso penal tiene por meta la realización
del derecho y por norte inmediato la averiguación de la verdad como única
manera de cumplir eficazmente la tarea que le es impuesta, labor que
sustancialmente coincide con la función jurisdiccional aunque, por respeto
al proceso acusatorio y al régimen moderno de la acción pública, ambas
funciones deban tener sólo formalmente distinto significado, la una requi-
rente, la otra decisoria. Por ello ha podido decir Karl PETERS114 con precisa
metáfora, al comparar su función con la administrativa que: «El derecho no
es para el Ministerio Público marca sino meta de su actividad». (Das Recht ist
für die Staatsanwaltschaft nicht Rahmen, sondern Ziel ihrer Tátigkeit).
De allí que el Ministerio Público tenga consagrada su organización en
la Ley de Organización judicial (Gerichtsverfassungsgesetz, Título Décimo) y
que la Ordenanza Procesal el de legalidad (§ 152), irretractabilidad (§ 156) y
objetividad (§§ 160 y 29611)115. Por el primero de ellos se impone la persecu-
ción obligatoria e inmediata no bien se tenga noticia de la existencia de una
infracción penal, y aunque el principio reconoce excepciones en la Ordenan-
za Procesal Penal (§§153, 153 a; 153 b, 153 c, 154, 154 b y 154 c) concediendo
algún campo de acción a su contrario de la oportunidad, ello es debido a que,
a través del tiempo, la persecución penal oficial obligatoria se ha vuelto
imposible para todas las infracciones, prefiriendo el legislador, en lugar de
la destrucción del principio indiscriminadamente en la práctica, consagrar
la discrecionalidad en ciertos casos sujetándola a criterios legales (levedad
de la infracción, ejecución imposible o injusta, etc.); el procedimiento juris-
diccional para obligar al Ministerio Público a promover la acción pública
asegura en la Ordenanza Procesal Penal el imperio de la legalidad (§ 172 y
ss). Por la segunda regla se impide que una vez promovida la acción penal
el proceso pueda hacerse cesar o interrumpirse por voluntad del órgano
requirente, lo que asegura y completa la función de la legalidad en la pro-
moción; el principio tiene su aplicación hasta en los casos en que rige el
sistema de la oportunidad (véase §§ citados anteriormente). Por último, se
asegura la vigencia de los fines que informan la fundación judicial obligan-

113 La ley de organización judicial prescribe en su § 147 la facultad disciplinaria y direc-


ción del M. P. y en su inc. 1 la otorga al Ministerio Federal de Justicia como superior
del Procurador General Federal y de los Fiscales Federales. Sin embargo, como vere-
mos en el texto, también el Ministerio de Justicia, en ejercicio de la función del
Ministerio Público, está sometido a las reglas que gobiernan su función.
114 Ob. cit., p. 128.
115 El § 296 II establece que el M. P. puede recurrir aún a favor del imputado; el 365 que
puede instar la revisión a favor del imputado.
La investigación preparatoria del Ministerio Público 63

do al Ministerio Público a agotar las diligencias que permitan la averiguación


de la verdad e imponiendo a la investigación de la verdad e imponiendo a la
investigación un sentido puramente objetivo mediante la práctica obligatoria
de todas las medidas tanto en contra como a favor del imputado (§ 160);
ulteriores consecuencias de esta misma regla llevan a admitir que el Ministe-
rio Público solicite la absolución cuando el debate lo demuestre como necesa-
rio e interponga recursos aun a favor del imputado. El Ministerio Público no
es, por lo tanto, un acusador à outrance sino un funcionario judicial con inte-
rés meramente objetivo en la realización del derecho116. Así, la doctrina ale-
mana concluye por afirmar117 que en el proceso penal no puede hablarse de
una contención entre partes pues el Ministerio Público no desempeña ese rol
sino formalmente, como dijimos, por exigencia del sistema acusatorio, y el
juez, al mismo tiempo, no es el árbitro del conflicto; ambos son órganos que
coadyuvan en la averiguación de la verdad y ejercen su actividad para la
realización del derecho118, con diferente poder sobre la relación procesal.

116 SCHMIDT, Eberhard, ob. cit., capítulo II, 2.ª parte, B, p, 199, involucra la obligación de
objetividad como corolario de la «máxima de instrucción» y aclara (N.º 304, p. 207)
que «su verdadera tarea (del M. P.) consiste en que, junto con el Tribunal, aspira a que
se dicte una sentencia justa».
117 Cfr. KERN, Eduard, Gerichtsverfassungsrecht, 4.ª ed., C. H Beck’sche Ed., Tübingen,
1965, p. 221; PETERS, Karl, ob cit., § 23, II, 2, a, p. 129; HENKEL, Heinrich, ob. cit., § 27, I y
II, p. 121 y § 40, III, p. 186; SCHWARZ-KLEINKNECHT, ob. cit., GVG, título X, 3), p. 761;
EBERHARD SCHMDIT, ob. cit. (véase nota 55), N.º 99, p. 71. Interesante resulta la elabora-
ción de Ernest BELING, ob. cit., traducción FENECH, § 31 y en especial § 33, pp. 92 y 100,
quien concibe, al proceso penal como «proceso de partes» si este concepto se refiere
al de parte formal y no material, sin poder de disposición sobre el contenido del proceso,
contraponiendo así los enjuiciamientos acusatorios puros con Ios que llama semiacu-
satorios; aclara, eso sí, que el proceso por delito de acción privada es un verdadero
proceso acusatorio de partes a semejanza del proceso civil común.
118 Curioso y hasta risueño para nosotros resulta comprobar que el lugar (material) que
ocupa el M.P. en el debate es objeto en Alemania de una dura controversia que todos
los tratadistas reproducen. Se relaciona, precisamente, con la situación institucional
del M. P. y su función en el proceso. Actualmente él se sienta al lado de los jueces
(vocales) sobre un podium elevado, mientras que defensor e imputado toman ubica-
ción al mismo nivel de la sala de audiencia. Con ello quiere simbolizarse que el M. P.
es también un funcionario judicial. Pero quienes atacan esta práctica opinan que debe
ubicarse al Ministerio Público a la misma altura del defensor y el imputado, en la,
sala de audiencia y fuera del podium, judicial, para representar el proceso en el
sentido de un proceso igualitario de partes. Según Heinrich HENKEL, mucho más fácil
sería «elevar» al defensor, V que cumple también una función judicial obligatoria en
el proceso penal, que «descender» al Fiscal, como sucede según el orden establecido
en Hamburg en el que M. P. y defensor ocupan una plaza elevada a ambos lados de la
mesa de los jueces. Heinrich HENKEL, ob. cit., p. 187; Karl, PETERS, ob. cit., p. 129;
quienes mencionan los autores y obras que tomaron parte en la discusión.
64 Julio B. J. Maier

Por todo ello, para ser funcionario del Ministerio Público se exigen las
mismas condiciones que para ocupar el cargo de juez (§ 122 Deutsche
Richtergesetz, vigente desde» el 1/7962, anteriormente § 148 Ley de Oran.
Judie.), aunque la correcta separación de las funciones se garantiza aseguran-
do la independencia funcional (§§ 150 y 151 L.O.J.) y prohibiendo que una
persona desempeñe simultáneamente ambos cargos públicos (§ 151 L.O.J.).
No obstante lo explicado, el Ministerio Público no goza, en el sistema
alemán, de la misma independencia funcional y situación institucional que
los jueces118 bis. Internamente, por exigencia de la unidad del Ministerio Pú-
blico, los distintos fiscales que lo componen deben observar las directivas
de los funcionarios superiores (§ 146 L.O.J.)119 lo que constituye una obli-
gación meramente funcional que nadie puede utilizar en su provecho den-
tro del proceso para fundar derecho o recurso alguno. Por ello, está organi-
zado jerárquicamente (§ 147 L.O.J.)120.
Externamente, y esto resulta más difícil de explicar de acuerdo a los
criterios antes anotados, todo el Ministerio Público depende del Poder ad-
ministrador a través del Ministerio de Justicia (§ 147 L.O.J., véase nota 15)
y sus funcionarios son amovibles121. Sin embargo, no debe considerárselo
como perteneciente a la administración interna ni a sus miembros como
funcionarios políticos dependientes en forma absoluta del gobierno. Prue-
ba de ello es la forma de su nombramiento: «El procurador federal general
y los fiscales generales son nombrados por el Presidente de la República, a
propuesta del Ministerio Federal de Justicia, consentida por el Senado» (§

119 bis Según el § 1 de la ley de organización judicial correspondiente al art. 97 de la Ley


Fundamental alemana: «El Poder Judicial se ejerce por tribunales independientes
sólo subordinados a la ley», lo que significa garantizar la independencia de los jueces
tanto personalmente como en el cumplimiento de sus tareas.
120 Instrucciones. Los funcionarios del Ministerio Público deben observar las instruccio-
nes de su superior inmediato.
121 Facultad de inspección y disciplina del servicio.
La facultad de inspección y disciplina del servicio y la dirección del Ministerio Públi-
co le corresponde:
1. Al Ministro Federal de Justicia con respecto al Procurador General Federal y a los
fiscales federales;
2. A la Administración Estadual de Justicia con respecto a todos los funcionarios del
Ministerio Público del Estado correspondiente;
3. Al funcionario superior del Ministerio Público, ante las Audiencias Estaduales
Superiores y Audiencias Estaduales con respecto a todos los funcionarios del Minis-
terio Público de su circunscripción.
121 BELING, Ernest, ob. cit., traducción FENECH, § 19, capítulo V, V, p. 58; traducción GOLDS-
CHMIDT-NÚÑEZ, § 19, IV, p. 69.
La investigación preparatoria del Ministerio Público 65

149 L.O.J.); los fiscales estaduales según el derecho estadual que contiene
similares preceptos.
Por otra parte, el poder del superior de impartir instrucciones está
gobernado también por los principios de legalidad, irretractabilidad y
objetividad, tal como lo hemos expuesto, y la obediencia del inferior res-
ponde sólo a la subordinación de la orden al derecho. Por eso se ha dicho
que el funcionario inferior está obligado a examinar la juridicidad de la
orden122 y que la facultad del superior de dirigir instrucciones encuentra
sus límites en los principios procesales de legalidad y objetividad123, acla-
rándose que las instrucciones impartidas al representante del Ministerio
Público asistente al debate para concluir (absolución o condena) luego de
la recepción de la prueba, valen sólo para el caso de que no se haya pro-
ducido ningún cambio con respecto a las comprobaciones del procedi-
miento preliminar (actas) y son antijurídicas en cuanto» no tienen en con-
sideración el principio procesal que sólo da valor para la sentencia al re-
sultado de los elementos probatorios introducidos válidamente al deba-
te124. La obediencia a una orden antijurídica puede acarrear consecuencias
penales: prevaricato § 336 Cód. Penal, privación ilegítima de la libertad
en ejercicio de la función pública § 341 Cód, Penal, persecución de inocen-
tes § 344 Cód. Penal, calumnias § 187 Cód. Penal, ejecución de penas no
realizables § 346 Cód. Penal, etc., lo que no hace sino asegurar la vigencia
de las reglas explicadas.
La Ordenanza Procesal Penal alemana ha erigido al Ministerio Público como
único órgano encargado de la persecución penal pública ante las autoridades
jurisdiccionales, dándole el monopolio de la acción penal pública (§ 152)125. Ade-
más, respetando la ley fundamental que le dio nacimiento (supra nota 106),
consagra el principio acusatorio (§ 151) prohibiendo la actuación de oficio
del órgano jurisdicción —ne procedat iudez ex oficio— en forma pura, ya que

122 PETERS, Karl, ob. cit., § 23, III, 3, p. 131.


123 HENKEL, Heinrich, ob. cit., § 42, II, p. 190; KERN, Eduard, ob. cit., § 31, I, C, cc), p. 218;
BELING, Ernst, ob. cits., traducción FENECH, § 19, cap. V, VI. 2, p. 58, traducción GOLDS-
CHMDIT-NÚÑEZ, § 19, VI, 3, p. 70; y especialmente sobre el efecto vinculante, de principio
de la legalidad al propio Ministro de Justicia como director del M.P., Eberhard,
SCHMIDT, ob. cit., cap. II, 2.ª parte, C, III, p. 227.
124 § 261 O.P.P. Libre convicción (véase nota 128). Cfr. VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho...,
cit... 29 parte, capítulo III, 3. p. 224, sobre la situación, del M P. en Francia y el signifi-
cado de la afirmación «La plume est serve, la parole est livre».
125 Ni el ofendido puede, autónomamente, ejercitar la acción penal pública debiendo
acudir, en caso de disconformidad con la decisión fiscal de no perseguir, al procedi-
miento establecido en el § 172 y ss., pese a permitirse su intervención posterior como
acusador conjunto, no principal (Nebenkläger).
66 Julio B. J. Maier

no permite ni siquiera la extensión de la instrucción jurisdiccional a perso-


nas no comprendidas en el requerimiento del Ministerio Público (§ 155,
179 y 191)126.

3. Naturaleza jurídica, función y fines


Como antes lo dijimos para la legislación argentina (supra II, 2), la in-
vestigación preliminar del Ministerio Público consiste, para la ley alemana,
en un procedimiento instructorio de carácter marcadamente preparatorio pues-
to en manos del acusador. Debido a la especial forma de producción del
evento delictivo, a que el órgano público es ajeno, su función consiste en
permitir un rápido esclarecimiento del hecho acaecido y la persona de su
autor y partícipes, asegurando los rastros (elementos de prueba) que la
acción humana ha dejado y eventualmente las personas, para poder cum-
plir con el fin propio: decidir si es necesaria la promoción de la acción públi-
ca o si el procedimiento debe fenecer allí (§ § 160 y 170).
Su naturaleza instructoria está asegurada por la obligación de esclarecer el
hecho (§ 160) y la definición del objeto del procedimiento (§ 160 II) y de sus fines
(§ 170). Su carácter preparatorio surge no sólo del parágrafo antes nombrado
sino del título mismo del Capítulo respectivo (Preparación de la acción pública), del
valor de sus actos según toda la organización del procedimiento127 y en especial

126 § 179. Requerimiento del Ministerio Público.


El requerimiento del Ministerio Público para la apertura de la instrucción preliminar
debe individualizar al imputado y al hecho que se le atribuye.
§ 191. Extensión.
Si durante la instrucción preliminar surgen motivos para su extensión a una persona
o hecho no individualizado en el requerimiento del Ministerio Público, el Juez de
instrucción debe, en casos urgentes, y a ese respecto, realizar los actos instructorios
necesarios de oficio.
La posterior disposición le corresponde aún en tales casos al Ministerio Público.
127 Véase infra III, 4, A), c), sobre el régimen de los actos definitivos e irreproductibles y
el § 251.
§ 251. Lecturas de actas.
La declaración de un testigo, perito o coimputado puede ser reemplazada por la
lectura de las actas sobre su interrogatorio anterior por un juez, sólo cuando:
1. El testigo, perito o coimputado han fallecido, contraído una enfermedad mental o
no se puede averiguar su paradero;
2. La concurrencia del testigo, perito o coimputado al debate se haga imposible por
un tiempo prolongado o incierto debido a enfermedad, debilidad permanente o a
otro obstáculo que no pueda ser allanado;
La investigación preparatoria del Ministerio Público 67

del § 261128 que establece como única fuente de convicción de la sentencia los
elementos de prueba incorporadas al debate.
El procedimiento de investigación tiene como fines específicos las deci-
siones del Ministerio Público sobre si debe promoverse la acción penal o no
(cierre del procedimiento). La decisión afirmativa puede realizarse, según
los casos, requeriendo la instrucción jurisdiccional contra persona determi-
nada o mediante la presentación directa de la acusación para la iniciación del
procedimiento principal (§ 170)129. Por ello puede decirse que el carácter pre-
paratorio de la investigación fiscal en el sistema alemán no se refiere sólo al
procedimiento principal o juicio entre nosotros, sino más bien al ejercicio
inicial de toda acción penal pública, sea que se inicie en sede instructoria o
plenaria. Esto determina, además, junto al monopolio persecutor del Minis-
terio Público ya estudiado, que el procedimiento para preparar la acción pú-
blica siempre tenga lugar, por lo que nunca puede hablarse de su proceden-
cia, en comparación a la instrucción jurisdiccional, como lo hiciéramos al ex-
plicar el régimen argentino.

3. No pueda serle exigido al testigo o perito la concurrencia al debate a causa de la


molestia que le ocasionaría la gran distancia del lugar de residencia en consideración
al significado de su declaración;
4. El Ministerio Público, el defensor y el imputado están de acuerdo con la lectura.
Si un testigo, perito o coimputado ha fallecido o no puede ser actualmente interroga-
do por un juez, es posible también incorporar por la lectura actas de otras declaraciones
como escritos que contengan declaraciones que le pertenezcan.
Si la lectura sirve a otros fines que la fundamentación directa de la sentencia, en
especial para preparar la decisión sobre si debe tener lugar la citación y declaración
de una persona, es posible también la lectura de pliegos de interrogatorios, actas y
otros escritos con valor probatorio.
En los casos de los párrafos 1 y 2 el Tribunal decide si debe ser ordenada la lectura. El
fundamento de la decisión debe ser dado a conocer. Si se procede a la lectura de un
acta que contenga la declaración ante un juez se debe comprobar si la persona ha sido
interrogada bajo juramento. El juramento debe, procurarse posteriormente cuando
al Tribunal le parezca necesario y sea todavía factible de practicar.
128 § 261. Libre apreciación de la prueba.
Sobre el resultado de la prueba decide el Tribunal según su libre convicción extraída
del complejo probatorio incorporado al debate.
129 § 199; la acusación contiene el pedido de apertura del procedimiento principal pero,
como lo explicáramos, debe pasar antes por el control del procedimiento intermedio. En
los casos de acusación directa, sin haber tenido lugar la instrucción jurisdiccional, es
competente para sustanciar el procedimiento intermedio el mismo Tribunal del de-
bate (§ 199). Si la acusación resulta luego de cumplida la instrucción jurisdiccional
resuelve la Audiencia Estadual cuando para el debate sea competente el Supremo
Tribunal Federal o la Audiencia Estadual Superior (§ 198).
68 Julio B. J. Maier

4. Desarrollo
Puede adoptarse la misma estructura para la explicación del desarro-
llo del procedimiento que la aplicada al estudiar el trámite en la legisla-
ción procesal argentina, lo que conviene no sólo al recto entendimiento
de la ley germana sino también a la meta final de nuestro estudio: la com-
paración entre ambos sistemas para extraer conclusiones positivas que
ayuden a adelantar criterios con miras a la modificación total de la orga-
nización judicial y régimen procesal penal de la Nación que tarde o tem-
prano arribará como lógica consecuencia del sistema perimido que aún se
aplica.
En ese sentido, estudiaremos primero los actos del procedimiento y
luego las decisiones conclusivas, llamadas así pues en el régimen de la Or-
denanza Procesal Penal, como se verá en detalle, el Ministerio Público pue-
de, sin más, cerrar el procedimiento sin perseguir jurisdiccionalmente.

4.1 Actos del procedimiento


a) Actos iniciales
No bien tenemos en cuenta el carácter preparatorio del procedimiento
respecto de la acción penal pública y la máxima de la legalidad que rige la
actividad del Ministerio Público, coincidiremos en que, para la iniciación de
la investigación fiscal, no es necesaria una regulación formal amplia. Basta
con afirmar la obligatoriedad de su iniciación siempre que, por cualquier
vía, el órgano persecutor entre en conocimiento de la producción probable
de una conducta delictiva (§ 160 I).
La Ordenanza Procesal Penal regula en este Capítulo (Libro Segundo,
Capítulo 2.º), como no podía hacerlo en otro de acuerdo a la ordenación
sistemática elegida130, la denuncia y la instancia de persecución penal. La
denuncia puede ser oral y escrita y son competentes para recibirla los fun-
cionarios del Ministerio Público, de la policía o el Juez Municipal (§158 I).
La instancia de persecución funciona de la misma manera; pero cuando se
trata de la instancia que sirva la expresión de voluntad necesaria para, rele-
var el obstáculo persecutorio fijado por la ley en los delitos de acción públi-
ca llamados de instancia privada, ella no puede ser presentada a la policía
sino por escrito (§ 158 II).

130 Los modernos códigos argentinos regulan la denuncia dentro del Libro de la Instruc-
ción, como primer título: Actos iniciales, como medio típico de tomar conocimiento
del evento delictivo, pero se tiene en cuenta que ella no promueve la actividad
jurisdiccional sino que pone en movimiento un procedimiento tendiente a ese fin.
La investigación preparatoria del Ministerio Público 69

La existencia de estas dos clases de instancias de persecución y la de-


nuncia se comprende ante la facultad del ofendido para constituirse en parte,
aunque secundaria, del proceso penal, como acusador conjunto (Nebenkläger,
§ 395)131 y ante el remedio previsto por el § 172 (Klageerzwingungsverfahren}
para los casos en que el Ministerio Público decida no promover la acción
penal y cierre el procedimiento. Ambas instancias y la denuncia llevan al
órgano público el conocimiento sobre la probable existencia de una conduc-
ta delictiva, pero las primeras incluyen, además, la voluntad de perseguir
responsablemente132.

b) Facultades y forma
Acaso la tarea más pesada del Ministerio Público radica en la dirección
del procedimiento para preparar la acción pública. Él es el único responsa-
ble por el éxito de esa labor y quien, en definitiva, decidirá sobre el mérito
de la misma, aun cuando la ley lo faculte a delegar la realización de diligen-
cias instructorias en la Policía (§ 161)133. Para ello cuenta con la colaboración
obligatoria de los funcionarios policiales, quienes no sólo obedecerán sus
órdenes (§ 161 última parte) sino que ejercerán su actividad persecutoria
espontáneamente y sin necesidad de excitación extraña (§ 163), remitiendo
luego el resultado de sus indagaciones al Ministerio Público. Asimismo se
consagra en la ley la obligación de colaboración inmediata de los demás
funcionarios públicos evacuando los requerimientos de informes que los
fiscales les dirijan (§ 161).

131 § 395. Facultad de constituirse.


El que a tenor de los preceptos del § 374 está facultado para erigirse en acusador
privado puede constituirse como acusador conjunto una vez promovida la acción
política y en cualquier momento del proceso. La constitución puede producirse tam-
bién luego de pronunciada la sentencia, para la interposición de recursos.
La misma facultad le corresponde:
1. A los padres, hijos, hermanos y cónyuge de un muerto por acción amenazada
penalmente;
2. Al ofendido que ha logrado la promoción de la acción pública a través de la
instancia de una resolución jurisdiccional (§ 172).
La misma facultad de constituirse en parte como acusador conjunto una vez promo-
vida la acción pública le corresponde al Presidente de la República en el caso del § 95
del Código Penal y a la persona ofendida en el caso del § 97 del Código Penal.
132 La denuncia lleva también implícita la voluntad de que se persiga (nadie denuncia
para que no se persiga penalmente), pero, el sujeto que la realiza, sólo quiere respon-
der por el conocimiento que transmite y no por la persecución y, por lo tanto,
jurídicamente no exterioriza la voluntad de perseguir.
133 Cfr. PETERS, Karl, ob. cit., § 23, IV, 1 a), p. 132.
70 Julio B. J. Maier

Pese a tener el mismo sentido instructorio que el procedimiento preli-


minar ante un juez —instrucción jurisdiccional— la función acusatoria del
Ministerio Público en el proceso limita la posibilidad de cumplimiento de
ciertos actos o la ejecución de otros con determinadas formalidades, lo que
acentúa el carácter preparatorio del procedimiento y otorga mayores ga-
rantías al imputado. Separadamente informaremos en detalle sobre los ac-
tos definitivos e irreproductibles y las medidas de coerción personal del im-
putado; ahora nos limitaremos a mencionar las prohibiciones más genéricas.
Prohibición de juramento: ni testigos ni peritos pueden ser interrogados
o producir su dictamen bajo juramento (§§ 65 y 72), salvo peligro de pérdi-
da del elemento probatorio por demora o como medio para llegar a una
declaración verídica sobre un punto esencial de la investigación; en estos
casos se impone solicitar al Juez Municipal de la circunscripción la ejecución
del acto (§ 162).
Secuestro e inspección domiciliaria: en principio son actos reservados sólo
a la jurisdicción pero se autoriza al Ministerio Público y sus auxiliares (Poli-
cía) a practicarlos bajo ciertas condiciones (§§ 98 y 105)134.
Debido al carácter de la investigación, a la variedad de medios de pro-
ducción del delito y a que el éxito depende en gran medida de la rapidez y
sencillez del procedimiento, no se prevén formas para los actos a realizar135.

c) Actos definitivos e irreproductibles


Tal como lo anticipáramos anteriormente al estudiar el carácter prepa-
ratorio del procedimiento (supra III, 3), el tribunal cognoscente —juicio ple-
nario— sólo puede valorar para fundar su sentencia la totalidad del mate-
rial probatorio válidamente incorporado al debate (§ 261). Le es imposible
entonces, a todos los sujetos procesales, acudir a elementos de convicción
extraños al debate para fundar sus conclusiones, aunque aquellos se hayan
producido en otra etapa del procedimiento136.

134 Los parágrafos se refieren respectivamente al secuestro y la inspección domiciliaria


Establecen como regla que sólo el juez lo podrá practicar y como excepcional el M. P.
y sus auxiliares en peligro de pérdida por demora. En el secuestro no ordenado por
un juez, los funcionarios que lo realizan deben recabar su autorización dentro del
plazo de 3 días el tenedor de la cosa puede también recabar la intervención jurisdic-
cional debe ser practicada en presencia de un funcionario del ayuntamiento o de dos
representantes del Consejo comunal.
135 Cfr. Heinrich HENKEL, ob. cit., § 80, III.
136 Esta máxima, conquista del Derecho Procesal moderno, se ve desmentida rotunda-
mente por el Código Nacional que da a la instrucción carácter definitivo, remarcando
el tinte inquisitivo del procedimiento regulado.
La investigación preparatoria del Ministerio Público 71

Sin embargo, es posible la incorporación por la lectura de ciertos actos


instructorios al debate siempre que se hayan cumplido de acuerdo con las
formas previstas por la ley. El § 251 (traducido supra nota 127) permite la
lectura de testimonios, pericias e interrogatorios de coimputados bajo cier-
tas condiciones, y, entre ellas, la necesidad de ser actos jurisdiccionales y
del juramento para los primeros casos que, si falta, debe ser procurado en
lo posible en el debate. El § 249137 permite la lectura en el debate de los
documentos y del acta de inspección ocular realizada por un juez.
Consiguientemente, el Ministerio Público, durante el transcurso del
procedimiento preliminar y antes de promover la acción pública, puede
solicitar la realización de tales actos al juez municipal de la circunscripción
(§162). La misma Policía, para el aseguramiento de elementos de prueba
imprescindibles, puede reclamar la intervención del juez para cumplir actos
instructorios particulares (§163 última parte), y aun el juez, de oficio, en
casos la acción penal, pues la posterior actividad instructoria queda en ma-
nos del Ministerio Público (§§ 165, 166 y 167); este último caso se da, sobre
todo, en aquellos lugares que no son sede de ningún funcionario del Minis-
terio Público, razón por la que al Juez Municipal se lo ha dado en llamar
para el evento: fiscal en caso de necesidad.
El juez practica el acto si lo considera admisible, bajo las formas
prescriptas, todo de acuerdo a la normas de la instrucción jurisdiccional
que, para estos casos, imponen la notificación obligatoria de su realización
al Ministerio Público, imputado y defensor, y la imposibilidad de impedir-
les su presencia en ellos (§ 193)138.

137 § 249. Lectura de documentos.


Los instrumentos públicos y otros documentos que sirvan como elementos de con-
vicción se leerán en el debate. Ello rige, en especial, para condenas anteriores,
antecedentes penales, partidas de los libros eclesiásticos y registros civiles, aplicán-
dose también a las actas de comprobación inmediata realizada por un juez.
138 § 193. Recepción de la prueba anticipada.
Si se lleva a cabo una comprobación inmediata, al Ministerio Público, al procesado y
al defensor debe serles permitida su presencia en la audiencia.
Lo mismo rige para la declaración de un testigo o perito cuya presencia en el debate
se haga imposible por un tiempo prolongado o incierto debido a enfermedad, debi-
lidad permanente o a otro obstáculo que no pueda ser allanado, o cuya presencia no
pueda serle exigida por la molestia que le ocasionaría la gran distancia del lugar de
residencia en consideración al significado de la declaración.
De la fecha deben ser anoticiados previamente los autorizados a presenciar el acto en
cuanto ello pueda suceder sin demora para la causa.
El procesado privado de su libertad tiene derecho a la presencia sólo para aquellos
actos que se realizarán en el recinto del Tribunal ubicado en el lugar donde el impu-
tado se encuentra detenido.
72 Julio B. J. Maier

d) Coerción personal139
Pese a considerárselo un órgano judicial, el Ministerio Público no tiene
a su disposición ninguna medida de coerción personal de carácter durade-
ro, por lo que la situación personal del imputado, en este sentido y durante

Los facultados a presenciar el acto no tienen derecho a su aplazamiento a causa de su


dificultad para asistir.
139 La traducción al castellano del capítulo 9 del libro 1.º de la O.P.P., referente a las
medidas de coerción personal del imputado, superaría los límites del trabajo. En
estrecha síntesis intentaremos explicarlas.
Para ser sometido a prisión preventiva (§112) es necesario como condición general, que
el imputado sea evidentemente sospechoso como partícipe en una acción punible y,
además, que intente burlar la acción de la justicia no sometiéndose al proceso penal
(prófugo, intento de ocultación, o que según las circunstancias de hecho y persona del
caso particular sea de esperar su fuga, inc. 1.º) o evitando la averiguación .de la
verdad (desaparición de rastros, influencia en órganos de prueba o acuerdo con
coimputados, inc. 2.º). La resolución será motivada y los elementos que fundan uno
u otro comportamiento deben constar por escrito; pero la sospecha de fuga no nece-
sita otro fundamento cuando el objeto: de la instrucción es un crimen o el imputado
no tiene domicilio o residencia conocida en el ámbito de validez de la O.P.P., o se
trata de un vagabundo o persona que no puede justificar su identidad con documen-
tos oficiales. La posibilidad de la prisión preventiva sufre una importante limitación
para hechos penados sólo con prisión o multa (§ 113): sólo es posible fundada en la
sospecha de fuga y ello tan sólo cuando el imputado (pertenezca a uno de los tipos de
personas designados inmediatamente antes (sin domicilio, vagabundo, o sin docu-
mentación personal).
La realización de la prisión preventiva resulta a través de una orden de prisión emana-
da de un juez (§ 114), único medio que posibilita la detención de una persona imputada
a los fines meramente procesales (antes de recaer condena firme). Distintos preceptos
aseguran la debida protección del imputado signo evidente de que para la ley alema-
na el principio de inocencia está en la cúspide del ordenamiento procesal penal. La orden
de prisión, en donde consta la persona, hecho o infracción lega y el motivo de la
detención, debe serle comunicada durante su cumplimiento y luego, a su pedido,
extenderle copia (§114) de ella; al mismo tiempo, debe comunicarse a un pariente o
persona de su confianza la detención y todas las demás resoluciones sobre la prolon-
gación del, estado de prisión y, además, dársele oportunidad al propio imputado
para que comunique personalmente la detención a un pariente o persona de su con-
fianza (§ 114 a) . Por otra parte, el detenido debe ser llevado ante el juez competente
a más tardar el día siguiente al de la detención y siendo ello imposible ante el Juez
Municipal de la circunscripción (§ 114 c), quien precédela en 24 horas a indagarlo
sobre el objeto de la instrucción dándole previamente a conocer el hecho imputado y
elementos de convicción en su contra; la declaración debe servir (expreso en la ley)
de oportunidad para que el imputado contradiga los motivos de sospecha y haga
valer las distintas circunstancia a su favor (§ 114 b). Luego de indagado, el Juez debe
examinar nuevamente la causa de su prisión en relación con los elementos propor-
cionados en el interrogatorio y, en su caso, ordenar la libertad (§ 114 c párrafo 3).
La investigación preparatoria del Ministerio Público 73

el procedimiento de investigación del Ministerio Público, queda en manos


de los jueces. Así, no puede resolver la prisión preventiva, única forma de

El imputado tiene dos remedios optativos para oponerse a su prisión: apelar (Bes-
chwerde; apelación contra resoluciones no definitivas) al conocer la orden de prisión
(§ 115) o solicitar un debate sobre la causa de su prisión, o su reemplazo por una
caución (§ 114 c) en caso de prisión preventiva por crimen o delito. Ambos remedios:
son alternativos y el pedido de debate posterior a la interposición del recurso impor-
ta desistir de este último. No obstante ello y de oficio, mientras el imputado se
encuentra privado de su libertad, debe realizarse el llamado procedimiento (incidente)
de examen de la prisión preventiva (§ 115 a). Es una obligación del órgano jurisdiccional
que autorizó la prisión que se lleva a cabo por primera vez al mes de duración de la
prisión preventiva y se repite cada tanto en plazos,» precisos que fija el tribunal
cuando resuelve confirmar la prisión, plazos que no pueden ser menores a tres sema-
nas ni sobrepasar los tres meses. En el procedimiento debe oírse al imputado y su
defensor y sólo se cumple con debate oral si aquello solicita. Por supuesto, de haber
el imputado apelado la, orden de detención o hecho uso del derecho de solicitar el
debate oral, el plazo de un mes para el primer examen comienza a correr desde el
conocimiento de la resolución que confirmó la prisión (§ 115 a). Por otra parte, en el
procedimiento intermedio, si el Tribunal decide la apertura del procedimiento principal y el:
imputado se encuentra en prisión, debe resolver obligatoriamente, de oficio, sobre
la prolongación del estado de privación de la libertad, ordenando la continuación de
la prisión o su soltura (§207).
La prisión, cuando tiene por fundamento el peligro de fuga, puede ser reemplazada
por una caución en dinero, valores o cosas (libertad caucionada) qué garantice el some-
timiento del imputado al proceso (§ 117 y 118). Ello tiene lugar de oficio o a pedida de
parte según los remedios indicados anteriormente y la clase e importe de la caución se
fija por el tribunal según la libre apreciación de las circunstancia (§ 118 párrafo 2). El
imputado que no vive en el país está obligado a apoderar una persona con domicilio en
él con la que se entenderán las notificaciones correspondiente (§ 119).
Como refirmando el principio de inocencia el § 116 establece las reglas generales de
ejecución de la prisión preventiva, ordenando que el detenido durante el proceso no
debe ser recluido en el mismo lugar conjuntamente con condenados y que sólo son
posibles contra él aquellas limitaciones indispensables para el orden y seguridad de
la presión, admitiendo que por sus medios se procure comodidades especiales u
ocupaciones compatibles con el orden y seguridad ya expresadas. La celda enrejada o
de barrotes no está permitida y sólo puede ser llevado a ella fundado en la especial
peligrosidad de su persona y para protección de los demás, o cuando intentó o prepa-
ró su suicidio o fuga. Todas las disposiciones que autoriza el parágrafo deben ser
tomadas por el juez competente, responsable del cumplimiento de estas reglas, o, en
caso de urgente necesidad, por el funcionario respectivo, pero sus resoluciones están
supeditadas para su continuación a la autorización del juez.
Otra medida de coerción sometida a las mismas reglas es la internación provisional
establecimiento adecuado de la persona sobre quien, probablemente, recaerá la in-
ternación definitiva a causa de su imputabilidad o su imputabilidad disminuida (§
126 a) Su reemplazo por una caución es imposible.
Sobre la aprehensión provisional véase lo indicado en el texto.
74 Julio B. J. Maier

privar de la libertad a un imputado con efecto duradero antes de que recaiga


una condena firme que cierre definitivamente el proceso de conocimiento.
Por lo tanto y de acuerdo al sistema alemán, en caso necesario, el Ministe-
rio Público debe solicitar la detención al Juez Municipal (§ 125)140 pues la
detención sólo tiene lugar en virtud de orden escrita de un juez (§114). Sin
embargo, constituida una persona en prisión antes de la promoción de la
acción pública, debe ser puesta inmediatamente en libertad por el Juez
Municipal no bien lo solicite el Ministerio Público (§ 126)141.
Sólo la aprehensión provisional (§ 127)142, medida fugaz y transitoria, permi-

140 a 143 § 125. Antes de la promoción de la acción pública.


Aun antes de la promoción de la acción pública puede ser expedida la orden de
prisión por el juez municipal a pedido del Ministerio Público o de oficio en peligro
de demora, siempre que existan motivos suficientes que la justifiquen.
Para expedir la orden de prisión y las decisiones correspondientes a la prisión pre-
ventiva, inclusive la que fija la caución a prestar, está autorización cualquier juez
municipal en cuya circunscripción se funde la competencia territorial para la causa o
en la que se encuentre la persona a detener.
§ 126. Cesación.
Si la acción pública no ha sido promovida cesan los efectos de la orden de prisión
cuando el Ministerio Público lo solicite. Conjuntamente con la petición éste puede
ordenar la libertad del imputado.
§ 127. Aprehensión provisional.
Cualquiera puede aprehender provisionalmente a una persona sorprendida en flagran-
cia o perseguida luego de la comisión de un hecho, siempre que sea sospechoso de fuga
o no pude justificar inmediatamente su identidad, sin necesidad de la orden de un juez.
El Ministerio Público y los funcionarios policiales están también autorizados a apre-
hender provisionalmente en peligro de demora y siempre que se reúnan los
presupuestos que permiten ordenar la prisión o la internación provisional.
En caso de infracciones perseguibles sólo por instancia, la aprehensión provisional
no depende de la respectiva instancia.
§ 128. Proceder posterior.
El aprehendido, si no es puesto nuevamente en libertad, debe ser conducido inme-
diatamente ante el Juez Municipal de la circunscripción en que fue aprehendido y a
más tardar al día posterior a su aprehensión; éste debe comunicarle los motivos de la
aprehensión e interrogarlo, dándole oportunidad de contradecirlos.
Si el Juez Municipal no encuentra justificada la aprehensión o ve disipados sus funda-
mentos, ordena la libertad. Caso contrario, emite la orden de presión o de internación
provisional, para lo cual rige lo preceptuado en el § 126.
141 Cfr. SCHMIDT, Eberhard, ob. cit., N.º 96, p. 70; Karl PETERS, ob. cit., § 56 II, 2, p. 423;
Heinrich HENKEL, ob. cit., § 82, II, 1, a, p. 341; en especial Schwarz-Kleinknecht, ob. cit.,
§ 133, 1), p. 228.
142 Ob. y lugar citados en la nota anterior.
La investigación preparatoria del Ministerio Público 75

tida a cualquier persona en caso de flagrancia o cuasiflagranda, puede ser realiza-


da por los órganos de persecución. El Ministerio Público y la Policía están
también autorizados a aprehender personas cuando se den las condiciones
indispensables para que el juez emita la orden de detención o de internación
provisional (§127 II) y exista peligro en la demora de su ejecución.
La aprehensión no representa el poder de disposición de la persona del
aprehendido; si no recupera en el acto su libertad debe ser llevado inmedia-
tamente bajo la autoridad del Juez Municipal de la circunscripción y a más
tardar al día siguiente, quien previa intimación de los motivos por los que
fue aprehendido, le dará oportunidad para defenderse e interrogará sobre
el hecho y su persona, resolviendo de inmediato sobre el mérito deja deten-
ción. En caso negativo el juez ordenará su inmediata libertad y, en el contra-
rio, rigen los preceptos relativos a la prisión preventiva (§ 128)143. Recorde-
mos que, mientras dure la prisión, el juez que la ordenó está obligado a
examinar nuevamente la subsistencia de las causas que la motivaron al térmi-
no de plazos estipulados por la ley o judicialmente (nota 139).
Estas reglas constituyen la actual regulación en la Ordenanza Procesal
Penal. Pero la situación ha variado mucho en este sentido desde la reforma
del 27/12/926. Originariamente (§ 126), cesaba la orden de prisión si en el
plazo de una semana de detenido el imputado no se promovía la acción
pública. De suceder ello, el juez competente —juez de instrucción o del
procedimiento intermedio— examinaba inmediatamente el motivo de la
prisión y autorizaba o no la prolongación de ella. El plazo de una semana
para concluir la investigación preparatoria del Ministerio Público en casos
de detención del imputado podía ser prolongado por el juez municipal que
autorizó la detención en una semana para todas las infracciones y en caso
de crímenes o delitos en dos semanas más, por lo que en rigor, se obligaba
al Ministerio Público a promover la acción pública a más tardar cuatro se-
manas después de detenido el imputado, provocando el examen de la pri-
sión preventiva por el juez competente según la forma en que se ejercitaba
la acción —requerimiento de instrucción jurisdiccional o acusación—.
Todo ello repercutió sensiblemente sobre la instrucción jurisdiccional:
en todas las causas de envergadura o de investigación compleja no era po-
sible en tan corto plazo completar las averiguaciones suficientes para inter-
poner la acusación, por lo que la acción penal pública se promovía en estos
casos invariablemente por requerimiento de la instrucción jurisdiccional
aunque la iniciación en sede instructoria no fuere obligatoria. La ley de
reformas de 1926 antes indicada, al modifica el § 126, llevó también insen-

143 PETERS, Karl, ob. cit., § 41, II a 2 a, p. 259, SCHMIDT, Eberhard, ob. cit., nos, 92 y 93, pp. 66 y ss.
76 Julio B. J. Maier

siblemente a un cambio en la práctica de la instrucción jurisdiccional; por el


nuevo sistema, no apremiado el Ministerio Público por plazo alguno para
sus averiguaciones aunque el imputado se encontrara detenido —a salvo el
procedimiento para el examen de la prisión, válido en cualquier etapa del
proceso—, llevaba a cabo las investigaciones hasta finalizarlas y promovía
la acción pública por requerimiento de instrucción tan solo en las causas en
que ésta era obligatoria; la instrucción jurisdiccional, debido, al agotamien-
to de la investigación por el persecutor, se reducía a aquellos actos obliga-
torios —indagatoria— y de trámite —apertura, conclusión—. Esta transfi-
guración en la práctica del sistema de la ley guió hacia 1935 a negar la
instrucción jurisdiccional obligatoria para ciertas causas y, en su lugar, pe-
netró legalmente la instrucción jurisdiccional facultativa. Todo ello, a su
vez, hizo de la instrucción ante un juez una institución utópica, de mera
exigencia legal, pues, en la realidad, todas las acciones penales se promo-
vían directamente por acusación, provocando la apertura del procedimien-
to intermedio y, cuando correspondía, del principal. El regreso al viejo
sistema se emprende con la ley de unificación de 1950, luego de la Segunda
Guerra Mundial, que comienza por establecer la instrucción obligatoria para
ciertas causas (infra B), a), a), aunque conserva, con respecto ,a las medidas
de coerción durante el procedimiento de investigación fiscal, el— régimen
de 1926.

e) Indagatoria
La declaración del imputado no está prevista como acto procesal obli-
gatorio durante el procedimiento de investigación del Ministerio Público,
por lo que podría afirmarse que la acción penal pública puede promoverse
sin haberse llevado a cabo144, aun en el caso de su ejercicio inicial por acusa-
ción para la apertura directa del procedimiento principal. Sin embargo, de
acuerdo a lo explicado anteriormente, resulta forzosa su realización en vir-

144 La excepción a este principio se encuentra solamente en el § 413 que permite a la


policía promover directamente la acción pública ante el Juez Municipal, luego de
cumplida la investigación preparatoria e interrogado el imputado, según los precep-
tos de la legislación de los Estados particulares que integran la República Federal y
sólo en caso de contravenciones (Bagatellsachen). Excepción en todo caso mínima que
constituye uno de los procedimientos especiales en la O. P. P: Sexto Libro (Procedi-
miento especiales), 2.º capítulo (Procedimiento por disposición penal). Otra excepción,
pero ya no en el ejercicio de la acción pública, se encuentra en el Libro Quinto,
capítulo 1.ª, Acción privada (Privatklage), reminiscencia del sistema germano de per-
secución privada por el ofendido la facultad que ejerce el ofendido al constituirse
como acusador conjunto (Nebenkläger) en los delitos de acción pública es subsidiaria
o secundaria, es decir, depende del ejercicio anterior de la acción por el M. P. (§ 395).
La investigación preparatoria del Ministerio Público 77

tud de prescripciones legales en caso de aprehensión o detención del impu-


tado (supra a), d) y nota 139; §§ 114b y 128) y según Heinrich HENKEL145 vale
como ley no escrita derivada del principio de defensa, que el imputado
debe ser oído tan pronto como sea posible, no concibiendo la interposición
de la acusación sin haber escuchado previamente al imputado; Acotamos,
por otra parte, que una breve referencia al interrogatorio del imputado
durante la investigación preparatoria del Ministerio Público, se encuentra
en los §§ 161 y 163 que regulan las facultades del acusador oficial y de la
policía haciendo obligatorio para ellos el § 136 a del Capítulo 109, Primer
Libro, «Interrogatorio del imputado», referente a las formas prohibidas
del interrogatorio. Por supuesto, para la declaración no jurisdiccional del
imputado —fiscal o policial— rigen los parágrafos respectivos del capítulo
nombrado, como garantía de un interrogatorio leal y recto que sirva como
expresión libre sobre la imputación que se dirige146.

4.2 Decisiones conclusivas


El fin específico de la investigación fiscal preparatoria es, como lo diji-
mos, proporcionar los elementos para que el Ministerio Público decida acerca
de la promoción de la acción pública, excitando la jurisdicción en la forma
que considere necesaria o legalmente impuesta, o disponiendo el cierre del
procedimiento. Ambas resoluciones concluyen de todos modos el procedi-

145 § 179 traducido anteriormente (véase nota 126)


§ 200. La acusación.
La acusación debe determinar el hecho que se atribuye al imputado con todas las
circunstancias legales y la ley penal a aplicar, como también indicar los elementos de
convicción y el Tribunal ante el cual debe realizarse el debate.
En el escrito de acusación debe también exponerse el resultado esencia de la investi-
gación instructoria. Puede prescindirse de ello cuando la acusación se interpone ante
el Juez Municipal actuando como juez impersonal.
146 El cierre del proceso resulta no sólo por no aportar la investigación preparatoria, sea
realizada por el agente fiscal sea después de una instrucción jurisdiccional, elemen-
tos suficientes de sospecha como para provocar un debate y sentencia sobre la causa
sino también por motivos jurídicos relativos a los obstáculos y presupuestos proce-
sales (ej.; falta de instancia en los delitos que la requieren, imposibilidad de perseguir
por inmunidad legislativa, etc.). Es posible también el cierre temporario del proceso
no bien las circunstancias indiquen que no podrá ser llevado a cabo por un tiempo
prolongado el debate (§ 205). La primer resolución puede ser revocada no bien se
aporten elementos incriminadores no conocidos por el Tribunal que hagan factible
la prosecución del proceso en la etapa superior o desaparezcan los obstáculos proce-
sales que impedían el progreso de la persecución. La segunda resolución es revocable
no bien se supere el obstáculo material para la realización del debate
78 Julio B. J. Maier

miento, aunque puedan ser impugnadas u objetadas de diversas maneras


como lo veremos. La primera es de contenido y sentido netamente requi-
rente, mientras que la segunda confiere al Ministerio Público un poder ex-
cepcional sobre la relación sustancial contenido del proceso, al parecer re-
ñido con el principio de legalidad, pero que, de todas maneras, debe sujetarse
al derecho vigente.

a) Promoción de la acción penal público


Concluidas las diligencias pertinentes, si ellas ofrecen al Ministerio
Público los suficientes elementos de convicción como para estimar probable
la existencia de una conducta delictiva punible atribuida a persona deter-
minada (individualizada) es de obligación la promoción de la acción penal
pública. Recuérdese (supra III, 2) en el Ministerio Público es el único órgano
persecutor autorizado a promover y ejercer la acción pública —monopolio
acusatorio—147 (§§ 151 y 152) y que ella sólo puede ver ejercida por un
hecho perfectamente definido y contra persona individualizada (§§ 155 y
correlativos 179 y 200)148.
El ejercicio inicial de la acción penal pública resulta en el proceso co-
mún, directamente por acusación o mediante querimiento de instrucción juris-
diccional, según que el resultado de la investigación alcance el grado de
probabilidad suficiente sobre la conducta delictiva como para fundar la
apertura del procedimiento principal o, de otro modo, se entrevea la posi-
bilidad de alcazar ese grado de sospecha pero para ello sea necesaria o
legalmente impuesta la continuación de las averiguaciones instructorias en
sed jurisdicional. El Ministerio Público, salvo en los casos de instrucción
jurisdiccional obligatoria que examinaremos más adelante, decide libremente
sobre el particular pero, como veremos, debe fundar la necesidad de la
instrucción jurisdiccional.

147 Para impugnar resoluciones jurisdiccionales se conceden por la O. P. P. diversos


«remedios» o recursos. La sentencia puede ser atacada por apelación o casación según
el Tribunal que la emita. Las resoluciones anteriores, salvo en general las del tribu-
nal del juicio plenario durante el debate, son impugnables mediante el recurso de
apelación contra providencias o autos que no son sentencias. De él se distinguen dos
variedades: la apelación propiamente dicha y la apelación directa que difiere de
aquélla en el plazo de interposición, en que no provoca un reexamen del juez a quo
antes de devolverse al ad quem y en que puede presentarse directamente ante el tribu-
nal ad quem; GOLDSCHMIDT-NÚÑEZ (traducción de BELING, ob. cit., p. 112) traduce el recurso
como queja y queja urgente, FENECH como queja y queja con plazo (ob. cit., p. 261).
148 Cfr. BELING, Ernest, ob. cit., traducción GOLDSCHMIDT-NÚÑEZ, § 58, I, p. 154; traducción
FENECH, § 71, III, p. 269.
La investigación preparatoria del Ministerio Público 79

a) Acusación
Como base del procedimiento principal en todas sus fases, apertura,
debate y sentencia, su contenido formal está regulado rigurosamente (§
200): debe identificar al imputado perfectamente, determinar con exactitud
el objeto del proceso describiendo el hecho y sus circunstancias de interés
legal y exponiendo en lo esencial el resultado de la investigación instructoria
(de lo que puede prescindirse en las acusaciones ante el Juez Municipal que
actúa como tribunal unipersonal), mencionar la ley aplicable calificando ju-
rídicamente la conducta descripta, e indicar los medios de prueba utiliza-
bles y el tribunal competente para el debate.
La acusación está sometida a un control preliminar sobre su funda-
mento fáctico y jurídico en el llamado procedimiento intermedio que conclu-
ye por la apertura del procedimiento principal (Eröffnungsbeschluss) o, no
existiendo mérito para ello, por el cierre provisional del proceso149, que
evita el desarrollo de la etapa subsiguiente o proceso de conocimiento
pleno (procedimiento principal). Sin embargo es posible que, pese al pro-
greso de la persecución hasta alcanzar el grado de una acusación, cuando
ella ha sido interpuesta directamente sin haber tenido lugar la instrucción
jurisdiccional, el tribunal del procedimiento preliminar resuelva reabrir
nuevamente la investigación pero ante un juez de instrucción, tanto de
oficio como a solicitud del imputado. El tribunal puede ordenar de oficio
la apertura de la instrucción jurisdiccional o la continuación de la ya cum-
plida, como paso previo al procedimiento principal y para un mejor escla-
recimiento de la causa, rechazando de esa manera el pedido fiscal de aper-
tura de la etapa plenaria (§ 202). El imputado, asimismo, al corrérsele
traslado de la acusación, puede oponerse a la apertura del procedimiento
principal ofreciendo pruebas si es el caso, o solicitando se practique la
instrucción jurisdiccional la solicitud vincula al tribunal en las causas de
competencia del tribunal de jurados y debe, obligatoriamente, hacer lu-
gar a la petición; en las demás causas resuelve el tribunal teniendo en
cuenta la necesidad de una instrucción ante un juez en relación a los moti-
vos hechos valer para ello (§§ 178 y 201).

b) Requerimiento de instrucción jurisdiccional.


Otra de las formas de promoción de la acción pública, luego de cum-
plida la investigación fiscal, es la solicitud de continuación de las averigua-
ciones pero ante un juez de instrucción. La instancia del Ministerio Público
debe contener la determinación exacta del hecho objeto de la misma y la

149 Cfr. SCHWARZ-KLEINKNECHT, ob. cit., § 172, 6, p. 294.


80 Julio B. J. Maier

identificación del imputado a quien se atribuye la conducta (§ 179); la exi-


gencia coincide plenamente con la regulación del objeto de la instrucción (§
155) haciendo de la acción el límite y la condición de la jurisdicción. El
requerimiento es indispensable como vía de promoción de la acción en los
casos de instrucción jurisdiccional obligatoria (§ 178) y consiguientemente
queda prohibido para ellos la formulación de la acusación directamente,
requiriendo se abra el procedimiento principal. Es obligatoria la realización
de la instrucción jurisdiccional, como paso previo a las etapas superiores
del proceso, en las causas que pertenecen originariamente a la competencia
del Supremo Tribunal Federal, de la Audiencia Provincial Superior o del
Tribunal de Jurados. En este último caso —competencia del Tribunal, de
Jurados— puede prescindirse de la instrucción jurisdiccional cuando el ob-
jeto de la investigación es sencillo, el imputado ha sido indagado por un
juez y el Ministerio Público no considera necesario su realización; sin em-
bargo, como lo dijimos al finalizar el punto anterior, el imputado tiene de-
recho al cumplimiento previo de la instrucción jurisdiccional en las causas
mencionadas por lo que su petición en ese sentido vincula obligatoriamente
al tribunal del procedimiento intermedio que debe hacer lugar a la misma
ordenando la apertura de la instrucción ante un juez. En los demás casos
resuelve el Ministerio Público la vía correspondiente para el inicio del pro-
ceso según los criterios apuntados en la introducción (supra a) y a salvo la
facultad del imputado de provocar una resolución jurisdiccional sobre la
necesidad de la instrucción ante un juez (supra a).
La apertura de la instrucción jurisdiccional no resulta directamente del
requerimiento del Ministerio Público. El juez controla el requerimiento re-
solviendo sobre la apertura de la etapa respectiva, salvo en los casos en que
ella resulta de la resolución firme de un tribunal que juzgó en la etapa inter-
media según las posibilidades explicadas anteriormente (supra a). El recha-
zo —no avocamiento— del tribunal instructorio puede resultar de obstácu-
los que no permiten la persecución, o que permiten la instrucción jurisdic-
cional (causas menores a juzgar por el Juez Municipal como tribunal
unipersonal (§178) en que es obligatoria la acusación directa), incompeten-
cia del tribunal o cuando el hecho descripto en el requerimiento no encua-
dra en una figura penal. La resolución debe ser fundada y el imputado
puede ser oído anteriormente e interponer las objeciones que desee moti-
vadas en las razones anteriores, salvo que haya sido oído al corrérsele tras-
lado de la acusación (procedimiento intermedio) y resolverse por ese me-
dio la apertura de la instrucción jurisdiccional. La resolución es impugnable
por vía de la queja inmediata (apelación directa) (§§180, 181, J82 y 183)150.

150 Sobre la centralización de los poderes de jurisdicción, acción y defensa en el sistema


inquisitivo cfr. MANZINI, Vicenzo, ob. cit., t 1, parte 1.ª capítulo I, N.º 7, pp. 49 y ss.;
La investigación preparatoria del Ministerio Público 81

b) Cierre del procedimiento


Si el Ministerio Público, al término de las investigaciones, no reúne
suficientes motivos para promover la acción penal pública resuelve cerrar
el procedimiento (sobreseimiento fiscal). Ello puede suceder por no ha-
ber lugar a proceder (obstáculo procesal), por no encontrar suficiente
motivo de sospecha sobre el acaecimiento del hecho, o sobre su autor
(partícipe) que permanece ignorado o es imposible de perseguir con la
necesaria sospecha o probabilidad en miras a una sentencia. También es
posible el cierre del procedimiento sin consideración al grado, de verdad
que arrojan las comprobaciones, en los casos en que rige el principio de
oportunidad y de acuerdo a las formas prescriptas (§§ 153, 153 b, 153 c,
154, 154 b y 154c).
La resolución debe darse a conocer a quien instó la persecución sea o no
el ofendido (§ 171) y al imputado que ha sido interrogado, contra el cual se
expidió la orden de prisión, o del cual consta un motivo de especial interés en
su notificación (§ 170 II). Cuando el instante es el ofendido se le hará conocer
el derecho a impugnar la resolución solicitando una decisión afirmativa con
respecto a la persecución y los plazos y formas para ello (§ 171).
El cierre del procedimiento por el Ministerio Público no significa un
certificado de impunidad para el partícipe en el hecho puesto que carece en
absoluto de valor para una persecución posterior, es decir, la acción pública
puede promoverse en cualquier momento no bien superado el obstáculo
procesal o reunidos los elementos suficientes con respecto al objeto del
proceso151. La máxima non bis in idem es inaplicable.
Este poder del Ministerio Público, en realidad decisorio y que no
parece condecir con su función y las reglas que la gobiernan, puede hacer
peligrar la legalidad en la promoción de la acción dando paso a la oportuni-
dad en los casos en que ella no es aplicable. Por eso se ha previsto, a mane-
ra de control de la legalidad, el procedimiento para compeler a la promoción de la
acción penal pública (§ 172). Sólo el ofendido por el hecho que instó la per-
secución penal, puede acudir a la jurisdicción en el plazo previsto para
que un tribunal revise el procedimiento cumplido por el Ministerio Públi-
co y, en su caso lo obligue a accionar; previamente debe intentar el recur-
so jerárquico ante el superior inmediato dentro de la organización del
Ministerio Público. La utilización de la vía no es admisible cuando el ofen-

BELING, Ernest, ob. cit., traducción GOLDSCHMIDT-NÚÑEZ, § 22, p. 78; FINI, Nicola, «Appunti
di diritto comparatto sul proceso accusatorio e sul proceso inquisitorio», en Criteri
direttivi per una riforma del processo penale, Ed. Giuffré, Varese, 1965, p. 6.
151 Ob. cit., traducción GOLDSCHMIDT-NÚÑEZ, § 19, IV, p. 69; en igual sentido la traducción
de FENECH, ob. cit., § 19, capítulo V, p. 58.
82 Julio B. J. Maier

dido puede perseguir por intermedio de la acción privada o se trata de


contravenciones o de los casos especificados en que rige el principio de
oportunidad. Por otra parte, es libre para cualquier persona, aun sin ser
el ofendido, el agotamiento del recurso jerárquico dentro del Ministerio
Público, que puede intentar cuantas veces quiera y sin sujeción a forma ni
plazos (control interno)152.

5. Garantías
La Ordenanza Procesal Penal conserva intacta la regla que impone mero
valor preparatorio a los actos cumplidos por el Ministerio Público durante
el procedimiento de investigación. No podía ser de otra manera sin grave
perjuicio del equilibrio procesal entre las partes y de la propia defensa del
imputado. Si así no sucediera, la máxima formal de la inmediación y sus
corolarios que aseguran el principio de que la sentencia sólo resulta de lo
sucedido en el debate, no tendrían ningún valor.
Por ello también se exige que en caso de actos definitivos o
irreproductibles se solicite su realización al Juez Municipal quien los cum-
plirá de acuerdo con las normas de garantía pertinentes (supra 4, A), c).
Al mismo tiempo, el Juez Municipal es el árbitro de toda medida de
coerción personal dirigida contra el imputado durante la investigación pre-
paratoria que cumple el Ministerio Público, permitiendo la sujeción inicial
del imputado a una medida de coerción, resolviendo el reemplazo de la
privación de la libertad por una caución y controlando, de acuerdo a los
procedimientos previstos, tanto la necesidad y viabilidad actual de la me-
dida como su ejecución (supra 4, A), d). La declaración del imputado ante el
juez resulta además, en estos casos, obligatoria.
De este modo, el Juez Municipal de la circunscripción ejerce el contralor
jurisdiccional de la investigación preparatoria del Ministro Público, garan-
tizando la defensa y libertad personal del imputado mediante el cumpli-
miento estricto de las reglas previstas al efecto.

IV. CONCLUSIÓN COMPARATIVA


1. Hemos adelantado (supra II, 3) que no es posible concebir la institu-
ción sin antes comprender que el Ministerio Público, su realizador, cumple
una función judicial de idéntica naturaleza sustancial que el tribunal. No es

152 Los funcionarios del Ministerio Público de los estados federados se rigen en esto por
el derecho público federal de cada estado pero, en verdad, desconozco si en alguno de
ellos poseen idénticas garantías que los jueces.
La investigación preparatoria del Ministerio Público 83

un representante de la administración ante el Poder Judicial para hacer


valer interés subjetivo alguno sino que, como el juez, su tarea se agota en la
recta realización del derecho mediante la búsqueda objetiva de la verdad
de la conducta acaecida. La necesidad imprescindible en el proceso penal
moderno de garantizar la defensa del imputado prohibiendo la asunción
de oficio por el tribunal del objeto procesal, ha obligado a la descentraliza-
ción de los poderes que alguna .vez se atribuyeron a una sola persona153,
dividiendo formalmente las funciones impuestas al departamento judicial
del Estado: la de requerir o acusar a que lo obliga el sistema de la acción
pública y la de decidir o juzgar en toda causa penal, de vigencia aun más
antigua.
Ello lleva a concebir al acusador público y al juez como funcionarios
judiciales cuya tarea está estrictamente regulada por el derecho y goberna-
da por la objetividad, cuya meta es la realización jurídica y, por lo tanto, a
otorgarles idénticas garantías de estabilidad que aseguren su independen-
cia del poder político constituyéndolos en órganos imparciales al servicio
de la actuación individual o en concreto del derecho objetivo.
En este sentido, la Constitución de la Provincia de Córdoba (arts. 116
inc. 8.º, 126 y 127), la de la Provincia de Mendoza (arts. 150 y 151) y la de la
Provincia de San Juan (arts. 109, 112 y 113) establecen expresamente que los
funcionarios del Ministerio Público integran el Poder Judicial con las mis-
mas garantías de permanencia y remuneración que los jueces.
No ocurre lo mismo en el sistema alemán, por más que la doctrina y en
cierta manera la ley y la práctica, reconozca la naturaleza judicial de la fun-
ción y los principios que la gobiernan (supra III, 2) y se esfuerce en construir
dogmáticamente esa posición. En última instancia, pese a que su organiza-
ción está consagrada dentro de la judicial y al desarrollo de los principios
de legalidad, irretractabilidad y objetividad, como dice Ernst BELING154, «los
funcionarios del Ministerio Público del Reich (actualmente: federales) son
«funcionarios no judiciales» y, por esto, contrariamente a los jueces son
amovibles» (el subrayado y la aclaración son nuestros)155. Parece necesario,

153 Es interesante, en torno al punto, la opinión idéntica de Ernst BELING en el comienzo


de su libro, ob. cit., traducción FENECH, § 1, I; cfr. asimismo nuestra opinión en «El
Noveno Congreso Internacional de Derecho Penal. Conclusiones sobre Derecho Pro-
cesal», en Cuadernos de los Institutos, N.º 89 (VI del Instituto de Derecho Procesal), IV,
p. 175, Universidad Nac. de Córdoba, 1966.
154 Ob. cit., nota anterior, IV, p. 174.
155 No ocurre lo mismo en el orden nacional donde, a falta de regla expresa, la jurispru-
dencia ha interpretado lo contrario; salvo la revisión (art. 552) que admite la
interposición por el M. P.
84 Julio B. J. Maier

sin embargo, construir de otra manera: son funcionarios judiciales pues


cumplen una función judicial pero la naturaleza de su función no está reco-
nocida, en último grado, por el derecho positivo. Algo similar ocurre en
nuestro país con respecto a la organización nacional.
El instituto de la investigación fiscal preparatoria depende también
para su introducción exitosa en el orden nacional, del reconocimiento legis-
lativo amplio de la función judicial que cumple el Ministerio Público y, de
las garantías funcionales que deben como tal preservarlo de todo intento
político.
2. La legislación argentina reconoce como de vigencia sin excepciones el
principio de legalidad y su consecuencia, el de irretractabilidad (CP. art. 71).
Las diferentes leyes procesales penales de cada provincia no han podido
desconocer la máxima en lo que respecta a las infracciones delictuales pues la
titularidad de la pretensión penal y sus caracteres —como regla su oficiali-
dad, legalidad en la promoción e irretractabilidad— pertenecen al área que
regula el derecho sustantivo156 y, por lo tanto, no alcanzan a los poderes
reservados por las provincias en materia legislativa (CN. arts. 5, 104 y 67 inc.
11). Por ello los ritos argentinos, incluso los estudiados, han establecido que
la acción se ejercerá de oficio salvo los casos de acción privada (Córdoba, 5;
Mendoza, 6; San Juan, 5) y que ella no puede suspenderse, interrumpirse, ni
hacerse cesar, salvo en los casos previstos expresamente por la ley.
Por el contrario, la legislación procesal alemana, de creación federal,
pudo establecer como regla la legalidad en la promoción de la acción públi-
ca y su irretractabilidad en el ejercicio posterior, y, a continuación, sentar
las excepciones dando paso a la oportunidad (supra III, 2 y 4, B), a).
Teóricamente no podemos justificar el criterio de la oportunidad a
pesar de la autoridad de las legislaciones que lo establecen como lo antici-
páramos al comentar las conclusiones de la Sección III.ª del 9.º Congreso
Internacional de Derecho Penal157, pero lo cierto es que, en defensa de las
excepciones que admiten la discrecionalidad, sólo se invocan razonamien-
tos prácticos que no estamos autorizados a evaluar. De todos modos cabe
advertir que, si en principio sólo se concebía en Alemania la derogación de
la regla de la legalidad para las causas de mínima importancia penal

156 Cfr. VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, «La función judicial en lo penal», en Cuadernos de los
Institutos, N.º 95 (correspondiente al VII del Instituto de Derecho Procesal), Universi-
dad Nac. de Córdoba, 1967, § 3, 2, pp. 76 y 77.
157 El Código Nacional permite la iniciación ex oficio por el mismo órgano jurisdiccional
(arts. 179 inc. 4 y 182) sin necesidad de excitación extraña, borrando todo nexo condicio-
nantes entre acción y jurisdicción, fórmula propia del sistema inquisitivo más puro.
La investigación preparatoria del Ministerio Público 85

(Bagatellsachen), las excepciones han ido proliferando en la ley hasta el pun-


to de no respetar en su totalidad la idea originaria.
En cuanto a la regla de la objetividad, ambas legislaciones la sostienen
como un imperativo de la función. La Ordenanza Procesal Penal alemana es
explícita al obligar al Ministerio’ Público a realizar, durante el procedimien-
to de investigación por él dirigido, todas las averiguaciones necesarias para
el esclarecimiento del hecho tanto en contra como a favor del imputado (§
160) lo que concuerda con las atribuciones de recurrir e instar la revisión a
favor de éste (§§ 296 y 365) (supra III, 2). Las legislaciones argentinas co-
mentadas no contienen una regla general en este sentido pero se establece
expresamente que el Ministerio Público puede recurrir aun en favor del
imputado, incluida la revisión, (Córdoba, 475; Mendoza, 481; San Juan,
470)158, y la obligación de proceder objetivamente se deduce claramente de
la naturaleza de su función159 reconocida constitucionalmente.
3. En el ejercicio inicial de la acción (promoción) y su vinculación con el
objeto procesal es donde se notan las diferencias más notables entre la le-
gislación alemana y la argentina. Sin tomar en consideración el Código
Nacional y los ordenamientos rituales que lo han seguido por ser resabio
de un sistema e instituciones ya caducos160, la nueva legislación argentina
asegura la máxima ne procedad iudex ex oficio pero no con los mismos alcances
ni en la misma forma que la legislación alemana. Ello se advierte solamente
cuando la acción se ejerce para lograr la sustanciación de la instrucción ju-
risdiccional, pues cuando falta esa etapa, promoviéndose la acción directa-
mente por acusación para el desarrollo del juicio plenario, los dos sistemas
guardan un paralelismo evidente.
Los Códigos de Córdoba, Mendoza y San Juan permiten la promo-
ción de la acción in incretam persona en sede instructoria (Córdoba, 198;

158 La infracción punible es esencialmente conducta, es decir, acción humana, y sólo a los
fines del estudio puede escindirse de diversas maneras, como lo hacemos actualmen-
te en hecho y participación por querer separar el acontecimiento en sí de las personas
que lo provocaron. Cfr. las dificultades que ya teníamos en «Forma del auto de
procesamiento», cit., II, p. 37.
159 Cfr. sobre el punto, CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., «La querella en delitos de acción de
ejercicio privado» publicado en DJA. N.º 3544 del 11/5/970, V a), quien menciona
también la ley alemana.
160 Cfr. MANZINI, Vicenzo, ob. cit., t. 1, parte 1.ª, capítulo I, 7, p. 52, quien explica el
problema en el proceso inquisitorio.
Para informarse sobre el sistema italiano de instrucción contra desconocidos, similar
al argentino, cfr. también MANZINI, Vicenzo, ob. cit., t 4, capítulo I, § 3, N.º 385, p. 143
y t. 2, capítulo IV, N.º 225, p. 384.
86 Julio B. J. Maier

Mendoza, 198; San Juan, 195) y consecuentemente con ello regulan como
una de las tareas del sumario la averiguación de los autores y partícipes
en el hecho delictuoso objeto del mismo (Córdoba, 204, Mendoza, 204
inc. 3.º; San Juan, 201 inc. 3.º). El requerimiento de instrucción formal
o jurisccional fija por lo tanto el alcance del sumario sólo objetivamen-
te —con respecto al hecho— prohibiendo por lo tanto que el juez asuma
de oficio el objeto procesal limitado al hecho, pero no impide que el órga-
no jurisdiccional fije la dirección subjetiva de la imputación extendiendo
la persecución a los individuos que considere sospechosos como partíci-
pes en la acción punible (Córdoba, 243; Mendoza, 294; San Juan, 291). Si
caemos en cuenta que el objeto procesal no está constituido sólo por el
acontecimiento sucedido sino también por su atribución a una determina-
da persona y por el mismo imputado como individuo —cuestión introdu-
cida a proceso—161, concluiremos en que parte del objeto procesal es asu-
mido directamente por el Juez de Instrucción. Ello se suele enunciar di-
ciendo que la acción, iniciada en sede instructoria, es objetivamente divisible
y subjetivamente indivisible, es decir, recurriendo a una ingeniosa variante,
que se dirige contra todos los partícipes en el hecho162.
La situación en la ley alemana es diferente. El principio acusatorio —ne
procedat iudex ex oficio— se respeta en toda su integridad (supra III, 2) al
limitarse el objeto del proceso, aun en la instrucción, al hecho y personas
determinados por el requerimiento fiscal (§155) y exigirse que éste conten-
ga los extremos citados (§ 179); el juez de instrucción, por lo tanto, no pue-
de extender la investigación a otrás personas —asumiendo de oficio la di-
rección subjetiva de la imputación— sin previa instancia del Ministerio Pú-
blico. Se ha borrado en la Ordenanza Procesal Penal todo rasgo inquisitivo
que haga referencia, aunque mínima, a las antiguas fases de la inquisitio
generalis y la inquisitio specialis163.

161 Caso de excepción ya examinado es el del § 413 (véase nota 147 y 125).
162 A nuestro juicio, el dirige la persecución contra persona determinada implica tam-
bién la afirmación de hecho o de una conducta expresa. Por ejemplo, iniciada la
instrucción jurisdiccional contra desconocido (in incertam persona) por homicidio, el
llevar a proceso a una persona como autor o partícipe significa afirmar de algún
modo la forma de actuación exterior; iniciada la instrucción contra el autor material
de la muerte de una persona sucedida a consecuencia de lesión con arma, su prolon-
gación contra el partícipe nos llevaría a afirmar, por ejemplo, que éste le alcanzó el
arma o que condujo a la víctima al lugar de la acechanza.
163 Y no como sucede muchas veces en nuestros tribunales, cuando la investigación es
compleja, en que el expediente prevencional es indescifrable en cuanto a su alcance,
o, por lo menos, depende en gran medida de la interpretación de ciertos actos por
falta de un requerimiento conclusivo que especifique debidamente el objeto por el
que la acción se promueve.
La investigación preparatoria del Ministerio Público 87

Por otra parte, según la regulación alemana la acción penal pública


sólo puede ser promovida exclusivamente por el Ministerio Público (§
152) 164, mientras que los ritos argentinos permiten que la policía excite
directamente la jurisdicción instructoria en los casos que corresponda,
mediante simple comunicación del hecho y partícipes en su caso, o envío
del sumario de prevención policial en el que constan los actos preparato-
rios realizados (Córdoba, 194 y 204; Mendoza, 194 y 206; San Juan, 191 y
203).
Es en estos aspectos donde consideramos de mayor interés el estudio
de la legislación alemana. La vigencia absoluta del principio acusatorio con-
viene no sólo para desterrar teóricamente los pocos vestigios inquisitivos
de nuestro proceso moderno sino también para impedir que el juez asuma
por iniciativa propia parte del objeto procesal165 resguardando de esta ma-
nera la imparcialidad del órgano. El monopolio persecutor del Ministerio
Público no sólo afirma esta conclusión sino que, ya en el terreno práctico,
obliga a la policía al control de un jurista que promoverá la acción fijando
precisamente en su requerimiento el objeto procesal166.
4. La naturaleza instructoria y, sobre todo, el carácter preparatorio del
procedimiento, así como sus fines específicos han sido afirmados enfática-
mente por ambos ordenamientos. La diferencia radica en que, mientras en
la Ordenanza Procesal Penal la investigación del Ministerio Público proce-
de siempre167 para la preparación de la acción pública, sea promovida en
sede instructoria o por acusación para la apertura del procedimiento princi-
pal, en la legislación argentina el procedimiento tiende sólo a preparar la
acusación —requerimiento de citación a juicio— por lo que algunas veces
ha recibido el nombre de citación directa (supra II) y hasta se ha dicho que en
estos casos se trata de procesos sin instrucción (supra II, 2). Esto puede
afirmarse aunque se reconozca que, en caso de conversión o transforma-
ción a la instrucción jurisdiccional, pueda hablarse en cierto sentido de ac-
tos preparatorios para el inicio de la acción en sede instructoria realizados

164 Conéctese el texto con la conclusión del número anterior.


165 Sobre todo tiene valor para el Código de San Juan, art. 374, 2.º párrafo, que establece
la necesidad de requerir la instrucción jurisdiccional para el Ministerio Público ven-
cido el plazo previsto para la investigación fiscal o negada la prórroga del mismo
por el Juez de instrucción.
166 A salvo lo expuesto para el Código de San Juan, supra II, 4, C), b).
167 Hemos abordado ya hace algún tiempo la traducción completa de la Ordenanza
Procesal Penal alemana concordándola con la legislación argentina y anotándola
brevemente para la comprensión de alguno de sus preceptos, trabajo que, pese a sus
dificultades, ya ha avanzado en un cuarto más o menos de su texto total.
88 Julio B. J. Maier

por el Ministerio Público168. Sin embargo, es evidente que ese no es el fin


previsto para el instituto de la investigación preparatoria del Ministerio
Público en el sistema argentino; por ello se ha hablado, precisamente, de
conversión o transformación y ella se opera en Córdoba y Mendoza en
forma automática, sin necesidad de requerimiento, por el mero envío de
los autos «para su continuación» (Córdoba, 230; Mendoza, 377) por ello se
utiliza también el término «procedencia» para separar los casos en que co-
rresponde el procedimiento explicado de los que sólo admiten ser investi-
gados por vía de la instrucción jurisdiccional.
5. En torno al procedimiento ambas legislaciones guardan un parale-
lismo significativo que responde con evidencia a la filiación jurídica en que
se enmarcan y al movimiento histórico del que fueron consecuencia.
Importante para destacar es la similitud en el control jurisdiccional de
ciertos actos fundamentales por su significación para el proceso y para el
imputado. Salta a la vista la semejanza en la disciplina de los actos definitivos
o irreproductibles y los actos de coerción personal dirigidos contra el impu-
tado, aunque en estos últimos el alcance del contralor jurisdiccional no sea
exactamente el mismo. Curioso resulta comprobar que la Ordenanza Proce-
sal Penal no contiene previsión expresa para la investigación fiscal que obli-
gue a oír al imputado antes de concluir promoviendo la acción pública en
alguna de las formas prescriptas; y ello a pesar de la aclaración de sus
glosadores que consideran implícita la obligación, lo que nos mueve a pensar
en una omisión que podría haberse subsanado. La ley argentina es irrepro-
chable en este sentido y su práctica nos impide comprender cómo puede ser
llevada a juicio una persona sin antes haber expresado voluntariamente lo
que considere necesario con respecto a la imputación que se le dirige.
La conclusión del procedimiento trae aparejadas diferencias de signi-
ficado pero advirtiendo siempre que los fines específicos del procedimien-
to concuerdan en general. La conclusión afirmativa o incriminadora —pro-
moción de la acción pública— resulta para la ley argentina sólo por reque-
rimiento de citación a juicio —acusación— mientras que la ley alemana per-
mite requerir la apertura de la instrucción jurisdiccional o del procedimien-
to principal según los casos; la última solución admite como necesaria o más
conveniente la preparación de la acción pública por el órgano de persecu-
ción sea que se inicie en sede instructoria o de juicio y concuerda, precisa-
mente, con el monopolio de la acción por el Ministerio Público y la limita-
ción objetiva y subjetiva del alcance de la instrucción (prohibición de exten-
sión a personas no indicadas en el requerimiento).

168 Es nuestro propósito que el texto cumpla con los requisitos apuntados.
La investigación preparatoria del Ministerio Público 89

La conclusión negativa o desincriminadora tiene variantes tan o más


importantes. Mientras la legislación argentina no concibe que el Ministerio
Público cierre el procedimiento por entender que no reúne los elementos
para perseguir169, prescribiendo de esa forma un estricto control de la lega-
lidad de sus actos al obligarle a requerir la decisión conclusiva, del órgano
jurisdiccional —desestimación de la denuncia, sobreseimiento—, la alema-
na permite que el Ministerio Público concluya por sí el procedimiento sin
promover la acción pública —cierre— y el control de la regla de la legali-
dad se realiza siempre que el ofendido, que instó la persecución, impugne
la decisión provocando una resolución jurisdiccional sobre el punto. De los
dos sistemas el patrio resulta superior por respetar en toda su extensión el
principio de legalidad sin supeditarlo a la manifestación de voluntad de un
particular que, a más de ello, sólo puede ser el ofendido. No parece posible
que el funcionamiento de una regla base de un sistema se deje librado al
interés individual.

V. TRADUCCIÓN
Se traducen a continuación los parágrafos correspondientes al Libro
Segundo, Capítulos Primero y Segundo de la Ordenanza Procesal Penal
alemana que interesan fundamentalmente al tema. La traducción sin ser
ligera no pretende ser definitiva170 pues debe tenerse en cuenta que sólo
corresponde a una parte mínima del articulado de una ley que forma un
todo armónico y por lo tanto, está sujeta a variantes que guarden la debida,
correlación con el texto total171. Va agregada con la intención de una mayor
información para que el lector pueda apreciar por sí solo el sistema y así
suplir las omisiones y errores de apreciación en que podemos haber incu-
rrido, como también extraer sus propias conclusiones. Por otra parte, nos
parece que todo trabajo sobre legislación extranjera lleva implícita la tra-
ducción de los preceptos correspondientes para un mejor entendimiento de
la cuestión y para no someter autoritariamente al lector a los criterios utili-
zados por el autor.

169 Puede consultarse la traducción francesa de DAGUIN, Ferdinand, Code de Procédure


Pénale Allemand, París, Imprimerie nationale, 1884, pero con cautela pues la primitiva
Ordenanza de 1877 ha sufrido varias modificaciones.
170 Véase sobre el problema las advertencias que formula Marcelo Finzi en la «Exposi-
ción aclaratoria del Código Pena alemán», traducido al español conjuntamente con
Ricardo C. NÚÑEZ, Universidad Nac. de Córdoba, Instituto de Derecho Comparado,
1945, punto 4, pp. XXIV y ss.
171 Es nuestro propósito que el texto cumpla con los requisitos apuntados.
90 Julio B. J. Maier

Por ser la investigación preparatoria del Ministerio Público, parte de


un sistema construido en forma acabada, hemos debido mencionar en la
exposición parágrafos pertenecientes a otros Títulos o Capítulos, a veces
muy ligado al tema (p.ej.: la instrucción jurisdiccional, Capítulo Tercero del
mismo Libro), subsanando la omisión de traducción total172 mediante no-
tas al pie o aclaraciones en el mismo texto, por supuesto sin desconocer que
el conocimiento completo de la Ordenanza permitiría una comprensión y
apreciación cabal del problema.
Por último, debemos advertir que la traducción respeta hasta el punto
más alto posible la literalidad del texto perjudicando a veces la redacción
que adoptaríamos si se tratara de que el parágrafo rigiera en país de lengua
española. Ello es mejor, tratándose de una ley, que la traducción libre que
en otra campo quizás pueda prosperar, para respetar el real contenido de la
misma y las instituciones que comprende, criterio al que evidentemente no
se adhiere la traducción francesa citada en nota al pie173.

Libro Segundo
PROCEDIMIENTO EN PRIMERA INSTANCIA
Capítulo primero
ACCIÓN PÚBLICA
151. Principio acusatorio.- La apertura de la instrucción jurisdiccional está
condicionada a la interposición de una querella.
152. Monopolio acusatorio del Ministerio Público.- La promoción de la acción
pública le concierne al Ministerio Público.
El está obligado a intervenir a consecuencia de toda acción punible y
perseguible judicialmente no bien tenga presente indicios materiales sufi-
cientes, y siempre que la ley no disponga otra cosa.
152 a. Inmunidad de los legisladores.- Los preceptos de las legislaciones
estaduáles sobre los presupuestos bajo los cuales puede iniciarse o
proseguirse la persecución penal contra un miembro de cualquier órgano

172 Puede consultarse la traducción francesa de Ferdinand Daguin, «Code de Procédure


Pénale Allemand, París, Imprimerie nationale, 1884, pero con cautela pues la primi-
tiva Ordenanza de 1877 ha sufrido varias modificaciones.
173 Véase sobre el problema las advertencias que formula Marcelo Finzi en la «Exposi-
ción aclaratoria del Código Pena alemán», traducido al español conjuntamente con
Ricardo C. NÚÑEZ, Universidad Nac. de Córdoba, Instituto de Derecho Comparado,
1945, punto 4, pp. XXIV y ss.
La investigación preparatoria del Ministerio Público 91

de la legislatura rigen para los otros estados de la República Federal de


Alemania y para el estado Federal.
153. Cierre del procedimiento, a causa de su exigua importancia.- Las contraven-
ciones, no serán perseguidas cuando la culpa del infractor sea leve e insig-
nificantes las consecuencias del hecho, salvo que exista un interés público
en ocasionar una decisión jurisdiccional.
Si, tratándose de un delito, la culpa del infractor es leve e insignificantes las
consecuencias del hecho, el Ministerio Público, con el consentimiento del
Juez Municipal, puede prescindir de promover la acción pública.
Si la acción ha sido promovida sólo el Tribunal, con la aquiescencia del
Ministerio Público, puede cerrar el proceso, cualquiera sea su estado. La
resolución es irrecurrible.
153 a. Prescindencia de la promoción de la acción. Cierre del procedimiento.- El
Ministerio Público, con el consentimiento del Tribunal que sería competen-
te para el debate, puede prescindir de promover la acción pública, si se dan
los presupuestos bajo los cuales el Tribunal podría prescindir de aplicar la
ley penal .
Si la acción ha sido promovida el Tribunal puede cerrar el proceso sólo
hasta el comienzo del debate, con la aquiescencia del Ministerio Público y
del imputado.
153 b. Imperseguibilidad de hechos cometidos en el extranjero.- El Ministerio Pú-
blico puede prescindir de perseguir un hecho:
1. que un nacional alemán ha cometido en el extranjero;
2. que un extranjero ha cometido fuera del país o, dentro del mismo, en un
barco o avión extranjero;
3. si por el hecho ya ha sido ejecutada una pena contra el imputado en el
extranjero y la probable pena a imponer carece de importancia en compara-
ción con la aplicada.
153 c. Cierre del procedimiento en caso de arrepentimiento del infractor.- Si el pro-
ceso tiene por objeto hechos penales:
1. contra la seguridad del Estado de los §§ 90 a 93 del Código Penal;
2. de traición al Estado de los §§ 100 a 100 e del Código Penal;
3. contra la defensa del Estado de los §§ 109 f y 109 g del Código Penal;
4. de participación en asociaciones prohibidas que persiguen fines políticos,
de los §§ 128 a .129 del Código Penal, y § 47 en conexión con el § 42 de la ley
sobre el Tribunal Constitucional Federal;
5. consistentes en no denunciar una traición al Estado según § 138 del Códi-
go Penal el Procurador General Federal con el acuerdo del Supremo Tribu-
nal Federal puede prescindir de promover la acción pública por un hecho
de los enumerados, si el infractor después de cometido el hecho y antes de
92 Julio B. J. Maier

que le sea conocido su descubrimiento ha contribuido a evitar un peligro


para la República Federal de Alemania o el orden constitucional. Lo mismo
rige para el caso de que el infractor después del hecho haya contribuido
revelando todo su conocimiento sobre las conspiraciones de traición al Es-
tado o que ponga en peligro la seguridad del Estado.
Para los hechos enumerados en el párrafo 1 incs. 2, 3 y 5, rige idéntica
disposición siempre que la realización del proceso menoscabe aun más la
seguridad de la República Federal de Alemania que el propio peligro con-
tenido en el hecho.
Si la acción ha sido promovida el Supremo Tribunal Federal con la aquies-
cencia del Procurador General Federal, puede cerrar el proceso bajo los
presupuestos indicados en los párrafos 102.
154. Delitos reiterados sin importancia.- Puede prescindirse de la promoción
de la acción pública si la pena o medida de seguridad y corrección a que la
persecución penal guía, en comparación con la pena o medida de seguridad
y corrección ya ejecutoriada contra el imputado o de probable aplicación
por otro hecho, no reviste importancia.
Si la acción pública ha sido promovida sólo el Tribunal puede, a pedido del
Ministerio Público, cerrar el proceso provisionalmente cualquiera sea su
estado.
Si el proceso ha sido cerrado provisionalmente en consideración a una pena
o medida de seguridad o corrección ya ejecutoriada por otro hecho, puede
ser reabierto, siempre que ínterin no se haya operado la prescripción, cuan-
do la pena o medida de seguridad y corrección posteriormente no, ha po-
dido ejecutarse.
Si el proceso ha sido cerrado provisionalmente en consideración a una pena
o medida de seguridad y corrección de probable aplicación por otro hecho,
puede ser reabierto, siempre que ínterin no se haya operado la prescrip-
ción, dentro de los tres meses posteriores a que la sentencia, consecuencia
del otro hecho haya pasado en autoridad de cosa juzgada.
Si el Tribunal ha cerrado provisionalmente el proceso es necesario para su
reapertura una resolución jurisdiccional en forma de auto.
154 a. Decisión de una cuestión prejudicial.- Si la promoción de la acción públi-
ca por un delito depende del juzgamiento de una, cuestión prejudicial, que
debe ser resuelta según las disposiciones del Derecho Civil o administrati-
vo, el Ministerio Público puede determinar un plazo para que se dirima la
cuestión en el proceso civil contencioso o en el proceso administrativo con-
tencioso. De ello debe darse noticia al denunciante. El Ministerio Público
puede cerrar el proceso transcurrido infructuosamente el término.
La investigación preparatoria del Ministerio Público 93

154 b. Extradición y destierro.- Puede prescindirse de promover la acción pú-


blica cuando, el imputado sea entregado por extradición a un país extranje-
ro a causa del mismo hecho.
Idéntica disposición rige cuando sea entregado por extradición a un país
extranjero a consecuencia de un hecho distinto y la pena o medida de segu-
ridad y corrección a que guía la persecución nacional, en comparación con
la pena o medida de seguridad y corrección ejecutoriada contra el imputa-
do en el extranjero o de probable aplicación, carezca de importancia.
Puede también prescindirse de promover la acción pública cuando el impu-
tado sea desterrado del ámbito espacial de validez de esta ley federal.
Si en los casos de los párrafos 1 a 3 la acción pública ha sido promovida,
sólo el Tribunal, a pedido del Ministerio Público, cierra el proceso provisio-
nalmente. El § 154 párrafos 3 a 5 rige en lo correspondiente, con la salvedad
que el plazo del párrafo 4 aumenta a un año.
154 c. Criterío para la liberación de persecución en caso de extorsión.- Si se ha
cometido una coacción o extorsión mediante la amenaza de dar a publici-
dad un hecho penal, el Ministerio Público puede prescindir de la persecu-
ción del hecho, cuya publicidad ha sido amenazada, siempre que no sea
indispensable la reparación a causa de la gravedad del mismo.
155. Objeto de la instrucción.- La instrucción y la decisión se extiende sólo al
hecho descrito en el requerimiento y a la persona imputada en él.
Dentro de esos límites los tribunales están autorizados y obligados a ejerci-
tar por sí solos la actividad que les es propia; en especial, ellos no están
ligados en la aplicación de la ley penal a las peticiones producidas.
156. Irretractabilidad.- La acción pública no puede desistirse luego de la aper-
tura de la instrucción preliminar o del procedimiento principal.
157. El imputado.- En el sentido de esta ley es:
procesado, el imputado contra el cual la acción pública ha sido promo-
vida;
acusado, el imputado o procesado contra el cual se ha resuelto la aper-
tura del procedimiento principal.

Capítulo segundo
PREPARACIÓN DE LA ACCIÓN PÚBLICA
158. Denuncia penal e instancia.- Las denuncias de acciones punibles e instan-
cias de persecución penal pueden ser hechas por escrito u oralmente al Mi-
nisterio Público, a los funcionarios o empleados policiales y a los jueces
municipales. De las denuncias orales se labrará acta.
En las acciones punibles cuya persecución sólo es admitida por instancia,
ella debe hacerse por escrito o en acta ante un Tribunal o el Ministerio
Público; ante otros funcionarios sólo por escrito.
94 Julio B. J. Maier

159. Muerte no natural.- Si existe la suficiente sospecha de que alguien no ha


muerto naturalmente o si se encuentra el cadáver de un desconocido, los
funcionarios policiales o comunales están obligados a comunicar inmedia-
tamente al Ministerio Público o al Juez Municipal.
Para la inhumación es necesaria la autorización escrita del Ministerio Públi-
co o del Juez Municipal.
160. Procedimiento de investigación.- Tan pronto el Ministerio Público entra
en conocimiento de la sospecha de la comisión de una acción punible por
intermedio de una denuncia o por cualquier otro medio, debe averiguar el
hecho para poder decidir si debe promover la acción pública.
El Ministerio Público debe investigar no sólo las circunstancias de cargo
sino también las de descargo y cuidar de procurar los elementos de prueba
cuya pérdida es de temer.
Las averiguaciones del Ministerio Público deben, también, extenderse a las
circunstancias con significado para la adecuación de la pena, su ejecución
condicional y la disposición de medidas de seguridad y corrección.
1.61. Informaciones.- Para la consecución de los fines contenidos en los
parágrafos anteriores el Ministerio Público puede exigir información a cual-
quier funcionario público y practicar por sí mismo o por intermedio de los
funcionarios o empleados de la policía todas las diligencias, cualquiera sea
su clase, con exclusión de interrogatorios bajo juramento. Los funcionarios
y empleados policiales están obligados a satisfacer los requerimientos y
órdenes del Ministerio Público.
Son de aplicación los preceptos de los §§ 136a y 69 párrafo 3.
162. Actos instructorios jurisdiccionales.- Si el Ministerio Público estima indis-
pensable la práctica de un acto instructorio jurisdiccional lo solicitará al
Juez Municipal de la circunscripción en que el acto debe realizarse.
El Juez Municipal debe examinar si el acto que se solicita, según las circuns-
tancias del caso, es admisible legalmente.
163. Tareas de la policía.- Los funcionarios y empleados policiales tienen el
deber de investigar todas las acciones punibles y tomar sin dilación todas las
disposiciones permitidas que hagan posible el descubrimiento del hecho.
Son de aplicación los §§ 136a y 69 párrafo 3.
Los funcionarios y empleados policiales remitirán el expediente sin demora
al Ministerio Público. Si aparece como necesaria la práctica urgente de actos
instructorios jurisdiccionales la remisión puede ser hecha directamente al
Juez Municipal.
164. Perturbaciones en diligencias oficiales.- En los actos del oficio fuera de
oficina los funcionarios que los practican pueden, aprehender a las perso-
nas que perturban dolosamente su cumplimiento o que se oponen a las
disposiciones tomadas dentro de su propia competencia, y mantenerlas
La investigación preparatoria del Ministerio Público 95

detenidas hasta la terminación del quehacer pero nunca más allá del día
siguiente.
165. Fiscal en caso de necesidad.- En peligro de demora el Juez Municipal tiene
el deber de practicar los actos instructorios necesarios de oficio.
166. Prueba de descargo.- Si el imputado es interrogado por el Juez Municipal
y durante el interrogatorio propone la recepción de medios de prueba
particulares para su descargo, el Juez Municipal tiene el deber de practicar
aquellas que considere pertinentes y útiles cuando la pérdida del elemento
de prueba es de temer o su recepción puede fundar la libertad del impu-
tado.
El Juez puede exhortar al Juez Municipal , de otra circunscripción cuando la
recepción de la prueba deba practicarse en él.
167. Persecución posterior.- En los casos de los §§ 165 y 166 le toca al Ministe-
rio Público la posterior persecución.
168. Instrumentación.- La instrumentación de los actos instructorios practi-
cados por el Juez Municipal y la colaboración de un actuario o de otro
secretario de actas se rige por los preceptos aplicables a la instrucción pre-
liminar.
168 a. Juez especial para el procedimiento de investigación preliminar del Supremo
Tribunal Federal.- En casos de competencia originaria del Supremo Tribunal
Federal la tarea del Juez Municipal en el procedimiento de investigación
preliminar puede ser encargada a uno o varios jueces especiales del Supre-
mo Tribunal Federal.
El Presidente del Supremo Tribunal Federal designa los jueces especiales
para el procedimiento de investigación preliminar y regula la división del
trabajo para la duración de un año judicial. Como juez especial al efecto
puede ser elegido cualquier componente de un Tribunal alemán y cualquier
Juez Municipal.
169. Participación de las partes.- Para la participación del Ministerio Público
en los actos jurisdiccionales son de aplicación los preceptos correspondien-
tes de la instrucción preliminar.
Idéntica disposición rige para el imputado, su defensor y los peritos por él
nombrados, si el imputado fue interrogado por el juez en ese carácter o se
encuentra en prisión preventiva.
170. Conclusión de la investigación. Si las diligencias de la investigación ofre-
cen motivos suficientes para la promoción de la acción pública, el Ministe-
rio Público la interpondrá mediante el requerimiento de instrucción preli-
minar jurisdiccional o por la presentación de la acusación ante el Tribunal
competente.
casó contrario, el Ministerio Público cierra el procedimiento. De ello da co-
nocimiento al imputado cuando ha sido interrogado en ese carácter o fue
96 Julio B. J. Maier

ordenada su prisión; idéntica disposición rige cuando él ha solicitado ente-


rarse o cuando consta fehacientemente un especial interés en su notificación.
171. Anoticiamiento del instante.- Si el Ministerio Público no toma en cuenta
la instancia que propone la promoción de la acción pública o resuelve, luego
de concluida la investigación, cerrar el procedimiento, debe comunicar ello
al instante con indicación de fundamentos. En la comunicación, el instante,
que a su vez es el ofendido, debe ser instruido sobre la posibilidad de
impugnar y el término prescripto para ello (§ 172 p. 1).
172. Procedimiento para compeler a la promoción de la acción pública.- El instante,
que a su vez es el ofendido, tiene a su disposición contra la noticia del § 171
la apelación ante el funcionario superior inmediato del Ministerio Público
dentro de las dos semanas, posteriores a su reconocimiento. El plazo se
respeta por la interposición del recurso ante el Ministerio Público. No corre
el plazo si falta la instrucción prescripta por el § 171 2 parte.
Contra la noticia del rechazo del funcionario superior inmediato del Minis-
terio Público, el instante puede peticionar una decisión jurisdiccional den-
tro de un mes de entrar en conocimiento. El debe ser instruido sobre ello y
sobre la forma prescripta para el remedio; el plazo no corre si no ha sido
instruido. La instancia es inadmisible cuando el procedimiento tiene por
objeto exclusivamente una contravención o un delito que el ofendido pue-
de perseguir por vía de la acción privada o cuando el Ministerio Público,
según lo prescripto en el § 153 párrafo 2 o 153 a párrafo I, ha prescindido de
promover la acción pública; idéntica disposición rige en los casos de los §§
153 b, 154 párrafo 1, 154 b, y 154 c.
La instancia de una resolución jurisdiccional debe indicar los hechos y me-
dios de prueba que deben fundar la promoción de la acción pública. Debe
ser firmada por un abogado rigiendo los mismos preceptos para el derecho
de pobreza que en los procesos contenciosos civiles. La instancia debe pre-
sentarse ante el Tribunal competente para la decisión.
Para la decisión, es competente el Tribunal Superior Estadual; el Supremo
Tribunal Federal decide en las causas que pertenecen a su competencia ori-
ginaria.
173. Trámite.- El Ministerio Público debe remitir el expediente al Tribunal
no bien éste lo requiera.
El Tribunal puede comunicar al imputado la petición determinando un pla-
zo para que formule aclaraciones.
El Tribunal, para preparar su decisión, puede ordenar diligencias de prue-
ba y encargar su realización a uno de sus miembros, al Juez de Instrucción
o al Juez Municipal.
174. Resolución de rechazo.- Si no existen suficientes motivos para fundar la
promoción de la acción pública, el Tribunal rechaza la instancia y comunicar
La investigación preparatoria del Ministerio Público 97

la resolución al instante al Ministerio Público y al imputado. Si la instancia


es rechazada, la acción pública sólo puede ser promovida con fundamento
en nuevas circunstancias o nuevos medios de prueba.
175. Resolución que ordena accionar.- Si el Tribunal considera fundada la ins-
tancia decide ordenar la promoción de la acción pública. La realización de
esta decisión le incumbe al Ministerio Público.
176. Caución.- Por resolución del Tribunal el instante puede ser intimado
antes de la decisión a prestar caución por las costas que probablemente
ocasione el procedimiento y la investigación sobre la instancia al tesoro
estatal y al imputado. La caución se prestará depositando dinero en efecti-
vo o títulos de valor. La medida del importe de la caución a prestar la fija el
Tribunal según su libre apreciación. Debe, al mismo tiempo, determinar un
plazo dentro del cual debe prestarse la caución.
Si la caución no se presta en el plazo fijado el Tribunal debe declarar desistida
la instancia.
177. Decisión sobre las costas.- Las costas causadas por el procedimiento de-
ben ser impuestas al instante en los casos de los §§ 174 y 176 párrafo 2.
99

La acción, el objeto y los sujetos


procesales en el Derecho Procesal Penal
argentino y alemán*

SUMARIO: I. La acción procesal y la sanción para la acción jurídicamente defectuosa.-


II. El objeto procesal.- III. Los sujetos procesales.

I. LA ACCIÓN PROCESAL Y LA SANCIÓN PARA LA ACCIÓN JURÍDI-


CAMENTE DEFECTUOSA

E
l procedimiento está formado por un conjunto de acciones ordenadas
hacia un fin unitario: lograr conocer cierto comportamiento humano
ya sucedido para actuar a su respecto el derecho material en deter-
minado sentido. Ese conjunto de acciones tiene su definición en el Derecho
Procesal y cumple en el procedimiento un rol determinado jurídicamente
para llevarlo hacia su culminación: iniciarlo, desarrollarlo y terminarlo.
De aquí surgen sus semejanzas y diferencias con la acción humana
en general y su regulación jurídica. Mientras el derecho material regula
—comúnmente— el valor jurídico de acciones aisladas (matar-no matar,
pagar-no pagar), el Derecho Procesal supone la acción de una persona in-
serta en un cúmulo de acciones de esa y otras personas que intervienen en
el procedimiento, acciones que concurren a desarrollar todo un proceso
combinadas de determinada manera prevista por la ley. La acción procesal,
por ello, casi siempre cuenta en su definición jurídica con la determinación
de una acción que debió cumplirse antes —presupuesto formal—, y ella es, a
la vez, presupuesto de una acción posterior —efecto procesal—. El derecho

* Las citas se refieren a las obras cuyo detalle se agrega al final de este artículo.
100 Julio B. J. Maier

material, de ordinario se refiere a la persona humana en general, ya prohi-


biéndole, ya mandándole, ya permitiéndole algo, mientras que el Derecho
Procesal disciplina el comportamiento sólo de ciertas personas que inter-
vienen en un procedimiento comúnmente individualizadas por un nombre
muy característico: juez, Ministerio Público, imputado, testigo, perito, etc.;
vale decir que sus normas, aunque se refieran a la ciudadanía en general
para darle a conocer sus derechos y obligaciones, presuponen una situación
dada, la imputación de un comportamiento antijurídico en el sentido del
derecho material y la consiguiente formación de un proceso, para que ad-
quieran significación positiva. Sin embargo, como toda norma jurídica, la
regla de Derecho Procesal disciplina un comportamiento determinado y
establece para el caso de su inobservancia una sanción, sanción que si bien
es característica del Derecho Procesal —la nulidad—, no es exclusiva de él,
pues, como veremos, por tratarse de actos jurídicos, consiste en su invali-
dez, es decir, en la privación de los efectos previstos por la ley para la
acción.
Hasta aquí se ha visto que el concepto de acción que hemos tratado
nada tiene que ver con la categoría acción en la que muchos procesalistas
fundan su sistema de Derecho Procesal1 concepto para nosotros pertene-
ciente al derecho material como técnica jurídica determinada para llegar a
la sanción2, y sí mucho que hacer con el concepto de acción o acto humano
objeto de regulación jurídica3, cualquiera que sea la rama del derecho de la
que provenga la norma. Esta acción humana, comúnmente llamada acto pro-
cesal, ha sido bien caracterizada en nuestro derecho como acto jurídico, he-
cho humano lícito que produce consecuencias jurídicas (C.Civil, art. 944), y,
como tal, supone un comportamiento voluntario totalmente libre y perfec-
tamente comprendido.
Vista la acción como comportamiento humano normado por el dere-
cho, ella puede consistir en un hacer o en un no hacer (C.Civil, art. 945),
vale decir, en una acción propiamente dicha o en una omisión, pues el dere-
cho prevé tanto el valor de la acción como el de la omisión y exige a veces
actuar de determinada manera, con lo cual la omisión se trasforma en in-
fracción, y otras prohíbe un hacer determinado, con lo cual la acción cons-
tituye una infracción. El Derecho Procesal procede de la misma manera:

1 Por ejemplo, COUTURE, Eduardo J., Fundamentos, nos. 34 y ss., pp. 57 y ss.; ALSINA, Hugo,
Tratado, t. I, cap. III, pp. 174 y ss.; CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., Tratado, t. I, nos. 216 y ss., pp.
293 y ss.
2 KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho, cap. VIII, 3, b, p. 122; Ricardo C. NÚÑEZ, La acción
civil, § 1, 2, p. 16.
3 SOLER, Sebastián, Las palabras de la ley, V, p. 46.
La acción, el objeto y los sujetos procesales en el Derecho Procesal Penal 101

disciplina las acciones procesales que deben realizarse en una situación de-
terminada y las consecuencias jurídicas que de ella derivarán si se produce,
y hace saber también el efecto que producirá su omisión. El ejemplo
ambivalente de los recursos sirve para explicarlo: interpuesto el recurso
que la ley admite contra una decisión en tiempo y forma, él impedirá ordi-
nariamente (§ 316 I y 343 I, Ordenanza Procesal Penal alemana) que lo deci-
dido adquiera calidad de cosa juzgada y fuerza ejecutiva, mientras que
omitida esa acción la decisión adquirirá firmeza y podrá ejecutarse. Pero el
Derecho Procesal no sólo prevé eso, sino que también adosa a la inobser-
vancia de sus reglas una sanción: la acción cumplida sin observar las reglas
jurídicas procesales vale lo mismo que no cumplida. Pensemos en el mismo
ejemplo del recurso interpuesto fuera del plazo de actividad previsto para
él: provocará la declaración de inadmisibilidad del acto; la declaración del
imputado obtenida por medios coercitivos que anulan o limitan la libertad
del acto (§ 136, Ordenanza Procesal Penal alemana) desembocará en su nu-
lidad o en su inutilización como presupuesto formal de un acto posterior
que lo requiere, tornando inútil a este último (casación de la sentencia por
deficiencia de la declaración indagatoria, § 243 IV y 338, N.º 8, Ordenanza
Procesal Penal alemana). También hay momentos en que el Derecho Proce-
sal impide actuar previendo para la acción desarrollada cuando no debía
ser una sanción: es el caso claro de los plazos de inactividad, cuyo ejemplo
más característico es el plazo de citación para la audiencia del debate (§ 217,
Ordenanza Procesal Penal alemana)4, y corresponde también a ciertos he-
chos con valor jurídico, como la rebeldía, por ejemplo, ante los cuales el
Derecho Procesal prohíbe actuar erigiendo a la acción en una infracción a
sus reglas.
Los defectos que puede tener la acción según las reglas del Derecho
Procesal han sido comúnmente llamados vicios de la actividad procesal5. Es-

4 La O.P.P., ante el incumplimiento de ese plazo, da derecho al diputado o su defensor


para exigir la suspensión del debate; pero si no se accede a esta petición pese a la
inobservancia del plazo, la sentencia será casable por infracción a la ley procesal. Allí
la sanción está doblemente condicionada por la interposición del recurso y por la
exigencia de que se observe el plazo en tiempo oportuno.
En el Derecho argentino la cuestión no está muy clara, pues falta de amenaza especí-
fica de nulidad, pese a lo cual se afirma que corresponde la sanción (CLARIÁ OLMEDO,
Tratado, t. IV, N.º 956, p. 127). Esto confirma nuestro razonamiento que considera
peligroso el sistema de nulidad lega o expresa ante las omisiones de los códigos de
amenazar con nulidad ciertos defectos formales.
5 CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., Nulidad en el proceso penal, II y III, pp. 93 y ss.; Palacio, Lino E.,
Manual, N.º 151, a, p. 352; DE LA RÚA, Fernando, Sanciones procesales, 1 y 2, pp. 169 y ss.
102 Julio B. J. Maier

tos vicios no sólo consisten en hacer cuando no se debió actuar6 o en omitir


cuando se debió hacer7, sino en cumplir la actividad con inobservancia de las
normas procesales que determinan la acción. Esto sucede cuando se carece
de poder para realizar el acto8, cuando falta un presupuesto positivo exigido
como condición de la validez del acto9 o existe uno negativo cuya inexisten-
cia se prevé para la validez del acto10, cuando se utiliza una forma distinta de
la determinada por la ley11 o ha vencido el plazo de actividad dentro del cual
debió desarrollarse la acción12.
Estos vicios provocan la invalidez de la acción, incapaz de producir los
efectos previstos por la ley procesal, ya sea porque se impide que el acto
ingrese al procedimiento y cause efectos declarando ab initio su inadmisibilidad
o porque una vez ingresado se lo priva de sus efectos declarando su nulidad,
tema que nos pone en contacto con la sanción procesal. Sin embargo, no debe
extraerse de aquí que el defecto de la acción provoca inmediatamente su
sanción privándola de sus efectos, pues, como sucede también en el derecho
material —civil o penal—, muchas veces la sanción está subordinada a la
actividad de una persona que la requiere, sin cuyo concurso la acción viciada
cobra valor. Todo se reduce a una técnica jurídica para actuar la sanción
cuando se produce la infracción, lo que examinaremos más adelante según
los preceptos del Derecho argentino y alemán.
Este tema de la infracción procesal y su sanción es uno de los más
comprometidos para el legislador y el jurista, pues de él depende toda la
construcción sistemática del Derecho Procesal y la determinación de los
comportamientos debidos. No obstante, como ya antes lo anotamos, no es
privativo del Derecho Procesal sino que interesa a toda la teoría jurídica
relativa al valor y efectos de los actos jurídicos13; así, al Derecho Civil

6 Como en el caso del debate en rebeldía no permitido (§ 230, O.P.P.).


7 Como en el caso de pretender evitar el debate para pronunciar la sentencia (§ 264 y
261, O.P.P.).
8 Como en la sentencia pronunciada por juez incompetente (§ 6, 269 y 270, O.P.P.) o la
querella promovida por quien no estaba legitimado (§ 374 y 395, O.P.P.).
9 Como la acusación o el debate para la sentencia (§ 264, y 261, O.P.P.).
10 La renuncia o desistimiento en los recursos (§ 302, O.P.P.), para quien pretende ahora
recurrir, pese a haber expresado antes su intención contraria.
11 Como cuando se realiza por escrito lo que debió hacerse oralmente, o viceversa, o en
secreto lo que debió ser público.
12 Como en el caso del recurso intempestivo.
13 ALSINA, Tratado, t. I, cap. XIV, N.º 10, b, p. 719; COUTURE, Eduardo J., Fundamentos, N.º 232,
p. 374.
La acción, el objeto y los sujetos procesales en el Derecho Procesal Penal 103

(C.Civil, libro 2.º, secc. 2.ª, tít. VI) y a toda sección del derecho en que, por
razones de técnica jurídica, deba fijarse el valor o efecto de hechos huma-
nos lícitos, estableciendo para el caso de que el hecho humano no se adecúe
a las previsiones legales, una sanción consistente en la ineficacia de la ac-
ción para producir los efectos determinados por la ley: la nulidad lato sensú.
Cada rama del derecho puede integrarse con las reglas del derecho común
o disciplinar su propio sistema de sanciones; para el caso, el Derecho Proce-
sal establece de ordinario una disciplina específica y, casi siempre, intenta
primero impedir que la acción viciada se incorpore al procedimiento pro-
duciendo efectos, caso en el cual recurre a la declaración de inadmisibilidad,
y una vez ingresada hace posible la declaración de nulidad para lograr su
ineficacia. Ambas formas, como se ve, responden a la única idea de sancio-
nar el comportamiento procesal irregular y pueden ser confundidos en una14
sobre la base de respetar la técnica de reacción en cada caso: la una para
evitar el ingreso de la acción procesal irregular, la otra para expulsar la ya
incorporada al procedimiento. La primera responde siempre a la labor de
control del juez sobre la actividad de las personas que intervienen en el
procedimiento, y así él rechazará la querella o la instancia deducida por
quien no está autorizado o cumplida en distinta forma de la determinada
por la ley, etc. La otra es consecuencia del ingreso viciado de la acción al
procedimiento y declara su pérdida de eficacia para determinar los efectos
queridos por la ley; por ello es que la acción del juez o tribunal sólo es
pasible de nulidad, ya que ingresa al procedimiento por su sola ejecución
sin más control que la voluntad del mismo juez o tribunal que la cumple.
Por otra parte, vale la pena aclarar que el sancionar una acción irregular no
significa negarla como acción-humana, sino sólo privarla de los efectos jurí-
dicos que la ley le determina y para cuya producción se cumplió: la querella
declarada inadmisible existirá, sin embargo, como trasmisión de conoci-
miento, eventualmente como denuncia en el caso de falta de legitimación
para querellar, y provocará así la iniciación del procedimiento penal, cuan-
do se trata de un delito de acción pública, aunque la persona que la produjo
no logre su propósito de intervenir en él; la sentencia declarada nula, si no
ha sido recurrida por el acusador, permitirá tenerla como límite máximo de
reacción en contra del recurrente, según la regla que prohíbe la reformatio in
peius (§ 331 y 358 II)15.
A destacar cómo funciona la sanción ante el vicio que contiene la ac-
ción en los ordenamientos procesales aquí comparados se dirigen los próxi-

14 DE LA RÚA, Sanciones procesales, 2, p. 170.


15 DE LA RÚA, El recurso de casación, N.º 101, p. 256; AYAN, Manuel N., Reformatio in peius, II,
5 , f, p. 174.
104 Julio B. J. Maier

mos párrafos. En las leyes argentinas modernas16 se ha elegido un sistema


claramente legalista, denominación impropia que domina17, según el que
«sólo pueden ser declarados nulos los actos procesales en los cuales no se
hayan observado las disposiciones expresamente prescritas bajo pena de
nulidad» (Córdoba, art. 171; Sgo. del Estero, 315; La Rioja, 175; Mendoza,
171; Salta, 171; San Juan, 169; La Pampa, 158), repitiendo la regla del Códi-
go Civil (art. 1037), para el cual la conminación expresa de nulidad es nece-
saria para hacer posible la sanción a un defecto de un acto jurídico de la
manera ya explicada. La regla, en Derecho Procesal, puede extenderse a la
inadmisibilidad, manera anticipada de evitar la declaración de nulidad y,
en consecuencia, formularse de la misma manera que el aforismo penal ele-
vado a la categoría de principio fundamental de esa rama jurídica en su
concepción liberal o del Estado de derecho: nulla poena sine lege praevia. Esto
no es un mero pleonasmo consistente en exigir que la ley determine la san-
ción, lo que siempre sucede, sino, al contrario, una petición de principio
consistente en requerir que la ley defina el vicio o defecto de la acción
indicándolo con la amenaza de su sancionabilidad.
Las leyes argentinas intentan realizar la máxima de la que parten con
conminaciones específicas cuando crean una forma especial para un acto18 o
con conminaciones genéricas referidas a los presupuestos mínimos para exis-
tencia de una relación procesal válida consistentes en la infracción a las
reglas de nombramiento, competencia y constitución del juez o tribunal, la
intervención del acusador y su participación en actos particulares según las
previsiones especiales, y la intervención, representación y asistencia técnica
del imputado en los casos y formas establecidos por la ley (Córdoba, art.
173; Sgo. del Estero, 116; La Rioja, 176; Mendoza, 172; Salta, 172; San Juan,
170; La Pampa, 159).
El sistema reconoce su antecedente inmediato en el Derecho italiano
(Código de 1930, arts. 184 y 185), pero viene precedido por la autoridad de
nuestro Código Civil. Sin embargo, en la rama jurídica que estudiamos no
parece conveniente su adopción: c) si bien toda norma jurídica representa
un mismo esquema lógico consistente en imponer un deber y amenazar una

16 El Código nacional no se menciona por ser su sistema francamente deficiente (ver:


CLARIÁ OLMEDO, Nulidad en el proceso penal, IV, p. 97); luego de pretender un sistema
judicialista (art. 509), súbitamente se inclina en sus últimas disposiciones transitorias
por un sistema legalista (art. 696); que no lleva a la práctica sino en muy pocos precep-
tos de todo su articulado.
17 CLARIÁ OLMEDO, Tratado, t. IV, N.º 965, p. 148.
18 Como la oralidad para los actos del debate (Córdoba, art. 392; Sgo. del Estero, 314; La
Rioja, 395; Mendoza, 392; Salta, 392; San Juan, 389; La Pampa, 332).
La acción, el objeto y los sujetos procesales en el Derecho Procesal Penal 105

sanción para el caso de su inobservancia, no se trata aquí de la particular


forma de desarrollar sus preceptos del Derecho Penal que prohíbe o manda
acciones aisladas una de otra, describiendo la acción o la omisión prohibi-
das y conminándolas con pena, sino que, al contrario, se trata de describir
las acciones u omisiones lícitas que concurren a formar el procedimiento y a
ponderar su valor dentro de él; b) como consecuencia de ello los preceptos
del Derecho Procesal Penal definen y describen las formas (lato sensu) bajo
las cuales las acciones procesales son plenamente válidas y producen los
efectos jurídicos señalados por la ley19, razón por la cual la infracción se
manifiesta cuando la acción es cumplida de otra manera que la prevista por
la ley y bajo la forma de ineficacia para provocar los efectos queridos; c) si
ésta es la forma de disciplina jurídica característica del Derecho Procesal
por tratar con actos voluntarios y lícitos, no se comprende por qué las leyes
preverán formas cuya violación es sancionable y otras cuya infracción no
trae aparejada ninguna sanción; d) mucho más valdría la pena eliminar es-
tas últimas, al parecer meras expresiones de deseos, respetables por quien
realiza la acción a voluntad, puesto que su violación no determina la invali-
dez del acto; e) el caso no es ése, como lo demuestran muchos preceptos
contenidos en los códigos que olvidan conminar la sanción para infraccio-
nes procesales evidentes que, si se permitieran, destruirían el sistema de
procedimiento que implanta la misma ley; f) mencionamos como ejemplo
válido el plazo máximo de suspensión del debate —diez días—, que en el
Código de Córdoba no estaba previsto bajo pena de nulidad (art. 394) cuya
violación ocasionaría la ruptura del principio de inmediación, regla base
del debate y la sentencia, tanto es así que a partir del Código de Mendoza
(art. 394) se corrige la deficiencia y aparece la sanción de nulidad; g) no es
éste un caso aislado de deficiencia en la ley, sino algo que se producirá
inevitablemente, por más cuidado que tenga el legislador al formular sus
preceptos20, por la característica propia de ellos en el Derecho Procesal (ver
supra, b) y, fundamentalmente, valga la repetición, porque no se compren-
de para qué disciplina ciertas formas cuya inobservancia no es sancionable
(ver supra, c y d); a todo ello viene dando la razón la aparición en la doctri-
na de ciertas nulidades virtuales21, reconocidas como carentes de conmina-
ción legal, pero imprescindibles de aplicar, y ello tantos en el Derecho Pro-
cesal Penal como en el Derecho Civil en tema de actos jurídicos.

19 No se dice «La sentencia no deberá contener...», sino «La sentencia deberá con-
tener...».
20 ALSINA, Tratado, t. I, cap. XIV, N.º 12, c. p. 722.
21 ALSINA, Tratado, t. I, cap. XIV, N.º 12, c. p. 722, aun para el C. Civil (nota 20), y CLARIÁ
OLMEDO, Nulidad en el proceso penal, IV, N.º 1, p. 99.
106 Julio B. J. Maier

Esto no significa afirmar que toda acción irregular debe llegar a la san-
ción. Así como quien no paga una deuda, aunque viola un precepto jurídico,
no es inevitable que llegue a precederse contra él a fin de ejecutar sus bienes
hasta el monto de la restitución, así tampoco quien actúa mal en el procedi-
miento provoca irremediablemente la invalidez de su acción. Esto no sólo
surge de comprobaciones empíricas, poco interesantes en este campo, sino
de la propia técnica que emplea la ley para la denuncia de la infracción: la
diferencia entre la mayoría de las normas del derecho privado y las del De-
recho Penal radica en el hecho de que, para este último, la actividad de un
particular no es condición para la sanción de las acciones que infringen sus
preceptos (delitos de acción pública), mientras que para el Derecho Civil —la
mayoría de sus preceptos— la acción de un particular persiguiendo una in-
fracción es «condición para la actuación de la voluntad de la ley» (Chiovenda).
La división interna en el Derecho Procesal Penal responde al mismo princi-
pio. Las leyes argentinas tildan de absolutas a aquellas nulidades que se decla-
ran de oficio, al advertir la existencia del vicio por cualquier medio y cual-
quiera que sea el estado del procedimiento, razón por la cual no son
convalidables o subsanables ni por la actividad de los mismos intervinientes
ni por el trascurso de un plazo (Córdoba, arts. 174, I, y 176; Sgo. del Estero,
117, I, y 119; La Rioja, 176, II, y 177; Mendoza, 173, 174 y 176; Salta, 173, II,
174 y 176; San Juan, 171, II, 172 y 174; La Pampa, 160, II, y 163). En este caso,
salvo la existencia del vicio que provoca este tipo de nulidad, no hay condi-
ción alguna para la efectivización de la sanción, en especial, la necesidad de
que el legítimo interesado reclame al tribunal la declaración del vicio y la
actuación de la sanción. Existen también para la ley argentina otros vicios
para cuya declaración y sanción es necesario el requerimiento del interesado
en tiempo oportuno, pues de otra manera el vicio no se sanciona y, por así
decirlo, se subsana o convalida; tal el caso de las nulidades relativas (los códi-
gos mencionados y los artículos citados). Como se ve, hay vicios que no
provocarán una declaración de nulidad ya por falta de interés, ya por inacti-
vidad del legitimado a denunciarlo, y todo ello se reduce a una técnica jurí-
dica específica para actuar la sanción, común a otros campos del derecho, que
consiste en hacer o no condición de la efectivización de la sanción al requeri-
miento y persecución de una persona extraña a quien la declara.
Lo anteriormente expuesto respecto de las leyes argentinas no signifi-
ca una petición de regreso al formalismo22 exagerado, puesto que no es pre-

22 Nombre del sistema con que se conoce el apego ritual a las formas que conoció el
Derecho romano y el germano y que se expresó, según el reglamento gregoriano,
párr. 408 (ALSINA, ob. y lug. cits.), como: «Toda contravención a la ley de procedimien-
to importa la nulidad del acto».
La acción, el objeto y los sujetos procesales en el Derecho Procesal Penal 107

ciso someter la actividad procesal a un exceso de formalidades que provo-


carán sanciones inútiles. Mucho más fácil es disciplinar las formas esencia-
les de las acciones procesales, prescindiendo de lo superfluo, sometiendo a
sanción toda inobservancia de esas exigencias, que tratar de conminar con
nulidad esas formas dentro de un contexto de otras cuya inobservancia no
se sanciona y que así demuestran su inutilidad. Por otra parte, la técnica
jurídica que se emplee para hacer efectiva la sanción influirá beneficiosamente
en el sistema; creemos, a este respecto, que aún los vicios absolutos después
de cierto plazo deberían hacer imposible su declaración formal para retro-
traer el proceso al momento de la realización de la acción viciada, cuando
ella es presupuesto formal de la actividad posterior: por ejemplo, la inda-
gatoria viciada cumplida durante la instrucción debe impedir su incorpora-
ción al debate o su utilización en la sentencia como elemento de convicción
en contra del imputado, pero ya pasado el período de instrucción no es
necesario retrotraer el procedimiento otra vez a esa etapa, cuando la decla-
ración del imputado está prevista también como posible en el debate. A
más de ello, debe ser principio expresado que gobierne la delcaración del
imputado está prevista también como posible en el debate. A más de ello,
debe ser principio expresado que gobierne la declaración de nulidad su
utilidad, pues resulta innecesario invalidar la acción cuando, pese a su
iregularidad, ha cumplido con el cometido y fines previstos por la ley23.
Todo ello debiera dar motivo a un replanteo de las fórmulas actualmente
existentes en el Derecho argentino moderno.
En el polo opuesto a los códigos argentinos se ubica la Ordenanza
Procesal Penal alemana. Ella no contiene ningún capítulo dedicado a disci-
plinar la sanción para la actividad procesal defectuosa; sólo al tratar el re-
curso de casación (libro 3.º, cap. 4.º) presupone vicios en el debate, y la
sentencia menciona algunos de ellos que descalifican la sentencia, aun cuan-
do no tengan influencia en el fallo (§ 338, salvo el N.º 8), y disciplina el
medio imprescindible para instar la declaración de nulidad de la sentencia,
vale decir, la condición de la sanción (casación procesal).
Esto ha provocado que las soluciones doctrinales sobre el tema no
sean pacíficas24. El debate comienza, como en nuestro derecho, por estable-
cer cuáles son las infracciones sancionables o, lo que es lo mismo, cuáles son

23 Piénsese en la notificación viciada que, pese a ello, pone efectivamente en conoci-


miento de la persona a que va dirigida la declaración judicial que se quiere comunicar.
Por ello el Proyecto de Cód. Uniforme, de CLARIÁ OLMEDO, art. 133, parte final, incluye con
razón esta regla. En otro sentido mucho más amplio la exige COUTURE, Fundamentos,
N.º 251, p. 390: trascendencia.
24 PETERS, Karl, § 33, I, p. 211.
108 Julio B. J. Maier

los preceptos cuya observación constituye una exigencia de la ley procesal


y cuáles constituyen meras instrucciones que deben cumplirse por regla,
pero cuya inobservancia no trae aparejada sanción. Así se distinguen los
Sollvorschriften, cuya inobservancia no representa la ineficacia de la acción,
y los Mussvorschriften, o preceptos imperativos, cuya infracción es causa de
la nulidad de la acción impidiendo, cuando se la declara, que de ella ema-
nen los efectos procesales disciplinados por la ley, sin que toda esta termi-
nología deba confundirse con la utilizada en filosofía y teoría general del
derecho para distinguir el campo de la necesidad (Muss—haben zu) con el
del deber (Soll) o normativo25. Sin embargo, la técnica es deficiente, porque
la ley con frecuencia no utiliza los verbos que señalan la acción en el sentido
aquí indicado, como lo advierte el mismo autor antes citado. Ejemplos em-
pleados por autores y jurisprudencia alemanes como típicos de
Sollvorschriften, los § 57 y 5826, resultan de dudosa interpretación aun acep-
tando la división explicada. No dudamos que para llegar a la sanción de un
comportamiento procesal defectuoso es menester una tarea interpretativa
que casi siempre pone en combinación varios preceptos legales, pero toda
la operación tiene como fin formular el deber legal en determinada situación
y conocer luego la sanción que amenaza su inobservancia, sin la cual la
infracción del deber verdaderamente deja de interesar en el sentido ahora
explicado. Por ejemplo: el § 217 fija un plazo de inactividad cuya mera inob-
servancia —iniciación del debate antes de su transcurso— no trae apareja-
da la nulidad de la actividad de que es presupuesto, sino el nacimiento de
un derecho para el acusado de exigir la suspensión del debate (párr. II); si
ejercido ese derecho el tribunal lo desconoce, la sentencia que resulte de
ese debate —su presupuesto formal— será declarada nula siempre y cuan-
do se interponga el recurso de casación válidamente (§ 337 y 341)27. El
ejemplo es válido aun para observar cómo las sanciones presentan a veces
otras condiciones que la mera aparición del hecho antijurídico: en el caso, el

25 Debe verse BELING, Ernst, trad. FENECH, § 6, 2, d, p. 17.


26 SCHWARZ-KLEINKNECHT, § 337, 5, p. 513; § 57, 5, p. 127; § 58, 4, p. 128.
27 El mismo ejemplo en el Derecho argentino (Córdoba, art. 386, I; Sgo. del Estero, 309, I;
La Rioja, 389, I; Mendoza, 386, I; Salta, 386, I; San Juan, 385, I; La Pampa, 328, I) parece no
reconocer sanción a la inobservancia del plazo de inactividad previsto antes de iniciar
el debate pues no existe comunicación específica ni genérica de nulidad, lo cual, a
nuestro juicio, es ridículo; valdría más la pena no haberlo previsto. No es obstáculo
para la sanción la regla que permite a los intervinientes pedir o consentir la abrevia-
ción de los plazos dispuestos a su favor, pues nos colocamos en el caso de la protesta
oportuna por la realización del debate antes de término y una decisión adversa del
tribunal que no sería sancionable por no prever ese precepto la amenaza de nulidad.
La acción, el objeto y los sujetos procesales en el Derecho Procesal Penal 109

hecho antijurídico consiste en la acción cuando debió haber omisión (§ 217,1)


y en la resolución del tribunal que rechaza la suspensión (§ 217, II), pero
para que la sanción llegue es necesario que sea requerida y perseguida en
forma y tiempo oportuno (casación) por quien según la ley tiene derecho a
ella, pues, de otra manera, la sentencia, pese a la infracción, adquirirá valor
de cosa juzgada; más todavía, la decisión que contiene la infracción debió
ser provocada por el acusado, pues la ley entiende este plazo de inactivi-
dad fijado a su solo interés y posibilita la renuncia a él ya tácita, por no
ejercer en tiempo oportuno el derecho a exigir la suspensión (párr. II), ya
expresa, por declaración (párr. III).
Esta extraña aceptación de deberes procesales sin sanción también ha
traído discrepancias, pues algunos aceptan, por ejemplo, que las infraccio-
nes a los Sollüorschriften en determinadas circunstancias son vicios
denunciables en casación, que traen aparejada la nulidad de la sentencia28,
aunque la opinión dominante sostenga la solución contraria29, con lo cual
queda desmantelada la afirmación de que la inobservancia de esos precep-
tos no tiene sanción.
Pese a la inexistencia de preceptos legales que disciplinen las sanciones
procesales, los juristas alemanes han desarrollado teorías que, por
estamentos, van explicando la ineficacia de las acciones procesales, pero
aquí también, como veremos, se producen discrepancias bastante impor-
tantes en razón de que la exposición de las opiniones se conjuga en el deno-
minador común de la carencia de base dogmática que las funde. La opinión
mayoritaria30 establece cuatro conceptos básicos para apreciar los efectos
de la acción procesal: validez, eficacia, admisibilidad y fundabilidad. La invalidez
deriva de un vicio tan grosero de la acción, que no puede considerársela
tan siquiera existente como acción procesal: la sentencia de una persona del
público que no es juez o de un tribunal constituido por su propia voluntad,
la declaración completamente sin sentido de un demente, no así, en cam-
bio, la sentencia de un juez nombrado erróneamente porque carece de las
exigencias para serlo o la de un tribunal formado en contravención con las
disposiciones que rigen su composición (§ 338, N.º 1, O.P.P.). Ineficaz es una
acción procesal cuando de ella puede predicarse que existe, pero el Dere-
cho Procesal la priva de efectos: la interposición de un recurso por el defen-
sor en contra del deseo expreso del imputado (§ 297) o el desistimiento de

28 PETERS, § 75, III, 1, p. 516.


29 BELING, trad. FENECH, § 80, IV, 1, p. 311; SCHWARZ-KLEINKNECHT, § 337, 5, p. 513.
30 PETERS, § 33, II, pp. 211 y ss.; BAUMANN, Jürgen, cap. 4, 4, pp. 101 y ss.; HENKEL, Heinrich,
con alguna modificación, § 71, VI, pp. 297 y ss.
110 Julio B. J. Maier

un recurso por el defensor sin mandato expreso (§ 302, II); se menciona


también una segunda sentencia dictada sobre él mismo objeto y persona
sobre el cual recayera otra anterior pasada en autoridad de cosa juzgada,
pero el ejemplo está discutido frente a las reglas de la revisión (§ 359 y 362).
Inadmisible es una acción procesal válida y eficaz cuando no respeta el tiem-
po, forma y lugar previstos por el Derecho Procesal para su producción: el
recurso interpuesto fuera del plazo de actividad (§ 311, 314 y 341) o sin
guardar la forma escrita (§ 306, 314 y 341) previstos para él. Se menciona
también la falta de un presupuesto formal: la sentencia sin acusación o el
debate y sentencia sin auto de apertura del procedimiento principal o la
sentencia en el procedimiento de impugnación sin un recurso admisible que
la provoque. Infundada es una acción cuando pese a ser admisible no consi-
gue el resultado esperado, pues su contenido carece de justificación: el re-
curso interpuesto por quien está facultado a hacerlo, al que la decisión le
causa gravamen y es recurrible por esa vía, dentro del plazo y en la forma
prevista por la ley puede ser sin embargo infundado, vale decir, carente de
razón y, por ello, no provocará la revocación de la resolución impugnada.
Nótese que aquí no se critica el fundamento o motivación de la acción como
exigencia formal, cuando falta o es contradictoria, sino como exigencia in-
trínseca de ella para poder determinar el efecto a que va dirigida: la sen-
tencia debe ser fundaba significa que es nula una sentencia sin motivación y
a la falta de fundamentos equivalen fundamentos tan apartados de las re-
glas lógicas que impliquen realmente su ausencia; el recurso fundado en el
sentido de la clasificación doctrinal alemana significa que tiene razón, vale
decir, que el argumento al amparo del cual se interpone la casación, el ho-
micidio no es agravado (muerte de un recién nacido por su madre) sino
atenuado, es exacto y provocará la revocación de la decisión.
Con razón piensa Ernst BELING31 que los «cuatro términos están necesi-
tados de una simplificación». Todos reconocen, por de pronto, que la últi-
ma categoría sólo es válida para ciertos y definidos actos, pues hay otros
que de ninguna manera necesitan fundamentación, sino que se resuelven
en una mera expresión de la intención: renuncio o desisto un recurso (§
302), cito un órgano de prueba (§ 221). A ello cabe agregar que la
fundamentación en el sentido que está indicada de nada vale como medida
de una sanción procesal, pues su defecto no trae aparejada la sanción a la
acción cumplida, en sí misma perfectamente válida; piénsese que el recurso
que no consigue modificar la decisión ha sido, sin embargo, tratado y por
ello fue válidamente interpuesto y eficaz procesalmente; el error consiste

31 Trad. FENECH, § 41, IV, p. 126.


La acción, el objeto y los sujetos procesales en el Derecho Procesal Penal 111

en no darse cuenta de que la interposición del recurso, como acción proce-


sal, sólo tiene el efecto de renovar el examen del caso impidiendo que la
resolución quede firme, efecto que logró, con independencia de si sus fun-
damentos la conmoverán o no, lo cual, por otra parte, no le tocará un pelo
a la validez de la acción para causar los efectos previstos por la ley. Pero la
división del mismo BELING entre admisibilidad y eficacia no responde a ningún
criterio legal y resulta inútil para explicar las sanciones procesales a la ac-
ción viciada. Para él admisibles son los actos que el derecho permite, obliga a
realizarlos o que para él resultan jurídicamente indiferentes; eficaces son los
actos realizados conforme lo prevén las reglas de derecho de modo que
puedan corresponderles los efectos o consecuencias jurídicas determinadas
para él; por ejemplo: una querella interpuesta por un menor de edad, o por
una persona no legitimada, u oralmente cuando se pide la forma escrita,
sería un acto admisible porque en el peor de los casos será jurídicamente
indiferente, vale decir, no prohibido, pero nunca podrá ser considerado
como querella al infringir reglas expresas del derecho que describen esa
particular acción.
Si así hemos llegado a la explicación de los defectos de la acción proce-
sal, aun limando asperezas de la doctrina alemana en las diferentes posicio-
nes, las sanciones que deben soportar esos defectos cuando acaecen, la for-
ma en que operan y aun la llamada subsanarían del defecto, vale decir, la
convalidación del acto por no hacerse efectiva la sanción que lo priva de sus
efectos, no ha merecido mejor suerte, debido a que «la ley no contiene
ninguna reglamentación del problema de la ineficacia» y «en principio no se
quería reconocer la nulidad como derecho vigente y la práctica no la aplicó
a los actos judiciales»32. No es casualidad que la principal literatura se haya
referido a la nulidad o ineficacia de la sentencia debido al medio útil que
proporciona la ley (casación formal) para fundar una sistematización jurídi-
ca de los defectos de la sentencia y su sanción.
Si admitimos que las infracciones procesales deben tener alguna san-
ción y que ésta consiste en la declaración de la ineficacia de la acción para
producir los efectos indicados por la ley, el problema se reduce a investigar
cómo se declara la sanción (de oficio, a pedido del interesado o su sustitu-
to), qué alcance tiene ésta, cómo se subsana el defecto en ese caso y qué
sucede cuando no se sanciona la acción procesalmente defectuosa, ya por
inadvertencia, ya por imposibilidad al no reclamar el interesado
tempestivamente su anulación o remedio. A estas preguntas no ha contes-

32 BELING, trad. FENECH, § 48, II, p. 155.


112 Julio B. J. Maier

tado la doctrina alemana en forma inequívoca o por lo menos con una solu-
ción compacta, y siempre por el mismo motivo. En general se admite que el
juez o tribunal no puede tener por querella lo que no es una querella, o por
acusación lo que no es una acusación, etc., porque le faltan requisitos pre-
vistos por la ley para esas acciones; con ello se acepta la sanción de
inadmisibilidad, prevista para ciertos casos expresamente por la ley (O.P.P.,
§ 319, 322, 346 y 349), dedicada a impedir ab initio que las acciones defectuo-
sas de los intervinientes que no son jueces causen efectos jurídicos. Tam-
bién se admite que un juez o tribunal que debe realizar una acción controle
sus presupuestos de admisibilidad, y entre ellos las acciones procesales que
son su antecedente necesario (presupuestos formales) como, por ejemplo,
el auto de apertura del procedimiento principal para dictar sentencia (§ 207
y 208): si la acción antecedente (presupuesto) contiene defectos que la tor-
nan inválida no podrá realizarse la consecuente, sin ordenar la renovación
de la actividad mal cumplida; de otra manera se correrá el riesgo de anula-
ción de esta última acción por falta o invalidez de su presupuesto formal.
De similar manera se resuelve cuando una acción defectuosa, pese a no ser
presupuesto formal de otra, concurre a formarla, caso en el cual el juez o
tribunal puede llevar a cabo la acción dejando de lado la acción defectuosa
o utilizándola de la manera prevista por la ley sin el defecto: así, por
ejemplo, al testigo que se le ha recibido juramento en infracción al § 60
puede sólo valorárselo como declaración no juramentada o al testigo que
se le ha recibido declaración pese a su abstención correcta de declarar (§
52 a 53a) no puede tenérselo en cuenta en la sentencia como elemento de
prueba. Esta clase de defectos son los que parecen operar la nulidad ipso
jure (absolutas), no otorgando la posibilidad de convalidación de la acción
viciada, por la posibilidad que ofrecen de ser declaradas de oficio por el juez
o tribunal.
Sin embargo, de la forma genérica de operar la sanción que hemos
descrito no debe extraerse sin más que las acciones sean ineficaces ipso jure.
Mucho más ello depende de una adecuada interpretación y combinación de
los preceptos legales, que algunas veces establece ciertos requisitos de una
acción en interés exclusivo de una persona interviniente, única que puede
reclamar la sanción al vicio que contiene la acción defectuosa. Ejemplo evi-
dente de ello es el plazo de inactividad previsto en el § 217, para una ade-
cuada preparación del debate por el imputado y su defensor; tanto es así
que ante el comienzo del debate, dentro del plazo allí previsto (infracción)
se otorga un derecho al imputado para pedir la suspensión de la audiencia,
derecho que tiene que ser ejercido dentro de cierto plazo, cuyo trascurso
sin su ejercicio resta sancionabilidad al vicio. En estos casos se habla de
subsanación o convalidación de la acción, pero nótese que se trata, en reali-
dad, de una extinción del poder de perseguir la sanción por el trascurso del
La acción, el objeto y los sujetos procesales en el Derecho Procesal Penal 113

plazo sin el ejercicio del derecho otorgado (a la manera de la prescripción


de la acción penal o la liberatoria civil), o, si se quiere, de una condición
negativa de sancionabilidad de la infracción. En esta situación entra la sen-
tencia defectuosa, ya por defecto en el procedimiento llevado a cabo para
llegar a ella (ej.: sentencia sin debate) o en el procedimiento interno de la
sentencia misma (sentencia sin fundamentos), pues contra ella se admiten
recursos —el de casación típicamente— para poner de relieve sus defectos,
remedios que deben ejercerse de determinada forma y dentro de cierto
plazo de actividad estipulado por la ley y que, si no se ejercen, dejan firme
la sentencia «subsanando» cualquier vicio del cual ella pudiera adolecer.
Por ello se dice que la sentencia, al estar sometida su anulación al ejercicio
de un derecho (recurso) por parte de un interviniente que no la dictó y ser
irrevisible de oficio, «convalida» al quedar firme todas las infracciones pro-
cesales que pudieron haberse cometido durante el procedimiento. No obs-
tante, a la doctrina alemana le han preocupado casos extremos de sententia
non existens o carentes en absoluto de eficacia, como la dictada por una per-
sona que no es juez o la que decide de nuevo lo anteriormente decidido por
otra sentencia, casos descritos bajo los conceptos de invalidez e ineficacia
precedentemente y en los cuales la sentencia no puede adquirir calidad de
cosa juzgada ni siquiera provocar su ejecución.
Lo explicado rige sin muchas dificultades para el procedimiento prin-
cipal o juicio plenario o, mejor dicho, siempre con relación a la posibilidad
de una sentencia. Pero cabe preguntarse qué ocurre con las infracciones
procesales sucedidas durante la instrucción. Miradas desde la misma ins-
trucción rigen las reglas generales explicadas, pero observadas desde el
procedimiento principal no dan lugar a una renovación de la etapa
instructoria, sino a la inutilidad para el debate y la sentencia de las acciones
realizadas en infracción a la ley; piénsese en una indagatoria desarrollada
con lesión al § 136a o en actos definitivos e irreproductibles (anticipo de
prueba para el debate) efectuados desconociendo las previsiones del § 193:
no se podrán incorporar al debate por su lectura (§ 254, 249, 251, 253) ni
influir en la sentencia.
Resta sólo por aclarar que las acciones procesales, en cuanto hechos
humanos voluntarios y lícitos (C. Civil, art. 944), están sometidos también
para su validez a las reglas del derecho común (C.Civil). Así, la fuerza o
violencia física irresistible (C.Civil, 941 y 1045), la incapacidad para com-
prender la propia acción (C.Civil, 1045), el error (C.Civil, 954, 924 a 927,
932, 935 y 1045) y la coacción (C.Civil, 937 y 941) vician la acción u omisión
procesal, por eliminarla imputándola a otro (vis absoluta), por falta de capa-
cidad (comprensión y dirección del acto), de intención (error) o de libertad
(coacción) para desarrollarla, provocando su nulidad según las disposicio-
114 Julio B. J. Maier

nes del derecho común33. Lo que resulta claro para el Derecho argentino es
rechazado por la doctrina alemana, que niega expresamente la aplicación
de las reglas que al respecto contiene el Código Civil alemán por razón de
la especialidad del Derecho Procesal34, pese a reconocer la carencia de re-
glas sobre el particular en la O.P.P.; todos los autores, sin embargo, recono-
cen y explican la influencia del error, el engaño y la coacción como causas
de invalidez de la acción procesal35.

II. EL OBJETO PROCESAL


En general puede definirse el objeto procesal en el proceso de conoci-
miento como «el asunto de la vida (causa, «res») en torno del cual gira el
proceso», y cuya resolución constituye su meta36. Esto equivale a decir, un
acontecimiento o suceso consistente en un hacer de una persona, eventual-
mente varias personas, que se reputa adecuado a una prohibición penal
(delito de acción) o contrario a un mandato penal (delito de omisión); se
resume, por ello, en una imputación (atribución del hecho) realizada contra
alguien.
El objeto procesal no presupone su propia existencia; al contrario, de
él debe predicarse que es una mera idea o tema de investigación que el
proceso tiene por fin comprobar en todos sus extremos. Es así un aconteci-
miento o suceso hipotético como punto de partida para la pregunta: ¿esto
sucedió así, o no?
Dicha imputación debe tener el contenido de una violación a un deber
jurídico, pues el procedimiento es siempre un instrumento práctico para
comprobar una infracción jurídica y aplicar a ella la sanción correspondien-
te, no una discusión teórica sobre un punto de derecho. Sin embargo, en el
procedimiento penal su objeto procesal no siempre depende para su trata-
miento de su importancia para el Derecho Penal, sino que la ley, por razo-
nes prácticas (economía para la actividad estatal o para los intervinientes),
permite su apreciación desde el punto de vista de sus consecuencias para
otra rama del derecho: nos referimos al derecho privado —restitución del

33 En el mismo sentido, aunque no se coincida totalmente con su formulación, DE LA


RÚA, El recurso de casación, N.º 41, p. 140, y N.º 124, p. 352, respecto de la sentencia.
34 BELING, trad. FENECH, § 42, I, p. 130, aunque asimilando los problemas que se presen-
tan; PETERS, § 34, II, p.215; BAUMANN, cap. 4, I, 4, b, p. 103; citando todos jurisprudencia.
35 BELING, trad. FENECH, § 48, II, 1, p. 156; BAUMANN, ídem; PETERS, ídem; HENKEL, § 71, V, 1,
b, p. 296.
36 Son palabras de BELING, trad. FENECH, § 26, I, p. 79.
La acción, el objeto y los sujetos procesales en el Derecho Procesal Penal 115

objeto del delito o reparación del daño ocasionado por él— según el libro
5, cap. 3, de la O.P.P. y los códigos argentinos que admiten el ejercicio de la
acción civil ex delicio. Esta extensión admite una ampliación del objeto pro-
cesal penal a comprobaciones específicas con importancia para el Derecho
Civil (daño privado causado o tercero civilmente responsable en nuestros
códigos) y algunas limitaciones que instituyen los preceptos del procedi-
miento penal para no llevar más allá de lo útil dicha extensión (ej.: la limita-
ción de incluir al tercero civilmente responsable para la ley alemana, O.P.P.,
§ 403, o la referente a la única consecuencia patrimonial de la reparación del
daño, § 403). Para el Derecho argentino, incluso, en cierto momento del
procedimiento penal el objeto procesal puede tener sólo importancia desde
el punto de vista civil: en el originario Código de Córdoba (art. 16) y los
que lo siguieron (Sgo. del Estero, 12; La Rioja, 22), después del decreto de
citación a juicio el procedimiento seguía, aunque la persecución penal se
hubiere extinguido, para la resolución de su objeto respecto de la eventual
sanción civil; desde el Código de Mendoza (art. 16; Salta, 16; San Juan, 16;
La Pampa, 17) la solución es más estrecha, pues sólo se autoriza al tribunal
a pronunciarse en la sentencia sobre la cuestión civil, pese a la absolución
penal, y a tramitar los eventuales recursos contra esa decisión.
En el procedimiento penal el objeto procesal a conocer está integrado
también por la misma persona imputada, ya que los preceptos que regulan
la adecuación de la pena o las medidas de seguridad exigen saber circuns-
tancias personales de ella (C. Penal argentino, 41), incluso su comporta-
miento anterior desde el punto de vista del Derecho Penal.
Ya no se concibe más el objeto procesal penal como la totalidad de la
conducta de una o varias personas, vale decir, al proceso penal como la in-
vestigación de su vida entera37. Hoy el objeto de conocimiento está suficien-
temente limitado para el juzgador a una acción u omisión singular de una
persona que se reputa punible. Esto no quiere decir que no se puedan tratar
varias acciones punibles, pero, en todo caso, ellas deben estar suficientemen-
te diferenciadas y constituirán un proceso con pluralidad de objeto. De este modo
se asegura eficientemente la defensa eficaz del individuo imputado.
No debe creerse que del objeto procesal puede predicarse con validez
universal. Su configuración y sobre todo sus límites responden a un dere-
cho positivo determinado. Precisamente, estas líneas pretenden demostrar
las diferencias existentes entre la legislación argentina y la alemana. Para

37 BELING, trad. FENECH, § 28, II, 2, p. 84. Ésta era la meta del procedimiento inquisitivo:
saber si una persona era mala o buena, más que conocer si había infringido el derecho
mediante un acto singular de su vida adecuado al precepto penal.
116 Julio B. J. Maier

estudiar estas diferencias conviene dividir el procedimiento jurisdiccional


en sus dos etapas fundamentales: la instrucción o procedimiento preliminar
y el juicio plenario o procedimiento principal.
Entre nosotros la ley no fija más límite a la instrucción respecto de su
objeto que el acontecimiento histórico determinado en los actos iniciales: la
comunicación o prevención policial y el requerimiento de instrucción for-
mal del Ministerio Público en los códigos modernos y la denuncia, querella,
prevención o comunicación y la resolución de oficio del juez para el código
nacional. La limitación no abarca, sin embargo, a las personas que partici-
paron en el suceso, pues las leyes permiten al juez extender la investigación
a personas no mencionadas en el requerimiento inicial, aun concibe la ins-
trucción in incertam persona y establece como meta de este tramo del procedi-
miento el descubrimiento del autor, coautores y partícipes en la infracción.
Para la O.P.P., en cambio, no hay posibilidad de conocimiento para un
juez sin una acción (§ 151) que determine el objeto procesal desde el doble
punto de vista del acontecimiento histórico y las personas a quienes se les
atribuye (§ 179); así, la limitación al juez de instrucción es clara: su conoci-
miento sólo puede extenderse al hecho y personas mencionadas en el re-
querimiento (§ 155), lo que coincide con el deber del juez de instrucción de
trasladar la persecución al Ministerio Público cuando en el curso de la in-
vestigación aparece otra persona de la cual se sospecha que ha participado
en el hecho (§ 191). Para la O.P.P., según ello, cada imputación a una perso-
na determinada individualiza un objeto procesal. Esto corresponde no sólo
a una mejor realización del aforismo ne procedat iudex ex officio, nemo iudex
sine actore, base del sistema acusatorio, sino a una mayor razón científica si
tenemos en cuenta las identidades que según la misma ley permiten identi-
ficar el objeto procesal a los efectos de la prohibición del ne bis in idem.
Cuando en ambas legislaciones se habla de hecho se entiende el núcleo
histórico de la imputación delictiva atribuida debido a que la instrucción
tiene por misión, precisamente, aclarar esa imputación para dar base a una
acusación o determinar el cierre del procedimiento y, por ello, es posible
que durante su trascurso se descubran o tengan en cuenta circunstancias no
contenidas en el requerimiento inicial, pero que se refieren al mismo acon-
tecimiento histórico no sólo desde el punto de vista de su eficacia defensi-
va, inhibiendo la sanción penal, sino —y a esto nos referimos— desde el
ángulo de su valor agravante para la imputación, pues no debemos olvidar
que toda la construcción acerca del objeto procesal tiene razón de ser sola-
mente si se la conecta con la inviolabilidad de la defensa del imputado38. La

38 VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho, t. II, cap. V, § IV, 6, p. 215.


La acción, el objeto y los sujetos procesales en el Derecho Procesal Penal 117

imputación originaria puede trasformarse, ya por descubrimientos poste-


riores de circunstancias que antes no se conocían —la condición de cónyuge
o hijo de la víctima de homicidio respecto del autor—, ya por acontecimien-
tos posteriores a la iniciación del procedimiento y la instrucción —la muer-
te del lesionado— sin mella para su identidad histórica.
En el juicio plenario o procedimiento principal las cosas cambian. Para
el Derecho argentino la sentencia debe ser correlativa a la acusación39; si no
lo es, contiene un defecto denunciable en casación y, para nosotros, aun
declarable de oficio por el tribunal de casación con su respectiva sanción, la
nulidad de la sentencia, debido a que viola esencialmente la intervención
del imputado durante el procedimiento en la forma prevista por la ley40.
Así, la relación entre acusación y sentencia es rígida, y ésta tiene por mi-
sión apreciar la imputación contenida en aquélla para una persona deter-
minada, considerando fundado o no fundado, total o parcialmente, el
comportamiento de una persona descrito en la acusación. La imputación
contenida en la acusación originaria puede extenderse si se amplía la acu-
sación durante el debate, pero esa ampliación sólo puede referirse a cir-
cunstancias del mismo suceso histórico descrito originariamente41; admi-
tida la ampliación, el marco de consideración de la sentencia se extiende
correlativamente.
La O.P.P., pese a partir del mismo principio (no hay juicio sin acusa-
ción que lo determine y encauce —§ 155—), no comprende los límites de la
sentencia de la misma manera que la legislación argentina. El objeto de la
sentencia es el mismo hecho descrito en la acusación (§ 200), como se pre-
sente según el resultado del debate (§ 264), lo que debe entenderse, según
lo previsto por el § 265, II, sólo en el sentido de que la sentencia queda
limitada al tratamiento del núcleo fáctico contenido en la acusación, pero
puede incorporar circunstancias no contenidas en ella, demostradas en el

39 Córdoba, arts. 426, I, y 429, I; Sgo. del Estero, 344 y 347; La Rioja, 432 y 433, 5.ª; Mendoza,
427, I, y 430, I; Salta, 427, I, y 430, I; San Juan, 424, I, y 427, I; La Pampa, 367, I, y 370, I.
40 Córdoba, art. 174, I; Sgo. del Estero, 117, I; La Rioja, 176, II; Mendoza, 173, Salta, 173;
II; San Juan, 171, II; La Pampa, 160, II. En el sistema de estos códigos no se puede decir
que se respeta la intervención del imputado cuando la sentencia hace caso omiso del
hecho atribuido por la acusación a una persona determinada e intimado a ésta para
que pueda defenderse; en realidad, aunque la intervención exista, ha sido burlada,
pues ella no ha tenido en cuenta o no ha podido conocer todas las circunstancias que
se tratarán en la sentencia para defenderse correctamente. Cuánto más valor tendrá
ello cuando la sentencia se refiere a otra persona que la denunciada en la acusación.
41 Córdoba, art. 409; Sgo. del Estero, 329; La Rioja, 412; Mendoza, 409; Salta, 409; San
Juan, 406; La Pampa, 350.
118 Julio B. J. Maier

debate, y que agravan la situación del imputado42. Precisamente, el párrafo


II del parágrafo 265 obliga a advertir en este caso al acusado durante el
debate, como presupuesto de la validez de la sentencia que incorpora una
circunstancia nueva que agrava para el imputado la situación descrita en la
acusación. Por otra parte, la ampliación de la acusación no se refiere, como
en las leyes argentinas, a una circunstancia del hecho atribuido, sino que se
refiere a una imputación nueva, distinta de la anterior históricamente. Se
aprecia que la ley alemana no impone al principio acusatorio la rigidez con
que lo comprende la legislación argentina, pues sólo exige que la sentencia
sea correlativa a la acusación en cuanto a la identidad del suceso histórico
que ambas tratan, haciendo caso omiso de sus circunstancias, pero, de to-
das maneras, respeta y garantiza la defensa del acusado al exigir la intima-
ción previa al fallo de las nuevas circunstancias agravantes que tendrá en
cuenta el tribunal en la sentencia y darle derecho a requerir la interrupción
del debate para defenderse eficazmente.

III. LOS SUJETOS PROCESALES


Si se explica, en general, que ambas legislaciones parten de bases polí-
tico-jurídicas similares, lógico será pensar que construyen su sistema impu-
tando los deberes de sus normas a un número similar de personas que
cumplen funciones semejantes. Estas personas han sido llamadas sujetos del
proceso, clasificándolos en sujetos principales o necesarios y secundarios o even-
tuales o accesorios, debido a que sólo la intervención de los primeros es re-
quisito indispensable para la válida constitución de la relación procesal (pre-
supuestos procesales).
Entre los primeros se destaca el juez o tribunal, el acusador, Ministerio
Público o acusador privado para los delitos perseguibles por esa vía (§ 374),
y el imputado. En ello no hay mayor diferencia con el sistema argentino
debido al principio acusatorio formal que ambas legislaciones intentan llevar
a la práctica (§ 151 y 155), aun en los delitos de acción pública, dejando de
lado la enunciación de los delitos que admiten la acción privada (§ 374) y la

42 BELING, trad. FENECH, § 28, III, p. 86; ver notas a los § 264, 265 y 266. Un hecho que agrava
la situación del acusado, referido al mismo núcleo histórico de la acusación, no
necesariamente tiene que ser una circunstancia agravante del tipo penal imputado,
como por ejemplo, la muerte del lesionado que provoca la inclusión del comporta-
miento atribuido en otro título delictivo. Incluso, como ya lo vimos, la nueva
circunstancia incluida puede acaecer con posterioridad a la acusación, el mismo ejem-
plo se presta para ello.
La acción, el objeto y los sujetos procesales en el Derecho Procesal Penal 119

posibilidad de su conversión en persecución pública (§ 376), tema en el cual


existen notables diferencias, pero que no nos proponemos tratar ahora.
Interesa sí destacar que la adopción del sistema acusatorio es mera-
mente formal, para asegurar la viabilidad de la defensa del imputado. Ma-
terialmente se parte del sistema contrario, puesto que, como regla, no se
condiciona la sanción penal a ninguna declaración de voluntad individual,
sino que se niega la existencia de tal condición —«las acciones penales se
ejercerán de oficio»—, estableciendo órganos estatales encargados de la
persecución y decisión penal obligatorias no bien se conozca la comisión de
una acción punible. Esto trae como consecuencia la inutilidad para el proce-
dimiento penal de ciertas categorías utilizadas por el procedimiento civil y
muchas veces mal trasplantadas al penal, como el concepto de parte con el
que se quiere distinguir al Ministerio Público y al imputado, a semejanza de
lo que ocurre con el actor y demandado en materia civil. Se olvida que en el
proceso civil el concepto vale por su significado material, puesto que en
derecho privado, por lo general, se puede disponer de la actuación de los
derechos y deberes: así, el actor puede libremente demandar o no, fijar los
límites de su demanda, desistiría, renunciar posteriormente al derecho que
pretende con ella, etc., y el demandado, a su vez, invocar o no los hechos
que inhiben la pretensión del actor, el pago, la prescripción, etc. En el pro-
cedimiento penal, al contrario, nadie tiene un poder de disposición sobre la
actuación de normas materiales, salvo el escaso margen de los delitos de
acción privada y la pequeña excepción que significan los dependientes de
instancia, y aun en ellos con la aclaración de que los hechos y circunstancias
que tienden a evitar o reducir la punición no son disponibles para el impu-
tado, sino que se introducen y prueban de oficio en el procedimiento según
las oportunidades y formas que la ley procesal prevé: importa sólo señalar
que nadie dispone de su propia sanción ni puede ser condenado porque no
invoque haber actuado en legítima defensa, estado de necesidad o con error
exculpante o que se ha operado la extinción de la persecución penal por
prescripción, renuncia, etc. Según se ve en los ejemplos anteriores, el Minis-
terio Público y el imputado no cumplen en el procedimiento penal un rol
similar al de actor y demandado en el procedimiento civil, ni siquiera pue-
de entenderse que tengan intereses contrapuestos o exista un conflicto en-
tre ambos sobre el sentido en que quieren ver actuada la ley; de otra mane-
ra no se comprendería por qué el Ministerio Público puede requerir válida-
mente el cierre del procedimiento (sobreseimiento) o la absolución del im-
putado (liberación de persecución). La verdad es que, materialmente, el
Ministerio Público cumple la misma función que el juez, pues la persecución
penal lo mismo que el fallo y su tarea preparatoria son deberes jurídicos
que incumben a órganos del Estado: ambos son funcionarios públicos de-
signados y organizados para administrar justicia, cuya tarea se resume en
120 Julio B. J. Maier

las labores de averiguar la verdad y actuar la ley penal sustantiva, fines


para los cuales les son dadas las reglas del procedimiento penal. Sólo desde
el punto de vista formal la ley procesal ha dividido su rol en el procedi-
miento, mediante el simple artificio de otorgar a los dictámenes de uno
valor requirente y a los del otro valor decisorio, ello para garantizar que el
tercero en discordia, el imputado, pueda defenderse eficazmente de una
hipótesis delictiva que sostiene uno de ellos —el Ministerio Público— evi-
tando que el otro —el juez— afirme lo que resolverá posteriormente y de-
cida fuera de los límites del caso planteado. Del otro lado de la cuestión, el
imputado, a quien el derecho moderno reconoce como persona y por ello
es también sujeto de derechos y deberes procesales, pero que, sin embargo,
no deja de ser perseguido penalmente por la autoridad ni gobierna los
poderes materiales que inhiben su punición. Puede decirse que el concepto
de parte ha perimido en el proceso penal desde que se hizo público su con-
tenido autorizándose la persecución penal oficial, y aunque esta cuestión
carezca las más de las veces de importancia práctica43, conviene tenerla en
cuenta para no malinterpretar algunos problemas que plantea el Derecho
Procesal Penal44.
Resuelta ya la posición interna de los sujetos procesales, cabe dedicar
breves referencias a la posición externa de los órganos públicos que inter-
vienen en el procedimiento frente a toda la organización estatal. El tribu-
nal, como máximo organismo de la función judicial del Estado, representa
en el sistema republicano de gobierno una verdadera garantía política para
el habitante de la nación, que se traduce en la división de poderes, enco-
mendando la administración de justicia penal, vale decir, la tarea de actuar

43 SCHMIDT, Los fundamentos..., nos. 98 y 99, pp. 71 y ss.: seudoproblema carente de importan-
cia, aunque reconoce que el proceso penal no es un proceso de partes y el concepto
resulta inútil en esta materia; ver en BELING, trad. FENECH, § 31 a 36, pp. 92 y ss., cómo
rechaza la analogía del concepto con el que impera en el Derecho Procesal civil y el
valor meramente formal que le atribuye en el Derecho Procesal Penal.
44 Algunos fallos (C.C.C. en pleno, «Grossman, M.», «L.L.», t. 133, p. 878) han atribuido
importancia capital a este concepto en el procedimiento penal, negando la posibili-
dad de defensa del imputado, mientras no sea «constituido en parte» por un acto del
juzgador que sitúan en el llamado a prestar declaración indagatoria; el error consiste
en no darse cuenta de que la garantía constitucional (art. 18) «es inviolable la defensa
en juicio» rige desde el mismo momento que a una persona se le atribuye la comisión
de una infracción punible ante alguna de las autoridades encargadas de la persecu-
ción penal, cualquiera que sea el grado de serie de la imputación; agréguese a ello
que el procedimiento penal se pone en movimiento aun antes de la intervención del
juez o tribunal y que resulta un contrasentido afirmar que es el juez quien constituye
en parte al imputado reconociendo que aquí se trata de un proceso de partes (ver: MAIER,
Julio B. J., El imputado y sus derechos).
La acción, el objeto y los sujetos procesales en el Derecho Procesal Penal 121

la ley penal en los casos concretos, a órganos independientes de los otros


poderes del Estado, el administrativo y el legislativo. Tanto en la República
Argentina como en la República Federal de Alemania la garantía política
para el habitante se ha expresado en virtud del postulado del juez natural, y
la efectividad de la autonomía de decisión de los tribunales por la indepen-
dencia y estabilidad de los jueces que los forman. El principio del juez natural
se expresa aquí —quizá más correctamente— mediante la prohibición de
ser juzgado por comisiones especiales o ser sacado de los jueces designados por la
ley antes del hecho de la causa (Constitución nacional, art. 18)45, lo que se per-
fecciona con la enfática disposición —en ningún codo— que impide al Poder
Ejecutivo —el presidente de la Nación— ejercer funciones judiciales, arrogarse
el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas (Constitu-
ción nacional, art. 95), radicalizando así la división de poderes. En la Repú-
blica Federal de Alemania los tribunales de excepción están prohibidos y nadie
puede ser sacado de los jueces designados por la ley (Ley Fundamental, art. 101,
I)46, aclarándose que los tribunales para materias especiales pueden ser creados sólo
por ley (Ley Fundamental, art. 101, II)47. La independencia e inamovilidad
de los jueces tiene también su expresión en la Constitución nacional (art. 96)
y en la Ley Fundamental de Bonn (art. 97): Los jueces son independientes y sólo
sometidos a la ley48.
La problemática en relación al Ministerio Público es algo más compli-
cada. Nuestra Constitución nacional no fija posición al respecto ni lo inclu-
ye como funcionario del Poder Judicial de la Nación, por lo que su situación
institucional depende de la ley que lo organiza, que es, como se sabe, varia-
ble por simple acto legislativo del Congreso Nacional, razón por la cual, en
general, no gozan de las mismas prerrogativas que los jueces. En el orden
nacional, como resultado de la caótica legislación en torno de la organiza-
ción judicial, el Ministerio Público carece de un cuerpo legal ordenado que
lo sitúe institucionalmente. Preceptos aislados del decreto ley ratificado
1285/58 (arts. 2, 3 y 4) y de la ley 4055 (art. 13) establecieron para el procu-

45 LOIÁCONO, Virgilio J., Los jueces naturales y el ámbito de aplicación temporal de la nueva ley
de competencia, IV, pp. 199 y ss.
46 Ausnahmegerichte sind unzulässig. Niemand darf seinem gestzlichen Richter entzogen wer-
den. El § 16, L.O.J., repite la formula.
47 Gerichte für besondere Sachgebiete können nur durch Gesetz errichtet werden.
48 Die Richter sind unabhängig und nur dem Gesetze unterworfen. El § 1, L.O.J., repite el
postulado con una fórmula similar.
Una traducción completa de la Ley Fundamental de la República Federal de Alema-
nia (Bonn, 1949) puede verse en el libro de PINA, Rolando E., Cláusulas constitucionales,
pp. 115 y ss.
122 Julio B. J. Maier

rador general de la Nación y los fiscales de cámara los mismos requisitos,


forma de designación, independencia y privilegios que la Constitución na-
cional (arts. 96 y 97) exige para los jueces de la Corte Suprema; de allí que
no se comprenda por qué los fiscales ante los juzgados de primera instancia
no sigan el mismo régimen jurídico. Existen, sin embargo, preceptos que
permiten afirmar que la labor del Ministerio Público en el procedimiento
penal no difiere materialmente de la que realizan los jueces —buscar la
verdad del acontecimiento histórico que se pretende reconstruir y actuar la
ley sustantiva—, y de allí puede extraerse que sus componentes cumplen
funciones judiciales, necesarias por otra parte para hacer viable la realiza-
ción del principio acusatorio formal, base indispensable para garantizar la
defensa del imputado. Pese a la deficiencia crónica de la legislación nacio-
nal hemos observado ya la vigencia del principio de legalidad que rige todo
su accionar (N.º 2, C, b), y podemos destacar aun la facultad que les otorga
la ley procesal de requerir el sobreseimiento o la absolución cuando el re-
sultado del procedimiento lo haga necesario (Código nacional, arts. 460 y
577, entre otros), índice elocuente de que su tarea no consiste en perseguir
à oirtrance, sino que lo guía la misma regla de objetividad y subordinación a la
ley propia de los jueces. Vale la pena aclarar que el caos legislativo en el
orden nacional debe entenderse en un doble sentido, pues tampoco esta
suma de preceptos aislados han establecido con nitidez la organización
monocrática y jerárquica que es patrimonio del Ministerio Público univer-
salmente, el valor y alcance de las órdenes del superior jerárquico y la coor-
dinación necesaria de funciones. La legislación nacional en esta materia
parece librada al azar, la improvisación, la dispersión, el olvido.
Desde un punto de vista muy general, la situación institucional del
Ministerio Público en la República Federal de Alemania coincide en cierta
manera con la que impera en nuestra organización nacional. La Ley Funda-
mental no los asimila a los jueces ni los incluye en el Poder Judicial
(Rechtsprechung). Pero las reglas que rigen su actividad y su organización
están perfectamente determinadas en la O.P.P. y L.O.J. Desde el ángulo de
su organización, la L.O.J., título X, describe al Ministerio Público alemán
como un organismo autocrático y jerárquico, ordenado desde el ministro
federal de Justicia hacia los funcionarios inferiores, con el deber expreso de
cumplir las órdenes emanadas del superior jerárquico en el servicio (§ 146 y
147, L.O.J.). Sin embargo, la doctrina alemana, basada en argumentos dog-
máticos, ha considerado al Ministerio Público como un órgano de la admi-
nistración de justicia49. Nótese, en principio, que el Ministerio Público tiene

49 SCHWARZ-KLEINKNECHT, p. 760; PETERS, § 23, II, p. 128; HENKEL, § 39, I y II, p. 179; SCHMIDT,
N.º 87, p. 63. En contra: BELING, trad. FENECH, § 19, p. 58, y trade. GOLDSCHMIDT-NÚÑEZ,
La acción, el objeto y los sujetos procesales en el Derecho Procesal Penal 123

consagrada su organización y competencia junto a los tribunales en la L.O.J.,


que sus funcionarios federales son nombrados por el presidente de la Re-
pública (Bundesprüsident) a propuesta del ministro federal de Justicia y con
acuerdo de una de las cámaras del Parlamento Federal —el Bundesrat— (§
149, L.O.J.), lo que rige aun para los funcionarios del Ministerio Público de
los Estados particulares, pues el derecho estadual contiene preceptos simi-
lares, y que, por fin, para ser funcionario del Ministerio Público se exigen
las mismas condiciones que para ocupar el cargo de juez (§ 122 de la ley
alemana para jueces, antes § 148, L.O.J.). A más de ello, la O.P.P. tiene
consagrados ciertos principios de actuación, evidenciando que el Ministe-
rio Público cumple una función judicial materialmente idéntica a la de los
jueces —averiguar la verdad y actuar la ley sustantiva—, sólo que para
garantizar la defensa eficaz del imputado, el Derecho Procesal ha dividido
formalmente sus funciones otorgando a los dictámenes del Ministerio Públi-
co valor requirente y a los del juez valor decisorio. Por ello ha podido decir
con precisa metáfora Karl PETERS50, al comparar su función con la adminis-
trativa, que «el derecho no es para el Ministerio Público marco sino meta de
su actividad», oración a la que nosotros agregaríamos un «sólo» antes de
«marco» para anotar que su actividad también está subordinada al dere-
cho, y así completar precisamente lo que se quiere demostrar. Recordemos
brevemente que el Ministerio Público no dispone de la persecución penal,
sino que ella constituye para sus funcionarios un deber que deben cumplir no
bien tengan la noticia de que se ha perpetrado una acción punible —princi-
pio de legalidad— (§ 152, II), que una vez promovida la acción ella no puede
renunciarse o desistirse —irretractabilidad— (§ 156), y que la averiguación
de la verdad constituye otro de los deberes funcionales no sólo en el senti-
do de la investigación de todos los presupuestos de la sanción penal, sino
también en el de aquellas circunstancias que pueden favorecer al imputado
inhibiendo la sanción o atenuándola —objetividad— (§ 160)51. El poder del
superior jerárquico de impartir instrucciones también está subordinado a
estos principios; de allí que la obediencia del inferior a la orden supone la
subordinación de ésta al derecho52. Como consecuencia de ello se ha expli-

§ 19, IV, p. 69, basado en la afirmación de su amovilidad, aunque admite (1.ª obra citada,
p. 57) que «es una autoridad especial de la justicia» y (2.ª obra citada, p. 69) que «el
derecho de los Estados particulares determina si los demás funcionarios del Ministe-
rio Público son funcionarios judiciales o no judiciales».
50 § 23, II, 2, a, p. 128; los subrayados de la traducción en el texto son nuestros.
51 Nótese que el Ministerio Público puede utilizar los recursos e instar la revisión a favor
del imputado (§ 296, II, y 365).
52 BELING, trad. FENECH, § 19, VI, 2, p. 58; trad. GOLDSCHMIDT-NÚÑEZ, § 19, VI, 3, p. 70.
124 Julio B. J. Maier

cado que el funcionario inferior está obligado a examinar la juridicidad de


la orden53, que la facultad del superior a dirigir instrucciones está subordi-
nada a los principios de legalidad y objetividad54, aclarándose, incluso, que
las instrucciones dirigidas al funcionario del Ministerio Público que asiste
al debate para concluir —absolución o condena—, valen sólo para el caso
de que no se haya producido variante alguna respecto a las comprobacio-
nes del procedimiento preliminar (actas) y son antijurídicas cuando no tie-
nen en consideración el principio procesal, que sólo otorga valor para la
sentencia al resultado de los elementos probatorios introducidos válida-
mente al debate (§ 261 y 264). Por otra parte, la obediencia a una orden
antijurídica puede conducir a consecuencias penales: prevaricato (§ 336,
Código Penal alemán), privación ilegítima de la libertad en el ejercicio de la
función pública (§ 341, C. Penal alemán), persecución de inocentes (§ 344, C.
Penal alemán), ejecución de penas no realizables (§ 346, C. Penal alemán).
Todo ello ratifica, como lo expresa Eberhard SCHMIDT55 que la «verdadera
tarea del Ministerio Público consiste en que, junto con el tribunal, aspira a
que se dicte una sentencia justa». Sin embargo, nadie puede discutir que el
Ministerio Público no goza en Alemania de la misma situación institucional
de los jueces —independencia y estabilidad—; en ello encierra una tremen-
da verdad la afirmación de Ernst BELING56, que no los considera funciona-
rios judiciales por su amovilidad. Empero, debe reconocerse que cumple fun-
ciones judiciales y no puede considerárselo como perteneciente a la admi-
nistración interna, ni a sus miembros como funcionarios políticos depen-
dientes en forma absoluta del Poder Ejecutivo.
El derecho público provincial argentino, a nuestro juicio, coloca las
cosas en su verdadero lugar. Las constituciones provinciales (Córdoba, arts.
116, inc. 8, 126 y 127; Mendoza, 150 y 151; San Juan, 109, 112 y 113; Corrien-
tes, 140, 142 y 143; Entre Ríos, 162) han reconocido a los miembros del
Ministerio Público como funcionarios judiciales con la misma situación
institucional que los jueces. Con ello le otorgan al Ministerio Público plena
independencia externa y aseguran la objetividad en el cumplimiento de su fun-
ción, reconociendo así que la persecución penal pública es una labor impar-
cial del Estado, cuyo fin es la justa actuación del derecho, sobre la base de
la averiguación de la verdad del comportamiento imputado.

53 PETERS, § 23, III, 3, p. 131.


54 HENKEL, § 42, II, p. 190, y, especialmente, sobre la vinculación del ministro de Justicia
como director del Ministerio Público por el principio de legalidad, SCHMIDT, Los
fundamentos, N.º 328, p. 227.
55 N.º 304, p. 207; el subrayado es nuestro.
56 Trad. FENECH, § 19, V, p. 58; trad. GOLDSCHMIDT-NÚÑEZ, § 19, IV, p. 69.
La acción, el objeto y los sujetos procesales en el Derecho Procesal Penal 125

Al lado de estos sujetos principales, cuya intervención es un verdade-


ro presupuesto de la formación del proceso y de una sentencia válida57,
existen otras personas autorizadas a intervenir, cuya ausencia no resta legi-
timidad ni impide o torna defectuoso el procedimiento penal si han sido
debidamente citadas a él o enteradas de su existencia cuando la ley obliga
a ello. En el Derecho argentino es antigua la discusión sobre si debe autori-
zarse a intervenir al ofendido, en caso de muerte del cónyuge o ciertos
parientes próximos, como querellante conjunto, y la medida de su inter-
vención. Situados en polos antagónicos, el Código nacional ha dado res-
puesta afirmativa a esta pregunta (art. 170), mientras que la legislación
moderna, exceptuando La Rioja (art. 10 y concs.), excluye por completo al
ofendido, su cónyuge o pariente próximos en caso de muerte, del rol de
actor en el procedimiento penal. Los códigos de San Luis y Buenos Aires,
reconociendo en su génesis al Ministerio Público como único persecutor
penal en los delitos de acción pública, dieron, sin embargo, intervención al
«particular damnificado» (Buenos Aires, art. 80), en un rol que si bien quie-
re negarles función de acusador, se traduce prácticamente en la autoriza-
ción para el ingreso de un acusador particular que actúa al lado del órgano
público; tanto es así que hasta se le permite recurrir autónomamente del
sobreseimiento y de la sentencia absolutoria. La verdad dogmática no está
aún dicha en el Derecho argentino, quizá por deficiencia del Código Penal,
que pese a exponer que las acciones penales se ejercerán de oficio (art. 71),
menciona la acusación como medio idóneo de efectuar la instancia privada
en aquellos delitos que la requieren, a más de la conciencia del legislador
de aquella época sobre la vigencia del Código nacional y legislaciones pro-
vinciales similares que permitían la constitución del ofendido como acusa-
dor penal conjunto. Tampoco está terminada la discusión política sobre el
punto, pareciendo aconsejable, ante la existencia de ciertos puntos débiles
en ambos extremos, puestos de manifiesto por la tendencia contraria, adoptar
un sistema intermedio, similar al de la O.P.P., que en nuestro país han enun-
ciado Enrique DÍAZ DE GUIJARRO58 y Jorge A. CLARIÁ OLMEDO59.

57 Existe alguna excepción en esta afirmación. Para el Derecho alemán la posibilidad de


una condena válida en rebeldía (§ 277, y concs., y, parcialmente, § 231, II, y 232, vale
decir, sin intervención del imputado. Otras veces el acusador público no está repre-
sentado por un funcionario del Ministerio Público, sino directamente por la policía:
procedimiento por disposición penal (§ 413) en el Derecho alemán, y el juicio de
faltas (Córdoba, art. 460) en la legislación argentina.
58 La intervención del querellante en los delitos de acción pública.
59 Tratado, t. II, N.º 561, p. 351.
126 Julio B. J. Maier

La O.P.P., § 395, párrafo II, permite la actuación de un Neben-klager


(querellante adhesivo o conjunto), legitimando para ello al ofendido (N.º
2), al cónyuge, padres, hijos y hermanos de quien ha muerto por una acción
punible (N.º 1), y también a quien puede ejercer la acción privada según el
§ 374, cuando por el § 376 se decidió ejercer la acción pública (párrafo I, §
395), con lo cual, desde el punto de vista de la persona autorizada a consti-
tuirse en acusador al lado del Ministerio Público, se identifica prácticamen-
te con nuestro Código nacional (art. 170), salvo la mención de los hermanos
en la ley alemana y la del guardador en la argentina. La diferencia es, en
cambio, notable en cuanto a la extensión de la autorización, pues para la
O.P.P. este acusador sólo puede adherirse a una acción previamente promo-
vida por el Ministerio Público (§ 395), con lo que su propia acción resulta, a
más de eventual, accesoria; en el Código nacional, al contrario, el querellan-
te conjunto puede iniciar el proceso promoviendo la acción penal mediante
la querella (art. 179, 2?). No obstante lo expresado, el querellante conjunto o
adhesivo puede recurrir y requerir la revisión del procedimiento
autónomamente (§ 397, 390 y 296), por lo que existe la posibilidad de que su
acción, en este estadio, se trasforme en principal cuando no recurre el Mi-
nisterio Público: con ello se menciona la eventualidad de llegar a una con-
dena sin actividad del Ministerio Público, cuando sólo el querellante recu-
rre el fallo absolutorio. Requisito para que el ofendido pueda ejercer la
acción adhesiva es haber provocado la promoción de la acción pública me-
diante el procedimiento previsto en el § 172 (para obligar al Ministerio
Público a promover la acción), posibilidad para el ofendido de instar la
acción penal pública.
El Derecho argentino, en especial el moderno, al permitir debatir y
resolver en el procedimiento penal la responsabilidad civil que surge de
una acción punible, admite la intervención en él del actor civil y del tercero
civilmente demandado que responde por el hecho del imputado (C. Civil, arts.
1113 —regla general— y 1114, 1117, 1118, 1119, 1561, 2274; C. de Comercio,
126, 127, 162, 184, 199 y 206) o por su propio hecho (C. Penal, 32)60. La
O.P.P., desde 1943, permite la reclamación del ofendido o su heredero en el
procedimiento penal de una pretensión patrimonial privada dirigida sólo
contra el imputado, con lo cual se acerca a otros derechos europeo-conti-
nentales que tuvo por modelo y, por esa vía, al Derecho argentino; sin
embargo, la diferencia es clara: la O.P.P. no permite, como la moderna le-
gislación argentina, la discusión en el procedimiento penal de la responsa-

60 La forma en que intervienen estos sujetos eventuales puede verse en NÚÑEZ, Ricardo
C., La acción civil, cap. IV, pp. 97 y ss., y VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Acción resarcitoria,
capp. IV, V y VI, pp. 89 y ss.
La acción, el objeto y los sujetos procesales en el Derecho Procesal Penal 127

bilidad indirecta, ni la constitución en él como demandado civil de una


persona que no sea el imputado penalmente. Además de ello, la decisión no
sólo no es obligatoria para el tribunal penal, sino que procede sólo en caso
de condena penal o aplicación de una medida de seguridad, y únicamente
cuando resuelva positivamente haciendo lugar a la demanda; de otra ma-
nera la cuestión se resolver en sede civil y por el procedimiento normal
correspondiente. De la misma manera, ya el Derecho Procesal Penal alemán
permitía reclamar al ofendido la enmienda, o indemnización penal (§ 406d).
El Derecho Procesal Penal alemán también prevé la intervención en el
procedimiento de otro sujeto eventual: el interviniente por confiscación
(Emzfehungsbeteiligter), tercero a quien pertenece la cosa confiscada o que
tiene un derecho sobre ella (§ 431 hasta 437; libro 6.º, cap. 49, O.P.P.); eso en
el Derecho argentino no es posible por la regla establecida en el art. 23, I,
del C.Penal.
Hay otras personas que pueden intervenir en el procedimiento, pero
ya no a título de sujetos de él, sino como completando la personalidad de
uno de los sujetos intervinientes. Aparece como más importante la mención
de quienes lo hacen por el imputado, dejando de lado los auxiliares del
tribunal y del Ministerio Público. Dentro de ellos el defensor (Verteidiger)
ocupa un papel prominente tanto en el Derecho argentino como en el ale-
mán, que lo distingue con un capítulo especial dedicado a él (libro 1.º, cap.
11), aunque la obligatoriedad de su participación en el procedimiento es
más fuerte en el Derecho argentino que en el alemán, tanto en razón de los
casos en que debe intervenir (§ 140) cuanto en relación a la oportunidad
procesal en que se considera inexcusable su participación (§ 141).
Además del defensor el Derecho argentino admite que los derechos
del imputado sean ejercidos también por el padre o tutor, cuando el impu-
tado es menor de 18 años, y exige la intervención del curador, faltando éste
la del asesor oficial, cuando el imputado por enfermedad mental sea some-
tido a la internación provisional (Córdoba, art. 71; Sgo. del Estero, 41; La
Rioja, 66; Mendoza, 71; Salta, 70; San Juan, 73; La Pampa, 67). El Derecho
alemán, por su parte, permite en todos los casos la intervención del cónyu-
ge y del representante legal del imputado incapaz civilmente en el debate
y, eventualmente, según apreciación judicial, aun durante el procedimiento
preliminar. En el procedimiento contra ausentes se admite la intervención
de los parientes como representantes del acusado, aun sin apoderamiento
especial (§ 281), los que deben ser citados si se conoce su residencia o domi-
cilio (§ 280, III).
129

La Constitución Nacional y los medios


de coerción personal contra el imputado

SUMARIO: I. Introducción.- II. Fundamento Constitucional.- III. Las normas que prohíben
o limitan la libertad provisional.- IV. Remedios.

E
ste trabajo pretende resumir y sintetizar anteriores meditaciones ex-
puestas en esta misma revista jurídica con motivo de dos fallos que
tuvimos oportunidad de anotar (JA 9-1970-414 y 12-1971-518).
Más allá de esta motivación personal, pretende también dar a conocer
la reacción actual de los tribunales de justicia frente a preceptos legales que
creemos evidentemente contrarios a lo dispuesto por la Constitución Na-
cional, la que no por silenciosa y tranquila deja de ser importante a los ojos
del atento observador del proceso directamente dirigido a la superación
de esquemas legislativos inservibles. Pero aún queda en nuestra intención
el rendir homenaje a la doctrina más caracterizada que se ocupó a fondo
del tema resolviéndolo con evidente acierto, lamentablemente desoída por
prácticos y políticos del Derecho Penal en nuestro país, por lo que nuestra
preocupación se dirigirá más que a exponer ideas personales a revivir los
trabajos excelentes en los que aprendimos y formamos nuestra opinión.
Entre ellos no puedo dejar de recordar —por maestro y por amigo— a
quien más luchó por encauzar los procedimientos penales por el rumbo que
nuestra Constitución Nacional imponía y, específicamente en el tema, a quien
hizo más que nadie por explicar las medidas de coerción personal dirigidas
contra el imputado a la luz del instrumento de dignidad humana que consti-
tuye nuestra Constitución Nacional en su primera parte: Alfredo VÉLEZ
MARICONDE. Desde sus primeros trabajos en la materia, La situación jurídica del
imputado, IV, Coerción personal (en Revista de Derecho Procesal, 1945 — año III, 1.ª
130 Julio B. J. Maier

parte, p. 273) hasta los últimos que le conocemos, La coerción personal del impu-
tado (en «Revista Argentina de Derecho Procesal», 1968 — I, p. 95 y en Cua-
dernos de los Institutos N.º 101, VIII del Instituto de Derecho Procesal, Univ.
Nac. Córdoba, 1968, p. 13), pasando por sus Estudios y Derechos Procesal Penal,
conversaciones y correspondencia particular, muestran una línea definida
que ha guiado permanentemente nuestras afirmaciones. Nuestra modesta
incursión carecerá hoy, sin embargo, de su aprobación o reproche, en fin, del
calor humano que le infundía para mí su cariño de maestros y amigos.
Como se verá, nuestro enfoque intenta ser puramente dogmático, como
la enuncianción del tema lo requiere; nada tiene que hacer aquí el punto de
vista político, pues no se tata de saber que es lo que conviene regular para la
actividad coercitiva en el proceso penal, sino qué es lo que se debe discipli-
nar jurídicamente en este campo y cuáles son los límites impuestos por nues-
tro orden jurídico. Tampoco intentamos sistematizar el derecho que es en
nuestro país, muchas veces acertado y otras desviado de su cauce constitu-
cional, sino determinar cuál es el marco fundamental que en este campo
impone el derecho positivo argentino, en ese caso nuestra ley suprema.
Mencionamos a veces a título de ejemplo la legislación procesal particular y
cuando nos referimos al Código de Mendoza lo hacemos en nombre de
todos los códigos modernos surgidos, precisamente, de la mano de Alfredo
VÉLEZ MARICONDE.
Por último, nos place dejar constancia de la colaboración que nos pres-
tó el estudiante de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Univer-
sidad de Buenos Aires, Rodolfo Gerardo Ricotta, no sólo en la tarea mate-
rial del trabajo, sino también en el estudio y crítica de los diversos aspectos
que abarca.

I. INTRODUCCIÓN
Coerción significa utilización de la fuerza para lograr determinados fi-
nes. En el caso del derecho pareciera claro que, en general, se utiliza la
fuerza pública para sancionar el incumplimiento al deber que impone una
norma jurídica determinada1, rasgo que, precisamente, lo caracteriza fren-
te a la moral. De este atributo gozan todas las normas jurídicas, cualquiera

1 No comprendemos la expresión norma jurídica como sinónima de artículo de la ley o


precepto legal, sentido vulgar con que la utilizan algunos autores por el contrario,
creemos con Sebastián SOLER (Interpretación de la ley, ed. Ariel, Barcelona, 1962, XVIII,
p. 158) que es preciso fijar el concepto rigurosamente y ello, aunque no se trate aquí
de ese tema, ayuda sobremanera a despejar ciertos problemas que todo jurista se
plantea. Precisamente, los artículos o preceptos legales son fragmentos de esa norma
La Constitucional Nacional y los medios de coerción... 131

sea la clase a que pertenezcan o se integren, pues a la infracción del deber


que imponen se amenaza una sanción. Es decir, que el incumplimiento del
deber jurídico genera una actividad de órganos del Estado para imponer la
sanción penal el incumplimiento del deber normativo (delito) se amenaza
con una sanción característica de ese tipo de derecho que se llama pena y
que constituye un mal impuesto al infractor por la afirmación de un valor
contrario al puesto por la norma jurídica (disvalor)2.
Pero para llegar en concreto a la imposición de una sanción es necesa-
ria la actividad de ciertos órganos del Estado, provocada u obligada jurídi-
camente, que comprueban la infracción y determinan la sanción correspon-
diente en su caso. Este es, precisamente, el campo en que se mueve el Dere-
cho Procesal regulando la actividad que debe realizarse con ese fin, dere-
cho que, por otra parte, disciplina también deberes y amenaza su inobser-
vancia con una sanción específica por tratarse de actos jurídicos; la nulidad,
comprendida como ineficacia del acto que infringe las disposiciones jurídi-
co-procesales3.
Pero dentro de todo este panorama todavía no aparece la forma de
coerción que específicamente nos proponemos tratar. La coerción dentro

jurídica. Esta surge como construcción resultante de la interpretación integral de un


orden jurídico y nos dirá cuándo una persona en una situación determinada debe
accionar de cierta manera (precepto primario) y si sucede su inobservación cuándo y
cómo los órganos del Estado aplicarán la sanción prevista para ese incumplimiento
(precepto secundario). Esto no es más que repetir el esquema reelaborado por Félix
KAUFMANN («Logik und Rechtswissenschaft», citado por SOLER en el lugar expresado):
un sujeto S-1 debe observar una conducta C-1; en caso contrario, otro sujeto S-2 debe,
a su respecto, observar una conducta C-2. Sólo observaríamos, sin ánimo de corregir
el esquema, que para que obre el precepto secundario muchas veces es necesario una
condición de su actuación (en el derecho privado patrimonial, la actividad del legiti-
mado para obtener la sanción; en Derecho Procesal, el pedido de nulidad por la vía
que corresponda) y otras no, como se da específicamente en el Derecho Penal, en que
a la infracción debe suceder obligatoriamente la actividad de órganos del Estado
hacia la sanción. Esta construcción también explica que no haya norma jurídica sin
sanción (KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho, trad. Moisés Nilve, Eudeba, Bs. As. 10.ª
ed., 1971, cap. III, p. 70).
Las sanciones que el derecho utiliza para la infracción de sus normas son de diferente
clase —reposición al statu quo ante (nulidad), reparación, o retribución (pena) (este
paréntesis no cierra) Sebastián SOLER, Derecho Penal argentino, ed. Tea, 1967, t. I, § 1, pp.
24 y ss.— pero todas consisten en la utilización de la fuerza pública.
2 SOLER, Sebastián, Derecho Penal argentino, cit., 26, pp. 315 y ss.; NÚÑEZ, Ricardo C.,
Derecho Penal argentino, ed. Omeba, t. 2, XII, pp. 346 y ss.; WELZEL, Hans, Derecho Penal,
trad. Fontán Balestra, ed. Depalma, Bs. As. 1956, §, I, I, p. 3.
3 DE LA RÚA, Fernando, voz «Sanciones procesales», en Enciclopedia Jurídica Omeba.
132 Julio B. J. Maier

del proceso es aplicación de la fuerza pública pero no a modo de sanción


por el incumplimiento o infracción a un deber jurídico, sino a fin de poder
llevar a cabo con éxito la actividad tendiente a comprobar una infracción
hipotética (objeto del proceso) y eventualmente actuar la sanción corres-
pondiente. Es decir, en el Derecho Procesal Penal, como tantas veces se ha
dicho, garantiza la correcta averiguación de la verdad y la actuación de la
ley penal4. De aquí se desprende que la coerción en derecho material se
resume en la sanción o reacción del derecho ante la acción ilícita, sanción
que, a su vez, puede tener determinados fines, como los tiene la pena (pre-
vención general y especial), mientras que en Derecho Procesal no involucra
reacción ante nada —salvo la nulidad como sanción— sino solamente pro-
tección de los fines que el proceso persigue subordinado a la eficaz actua-
ción de la ley sustantiva. Esta noción, que rechaza todo significado en sí
mismo de la coerción procesal, que reniega de cualquier atribución
sancionatoria que pueda sugerir, debe ser el pilar que nos ayude a cons-
truir todo el edificio de las medidas cautelares y el punto de partida de
toda meditación sobre el problema. Comprobaremos en el próximo punto
que esta no es simplemente una posición política, sino un resultado estricta-
mente dogmático de la interpretación de su disciplina constitucional.
Aún es posible hacer distinciones para llegar al núcleo de la cuestión.
La coerción es aplicación de la fuerza pública para restringir los bienes jurí-
dicos de una persona, es decir, imposibilitarle su libre utilización. Corrien-
temente, se divide para su estudio a los medios de coerción en reales y
personales5, según que su objeto sea asegurar cosas o personas para garanti-
zar los fines que el proceso persigue. Sin embargo, todos ellos se caracteri-
zan por significar una intervención forzada en la libertad de decisión de
una persona y ataca todos los aspectos de su vida que constituyen un bien
o valor jurídico —locomoción, intimidad hogareña, intimidad personal,
disposición económica— que encuentran por ello su reconocimiento en la
Ley Fundamental (CN. arts. 17 y 18) y en ella también el límite y funda-
mento del ataque por órganos del Estado. Las cosas aquí no son tomadas
en su materialidad sino en su relación con una persona y la privación de
libertad que para ellas significa la decisión estatal. Por ello, algunos, mante-

4 VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho Procesal Penal, ed. Lerner, Bs. As., 1969, t. 2, cap. VIII,
§ V, 1, p. 475.
5 MANCINI, Vicenzo, Derecho Procesal Penal, trad. Sentís Melendo-Ayerra Redin, ed. Ejea,
Bs. As., 1951, t. 3, N.º 344, p. 553, CLARIÁ-OLMEDO, Jorge A., Tratado de Derecho Procesal
Penal, ed. Ediar, Bs. As., 1966, t. 5, N.º 1066, p. 204; y las mismas legislaciones positivas
como el CPrCr. nacional, libro 2.º, títulos XVII y XX; Mendoza, libro 2.º, títulos IV y
libro 5.º, título III, cap. 2.
La Constitucional Nacional y los medios de coerción... 133

niendo la división entre coerción real y personal, fincan la distinción en que


la primera significa una intervención en la libertad económica de una persona
y la segunda una intervención en su libertad física o locamotiva; sin embargo,
no agotan así las distintas esferas en que se desarrolla la libertad de deci-
sión de un ser humano, según hemos visto (intimidad personal y hogareña,
etc.). Coerción, en definitiva, es el medio organizado por el derecho para
que el Estado intervenga la libertad de las personas y, cuando hablamos de
coerción procesal, aquella particular practicada antes de la decisión de un
juicio de conocimiento que no representa la sanción a la desobediencia del
orden jurídico, sino una garantía de la realización efectiva del derecho mate-
rial que necesita, ineludiblemente, que los fines del proceso se cumplan.
La coerción aplicada a la libertad económica de disponer de sus bienes
es la medida coercitiva por excelencia del Derecho Procesal civil pero se
encuentra también en el Derecho Procesal Penal, no sólo cuando aquí se
trata de la reparación civil por el daño ocasionado por el delito, sino tam-
bién en miras a la propia actuación de la ley penal, como veremos (caución
real, por ejemplo). La coerción aplicada a la libertad locomotiva o física de
un individuo es el medio coercitivo propio, aunque no exclusivo, del Dere-
cho Procesal Penal, pues el Derecho Procesal civil hace uso excepcional de
ella6. Ahora bien, cuando en el proceso penal se utiliza la coerción en contra
de la persona que lo sufre, restringiendo su libertad locomotora, decimos
que se trata de coerción personal ejercida contra el imputado.
La ley procesal penal disciplina, para proteger los fines del proceso
penal que ella misma regula, diversas medidas de coerción dirigidas contra
el imputado. Todas ella tienden a impedir la obstaculización en la averigua-
ción de la verdad y a lograr el efectivo sometimiento del imputado al pro-
cedimiento y a la eventual condena, teniendo en cuenta, precisamente, que
el procedimiento penal legislado en la República Argentina se asienta sobre
las bases del esclarecimiento de la verdad histórica y la prohibición del
proceso contumacial. Sin embargo, no todas ellas tienen la misma entidad
ni duración, pudiéndose decir, en general, que resultan más gravosas y aún
más prolongadas en razón directa del grado de conocimiento que alcanza
el proceso.
Así podemos distringuir, de menor a mayor, en sentido del menos-
precio para la libertad del imputado, las siguientes medidas:
a) La citación a comparecer en el procedimiento, medida mínima que
impone al imputado la obligación de concurrir al Tribunal para asistir al
acto ordenado (Mendoza, 287 I). Se realiza por diversos medios, es decir,

6 CPr Nac. art. 217 II.


134 Julio B. J. Maier

la notificación en las distintas formas previstas —personal, por cédula a


domicilio o por edicto (pública) cuando se desconoce el domicilio— y su
incumplimiento genera de inmediato la orden de su detención (Mendoza,
287 II). Los códigos disciplinan específicamente la citación teniendo en cuenta
más que nada la intervención inicial del imputado en el procedimiento, es
decir, la declaración indagatoria ante el instructor; la hacen procedente, sin
recurrir a su detención, cuando el delito imputado no esté reprimido con
pena privativa de libertad o, en caso contrario, cuando se estime probable
la condenación condicional, salvo los casos de flagrancia o en los que se
presuma que no cumplirá la orden u obstaculizará la averiguación de la
verdad (Mendoza, 287). Sin embargo, el precepto es aplicable a todos los
casos en que se necesita la presencia del imputado para la realización de un
acto procesal. Esta medida no implica una privación de la libertad manifies-
ta, a la manera de las que seguirán, pero limita en cierta forma su libertad,
puesto que, a diferencia de lo que sucede normalmente en el procedimiento
civil, el imputado está obligado a concurrir como se aclarara anteriormente.
b) La detención, medida de coerción privativa de libertad, es posible en
defecto de la citación, ya sea originariamente, porque no concurren los pre-
supuestos positivos o negativos de aquélla (Mendoza, 288 I) o derivada del
incumplimiento de la citación (Mendoza, 287 II). Normalmente se realiza
por un mandamiento escrito en que se identifica al imputado y se determi-
na el hecho que se le atribuye, mandamiento que es puesto en conocimien-
tos del detenido en el momento de su ejecución o inmediatamente después;
pero en caso de urgencia la orden puede ser verbal con constancia poste-
rior de sus motivos (Mendoza, 288 II y III). La medida significa un verda-
dero estado de privación de la libertad locomotiva o física cuyo plazo máxi-
mo de duración la ley quiere que sea 6 días, teniendo en cuenta que, al
vencer, el juez debe definir la posición del imputado en el procedimiento
ordenando la cesación de la privación de libertad o su continuación por
aplicación de la medida más grave, la prisión preventiva (Mendoza, 307,
310 y 312). El plazo es meramente ordenatorio, lo que quiere decir que su
inobservancia no genera sanción procesal alguna, sino que da nacimiento al
derecho del interesado que da nacimiento al derecho de justicia (Mendoza,
124) y a la sanción eventual del juez incumplidor: por otra parte, no tiene la
misma extensión en todos los códigos modernos pues, por ejemplo, el de
La Rioja lo fija en 8 días (art. 327) y los de Chaco y Salta en 10 días (arts. 285
y 307, respectivamente) y aun su extensión real difiere según que los plazos
se cuenten en forma continua (CC., 27; Mendoza, 162) o que sólo se compu-
ten los días hábiles (Salta, 162).
Muchas veces la detención no responde a una orden originaria del
juez, según lo hemos visto, sino al control que éste realiza de inmediato
sobre la privación de libertad efectuada directamente y sin orden por fun-
La Constitucional Nacional y los medios de coerción... 135

cionarios policiales o por particulares. Estamos en el caso de la aprehesión,


policial o privada, según que la practique un funcionario o un particular. Pro-
cede para los delitos sorprendidos en flagrante, para el caso de fuga de
quien se encuentra legalmente detenido, y en cuanto a los funcionarios
policiales cuando contra una persona se tengan indicios vehementes de cul-
pabilidad (Mendoza, 289 v 291); para los funcionarios policiales constituye
un deber jurídico (Mendoza, 293). Es una verdadera medida de coerción
que priva de la libertad a un imputado pero sin efectiva duración, pues ya
se trate de la policial o la privada, el aprehendido debe ser puesto inmedia-
tamente a disposición de la autoridad judicial competente que la controla-
rá, desautorizándola y haciéndola cesar u ordenando su detención según
las reglas ya expresadas.
c) La prisión preventiva es la medida de coerción que más menosprecia
la libertad física del imputado. Tiene por ello como presupuesto un cier-
to grado de desarrollo del procedimiento y del conocimiento del juez
que la ordena sobre la imputación que se investiga. Su presupuesto for-
mal —acto procesal que debe haberse realizado— es la declaración del
imputado —indagatoria— como medio de concederle una efectiva audien-
cia y posibilidad de defensa material antes de resolver sobre el mérito para
el encarcelamiento preventivo. Su presupuesto material consiste en una de-
cisión de mérito del juzgador sobre la imputación objeto del proceso, luego
de haberse cumplido el primer contradictorio procesal, que estima como
probables todos los elementos de una imputación jurídica delictiva7, deci-
sión que los códigos modernos titulan procesamiento (Jujuy, auto de califica-
ción provisional de los hechos8. Pero debe destacarse que la prisión preventiva
no es la consecuencia necesaria de la decisión de mérito mencionada, desde
que sólo procede cuando ella afirma la existencia de una acción punible
reprimida con pena privativa de libertad, y en los códigos más modernos
cuando la pena amenazada exceda en su máximo los 2 años o, siendo infe-
rior, sea probable la declaración de reincidente, el imputado haya actuado
en rebeldía, no tenga domicilio o haya motivos para creer que tratará de
eludir la acción de la justicia (Mendoza, 312).

7 MAIER, Julio B. J., «Presión preventiva y testigo calificado por su conocimiento», en


Revista Argentina de Derecho Procesal, N.º 3, 1970, II a), pp. 385 y ss.
8 DE LA RÚA, Fernando, voz «procesamiento», Enciclopedia Jurídica Omeba; VÉLEZ MARICONDE,
Alfredo, Derecho Procesal Penal, t. 2, cap. VIII § IV, pp. 437 y ss.; CLARIÁ OLMEDO, Jorge A.,
Tratado de Derecho Procesal Penal, t. 4, N.ºs 1058 a 1064, pp. 351 y ss; MAIER, Julio B. J., «Forma
del auto de procesamiento», en Cuadernos de los Institutos N.º 75 (IV del Instituto de
Derecho Procesal Penal), Universidad Nacional de Córdoba, 1963, pp. 35 y ss.
136 Julio B. J. Maier

El significado de esta medida de coerción, no por sabido excusa su


examen. Constituye, como dijimos, el más grave menosprecio a la libertad
locomotiva del imputado a título solamente de la realización de un proce-
so, no tiene duración definida y es posible que se mantenga hasta la finali-
zación del procedimiento, mientras no sea decidida la excarcelación de quien
la sufre. El instituto de la excarcelación se integra con la prisión preventiva,
y aun en los códigos más modernos con cualquier forma de privación de la
libertad de las antes estudiadas, explicándonos uno de los casos de cesa-
ción de los efectos del encarcelamiento procesal. Significa, por lo tanto, un
contrapeso o justo equilibrio para aquellas reglas que tienden a privar de la
libertad locomotiva al imputado, dando nacimiento a un estado de libertad
sometido a vínculos especiales9, a saber: las diferentes cauciones. Convier-
te entonces la privación de la libertad, como medio de asegurar los fines de
un proceso, en la medida cautelar menos gravosa que asegure en el caso
eficazmente su cumplimiento. La privación de la libertad se reemplaza por
una garantía que consiste en asegurar por promesa del mismo imputado
(caución juratoria), o por una suma de dinero, afianzada por otra persona
(caución personal) o garantizada en bienes (caución real), que el imputado
cumplirá las obligaciones impuestas durante el procedimiento y a su finali-
zación (Mendoza, 320). La excarcelación es posible a partir del Código de
Mendoza aun antes de ordenarse la prisión preventiva del imputado, para
evitar, cuando procede, todo inútil menosprecio a la libertad de una perso-
na sometida a un proceso penal por cualquiera de los medios antes estudia-
dos. Procede, en general, cuando el o los delitos atribuidos no superen en
su pena máxima cierta gravedad (6 u 8 años de prisión según los códigos),
o, cuando superando ese límite, pueda estimarse que recaerá condena de
ejecución condicional.
Los códigos, sin embargo, además de discrepar en cuanto a la grave-
dad genérica del delito imputado para que proceda la excarcelación han
adoptado a veces un viejo vicio ya histórico en nuestro país (Constitución
de Santiago del Estero del 14/8/903, art. 26, para citar un ejemplo antiguo)
consistente en prohibir la excarcelación por ciertos delitos o títulos delictivos,
del Código Penal, lo que expresado en forma positiva significa someter a
encarcelamiento necesario a la persona a quien se le imputa alguna de esas
infracciones, tema que, precisamente, trataremos en los puntos siguientes.
Las variaciones en esta disciplina se encuentran a gusto y paladar del ob-
servador, comenzando por el abigeato, la primera fórmula, hasta llegar a
los delitos considerados como políticos. Políticamente, a nuestro modo de

9 VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho..., cit., t. 2, cap. VIII, § 13, p. 521.


La Constitucional Nacional y los medios de coerción... 137

ver, es una forma particular de intolerancia que impera en nuestro país


quizás a salvo de otras manifestaciones similares (la racial o religiosa).
d) Otras medidas de coerción que no encuentran su inserción en esta
escala gradual que hemos venido explicando, son el arrestro y la internación
provisional del supuesto imputable.
El arresto es una medida que no se refiere sólo al imputado y que
asume carácter colectivo. Comprende a varias personas reunidas en el lu-
gar del hecho cuando en un primer momento no puede individualizarse a
los presuntos responsable; su duración es limitadísima, pues se extiende al
tiempo imprescindible para recibirles declaración con el fin de averiguar
quién o quiénes de ellos serán los imputados: nunca más allá de 24 horas
(Mendoza, 286). Tiene por fundamento la necesidad de evitar el peligro
que la demora puede causar al esclarecimiento de la verdad.
La internación provisional, aun refiriéndose a la persona a quien se le
atribuye un delito, supone su inimputabilidad (incapacidad de culpa) por
alteración morbosa de sus facultades mentales (CP., 34 inc. 1) y la posible
finalización del procedimiento con la orden de internación en un instituto
de salud mental.

II. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL


La libertad locomotiva de las personas es un derecho individual que
garantiza nuestra Constitución Nacional y uno de los pilares del régimen
republicano que adopta para su gobierno (art. 1). Este valor se consagra
negativamente al mencionar los casos en que una persona pueda ser priva-
da de su libertad y las condiciones de la libertad locomotiva es una de las
formas típicas —la más importante y difundida— de la sanción penal, en
principio, sólo a título de pena por una infracción a una norma penal debe
ser privada una persona del derecho mencionado10. Y ello bajo las condi-
ciones específicas que el mismo art. 18 constitucional menciona: juicio pre-
vio fundado en ley anterior al hecho del proceso11.

10 Véase lo que decimos en la nota N.º 1. Como lo ha aclarado suficientemente Sebastián


SOLER, el Derecho Penal es el conjunto de normas dotadas de sanción retributiva (Derecho Penal
argentino, t. 1, nota 3, p. 3), cualquier sea el instrumento legal donde se encuentra.
11 Como es sabido, y aunque no integra sino por reflejo el tema de este trabajo, la
cláusula constitucional mencionada da vida a los principios nullumcrimen nulla poena
sine lege praevia (NÚÑEZ, Ricardo C., La ley, única fuente del Derecho Penal argentino, Bol.
Frac. de Der. y C. S., Córdoba, año V, 1941, 1-3 p. 87) y nula poena sine iuditio (VÉLEZ
MARICONDE, Alfredo, Derecho Procesal Penal, t. 2, cap. I, 4, p. 23; CLARIÁ OLMEDO, Jorge A.,
Tratado..., cit., t. 1, N.ºs 161 a 165, pp. 225 y ss.).
138 Julio B. J. Maier

Pero fuera de esta forma de privación de libertad locomotiva la Cons-


titución Nacional la permitido expresamente el arresto anterior a la pena por
orden escrita de autoridad competente. Con ello permite otra forma de
aplicación de la fuerza pública ya no a título de sanción por la infracción a
una norma jurídica, privando a las personas del derecho constitucional a la
libertad locomotiva, con el objeto de garantizar los fines perseguidos por el
procedimiento penal que ella misma impone como necesario y previo para
ejercer el poder sancionatorio penal del Estado. El asunto es antiguo, y tal
cual lo acepta nuestra Constitución Nacional reconoce su antecedente in-
mediato en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,
art. 9, que en el punto reza: «Presumiéndose inocente a todo hombre hasta
que haya sido declarado culpable, si se juzga indispensable arrestarlo, todo
rigor que no sea necesario para asegurar su persona debe ser severamente
reprimido por la ley». (Los subrayados son nuestros). Para explicar el sig-
nificado de toda la regulación constitucional al respecto, es necesario pre-
viamente aclarar y poner en juego el principio fundamental que constituye
la piedra base de nuestro sistema de enjuiciamiento penal. Y aun después,
las mismas palabras que utiliza la Carta Fundamental en el precepto que
citamos.
Como lo ha puesto de manifiesto Alfredo VÉLEZ MARICONDE, decir que
a la condena debe llegarse mediante un procedimiento previo regulado
jurídicamente e inalterable para los intervinientes, significa, desde otro punto
de vista, afirmar que la persona a quien se le atribuye un delito persiguién-
dola para la posible aplicación de una pena es inocente hasta tanto una sen-
tencia emanada del órgano constitucional competente (juez natural) lo de-
clare culpable y lo someta a la ejecución de una sanción penal. Ello descarta,
como antes se afirmó, que la privación de libertad durante el proceso sea
de la misma naturaleza y persiga los mismos fines que la pena. Esta signifi-
ca una retribución por una infracción a los deberes impuestos por las normas
jurídicas penales (delito), en el sentido de un mal retribuido al trasgresor
por el delito cometido, y sus fines radican en la prevención general para el
ciudadano en razón del mal que se le amenaza por su acción antijurídica, y
en la prevención especial para el delincuente en miras a su conducta futura.
Mientras que la custodia preventiva durante el procedimiento, según ya
advertimos, sólo constituye la manera de conseguir que los fines del enjui-
ciamiento se cumplan, es decir, que sea posible la averiguación correcta de
la imputación objeto del proceso evitando el oscurecimiento de la verdad
histórica y el sometimiento del imputado al mismo para poderlo llevar a
cabo —no hay juicio en rebeldía— y, eventualmente, ejecutar la condena.
De allí la necesidad de las medidas de coerción en el proceso penal y la
justificación política de su introducción en un régimen que parte de la base
La Constitucional Nacional y los medios de coerción... 139

del estado jurídico de inocencia de que goza el imputado12. Ellas tienen el fin
de evitar el daño jurídico que se ocasionaría al perder la posibilidad de
reconstruir correctamente el acontecimiento histórico que es tema del pro-
ceso o hacer fracasar el procedimiento mismo o la sanción que pudiera re-
caer por la fuga del imputado. Son, por ello, de naturaleza cautelar y no son,
por lo contrario, anticipos de la pena posible, pese a la similitud del efecto
privativo de libertad de ambas formas coactivas.
En síntesis, una vez reconocido que el imputado es inocente hasta la
sentencia firme de condena que hace nacer el poder sancionatorio penal del
Estado, debe reconocerse también que la custodia preventiva y las medidas
de coerción ejercidas contra el imputado en general, sólo pueden tener como
objeto asegurar o hacer posibles los fines del proceso penal —averiguar la
verdad y actuar la ley penal— y ser aplicadas en la medida de la más estric-
ta necesidad; cualquier exceso que tienda a convertirlas en una pena antici-
pada, trasladando a ella los fines de prevención general y especial que ca-
racterizan a ésta, atenta contra la inocencia admitida del imputado mien-
tras el castigo no le sea impuesto jurisdiccionalmente.
Y tal fórmula existe no por un capricho del legislador constitucional,
sino más bien porque responde, por una parte, a un interés histórico y
político definido y, por la otra, a un canon lógico, sin el cual, lo confesamos,
nos sería imposible admitir el Derecho Procesal Penal, según ya lo observá-
ramos13. Vigente el sistema acusatorio en la antigüedad (Grecia, Roma —
acusatio, quaestio, iuditíum publicum— Derecho germano), rara vez el acusa-
do era privado de su libertad permaneciendo libre durante el proceso por-
que no se lo consideraba culpable, así como al demandado no se lo obliga a
pagar antes de la condena, aunque eventualmente pueda restringirse la
libertad de disposición de sus bienes para garantizar el fin del proceso
civil. Pero Roma misma pone los gérmenes del procedimiento inquisitivo al
trasformar, en el imperio, la acción popular, condición necesaria para la per-
secución de los delitos, en persecución oficial, cumplida incondicionada y
obligatoriamente por órganos estatales; es la época de la cognitio extra nrdinem,
que encarna en materia penal el legado más característico que el Derecho
Romano hizo a la posteridad y que llega aún hasta nuestros días: la perse-
cución penal pública. Afortunadamente, en Roma ejerció un contrapeso el
profundo humanitarismo de sus sabios jurisconsultos, creando una serie de
reglas que permitieron conservar aún la figura del imputado como un ver-

12 Que no necesita demostrar sino que debe ser destruido por los órganos del Estado
encargados de la persecución penal para someterlo a una pena.
13 MAIER, Julio B. J., La privación de libertad en el proceso penal y la Constitución Nacional, JA 9-
1970-414.
140 Julio B. J. Maier

dadero sujeto de derechos14. El fenómeno de recepción del Derecho Roma-


no en la segunda mitad de la Edad Media, a través del Derecho Canónico,
produce la total implantación del método inquisitivo para investigar las
infracciones, trasformando la estructura del proceso penal al suprimir la
posición de sujeto de derechos que el imputado ostentaba y convertirlo en
un objeto de la persecución oficial. Consecuencia de ese ideario que aparecía
como el medio más eficaz para «expurgare civitatem malis hcminibus»15, la
situación se invierte y el imputado permanece privado de su libertad, por
regla general, sometido a un procedimiento secreto y escrito de acuerdo a
las necesidades de la inquisición. Las monarquías absolutas resultan efi-
ciente caldo de cultivo para el régimen inquisitivo del enjuiciamiento penal
—tan ligado siempre al ideario político afirmado en la organización esta-
tal— y así Italia, Alemania, Francia y España, recogen la experiencia consa-
grándola y aun mejorándola en el derecho laico16. La reacción se produce
en términos políticos con el iluminismo en el siglo XVIII plasmándose con-
cretamente el nuevo orden en la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de la Revolución Francesa, cuyo precepto específico ya mencio-
namos, y extendiéndose posteriormente —siglo XIX— a toda Europa conti-
nental17 hasta llegar a la Declaración Universal de los Derechos Humanos del
10|12|948, art. 11. Así llega hasta nosotros (Constitución de 1853) el princi-
pio de inocencia y su repercusión indiscutible sobre la privación de libertad
durante el proceso penal, tal como lo explicáramos arriba dogmáticamente,
aunque debe aclararse que esta filiación evidente de nuestra organización
institucional no deja de lado totalmente las ideas inquisitivas (persecución
oficial, indisponibilidad del contenido sustancial del proceso), sino que es-
tablece un límite al Estado y su poder de perseguir en homenaje a la digni-

14 Véase varios de los aforismo en este sentido que menciona VÉLEZ MARICONDE, Alfredo,
Derecho..., cit., t. 1, cap. II, § 2, 6, p. 46, llegados hasta nuestros días.
15 MANZINI, Vicenzo, Tratado..., cit., t. 1, p. 51.
16 Véase, para Italia, MANZINI, Vicenzo, ob. cit., t. 1, ap. I, 7; para Alemania, HENKEL,
Heinrich, Stratverfahrensrecht, Stuttgart, 1955, § 8 y 9, y como cuerpo legal la «Consti-
tutio Criminalis Carolina» (1532); para Francia, A. Esmein, «Histoire de la procedure
criminelle en France», París 1882, première partie, titre deuxième, capp. II y III y
deuxième, titre première, capp. II, y como cuerpo legal la Ordenanza francesa de
1670; para España, VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho..., cit., t. 1, cap. III, t.
17 El movimiento reformador del enjuiciamiento penal dio a la luz como cuerpo orgá-
nico en Francia con el Code d’instruction criminelle de 1808, que provocó el cambio
de todas las legislaciones europeo continentales; en Italia, el Código de 1865; en
Alemania, los Grünrechte des deutschen Volkes (1848) y la Ordenanza procesal penal
de 1877; en España, la Ley de enjuiciamiento penal de 1882, coincidiendo este movi-
miento con la unificación nacional de los diversos pueblos.
La Constitucional Nacional y los medios de coerción... 141

dad del individuo y su protección frente al poder público. Ya vemos bien


como hemos avanzado aun preservando, la antigua idea romana de la per-
secución oficial para aquellas acciones que representan un disvalor máximo
frente al valor puesto por el derecho de una sociedad determinada: las
normas jurídicas penales.
Resta sólo aclarar el contenido dogmático de nuestra cláusula consti-
tucional positiva que permite el arresto por orden escrita de autoridad com-
petente. No parece existir el menor signo de duda de que la voz arrestado
utilizada por nuestra Constitución vale lo mismo que detenido preventiva-
mente o, más genéricamente, privado de la libertad locomotiva. Abarca,
por lo tanto, todas las formas de privación de libertad que examináramos
en el punto 1 y hace extensivo a ella el requisito formal de ser ordenada por
escrito y por la autoridad competente.
En cuanto a la autoridad competente tampoco parece haber margen de
duda en la afirmación de que nuestra Constitución, al establecer en el mismo
precepto el principio del juez natural y al organizar el Poder Judicial de la
Nación v de las provincias como poder autónomo del Estado (arts. 5, 07 inc.
11 v sección 3.ª, en especial, art. 102), confía a su departamento judicial el
conocimiento de los procedimientos penales y, por ende, designa claramente
quiénes son los competentes para emitir aquella orden escrita. En realidad,
la cláusula constitucional que estudiamos, formulada lingüísticamente de un
modo negativo —nadie puede ser...— da nacimiento, de un modo positivo, a
la acción de habeas corpus, como remedio para la detención o peligro de
detención arbitraria (Mendoza, 471 y ss.). Pero ello es tema de otra sesión
del Congreso donde seguramente se estudiará con precisión su funciona-
miento.
Pero arbitrario, para nosotros, es todo poder que se ejerce sin referen-
cia a una norma abstracta determinada dotada de contenido no sólo for-
mal, es decir, sin límites precisos. Hasta ahora la Constitución sólo ha pre-
cisado formalmente quién ha de ser el que exprese la orden de detención y
cuál es el modo de expresarla. Con ello hemos reducido en extensión el
número de los sujetos que pueden ser arbitrarios y la forma de llevar a
cabo el arbitrio. Para evitarlo es necesario un algo más que exprese los
casos en que una persona puede ser privada de su libertad locomotiva te-
niendo sólo como razón suficiente el enjuiciamiento penal. Por ello la Cons-
titución prevé también que el juez acomode su acción a un procedimiento
jurídico inalterable (nulla poena sine «legali iuditio)18, en donde estarán pre-

18 BELING, Ernst, trad. FENECH, ed. Labor, Barcelona, 1943, Derecho Procesal Penal, § 8, VI, p.
23, quien habla de una «reglamentación legal cuidadosa, un legismo procesal» men-
cionando a VON IHERING.
142 Julio B. J. Maier

vistos los casos específicos que darán lugar a la coerción. La reglamenta-


ción de las medidas de coerción, su forma y su procedencia es entonces
algo ineludible para el legislador procesal penal, y más aún, de acuerdo a lo
explicado con anterioridad en relación al principio de inocencia, su discipli-
na no puede ir más allá de la mera tutela de los fines que el proceso penal
persigue, es decir, regularla como simples medios cautelares, en la medida
de la más estricta necesidad y no como forma de anticipar la pena a una
persona que aún no ha sido declarada culpable.
Sin embargo, existen en nuestros códigos —como universalmente—
algunas formas de coerción que se apartan, en principio, del esquema cons-
titucional trazado. Basta pensar en la aprehensión privada o policial, cuando
la detención se produce sin orden de la autoridad que hemos fundado como
competente para emitirla. La objeción es seria y merece el aval de una auto-
ridad como Tomás J OFRÉ 19 . Pero no bien sigamos la ruta que trazara
orgánicamente Alfredo VÉLEZ MARICONDE, en el sentido de no aislar el pre-
cepto constitucional de que partimos, sino interpretarlo sistemáticamente
en relación a los otros preceptos de la Constitución, veremos que la misma
Ley Fundamental admite la detención sin orden (art. 61) para personas que
no pueden ser arrestadas (privilegio legislativo) —es decir sometidas a coer-
ción procesal— cuando son sorprendidas in fraganti en la ejecución de un
crimen. De lo que se desprende que si estas personas privilegiadas pueden
ser aprehendidas, también lo podrán ser todos los habitantes en casos se-
mejantes. Ello no evita, sin embargo, la búsqueda inmediata de la orden
escrita, pues la cláusula constitucional, eso sí, pone en manos del Poder
Judicial la definitiva resolución sobre la privación de libertad locomotiva de
una persona. De aquí se desprende que la aprehensión no es una medida de
coerción autónoma, ni dura en el tiempo, sino que sólo significa el comienzo
eventual de la privación de libertad posterior si el juez decide ratificarla
ordenando la detención. Nuestros códigos, según lo hemos visto, solucionan
bien el problema, pues imponen a la policía o al particular la obligación inme-
diata de poner al aprehendido a disposición del juez competente.
Así se completa el parámetro constitucional de todas las medidas de
coerción relacionadas con la libertad locomotiva de un individuo.

III. LAS NORMAS QUE PROHÍBEN O LIMITAN LA LIBERTAD PROVI-


SIONAL
En nuestro país se ha procedido normalmente por vía de excepción a
violar las disposiciones constitucionales ya explicadas que fundamentan el

19 Manual de procedimiento, ed. La Ley, 5.ª ed., 1941, t. II, XX, p. 201.
La Constitucional Nacional y los medios de coerción... 143

estado de inocencia del imputado y el marco de posibilidades de la priva-


ción de su libertad locomotiva durante el enjuiciamiento penal. Salvo el
caso extraordinario del art. 46 ley nacional 18.670 —«Los imputados por
los delitos a que se refiere la presente ley permanecerán detenidos durante
la sustanciación del proceso»—20, se ha preferido prohibir la excarcelación
por ciertos delitos o títulos delictivos del Código Penal como forma indi-
recta de privar de la libertad a una persona, sin remedio, durante todo el
procedimiento hasta la sentencia. No se ha observado en ello una uniformi-
dad en las distintas legislaciones del país, sino que la Nación, como algunas
provincias, ha preferido, acudiendo a razones de política criminal, prohibir
la excarcelación de ciertos hechos delictivos de acuerdo a la gravedad o
importancia que asumen en el ámbito territorial para el cual están destina-
das. Así, en el interior, es típico el caso del hurto de ganado, como en la
Capital Federal, donde resulta prácticamente inimaginable tal actividad
delictiva, el caso del robo de automotor.
Tal manifestación de la legislación viola la Constitución de dos ma-
neras diferentes. La primera es clara de acuerdo a los principios ya es-
tudiados. Consiste en un descreimiento total sobre el proceso penal como
medio de actuar la ley penal sustantiva y por ello se traslada, para hechos
apreciados como particularmente peligrosos para la sociedad en que se
realizan, los fines de prevención general y especial de la pena al encarce-
lamiento preventivo21. Se anticipa así el mal amenazado al delincuente
por su obra, que eventualmente puede o no recaer después de la culmina-
ción del proceso penal, poniéndolo en cabeza del imputado por esos deli-
tos; consecuencia: recaiga o no sentencia condenatoria la privación de la
libertad se habrá operado con total independencia del caso concreto y de
la demostración de que el imputado pretende eludir la acción de la justi-
cia o destruir los rastros que posibilitan la reconstrucción histórica del
hecho, verdaderos fines del proceso penal. Es decir, se invierte el título
por el cual proceden las medidas de coerción —tutela de los fines proce-
sales— para convertirlos en verdaderas penas anticipadas, a veces sin
mucha relación con las amenazadas por la ley sustantiva (caso de la posi-
bilidad de condena de ejecución condicional en el caso concreto y sin
embargo prohibición de excarcelación). Esas leyes desconocen en reali-
dad el estado de inocencia del imputado y la necesidad del juicio previo

20 Véase nota 13, en donde reaccionáramos contra esa situación.


21 Puede verse en RUBIANES, Carlos J., La excarcelación, Bs. As., 1964, los motivos expuestos
para la sanción de la ley nacional 12.853 y el decreto ley 221/63 art. 24, que revelan el
fundamento político de la prohibición de liberación durante el proceso, como exclu-
sivo de los fines preventivo general y especial de la pena.
144 Julio B. J. Maier

para imponer una condena, pretendiendo que la misma comience a cum-


plirse, aunque más no sea «provisionalmente», desde el mismo momento
de la imputación22. Como hemos visto, toda la disciplina procesal de las
medidas de coerción, incluida en ella la libertad caucionada como dere-
cho a oponerse al encarcelamiento preventivo y contrapeso de los efectos
dañosos del mismo, tiene que inspirarse necesariamente en los principios
constitucionales citados y tener como únicas pautas políticas la efectiva
sujeción del imputado al enjuiciamiento y a la eventual condena y la ob-
tención de la verdad histórica. La legislación contraria no tiene fe en los
dogmas mencionados —juicio previo, principio de inocencia—, aunque no
puede negarlos derechamente pues hoy en día parece un absurdo excluir-
los de la legislación positiva dado el proceso histórico secular de su for-
mación, que los muestra ya como obra acabada e indiscutible.
La doctrina argentina más caracterizada, para no nombrar el cúmulo
de literatura extranjera23, ha defendido con vigor el punto de vista que expo-
nemos. Al respecto, especificamente debe seguirse el consejo sabio —desoído
en su oportunidad— del Instituto de Derecho Procesal de la Universidad
Nacional de Córdoba en su Respuesta a la consulta de la Comisión de legislación
general, justicia e instrucción pública de la H. Cámara de Diputados sobre el Proyec-
to de ley de reforma al art. 346 CPr.Cr. de Cordoba24 y el encendido mensaje de
política legislativa de Aflredo VÉLEZ MARICONDE, La coerción personal del im-
putado25, uno de los firmantes de la anterior Respuesta, como el trabajo de
Horacio J. Baquero Lazcano, Fundamento Constitucional de la Libertad caucio-
nada26, juez del Tribunal que reaccionó contra el sistema de «delitos no
excarcelables « en sentencia que citaremos. Pero también las obras más ge-
nerales han adherido a la opinión prevaleciente que indica la clara naturale-
za cautelar del encarcelamiento procesal, rechazando por esa vía la imposi-
ción de una «pena anticipada» y la introducción de criterios políticos mate-
riales para resolver el problema; así, Arturo J. Zevaleta, La prisión preventiva
y la libertad provisoria27 y Carlos J. Rubinaes, La excarcelación28, como los tex-

22 GONZÁLEZ, Joaquín V., Manual de la Constitución argentina, Bs. As., 1959, N.º 180 p. 190.
23 PETERS, Karl, Strafprozess, ed. C. F. Müller, Karlsruhe, 1952, § 46, p. 323. HENKEL, Henri-
ch, Strafverfahrensrecht, ed. W. Kohlhamner, Stuttgart U. Köen 1953, § 74 I y II, p. 311;
MANZINI, Vicenzo, ob. cit., t. 3, N.º 345, p. 554.
24 Cuadernos de los Institutos N.º 89, VI, p 86, Universidad Nac. de Córdoba, 1966.
25 Revista Argentina de Derecho Procesal, año 1968-I, 95.
26 LL 132-1433.
27 Bs. As., 1954, libro II, cap. 2, VIII.
28 Ob. cit., N.º 41.
La Constitucional Nacional y los medios de coerción... 145

tos más autorizados de Derecho Procesal Penal29.


En jurisprudencia, la Corte Suprema de la Nación tiene pocas oportu-
nidades de pronunciarse sobre el tema pues, al no considerar «sentencia
definitiva» en los términos del art. 14 ley 48, a las resoluciones dictadas en
causa penal sobre el estado de libertad o privación de ella del imputado, el
recurso típico no es admisible30. No obstante, aunque a veces en forma
incidental, ha acompañado a la doctrina dominante mencionada, afirman-
do que el derecho a la libertad individual es consecuencia del art. 18 de la
Constitución Nacional31 y solo puede ser restringido en caso de absoluta
necesidad «porque de otro modo se aumentaría su sufrimiento más allá de
lo necesario para la seguridad de que se cumpla la pena establecida por la
ley» (diríamos: que eventualmente pueda recaer)32. La sentencia que más
consideración merece33 es la que declara la inconstitucionalidad del art. 26
de la Constitución de Santiago del Estero, que prohibía la excarcelación
para el delito de abigeato, por «repugnante a la Constitución Nacional»,
revocando la decisión del Superior Tribunal de la Provincia que rechazaba
por aquel motivo la excarcelación del imputado. Sus consideraciones son
ilustrativas y terminantes: «la excarcelación procede como garantía consti-
tucional y no como simple concesión de la ley penal de forma»; «la prisión
pre venta o privación temporaria de la libertad del encausado no tiene más
objeto que asegurar la aplicación de la pena atribuida por la ley a una in-
fracción y si esa seguridad puede en casos obtenerse por otro medio, como
la fianza de cárcel segura, compatible con la libertad a la vez que con las
exigencias de la justicia represiva y menos gravosa para el encausado que
tiene a su favor la presunción de inculpabilidad (el subrayado es nuestro), puede
decirse, además que esa garantía del derecho individual se funda también
en la Constitución porque nace de la forma republicana de gobierno y del
espíritu liberal de nuestras instituciones (art. 33 CN.)». Para más, en ese
caso se admitió el recurso extraordinario con interpretación más amplia y
correcta de la voz «sentencia definitiva», como lo aclararemos en el último
punto de este trabajo. Modernamente la Corte ha vuelto sobre sus pasos34,
declarando que «no encuentra que la ley 5324 de Santa Fe, en tanto declara

29 Nuevamente VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho..., cit., t. 2, cap. VIII, § V, p. 475; CLARIÁ
OLMEDO, Jorge A., Tratado..., cit., t. 5, N.º 1266, pp. 203, 267 y ss. 209 y ss.
30 Fallos 254-288.
31 Fallos 7-371; 16-88; 64-352.
32 Fallos 7-371; 54-273.
33 Fallos 102-225.
34 Fallos 254-288.
146 Julio B. J. Maier

susceptible de tal beneficio (excarcelación) a los supuestos autores de hurto de


ganado, sea violatoria de principios o garantías constitucionales...» (los su-
brayados son nuestros). Indudablemente la doctrina anterior es la verda-
dera y correspondiente a la forma política de nuestra Constitución; las
modernas Cortes parecen padecer ceguera parcial no viendo más allá de la
legislación procesal positiva y evitando el examen de su vigencia frente a
dogmas positivos superiores.
Tribunales de menor jerarquía también han reaccionado contra el sis-
tema. Los fallos más recientes que conocemos pertenecen a la Cámara Fe-
deral de La Plata y de Mendoza35 concediendo la excarcelación por delito
no excarcelable de acuerdo a la ley, por entender que el encarcelamiento
preventivo regulado a priori como necesario, sin atención a las circunstan-
cias del caso particular saca la cuestión del mero campo cautelar para con-
vertirse «en una forma de coerción contraria a la garantía fundamental (art.
18 CN.)». Pero no hace mucho el juzgado N.º 3 de Corrientes declaró la
inconstitucionalidad del art. 377 —reformado— del Código de su Provin-
cia que prohíbe la excarcelación del hurto de ganado36. La Cámara de Ape-
laciones de Córdoba, 6.ª circunscripción37 con fundamentos irreprochables,
también declaró inconstitucional la ley provincial 4913 que introdujo en su
Provincia los célebres «delitos no excarcelables». También con anterioridad
la Cámara de Apelaciones de Rosario38 reaccionó parcialmente contra el
sistema.
La segunda objeción contra el sistema legislativo que prohíbe la ex-
carcelación cuando se imputa un delito determinado consiste, para los
parlamentos locales dada la fuente de producción federal del Derecho
Procesal, en ultrapasar los poderes legislativos provinciales al acudir a
criterios de política criminal reservados al Congreso de la Nación (CP.;
art. 67 inc. 11 CN.). Dogmáticamente, sólo el Congreso Nacional puede
discurrir sobre criterios de política criminal para afirmar en la ley, me-
diante la amenaza de pena, el mayor o menor efecto dañoso o peligroso
de un hecho; a las legislaturas provinciales les está prohibido, mientras se
trate de delitos, utilizar criterios de política criminal para decidir por su
cuenta y por vía indirecta (prohibición de excarcelación) la mayor o me-
nor gravedad de una acción hipotética en el ámbito de la sociedad a la

35 Sala 1.ª, 30/7/70, Malezana de Méndez, Solina L, y otros y Elida E. Rodríguez, del 3/
6/71, publicado en Mundo Jurídico N.º 30, octubre 1971, Mendoza, respectivamente.
36 Diaro La Nación, 17/11/68, p. 18.
37 OVIEDO, José y otros, s/hurto calificado (de ganado mayor), 26/8/67.
38 Sala 1.ª, 30/8/61, citado por Rubianes, ob. cit., p. 113.
La Constitucional Nacional y los medios de coerción... 147

cual sirven. Esto y no otra cosa es lo que hacen las leyes destinadas a
prohibir la excarcelación por ciertos delitos, según puede verse en sus
mismas exposiciones, de motivos. Y la injusticia es tan notoria por con-
fundir los fines de la pena con los del encarcelamiento preventivo que a
diario se producen casos como el del autor del hurto de una vaca con
respecto al estafador de una suma millonaria. Ello echa por tierra tam-
bién, en muchos casos, aquéllos en que precisamente el legislador penal
ha querido evitar la privación de libertad efectiva mediante el instituto
de la condena de ejecución condicional, pues, en los casos en que procede,
aquélla se habrá operado sin remedio durante el procedimiento mediante
la prohibición de excarcelación para el delito imputado.
La ley 2828 de Mendoza, art. 2 (1961), incorporó como párrafo 2.º del
art. 319 GPrCr. un caso curioso de limitación a la libertad caucionada: cuan-
do se imputa uno de los delitos previstos en el art. 302 CP., supuesta la
posibilidad de excarcelación, la caución sólo puede consistir en «el depósito
del valor íntegro de la libranza, más los gastos y costas, apreciados estos
por el juez». Esta disposición, en principio, no imposibilita el derecho del
procesado a obtener su libertad cumpliendo con las obligaciones que el
proceso le impone, ni el poder del juez de decidir sobre la procedencia de
la libertad caucionada; pero, obsérvese, pretende limitar en forma absoluta
la determinación de la caución correspondiente, al caso y para ello no obe-
dece al único fin de la caución: asegurar que el imputado se someta a la
persecución penal. Así visto, no cabe duda que el precepto constituye una
restricción indebida a la libertad locomotiva de las personas, atendiendo a
la explicación que hemos dado de los principios constitucionales que la per-
miten. Piénsese que cuando una persona quiere librar un cheque y como en
toda acción que realiza observa las consecuencias previstas por el derecho
para el incumplimiento de conductas que le son debidas, se representará no
sólo la pena de prisión que le puede corresponder sino el encarcelamiento
obligatorio, aunque se someta a las obligaciones del proceso penal no bien
carezca de dinero para abonar el cheque y las costas del juicio. Esto, sin
duda, es una sanción puesto que no depende del cumplimiento de la obli-
gación de someterse a la persecución penal, sino del hecho mismo de librar
el cheque. La «sanción» está administrada por la ley procesal fuera del ámbito
que constitucionalmente le es propio y en la época en que fue dictada (año
1961) no guardaba ninguna relación con la amenaza máxima de la ley penal
(seis meses de prisión) y lo querido por ésta en cuanto al cumplimiento
efectivo de la pena (condena de ejecución condicional). Sin embargo, el
legislador quiere a veces algo y la ley dispone; aun dentro del Código de
Mendoza, sin acudir al reproche de inconstitucionalidad, el precepto se
inserta en un cuerpo organizado de normas siendo influenciado, como toda
nueva ley por las disposiciones vigentes; para el caso, el art. 322 inc. 2 que
148 Julio B. J. Maier

permite aun la caución juratoria cuando el juez estime imposible que aquél
(el imputado) por su estado de pobreza, ofrezca caución real o personal, y
haya motivos para creer que, a pesar de ello, cumplirá sus obligaciones»,
bien complementado por los arts. 3 y 4 que obligan a ser benignos en la
interpretación de la ley (interpretación restrictiva) y la apreciación de las
circunstancias de hecho que justifiquen la libertad caucionada.
El peligro de las disposiciones de los códigos procesales que prohíben
o limitan la libertad caucionada apartándose de los preceptos constitucio-
nales respectivos no es ficticio como pareciera inducirse de la relativa
desaprensión que prácticos y juristas muestran por la ley procesal. Habla-
remos nuevamente por boca de personas autorizadas, que han sufrido se-
guro más que nosotros desviaciones jurídicas del tipo de las comentadas,
para insistir en que: «Por esta importantísima influencia del punto de vista
político, el objetivo del proceso penal está en un peligro constante de ser
apartado de su finalidad de verdad y de justicia, y de ser puesto al servicio
de propósitos políticos autoritarios. Las ideologías políticas y las palabras
ingeniosas en ninguna; materia son tan peligrosas como en el Derecho Pro-
cesal Penal (subrayado nuestro)39. No olvidemos tampoco el epígrafe, re-
petido en él texto, que James GOLDSCHMIDT40 colocó a uno de sus capítulos
«El proceso penal de una nación, es el termómetro de los elementos corpo-
rativos o autoritarios de su constitución».

IV. REMEDIOS
Las legislaciones positivas permiten apelar el auto que niega la excar-
celación (Mendoza, 331). Pero, como vimos, es posible que una ley que
disciplina este aspecto de la situación del imputado no se acomode a los
principios previstos por la Constitución; en tal caso, la ley no es válida en el
sentido de que es rechazada por una norma superior base a su existencia41.
Nuestro particular sistema jurídico hace, sin embargo, dependiente su
inoperatividad de una declaración judicial producida en el caso concreto a
que pretende aplicación. De no subsanar el defecto los jueces inferiores el
recurso típico es el de inconstitucionalidad —llamado extraordinario de
apelación en el orden nacional— que acuerda competencia a un Tribunal de

39 SCHMIDT, Eberthard, Los fundamentos teóricos y constitucionales del Derecho Procesal Penal,
trad. José Manuel NÚÑEZ, ed. Bibl. Arg., Bs. As., 1957, ap. II, 1.ª parte, N.º 275, p. 190, de
cuyo libro conviene la lectura de todo el capítulo.
40 «Problemas jurídicos y políticos del proceso penal» en Principios generales del proceso,
II, Ejea, Bs. As., 1961, § 4, N.º 30, pp. 109 y 110.
41 KELSEN, Hans, ob. cit., cap. IX, 4, pp. 142 y ss. y 5, pp. 147 y ss.
La Constitucional Nacional y los medios de coerción... 149

casación constitucional (Superiores Tribunales de Provincia y Corte Supre-


ma de la Nación).
Pero es el caso que cuando las leyes formales han disciplinado la
adminisibilidad del recurso, al fijar el objeto impugnable, establecen siem-
pre el requisito de que se trate de sentencia definitiva o autos que pongan fin
a la acción o a la pena (Mendoza, 517; ley nacional 48 art. 14). La voz senten-
cia definitiva ha funcionado normalmente, cuando se trata de la libertad del
imputado durante el proceso, pera impedir que se abra la competencia del
Tribunal máximo de control constitucional42. No ostante ello, se ha abierto
alguna vez la vía por estas cuestiones, según la indicamos en el punto ante-
rior, y también sobre otras cuestiones se ha adminitido una interpretación
más amplia de lo que son sentencia definitivas, acorde con la regla de supre-
macía constitucional (art. 31 CN.): las dicciones que producen agravio irrepara-
ble son recurribles por inconstitucionalidad siempre que se encuentren re-
unidos los demás requisitos de admisibilidad del recurso, en especial que
se trate de una cuestión constitucional43.
El fallo que decide un incidente de excarcelación, luego de resuelta la
prisión preventiva, tiene en el proceso una incidencia definitiva sobre la
libertad locomotiva del imputado mientras no se modifiquen los hechos o
motivos que dieron lugar a ella y, para el caso, mientras no se modifique la
ley que declara «inexcarcelable» al delito atribuido. Agotada la instancia
ordinaria que posibilitan las leyes procesales el agravio será irreparable, pese
a la posible violación de un derecho o garantía constitucional, si no se revi-
sa por el órgano jurisdiccional de control constitucional y se espera sin más
la sentencia definitiva sobre el fondo. Nótese que en el caso de los «delitos
no excarcelares» el imputado permanecerá en prisión preventiva todo el
proceso si el Tribunal ordinario no decide la inconstituciorialidad del pre-
cepto procesal que sin lugar a dudas causa agravio constitucional, según lo
afirmáramos anteriormente44.

42 Corte Sup. Nac., Fallos 145-140 ó JA 18-403; 234-450; 246-120; 254-288; 255-261 ó JA
1963-IV-538, entre muchos otros.
43 IMAZ, Esteban y Ricardo E. REY, El recurso extraordinario, Bs. As., 1943, p. 182; ALSINA,
Hugo, Tratado... Derecho Procesal civil, cap. XXX, N.º 28, d. p. 647; Corte Sup. Nac. Fallos
217-48 (ver p. 59) o JA 1951-II.546 que menciona el agravio irreparable como justifica-
ción para tener por definitivo un fallo interlocutorio, aunque el caso concreto que
trata no parece acceder al razonamiento genérico.
44 La Corte Suprema de la Nación ha reconocido «raigambre constitucional» a todo lo
relacionado con el encarcelamiento preventivo y no sólo en los fallos que citamos en
el punto anterior, sino en algunos más modernos. Véase punto 13 in re Todres, Isaac,
10/8/71, JA 12-1971-518/526.
150 Julio B. J. Maier

En estos casos la ley procesal no disciplina las formas del procedimien-


to sino que resuelve la cuestión en examen situándose, a la manera de la ley
material en el fallo sobre el fondo, como premisa mayor del silogismo con
el que se esquematiza la operación intelectual del juez, y esa ley, eventual-
mente, puede ser contraria a los derechos y garantías establecidos en la
Ley Fundamental. El recurso de inconstitucionalidad no tendrá por objeto,
entonces, un vicio formal tendiente a invalidar la sentencia, sino el contro-
lar si la ley procesal aplicada para rechazar la libertad caucionada se aco-
moda o no a los principios establecidos por la Constitución Nacional.
151

La reforma del procedimiento


penal en Costa Rica

L
a República de Costa Rica ha reformado toda su legislación penal. Y
lo ha hecho, precisamente, siguiendo los modelos recomendados en
Latinoamérica para la reforma o unificación de su legislación. En el
Derecho Penal material siguió de cerca al Código Penal Tipo, mientras que
en materia de derecho formal tomó como modelo al Código de Procedi-
mientos Penales para la Prov. de Córdoba —y la legislación que él inspiró
en diversas provincias de la República Argentina—, modelo recomendado
como núcleo y punto de partida para un Proyecto de Código Tipo en el
último Congreso continental reunido en Colombia. De allí que la legisla-
ción penal costarricense nos toque tan de cerca, demostrando incluso a los
espíritus poco emprendedores y evolucionados de nuestro país el atraso
casi increíble que sufre la ley procesal penal que rige en la Capital de la
República, Territorio Nacional y Justicia Federal y la existencia de modelos
internos suficientes para desarrollar su reforma.
El Código de Procedimientos Penales de la República de Costa Rica se
sancionó por ley 5377, de fecha 19 de octubre de 1973; su art. 549 ordenaba
el comienzo de su vigencia para seis meses después de su publicación, pero
finalmente comenzó a regir el 1 de enero de 1975, al reformarse el precepto
mencionado por ley 5499, del 22 de abril de 1974. La ley 5712, del 11 de
julio de 1975, introdujo reformas sin importancia .mayúscula para el siste-
ma —arts. 5, 163, 297, 370, 535, 683 y se agregaron disposiciones transito-
rias—, en su mayoría equivocadas. Complementa al Código la ley 5711, de
152 Julio B. J. Maier

junio de 1975, «sobre jurisdicción y competencia de los tribunales», una


verdadera Ley de Organización Judicial, aunque incompleta.
Si bien es discutible el modelo que utilizó la legislación penal costarri-
cense para la reforma, no parece posible la misma afirmación en torno de la
ley procesal penal: el Código para la Prov. de Córdoba, al decir del más
erudito jurista de habla hispana en la materia, el profesor don Niceto ALCALÁ
ZAMORA Y CASTILLO, representa para Latinoamérica un modelo inigualable, a
la altura de los mejores del mundo, sin perjuicio de la posibilidad de su
mejora supliendo algunas carencias, renovando alguna de sus instituciones
y, aunque fuera de su articulado específico, complementándolo con una
muy meditada Ley de Organización Judicial, principal falla en su aplicación
hasta el momento. Ese instrumento legal tiene su antecedente principal en
el Código italiano de 1913 que le trasmite todo su espíritu liberal y sus
principales instituciones y en la depurada técnica del Código italiano de
1930, del cual, prudentemente, no toma los desvíos que aconsejó el régimen
político entonces imperante en la península; otras influencias menos genéri-
cas, aunque no por ello sin importancia, provienen del derecho español
(Ley de Enjuiciamiento Penal de 1882), alemán (Ordenanza Procesal Penal
de 1879), austríaco (Ordenanza Procesal Penal de 1873) y, en realidad, a
través de ellos, del derecho francés, verdadero renovador del Derecho
Procesal Penal continental europeo a partir del Código napoleónico de 1808;
en nuestro país fue el Proyecto Antelo para la Nación su antecedente inme-
diato, lamentablemente fracasado en su intento, que ya recogía los antece-
dentes citados. De tal modo el Código de la República de Costa Rica se
enrola decididamente en el núcleo de la mejor legislación latinoamericana
—antes incluso que nuestra legislación para la Nación, pese a la existencia
del modelo nacional— y mundial, recibiendo a través del Código para la
Prov. de Córdoba lo mejor que podía ofrecernos el ámbito cultural más
próximo y la madura reflexión del pensamiento autóctono. Que critique-
mos algunas de sus soluciones y señalemos algunas de sus carencias no
mengua su valor como instrumento apto para la realización del Derecho
Penal con observancia de las limitaciones que impone el Estado de derecho.
El Código comienza por una parte general (libro primero) incompleta,
según veremos, por inclusión de materias que le son propias en otros li-
bros. Resalta allí su título I, en el cual se recogen en un par de disposiciones
todos los pilares de un moderno ordenamiento procesal penal orientado
hacia la salvaguarda de la dignidad personal. Su art. 1 desarrolla el milla
poena sine iuditio, el principio de inocencia, el del juez natural y el ne bis in
idem; más adelante tendrá amplia realización la garantía de la defensa, aun
durante la ejecución penal. Del mismo tono es la disposición que obliga a
interpretar restrictivamente todo precepto que coarte la libertad personal
La reforma del procedimiento penal en Costa Rica 153

o que limite el ejercicio de un poder conferido a los sujetos del proceso


(art. 3).
El procedimiento común resulta estructurado en tres fases distintas
con diversos fines específicos: a) la instrucción o procedimiento preliminar,
adoptándose como regla el sistema de la instrucción jurisdiccional (art. 184)
presidida por un juez de instrucción con facultades de investigación judicial
autónoma (art. 186) y discrecional (art.196) ante quien actúa el Ministerio Pú-
blico y los demás intervinientes —imputado, defensor, partes civiles, etc.-
(art. 196), y, como excepción, la llamada citación directa (arts. 401 a 414) —
sobre la que luego volveremos—, esto es, la investigación penal preparato-
ria en manos del Ministerio Público (procedimiento preparatorio del Ministerio
Público), cuyo fin específico es el de dar base a una acusación o, de lo con-
trario, determinar el sobreseimiento, evitando de esta manera juicios inúti-
les o aclarando el material que se utilizará en el juicio; de allí, como vere-
mos, su carácter preparatorio; b) el procedimiento intermedio —sobre el cual
también volveremos en la crítica—, cuyo fin está constituido por el control
jurisdiccional de los actos del Ministerio Público que culminan la instruc-
ción jurisdiccional valorando sus resultados; y c) el juicio o procedimiento
principal, cuyo eje central es el debate y su fin específico la decisión de todas
las pretensiones (la persecución penal y eventualmente la civil) hechas valer
en el proceso.
Las principales virtudes del Código dependen de su acierto central: la
regulación de un juicio oral, público, contradictorio y continuo. Él resulta esen-
cial para lograr las dos metas que persigue el Derecho Procesal Penal ac-
tual: lograr la verdad histórica como base única de actuación del Derecho
Penal en un marco de respeto a la dignidad humana compatible con el Esta-
do de derecho. Este juicio, cuya bandera de lucha contenía los lemas de la
oralidad y publicidad del procedimiento (Paul Johann Anselm VON FEUERBACH,
Betrachtungen über die Óffentlichkeit und Mündlichkeit der Gerechtigkeitspflege,
Giessen, 1821-1825) y cuyo principio formal rector se menciona como el de
la unidad del debate y la sentencia (resumiendo allí los fines políticos de su
realización —publicidad del procedimiento y limitación de la fuente de co-
nocimiento a lo sucedido en el debate público y contradictorio, la llamada
inmediación— y los medios para hacerlos efectivos —oralidad, continuidad
y concentración e identidad del juez o jueces de fallo con aquel o aquellos
que presenciaron el debate—, se estructura en tres etapas diferentes: a) los
actos preliminares (arts. 349 a 358), que sirven como preparación del momen-
to siguiente; b) el debate (arts. 359 a 391), eje central alrededor del cual gira
la regulación del juicio; y c) la sentencia (arts. 392 a 400), decisión para cuyo
logro se realiza todo el procedimiento. Ese juicio y los principios que lo
rigen logran las demás virtudes del procedimiento: a) la concepción de la
instrucción como etapa preparatoria del procedimiento en el sentido princi-
154 Julio B. J. Maier

pal de que sus actos sólo tienen como fin fundar el cierre anticipado de la
persecución penal (sobreseimiento) o, en caso contrario, la acusación sobre
cuya base (objeto y límite) se llevará a cabo el juicio penal, evitando de esa
manera que esos actos sirvan para fundar la sentencia con la cual éste cul-
mina; b) la regulación de los actos definitivos e irreproductibles (arts. 191 y 353),
que por su naturaleza pueden ser incorporados al debate y se realizan con
anterioridad a él, como actos formales presididos por un juez y controla-
dos por el defensor y el acusador, con anticipo posible de la regla de la
inmediación; y c) la apertura de la instrucción a la defensa y al contradicto-
rio con fuerte limitación del secreto y del rigor inquisitivo que la caracteri-
zaba históricamente (arts. 193 a 195).
El Código acepta, con razón, el ejercicio de la acción civil que emana
del delito en el procedimiento penal (arts. 56 a 79), lo que significa econo-
mía jurisdiccional y procesal como lo reconoce la actual legislación compa-
rada. Disciplina también los procedimientos especiales necesarios, un juicio
correccional para delitos leves similar al juicio común aunque simplificado,
al que llama juicio ante el juez penal (arts. 415 a 422) por la característica de
realizarse ante un juez unipersonal en lugar de ante un colegio de jueces
como el juicio común, un juicio de faltas y contravenciones (arts. 423 a 427) ya
muy simple y breve, en donde el reconocimiento de la culpabilidad, algo más
que la confesión y menos que el allanamiento, juega un papel preponderan-
te, y un juicio por delito de acción privada (arts. 428 a 446) con sus característi-
cas particulares emanadas de la utilización del sistema de las acciones para
la persecución penal. Prescindimos aquí de la citación directa, a la que se
ubica erróneamente en este título, como lo hace la última legislación argen-
tina, para responder falsamente en el ámbito nacional a una opinión que
critica la institución con argumentos aun más falsos.
Los recursos —revocatoria (arts. 460 a 462), apelación (463 a 470), ca-
sación (arts. 471 a 485) y revisión en favor del condenado (arts. 490 a 499)—
vienen precedidos por disposiciones generales (arts. 447 a 459) que conforman
una verdadera parte general sobre el tema, disciplinando sin olvidos el
acto de interposición (forma, plazo y contenido), su rechazo o
inadmisibilidad por la invalidez del acto como tal, la extensión de la com-
petencia del tribunal que decide el recurso y sus efectos. El libro V se dedi-
ca fundamentalmente a la ejecución penal, destacándose la intervención del
defensor en todos los incidentes de ejecución, pero contiene también las
disposiciones relativas a la ejecución civil y a las costas.
Los defectos que se observan pueden clasificarse en tres estratos dife-
rentes: a) las carencias o falta de previsiones legislativas, b) los estructura-
les o sistemáticos, y c) los de contenido o materiales. Entre los primeros
surge nítida la ausencia de un procedimiento principal (juicio) destinado a
discutir la procedencia de una medida de corrección o seguridad para aquellos
La reforma del procedimiento penal en Costa Rica 155

casos en que se excluye de inicio todo análisis de la cuestión de culpabili-


dad. Así resultará que a los inimputables, por ejemplo, se les aplicará una
medida de seguridad o corrección sin debate previo y sin defensa conve-
niente sobre su necesidad y proporción ya en las etapas preliminares del
procedimiento, luego de sobreseer. Entre las deficiencias sistemáticas dos
son las principales. La primera es la reincidencia en tratar dentro de una
etapa del procedimiento la instrucción, toda la teoría de la prueba y los
medios de prueba que pertenecen a la parte general, y no al procedimiento,
lo que provoca no pocas dificultades de coordinación e interpretación, pese
al precepto de remisión (art. 378) que contiene el juicio, como, por ejemplo,
la solución a la pregunta de si los dictámenes periciales deben expedirse
siempre por escrito (art. 249). La segunda es la errónea ubicación del proce-
dimiento preparatorio del Ministerio Público —citación directa— entre los
procedimientos especiales. Esto tiene que ver con la tendencia de negar a la
citación directa el carácter de instrucción o procedimiento preliminar al
juicio para responder así con razones más que formales y falsas a la minoría
de la opinión nacional que exige, por razones constitucionales oscuramente
formuladas —o, mejor dicho, afirmadas y no fundadas—, que tal procedi-
miento sea presidido por un juez. No es éste el momento de responder
nuevamente a esta cuestión que frente a la legislación comparada sólo re-
sulta un debate de «entrecasa» en los límites en que se lo ha planteado —ya
lo hemos hecho extensamente en La investigación penal preparatoria del Minis-
terio Público, Ed. Lerner, 1975—, pero sí de observar lo lamentable que re-
sulta que un código extraño al ámbito nacional haya recibido los efectos de
una discusión de «entrecasa». Y lamentablemente los ha recibido por parti-
da doble, porque la limitación con que se practica el procedimiento prepa-
ratorio del Ministerio Público en nuestro país, precisamente por causa de
esta discusión interna, se refleja en el Código costarricense impidiendo que
ese procedimiento preliminar ocupe el lugar que le corresponde en un pro-
cedimiento ágil y moderno, el de regla indiscutida para este momento del
procedimiento, dejando para la instrucción jurisdiccional los casos graves y
de difícil investigación, siempre la excepción. La excelente regulación del
control judicial en los actos definitivos e irreproductibles (art. 405), en las
medidas de coerción (arts. 406 y 410) y en otras que afectan las libertades
individuales (arts. 209, 216, 220, 222 en relación al art. 404, II) y la amplia
posibilidad de intervención defensiva (arts. 407 y 413) autorizaban esta
solución amplia. Por cierto, esto no tiene que ver con el error de ubicación
sistemática del instituto, pero, por su conexión a la razón de ser del error,
preferimos anticipar su tratamiento a la críticas que siguen, pertenecientes
a otro rubro.
Lo contrario sucede con la privación de la libertad locomotiva en el
proceso penal. Allí hay muchas fallas estructurales, pero como ellas no son
156 Julio B. J. Maier

las únicas y menos la mayores, sino, al contrario, las conceptuales, preferi-


mos incluirlas en este rubro dedicado a los defectos de contenido. Las me-
didas de coerción, en especial el encarcelamiento preventivo, siempre han
sufrido los embates de aquellos que sueñan con trasformarlas en una pena
anticipada. Pese a que resulta evidente que el Código costrarricense parte
del principio inverso y correcto (art. 265), al llegar a la regulación específica
incurre en inconsecuencias graves. Los «límites absolutamente indispensa-
bles para asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley»,
únicos fines que justifican la restricción de la libertad (art. 265) de un decla-
mado «inocente» (art. 1), no pueden establecerse en relación a la pena que
en abstracto conmina la ley penal para los distintos delitos imputados (art.
291 y 297); esta relación, a lo sumo, puede ser otra de las circunstancias a
tener en cuenta, nunca la única ni las más importante. Lo que interesa aquí
es el caso concreto y la posibilidad de que el imputado con su comporta-
miento ponga en peligro, ya el descubrimiento de la verdad, ya la realiza-
ción del procedimiento o de la eventual pena que pudiera corresponderle.
El peligro de entorpecimiento en la búsqueda de la verdad histórica por ocultación
de rastros, acuerdo con cómplices, etc., y el peligro de fuga, con lo cual hará
imposible la consecución de los fines del procedimiento penal, su propia
realización o la ejecución de una eventual condena, son los únicos estados
que justifican la coerción procesal penal. Estos estados sólo se verifican en
concreto, respecto de determinada persona y de determinado caso. Ellos
son los que deberían presidir la regulación del encarcelamiento preventivo
y de las medidas que permiten reemplazarlo con efectividad —cauciones,
vigilancia de la autoridad, etc.— y, lamentablemente, han quedado reduci-
dos a un oscuro papel, más que secundario, en la disciplina de la materia
(art. 300, 301, 312 y 315).
La regulación del encarcelamiento preventivo, además, sufre comple-
jidades innecesarias. Dos institutos de polo contrario, la prisión preventiva
y la excarcelación —para reducir el problema excesivamente complicado si
se piensa en la detención antes del procesamiento—, intentan balancearse
para resolver un único problema, el de reglar la posibilidad —excepcional
según regla general se dispone— de que el imputado sea privado de su
libertad, cuando, en realidad, sólo hacía falta crear en un capítulo único
aquellas medidas que permitan asegurar que el imputado no entorpezca los
fines del procedimiento y admitir, para casos excepcionales en que ello no
pueda lograrse por otros medios, el encarcelamiento preventivo. Que se
obligue al juez a tomar una decisión al respecto en algún momento del
procedimiento no implica la necesidad de disponer el encarcelamiento au-
tomático no bien se fijen ciertas premisas abstractas —el delito atribuido y
la entidad de su pena máxima— y luego otorgar al imputado el derecho a
solicitar su «excarcelación»; mucho más racional sería que el juez decidiera
La reforma del procedimiento penal en Costa Rica 157

la verdadera necesidad de someterlo a una medida de coerción determina-


da —vigilancia de la autoridad, cauciones, encarcelamiento preventivo, etc.-
conforme a parámetros concretos y sencillos de la ley procesal referidos a
los fines del procedimiento, evitando el juego combinado de dos institucio-
nes de peso y contrapeso; todo ello sin perjuicio del derecho del imputado
a impugnar la medida o de la regulación de un procedimiento especial para
el examen de estos presupuestos, incluso periódico en plazos fijados de
antemano por la ley, en el que deban verificarse nuevamente y en detalle
los presupuestos que hicieron viable el encarcelamiento. La ley parece, sin
embargo, haber comprendido su propia absurda complejidad al posibilitar
la excarcelación de oficio —esto es, la no privación de la libertad, aunque
protocolarmente conste ridículamente el encarcelamiento e inmediata ex-
carcelación— para evitar la detección cuando sea indudable su procedencia
(art. 305).
Es lamentable también que los códigos latinoamericanos no limiten el
tiempo máximo que puede durar la prisión preventiva. No se comprende
bien la desconfianza que el Código costrarricence tiene en sus jueces pena-
les —¿o será un excesivo celo por el encarcelamiento?— al obligar a un
procedimiento de consulta con un tribunal de apelaciones, cuya decisión se
conoce dentro del plazo de dos días, para toda concesión de excarcelación,
suspendiendo la ejecución de la decisión del juez hasta que no sea
homologada (art. 310); a fuer de sinceros la desconfianza es grande, pues
este procedimiento de consulta se emplea en numerosos casos, además
del mencionado.
Se admite la indagatoria policial, incluso con posibilitad de asistencia
al acto del defensor, conforme a los preceptos que disciplinan la declara-
ción del imputado, haciendo de ella, en principio, un medio voluntario y
libre de defensa (art. 164, inc. 8); empero, no surge claro, de ninguna mane-
ra, cuál es el valor de este acto para el procedimiento posterior: ¿puede
introducirse al debate? Ya el problema de su admisibilidad formal suscita
serias dudas en relación al estado de derecho conforme a nuestra expe-
riencia.
El plazo de incomunicación (art. 197) es más que excesivo —diez días—.
Se incurre nuevamente en el error de establecer el deber —material—
de abstenerse de prestar declaración testimonial (art. 229) para profesiona-
les del arte de curar, ministros de un culto, abogados, notarios y funciona-
rios públicos cuando los hechos sobre los cuales versará el testimonio ten-
gan relación con la obligación de guardar el secreto particular u oficial. Con
ello no se logra más que cambiar la función de la regulación procesal, esta-
bleciendo deberes generales de comportamiento que no resultan ampara-
dos allí por ninguna sanción personal, y ello a riesgo de eventuales colisio-
158 Julio B. J. Maier

nes con la ley material —a cuya materia pertenecen propiamente estas dis-
posiciones—, que normalmente establece un deber más amplio, del que la
declaración durante el proceso sólo constituye un caso particular. La solu-
ción es la facultad de abstenerse, regulada en los artículos anteriores. Peor,
en este sentido, es aún la decisión que sigue sobre el bien jurídico al esta-
blecerse que la liberación de guardar el secreto por el titular obliga al testi-
go a declarar, solución que, aunque pueda compartirse, implica nuevamen-
te tomar decisiones que no corresponden a la ley procesal.
En el sobreseimiento (arts. 318 y ss.) existe una descoordinación en el
texto que hace imposible su inteligencia, por lo menos para un extraño. Se
habla de dos tipos de sobreseimiento, el total y el parcial (art. 318) y se
aclara que el total «cierra irrevocable y definitivamente el proceso con rela-
ción al imputado a cuyo favor se dicta» (art. 319); luego se establecen los
motivos del sobreseimiento total (art. 320) y sus efectos (art. 324). ¿Qué
significa el sobreseimiento parcial?, ¿cuál es su valor?, ¿cuáles sus motivos y
efectos?
Los defectos del procedimiento intermedio (arts. 338 y ss.) son comu-
nes a la legislación de recepción. No existe un tribunal independiente que
juzgue sobre la seriedad de los fundamentos y la corrección formal de las
conclusiones del Ministerio Público sobre el mérito que le ofrece la investi-
gación preliminar, sino que es el mismo juez de instrucción el que toma la
decisión al respecto, con lo que la etapa se transformará, irremediablemen-
te, en un motivo de demora del procedimiento sin otra utilidad práctica,
como ya lo ha demostrado la praxis argentina. Por este motivo se ha redu-
cido considerablemente el fin del procedimiento intermedio limitado a cen-
surar solamente la acusación, y no el pedido de sobreseimiento. Esto trae
aparejado, prácticamente, al decidir sobre el sobreseimiento el superior je-
rárquico en la vía del Ministerio Público (art. 347), otorgar al acusador fa-
cultades decisorias formales que le son extrañas, con lesión de la regla del
control jurisdiccional de la legalidad de sus actos. Se excluye del control a
los requerimientos conclusivos de la citación directa, justamente cuando,
por falta de censura jurisdiccional previa, el procedimiento sería más útil
para evitar juicios que no partan de una acusación formalmente válida y
seriamente fundada.
La deliberación y votación escalonada en la sentencia de un tribunal
colegiado (art. 393) llega a resultados absurdos cuando la mayoría obliga a
la minoría a seguir votando pese a que la última ya arribó a la absolución
por una cuestión anteriormente tratada (por ejemplo, el hecho es atípico);
en la próxima cuestión puede suceder que uno de los miembros de la ante-
rior mayoría coincida con la absolución aunque por otro motivo (afirman-
do, por ejemplo, que la acción no es antijurídica) y, sin embargo, el antiguo
miembro en minoría que ya había arribado a la absolución no comparte
La reforma del procedimiento penal en Costa Rica 159

ahora esta opinión e integra la opinión en mayoría en esta otra cuestión


(que afirma la antijuridicidad). Así, sucesivamente, puede llegarse a contar
con tantos votos absolutorios —por distintos motivos— como miembros
del tribunal y, no obstante, arribarse a una condena cuando parece eviden-
te que corresponde absolver. La llamada votación total es la aconsejable
para decidir la cuestión de culpabilidad, por lo menos, Problemas aun ma-
yores surgen con los delitos que contienen circunstancias agravantes, por
lo que conviene dejar abierta la regulación jurídica en este punto o, por lo
menos, no adoptar el sistema escalonado como lo hace el Código.
He dejado para el final el sistema de nulidades (arts. 114 a 151) porque
su solución representa una de las cuestiones más controvertidas, no sólo en
el Derecho Procesal sino en la teoría del derecho. El Código se adhiere al
sistema de conminación expresa (art. 144), que pretende algo así como el
trasplante del principio «nulla poena nullum crimen sine preevia lege» —despo-
jado de toda su connotación política-jurídica, al ámbito procesal, determi-
nando los vicios relevantes por la amenaza de nulidad. El sistema, pese a
haber aportado un progreso notable entre nosotros en la aplicación de la
nulidad, parece no resistir la crítica. En efecto, no se trata aquí de describir
en abstracto un injusto, esto es, las características de una clase de acción u
omisión regularmente contraria al derecho (antijurídica), y con ello estable-
cer un comportamiento obligatorio, sino de definir algunos comportamien-
tos —dentro del campo de las acciones humanas plenamente lícitas— que
integran el procedimiento y tienen ciertos efectos jurídicos particulares. En
el tipo de estas acciones y omisiones se describe también el sujeto que debe
realizarlas, la acción en sí misma y su forma específica; del otro lado el
efecto jurídico que logran cuando se realizan conforme a derecho. La nuli-
dad o las demás mal llamadas sanciones procesales sólo cumplen la función
de declarar la invalidez del acto para conseguir determinados efectos jurí-
dicos cuando no se realizó conforme a las previsiones legales, lo que no
implica que la acción sea antijurídica ni que deje de tener otros efectos jurí-
dicos. La nulidad, o las demás «sanciones procesales» que cumplen su mis-
mo cometido, va indisolublemente unida a la definición de ciertas acciones
como originantes de ciertos efectos jurídicos. Es por ello que afirmar que
sólo se declararán nulos los actos procesales cuando no se observen las
disposiciones expresamente previstas bajo pena de nulidad (art. 144), im-
porta tanto como declamar festivamente que hay otras disposiciones —no
otros actos— sin sentido para el valor de los actos. De todos modos, esto
no sucede así, pues resulta evidente para la doctrina mayoritaria la existen-
cia de ciertas nulidades «virtuales» (fuera de las expresamente previstas) y
la obligada referencia a las categorías generales de los actos jurídicos. Se
trata aquí de que toda acción u omisión que no ingresa en la clase prevista
por la ley para lograr ciertos efectos jurídicos no es idónea, en principio,
160 Julio B. J. Maier

para conseguirlos, lo que no empece la posibilidad de que efectivamente


los logre cuando se hace depender la declaración de invalidez de la volun-
tad de cierta persona con determinado «interés» en la validez o invalidez
del acto, técnica jurídica general aplicada en todos los campos del derecho.
Las demás previsiones que no hacen a la validez del acto pierden toda
importancia; son, para tratarlas mal, inútiles.
Aunque no conozca ni a la República de Costa Rica ni a los hombres
que se encargarán de poner en funcionamiento este Código, me animo a
expresar que él implicará un notable progreso para la ciencia y la práctica
jurídica costarricense. Así lo vio y lo vería hoy el inspirador de todo el
movimiento de reforma que hizo posible el Código para la Prov. de Córdo-
ba y los demás que le sucedieron: Afredo VÉLEZ MARICONDE.
161

Política criminal, Derecho Penal y


Derecho Procesal Penal*

SUMARIO: I. Derecho Penal y Derecho Procesal Penal.- II. Política criminal y Derecho
Penal.- III. Política criminal y Derecho Procesal Penal.

I. DERECHO PENAL Y DERECHO PROCESAL PENAL

1
. En el mundo jurídico de habla castellana se ha generalizado la ten-
dencia de dislocar el Derecho Procesal Penal del Derecho Penal y,
antes bien, unirlo a las demás ramas del Derecho Procesal en procura
de una teoría unitaria del Derecho Procesal o del proceso. Tal tendencia, a
veces muy profunda1, tiene sus raíces en los comienzos del Derecho mo-

* El trabajo fue escrito en la República Federal de Alemania durante mi permanencia


allí como becario de la Alexander von Humboldt-Stiftung. Por ello se explica el déficit
de bibliografía de habla castellana, pero también mi agradecimiento a la Fundación
Alexander von Humboldt, que hace posible, con su apoyo, la prolongación de mis
estudios.
Se trata de una colaboración escrita para participar en el Coloquio Regional de la
Asociación Internacional de Derecho Penal sobre «Política Criminal y Derecho Pe-
nal» que organizó la Sección Española de esa Asociación en Madrid y Plasencia
durante el mes de octubre de 1977, al que fui gentilmente invitado, por lo que guardo
profundo agradecimiento que expreso en la persona de su organizador, catedrático
Marino Barbero Santos. Se publica, por ello, en un volumen especial que contiene las
colaboraciones al Coloquio editado en España, del cual este escrito constituye una
copia con muy pocas modificaciones.
1 Como sucede, por ejemplo, en la Universidad de Buenos Aires y su ámbito de influen-
cia. Cfr.: Eb. SCHMIDT, Deutsches Strafprozesserecht, Göttingen, 1967, § 3, pp. 25 y ss.
162 Julio B. J. Maier

derno (codificación nacional), se ve apoyada por la idea de autonomía del


Derecho Procesal dentro del orden jurídico y se manifiesta en todos los
campos que abarca el saber jurídico: en el legislativo, expresado por las
leyes —códigos— distintas que regulan el Derecho Penal y el Derecho
Procesal Penal; en el académico, con la división de materias y cátedras; y
en el teórico o doctrinal, donde su manifestación visible son los distintos
volúmenes y los distintos autores que se dedican a una y otra rama del
derecho, y la expresión profunda el traslado de teorías y esquemas del
Derecho Procesal civil al Derecho Procesal Penal (teoría de —la acción, de
la excepción, del proceso, etc.). Esa cesura radical, al menos como se pre-
tende2, tiene su justificación en la similitud normativa de la regulación jurí-
dica del Derecho Procesal. En efecto, no se trata aquí de mandatos y
prohibiciones —por lo menos directamente, como sucede en el Dere-
cho Penal—, sino de la disciplina jurídica de ciertos actos humanos líci-
tos —permisiones—, de las condiciones de su validez y de las consecuencias
que producen en el mundo jurídico. Así, por ejemplo, la interposición de
una demanda, de un recurso, la denuncia de un hecho penal o la sentencia
deben realizarse según determinado tipo previsto por la ley, conforme al
cual se juzga su idoneidad para producir ciertos efectos jurídicos que el
derecho anexa a esos actos en forma característica3. Tal similitud norma-
tiva, a la cual se agrega en los derechos procesales cierta identidad de
lenguaje e instituciones (la organización judicial, v. gr., el juez y la compe-
tencia, los recursos, los plazos, etc.), no es, sin embargo, privativa del De-
recho Procesal; el Derecho Civil trabaja también con contenidos normati-
vos similares (hechos y actos jurídicos, declaraciones de voluntad, etc.).

2 Un intento de lograr el límite preciso, KAUFMANN, Hilde, Strafanspruch, Strafklagerecht,


Göttingen, 1968.
3 LARENZ, Karl, Methodenlehre de Rechtswissenschaft, 2.ª ed., Berlín-Heidelberg, 1969, p.
187; BELING, Ernst, ya en BENECKE-BELING, Lehrbuch des deutschen Reichsstrafprozessrecht,
Brealus, 1900, § 75, pp. 281 y ss.; Eb. SCHMIDT, ob. cit., § 15, N.º 116, pp. 71 y s., niega el
carácter de actos jurídicos a los actos procesales, y con ello la aplicación de los precep-
tos de validez general del derecho común o civil (error, coacción, etc.), pero nótese
que confunde la consecuencia jurídica del acto con la apreciación por el juez en la
sentencia del contenido material del acto. La proposición de un medio de prueba —
que de ellos se trata en el ejemplo— es, en efecto, un acto que tiene como fin la
incorporación de un determinado conocimiento al proceso para que el juez lo aprecie
en la sentencia; pero el acto en así, con independencia de si se incorpora o no el
conocimiento y si éste resulta de tal o cual signo respecto de la finalidad del oferente,
tiene como meta jurídica —consecuencia— la disposición del juez que ordena practica
tal medio de prueba propuesto, precisamente lo que Eb. SCHMIDT deja de lado como no
esencial en este razonamiento normativo (die Zulässigkeit des Antrages vorausgesetz).
Política criminal, Derecho Penal y Derecho Procesal Penal 163

2. Desde el punto de vista de la política criminal, en cambio, el panora-


ma es otro. Aquí el Derecho Procesal Penal es parte del Derecho Penal lato
sensu y no puede ser pensado con independencia de éste. El fin de la insti-
tución jurídica gobierna en este —plano su ubicación, su desarrollo y las
funciones que cumple. Se torna necesaria la coordinación con el Derecho
Penal de fines e instituciones por ser el Derecho Procesal Penal el instru-
mento que la ley otorga al Derecho Penal para su realización práctica. La
relación, incluso, es recíproca, pues los mandatos y prohibiciones penales
carecerían hoy de valor practicó sin el Derecho Procesal Penal; serían así,
supuesto el monopolio punitivo del Estado, letra muerta4. Más aún, los
criterios político-criminales, con ser determinantes para ambas ramas del
derecho, surgen más «a flor de piel» en el Derecho Procesal Penal que en el
Derecho Penal, tal como cualquier ojeada histórica superficial lo demuestra
y como no lo oculta ningún esquema de Derecho Procesal Penal5. Piénsese
en la máxima salus pública suprema lex est, que preside el pensamiento penal
de Europa continental en la época de la recepción del Derecho romano-
canónico y en el sistema inquisitivo que fue su consecuencia práctica. A la
idea extrema de expiación y prevención general en el Derecho Penal se le
adecúa expresamente un método de realización y de investigación en pro-
cura de cumplir esos fines a la perfección; tanto es así que el instrumento de
realización llegó a ser más famoso que las normas materiales a las cuales
servía y en un tiempo en que ambas ramas jurídicas no estaban divididas.
Otro ejemplo válido lo constituye la reacción contra la inquisición, aun hoy
en lucha. El «programa penal» del Iluminismo, llevado a la práctica con el
estallido político de la Revolución Francesa, provocó en la Europa conti-
nental un siglo reformista (siglo XIX): se procuró proteger al individuo
contra los excesos del poder punitivo del Estado que trajo aparejados la
inquisición; y así garantizar un mínimo de respeto para la dignidad huma-
na. El desarrollo en el Derecho Penal del nullum crimen nulla poena sine praevia
lege poenali, de la prohibición de la analogía, del nullum crimen sine culpa,
coincide en el Derecho Procesal Penal con los principios nulla poena sine
iuditio, de inocencia (in dubio pro reo), del juez natural o legal, de inviolabili-

4 BELING, Ernst, Deutsches Reichsstrafprozessrecht, Berlin y Leipzig, 1928, § 1, p. 1; PETERS,


Karl, Strafprozess, 2.ª ed., Karlsruhe, 1966, § 2, p. 7; HENKEL, Heinrich, Strafverfahrensre-
cht, § 1, p. 15; KERN-ROXIN, Strafverfahrensrecht, 14.ª ed., München, 1976, § 1, D, II, p. 5.
5 Tómese, por ejemplo, VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Estudios de Derecho Procesal Penal,
Universidad Nac. de Córdoba, Córdoba (Arg.) t. I, 2.ª ed., Derecho Procesal Penal, Bs.
As.-Córdoba, 1969, t. I; PETERS, Karl, Strafprozess, 2.ª ed., Karlsruhe, 1966, 11, pp. 48 y
ss.; HENKEL, Heinrich, ob. cit., 2.ª ed., Stuttgart, 1968, § 3 a 12, pp. 23 y ss.; Eb. SCHMIDT,
ob. cit., § 2, pp. 21 y ss.
164 Julio B. J. Maier

dad de la defensa, ne bis in idem, y con toda una estructura del procedimien-
to penal que procurando una semejanza formal lo más estrecha posible con
el sistema acusatorio de la antigüedad6, sirve a los fines que le propone el
Derecho Penal: la comprobación —o su negación— de la infracción culpable
de un mandato o una prohibición impuestos por la ley bajo amenaza de una
sanción. Esos fines y esa estructura subsisten actualmente; su grado de in-
fluencia puede comprobarse con claridad en la audiencia del debate,
estructurada para exponer ante el tribunal todos los elementos para llegar
al fallo fundado sobre la culpabilidad: el Derecho Penal de acto y el Dere-
cho Penal retributivo iluminan todo el esquema del Derecho Procesal Penal
actual7.
3. ¿Cuál de ambos puntos de vista es determinante para la ubicación,
estructura y funciones del Derecho Procesal Penal? La respuesta a esta pre-
gunta conforma, a mi juicio, un problema que requiere una minuciosa tarea
de delimitación que sólo abordaremos aquí en sus líneas más generales
según el objetivo de este trabajo.
En principio, resulta de fundamental importancia conservar el punto
de vista político-criminal como directriz que informa el contenido sustan-
cial del Derecho Procesal Penal. Esto, expresado de manera positiva, lo
incluirá como parte del Derecho Penal (lato, sensu), de una unidad de fines
en la política social8 en necesaria relación de complementación con el De-
recho Penal9; dicho de manera negativa, lo alejará de errores muy fre-
cuentes en el pensamiento procesal que pretende sin más el trasplante de
instituciones y asimilación de teorías de uno a otro tipo de proceso (sobre
todo del Derecho Procesal civil al penal). Unos pocos ejemplos servirán
para ilustrar la relación. Si en el Derecho Penal se trata de retribuir una
lesión o el menosprecio de un comportamiento concreto a una norma, se
necesitará un Derecho Procesal que estructure el procedimiento conforme
a ese Derecho Penal de acto, esto es, un procedimiento apto para lograr la
decisión sobre la imputación de un acto a una persona y su culpabilidad,

6 No se trata, en esencia, de un acusatorio puro sino de un acusatorio formal; el monopo-


lio penal del Estado, esto es, en este campo, la persecución penal pública, nos indica
desde el comienzo que se respeta el postulado principal del sistema inquisitivo,
aunque se pretenda dejar de lado todas las formas de realización indignas que fueron
su consecuencia. Cfr. más particularizadamente, Julio B. J. MAIER, La investigación penal
preparatoria del Ministerio Público, Bs. As., 1975, Introducción, pp. 14 y ss.
7 Cfr.: PETERS, Karl, ob. cit., § 2, II, pp. 8 y s.
8 HENKEL, Heinrich, ob. cit., 1, p. 15, aunque nuestra opinión se aparte de la función que
le adjudica al Derecho Penal.
9 KERN-ROXIN, ob. cit., § 1, D, II, p. 5.
Política criminal, Derecho Penal y Derecho Procesal Penal 165

v. gr., orientado hacia la investigación del pasado; al contrario, si se trata


de un Derecho Penal fundado en la idea de la personalidad del autor (Dere-
cho Penal de autor), la estructura del procedimiento deberá tener en cuenta
la investigación de la personalidad del autor y el pronóstico de su vida
posterior, esto es, estará orientado, sobretodo, por la idea del comporta-
miento futuro del justiciable. Muchas decisiones del Derecho Penal ex-
panden su influencia de manera clara sobre el Derecho Procesal Penal (el
delito continuado o los tipos que suponen pluralidad de acciones para la
cosa juzgada y el ne bis in idem, la incapacidad de culpabilidad por minori-
dad y el presupuesto procesal de la capacidad procesal); al contrario, ne-
cesidades e institutos propios del Derecho Procesal ejercen recíproca in-
fluencia sobre el Derecho Penal (la idea de una realización práctica posi-
ble y eficaz puede llevar al Derecho Penal a una reducción y simplifica-
ción hoy esperada, la cosa juzgada y la prohibición de una múltiple perse-
cución a la extinción o agotamiento del poder penal, etc.). En el plano de
los errores omitibles se comprenderá fácilmente que toda la teoría proce-
sal penal fundada en el concepto de acción procesal, trasladada del Dere-
cho Procesal civil, es absolutamente inidónea para resolver problemas en
el Derecho Procesal Penal y no responde a la clara conformación históri-
co-político criminal de este último. Las teorías que pretenden edificar el
Derecho Procesal Penal sobre la base de una adecuación al proceso penal
del derecho de acción o de la pretensión punitiva, tal como se conocen
esos conceptos en el Derecho Procesal civil, se enfrentan con la realidad
de la persecución penal pública y obligatoria (principio de legalidad) y no
consiguen explicar ni el control que ejercen los jueces penales sobre las
conclusiones —tanto interlocutorias como definitivas— del Ministerio Pú-
blico (por ejemplo, el control sobre la acusación o sobre el pedido de
sobreseimiento en un procedimiento intermedio como el que impera en
algunas provincias argentinas o en la República Federal de Alemania), ni
el porqué de la libertad relativa del tribunal penal en la sentencia, ni fenó-
menos tan sencillos como el de la notitia criminis y sus consecuencias para
el proceso penal, ni tan siquiera la necesidad del procedimiento penal
para la realización concreta del Derecho Penal (nulla poena sine iuditio).
Mucho más sencillo, eficaz y adecuado a la realidad es observar la deci-
sión política que implica el sistema de persecución pública10 y, a partir de

10 Las dos técnicas jurídicas para la realización de las normas de derecho material, el
derecho de los individuos o la función (deber) del Estado, encarnan dos tipos comple-
tamente diferentes, absolutamente inidentificables entre sí (cfr. KELSEN, Hans, Reine
Rechtslehre, 1.ª ed., Leipzig y Wien, 1934, p. 48; 2.ª ed., Wien, 1960, p. 141; sin necesidad
de compartir la identificación de los derechos subjetivos por medio del sistema de
166 Julio B. J. Maier

allí, armar el esquema fundamental del proceso penal; sólo así son explicables,
por lo demás, la serie de derechos y garantías individuales en favor del
imputado: ellos pretenden quitarle al procedimiento inquisitivo —fundado
sobre la base de la persecución penal pública y adoptado en esencia— todas
las formas de realización ignominiosas que fueron su consecuencia, salva-
guardando así ciertos valores superiores a la persecución penal misma que
conforman lo que hasta hoy conocemos como el mínimo de la dignidad
humana11.
Este punto de vista debe dominar la ubicación, comprensión y estructu-
ra del Derecho Procesal Penal. La tensión entre el interés estatal por la perse-
cución penal y el interés individual por la seguridad y dignidad rige, como
es sabido, todas las soluciones normativas del Derecho Procesal Penal12.
Obrar de otra manera a la indicada en los ejemplos sería dislocar un
sistema penal en tres miembros sin funciones coordinadas —Derecho Penal
en sentido estricto, Derecho Procesal Penal y derecho de ejecución penal—
que se obstaculizarían mutuamente en el logro de fines pretendidamente
distintos o, por lo menos, autónomos; por supuesto, así tampoco se lograría
la realización de ningún fin común del Derecho Penal o del sistema penal en
general.
4. Para el plano estrictamente normativo resta una zona aparentemen-
te pequeña pero de mucha importancia y, precisamente, no muy bien desa-
rrollada hasta el presente. Se trata aquí de lo que podemos llamar el «fun-
cionamiento interno» de las reglas jurídicas procesales. La estructura de los
actos procesales, su validez y las consecuencias jurídicas que acarrean y, al
contrario, la nulidad, como forma de aclarar su inidoneidad para provocar
esos efectos jurídicos, serán investigados principalmente desde este punto
de vista. Esto liga al Derecho Procesal Penal no sólo con las demás ramas
del Derecho Procesal sino también con un campo de la experiencia jurídica
muy vasto, comprensivo de todas las reglas jurídicas que regulan lo que los
sujetos de derecho pueden hacer (permisiones o potestades) para lograr
ciertas consecuencias jurídicas; si estas reglas son sólo integrantes —des-

acciones). Es claro, empero, que la persecución penal pública, mejor llamada realiza-
ción penal pública para abarcar incluso la otra cara de la moneda, esto es, a las causas
que inhiben el ejercicio del poder penal del Estado, significa todo lo contrario a la
acción «como condición de la actuación de la voluntad de la ley». La llamada «preten-
sión punitiva» —mejor denominada poder o función penal del Estado— encarna así
un concepto completamente diferente del erróneamente supuesto como paralelo en
el proceso civil (KERN-ROXIN, ob. cit., 1, D, i, p. 5).
11 Un intento de explicación similar en MAIER, Julio B. J., ob. cit., § 2, pp. 13y ss.
12 VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, ob. cit., t. II, cap. 1; KERN-ROXIN, ob. cit., § 1, B, pp. 3 y s.
Política criminal, Derecho Penal y Derecho Procesal Penal 167

cripciones más cercanas del tipo— de los mandatos y las prohibiciones, en


el sentido del monismo imperante en la «teoría de los imperativos» o la
«teoría pura del derecho», es cosa todavía muy discutida13 y, aun así, no
carece de razón su estudio dogmático. Pero de allí no debe extraerse la
conclusión exagerada y errónea que desvincula al Derecho Procesal Penal
como integrante del Derecho Penal —lato sensu, mejor: del sistema penal—
y lo liga a los demás derechos procesales (especialmente al procesal civil)
en aquellas regiones donde poco tiene que hacer la explicación normativa
utilizada como punto de partida de una solución racional. El ámbito natural
del razonamiento normativo se queda en la investigación de las «formas»
con que el derecho acuña contenidos políticos, esto es, las proposiciones
acerca de las conexiones lógicas que existen entre el objeto a que él se refie-
re y su modo de regulación14. Los actos procesales, sus consecuencias y la
nulidad ofrecen un excelente campo de acción para tal tipo de investiga-
ción. Por supuesto, esto no quiere decir que nos hallemos frente a una re-
gión de conocimientos puros o puramente jurídica, porque la formulación
de las diversas categorías depende también de puntos de partida éticos o
sociales, sino solamente expresar la relativa autonomía del Derecho Proce-
sal Penal respecto del Derecho Penal, ya que aquí no se trata de instrumentar
la efectividad jurídica ante la infracción de mandatos y prohibiciones
(anti-juridicidad) sino de un problema interno del Derecho Procesal: la va-
lidez de sus actos para provocar ciertas consecuencias jurídicas valiosas
(juridicidad).

II. POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL


1. No se trata aquí de lograr un concepto abstracto que permita distin-
guir con claridad las áreas de trabajo, objeto, límites y relaciones de la políti-

13 Ver: THON, August, Rechtsnorm und subjektives Recht, Weimar, 1878, pp. 8, 12/13, 345 y
ss.; BIELING, Ernst R., Zur Kritik der juristischen Grundbergriffe,II, Gotha, 1877, pp. 7 y 21;
KELSEN, Hans, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, Tübingen, 1911, p. 238, y Reine Rechts-
lehre, 1.ª ed. cit., pp. 25 y ss. 2.ª ed. cit., pp. 15 y 73; KAUFMANN, Felix, Logik und
Rechtswissenschaft, Tübingen, 1922, pp. 89 y ss.; SOMLÓ, Felix, Juristische Grundlehre, Lei-
pzig, 1917, pp. 204 y ss.; BINDING, Karl, Strafrechtliche und strafprozessuales Abhandlungen,
München y Leipzig, 1915, I, pp. 522 y ss.; Die Normen und ihre Übertretungen, I, pp. 101 y
ss.; KAUFMANN, Armin, Lebendiges und Totes in BINDINGs Normentheorie, Göttingen, 1954,
pp. 259 y ss., REINACH, Adolf, Zur Phänomenologie des Rechts, München, 1953; BÜRCKHARDT,
Walter, Methode und System des Rechts, Zürich, 1936, 2.ª parte, cap. II, pp. 226 y ss.; HART,
H.L.A., El concepto de derecho, Bs. As., 1968, capp. III, pp. 33 y s., y V, pp. 99 y ss.
14 Cfr.: KAUFMANN, Armin, Lebendiges und Totes... cit., Vorbemerkungen, p. X, con pres-
cindencia de la afirmación de estructuras a priori.
168 Julio B. J. Maier

ca criminal y la dogmática penal15, tarea que excede los límites de este trabajo
y presupondría una investigación minuciosa de dudosos logros prácticos para
el objetivo que nos proponemos, sino de alcanzar algunos criterios prácticos
que orienten las soluciones del sistema penal y eviten disfuncionalidades,
logrando una cooperación armónica entre las distintas ramas del Derecho
Penal. Política criminal puede encararse desde dos posiciones muy diferen-
tes: observarse retrospectivamente desde el plano de la dogmática jurídico-
penal para alcanzar aquellos criterios rectores de un ordenamiento jurídico
determinado e, incluso, poner de relieve sus disfuncionalidades internas16 o
abordarse prospectivamente, esto es, para construir un sistema de criterios
basilares de un ordenamiento jurídico-penal moderno a los cuales deben re-
ferirse los distintos sectores del sistema penal. Este último horizonte, al cual
apuntamos ahora, es el que tradicionalmente define a la política criminal como
«formulación de fines» para ser acuñados jurídicamente y realizados por el
Derecho Penal17 frente a la interpretación teleológica de la ley, designación
que la hermenéutica jurídica ha reservado para la recepción —al menos par-
cial— del primero de los fenómenos.
Pero para que la política criminal no sea una ciega transposición de
fines políticos a la legislación, con lo cual se trasforma en pura represión y
colabora en la producción de los problemas que quiere remediar18, es preci-
so que ella parta de las comprobaciones que cada vez con más intensidad y
perfección nos remiten las ciencias empíricas. De aquí una segunda exigen-
cia: los argumentos con los cuales se defiende el empleo de la coacción
como —hasta ahora única— posibilidad de solucionar conflictos sociales y
el carácter que debe asumir esa coacción, deben provenir de una seria in-
formación brindada por las ciencias empíricas y no procurarse por medio
de oscuras fórmulas de simulación idiomáticas. Nosotros entendemos la
función de la política criminal —en sentido estricto— como la crítica de los
conceptos jurídicos vigentes fundada en los resultados prácticos que ellos
producen en el mundo real y la proposición de otros nuevos que los reem-
placen o corrijan mediante la investigación previa de los resultados que

15 Cfr. en este sentido, HASSEMER, Winfried, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, Ham-


burg, 1974, 1, pp. 11 y ss.
16 A lo que se acercan tanto nuestros ejemplos anteriores como el trabajo de Karl PETERS,
Die strafrechtgestaltende Kraft des Strafprozesses, Tübingen, 1963; cfr., además, la misma
función en HASSEMER, Winfried, ob. cit., 3.2.2.1, pp. 155 y ss.
17 Cfr.: ROXIN, Klaus, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, Berlín, 1970, p. 40; LUHMAN,
Niklaus, Rechtssoziologie, Hamburg, 1972, 2, pp. 217 y ss., y Zweckbegriff und Systemra-
tionalität, Frankfut, 1973, habla de programas de fines y programas condicionales.
18 HASSEMER, Winfried, ob. cit., p. 110.
Política criminal, Derecho Penal y Derecho Procesal Penal 169

producirán (prognosis), tarea que sólo es atacable mediante los métodos y


los conocimientos de las ciencias empíricas19. Así se puede concebir el rol
que la política criminal debe tener en el mundo jurídico como compensador
del estatismo natural de la dogmática jurídica proveniente de valores y
conceptos fijados positivamente de alguna manera por la ley; ella le añade
a este mundo una dinámica guiada por la efectividad de sus soluciones,
adecuándolo al mundo, social en permanente evolución, dinámica de la que
carece la dogmática jurídica, por su necesario formalismo, en mayor medi-
da que otros ámbitos normativos20.
2. Desde este punto de vista la demostración empírica de ciertas
«irracionalidades» en el sistema penal o, a la inversa, la indemostrabilidad
de ciertos puntos de partida «racionales» tenidos siempre como pilares del
Derecho Penal21, amenaza con destruir un aparato dogmático construido

19 Toda norma, al mismo tiempo que regula un comportamiento humano, origina


ciertos cambios o resultados en el mundo físico; con un ejemplo burdo no provenien-
te del Derecho Penal: el congelamiento del precio de la locación en una economía
capitalista con inflación monetaria favorecerá inmediatamente a los locatarios pero
provocará, a la larga, un descenso en la construcción de la industria respectiva si el
Estado no interviene activamente en la economía. Tarea de la política criminal es
esclarecer resultados como éste en el campo del sistema penal y postular las metas y
medios correctos para alcanzar las soluciones adecuadas. Cualquiera que conozca la
realidad jurídica argentina podrá dar fe de los resultados que originó la criminaliza-
ción del tráfico de cheques y su evolución en la República Argentina: una moderna
forma de la prisión por deudas, aun más grave por la formalizada que la conocida
históricamente, y un impulso sin precedentes a la usura; ello sin contar otras «inno-
vaciones» en el Derecho Civil y comercial y en la economía en general; con todo, y a
pesar de la «fiebre» por aumentar la reacción penal, el precepto no alcanzó el objeti-
vo directamente fijado o deseado, la seriedad del pago con cheques bancarios, sino,
precisamente, el contrario, a más de otros problemas serios en la administración de
justicia penal (saturación de los tribunales penales, corrupción en los órganos de
persecución, manejo de la persecución penal y de la unidad o pluralidad de infraccio-
nes a gusto y paladar de la «víctima», institutos jurídicos únicos como la prisión
preventiva «redimible» sólo por el depósito del monto de la libranza y las costas
adelantadas del procedimiento; aumento de las falsificaciones y estafas en materia
penal; etc.).
20 Partiendo desde el punto de vista de la dogmática jurídica el fenómeno ha sido visto,
precisamente, a la inversa: la dogmática sirve a la estabilización y continuidad de la
política; cfr. HASSEMER, Winfried, ob. cit., pp. 178 y ss.
21 Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, «¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?», en
Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofía del derecho, Bs. As., 1970, pp. 495 y ss.,
con cita y traducción de bibliografía alemana que condena al Derecho Penal desde
afuera por los motivos expuestos, como también curiosas opiniones que confiesen,
desde su interior, no poder fundar o conocer un dato en el cual fundan todo el
sistema.
170 Julio B. J. Maier

pacientemente durante años. La quiebra de la prevención general por ame-


nazas como fin específico de la pena, de la idea de retribución como susten-
to ideológico del Derecho Penal y el creciente interés en la prevención es-
pecial marcan hoy el sentido de la evolución, evolución que no está exenta,
por cierto, de compromisos ni de contradicciones internas. Estas contradic-
ciones se ponen de manifiesto cuando se observa que el principio de culpa-
bilidad es directa emanación de la idea de un Derecho Penal retributivo
fundado en la responsabilidad del hombre por lo que hace o deja de hacer
(desde el punto de vista procesal observación hacia el pasado) sobre la base
de la afirmación del libre albedrío humano, idea contra la cual choca un
Derecho Penal que quiera partir exclusivamente de la prevención especial
(desde el punto de vista procesal observación hacia el futuro, prognosis de
comportamiento posterior); lo primero significa responsabilizar al hombre
por lo que, en su margen de libertad, agrega o deja de agregar en el mundo
de los hechos; lo último, estudiar los factores causales que generan su com-
portamiento desviado, dos visiones antitéticas aunque, quizá, ambas exis-
tentes y, por ello, parciales22.
Esta evolución, formulada abstractamente, esto es, a partir de nuevos
puntos de partida genéricos, olvida, a mi juicio, dos cuestiones fundamen-
tales: la primera es el rol histórico que cumplió y cumple el Derecho Penal
de acto y el principio de culpabilidad como limitante del poder penal del
Estado; la segunda es la determinación exacta del problema —sin acudir a
nuevas conceptualizaciones— mediante la indicación precisa de los instru-
mentos penales que se hallan en crisis. De la comprensión de estas cuestio-
nes parece poder desprenderse la solución temporal de la crisis de la dog-
mática jurídico-penal mediante una reformulación de los fines político-cri-
minales del sistema penal23.
a) Con la primera de las proposiciones no se desea reflotar la expiación
ni tan siquiera defender su camouflage más decoroso, el Derecho Penal
fundado en la retribución; sólo quiere indicarse con ello que la principal
función que hoy cumple el principio de culpabilidad es la de limitar la
punibilidad, y así se lo comprende, en principio, como exigencia constitu-
cional para la imposición de una pena y como límite de su gravedad en un
Estado de derecho24. Cuando con cierta perspectiva histórica se piensa, por

22 La contradicción aludida está expuesta en al base del trabajo de GIMBERNAT ORDEIG,


Enrique, ob. cit., pp. 495 y ss.
23 Las soluciones puras, atemporales, y por ello supuestas como verdades a priori no
solo parecen utópicos si no que se contradicen con la constante evolución social.
24 Cfr. BACIGALUPO, Enrique, El Derecho Penal de culpabilidad en el Proyecto de Código Penal de
1974, en «Nuevo Pensamiento Penal», año 5, N.º 10/11, Bs. As., 1976, pp. 162 y 176;
Política criminal, Derecho Penal y Derecho Procesal Penal 171

ejemplo, en la demolición del tabú error iuris nocet25, logrado en el desarro-


llo del principio de culpabilidad y sostenido sobre la base de su fundamen-
to ideológico, parece precipitado echar por la borda toda idea que tenga
por base este principio limitador.
b) No hay duda de que su sustento ideológico es la libertad del hom-
bre para decidir y obrar, y de allí que su determinación conceptual parta
del reproche al autor de haber podido obrar de otra manera al conocer o
haber podido reconocer potencialmente la criminalidad de su acción. La
crítica al «libre albedrío», sin embargo, ha partido siempre de la base de su
absolutismo, de su intolerancia radical con la concepción opuesta, reprodu-
ciéndose así una vez más en el campo práctico la polémica metafísica entre
determinismo y antideterminismo26. No se ha profundizado la concepción
de esta libertad del hombre como coexistiendo con los factores causales
que lo impulsan a decidir y obrar, lo que significa «no un menos sino un
más de determinación» que agrega la forma de ser específica del ser huma-
no y que nada le quita a la determinación causal del mundo natural y social,
sino que le añade, al contrario, algo dentro de ese mundo, manifestándose
en el mundo normativo ya no como una necesidad real para la voluntad
sino como una exigencia ideal. La libertad de obrar no es, entonces, libera-
ción de la determinación causal dentro de un mundo abierto a todas las
posibilidades, sino libertad dentro de lo posible, sometida a las leyes
causales27. De allí que pueda concebirse un margen plausible para la deci-
sión y el hecho, margen que en algunos casos puede limitarse hasta su ne-
gación. Así es posible que nuestra culpabilidad penal desaparezca o se re-
duzca considerablemente por la intervención de ciertas causas que la exclu-
yen o aminoran, como, por ejemplo, para la doctrina dominante, el dilema
del estado de necesidad disculpante. Nada obsta para que la investigación
empírica nos instruya aun más sobre el particular y nos impulse a crear
nuevas causas de exculpación, como de hecho sucedió, por ejemplo, con la
capacidad disminuida en general y la emoción violenta en el homicidio; si
allí la limitación de la punibilidad debe llegar hasta su exclusión es una

ROXIN, Claus, Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, en Strafrechtliche Grundlagenprobleme,


Berlín, 1973, II, 2, pp. 20 y ss.; BAUMANN, Jürgen, Strafrecht (A.T. ), 7.ª ed., Bielefeld, 1975,
p. 18.
25 En todo caso, una evolución no generalizada en los derechos nacionales ni aún termi-
nada en la dogmática penal.
26 Así, por ejemplo en Enrique GIMBERNAT ORDEIG, ob. cit., pes. 497 y ss.
27 HARTMANN, Nikolai, Möglichkeit und Wirklichkeit, Weisheim, 1949, p. 264, KANT, Imma-
nuel, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, 3.ª sección, pp. 81 y ss., Kritik der praktischen
Vernunft, libro 1.º, I, pp. 155 y ss., en Werke in Sechs Bänden, Darmstadt, 1956, vol. IV.
172 Julio B. J. Maier

decisión de política criminal en el sentido aquí expresado, esto es; informa-


da por las ciencias empíricas.
c) Parece que no se trata, entonces, de la comprobación empírica o
experimental a posteriori de la culpabilidad28, como no es posible tampoco la
comprobación de conceptos (tipicidad, antijuridicidad), sino de los elemen-
tos que lo componen en el caso concreto; en nuestro caso se trata de exami-
nar si existió ese margen de libertad que da; origen al reproche mediante la
comprobación de la inexistencia de ciertos factores que excluyen o limitan
ese margen de decisión y actuación o, dicho con otras palabras, la desapa-
rición o el estrechamiento de la posibilidad de obrar de otra manera. Pero,
al parecer, el decidirnos en favor del determinismo y la investigación empí-
rica de las causas que llevaron a un hombre a delinquir no nos llevará por
mejores caminos, a no ser que nuestra meta sea demostrar que «un hombre
—con sus siempre limitados conocimientos— no puede juzgar a otro hom-
bre»: «si un psicoanalista, contando con el consciente esfuerzo del paciente
por colaborar y por superar sus inhibiciones y después de largos años de
tratamiento psicoterapéutico, sólo aproximada e inseguramente puede lle-
gar a comprobar, sobre la base de hipotéticas explicaciones que nunca en-
cuentran confirmación absoluta, qué peso tienen y cuáles son los factores
que determinan el comportamiento del analizado... La conducta depende
de tal multitud de elementos que cae fuera de las posibilidades humanas
abarcarlos y averiguar cómo han actuado en el caso concreto»29.
d) Con, estas aclaraciones no debe entenderse la postulación de un
Derecho Penal moralizante. Su aparición no depende tanto del principio de
culpabilidad como de la definición de los comportamientos punibles, aun-
que deba coincidirse en que el principio de responsabilidad que supone
partir del reproche de culpabilidad puede aproximar peligrosamente a esa
tesis30; de todas maneras, tampoco el punto de partida contrario es neutro
al valor. Si seguimos la tesis de que el principio de culpabilidad es sólo
limitante de la punibilidad y no fundante de la necesidad de reacción, esto
es, responde a la pregunta ¿hasta dónde puede utilizar el Estado su poder
de punir?, y no a la tantas veces formulada ¿por qué debe el Estado punir?,
en el doble sentido de amenazar con pena ciertos comportamientos e impo-

28 Como reclama GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, ob. cit., p. 500.


29 Proposición y cita de GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, ob. cit., pp. 500/501.
30 Contra lo que se quejan con razón muchos al examinar el derecho positivo, que bajo
el manto de respeto por la dignidad humana que presenta todo el edificio dogmático,
termina por someter a pena cualquier comportamiento, aun inocuo para las bases de
convivencia social, y, especialmente, la disidencia sobre la solución de los conflictos
sociales.
Política criminal, Derecho Penal y Derecho Procesal Penal 173

ner penas a sus autores, desde este punto no partirá el exceso autocrático ni
la pretensión de utilizar al Derecho Penal como instrumento moralizante.
El Derecho Penal surge en el marco de la organización social para encami-
nar la reacción social e individual ante el comportamiento desviado que
lesiona o pone en peligro bienes jurídicos que están ubicados en la base de
la convivencia social, desterrando de esta manera la reacción arbitraria y la
venganza. Sin embargo, no puede evitarse que él, en esa transferencia de la
reacción al Estado o a la sociedad organizada, cree un poder —el de pu-
nir— cuya utilización provoca nuevas tensiones y menos que su utilización
arbitraria, incluso bajo la ilusión de que él «cura todo», nos lleve a la comi-
sión de «crímenes en forma de leyes penales»; el principio de culpabilidad,
empero, nada tiene que ver aquí31: al contrario, él intenta, entendido en su
perspectiva histórica, limitar una vez más la punibilidad.
3. No es el Derecho Penal de culpabilidad lo que provoca hoy tensio-
nes ni se aclararán mejor esas tensiones recurriendo a otro principio abs-
tracto fundamentador de la pena, como parece indicar la tendencia, siem-
pre intentando descubrir desde arriba —deductivamente— un principio
del cual hacer depender todo el sistema. Son instrumentos concretos que
utiliza hoy el Derecho Penal los que han entrado en crisis, y en ello las
ciencias empíricas juegan, y jugarán en la política criminal, un rol funda-
mental.
Dos son, a mi juicio, los instrumentos cuestionados: la pena privativa
de libertad y la circunscripción de los comportamientos sometidos a una
pena, designados así en el orden de importancia que les corresponde. El
planteo no es nuevo y se ha repetido a lo largo de la historia del Derecho
Penal. Ya BECCARIA lo planteaba así32, y la evolución que siguió la pena de
muerte hasta su abolición definitiva como medio de reacción del Derecho
Penal lo certifica, para tomar dos ejemplos relativamente modernos de cri-
sis sufridas por el Derecho Penal. El último de los ejemplos, todavía hoy
debatido en el ámbito periodístico y popular y aún vivo en algunos pue-
blos, es aleccionador: comenzó por discutirse la forma de realización cruel
y sin sentido de la pena de muerte en procura del sufrimiento lento para la

31 Ni tampoco el que puede pensarse en su reemplazo; cita inmediatamente anterior de


Enrique GIMBERNAT ORDEIG, ob. cit., p. 502, quien, a nuestro juicio, observa claramente
el problema: «abusos» hay fundamentados «en el libre albedrío, o en la falta de
libertad del hombre, o en el derecho natural o en el positivismo jurídico y, si es
preciso, incluso sin fundamentación alguna» (p. 503).
32 Dei delitti e delle pene, Bassano, 1797, donde se señalan los medios de reacción inhuma-
nos y sin sentido e, incluso, se trata el sistema penal como una unidad de soluciones
comprensiva del Derecho Procesal Penal.
174 Julio B. J. Maier

expiación del pecado hasta lograrse la mera privación de la vida casi instan-
tánea —visión que no por ello es hoy menos horrorosa—, se prosiguió limi-
tando su aplicación a un reducido número de delitos y, por último, se pro-
hibió su utilización como medio de reacción penal desde la base misma de
la organización jurídico-social, esto es, en cuerpos jurídicos que predomi-
nan sobre el Derecho Penal33. Este camino no sólo se recorrió con la ayuda
de concepciones filosóficas y éticas, sino también con la decisiva coopera-
ción de comprobaciones empíricas que demostraron la idoneidad de la pena
de muerte para cumplir alguno de los fines a que ella estaba destinada, y de
allí que no era necesaria34.
a) ¿No es éste el camino que ha comenzado a recorrer la pena privativa
de libertad? Si el juspenalista observa hacia atrás el panorama de muertes y
sufrimientos que yacen al pie de su Derecho Penal, ¿no alcanzará aproxima-
damente una visión del futuro que le revelará lo que las generaciones veni-
deras pensarán sobre nuestro modo de reacción hoy característico, la pena
privativa de libertad, y sobre nosotros mismos como seres humanos?
La sospecha de un proceso de «prisonización» que torne al condenado
más o menos incapaz para su vida posterior en libertad35, o del deterioro
mental que puede provenir de su internación en un establecimiento carcela-
rio36 y, ya desde el punto de vista de la efectividad, la elevada cuota de

33 Por ejemplo, Ley Fundamental alemana, art. 102.


34 Observación final de RADBRUCH, Gustav, Rechtsphilosophie, Stuttgart, 1973, p. 271, luego
de criticar argumentos justificantes en el campo de la historia y filosofía jurídicas.
35 GLEMMER, Donald, Prisonization, en The sociology of punishment and correction, New York,
1962, pp. 148 y ss., o en The prison community, New York, 1958, pp. 298 y ss.; KAUFMANN,
Hilde, Kriminologie, III, Strafvollzug und Sozialtherapie, Köln, 1977, pp. 82 y ss, con
otras citas y mayores aproximaciones al problema; BERGALLI, Roberto, ¿Readaptación
social por medio de la ejecución penal?, Universidad de Madrid, 1976, p. 53. Un magnífico
resumen en «Deterioramento mentale da detenzione», en Quaderni dell’Ufficio Studi e
Ricerche della Direzione Generale per gli Istituti de Prevenzione e di Pena, Ministerio de
Grazia e Giustizia, Roma, 1976, pp. 9/17, con observaciones críticas sobre los resulta-
dos contrastantes de la teoría y de las investigaciones empíricas basadas en este
concepto, provenientes de la distinta operacionalización de un objeto imprecisamen-
te definido; en todo caso el consenso radica, según la síntesis final, en que la
permanencia en prisión produce alguna forma de deterioro responsable de la des-
adaptación pospenitenciaria.
36 Cfr. Deterioramento... cit., con expresión y crítica de los resultados obtenidos por di-
versas investigaciones (pp. 23/28) y un modelo de investigación comparada propio
(pp. 29 y ss.). Sus resultados (pp. 61 y ss.), si bien no establecen un daño intelectual de
gran relevancia (deterioro patológico) ni una correlación del deterioro con la dura-
ción de la prisonización (pp. 108 y 109) uniformemente distribuida en la población
carcelaria, dejan a salvo la comprobación de cierto grado de deterioro mental y la
Política criminal, Derecho Penal y Derecho Procesal Penal 175

reincidencia y los datos que arroja su distribución37 no han privado al De-


recho Penal de trabajar principalmente sobre la base de la pena privativa de
libertad. Si se suma a ello el traslado de efectos que esta pena lleva a cabo
rápidamente hacia los miembros de la comunidad mas cercana al condena-
do —lo que el Derecho Penal se empecina en negar teóricamente aunque no
lo pueda evitar prácticamente— y la realidad actual de la ejecución penal y
los establecimientos destinados al efecto, nos acercaremos a una valoración
aproximada del rigor, la inhumanidad e inefectividad de la pena privativa
de libertad38 y el Derecho Penal en general. Por otra parte, la tan predicada
«humanización» de los establecimientos en que se cumple la pena privativa
de libertad, como el tratamiento científico de apoyo y ayuda a quien ha
delinquido, parece bastante difícil de lograr, por lo menos en una medida
satisfactoria que abarque a todos los penados y a sus efectos fuera del
establecimiento, contra lo que atentan un sinnúmero de factores de diver-
so orden (económicos, sociales, políticos) y quizá la propia imposibilidad

posibilidad de que el fenómeno afecte en mayor medida a grupos de personas o


personas particulares, pues el modelo elegido para su investigación no es del todo
idóneo para determinar tal supuesto. Es importante su advertencia final (p. 112),
teniendo por inaceptable, tanto en el plano de los derechos del hombre como tam-
bién en el utilitario del interés de la sociedad, que la prisión pueda contribuir a
deteriorar a alguno de los detenidos culpando de modo diferencial y discriminatorio
precisamente a los sujetos con menos defensas de la masa.
37 Cfr. «La recidiva postpenitenziaria», en Quaderni dell’Ufficio... cit., N.º 6, Roma, 1973, un
estudio comparado (Italia, Francia, Bélgica) que revela datos interesantísimos; de los
más importantes extraemos: la coincidencia sorprendente de los resultados obteni-
dos en los tres países, la elevada cifra de reincidencia pospenitenciaria, el límite de
los 35 años de edad a partir del cual se producen un descenso importante y paulatino
de la criminalidad, el enorme aumento de la reincidencia en las grandes ciudades en
comparación con las más pequeñas, el riesgo superior que representa el período
inmediatamente posterior a la liberación (mayor número de reincidencias), de don-
de puede sospecharse el rol que la «sociedad libre» o «de hombres buenos» juega en
el problema y, por último, la influencia sorprendentemente benéfica del instituto de
la liberación condicional. La cuota de reincidencia alrededor de la cual se discute en
Alemania (más del 80%) con fundados motivos de duda sobre su valoración y reali-
dad es, con todo, elevadísima, y aun con las correcciones que se propugnan y el
relativo valor del concepto de «éxito», siguen resultando asombrosas; cfr. KERNER,
Hans-Jürgen, «Strafvollzug und Rückfälligkeit», en Kriminologisches Journal, 3/1976,
pp. 184 y ss., con importantes apreciaciones para la política criminal que llegan a
poner en duda la privación de libertad como medio de reacción social y su concep-
ción como pena-tratamiento; cfr. también KAUFMANN, Hilde, ob. cit., pp. 204 y ss.
38 No sumemos ahora otros factores como, por ejemplo, el estrato social al cual perte-
nece la población carcelaria y las causas sociales que impulsaron a esos hombres a
delinquir, porque el panorama aparecería poro menos que vergonzoso.
176 Julio B. J. Maier

de la empresa (¿era posible «humanizar» la pena de muerte?). Países que


económicamente están en la cúspide de nuestro mundo, como, por ejem-
plo, la República Federal de Alemania, no han alcanzado en esta predi-
cada trasformación ni el mínimo indispensable que sus propias leyes
proponen39.
El Derecho Penal es así una disciplina que se da el lujo de aplicar ins-
trumentos cuyos efectos desconoce o, por lo menos, conoce muy superfi-
cialmente o duda de sus efectos y, no obstante, los aplica, o los aplica aun a
pesar de ciertas comprobaciones empíricas que revelan un pronóstico des-
favorable y, lo que es peor —he aquí lo que lo torna peligroso y campo
propicio para tensiones insuperables—, la aplicación se realiza con seres
humanos que sufren sin posible retorno y la trasformación, modificación o
abolición de esos instrumentos depende de las experiencias y luchas de
ideas que después de una larga aplicación se verifiquen. ¿Cuántos muertos
y cuánta sangre costaron la pena de muerte y las penas corporales hasta
que fueron prácticamente abolidas? ¿Qué diríamos de la medicina aplican-
do conscientemente ciertos remedios no experimentados debidamente a su
fin específico?
El Derecho Penal ha ido creando, a lo largo de su evolución y de esta
manera característica, solucionando errores groseros que no se estudiaron
ni debatieron suficientemente antes de su ejecución, determinados institu-
tos que limitan la aplicación de la pena privativa de libertad. Así, la conde-
nación condicional o remisión de la pena, la liberación condicional o remi-
sión del resto de la pena, los más modernos institutos que autorizan a
prescindir de la pena o a advertir bajo amenaza de pena, por fin, límites
cada vez inferiores de la pena privativa de libertad máxima, la abolición de
las penas privativas de libertad de corta duración o su reemplazo por la pena
de multa, la actual meta del reingreso útil a la sociedad libre —«resocialización»—
que se procura para la pena privativa de libertad y la discusión en torno de la
abolición de la pena privativa de libertad perpetua. Otros instrumentos
correctivos que influyen indirectamente en esta lenta evolución están si-
tuados en el ámbito del comportamiento punible, como, por ejemplo, la
idea de la no exigibilidad de otra conducta, en el ámbito de la culpabili-
dad, la reducción de los tipos por la idea de adecuación social y la
descriminalización de comportamientos hoy punibles.
Existe la conciencia generalizada de que no es posible concebir la abo-
lición de la pena privativa de libertad, por lo menos en el momento actual,
o bien, mejor expresado, nos es imposible imaginar un código penal en el

39 Un panorama en KAUFMANN, Hilde, ob. cit., pp. 170 y ss.


Política criminal, Derecho Penal y Derecho Procesal Penal 177

cual la privación de la libertad no juegue un rol principal40. Ello no debe


evitar, sin embargo, que tomemos conciencia del problema y procuremos
crear los institutos que permitan una rápida reducción de su aplicación,
sobre todo en aquellas zonas donde su utilización se torna más dudosa, en
las que ella sólo cumple un papel retributivo. El reemplazo por otra pena o
la adopción de una pena alternativa en muchos casos que lo permiten, la
obligación de tratamiento terapéutico sin privación de libertad pueden re-
presentar nuevos progresos que contribuirán a superar la crisis que sufre
por su causa el Derecho Penal41. Es aleccionador al respecto que la multa,
pena desde muchos puntos de vista teóricos más imperfecta que la priva-
ción de la libertad, ya que a su injusticia social intrínseca —imposible de
superar completamente— une su más que dudosa idoneidad para cumplir
fines retributivos, preventivo-generales o preventivo-especiales —la sola
idea de que es totalmente lícito que otro la pague por el condenado, una
realidad diaria, y no una objeción teórica—, no haya provocado discusio-
nes muy ardorosas sobre su justificación ni preocupe por el momento su
inclusión en los códigos penales. Por lo demás, la privación de libertad no
sólo preocupa como pena o medida del Derecho Penal, sino que su pro-
blemática se extiende con idéntico rigor a otros campos en los cuales su
justificación nunca se encara con los argumentos que utiliza el Derecho
Penal42.
b) Otro de los puntos centrales del Derecho Penal consiste en la defini-
ción del comportamiento socialmente desviado. La justificación para la
criminalización de un comportamiento y los límites dentro de los cuales esa
tarea debe ser emprendida, han suscitado desde antiguo la discusión no
sólo en el Derecho Penal sino en la filosofía jurídica43. Sin pretender resol-

40 Aun los estudios criminológicos parten de esta circunstancia: cfr. los citados Deterio-
ramento mentale..., Presentazione, p. V. y Strafvollzug und Rückfülligkeit (KERNER), p. 186.
41 El trabajo no pretende tratar estas posibilidades ni menos agotarlas, sino poner de
relieve el fin político-criminal aconsejable para describir luego las necesarias co-
nexiones en el procedimiento penal y los medios de que él dispone.
42 Cfr. GOFFMANN, Erving, Asylums, New York, 1961.
43 Desde la secularización del derecho natural por la teoría del contrato socia pudo
superarse todo fin trascendente del Derecho Penal para fundar la punibilidad sólo en
motivo provenientes del hombre y la realidad social en la cual vive, el daño social
que provoca el comportamiento desviado. La caída de la teoría del contrato social y
del derecho natural hizo posible el regreso de ideas trascendentales a la explicación
del fenómeno Derecho Penal-pena (KANT, Die Metaphysik der Sitten, en ob. cit., § 49, E,
I, pp. 452 y ss.; HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 4.ª ed, Hamburg, 1955, § 93,
98 a 103, pp. 91 y ss.) Dentro ya del Derecho Penal se producen nuevos intentos de
describir la función que él cumple y el fin de la pena con relación a su utilidad social
178 Julio B. J. Maier

ver el problema nos parece relevante para la reflexión político-criminal es-


cindir dos líneas fundamentales en su formulación actual: o el Derecho Pe-
nal tiene por misión primaria la protección de «los más elementales valores
ético-sociales, la actitud individual (de acción)»44, o su función radica sólo
en la protección de bienes jurídicos absolutamente necesarios para la convi-
vencia social45 pacífica.
La primera nos llevará a un Derecho Penal moralizante, custodio de
ciertos valores éticos heterónomamente impuestos (autoritarismo moral)
sin consideración a su utilidad social (negativamente: al daño social que
produce su lesión), y, por ende, sin límites en la definición del comporta-
miento socialmente desviado. Los resultados están a la vista y pueden
ejemplificarse claramente de la mano del Derecho Penal alemán. No sólo el
Proyecto 1962, hijo de esta tendencia y por ello criticado, sino él extenso
catálogo de delitos de la parte especial del Código Penal alemán sirven de
ejemplo46.

(Franz VON LISZT representa la prevención especial Der Zwech der Strafe, «ZStW», 3, V
y VI, pp. 33 y ss.; Anselm VON FEUERBACH la prevención general, Lehrbuch des gemeinen
in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, § 16, pp. 20/1, Giessen, 1818).
44 WELZEL, Hans, Deutsches Strafrecht, 11.ª ed., Berlín, 1969, § 1, I, p. 4. La traducción de la
voz alemana «Gesinnung» es más que imperfecta: después de KANT ella da a enten-
der, en lenguaje filosófico, la conciencia individual sobre ciertos valores éticos en
relación con el mundo práctico. BUSTOS-YÁÑEZ la traducen como conciencia en WELZEL,
Hans, Derecho Penal alemán, Editorial Jurídica de Chile, 1976, 2.ª ed., p. 15.
45 ROXIN, Claus, «Sinn und Grenzen staatlicher Strafe», en Strafrechtliche Grundlagenpro-
bleme, Berlín, 1973, B, I, 1, p. 13; CALLIES, Rolf-Peter, Theorie der Strafe im demokratischen
und sozialen Rechtsstaat, Frankfurt am Main, 1973, 2.3.1, p. 130.
46 El § 175 reprimía hasta hace poco la relación homosexual entre adultos y un privado
que pretendió conservar el Pr. 62 (cfr. ROXIN, Claus, ob. cit., p. 15, y allí el ejemplo
jurisprudencial —«BGHSt», 17, 20— de interpretación extensiva o analógica en vir-
tud de una idea moralizante). La sobreprotección de ciertos bienes jurídicos como la
propiedad, con la inclusión «moralizadora» de cierta idea de conformación futura de
comportamiento mediante la amenaza de la pena, se nota, por ejemplo, en los § 123,
142, y 315 c. El primero —violación de dominio— abarca en su tipo tanto por su
verbo definitivo como por los lugares objeto de la prohibición (morada privada y
local comercial, lugares cercados y no cercados, oficinas públicas y medios de tras-
porte, muebles o inmuebles) un sin número de comportamiento y formas de comisión,
como, por ejemplo —para no imaginar casos peores—, el ingreso en un jardín sin
cerco a buscar una pelota que ha caído en él o la prohibición de entrar en un local de
comercio a cierta clase de personas. El segundo reprime con pena el «alejamiento
prohibido de lugar del accidente», delito contra el patrimonio según la doctrina
abrumadoramente dominante (Schönke-Schröder, p. 996, I), ya que un levísimo daño
patrimonial lo pone en funcionamiento (sólo así se explica la condena a un médico
que no esperó al dueño del automóvil que dañó levemente —36 marcos— cuando
Política criminal, Derecho Penal y Derecho Procesal Penal 179

Al contrario, la segunda de las proposiciones tiende a establecer límites


en la utilización del poder penal del Estado. No todo lo que desde el punto
de vista de una concepción moral o de una ideología determinadas aparece
como incorrecto merece pena ni todas las condiciones de convivencia social
merecen ser consolidadas bajo amenaza de pena; sólo aquellas absolutamen-
te necesarias, de cuya observancia depende la existencia pacífica de una so-
ciedad, pueden ser amenazadas penalmente. Una afirmación de este carácter
subsidiario del Derecho Penal47 al lado del principio nullum crimen ayudaría a
consolidar el Estado de derecho y a descriminalizar numerosos comporta-
mientos hoy reprimidos por los códigos penales48. Sin ser una fórmula mági-
ca que solucione todos los problemas —tampoco lo es el nullum crimen—,
daría la pauta para mantener al Derecho Penal en sus justos límites seculares
sin buscar su legitimación en principios de orden y moral que trascienden al
ser humano y su realidad social. Se propiciaría así, por otra parte, un desa-
rrollo más libre de la personalidad humana sin agobiar al individuo con pro-
hibiciones y mandatos. Del mismo modo, la política criminal y la investiga-
ción empírica que la acompaña, ante la aparición de una meta sensible, gana-
rán campo para sus proposiciones verificables, en especial, para utilizar el

salió a atender un llamado por un accidente de trabajo, dejando en su reemplazo un


papel con sus datos de identidad personal, los de su vehículo y la confesión de su
intervención; cita y reflexión crítica de Karl PETERS, Die strafrechtgestaltende... cit., pp.
19 y 35); la historia de este tipo es también ilustrativa: una mera contravención de
tránsito elevada de este tipo es también ilustrativa: una mera contravención de trán-
sito elevada a delito por el nacionalsocialismo sobre fundamentos morales y
reformada recientemente para agravar su pena máxima —3 años de privación de
libertad— e, incluso, su tipo. La lectura del § 315c y de su pena máxima —5 años de
privación de libertad— asusta: reprime comportamientos contrarios a las reglas de
tránsito cuando con ellos se provoca un peligro concreto no sólo para las personas
sino también para las cosas ajenas; seguidamente se amenaza con hasta 2 años de
privación de libertad a quien en esos casos ¡«causa culposamente el peligro u obra
culposamente y causa culposamente el peligro»! Si se compara estas penas con los
delitos contra la vida o la salud ya clásicos —homicidio culposo hasta 5 años, lesiones
dolosas hasta 3 años, las agravadas hasta 5 años y las culposas hasta 3 años., se tendrá
la medida del rango que asume la propiedad como bien jurídico en el Derecho Penal
alemán. Es visible también la dilatación permanente de las fronteras de la punición
mediante la creación de nuevos tipos, sobre todo cuando otros medios —por ejem-
plo, la presunción de culpa civil para aquel que se aleja del lugar del accidente—
solucionarían adecuadamente el caso.
47 ROXIN, Claus, ob. cit., B, I, 1, p. 13.
48 Ésta sería, para el Derecho Penal, la moderna afirmación del principio contenido en
la Constitución nacional argentina cuando expresa (art. 19) que «las acciones priva-
das de los hombres... están exentas de la autoridad de los magistrados».
180 Julio B. J. Maier

poder penal del Estado sólo allí donde otros medios no puedan obtener
similares o mejores resultados en la protección de bienes jurídicos. La protec-
ción de la vida del feto —el problema del aborto— representa un ejemplo
actual de esta última proposición.
El Derecho Penal tiene a su disposición diversos medios para variar su
situación actual. En primer lugar, la eliminación de tipos penales inútiles en
el sentido expresado o su trasformación en injustos civiles; luego, la limita-
ción de los propios tipos por reducción de su objeto y modo de lesión; por
último, la supresión de la persecución penal pública para un relativamente
vasto campo —en comparación con el actual— de injustos menores o en los
cuales la persecución penal pública puede lesionar aun más allá de la infrac-
ción el bien jurídico protegido. Ello puede, a su vez, contribuir a aliviar la
situación de la administración de justicia penal, hoy sobrecargada de tareas
en todos los países, de tal manera que pueda ocuparse más profundamente
con los asuntos de real importancia que llegan a sus manos.

III. POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PROCESAL PENAL


1.- Un nuevo sistema penal así orientado no puede dejar de acoplar
para la realización de esos objetivos al Derecho Procesal Penal; de otra
manera la disfuncionalidad del sistema se proyectaría inmediatamente en
la realidad, esto es, en la tarea judicial, en los fallos y en la ejecución penal,
caminos por los cuales las normas penales se trasladan a los hechos.
El procedimiento penal actual, heredero del movimiento de reforma
del siglo XIX en el derecho continental europeo y consecuencia a su vez del
cambio político que trajeron aparejadas las ideas del Iluminismo y su reali-
zación práctica, tuvo la virtud de llevar a cabo serias limitaciones de la
persecución penal estatal fundadas en la idea de anteponer a la máxima
salus publica suprema, lex est —proveniente del Derecho romano imperial en
virtud de las modificaciones que sufre al ser recibido por el derecho canó-
nico— el valor del individuo cada vez que la realización de aquel ideal
autoritario aparecía en conflicto con lo que se llegó a llamar «dignidad hu-
mana», concepto que hasta hoy se nutre de una serie de ideas atinentes a la
libertad de decisión humana, a la esfera privada del individuo, a la
inexigibilidad de un comportamiento perjudicial para sí mismo, a la posibi-
lidad de defender su propio interés y a la imparcialidad del juicio. El desa-
rrollo de estas ideas y las limitaciones que produjo en la persecución penal
quedará aquí sin comentar49. Antes bien, interesa señalar —sin perjuicio de

49 Cfr., entre otros, VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho Procesal Penal cit., t. II, capítulo 2.º.
Política criminal, Derecho Penal y Derecho Procesal Penal 181

reconocer derechos y garantías que ya no son, en general, objeto de discu-


sión— que ese procedimiento penal se estructuró principalmente para ser-
vir a un Derecho Penal retribucionista, esto es, para cumplir el papel de
comprobar si un individuo era o no culpable por haber infringido un man-
dato o una prohibición, apelando a la reconstrucción histórica de los hechos
que le eran atribuidos. Esta comprobación agotaba prácticamente el objeto
procesal —tema de decisión— y se prestaba, por otra parte, para funda-
mentar máximas tan intangibles como justas dentro de ese pensamiento: el
principio de legalidad en la persecución penal, que desde un punto de vista
teórico desplazaba a su contrario de la oportunidad, sólo posible de fundar
en los efectos prácticos de su adopción.
2. El principio de legalidad procuró acercarse a la justicia mandando
que cada vez que se conozca un hecho que aparezca como punible, él debía
ser objeto de persecución y juzgamiento sin consideración a su entidad ni a
la persona que lo ejecutaba. Pero tal empresa fue imposible de cumplir: la
investigación empírica ha demostrado que tras esa fachada se llevan a cabo
diversos procesos de selección, de modo que sólo un número proporcional-
mente menor de hechos punibles llegan a la justa condena.
Dos son los procesos selectivos que interesa apuntar: los hechos ocul-
tos por defectos de información en los órganos de persecución y la selec-
ción que ellos mismos realizan aun después de tener conocimiento de las
posibles infracciones50. Los órganos de persecución penal estatales (en es-
pecial la policía) conocen los hechos eventualmente punibles merced a su
propia observación o a la información privada (víctima o terceros). Ambos
medios dejan de lado gran cantidad de hechos realmente sucedidos, cuya
cifra puede variar según la clase de delito, pero que se conoce, en todo
caso, como significativa y muy difícil de trabajar con cierta precisión por la
criminología51. Diversos motivos concurren para ello, desde la decisión
policial de utilizar sus medios preferentemente para la lucha contra cierto
tipo de delincuencia (tómese, por ejemplo, las drogas o el tránsito), hasta el
desconocimiento por la propia víctima de haber sido objeto de un delito
(estafa de seguro) o su falta de interés en la persecución. A ello se le agre-
gan la selección que producen, una vez conocido el hecho, los órganos de
persecución estatales, en especial la policía. Tal selección depende también
de un sinnúmero de factores ligados ante todo a la imposibilidad práctica
de perseguir todos los hechos de los cuales se toma conocimiento, por lo
que se concentra la actividad en diversos campos principales, dependiendo

50 Cfr. ZIPF, Heinz, Kriminalpolitik, Karlsuhe, 1973 § 6, pp. 76 y ss.


51 KAISER, Günther, Kriminologie, Karlsruhe, 1973, § 5, 6 pp. 107 y ss.
182 Julio B. J. Maier

tal decisión de criterios más o menos formales e informales no establecidos


jurídicamente, como la estimación del mayor o menor daño social según
apreciación de los órganos de persecución, el cálculo económico en virtud
de la eventual efectividad de la persecución, la persona del autor (por ejem-
plo, los ya condenados o reincidentes) y hasta la posición social del autor.
En todo caso, ya se produzca esta selección consciente o inconscientemen-
te, lo cierto es que ella escapa, ante la afirmación ciega del principio de
legalidad, a todo criterio controlable jurídicamente por los órganos de de-
cisión de la justicia penal. Según se observa, no todos los hechos punibles
son perseguidos, y la selección depende tanto de motivos oficiales —los
cuales, sin embargo, no son establecidos por las autoridades estatales, en-
cargadas de decidir en la materia— como privados. La legalidad en la per-
secución resulta así una cosa en su afirmación dogmática y otra muy distin-
ta en su funcionamiento práctico, de donde se deduce que tal dato, puesto
de relieve por la investigación empírica, debe ser trabajado por la política
criminal positivamente para establecer los criterios de selección útiles, sin
abandonar la decisión efectiva acerca de los criterios de selección a oficios
que aparentemente no ejercen tal poder de decisión.
La afirmación del principio de oportunidad52 no resulta así una postulación
injusta, sino, al contrario, un intento del derecho de conducir la selección
según fines concretos sin dejarla abandonada al arbitrio o al azar. Tal criterio
de limitación de la persecución penal puede brindar, en cambio, una gran
contribución a la solución de los problemas actuales ya expuestos del sistema
penal. El concepto de «adecuación social del hecho», debatido sin mayor
fortuna en la dogmática penal material, puede trabajarse aquí desde un pun-
to de vista diferente, más efectivo y más justo. Todo tipo, por ser una des-
cripción abstracta de un modelo de comportamiento a realizarse en el futuro,
abarca una serie de comportamientos que no tuvo en cuenta el legislador o
que quiso, en realidad, dejar de lado53. Muchas veces le es imposible al legis-
lador, con los medios idiomáticos a su alcance, reducir más el tipo, y en otras
la multiplicidad de la realidad coloca a la descripción abstracta en apuros,
pues a su autor le es imposible imaginar previamente todas las hipótesis fácticas

52 Sobre su ubicación en el Derecho Procesal o en el derecho material no es necesario en


este trabajo tomar posición. Tradicionalmente ha sido un «aparente» problema del
Derecho Procesal —porque siempre se partió de la imposición por el derecho mate-
rial de la persecución pública obligatoria—, pero el punto de vista es más que discutible.
53 En la Argentina se discutió, por ejemplo, aquella dádiva que para Navidad los veci-
nos acostumbran dar al personal recolector de basuras o al cartero por los servicios
cumplidos durante el año; cfr. BACIGALUPO, Enrique, Lineamiento de la teoría del delito, Bs.
As., 1974 § 4, 3, a, p. 66.
Política criminal, Derecho Penal y Derecho Procesal Penal 183

que caerán bajo su modelo. Una tarea dogmática que consista en precisar lo
más claramente posible este concepto de la adecuación social encontraría por
este camino la vía de realización más efectiva y menos arbitraria. Porque-si
un hecho no debe ser punible por su adecuación al sentimiento generalizado
del buen proceder, o del obrar fuera de la zona del comportamiento social-
mente desviado, no es necesario que ello se exprese en una sentencia de
absolución sino mucho más equitativo y práctico que se evite la persecución.
Se logra así una efectiva «descriminalización» de comportamientos y un con-
trol sobre los criterios que hoy rigen la selección.
Otros de los criterios que pueden operar desde un comienzo —sin
esperar a la sentencia para prescindir de aplicar la pena— son aquellos refe-
ridos al autor, como el reproche de una «mínima culpabilidad», o el aparta-
miento ocasional de las reglas de convivencia social que no lo tornen un
sujeto antisocial, o el haber sido afectado en tal medida por los resultados
del hecho de manera que la «ansiada retribución» se haya producido natu-
ralmente; todos estos criterios se discuten hoy sólo desde el punto de vista
que conduce a prescindir de la pena.
Son conocidas, por lo demás, las soluciones tendientes a hacer depen-
der de la víctima o del «interés público» la efectiva persecución penal, me-
diante la instancia penal, la acción privada o la decisión de alguna autori-
dad pública. Convendría añadir para algunas clases de delitos la culpa con-
currente de la víctima.
Como ya advertimos, toda limitación tendría también como consecuen-
cia visible una efectiva concentración de la actividad estatal de persecución
penal allí donde es necesaria e imprescindible. Criterios eminentemente po-
líticos, como la no persecución de determinados autores para, a cambio, per-
seguir con éxito otros comportamientos que revelan un grado mayor de des-
viación social (por ejemplo, el extorsionador y su víctima), entran aquí tam-
bién en consideración. Además, una efectiva disminución de las causas sin
importancia que deben tratar los tribunales penales contribuiría no sólo a
acentuar su concentración en aquellas que merecen atención, como también a
reducir el tiempo excesivo de duración de los procesos. En este sentido, el
principio de oportunidad resulta efectivo cuando permite prescindir —por
lo menos temporariamente— de la persecución de algunos hechos que no
tienen relevancia alguna en relación a la consecuencia final, como se revela,
por ejemplo, cuando un autor debe ser juzgado por un hecho grave y un
sinnúmero de infracciones menores sin importancia, o cuando se torna posi-
ble prescindir de un sinnúmero de normas penales que entran en considera-
ción al examinar determinado comportamiento, para abordarlo desde su punto
de vista esencial o relevante para la consecuencia final.
3. Mientras en el Derecho Penal persista la pena privativa de libertad y
para trasformarla se acuda a la pena «tratamiento», modelo consistente en
184 Julio B. J. Maier

procurar la «resocialización», readaptación social o reincorporación del au-


tor penal a la sociedad libre mediante procedimientos de aprendizaje de
normas vigentes en la «sociedad libre» y ayuda psíquica y social para supe-
rar las perturbaciones que sufre en sus relaciones sociales,; o al método más
individualizado o específico de la «terapia social» para ciertos autores54, no
se podrá evitar una repercusión inmediata en el capítulo del Derecho Penal
dedicado a la individualización de la pena y, en virtud de él, en la estructura
del procedimiento penal. Casi hasta la actualidad tal sección del Derecho
Penal estaba poco menos que librada al arbitrio de los juristas —con ideas en
más o en menos abstractas sobre el fin de la pena— y, más aún, está todavía
hoy librada en su aplicación práctica al arbitrio judicial en la sentencia. Las
ciencias empíricas abren aquí también otro panorama, no sólo mediante la
comprobación de los resultados nocivos de la ejecución de la pena privativa
de libertad, sino mediante la búsqueda y proposición de diversos métodos
para evitar esos resultados o para conseguir resultados satisfactorios.
Tal estricta introducción de un punto de vista que abandona de pronto
la consideración de lo que el autor ha hecho para meditar sobre el autor
como persona total y sobre su futuro, necesita un adecuado medio de rea-
lización en el procedimiento penal. La solución viene propuesta en el plano
universal por el pronunciamiento del X.º Congreso Internacional de Dere-
cho Penal, realizado en Roma en 1969: la división del juicio penal en dos
partes, una dedicada al análisis y pronunciamiento sobre la responsabili-
dad (llamado en idioma alemán Tatinterlokut), y otra a la cuestión de la
pena (Schuldinterlokut en el mismo idioma). Pero pese a que ésta es la es-
tructura práctica más visible —y por ello bandera del movimiento que pro-
clama la reforma—, no puede dejar de tenerse en cuenta que la afirmación
encara una ampliación considerable del objeto del procedimiento penal: él
ya no dedicará su esfuerzo a la reconstrucción histórica de un hecho suce-
dido en el pasado, sino que abarcará el estudio de la personalidad total
del autor y sus relaciones sociales para proponer un modelo de tratamien-
to —si es necesario— con miras al futuro. Tal punto de vista plantea al Dere-
cho Procesal Penal de nuestros tiempos una serie de cuestiones mucho más
importantes de lo que se estima en un principio, relativas al momento y a la
forma en que debe hacerse la cesura, a la composición de los tribunales, a la
vinculación entre las diferentes etapas y sus decisiones, a la aplicación de
los preceptos de garantía procesal y a la forma del procedimiento. Todas
estas cuestiones no podrán ser estudiadas aquí en extenso, pero se propon-

54 Sobre ello, las dificultades y críticas a que tal objetivo de lugar, BERGALLI, Roberto,
Readaptación social... cit.
Política criminal, Derecho Penal y Derecho Procesal Penal 185

drá un modelo tendiente a evitar la disfuncionalidad entre el fin propuesto


por el sistema penal —la readaptación social del autor— y el fallo judicial.
a) Problemas se presentan en todos los rubros. En relación al momen-
to en que debe comenzar la investigación de la personalidad se postulan
dos modelos principales: desde el comienzo del procedimiento paralela a la
investigación del hecho para poder llevar a cabo el debate y la decisión
sobre la pena a continuación de la eventual condena de culpabilidad, lo que
haría posible el ingreso del nuevo instituto sin mayores problemas en el
sistema ya conocido, o sólo a partir de la decisión sobre la culpabilidad,
presupuesto de la pena, lo que permitiría un menor ataque a la esfera priva-
da del imputado en caso de absolución, un ahorro de esfuerzos en ese mis-
mo caso y la constitución de un tribunal diferenciado respecto de aquel que
dictó el fallo de culpabilidad. Ambas soluciones son imperfectas: la primera
peca principalmente por la excesiva intervención del Estado en la esfera
individual y social del imputado, persona a la que aún se tiene por inocen-
te, y por la dificultad que supone su necesaria colaboración y la de los
miembros de la sociedad más cercanos a él en momentos en que se discute
si va a ser condenado; la segunda fracasa especialmente en relación a la
extensión temporal del procedímiento y a los problemas que también supone
el saberse ya condenado —en abstracto— sin conocer la consecuencia prácti-
ca de la condena por un tiempo que puede resultar bastante prolongado,
según algunas experiencias55. Frente a tales inconvenientes conviene partir de
la base de que el estudio profundo de la personalidad del imputado —salvo la
comprobación de su inimputabilidad vehementemente sospechada— debe
comenzar en el momento procesal en que la probabilidad de una condena
alcanza cierto grado de seriedad y fundamento, esto es, con la acusación del
Ministerio Público luego del procedimiento preparatorio (instrucción). La
cuestión de si allí se comienza para poder realizar un debate concentrado y
continuo con un interlocutorio sobre la culpabilidad y una eventual decisión
final sobre la condena concreta, o si se relega la decisión sobre la pena para
un momento posterior comenzando los estudios a partir del fallo de culpa-
bilidad, puede depender de una resolución del tribunal fundada en las par-
ticularidades del caso concreto: consentimiento del acusado y su defensa,
gravedad del caso o dificultades del estudio anticipado según apreciaciones
de los expertos. En la mayoría de las causas, se supone, el estudio podrá
realizarse mientras se prepara y realiza el debate sobre el hecho56.

55 Ha llegado hasta más de seis meses en el sistema británico: GRÜNHUT, Max, «Die
Bedeutung englischer Verfahrensformen für eine deutsche Strafprozessreform», en
Festschrift für Hellmuth von Weber, Bonn, 1963 III, p. 365.
56 Cfr. aquí también GRÜNHUT, Max, ob. cit. III, p. 365: según la experiencia inglesa, entre el
4,4 y el 10% de los casos merecieron un tratamiento posterior de la cuestión de la pena.
186 Julio B. J. Maier

b) Problemático es también el contenido de cada sección de la audien-


cia y del fallo. Algunos, dejando de lado toda discusión dogmática sobre la
teoría del delito, proponen incluir dentro de la primera sección a los pro-
blemas de injusto (tipicidad-antijuridicidad) y a todas las causas de exclu-
sión de la culpabilidad (incluso el dolo y la culpa o su falta para quienes
profesan el esquema causalista), dejando para la segunda sección a la capa-
cidad de culpabilidad (problemas de imputabilidad e imputabilidad dismi-
nuida) por su evidente conexión con el estudio sobre la personalidad57. La
cuestión, sin embargo, no es demasiado sencilla si se piensa en un debate
cuyo punto central es la imputabilidad o inimputabilidad del acusado, y
menos aún si se acepta el aplazamiento de la decisión sobre la pena y la
composición de un tribunal distinto a esos fines. Mientras no sufra modifi-
caciones sustanciales en este capítulo el Derecho Penal, el problema de si el
acusado es o no culpable debe resolverse íntegramente en el primer capítu-
lo del procedimiento; incluso, cuando la audiencia se interrumpa allí para
dar lugar al estudio más específico sobre la personalidad del autor a fin de
poder individualizar en concreto la pena tratamiento, parece necesario, por
motivos relativos específicamente al Estado de derecho y sus garantías para
el individuo, que el primer capítulo del procedimiento culmine con la ex-
presión de la pena máxima viable en el caso conforme a la función limitadora
del principio de culpabilidad, con lo cual deberán ingresar allí los proble-
mas de imputabilidad disminuida, entre otros. Ello no impedirá que la cues-
tión de la pena se maneje libremente con el límite superior citado. De otro
modo, prosiguiendo la audiencia inmediatamente, podrán diferirse estas
cuestiones para el fallo único sobre la pena.
c) Complicado es también dar solución a la constitución del tribunal y
a los recursos. Si las ciencias empíricas desempeñan un papel preponderan-
te en la decisión acerca de la pena individualizada, deberá coincidirse en
que el dictamen de los expertos sólo puede analizarse satisfactoriamente
con la colaboración de profesionales en las diferentes materias relativas a
este tipo de ejecución penal (psiquiatras, psicólogos, social terapeutas), por
lo que deberán agregarse al tribunal tales profesionales para decidir la cues-
tión. En tema de recursos, de ordinario, cuando la audiencia y solución de
ambas cuestiones se realice continuamente, la eventual impugnación, del
fallo será única, pero cuando la audiencia se divida en el tiempo, deberá
permitirse recurrir el interlocutorio sobre la primera cuestión mientras se
realiza el estudio sobre la personalidad; de todos modos, la restricción

57 Cfr.: KAISER, Günther, Strategien und Prozesse strafrechtlicher Sozialkontrolle, Frankfurt


am Main, 1972, cap. 3.º, 3, p. 92; en el mismo sentido, ZIPF, Heinz, ob. cit. p. 92.
Política criminal, Derecho Penal y Derecho Procesal Penal 187

moderna de los recursos contra la sentencia a la casación y la verosimilitud


que alcanza una sentencia condenatoria permiten eliminar la mayoría de
los problemas que aquí se plantean.
d) Los principios de garantía procesal deberán regir en toda su exten-
sión. Sólo la publicidad de la audiencia puede limitarse al examinar la cues-
tión de la pena.
4. Otra reforma necesaria conforme a las metas expuestas es la sensible
reducción del encarcelamiento preventivo. El punto de vista dogmático según
el cual la prisión preventiva no es un «anticipo de pena» en razón de la
afirmada inocencia del imputado hasta la sentencia de culpabilidad, sino un
instituto que permite preservar la realización efectiva del proceso penal58,
evitando la rebeldía del imputado y la desaparición de rastros del hecho
debido a su actividad, quedó en pura afirmación doctrinal. Leyes y jueces
siguieron regulando y aplicando el encarcelamiento preventivo en virtud
de una selección que tiene como criterio principal la pena máxima amenaza-
da por la ley penal para la infracción atribuida. La prisión preventiva pro-
duce así resultados inevitables para una –incluso eventual— ejecución pe-
nal orientada al tratamiento; la ley procesal debe regular aquí con el mayor
cuidado esta institución si es que no es posible abolirla prácticamente. No
sólo la indicación precisa de los fines que persigue por sobre cualquier ame-
naza penal y la limitación del tiempo de su duración59 conseguirán los re-
sultados esperados. Contribuirá a ello, antes bien, la regulación de medi-
das de reemplazo para el encarcelamiento preventivo, como, entre otras, la
vigilancia de la autoridad sólo a los fines indicados, la prohibición de ale-
jarse de cierto radio sin autorización del tribunal o la presentación ante el
tribunal en plazos periódicos previstos, medidas severas, pero que evitan
el aislar al imputado de su ámbito social. Un estudio sintético sobre la in-
serción social del imputado (residencia, familia, trabajo, etc.), prescrito obli-
gatoriamente por la ley procesal, permitirá fundar con cierta seriedad la
necesidad inevitable de la presión preventiva en aquellos casos de excep-
ción en que sin ella peligran los fines del procedimiento penal.
Al llegar al fin de la exposición encuentro que sólo se ha cumplido una
primera y mínima aproximación a la trasformación de un sistema penal
para que responda a metas político-criminales actuales y, en especial, a la
coherencia del procedimiento penal con tales fines. A la investigación em-
pírica le toca demostrar nuestros errores y responder a preguntas vitales

58 Así podía interpretarse desde la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciu-
dadano de la Revolución Francesa, 1789.
59 A la manera, por ejemplo, de la Ordenanza Procesal Penal alemana, § 121 y 122.
188 Julio B. J. Maier

pera el desarrollo jurídico. Los juspenalistas, por lo menos los de habla


hispana y sobre todo los de mi país, deben abordar cuanto antes la tarea de
edificar un sistema penal coherente en sus tres secciones o fases: las normas
penales y sus consecuencias, el procedimiento que las pone en acto y la
ejecución de las decisiones concretas que surgen. Ante la observación de
que el Derecho Penal no es más que el encauzamiento civilizado del senti-
miento de venganza que suscita un hecho contrario a las condiciones míni-
mas de convivencia social y del poder mayúsculo que así se ha puesto en
manos de la autoridad estatal, la tolerancia y la prudencia son las mejores
consejeras.
189

Límite temporal
del encarcelamiento preventivo

SUMARIO: I. El problema y sus aristas.- II. Derecho comparado.- III. El Derecho argen-
tino.- IV. La jurisprudencia de los tribunales nacionales.- V. Fundamento de la
limitación temporal del encarcelamiento preventivo.

I. EL PROBLEMA Y SUS ARISTAS

N
o sólo en el Derecho Penal se problematiza y cuestiona el encierro
institucionalizado de la persona humana1 como inadecuado a los fi-
nes que pretende cumplir y desfavorable para su desarrollo2. Pero
en el Derecho Penal el cuestionamiento actual de la pena privativa de liber-
tad es general y más serio porque, desaparecido el argumento de legitima-
ción del encierro fundado en el aislamiento del delincuente para seguridad
de los individuos libres, la privación de libertad parece fracasar por varias
razones como método para lograr una disminución sustancial de los delitos
que se cometen3 o para lograr la adecuación futura de la persona que delin-

1 Se entiende por ello la necesidad de que el hombre, por reglas preexistentes —no
necesariamente jurídicas—, tenga que vivir recluido y aislado de la sociedad común,
sometido a una autoridad y a un plan rígido que gobierna toda la persona, necesida-
des y procesos vitales de los internos, para satisfacer determinados fines, con enorme
sacrificio de su libertad física natural. Hospitales, asilos, internados, etc., son ejemplo
de «organización total» que no suponen el empleo del Derecho Penal ni los fines que
éste persigue. Cfr. GOFFMAN, Ervin, Asylum, New York, 1961: síntesis crítica en KAUF-
MANN , Hilde, Kriminologie III, Strafvollzug und Sozialtherapie, K OHLHAMMER , W.,
Stuttgart-Berlin-Köln-Mainz, 1977, p. 53 (traducción castellana de Juan Bustos Ramí-
rez, Criminología. Ejecución penal y terapia social, Depalma, Bs. As., 1979, pp. 70 y ss.
2 Cfr. GOFFMAN, Ervin, Asylum cit.
3 Cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich, «La crisis de la política criminal», en Doctrina Penal,
1980, N.º 9, pp. 47, 49, 61 y ss.
190 Julio B. J. Maier

quió a un sistema esencial de valores que el Derecho Penal protege como


fundamental a una estructura social-política determinada —la llamada
«resocialización»4—, a más de perjudicar probablemente el desarrollo hu-
mano futuro de la persona sometida5. Aunque todavía no se concibe el
reemplazo total de la pena privativa de libertad6, los intentos de modificar
su ejecución, reemplazarla por otras alternativas distintas o limitarla en su
duración y efectividad son tantos y tan variados7, que parece asistirse en la
materia al único cambio real y de importancia y poder vaticinarse que en un
futuro, quizá aún lejano, ésta no será la pena principal con la que opere el
Derecho Penal.
El trabajo no pretende examinar este problema ni cuestionar o prede-
cir la evolución que, según se observa a vuelo de pájaro, no ha llegado
todavía a nuestro país, al parecer en involución en la materia, sino sólo indi-
carlo para obtener una buena base de sustentación en el tema que nos pro-
ponemos tratar desde el ángulo de observación específico que el título in-
dica: la limitación del encarcelamiento preventivo. Si el Derecho Penal se cues-
tiona la aplicación del encierro como reacción frente al delito, con cuanta
más razón debe cuestionarlo el Derecho Procesal Penal como encierro pre-
ventivo, aplicado a una persona que —se declama— es inocente con el único
objeto de impedir que se frustren los fines del procedimiento8.

4 Cfr. BERGALLI, Roberto, ¿Readaptación social por medio de la ejecución penal?, Universidad
de Madrid, 1976; «La recidiva postpenitenziaria», en Quaderni dell’Ufficio Studi e Ricer-
che della Direzione Generale per gli Instituti di Prevenzione e di Pena, N.º 6, Ministerio de
Gracia y Justicia, Roma, 1973, estudio comparado sobe el problema (Italia, Francia,
Bélgica); Hans-Jürgen KERNER, «Strafvollzug und Rückfälligkeit», en Kriminologisches
Journal, 3/1976, pp. 184 y ss.; Hilde KAUFMANN, ob. cit., pp. 204 y ss. (traducción castella-
na cit., pp. 330 y s.).
5 Cfr. «Prisonitation», en The sociology of punishment and correction, New York, 1962, pp.
148 y ss., o The prison community, New York, 1968, pp. 298 y ss.; KAUFMANN, Hilde, ob.
cit., pp. 82 y ss. (versión castellana cit., p. 119), o Principios para la reforma de la ejecución
penal, Depalma, Bs. As., 1977, III, p. 50; «Deterioramento mentale da detenzione», en
Quaderni dell’Ufficio... , cit., Roma, 1976.
6 KERNER, ob cit., p. 186, ni aun partiendo de posiciones ciertamente extremas para el
momento.
7 Cfr. por todos JESCHECK, Hans-Heinrich, «El marco internacional de la reforma pe-
nal», en Doctrina Penal, 1979, N.º 7, pp. 471 y ss., y «La crisis de la política criminal», en
Doctrina Penal, 1979, N.º 7, pp. 471 y ss., y La crisis de la política criminal, en «Doctrina
Penal», 1980, N.º, pp. 59 y ss.
8 Cfr. VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho Procesal Penal, Lerner, Bs. As., Córdoba, 1969,
t. II, pp. 477 y ss.; CAFFERATA NORES, José I., La excarcelación, Lerner, Bs. As.-Córdoba
1977, pp. 18 y ss., 35 y ss., 45; Julio B. J. MAIER, «La Constitución nacional y los medios
Límite temporal del encarcelamiento preventivo 191

Ya hemos emprendido la tarea de indicar ciertas limitaciones que de-


ben tener en cuenta tanto el legislador como el juez para regular e interpre-
tar, respectivamente, el funcionamiento del encarcelamiento preventivo en
el proceso penal, tarea en la cual logramos detectar y aplicar prácticamente
ciertos principios básicos de este instituto. En efecto, no se trata de afirmar
de manera puramente formal que es un juez quien debe ordenarlo (18, Cons-
titución nacional), según explicó recientemente nuestra Corte Suprema para
justificar la legitimidad del encarcelamiento preventivo, interpretando una
cláusula de garantía individual contra actos arbitrarios del Estado en senti-
do obvio, sin fijar sus limitaciones, como si se tratara de una regla que se
propone el perjuicio individual arbitrario con la sola condición de que lo
aplique un juez9, sino de obtener, a partir de toda la regulación constitucio-
nal de la persecución penal, cuáles son las máximas materiales que, recono-
ciendo la necesidad de regular el encarcelamiento preventivo en el proce-
dimiento penal, establecen límites para que el Estado, so pretexto de disci-
plinar o interpretar la institución, no la trasforme por puro arbitrio en algo
contrario a sus fines, repugnante a la misma autorización que recibe. Algo
similar ocurre en el derecho material con el principio de legalidad o de reserva
de la ley penal (nulla poena nullum crimen sine lege praevia) que, apreciado des-
de un punto de vista puramente formal, como lamentablemente se lo ob-
serva en nuestro país regularmente10, incluso hasta permitiría la aplicación

de coerción personal contra el imputado», en J.A., serie contemporánea, sec. Doctri-


na, Bs. As., 1973, p. 515.
9 Fallo de la Corte Suprema in re «Todres, Isaac», del 10/8/71, publicado en J.A.; serie
contemporánea, sec. jurisprudencia, Bs. As., 1971, t. 12, N.º 13, p. 526, con nota mía; si
se compara este fallo, o el registrado en «Fallos C.S.N.», 254-288, con el dictado a
principio de siglo por la misma Corte Suprema —«Fallos C.S.N.», 102-225— se com-
probará el retroceso abismal en la materia.
10 NÚÑEZ, Ricardo C., «El origen bastardo de una reforma», en Revista de Derecho Penal y
Criminología, La Ley, Bs. As., 1968, N.º 1, p. 33. Ver también el fallo de la Cám. Crim. y
Corr. de la ciudad de Bueno Aires publicado en Doctrina Penal, 1979, N.º 8, p. 974 (30/
4/79, in re «Prieto Huanca, T. , y otra, s/ tenencia de estupefacientes»), en donde se
llega a afirmar, incluso con apelación a la teoría escolástica del derecho natural, que
el examen por el Poder Judicial sobre si una sustancia —el café como ejemplo del
fallo es un estupefaciente, definido por la ley (77, C. Penal) como toda sustancia que
provoque dependencia física o psíquica, está vedado: ¡el café, si ingresa en la lista de
estupefacientes confeccionada por la Secretaria de Salud Pública de la Nación, orga-
nismo del Poder Ejecutivo nacional, pues es un estupefaciente aunque no lo sea en la
realidad y provoca dependencia física, o psíquica aunque no lo provoque en la reali-
dad!, con lo que se ha llegado a aceptar sin el menor atisbo crítico que basta una sola
autorización en blanco para que el Poder Ejecutivo nacional cercene la libertad inde-
finidamente a su antojo, a semejanza de otros dispositivos inventados por sistemas
192 Julio B. J. Maier

analógica de la ley y parece perder su carácter de garantía individual en el


derecho moderno11. La fórmula que garantiza al ciudadano que sólo puede
ser arrestado por autoridad competente (18, Constitución nacional) se enriquece
así explicando, conforme a la misma ley fundamental: a) que esa autoridad
no puede ser otra que la judicial, según el mismo reglamento constitucional
que algunas páginas más adelante establece el Poder Judicial, fija su función
como la de administrar justicia en los casos concretos que se le presenten
(94 y ss., 5 y 106, Constitución nacional) y prohíbe esa función a otros pode-
res del Estado (95, Constitución nacional), salvo autorizaciones excepciona-
les que la misma Constitución contiene (23 y 86, inc. 19, Constitución nacio-
nal, por ejemplo); b) que el encarcelamiento preventivo no depende del
arbitrio del juez competente, sino mucho más de su legitimidad, como adhe-
sión de la orden a un reglamento legal que fija los casos en que se puede
privar de la libertad a una persona con fundamento en la realización de un
procedimiento penal, reglamento taxativo y de interpretación restrictiva
según la situación jurídica de inocencia que tiene el imputado (18, Constitu-
ción nacional); c) que el contenido de ese reglamento, si bien variable, tam-
poco depende del total arbitrio del legislador, pues, con base en la afirma-
ción de inocencia del imputado y en la protección de la libertad física en la
Constitución (16 y 18, Constitución nacional), sólo puede proceder la auto-
rización para proteger la realización efectiva del procedimiento penal y sus
fines legítimos, y no para lograr mediante este instrumento otros fines que,
si bien lícitos y plausibles, no son perseguibles por este medio. Este enri-
quecimiento deja garantía parece una necesidad histórica ineludible, bajo
amenaza de pecar por ineficacia e hipocresía, porque la vida real ha ido
demostrando formas que violan en esencia la máxima respetando la inter-
vención de una autoridad competente, aun de la judicial, y aun utilizando

políticos autoritarios para encubrir la analogía o la imposición de deberes penales


por el Poder Ejecutivo (§ 2, C. Penal alemán 1935, vigente durante el nacionalsocialis-
mo); es desde gracioso hasta trágico pensar que lo que sucedería si se acatara a pie
juntillas el consejo del fallo, con un ejemplo más extremo —difícil de encontrar— si
se incluyera la carne o el agua en la lista de estupefacientes, y no se piense en el estado
de necesidad porque comemos carne o bebemos agua regularmente sin que peligre
nuestra integridad física o nuestra vida con la omisión.
11 SOLER, Sebastián, «La formulación actual del principio nullum crimen», en Fe en el
derecho y otros ensayos, T.E.A., Bs. As., 1956, p. 277, cuya tesis principal —la indefini-
ción del tipo o su falta de tipicidad— convendría aplicar al fallo inmediatamente antes
citado (nota 10); sobre el tema específico de la tenencia de estupefacientes y la «inde-
finición» de su definición, ver Jaime E. Malamud Goti, «La tenencia de estuperfacientes
para propio consumo: objeciones a la estructura del tipo», en Doctrina Penal, 1979, N.º
8, V, pp. 586 y ss.
Límite temporal del encarcelamiento preventivo 193

esa intervención12. Esta intensificación de la garantía, por lo demás, es po-


sible dentro de nuestra misma Constitución nacional, por conexión de las
reglas fundamentales que limitan las posibilidades de persecución y coer-
ción penal del Estado, aunque de tratarse de una reformulación legislativa
del principio admitiría, por cierto, una nueva redacción que evitara toda
especulación negativa.
La vía elegida, contraria a legitimar los actos de poder por el mero
hecho de la posibilidad jurídica de su existencia, ha afirmado ya los si-
guientes principios: a) excepcionalidad, que deriva de entender al encarcela-
miento preventivo como una autorización de excepción, limitada a la abso-
luta necesidad de la medida para aquellos casos en que el concreto peligro de
fuga del imputado o el concreto peligro de obstaculización en la averiguación de
la verdad por acción del imputado amenacen la efectiva realización de los
fines del procedimiento penal (averiguar la verdad objetiva y actuar el Derecho
Penal material), principio que procede de concebir el encarcelamiento pre-
ventivo como instituto procesal que no puede perseguir fines específicos
del derecho material como la prevención general o especial, propios de la pena
(prohibición de penas «anticipadas»), precisamente porque el imputado es inocen-
te hasta tanto una sentencia de condena firme lo declare culpable y lo some-
ta a una pena (nulla poena sine iuditio) y, por tanto, no puede ser penado sin
juicio previo... (18, Constitución nacional); b) proporcionalidad que intenta,
principalmente, impedir, aun en los casos de encierro admisible, que el pro-
cedimiento inflija a quien lo soporta un mal mayor —irremediable— que la
propia reacción penal legítima del Estado en caso de condena, aceptando
incluso el perjuicio a la realización regular y efectiva del procedimiento en
procura de evitar ese despropósito.
Ahora se trata de investigar otro límite, la extensión temporal del en-
carcelamiento preventivo, límite que tiene que ver con el segundo principio
mencionado. La situación aparece, incluso, como trágica en nuestro orden
jurídico, donde por obra del procedimiento inquisitorial —escrito, discon-
tinuo, con limitada publicidad, por lo menos prácticamente— regulado por
el C.Pr.Cr. de la Nación y de algunas provincias adheridas a él, se han
producido casos no del todo excepcionales de encarcelamientos preventi-
vos prolongadísimos, al punto que puede expresarse, en general, que afec-
tan al Estado de derecho, correctamente comprendido13; un estudio empí-

12 Ver el caso en MAIER, Julio B. J., «La privación de libertad en el proceso Penal y la
Constitución nacional», en J.A., serie contemporánea, sec. jurisprudencia, Bs. As.,
1971, t. 9, p. 414.
13 Encarcelamientos preventivos que superan los dos años de duración son, sin duda,
universalmente repugnantes a la idea del Estado de derecho, salvo casos especiales.
194 Julio B. J. Maier

rico, incluso, ha verificado que gran cantidad de condenas a pena privativa


de libertad se cumplen en prisión preventiva, por lo menos en la parte que
no se remite definitivamente, y que existen casos de encarcelamiento pre-
ventivo sin condena final o sin condena a pena privativa de libertad de
cumplimiento efectivo14.
Ya en la determinación de este límite no parece ayudarnos concreta-
mente una cláusula clara de nuestra ley fundamental, como no sea en la
determinación muy genérica, procedente de la recta comprensión de un
Derecho Penal de corte liberal, que indica como necesario evitar detencio-
nes preventivas que pueden implicar, por su duración, el sufrimiento de
una pena y aumentan desproporcionadamente el riesgo de una injusticia
mayúscula, tal como la desproporción entre el encarcelamiento preventivo
y el resultado efectivo del procedimiento; aquí opera una cláusula base de
todo ordenamiento jurídico-penal liberal que prefiere siempre el interés
individual por la libertad al interés público por la persecución penal15, de-
terminando incluso soluciones legislativas prácticas no discutidas porque
se han trasformado en reglas precisas de todo ordenamiento procesal pe-
nal; por ejemplo, el in dubio pro reo (13, C.Proc.Crim. nacional), la exclusión
del «onus probandi» para el reo (468, C.Proc.Crim. nacional), y la prohibición de
la «reformatio in peius», y hasta del Derecho Penal, aplicación retroactiva de
la ley más benigna (2, C. Penal). Este criterio, a pesar de su imprecisión,
debe tenerse en cuenta para decidir situaciones límites, sobre todo para
descartar la aplicación del criterio contrario en estas situaciones: la decisión
en contra del imputado.

II. DERECHO COMPARADO


Esta razón es, por lo demás, la que ha determinado en el derecho
comparado, por lo menos en el de la órbita cultural a la cual pertenecemos,
un movimiento relativamente reciente que ha logrado poner fin al encarce-
lamiento preventivo ilimitado. Así, la nueva Constitución española obliga a
la ley a fijar el plazo máximo de duración del encarcelamiento preventivo16;
el Código de Procedimiento Penal francés limita hoy para los asuntos

14 TOZZINI-ARQUEROS, Los procesos y la efectividad de las penas de encierro, Depalma, B. As.,


1978, pp. 48 y ss.
15 VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho Procesal Penal cit., t. II, p. 128.
16 Ar. 17, párr. 4, Constitución del 27 de diciembre de 1978; cfr. Francisco Bueno Arús,
«Las normas penales en la Constitución española de 1978», en Doctrina Penal, 1979,
N.º 8, p. 854.
Límite temporal del encarcelamiento preventivo 195

correccionales —es decir, con excepción de los crímenes— el plazo de la


detención provisional a cuatro meses que pueden ser renovados por deci-
sión fundada17; la Ordenanza Procesal Penal alemana (República Federal
de Alemania) establece el plazo máximo de seis meses para el encarcela-
miento preventivo si no ha recaído sentencia a pena privativa de libertad,
con posibilidad limitada de prolongación del plazo en casos excepcionales
y por decisión y posterior control del encarcelamiento preventivo por el
máximo tribunal de casación de los Estados federados o de la Corte Supre-
ma Federal según los casos18; la Constitución y la ley procesal penal italia-
nas limitan también temporalmente el encarcelamiento preventivo a un mes
en los procedimientos de competencia del pretor, a tres meses para los
mandatos de detención facultativos si la pena máxima amenazada para el
delito imputado alcanza los cuatro años de reclusión o es menor, a seis
meses si la pena máxima amenazada supera los cuatro años de reclusión,
por último, para los mandatos de detención obligatorios, a un año si se
amenaza ergástulo o reclusión inferior a veinte años y a dos años si la ame-
naza penal supera ese límite19. El derecho moderno intensifica así la garan-
tía de la libertad individual y comprende como una verdadera garantía
para el imputado la limitación temporal máxima del encarcelamiento pre-
ventivo20, a más de vitalizarla con la intervención directa o recurrida de los

17 Art. 145, Code de Procédure Pénale. Antes de la reforma del 14 de julio de 197 el plazo
regía para crímenes y delitos, es decir, en genérico; después de la reforma citada surte
implícita la solución expuesta por comparación entre el art. 145, que impone la limi-
tación para los delitos, y el art. 146, que respecto de los crímenes, nada expresa; al
parecer la reforma, por retrógrada en el sentido del Derecho Penal liberal, prefirió
no expresar claramente la solución. Cfr. Roger Merle-André Vitu, Traité de droit crimi-
nel, Procédure pénale, Cujas, 12.ª ed., París, 1973, p. 383.
18 § 121 y 122, Ordenanza Procesal Penal alemana; salvo excepción, el examen de oficio
o a petición de los presupuestos del encarcelamiento preventivo recae, después de la
prolongación, también en el tribunal de casación estadual y tal examen se realiza de
oficio como máximo dentro de los tres mees. Cfr. ROXIN, Claus, Strafverfahrensrecht, C.
H. Beck, 15.ª ed., München, 1979, p. 167.
19 Art. 272, Código de Procedimiento Penal italiano, texto según la reforma de 1955.
Cfr. Giuseppe Bettiol, Instituciones de Derecho Penal y procesal penal, trad. Faustino
GUTIÉRREZ-ALVIZ Y CONRADI, Bosch, Barcelona, 1977, pp. 225 y 236; LEONE, Giovanni,
Tratado de Derecho Procesal Penal, trad. Santiago SENTÍS MELENDO, E.J.E.A., Bs. As., 1963,
p. 293.
20 Que se trata de una garantía o, si se quiere, del refuerzo en la reglamentación de una
garantía —y no algo así como una sanción a la negligencia de los órganos de adminis-
tración de justicia—, presidida por el estado de inocencia reconocido al acusado, es
claro que todos; cfr., entre otros, LEONE, ob. cit., p. 292; Bettiol, ob. y lugar cits.
196 Julio B. J. Maier

tribunales superiores del Estado21, tema que hoy no nos convoca, pero que
también es «motivo de preocupación actual22.

III. EL DERECHO ARGENTINO


Nuestro derecho, si bien en forma demasiado mezquina, también ha
reaccionado en este sentido, adherido a un estricto principio de propor-
cionalidad, para intentar evitar aquellos casos claros en que el encarcela-
miento preventivo superaría casi sin duda a la reacción penal eventual en
caso de condena. La manera más racional de reacción para estos casos la
representan los códigos modernos (p. ej.: Córdoba, 312), que facultan al
tribunal para hacer cesar la prisión preventiva cuando estime probable
que al imputado no se lo privará de libertad en caso de condena, lo que
contempla todos los supuestos imaginables: agotamiento de la pena máxi-
ma amenazada por cómputo del encarcelamiento preventivo sufrido, po-
sibilidad de agotamiento en prisión preventiva de la pena concreta pro-
bable que se impondrá en caso de condena, posibilidad de aplicación del
instituto de la liberación condicional (13, C. Penal) en relación a la pena
concreta probable que se impondrá, probabilidad de condenación condi-
cional o aplicación de pena no privativa de libertad23. El Código nacional

21 Ya vimos cómo la Ordenanza Procesal Penal alemana pone, en último término, la


decisión sobre la libertad del imputado durante el procedimiento —incluso por
examen del encarcelamiento preventivo— en manos de los tribunales superiores de
casación del Estado federal o de las administraciones de justicia estaduales; la Cons-
titución italiana contiene la exigencia de otorgar el recurso de casación contra todas
las resoluciones sobre la libertad individual (BETTIOL, ob. cit., p. 233), es decir, cual-
quier resolución que la conculque, aunque no sea un sentencia definitiva, v. gr.,
también la que decide el encarcelamiento preventivo; en Francia, en principio, es la
cámara de acusación la que verifica y controla la legalidad y razonabilidad del encar-
celamiento preventivo, pero la reforma de 1970 ha hecho posible el control de legalidad
por la Corte de casación (Roger Merle-André VITU, ob. cit., pp. 395 y ss.).
22 Con ello no parece descabellada nuestra tesis (La privación de libertad en el proceso penal
y el recurso de inconstitucionalidad nacional, en «J.A.», serie contemporánea, sec. juris-
prudencia, Bs. As., 1971, t. 12, N.º 3, a, pp. 520 y s., sobre el carácter definitivo de la
decisión sobre la negación de la excarcelación de tribunales de segunda instancia —
o, lo que es lo mismo, sobre el encarcelamiento preventivo obligatorio— a los efectos
del recurso de inconstitucionalidad para que conozca la Corte Suprema, nuestro
tribunal de casación constitucional; cfr. Edmundo S. Hendler, El derecho a la excarcela-
ción y su rango constitucional, en «Doctrina Penal», 1979, N.º 7, p. 709.
23 Cfr. CAFFERATA NORES, ob. cit., pp. 257 y ss.; C. NÚÑEZ, Ricardo, C.Pr. Penal de la Pcia. de
Córdoba, art. 312, pp. 276 y s.
Límite temporal del encarcelamiento preventivo 197

también ha reaccionado por intermedio de la ley de reformas 20.516, de


1973 —conservada en su estructura y reglamentación por la ley 21.306, de
1976, con muy pequeñas modificaciones que hoy no nos interesan—, fijan-
do como criterios para excarcelar, v. gr., eximir de prisión: la probabili-
dad concreta de pena privativa de libertad de ejecución condicional (art.
379, incs. 1, 2 y 4), el agotamiento en prisión preventiva de la pena priva-
tiva de la libertad máxima amenazada en abstracto para la infracción im-
putada en la ley penal o de la concreta requerida como condena (art. 379,
inc. 3) y la posibilidad concreta de aplicación de la liberación condicional
en caso de condena según el cómputo de la prisión preventiva sufrida
(art. 379, incs. 5 y 6).
Pero, aunque todos estos criterios representen límites temporales del
encarcelamiento preventivo, no es a ellos a los que vamos a referirnos
aquí, ni son ellos, según lo ya visto, los aludidos en la legislación compa-
rada y en la doctrina cuando se habla del tema del límite temporal del
encarcelamiento preventivo: con él se mienta la duración temporal máxi-
ma del encarcelamiento procesal conforme a un criterio que fija el tiempo
límite de autorización para todas las infracciones penales o relativo a la
gravedad de las diversas infracciones; ya aquí se nota que el criterio va
referido a cierta proporcionalidad de la autorización máxima con el tiem-
po que se piensa debe durar racionalmente un proceso penal, fuera del
cual, pese a su prosecución válida, no parece posible autorizar el encarce-
lamiento preventivo del imputado, v. gr., prolongar el procedimiento pe-
nal indefinidamente a costa de la libertad física de quien lo sufre. Si se
autoriza al Estado a perseguir penalmente y se le otorgan los medios para
ello, sobre todo la fuerza estatal representada por la coerción personal y
real, bueno es requerirle que realice esa actividad en un lapso determina-
do de tiempo o ponerle un límite temporal al ejercicio de la coerción pro-
cesal ejercida en contra del hombre que sufre esa persecución, incluso, si
se quiere, proporcional a la gravedad o a la complejidad de la infracción
averiguada. De otra manera, la autorización del uso de la fuerza pública
puede acercarse, como dijimos en un comienzo, al ejercicio de una facul-
tad ilimitada del Estado y, por ello, contraria al Estado de derecho. De
allí la necesidad política del límite temporal para el encarcelamiento pre-
ventivo como refuerzo efectivo para todas aquellas garantías que se refie-
ren a la libertad física de la persona humana.
A este nivel no ha llegado con claridad nuestra legislación. Ciertamen-
te no existe una regla que nos exprese, sin discusiones, cuál es el tiempo
máximo del encarcelamiento preventivo autorizado o, por lo menos, cuál el
tiempo máximo y cuál la posibilidad de su prolongación excepcional y las
vías de garantía que se adopta para ello, como sucede en la legislación
comparada.
198 Julio B. J. Maier

IV. LA JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES NACIONALES


Sin embargo, por lo menos a título de excepción y dentro del ámbito
de aplicación del C. Proc. Crim. nacional, los jueces han creído encontrar
cierto límite racional interpretando en conjunto las reglas acerca de la dura-
ción del procedimiento y las que se refieren a la coerción personal. Así, han
concluido en que para ciertos casos excepcionales24 por el tiempo excesivo
de duración del procedimiento25, sin que pueda vislumbrarse su pronta
conclusión26, o del encarcelamiento preventivo27, la regla que fija en dos
años la duración máxima del procedimiento (art. 699, C. Proc. Crim. nacio-
nal) contiene un criterio que permite limitar la duración máxima del encar-
celamiento preventivo, decidiendo la libertad bajo caución conforme al pru-
dente arbitrio judicial, aun con prescindencia de las reglas que gobiernan la
excarcelación o la eximición de prisión28, entendidas como enumeración
taxativa únicamente durante el plazo legal de duración del procedimiento29.

24 Cám. Crim. y Corr., Sala 5.ª, 17/2/67, causa «Herrero, Juan C., s/ excarcelación».
25 Cám. Crim y Corr., Sala 3.ª, 9/11/62, causa «Motta, M., s/ excarcelación» (más de cinco
años de duración del procedimiento); Cám. Crim. y Corr, Sala 1.ª, 18/6/68, causa
«Gandarillas, L.E.G., s/ excarcelación», y 2/10/70, causa «Paino, S. H., s/ excarcela-
ción»; Cám. Crim. y Corr., Sala 3.ª, 22/12/72, «Rossetti Serra, S., s/ excarcelación»;
Cám. Crim. y Corr., Sala 4.ª, 7/10/75, causa «Mazzantini, E. J., s/ eximición de prisión».
26 Cám. Crim. y Corr., Sala 5.ª, 15/4/66, causa «Virgilio, H. A., s/ excarcelación»; Cám.
Nac. Fed., Sala Crim. y Corr., 18/10/66, causa «Todres, I., s/ excarcelación»; Cám.
Nac. Fed., Sala de feria, 15/1/74, causa «Martínez, J. E., s/. excarcelación».
27 Cám. Crim. y Corr., Sala 3.ª, causa «Motta, M., s/ excarcelación» (cinco años y seis
meses de encarcelamiento preventivo sufrido hasta el momento de la decisión);
Cám. Crim, y Corr., Sala 5.ª, 15/3/66, «Virgilio, H. A., s/ excarcelación» (dos años y
medios de prisión preventiva sufrida); Cám. Nac. Fed., Sala Crim. y Corr., 18/10/66,
causa «Todres, I., s/ excarcelación» (30 meses de encarcelamiento preventivo sufri-
do); Cám. Crim. y Corr., Sala 3.ª, 22/12/72 causa «Rossetti Serra, S., s/ excarcelación»
(5 años y 5 meses de prisión preventiva sufrida); Cám. Nac. Fed., Sala de feria, 15/1/
74, causa «Martínez, J. E., s/ excarcelación» (19 meses de prisión preventiva sufridos);
Cám. Crim. y Corr., Sala 4.ª, 7/10/75, causa «Mazzantini, E. J., s/ eximición de pri-
sión» (4 años y un día de encarcelamiento preventivo sufrido).
28 Cám. Crim. y Corr., Sala 3.ª, 9/1/62, causa «Motta, M., s/ excarcelación», Cám. Crim. y
Corr., Sala 5.ª, 15/4/66, causa «Virgilio, H. A.»; Cám. Crim. y Corr., Sala 1.ª, 18/6/68,
causa «Gandarillas, L.E.G., s/ excarcelación»; y 2/10/70, «Paino, S. H., s/ exarcelación»,
recordándose que en esa fecha el criterio aplicado (cumplir en detención la pena reque-
rida por el acusador) no estaba incluido en los motivos que habilitaban la excarcelación;
Cám. Crim. y Corr., Sala 3.ª, 22/12/72, causa «Rossetti Serra, S., s/ excarcelación»; Cám.
Crim. y Corr., Sala 4.ª, 7/10/75, causa «Mazzantini s/. excarcelación».
29 Ibídem, nota anterior, pero, en especial, la primera y última sentencias citadas que
dejan expresada esta interpretación a la letra.
Límite temporal del encarcelamiento preventivo 199

Tan bien orientadas están estas afirmaciones cuanto carentes de ex-


presión de fundamentos. Si se lee los fallos antes citados, en especial el
leading case «Motta, M.», al que casi todos los demás se remiten —quizá
con la salvedad de los de la Cámara Federal de la Capital Federal—, se
observará que traslucen afirmaciones directas —«las disposiciones ritua-
les reguladoras de la libertad provisoria deben entenderse de estricto
cumplimiento únicamente durante el término legal de duración máxima
del proceso (dos años). Vencido ese lapso..., queda librado al prudente
criterio judicial decidir, si es menester con prescindencia de las normas
de rito sobre la excarcelación peticionada...»— sin una explicación racio-
nal exhaustiva de cómo se llega a esta conclusión. Esto parece tener bas-
tante que ver con la observación de que los tribunales superiores de la
organización judicial confunden de ordinario el rol que les toca cumplir
en el procedimiento y para el cual están instituidos, fallar una cuestión
concreta llevada; ante ellos por la interposición de un recurso de la misma
manera y con las mismas obligaciones que los jueces inferiores, con el de
control y censor de los tribunales inferiores, de manera que sólo sienten
necesidad de afirmar la solución que estiman justa, confirmando, revo-
cando y reemplazando o anulando el dispositivo del inferior, y prescin-
den de la motivación exhaustiva de la decisión, esencial también al siste-
ma republicano, como explicación racional completa del porqué de la so-
lución.
Sin embargo, no resulta difícil descubrir que el motivo fundamental
que en casi todas —por no decir todas— las sentencias publicadas lleva a la
solución es la afirmación de que el plazo máximo de duración del procedi-
miento, establecido por el art. 699 del C. Proc. Crim., funciona también
como límite temporal del encarcelamiento preventivo, por lo menos en cier-
tos casos en que el encarcelamiento preventivo va parejo con la duración
excesiva del procedimiento. Por lo demás, es claro que la orientación que
inspira estas decisiones, aun-que con reservas30, es la ideología liberal del
Derecho Penal argentino según nuestra ley fundamental —principio que en
sus repercusiones prácticas es rector de toda interpretación penal—, repre-
sentado aquí por el argumento que tiende a evitar que «la prisión preventi-
va (me-dida de mero carácter precautorio y cautelar) pueda convertirse o
tener el significado... del cumplimiento efectivo de una pena no impuesta

30 Ver el encabezamiento del voto del Dr. Ure en Cám. Crim., y Corr., Sala 5.ª, 15/4/66,
causa «Virgilio, H. A., s/ excarcelación»: el encarcelamiento preventivo no parece ser
allí una medida meramente cautelar aplicada a un inocente, sino una medida que se
merece o no se merece, en alusión directa a la culpabilidad aún no verificada o a los
fines de la pena aún no impuesta.
200 Julio B. J. Maier

por sentencia»31 (esto es, impuesta a una persona tenida aún por inocente)
y por la apelación al vago concepto de «equidad»32 para justificar la solu-
ción apuntada, concepto que precisa de un determinado contenido ideoló-
gico para materializarse y tener algún sentido, precisamente, la ideología
liberal que exponen los fallos.
Al contrario, los votos emitidos en disidencia en algunos de los fallos
publicados que llegan a la solución sólo por mayoría, o no tienen ningún
fundamento expreso para contradecir la tesis de la mayoría33, o adolecen de
un vicio común en este tipo de decisiones que ponen en juego principios
límites del Derecho Penal de ideología liberal: intentan extraer de la afirma-
ción de una garantía individual una regla de autorización o de necesidad de
aplicación del poder penal del Estado, utilizando así la garantía individual en
contra del protegido por ella34. Los ejemplos de esta forma de proceder son
múltiples. Se. explica, por ejemplo, que el nullum crimen, en tanto manda
penar sólo en aquellos casos en que una ley previa defina el comportamiento
como antijurídico y lo someta a una amenaza penal, implica, a la inversa, que
todo comportamiento adecuado a una figura penal descrita en la ley penal
previa debe ser penado indefectiblemente, intentando así excluir el principio
de oportunidad en la persecución penal e implantar el de legalidad en forma
absoluta, o impedir aquellos institutos modernos que permiten al juez pres-
cindir de aplicar pena en algunos casos o que crean para otros causas de
exclusión de la punibilidad por no considerar ciertos comportamientos
merecedores de pena, pese a la comprobación de la infracción culpable de un
deber penal. Más claro aún es la aplicación de las garantías procesales en
contra del imputado para anular un acto o una resolución favorable a él. Por
ejemplo, si el imputado declara o es interrogado bajo juramento o, incluso, es
torturado para que diga la verdad, con total prescindencia del valor del com-
portamiento de quienes procedieron así, resulta difícil y artero anular una
declaración que lo favorece —en la que se defiende y cita para demostrar su
inocencia— o una sentencia final absolutoria con el argumento de la infrac-

31 Cám. Crim. y Corr., Sala 3.ª, 9/11/62, causa «Motta M., s/ excarcelación»; Sala 4.ª, 7/
10/75 causa «Mazzantini E. J., s/ eximición de prisión».
32 Cám. Crim. y Corr., Sala 1.ª, 18/6/68, «Gandarillas, L.E.G., s/ excarcelación»; Sala 1.ª,
2/10/70, causa «Piano, s. H., s/ excarcelación»; Sala 3.ª, 22/12/72, causa «Rossetti
Serra, S., s/ excarcelación».
33 Cám. Crim. y Corr., Sala 5.ª 15/4/66, causa «Virgilio, H. A., s/ excarcelación» (voto
del juez Dr. Fernández Alonso); Sala 3.ª, 22/12/72, causa «Rossetti Serra, S., s/ excar-
celación» (voto del juez Dr. Vera Ocampo).
34 Cám. Crim. y Corr., Sala 4.ª, 7/10/75, causa «Mazzantini, E. J., s/ eximición de pri-
sión» (voto del juez Dr. Martínez).
Límite temporal del encarcelamiento preventivo 201

ción procesal al derecho de defensa material del imputado, más cuando se


sostiene después que, aunque no haya recurrido el acusador, en el reenvío
no juega la máxima de la prohibición de la reformatio in peius porque la decisión
se torna inexistente al ser anulada, todo retorna a un estado anterior y así se
recobra la plena potestad de decidir sin la limitación mencionada35. Este tipo
de argumento esconde el último párrafo del voto del juez de cámara disiden-
te en la resolución apuntada36: se apela allí a la seguridad jurídica como in-
grediente principal de la libertad del hombre y el razonamiento, totalmente
cierto, se utiliza en la sentencia para mantenerlo encarcelado. El problema
radica en que la seguridad jurídica se ha dado vuelta en el fallo apareciendo
como inseguridad jurídica y, con ello, se pretende lograr una trasformación
semántica sustancial, producto retórico del sentenciante: de seguridad jurí-
dica como ingrediente de la libertad individual y, por ello, garantía indivi-
dual, se ha pasado a inseguridad jurídica como peligro para la comunidad,
para el todo social o el conjunto de individuos indiferenciados; la seguridad
jurídica ha girado así 180.º, trasformándose en una exigencia del bien social
común dejando su función de garantía individual, de límite para la aplicación
del poder coactivo del Estado y así garante de la libertad individual. Recta-
mente interpretada la llamada seguridad jurídica como principio fundante —
entre otros— de un Derecho Penal liberal, ha dado lugar a una serie de re-
glas principistas de la máxima importancia: piénsese solamente en el nullum
crimen o en el ne bis in idem. Pero para el caso particular que nos ocupa es
preciso preguntar, en el sentido antes indicado, si contribuyen más a la segu-
ridad jurídica de los habitantes aquellos fallos que intentan poner un límite
temporal al encarcelamiento preventivo o la disidencia comentada que pre-
tende, precisamente, lo contrario: dejar totalmente indeterminado el tiempo
que un imputado puede sufrir el encarcelamiento preventivo. Si dejamos con-
testar la pregunta al imputado o, mejor dicho, a cualquiera de nosotros que
se piense como imputado en la posibilidad de que algún día pueda llegar a
serlo, forma de pensar muy típica de quien profesa la ideología liberal, la
respuesta es más que clara, tan clara que no necesita ser expresada. De pen-
samientos que siguen el modelo explicativo del voto en disidencia están lle-
nos todos los regímenes totalitarios conocidos.
Sólo la disidencia del juez Dr. Ramos Mejía37, incluso en cuanto no con-
testa a ningún argumento principista del tipo de los tratados, nada tiene que
ver con consideraciones como las examinadas; ella acude para rechazar la

35 Cám. Cim. y Corr., Sala 2.ª, 30/3/79, causa «Penela, S.A.» (voto de la mayoría),
sentencia no publicada aquí porque no versa sobre el tema específicamente tratado.
36 Voto de juez Dr. Martínez en el fallo mencionado en la nota 33.
37 Cám. Nac. Fed., Sala Crim. y Corr., 18/10/66, «Todres, I., s/ excarcelación».
202 Julio B. J. Maier

solución favorable a la libertad del imputado a un argumento plausible: el


grave peligro de fuga representado según el voto por una fuga anterior de-
rivada del incumplimiento del deber de comparecencia, por la fijación de un
domicilio inexistente, por el intento de tornar utópica la caución real trabada
y por otras persecuciones penales posteriores, dejando incluso abierta la puerta
para un fallo favorable en cuanto pueda afirmarse la desaparición de alguna
de las circunstancias que fundan el peligro de fuga.

V. FUNDAMENTO DE LA LIMITACIÓN TEMPORAL DEL ENCARCE-


LAMIENTO PREVENTIVO
La pregunta es ahora acerca del orden de ideas o de la fundamentación
racional correcta de la solución que exponen los fallos citados, ya por una-
nimidad, ya por mayoría, lo cual, a mi juicio, implica fundar la reconstruc-
ción de la norma jurídica que rige los casos y su solución correcta.
Es preciso admitir, por ejemplo, que el Código de Procedimientos Pe-
nales que rige en el orden nacional no fija un límite temporal absoluto para
el encarcelamiento preventivo por intermedio de una regla dedicada a ello,
incluso porque históricamente es muy anterior al movimiento que actual-
mente tiende a incorporar o ya incorporó la regla respectiva, según hemos
visto. Pero esto no significa que el intérprete deba dejar de compulsar to-
das las reglas referidas a la coerción procesal para intentar encontrar la
solución correcta de los casos por aplicación del ordenamiento jurídico en
su totalidad. El buen intérprete debería partir de una verdad indiscutible:
la filiación liberal de nuestras instituciones penales revelada en la ocasión
claramente por el principio de inocencia y sus repercusiones sobre la priva-
ción de la libertad procesal: excepcionalidad y proporcionalidad del encar-
celamiento preventivo; ello implica no confundir al encarcelamiento pre-
ventivo con la pena ni con sus fines, justificar sólo el encarcelamiento proce-
sal cuando puede fundarse racionalmente el peligro de fuga o el de obs-
trucción a la averiguación de la verdad por parte del imputado y, por últi-
mo, incluso admitir la posibilidad de que estos riesgos se efectivicen en una
lesión real en casos de desproporción entre la imputación deducida y el
encarcelamiento o la duración del encarcelamiento.
Partiendo de esta base ideológica, la inexistencia de una regla proce-
sal precisa que límite la duración absoluta del encarcelamiento preventivo
no parece ser un obstáculo para llegar a una solución afirmativa. En el
mismo orden de razones se inscribe la jurisprudencia que ha evitado el
encarcelamiento preventivo de manera absoluta para los procesos en que
sólo se imputa un delito amenazado con pena no privativa de libertad
(multa o inhabilitación), solución hoy aceptada por todos los tribunales
que utilizan la ley procesal nacional sin ninguna discusión, pese a que
Límite temporal del encarcelamiento preventivo 203

nadie encontrará una regla que mande algo similar en el Código de Pro-
cedimientos en Materia Penal que rige para los tribunales nacionales, para
el cual, a decir verdad, o la multa y la inhabilitación no existen como
amenaza penal o, de otra manera, los delitos sólo amenazados con esas
penas no constituyen excepción al encarcelamiento preventivo38. La ex-
cepción se funda, precisamente, en el principio de proporcionalidad ya
examinado, porque es preferible que algún imputado se fugue o pervierta
la averiguación de la verdad que mantenerlo encerrado durante el proce-
dimiento en que únicamente se persigue un delito no amenazado con pena
privativa de libertad, pues, de otro modo, la persecución penal tendría
consecuencias más graves que las previstas como sanción a la infracción
material investigada en él: un verdadero despropósito. Recuérdese que el
mismo orden de argumentos es el que requiere la fundamentación de una
limitación temporal del encarcelamiento preventivo, y que algunas limita-
ciones en este sentido ya se han hecho efectivas mediante ciertas refor-
mas que admiten la excarcelación cuando ha trascurrido cierto tiempo de
duración de la prisión preventiva en relación a la pena concreta que se
espera y su ejecución, o porque aun un mínimo período de prisión pre-
ventiva resulta irrazonable en virtud de la pena que se espera (379, C. Pr.
Crim. nacional).
En otro orden de cosas no es totalmente cierto que el intérprete carez-
ca absolutamente de reglas en la ley procesal que le sugieran cierta limita-
ción temporal de la coerción procesal. El indicio claro de la solución se
encuentra en el art. 699 del Código nacional, como los fallos citados lo
apuntan, que textualmente establece el deber de terminar «toda causa pe-
nal en el término de dos años» sin computar en el plazo las demoras origi-
nadas en los planteos de los intervinientes o cualquier trámite necesario
cuya duración no dependa de la actividad del tribunal. Conforme a nuestra
organización institucional tienen cierta razón aquellos que observan que el
plazo es puramente ordenatorio39, es decir, su fin principal es regular los
deberes personales de los funcionarios de la persecución penal, especial-
mente del juez de la causa, y, de esta manera, no impide la persecución
penal posterior, pues las causas de su extinción son (arts. 59 y ss.) y deben
ser fijadas por el C. Penal, entre ellas la extinción por el trascurso del tiem-

38 Si existe regla expresa, por ejemplo, en el procedimiento especial para los delitos de
calumnia e injuria (art. 596), evitando el encarcelamiento preventivo, salvo excepcio-
nes allí reguladas, de lo que debería deducirse, atado a una interpretación mezquina,
que no existe otra excepción.
39 CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., Tratado de Derecho Procesal Penal, Ediar, Bs. As., 1964, t. IV, p.
129, quien también los denomina meramente conminatorios siguiendo a MANZINI.
204 Julio B. J. Maier

po hábil de persecución penal —prescripción— que establece plazos distin-


tos del regulado por la ley procesal citada.
Pero no menos cierto es que este orden de razones no le quita a la
regla vigencia, por lo menos a los fines meramente procesales, y mucho
menos racionalidad, porque que el legislador procesal afirme que una per-
secución penal efectiva —el legislador penal se refiere al tiempo que trascu-
rre entre la comisión del delito y la aplicación de la pena cuando regula la
prescripción, y no a la persecución penal efectiva—40 sólo puede extenderse
hasta dos años no parece nada irrazonable. Pues bien, es una consecuencia
no sólo compatible con la afirmación previa, sino necesaria de la determi-
nación anterior, que fuera de ese plazo de dos años de persecución penal
efectiva se sostenga la imposibilidad de aplicación de las medidas de coer-
ción contra el imputado que la misma ley regula, especialmente del encar-
celamiento preventivo41. En efecto, la cancelación de las autorizaciones coer-
citivas que la ley brinda a los funcionarios de la persecución penal debe
llegar con la extinción del plazo razonable para la terminación del procedi-
miento que la misma ley estipula, y ello no significa entrometerse con la
persecución penal en sentido material; la persecución podrá continuar si no
se han cumplido los plazos de prescripción, pero, por ejemplo, no podrá
prolongarse el encarcelamiento preventivo procesal por haber vencido el
plazo de autorización que la misma ley prevé. Por lo menos es claro que el
legislador procesal, conforme a esta idea, ha fijado un índice de
razonabilidad para la duración del procedimiento penal que regula y, con
ello, para la duración de las medidas de coerción procesal contra el imputa-
do que autoriza, entre ellas, en especial, el encarcelamiento preventivo, con
lo que la solución que postulan las sentencias que sirven de base a este
trabajo se justifica no sólo por un fundamento racional, sino también como
apoyadas en la ley vigente y conforme al Estado de derecho según su con-
cepción actual, que necesita, como lo advertimos, de un considerable re-
fuerzo de las garantías individuales en miras a las nuevas formas de apari-
ción del abuso del poder estatal, para el caso, la trasformación del encarce-

40 Por persecución penal efectiva entendemos el tiempo real que una persona es perse-
guida; ello deja de lado el lapso que va desde la comisión del delito imputado hasta
la época en que comienza efectivamente la persecución penal de una persona deter-
minada y los períodos posteriores en los cuales no hay actividad persecutoria pese a
encontrarse pendiente (rebeldía del imputado, sobreseimiento provisional, etc.) y,
por expresa solución del art. 699 del C. Pr. Crim. nacional, deberían incluirse aun
aquellos períodos de demora no imputables al órgano que dirige la persecución.
41 Nunca encontré cuestionadas las reglas que limitan a cierto tiempo la duración del
embargo preventivo o ejecutivo sobre bienes, después del cual caduca la orden.
Límite temporal del encarcelamiento preventivo 205

lamiento preventivo en una verdadera pena «anticipada» encubierta aplica-


da a un «inocente» a quien, por lo menos, no se consigue condenar en un
plazo razonable.
Cualesquiera que sean los puntos débiles que pueda tener esta inter-
pretación del ordenamiento jurídico vigente, en especial por el siempre re-
novado argumento de que la solución no viene claramente impuesta por
una regla específica y directa, lo cierto es que ignorar el art. 699 del
C.Proc.Crim. nacional como si no existiera o pretender relegarlo al olvido,
para que no estorbe, con el argumento cierto de que no importa derogación
de los plazos de prescripción, constituye, a la par que una hipocresía, un
fraude hermenéutico porque, según puede leerse, está escrito y vigente y,
por tanto, alguna explicación deberá merecer. Quien pretenda que esta re-
gla no tiene su razón de ser en una garantía procesal para el perseguido
penalmente que el legislador quiso establecer, que sólo sirve para la orga-
nización interna del procedimiento y la administración de justicia castigan-
do al juez moroso, deberá probarlo y, entre otras cosas, deberá explicar
estrictamen-te por qué no contiene ninguna sanción personal para el funcio-
nario remiso ni ninguna alusión a la infracción personal, al injusto —acción u
omisión culpable— que da origen a la sanción, como es propio de las nor-
mas de deber. Y no se diga que la regla remite a otra, porque esto no
puede ser cierto para la orientación dada en llamar «legalista» que exami-
namos —mejor llamada «articulista» por confusión del concepto de regla
jurídica con el de precepto legal—, pues resulta de meridiana claridad que
las palabras del precepto de que hablamos a nada remiten, mucho menos a
reglas de otra ley, como la que organiza la justicia e impone deberes a los
jueces, lugar propio en el cual debería estar la regla citada si se tratara del
deber de los jueces; esto último constituye otro motivo de explicación para
quienes se oponen a la interpretación que juzgamos correcta y un índice
que sirve de apoyo a nuestra tesis.
De lo que estoy seguro es de que una interpretación como la criticada
arroja por la borda los puntos de partida del Derecho Penal liberal que
apuntamos en un comienzo, cualesquiera que sean sus afirmaciones teóri-
cas en este sentido, y deberá rendir cuentas ante el concepto y naturaleza
del encarcelamiento preventivo para esa ideología, que es la única compati-
ble, como lo creo demostrado, con el sistema republicano de gobierno y su
concepción de la persecución penal.
209

Función normativa de la nulidad

SUMARIO: I. El problema.- II. El resultado de la concepción del derecho como Derecho


de la sanción: 1. La sanción como única consecuencia jurídica; 2. El derecho como
derecho de los funcionarios: A. La norma individual; B. La sentencia constitutiva; C.
La interpretación de la ley como acto voluntario.- III. El plano óptico de las normas; la
cuestión de su destinatario: 1. Función motivante de las normas; 2. Función crítica de
las normas; 3. ¿Destinatario o receptor del contenido de las normas? 4. ¿Normas
menos generales?; 5. Norma y orden.- IV. Normas con distinta función.- V. La nulidad.

I. EL PROBLEMA

D
os teorías jurídicas importantes, la teoría de los imperativos
(Imperatibheorie) y la teoría pura del derecho (Reine Rechtslehre), que
intentaron aclarar el funcionamiento de todo el sistema jurídico,
arribaron al resultado práctico de que el «injusto» (dar Unrecht), esto es, el
hecho humano que viola la norma, es el tema central del derecho; con otras
palabras más adecuadas, de que todas las reglas jurídicas propiamente di-
chas (normas) se dejan reducir a, o formular como prohibiciones y manda-
tos, o, lo que es lo mismo, establecen siempre deberes u obligaciones stricto
sensu1.
En ello juega un papel principal la determinación del concepto de nor-
ma, palabra utilizada con tantos significados distintos y aun sin especifica-

1 Que el meollo de la cuestión es el deber o la obligación es algo también común a los


sistemas o modelos de lógica deóntica por interdefinilidad de todos los demás ope-
radores deónticos con relación a ella (cfr. ROSS, Alf, Lógica de las normas, ed. Tecnos,
Madrid, 1971, § 27, pp. 111 y ss.), aunque muchos vacilen ante la diferente manera en
que aparece la permisión (cfr. Alchourrón Bulygi, Introduccion a la metodología de las
ciencias jurídicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, 1974, pp. 172 y ss.; VON WRIGHT, G. H.,
Norm and action, London, 1963, V, 13, pp. 85 y ss.).
210 Julio B. J. Maier

ción de significado2 por la teoría y práctica jurídicas que un repaso de sus


posibles significados resulta no sólo agobiante, por las continuas diferen-
ciaciones, sino también motivo de confusiones3. A nosotros nos bastará, sin
embargo, con presentar y discutir estas dos importantes teorías y sus resul-
tados, específicamente la teoría pura del derecho, no sólo por la repercu-
sión que ella ha tenido en nuestro país, sino también porque representa un
modelo explicativo más completo (que intenta llegar hasta las últimas con-
secuencias de su modo particular de ver el derecho) y permite fijar la unila-
teralidad de aquella otra.
Quienes en su ángulo de mira tuvieron siempre en cuenta el claro es-
quema básico de las reglas penales tendieron siempre a reservar el concep-
to de norma jurídica para los mandatos y las prohibiciones. Este «monismo»
tuvo así un éxito relevante en la teoría jurídica, ya sea por la argumentación
lógico-sistemática de que la reconstrucción de la estructura de la norma
jurídica tiene en su base la sanción o porque, aun prescindiendo de la san-
ción, desde el punto de vista de su contenido ella tiene el significado de
una orden, el carácter de un imperativo. Así, la teoría de los imperativos
arribó a ese resultado afirmando que todas las reglas jurídicas no formula-
das imperativamente —o en formas de similar naturaleza— sólo cobran
significado en conexión con imperativos —con mandatos y prohibiciones-4
esto es, sólo pueden entenderse en relación con imperativos porque ellas
regulan «el poder de crear los presupuestos para el nacimiento o la desapa-
rición de los imperativos estatales»5 o «determinan las condiciones predis-
puestas para la aparición o el final de ciertos imperativos»6 o «niegan total
o parcialmente un mandato o una prohibición presupuestos idealmente»7;
v. gr., una clase de reglas que por su estructura, significado y función no se
asemejan a un imperativo o no se dejan asimilar a él, pero cuya presencia
independiente es imposible de pensar sin la existencia de un imperativo. La

2 El ejemplo del prólogo: pocos se sustraen en la tentación de definir el derecho o


alguna de sus ramas como «un conjunto de normas...» de tales o cuales características,
aunque no se sientan a continuación obligados a decirnos lo que entienden por el
concepto central de su definición.
3 Una exposición primaria de los distintos sentidos con que se utiliza la palabra «nor-
ma» en KAUFMANN, Armin, Lebendiges und Totes in BINDINGs Normentheorie, ed. Otto
Schwartz, Göttingen, 1954, cap. 2.º, A. I, a, 1, p. 36.
4 THON, August, Rechtsnorm und subjeketives Recht, Weimar, 1878, pp. 8, 12/3, 345 y ss.;
BIERLING, Ernst R., Zur Kritik der juristischen Grundbegriffen, II, Gotha, 1877, pp. 7 a 21.
5 THON, ob. cit., p. 338.
6 THON, ob. cit., p. 346.
7 BIERLING, ob. cit., p. 18.
Función normativa de la nulidad 211

teoría pura8 desemboca en el mismo embudo «monista» cuando afirma que


todas las normas jurídicas conforman presupuestos (condiciones) de la vo-
luntad estatal para llegar a la pena o a la ejecución forzada: «la regla jurídi-
ca (Rechtssatz) debe ser reconstruida desde el contenido de las leyes, y las
partes componentes que son necesarias para su construcción no se encuen-
tra, frecuentemente, todas en la misma ley; sino que deben ser selecciona-
das y agrupadas de varias de ellas»9, pero «sólo en conexión con esas san-
ciones las disposiciones de las leyes penales y civiles llegan a ser partes
componentes del orden jurídico, sólo la relación con una de las sanciones
señaladas hace de una disposición de estas codificaciones parte componen-
te de una regla jurídica (Rechtssatz), esto es, una norma que impone deberes
a los súbditos»10 y, consecuentemente, «la esencia del orden jurídico con-
siste en su imposición de deberes. Regla jurídica (Rechtssatz) puede ser sólo una
regla que imponga deberes»11, de tal manera que todas las reglas jurídicas
tienen una función idéntica, según ya se apuntó.
Sin embargo, no existe ninguna duda de que algunos representantes
de la teoría de los imperativos12, y también Hans KELSEN en la segunda
edición de la teoría pura del derecho13, no formularon esta afirmación tan
rigurosamente de tal manera que se pueda concluir, sin más, en que sólo
reconocen como reglas de derecho los mandatos y prohibiciones, esto es,
las normas que imponen un deber. Pero tampoco existen dudas de que para
estos autores las otras reglas jurídicas o tienen menor importancia o sólo la
tienen en relación con un mandato o con una prohibición: «La amplia aper-
tura de la teoría de los imperativos no impedirá seguramente en lo más
mínimo que las normas que representan una orden (Befehlsnormen) sean de

8 KELSEN, Hans, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 2a ed., Tübingen, 1923, pp. 227/228,
236 y ss.; ver especialmente nota 1, p. 238; Reine Rechtslehre, 1.ª ed., Leipzig und Wien,
1934, pp. 25 y ss.; 2.ª ed., Wien, 1960, pp. 45 a 59; KAUFMANN, Felix, Logik und Rechtswis-
senschaft, Tübingen, 1922, pp. 89 y ss.
9 KELSEN, Hauptprobleme, p. 237. Lo que exactamente significa Rechtssatz en los Hauptpro-
bleme de KELSEN es dudoso: se tiene la tentación de equiparar ese concepto al de norma
(Norm), que él también utiliza con frecuencia, pero él mismo en alguna oportunidad
ha aclarado que su valor es el del proposición jurídica (General theory of law and State,
New York, 1961, 1.ª parte, D., a p. 45), en el sentido de la afirmación (Aussage) que
alguien hace sobre la existencia de una norma. Nosotros traducimos regla jurídica no
tanto para ajustarnos al sentido literal sino, antes bien, para dejar la cuestión abierta,
para ser neutros.
10 KELSEN, Hauptprobleme, p. 240.
11 KELSEN, Hauptprobleme, p. 238, nota 1.
12 Por ejemplo, SOMLÓ, Félix, Juristische Grundlehre, Leipzig, 1917, pp. 1 y ss. y 204.
13 Wien, 1960, pp. 15/16, 55/59, 73.
212 Julio B. J. Maier

fundamental importancia para el concepto de derecho y, al contrario, las


normas que representan una promesa (Versprechensnormen) no; v. gr., que las
órdenes pertenezcan al inventario imprescindible del orden jurídico y las
promesas sólo al posible»14, «También las normas jurídicas que otorgan la
potestad de realizar un comportamiento determinado son normas depen-
dientes, siempre que por «potestad» se entienda: conceder a un individuo
un poder jurídico, esto es, conceder el poder de crear normas jurídicas.
Pues ellas determinan sólo una de las condiciones a la cual se liga —en una
norma independiente— el acto coactivo»15. Una lectura atenta nos avisaría,
además, que aun en esta versión no parecen tener cabida ni como «normas
dependientes» todas las reglas de derecho que anudan a determinado com-
portamiento permitido una consecuencia jurídica concreta, esto es, otorgan
a una acción u omisión un significado «positivo» determinado en la vida de
relación16, con exclusión de aquellas reglas que, ampliamente consideradas,
pueden llamarse «reglas o normas de competencia»; v. gr., las que descri-
ben la persona o normas jurídicas independientes, generales o individua-
les, según la terminología de KELSEN, a las cuales se refieren los párrafos
citados. Es claro, por ejemplo, que la regla vinculada a la interposición de
un recurso contra una sentencia, pese a ser una regla del Derecho Procesal
que esta versión de KELSEN podría incluir por extensión o aquellas reglas
que otorgan potestades (Ermächtingungssätze), no es una regla destinada a
conferir el poder de crear una norma jurídica independiente —ni siquiera
individual— sino una de aquella que informa sobre el valor de esa acción
en el proceso (consecuencia que trae aparejada su realización o significado
que representa), de modo que no todos los contenidos posibles, como vi-
mos, están representados en ese examen. De todos modos, a la vista de
esta versión, ya se torna posible como ensayo una primera conclusión posi-
tiva: el orden jurídico —por lo menos el moderno— no se deja reducir tan
fácilmente a una única vía conceptual, sino que parece, al contrario,
simbolizarse mejor por diversos carriles, quizá dependientes unos de otros,
precisamente por pertenecer a un orden jurídico determinado, pero no ne-
cesariamente confundibles, por referencia obligada a una sola clase especial
de reglas jurídicas17.

14 SOMLÓ, ob. cit., p. 214.


15 KELSEN, Reine Rechtslehre, 2.ª ed., Win, 1960, p. 57.
16 No se sabe, por omisión del autor, si el examen y la enumeración de las distintas
normas dependientes es taxativo (da esta impresión) o ejemplificativo, como la apun-
tan ALCHOURRÓN-BULYGIN, ob. cit., p. 105.
17 Aun caracterizando lo jurídico por referencia a la amenaza de una sanción, parece mucho
más acertado lo que le proponen a esta teoría ALCHOURRÓN-BULYGIN, ob. cit., p. 106, y v. gr.,
Función normativa de la nulidad 213

Pero este «monismo» extremo, que sólo descubre normas o reglas jurí-
dicas en la zona de lo antijurídico (Unrecht), ha sido objeto también de duras
críticas, todas ellas fundadas, en definitiva, en el simple argumento de que el
derecho positivo ofrece algo más que mandatos y prohibiciones. Un punto
de vista que partiera de una afirmación totalmente contraria a la anterior-
mente expuesta —también «monista»— ni carecería de sentido ni estaría des-
acreditado por su propia formulación. Precisamente el derecho internacional
en sentido estricto —interestatal— ofrece hoy un ejemplo de existencia sobre
la base de reglas que confieren potestades —o «normas de competencia»—,
mientras su «derecho de sanciones», por llamarlo de alguna manera, es muy
promitivo o en algunas zonas no existe o carece de significado y eficacia18.

«definiendo el sistema jurídico como el sistema normativo que contiene enunciados


descriptivos de sanciones, es decir, entre cuyas consecuencias hay normas o solucio-
nes cuyo contenido es un acto coactivo... de esta manera no se exige que cada una de
las normas jurídicas contenga una sanción, pero se requiere que el orden jurídico
tenga sanciones». En esta línea, H. L. A. HART, El concepto de derecho (trad. Genero R.
CARRIÓ), Buenos Aires, 1968, II, III y V, pp. 23 y ss. y 99 y ss., citado por ellos mismos,
quien no concibe un sistema jurídico sin normas con amenazas de sanciones (prima-
rias), pero encuentra en los complicados sistemas actuales otras normas con diferente
función (secundarias).
18 No se trata aquí de discutir si el derecho internacional es derecho o constituye un
sistema jurídico más o menos completo, mas o menos primitivo, sino sólo de aclarar,
a manera de ejemplo, que el punto central de la discusión sobre el particular o
representa la carencia de fuerza obligatoria en comparación con el mismo fenómeno
jurídico en los derechos nacionales, mientras que las reglas potestativas, pese a esa
primitiva noción de obligación, parecen funcionar normalmente y constituir el meo-
llo que permite la comparación con lo derechos estatales. En efecto, se sabe que un
jefe de Estado cuando conversa con otro realiza algo distinto, en su valor jurídico, del
acto por el cual suscribe una convención, y esto, a su vez, cobra otro valor cuando la
convención es aprobada por los órganos competentes según reglas de derecho inter-
no; se discute, en cambio, sobre el carácter de la obligación que emana de esa
convención. Nadie discute sobre la competencia de cierto organismo internacional
para tratar cierto tema y lograr, según reglas, un acto válido (o inválido) con deter-
minado significado jurídico; lo complicado es fundar la obligatoriedad de lo que se
decide a la luz del precario aparato de que se dispone para reaccionar contra su
violación. Es claro que un tribunal internacional funciona y decide según reglas que
definen sus actos como válidos (o inválidos); difícil es saber si su decisión constituye
para el país afectado una obligación jurídica fundada en otra norma que le manda
respetar el fallo y, más aún, cómo reaccionar si el país afectado desconoce esta «obli-
gación». Este cuadro, por lo general, no ha sido diseñado por los teóricos que se
ocuparon del problema, absorbidos por tratar, positiva o negativamente, la cuestión
de la obligatoriedad (aun aquellos que defienden la idea del derecho como unión de
normas de obligación y normas potestativas; ver HART, ob. cit., cap. X, pp. 264 y ss.).
214 Julio B. J. Maier

Terminología aparte, ya Adolf MERKEL19 como Karl BINDING20 atacaron enér-


gicamente la teoría de los imperativos de THON. MERKEL ha dicho (p. 376)
«que ella no se corresponde con la doble faz del derecho, por medio de la cual él
funda de ordinario, en la conformación de las relaciones de la vida, de un
lado un deber (Sollen) o un tener que (Müssen) y por el otro un ser permitido
(Dürfen) o un poder (Können), y de tal manera une en sí las funciones de
mandar y vincular con las de permitir y conceder. El significado propio del
permitir (Dürfen) en el ámbito del derecho no se deja deducir sin más desde
el concepto del mandato (o prohibición) o del deber (Sollen)...», BINDING nie-
ga «el domino exclusivo de la norma»21, en el sentido de reglas jurídicas que
estatuyen mandatos y prohibiciones; él expresa continuamente «la incorrec-
ción de las ideas fundamentales»: «su mirada escudriñadora (refiriéndose a
THON), en virtud de la capacidad de descubrir normas a lo lejos, ha perdido
finalmente el don de ver reglas jurídicas de autorización en la proximidad
inmediata»; «¡tal traslado del centro de gravedad del lado positivo del derecho al
negativo no es sano!»22. El planteo de BINDING, según el cual el derecho de
propiedad o la posesión existen antes de que hayan sido lesionados, me pa-
rece similar a la concepción de Armin KAUFMANN, quien reconoce el carácter
de reglas jurídicas, al lado de las normas (juicios de valor sobre un acto), a los
juicios de valor genéricos23. ¿Qué es lo primario, la protección del goce de un
bien jurídico o el bien jurídico mismo? Y el resultado final del examen de
Armin KAUFMANN que de aquellos juicios de valor, en los cuales anidan tanto
las reglas distributivas (reglas que sirven a la distribución de bienes y a la
modificación de tal distribución) como las reglas de competencia u
organizativas y los derechos subjetivos, desemboca siempre en normas, en el
sentido de mandatos y prohibiciones, parece haber logrado para el concepto

Y, de la misma manera, nadie parece querer asumir que la Grundnorm de KELSEN sólo
puede ser, básicamente, una norma potestativa, que otorga validez y significado a un
acto, y no una regla de obligación; HART lo asume con su regla o reglas de reconocimiento
(ob. cit., pp. 116 y ss.).
19 Gesammelte Abhandlungen, Rechtsnorm und subjektives Recht mit Beziehung auf das gleich-
namige Werk von A. Thon, pp. 376/378.
20 BINDING, Karl, Zu Thon Rechtsnorm und subjektives Recht, en Strafrechtliche und strafpro-
zessuale Abhandlungen, t. 1, pp. 522 y ss., y Die Normen und ihre Übertretung, t. 1, § 15, 2,
pp. 101 y ss.
21 Retoma modernamente la expresión y la crítica KAUFMANN, Armin, ob. cit., pp. 259 y
ss. (hay traducción castellana de BACIGALUPO y GARZÓN VALDÉS, publicada en Buenos
Aires, 1977, ed. Depalma, bajo el nombre de Teoría de las normas).
22 Zu Thon..., cit., p 533; el subrayado es nuestro.
23 Ob. cit., cap. 5.º, B, II, b, pp. 261/264.
Función normativa de la nulidad 215

inicial —todas las demás reglas son reducibles a mandatos y prohibiciones—


un giro de 180.º: ahora son ellos —los mandatos y las prohibiciones, las nor-
mas en este sentido—, antes reglas primarias e independientes, los que sur-
gen de una constelación de otras reglas jurídicas de distinta función24, ahora
los juicios de valor, comprensivos de las reglas jurídicas ya señaladas, «están
antepuestos a los juicios de valor sobre actos» (normas como mandatos y
prohibiciones), son «fundamento de las normas» (en el sentido señalado)25;
éstas, entonces, no existirían sin ellos; por tanto, los mandatos y las prohibi-
ciones aparecen aquí como dependientes.
Hasta aquí, sin embargo, no se trata del intento de obtener la estructu-
ra dogmática de las restantes reglas jurídicas diferentes de los mandatos y
las prohibiciones, sino, a lo sumo, de criticar la visión «monista» del dere-
cho acentuando sus puntos débiles y verificando la existencia de otras re-
glas jurídicas distintas conforme a su función. H. L. A. HART nos proporcio-
na el más acabado concepto del derecho como «unión de reglas primarias y

24 KAUFMANN, ob. cit., p. 271: «No hay juicios jurídicos de valor, v. gr. reglas jurídicas,
sobre los cuales no se erijan —directa o indirectamente— normas de acción».
25 KAUFMANN, ob. y lugar cits. en nota 24. Para comprender el análisis de Armin KAUF-
MANN es preciso saber que él concibe a los juicios de valor sobre bienes jurídicos,
sobre sucesos y sobre actos humanos (en esa sucesión como primer, segundo y
tercer escalón valorativos) como reglas jurídicas («De todo ello se siguen que los
juicios de valor jurídicos son reglas jurídicas por la misma razón y de la misma manera
que también lo son las normas» —p. 262—) que «tienen que preceder a las normas
por necesidad lógico-objetiva» (p. 261), aunque compartan el mismo objeto («1. A
cada norma le precede un juicio de valor. 2. Este juicio de valor y la norma tienen el
mismo objeto. 3. Las normas están construidas a partir de juicios de valor sobre
actos» —p. 77, c, donde resume su examen del problema–). El esquema se completa
cuando sostiene que las reglas distributivas, tanto estáticas (aquellas que adjudican
un bien a un sujeto: «La adjudicación del objeto b al sujeto A es adecuada al dere-
cho» —p. 265—) como dinámicas (aquellas que permiten que ese orden de
adjudicación sea modificado, ya por determinación voluntaria de los sujetos de
derecho, el negocio jurídico, o por nueva distribución de la ley según otros criterios
de adjudicación), las reglas organizativas o de competencia y los derechos subjeti-
vos pertenecen a la esfera de los juicios de valor: a) «En estas reglas, que ponen en
conexión valores objetivos con personas (naturales o jurídicas), se trata de juicios de
valor» (p. 264); b) «Pero cuando hablamos de «normas organizativas» —refiriéndo-
se a Burckhardt, Methode und System des Rechts, Zürich, 1936— se trata sólo de un
sector parcial de la gran zona de los juicios de valor, que preceden a cada norma» (p.
268); y c) «En el ámbito de los juicios de valor tienen también su lugar los derechos
subjetivos» (p. 268). Resta sólo aclarar que en la terminología de KAUFMANN «regla
jurídica» (Rchtssatz) es el gentilicio que abarca tanto los juicios de valor como las
normas, ambos reglas jurídicas, en tanto las normas, según se dijo, se reservan
como expresión de los mandatos y prohibiciones.
216 Julio B. J. Maier

secundarias»26 —reglas de obligación y de autorización—. Su conocido ejem-


plo nos ilustra no sólo acerca del punto de partida de su crítica a la concep-
ción unilateral del monismo de mandatos y prohibiciones sino, demás, so-
bre su propio atalaya de observación del fenómeno jurídico: «Al estudiar
las reglas del fútbol un teórico podría pretender que ha descubierto una
uniformidad oculta por la terminología de las reglas y por la pretensión
convencional de que algunas de ellas están primordialmente dirigidas a los
jugadores, otras a las autoridades (árbitro y linesman), y algunas a unos y
otras. «Todas las reglas», podría sostener el teórico, «son realmente reglas
dirigidas a las autoridades para que hagan ciertas cosas bajo ciertas condi-
ciones». Las reglas que establecen que el hecho de que la pelota pase entre
los postes constituye un gol, o que tocar la pelota con la mano constituye
una falta, son en realidad complejas directivas para el árbitro; en el primer
caso para que registre el gol convertido, y en el otro para que ordene un
tiro libre. La protesta natural es que la uniformidad impuesta sobre las
reglas por esta trasformación de ellas oculta los modos en que las mismas
operan y la manera en que los jugadores las usan al guiar actividades orien-
tadas por propósitos, y oscurece así la función de esas reglas en la empresa
social cooperativa, aunque competitiva, que es el juego»27.
Con ello queda presentado el problema. La pregunta reza: ¿Debemos
concebir y exponer el derecho permanentemente como su negación (injus-
to-Unrecht), como menosprecio de una obligación o contravención de una
regla jurídica que estatuye un mandato o una prohibición?; o, al contrario,
¿existe al lado de lo antijurídico un plano de lo jurídico concebido no sólo
como resto de aquél (lo permitido) sino como valoración positiva de un ac-
ción —u omisión— que produce algo en la vida jurídica, tienen alguna conse-
cuencia jurídica que de ninguna manera puede entenderse como sanción?
Aquí tiene interés primordial el aclarar el significado de la nulidad
para el pensamiento jurídico. Pero, para que el intento sea fructífero, es
preciso primeramente lograr establecer un concepto de regla o norma jurí-
dica —o bien una estructura formal de ella— en el cual la sanción no sea la
única consecuencia posible. Para esta tarea la terminología nos parece indi-
ferente esto significa que el nombre de las reglas con las cuales el derecho
trabaja —normas, reglas jurídicas o proposiciones jurídicas— no juega un
papel de importancia; antes bien, debe observarse el objeto, la construcción
lógica y la función de las unidades semánticas que el derecho utiliza. Que
existen «normas» en el sentido más usual de reglas jurídicas que mandan o

26 El concepto de derecho cit., cap. V, pp. 99 y ss.


27 Ibídem, p. 51.
Función normativa de la nulidad 217

prohíben, que fundan obligaciones o imponen deberes, queda fuera de toda


duda; lo importante es saber si hay otras reglas jurídicas tan indispensables
como aquellas que regulan la zona de lo jurídicamente permitido. Se notará
también que no se quiere negar la posibilidad puramente lógica de concebir
todas las reglas de derecho como presupuestos o descripciones más próxi-
mas del tipo de un imperativo o como condiciones de un juicio hipotético
sobre una sanción; aun cuando se procediera de esta manera, nada se ha-
bría ganado: la validez o invalidez de cualquier acto para provocar una
trasformación en el mundo de lo vigente jurídicamente no se logrará por
esta vía, las posibles categorías de esta zona jurídica no se alcanzarán de
este modo. Que muchos deberes jurídicos sólo se dejen explicar trayendo a
colación o en conexión con reglas jurídicas de autorización o potestativas
no cambia absolutamente nada en lo postulado. Al contrario, justamente
por su significado es preciso aclarar la función y construcción de estas otras
reglas jurídicas.

II. EL RESULTADO DE LA CONCEPCIÓN DEL DERECHO COMO DE-


RECHO DE LA SANCIÓN
Para mostrar el camino correcto es necesario enfrentarse con la teoría
pura del derecho, pero no para discutir su último argumento de validez o
vigencia del orden jurídico, esto es, la norma fundamental o básica
(Grundnorm), lado por el cual la teoría fue casi siempre atacada28, sino, al

28 La teoría pura ha sido discutida, casi siempre, problematizando el criterio de vigencia


o validez del orden jurídico en última instancia, que ella no apoya en una norma
existente (por tanto, vigente en su terminología), sino en una norma fundamental o básica
(Grundnorm) supuesta, como, por ejemplo, «obedece a la primera Constitución»,
esto es, cualquier contenido que suponga la fuerza vinculante de la primera (o última)
norma positiva, de la que se deduce (o a la que se reconduce) la vigencia de todas las
demás normas positivas (KELSEN en Das Naturrecht in der politischen Theorie, publ. por
Franz-Martin Schmölz, Wien, 1963, p. 147, Reine Rechtslehre, 2.ª ed., V. a, b, c y d, pp.
196 y ss.). Aquí, es claro, nos enfrentamos con un límite de la teoría, pues, o la inves-
tigación del problema nos reconduce al dominio del ser, es decir, del razonamiento
empírico, como parece suceder en definitiva en KELSEN con su criterio de la efectividad
—por más que se criterio no coincida con el de aplicación de la norma y sólo exija que
ella, a grandes rasgos, sea efectiva (Reine Rechtslehre, 2.ª ed., pp. 48 y 92), circunstancia
que, aunque constituye un concepto vago, pertenece al campo del ser y es, en poten-
cia, investigable empíricamente (cfr. Reine Rechtslehre, 2.ª ed., I, 4, c, p. 9, y V. 34, g., pp.
215 y ss.)—, o se disuelve en una afirmación de derecho natural, quizá muy limitada
por referirse directamente a la afirmación (¿por qué no negación): «no obedezcas a la
Constitución») del derecho positivo, como lo ha puesto de relieve el mismo KELSEN
en la discusión (Das Naturrecht..., cit. supra, cuya interpretación clara e imparcial lo
218 Julio B. J. Maier

remite, empero, a la solución anterior; ver en el mismo volumen la exageración de este


punto de vista que KELSEN combate en René Marcic, Das Naturrecht als Grundnorm der
Verfassung, especialmente pp. 88 y ss.), pero no por ello menos reprobable desde el
punto de vista de la teoría pura, ni más idónea para resolver el problema (cfr., desde
este punto de vista, ROSS, Alf, «El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo
jurídico y el derecho natural», en El concepto de validez y otros ensayos, buenos Aires, 1969,
pp. 19 y ss., cuyo concepto de validez resulta también, a nuestro juicio, insatisfactorio).
Sin embargo, la afirmación crítica de ROSS no sólo merece tenerse en cuenta, sino que
se acerca bastante a la verdad. Ella vuelve a repetirse en el mismo libro, en la Nota al
libro de KELSEN Qué es la justicia, I, p. 36, donde expresa que «la ‘validez’ atribuida al
derecho, fundada en la norma básica hipotética, no tiene cabida en el campo del
conocimiento, y no es otra cosa que un cobertura ideológica para reforzar el orden
establecido. Con otras palabras, no es otra cosa que una reminiscencia jusnaturalista
no superada, que perdura ideológica para reforzar el orden establecido. Con otras
palabras, no es otra cosa que una reminiscencia y jusnaturalista no superada, que
perdura dentro de la teoría pura del derecho». De manera increíble, sin embargo, ROSS
desemboca en otro artículo del mismo libro —Sobe la autorreferencia y un difícil proble-
ma de derecho constitucional, pp. 49 y ss.-, en un planteo idéntico al de la norma básica
de KELSEN (pp. 80/8) cuando funda la única solución, a su juicio, que otorga validez al
(destruye la paradoja del) art. 88 de la Constitución danesa (reforma constitucional
por el procedimiento y el órgano establecido en la misma Constitución) en la admi-
sión de «la existencia de una norma básica de este tipo («Obedeced a la autoridad
instituida por el art. 88»... «jurídicamente inmodificable») como fundamento último
de la validez de un orden jurídico que contenga reglas para la reforma de la Consti-
tución», norma básica que no está «puesta» por el legislador, según se advierte
fácilmente, sino «supuesta» por el intérprete, como dice KELSEN, y razonamiento que
implica también afirmar que la validez o vigencia debe entenderse siempre como
una relación de un hecho (o comportamiento humano) con una norma lógicamente
anterior que le sirve de fundamento, criterio que se defenderá más adelante. El que se
trate de un crítico de KELSEN y de la teoría pura, integrante de la escuela llamada
«realista», contra el cual el mismo KELSEN ha replicado, demuestra hasta qué punto
estamos frente a un problema límite insolucionable por el mismo razonamiento
normativo (cfr., en el mismo sentido crítico, Garzón Valdéz, Ernesto, «Modelle nor-
mativer Geltung», en Rechtstheorie, vol. 8, fasc. 1, Berlin, 1977, II, 3, pp. 47/48).
Que cualquiera de los puntos de apoyo de la norma básica de KELSEN citados al
comienzo contradice los puntos de partida o ideas fundamentales tan estrictos de la
teoría pura creo que no puede discutirse. La relación entre el ser y el deber ser, entre
realidad y exigencia, en fin, entre poder y derecho (cfr. HARTMANN, Nicolai, Das Pro-
blem des geistigen Seins, Walter de Gruyter, Berlin, 1949, cap. 28, en especial, b. c, d y e,
pp. 274/279), no es, por lo demás, un problema único de la teoría pura sino que su
solución constituye —como en ella— uno de los problemas límites de toda teoría
filosófica, KELSEN se ha defendido contra ambos argumentos (cfr. Reine Rechtslehre, 2.ª
ed., pp. 196 y ss., y Das Problem der Gerechtigkeit —publicado como apéndice en la
edición que citamos—, N.º 52, pp. 442/444) explicando que la Grundnorm sólo cumple
un rol lógico-trascendental en cuanto de una realidad no puede derivarse el fundamen-
to de la vigencia o validez de una norma, sino que este criterio es derivable siempre de
otra norma, esto es, la norma fundamental que contendría, sin embargo, la apelación
Función normativa de la nulidad 219

a la efectividad como condición de la vigencia de la primera regla positiva, algo así


como: obedece a la Constitución si ella y las normas generales e individuales que se
dictan en su consecuencia son, a grandes rasgos, efectivas (p. 214). La norma funda-
mental sería la premisa mayor de un silogismo deductivo que responde al por qué
(fundamento) un sistema de normas tiene vigencia, mientras que la efectividad juga-
ría el papel de premisa menor de ese silogismo (afirmación fáctica), como condición
de la vigencia, que permite concluir en que el ordenamiento jurídico positivo rige o
no rige: Al extremo a que se ha llegado en la disputa todo es discutible, tanto es así
que KELSEN mismo varias veces habla de la norma fundamental como condición —
debe entenderse lógico-trascendental— de la vigencia o validez del sistema de derecho
positivo (por ejemplo, p. 244). Más convincente es su defensa contra la otra línea de
reproches que ubica su teoría como un caso especial de derecho natural. La norma
fundamental, ha dicho, no tiene ningún significado ético-político, como medida de
valor que condiciona la vigencia del contenido de las reglas del derecho positivo,
sino sólo carácter teorético-cognoscitivo que proporciona únicamente el fundamento de
su vigencia. Como expresión de contenido ella es vacía (¿y la efectividad?, ¿o lo efecti-
vo es lo justo, y por ello, lo vigente?), cualquier contenido del derecho positivo puede
ser vigente (¿a condición de que sea, a grandes rasgos, efectivo?). Sin embargo, la
ubicación de la norma básica o fundamental fuera del derecho positivo, su condición
de supuesta (pensada), y no puesta (legislada), le ha hecho reconocer que «se puede
divisar cierto límite (la acentuación por subrayado es nuestra) que le está marcado al
principio del positivismo jurídico; y se puede designar como meramente relativa, no
absoluta, la diferencia entre una teoría jurídica positivista y una teoría jurídica de
derecho natural. Pero la diferencia es suficientemente grande como para eliminar el
punto de vista que ignora esa diferencia, afirmando que la teoría de la norma funda-
mental defendida por la teoría pura del derecho es una teoría jurídica de derecho
natural» (p. 226).
Pero, como ROSS apunta (Lógica de las normas, Ed. Tecnos, Madrid, 1971, pp. 146/147;
allí pueden leerse también las siguientes citas de KELSEN), «con una apertura mental
admirable, KELSEN ha revisado posteriormente sus ideas», sobre todo en torno de este
último fundamento de validez que la Grundnorm representa, reconociendo errores y
críticas de la siguiente manera: «Yo he hablado en mis obras anteriores de normas
que no tienen el sentido de actos de volición. Toda mi teoría de la norma fundamen-
tal la he representado como una norma que no tiene el sentido de un acto de volición
sino que estaba presupuesta en el pensamiento. Ahora debo confesarles, señores, que
no puedo seguir más manteniendo esa teoría, que tuve que abandonar esa teoría.
Pueden Uds. creerme que para mí no fue nada fácil abandonar una teoría que he
defendido durante décadas. Yo la he abandonado al reconocer que un deber ser
(Sollen) tiene que ser el correlato de una volición. Mi norma fundamental (Grund-
norm) es una norma ficticia que presupone un acto de violación ficticio que instituye esa
norma. Es la ficción de que alguna autoridad quiere que eso deba ser. Uds. me repro-
chan con razón que yo hablo en contra de una teoría propia, defendida por mí mismo.
Ello es totalmente correcto; yo tuve que modificar mi teoría de la norma fundamen-
tal y su exposición. No puede haber normas meramente pensadas, esto es, normas
que tengan el sentido de un acto de pensamiento, y no el sentido de un acto de volición.
Lo que se piensa en la norma fundamental es la ficción de un acto de volición que no
existe realmente» (Das Naturrecht... cit., pp. 119/120, que reproduce el
220 Julio B. J. Maier

contenido de la «Österreiche Zeitschrift für öffentliches Recht», vol. XIII, 1964, éste
cit. también por ROSS).
Aquí no se trata de resolver este problema, sino otro mucho más sencillo y cerrado —
diríamos interno del orden jurídico supuesto como válido— atinente a la forma y
función que asumen las reglas jurídicas. Pero, por representar un problema límite de
toda teoría jurídica, a donde se reconducen en definitiva todos los demás problemas,
nos parece necesario intentar un esbozo sintético para que el lector nos ubique en la
discusión. En principio es claro que cualquier intento de reducir la fuerza vinculante
u obligante (vigencia o validez) de un sistema de normas a un primer (o último) funda-
mento (como la norma fundamental o la efectividad) que no carezca en absoluto de
contenido, es decir, que no sea puramente formal para poder trabajar intrasistemáti-
camente una vez que se ha aceptado un sistema dado o pensado, sólo representa,
como dijo ROSS, «una cobertura ideológica» ajena en sí misma al conocimiento cientí-
fico o, más simplemente, una decisión ético-política; de otra manera caemos en un
regressus in infinitum, dado que la validez del principio, al tener que comparecer ante
otra instancia, nos guía a una cadena sin fin que sólo puede concluir con una toma de
posición constitutiva de la validez (Dios, ciertos principios inherentes a la naturaleza
humana, la efectividad de cierto orden que se impone por la fuerza, por el reconoci-
miento general o individual). Que algunas teorías aferren (rompan) esta cadena
demasiado lejos, donde todo procedimiento de verificación que no dependa de la
subjetividad de quien habla resulte imposible, y otras, como la teoría pura, por
ejemplo, la aferren más cercad el hombre y su mundo, esto es, en el derecho positivo
como expresión de lo que el hombre ha creado y ha impuesto arbitrariamente, no
cambia el resultado del juicio teorético sobre el problema. Ésta es la parte negativa
de la cuestión, pero lo cierto es que el hombre, en su necesidad cada vez más creciente
de vivir asociadamente, esto es, en una sociedad que no se caracterice por la guerra
abierta y física del uno contra el otro para imponerse sus intereses o ideas, se ve
precisado a esta toma de posición constitutiva de la validez, lo cual, en realidad,
significa intentar ciertos modelos o proyectos para el ordenamiento de la vida social
que parten de la base de fijar valores y normas heterónomas a la voluntad individual
de los sujetos que componen la sociedad. De allí las diversas teorías que intentan
justificar estos modelos positivos. Las hoy dominantes, resumidas esquemáticamen-
te, fundan la vigencia del orden jurídico en el poder de imponer sus normas como
obligatorias (en su realización coactiva), en el reconocimiento individual. De allí
también que todas ellas tengan su lado flaco, representado siempre por concesiones
o excepciones en favor de algunas teorías vecinas: Hans KELSEN, por ejemplo, parece
fundar la positividad: vigencia del derecho en una combinación de los dos primeros
puntos de vista (cfr. sobre el punto, en general, WELZEL, Hans, Die Frage nach der
Rechtsgeltung, Köln und Opladen, 1966, y ,en especial sobre KELSEN, pp. 13/6-27/8). En la
teoría política actual predomina hoy, por lo menos como base confesada aunque no
siempre practicada, la doctrina del reconocimiento general que ha dado lugar al principio
de la mayoría con limitaciones que pretenden asegurar, no sólo los intereses de la mino-
ría, sino también y en principio un mínimo de seguridad y dignidad individual frente
al poder. Algunas constituciones van más allá e intentan, aun cuando muy restringida-
mente, hacer valer de alguna manera la teoría del reconocimiento individual por medio de
cláusulas que autorizan, por ejemplo, al desconocer un deber establecido más o menos
genéricamente (casi siempre el servicio militar armado) en salvaguarda de un deber
Función normativa de la nulidad 221

de conciencia superior para el individuo o, de otro modo, impiden llevar a cabo este
deber o reaccionar coactivamente contra su trasgresión o lo trasforman compatible-
mente, cuando la falta de reconocimiento individual se funda en un deber moral
superior (art. 4, III, Ley Fundamental de la Rep. Fed. de Alemania); hasta se ha posi-
tivizado —aunque no represente lo mismo, pues los valores a defender están
expresados heterónomamente— el derecho individual a alzarse contra aquel que
pretenda subvertir el orden constitucional fundamental (división de poderes; legis-
lativo, ejecutivo y judicial; poder popular expresado en elecciones libres; poderes
ejecutivo y judicial sometidos a la ley), incluso si ha logrado éxito y constituye, total
o parcialmente, otro orden social, siempre que no exista otro medio eficaz al efecto
(derecho de rebelión en aso de necesidad, art. 20 IV, Ley Fundamental de la Rep. Fed.
de Alemania). La doctrina del mero poder como fundante de la obligatoriedad del
derecho no es defendida hoy por la teoría política abiertamente, pero, lamentable-
mente, si aplicada con frecuencia. En el derecho internacional (interestatal), por
ejemplo, aunque el reconocimiento de un Estado y su gobierno parezca depender de
una mixtión entre el poder que se realiza y el reconocimiento general, lo cierto es
que el peso queda radicado en el primer argumento, salvo que se entiendan ambos
como sinónimos o como diversas manifestaciones del mismo fenómeno; una teoría
del reconocimiento general que quiera servir para algo debe fundar la legitimidad
de la vigencia del derecho en algún modo de expresión de los súbditos, y no sólo en
el sometimiento resignado por el ejercicio práctico del poder y la imposibilidad de
alzarse contra él. El lento desarrollo del derecho internacional ha traído como conse-
cuencia ya visible ciertas determinaciones de derechos humanos limitantes del puro
poder impuesto, las cuales, si bien hoy no juegan ningún rol práctico en el reconoci-
miento de los Estados y sus gobiernos, permiten guardar esperanzas de que en un
mañana puedan presupuestar tal acto.
De tal manera, es posible fundar la legitimidad —que de otra cosa no se habla— de la
vigencia de un sistema jurídico en cualquier argumento ideológico y desde allí,
proceder en consecuencia sosteniendo la vigencia de la reglas que integran el sistema
razonando intrasistemáticamente —lo que ha dado en llamarse en nuestro tiempo y
con referencia a la reformulación del derecho positivo, con razón, dogmática jurídi-
ca; cfr. Nino, Carlos S., Consideraciones sobre la dogmática jurídica, Unam, México, 1974,
cap. II, pp. 17 y ss., con importantes consideraciones acerca de la ideología del positi-
vismo jurídico y de la dogmática; pero, a nuestro juicio, parciales—; es posible
también, pese a sus dificultades, la investigación empírica (histórica o sociológica)
del argumento legitimante de la validez de un sistema. Lo que no es posible es elevar
a la categoría de verdad (que excluye sus opuestos) el argumento mismo, haciendo de
esta cuestión un problema gnoseológico. Lo que también es posible es decir de qué
manera las normas jurídicas, fundadas en cualquier sistema que legitime su vigencia,
pueden cumplir óptimamente la función a que están destinadas, ya que cualquier
sistema de normas, que pretenda ser positivo, deberá dirigirse a la praxis humana.
Así, la propuesta de WELZEL (ob. cit., pp. 29 y ss.) que como expresión racional exige, al
lado de la positividad del derecho (poder de legislar y reconocimiento de las normas), la
necesidad de que él reconozca la responsbilidad del ser humano (más exactamente: al ser
humano como persona responsable en sí misma) y se dirija a ella es aplaudida por
nosotros (dejando de lado ahora el difícil problema de determinar el contenido del
222 Julio B. J. Maier

contrario, para intentar poner de relieve la imposible meta final a que llega,
que contradice, incluso, aquella base inicial de la teoría, lado opuesto que
ha tenido bastante éxito en la literatura jurídica, del cual surgen
graciosamente teorías antinormativistas y por el cual es siempre más efecti-
vo examinar críticamente una teoría29. Se trata, entonces, de mostrar que la
teoría pura del derecho: a) no es tan «pura» como lo afirman su fundador y
sus partidarios, b) que la construcción «dinámica» del derecho en la que la
teoría desemboca es un completo fracaso, y c) que en último término no es
posible prescindir de un punto de vista material. Por ello no se nos debe
incluir erróneamente como adversarios de KELSEN, no sólo por la simple
afirmación de que no estamos a su altura, sino porque, como se podrá ver,
intentamos seguir construyendo sobre el fundamento de la teoría pura, sin
renegar de sus postulados iniciales30, pero tratando de superar sus afirma-
ciones, a nuestro juicio, erróneas. Por lo demás, por su rigor lógico y siste-

concepto y las consecuencias prácticas de tal razonamiento), pero nos resulta por el
momento imposible trasformar tal punto de vista racional en verdad gnoseológica.
Se nos etiquetará ahora como «nihilista de los valores», por fieles al postulado de la
escuela de fuente escandinava, o, quizá, como partidario de un «relativismo» ético.
Esto es cierto siempre y cuando no se opere la grosera confusión personal que ROSS
destaca y repudia (Lógica... cit., pp. 67 y ss.) —indiferentismo moral o amoralidad—,
y que se capte que creemos en la posibilidad de establecer un sistema de valores
heterónomos —u objetivos— siempre y cuando no se pretenda que su fundamento
último —de validez o vigencia— tenga el carácter de una verdad conocible o afirma-
ble desde un punto de vista normativo. Así, nos parece que se resguarda mejor la
disparidad entre el ser y el deber ser, la realidad y la exigencia, que cuando se pretende
fundar la verdad del último fundamento de validez en afirmaciones matafísicas con
pobre apariencia de objetividad o, para evitar este procedimiento, en afirmaciones
empíricas vagas sin comprobación previa.
29 En efecto, siempre me ha parecido que el último fundamento de una teoría depende
en gran medida de cierto punto de partida ideológico (concepción del mundo, etc.)
imposible de suprimir. Él es por sí mismo, sin embargo, incapaz de hacer daño y casi
siempre sólo criticable por apelación a otro argumento ideológico tan frágil como
aquél. Lo realmente importante son los efectos prácticos que de allí se desprenden,
esto es, aquellos aplicables a la vida práctica o, dicho peyorativamente, el sistema
que se pretende fundar. La teoría del contrato social del iluminismo, por ejemplo, es
imposible de sostener con argumentos de «verdad», y sólo tiene explicación apelan-
do a argumentos metafísicos en los cuales uno puede o no creer y que no dañan a
nadie; el sistema de organización social a que ella dio lugar es, con todo, aun hoy
muy importante universalmente. Incluso puede prescindirse del contrato social y
fundarse el sistema en alguna otra idea plausible racionalmente o en ninguna y, al
contrario, utilizarse la teoría del contrato social para fundar otro sistema.
30 Las superposición entre neokantianismo —por la radical separación entre mundo
natural y normativo— y positivismo —por rechazo de la fundamentación metafísica y
Función normativa de la nulidad 223

mático, siempre ha sido entre nosotros más importante la teoría pura que la
de los imperativos; ella representa en la cuestión que tratamos, además,
una versión más extrema o un paso más allá del monismo normativista, por
lo que confiamos que en su tratamiento se podrá advertir sin dificultad la
errónea unilteralidad de la última, a más de que la teoría pura se encargó
ya hace tiempo de desnudar en general sus defectos.
Ya vimos que para el creador de la teoría pura la esencia del derecho
consiste en la imposición de deberes y el medio para cumplir esa función
son las normas jurídicas. Las normas jurídicas propiamente dichas son en
esencia, sólo la expresión de la voluntad del Estado de emprender deter-
minada acción propia, y esta acción consiste, en este contexto, en punir o
ejecutar forzosamente. No debe confundirse allí «voluntad» con ninguna
realidad psíquica o con una abstracción de esta realidad; ella es, antes bien,
la ley del deber ser jurídico en contraposición a la casualidad natural, la que
permite imputar a un sujeto un determinado deber de obrar o de abstener-
se de hacerlo, en nuestro caso, al Estado la obligación (que cumplen deter-
minadas personas, los funcionarios) de penar o ejecutar, v. gr., «ningún pro-
ceso real» sino «una construcción llevada a cabo con el fin de imputar» que
«tiene que asociar un tipo externo con un sujeto»31. Cuando se presenta a la
norma jurídica como expresión de la voluntad del Estado se alude, enton-
ces, a un principio constructivo base de la ciencia jurídica para la teoría
pura, esto es, a la imputación de un determinado comportamiento al Esta-
do por medio de sus órganos (funcionarios), dadas ciertas condiciones. Por
otra parte, se acentúa el concepto de propia acción como objeto de la volun-
tad intentando separar claramente la voluntad (el querer) del deseo (de-
sear un comportamiento ajeno): «Si se observa a la voluntad en sentido
ético-jurídico como una construcción efectuada a los fines de la imputación
y se divisa en la voluntad del Estado en especial el punto de imputación
común para la actividad de sus órganos calificada como acciones del Esta-
do, surge entonces por sí mismo que el Estado no puede querer otra cosa
que sus propias acciones»32. Éste es el núcleo exacto del cual depende la
réplica de KELSEN a la teoría de los imperativos. Que este obrar del Estado
es para KELSEN por principio pena o ejecución (v. gr., coacción), no precisa

afirmación del derecho positivo— es algo de lo que nosotros, a veces a disgusto, no


nos podemos desprender. Es por ello que, pese a mirar con escepticismo y crítica-
mente a la Grundnorm, de hechos muchas veces la suponemos, aunque para nosotros
este último fundamento de validez o vigencia del orden jurídico tenga siempre una
respuesta ideológica, esto es, relativa a un punto de vista político determinado.
31 Citas de KELSEN, Hauptprobleme, p. 159.
32 Ibídem, p. 189, subrayado de KELSEN.
224 Julio B. J. Maier

aquí mayor explicación. Sólo debe agregarse, para completar la descripción


(función y contenido) de la norma jurídica, que una parte de ella se dedica
a describir la situación (condiciones) en que surge ese deber de obrar, de
allí que «la forma idiomática en que tanto el principio de casualidad como
también el de imputación se representa es un juicio hipotético en el cual se
une determinada condición con determinada consecuencia»; la única dife-
rencia está constituida por el hecho de que «el principio de casualidad ex-
presa que cuando es A, entonces es B (o será). El principio de imputación
expresa que cuando es A, entonces debe ser B»33. Importa señalar también
que la condición para que se ponga en acto la voluntad del Estado de punir o
ejecutar no es más que el comportamiento de los súbditos descrito en la
regla jurídica como infracción, «cuya antítesis contradictoria conforma el
deber de los súbditos estatuido por la regla jurídica», lo que representa
toda una definición de obligación o deber jurídico (mejor dicho, deber de
los súbditos, exceptuadas las obligaciones del mismo Estado). Así, «el com-
portamiento conforme al deber de los súbditos no debe aparecer en la re-
gla jurídica como contenido sino como condición de la voluntad del Estado
y tampoco positivamente sino, por decirlo así, bajo un signo negativo»34.
Similar es la construcción de sus discípulos. Félix KAUFMANN, por ejem-
plo, construye «la regla jurídica simple y pura» como «norma doble»: «Un
sujeto A debe realizar un comportamiento C1 en tal momento; si no hace eso, debe
llevarse a cabo frente a él un comportamiento C2»35. En ella el primer componen-
te —«la norma primaria»— constituye el debe jurídico o la obligación, y el
segundo componente —«la norma secundaria»— es aquella parte de la re-
gla jurídica que KELSEN llamó sanción. Ésta es una regla jurídica completa
pero aislada; en el orden jurídico ella se integra con una serie de otras
normas que expresan quién tiene el debe de llevar a cabo el comportamien-
to C2 y qué comportamiento es debido frente a él si no cumple con este
deber. Derecho sería una cadena (para nosotros infinita35 bis) de estas reglas
jurídicas, ya que «el sujeto de la norma jurídica secundaria es determinado

33 Citas de Reine Rechtslehere, 2.ª ed., p. 93. Cfr. también Hauptprobleme, 2.º libro, capp. IV
a IX, pp. 97 y ss.
34 Citas de Hauptprobleme, p. 207.
35 KAUFMANN, Félix, Logik und Rechtswissenschaft, ed. Mohr., Tubingen, 1922, cap. V de la
segunda parte, pp. 89 y s.; citas p. 91.
35 bis Cfr. el argumento de Alf ROSS (Lógica de las normas cit., pp. 87/88), contra la teoría
de la sanción, fundada en el regressus in infinitum que representa la cadena necesaria-
mente infinita de normas en esa teoría. Hans WELZEL ha desarrollado muy bien esta
crítica (quis custodiet cutodes ipsos?) en Macht und Recht (p. 293) y Gesetz und Gewissen
(p. 299), en Abhandlungen zum Strafecht und zur Rechtphilosophie, Ed. Walter de Gruyter,
Berlin, New York, 1975.
Función normativa de la nulidad 225

casi siempre por el orden jurídico, de tal manera que él mismo puede ingre-
sar otra vez como norma primaria en una regla jurídica nueva»36, exigencia
que, para nosotros, es una necesidad lógica si se quiere mantener estricta-
mente ese esquema: ¿qué sería de la norma secundaria si su sujeto no fuera
determinado por el orden jurídico en la norma primaria de otra regla jurí-
dica imponiéndole el deber de realizar cierto comportamiento bajo la ame-
naza de un comportamiento estipulado en una norma secundaria?, y así
sucesivamente. Debe notarse, sin embargo, que esta construcción se aparta
considerablemente de la concepción de KELSEN. KAUFMANN mismo hace no-
tar dos diferencias: la primera consiste en referir el principio de imputación
a un comportamiento humano, como concepto común para designar la acción
y la omisión, pero con total prescindencia de toda causalidad y, con ello, de
la voluntad como causa de origen psíquico, el cual, de tal manera, constitu-
ye el objeto de la imputación; la segunda radica en aclarar —según él expli-
ca, KELSEN es siempre consciente de esta concepción y consecuente con ella—
la irrelevancia del concepto de sanción (pena o ejecución) como mal o des-
ventaja que tiene como destinatario a aquel que menosprecia su deber, ya
que, de otra manera, ingresan a la teoría pura puntos de vista materiales
que deberían ser ajenos a ella. Por último, en este esquema estructural el
deber o la obligación ingresa muy directamente a formar parte de la regla
jurídica o, dicho de otra manera, la norma que designa el deber es determi-
nada directamente por la regla jurídica, puesto que la norma primaria de
esta doble norma, según él mismo explica, impone determinado deber a un
sujeto, mientras que la norma secundaria se encarga de describir el com-
portamiento con el cual reacciona el derecho ante el menosprecio de ese
deber, apareciendo aquí recién el «infractor» como «punto de referencia»
(objeto) de este segundo deber. Félix KAUFMANN no ha extraído de estas
afirmaciones las consecuencias posibles y necesarias, de bastante importan-
cia para dilucidar las cuestiones sobre la «impureza» de la teoría pura del
derecho y sobre el destinatario de las normas jurídicas. En este último sen-
tido, aunque el autor no lo desee y por más que la cuestión para él no tenga
sentido en la contemplación formal de la norma jurídica como juicio hipoté-
tico, lo cierto es que, para quien le interese, el problema del destinatario
puede cambiar de «dirección», pues la descripción del deber, como se nota,
también integra la norma jurídica y ya no es una pura construcción que se
desprende de un juicio condicional entre presupuesto y sanción según apun-
tábamos en KELSEN.

36 Ibídem, p. 91: nota 4.


226 Julio B. J. Maier

1. La sanción como única consecuencia jurídica


No es necesario discutir esta manera de ver el derecho —voluntad del
Estado sobre la realización de una acción propia o, lo que en definitiva es lo
mismo, organización de la coacción estatal, dicho desde un atalaya mate-
rial37— para encontrar dentro del mismo razonamiento algunas incongruen-
cias. Lo que en principio no surge como evidente es la limitación a la pena y
la ejecución forzada de las posibles consecuencias jurídicas. Aun aceptuando
que las normas jurídicas sean la expresión de la «voluntad del Estado»,
entendida ésta no como el deseo de un comportamiento fiel al derecho de
los destinatarios, según la teoría de los imperativos, sino como «volición»
de una acción propia (esto es, imputable al Estado), puede comprobarse
que numerosas reglas jurídicas se refieren a una acción del Estado que no
significa ni pena ni ejecución aun exagerando la explicación, y, por ello,
tampoco una sanción para el menosprecio de un deber jurídico. La regla
que une a la condición de un recurso válidamente interpuesto contra una
decisión judicial (o administrativa) la acción del Estado (por intermedio de
órganos predispuestos) de revisar la decisión, no contiene una sanción pero
implica una acción del Estado cuyo presupuesto es la acción desarrollada
por un sujeto procesal. Reglas como ésta se utilizan más que frecuentemen-
te en el razonamiento jurídico práctico, y hacer de ellas sólo una eventual y
lejana condición de un tipo que condiciona la voluntad del Estado de apli-
car una pena (o ejecutar) en caso de, por ejemplo, denegación de justicia38
de sus órganos, parece tan remoto como contrario a su real función y utili-
zación. Lo real es que tras la afirmación de la sanción (pena o ejecución)
como única consecuencia jurídica posible de la regla jurídica, se esconde
una toma de posición con respecto a la función que el Derecho cumple o el
fin (material) que él persigue en la comunidad jurídica, forma de pensar
que la teoría pura rechaza reiteradamente para la construcción jurídica y
reprocha duramente a otros pensadores.
Esto surge con gran claridad en el párrafo que KELSEN dedica a la justi-
ficación del contenido propuesto por él (pena o ejecución) de la acción del
Estado, lugar donde aparecen ciertas flaquezas y contradicciones internas
de la teoría. Luego de haberse preocupado por demostrar el carácter coac-
tivo de la regla jurídica y, en general, del derecho, lo que para él representa

37 Cfr., por ejemplo, ROSS, Alf, Lógica de las normas, p. 88.


38 Curiosamente no he encontrado en el Derecho Penal alemán ningún tipo penal de
denegación de justicia —como entre nosotros— ni la descripción del deber del juez
de fallar en la ley alemana para jueces; se describen otros deberes genéricos y especí-
ficos del cargo, pero éste, a mi juicio, primer deber, no aparece entre ellos.
Función normativa de la nulidad 227

propiamente la diferencia entre una regla de deber en general y una regla


jurídica, confiesa: «La regla jurídica mantendría su carácter formal de ser
expresión de la voluntad del Estado y satisfaría también el fin por ella
perseguido de motivar al comportamiento correspondiente, si el compor-
tamiento propio contenido en la regla jurídica y querido por el Estado pro-
metiera una ventaja, una recompensa, para los súbditos». «Sería totalmente
posible de imaginar que la legislación universal prometiera ventajas para
cumplir el mismo fin para el cual amenaza la pena y la ejecución, v. gr. para
inducir a los hombres a un comportamiento determinado»39. El lugar de la
amenaza de una desventaja (o perjuicio) lo ocupa ahora el derecho a una ventaja
(o beneficio), y la explicación no cambia lógicamente porque la legislación
se sirva normalmente rara vez de este medio. Para KELSEN, «la regla que
expresa la existencia de tal voluntad del estado en relación a su propio
comportamiento»40. Nadie dudaría del carácter jurídico de una regla que
premie la procreación o la fundación de una familia numerosa o, al contra-
rio, la falta de descendencia, para quedarnos con ejemplos similares de
KELSEN. De hecho estas reglas existen en los derechos nacionales, ya para la
protección de la estirpe, ya para alcanzar un mínimo de población que se
considera necesario (nuestro país es un ejemplo de esa política y de la exis-
tencia de reglas de tal tipo), o para desalentar el crecimiento vegetativo de
la población. Ya sólo por estas afirmaciones se desprende que la teoría pura
es una de las posibles concepciones del derecho en cuya base se halla un
punto de vista material. Ventaja y desventaja, perjuicio y beneficio, son
claramente relaciones de valores (pares contrapuestos) que pertenecen a
determinada constelación de valores, se exprese ello objetiva o
subjetivamente. Lo que aquí y hoy es tenido por una desventaja puede ser
allá o mañana una ventaja, lo que uno tiene por una desventaja puede ser
para otro una ventaja, y viceversa. Esta idea, en especial la que KELSEN pro-
piamente utiliza de hacer de la amenaza de una deventaja, de la coacción, el
non plus ultra del derecho, ha conducido —según veremos— a consecuen-
cias extremas, como la afirmación del derecho como derecho de funciona-
rios o derecho de la experiencia jurídica, que quizá no estaban tan lejanas
en el pensamiento de KELSEN, pero que él, en todo caso, ha apuntalado y
parecen imposibles de sostener.
Pero aun lógicamente le sería imposible a la teoría pura sostener ese
punto de vista relativo a una ventaja o a un beneficio. Las contradicciones
se multiplican aquí. Al principio altamente valorado de que la esencia del

39 Hauptprobleme, p. 217.
40 Ibídem, p. 218.
228 Julio B. J. Maier

derecho consiste en la imposición de deberes, de que toda regla (o norma)


jurídica impone deberes (obliga), se le ocasionan así daños más que impor-
tantes, decisivos, que amenazan con su propia destrucción. Es claro que
tales reglas no establecen ningún deber jurídico de los súbditos41, puesto
que nadie estaría obligado por una norma como las propuestas a procrear o
a no procrear, sino, a lo sumo, un deber del mismo Estado de conceder el
premio. En tal caso la concepción de esta regla en general como jurídica y
en particular como norma completa, dada la definición del derecho y de la
norma jurídica completa por la imposición de deberes, depende de su ca-
racterización como fundante de una obligación del Estado de obrar, sin
embargo, para la teoría pura esto debería ser inadmisible por definición
del deber, mientras en el otro extremo no se halle castigado con una pena o
con la ejecución el comportamiento contrario, lo que definitivamente nos
llevaría a negar en esta regla, por lo menos, su carácter de regla jurídica
completa, si aun suponemos la imposibilidad de ejecutar compulsivamente
al Estado según ciertos órdenes jurídicos, la afirmada norma jurídica des-
aparece por completo del ámbito del derecho, como en el caso de las obli-
gaciones naturales.
Este razonamiento alcanza su cúspide cuando en forma consecuente se
advierte que sólo aquellas ventajas que signifiquen una acción del mismo
Estado, como, por ejemplo, entregar una suma de dinero, pueden fundar
una norma jurídica completa; aquellas otras que cumplen la misma función,
como la liberación o la atenuación de un impuesto o la concesión de un
derecho sucesorio especial, pero que no representan en sentido propio una
acción del Estado, no son normas jurídicas completas, sino sólo una «parte
de los presupuestos a los cuales se vincula la voluntad del Estado»42, a saber,
imponer una pena o ejecutar. No es necesario explicar, porque se entiende
por sí mismo, que esta diferencia es el producto de la necesidad de
reacomodar la teoría al nuevo fenómeno traído a colación. O bien todas
estas reglas relativas a una ventaja o beneficio son parte de los presupues-
tos de una regla jurídica completa o, de otra manera, representan por sí
mismas una regla jurídica completa. Detrás de toda esta explicación se es-
conde, en realidad, la circunstancia de que, en todos estos casos, la regla
jurídica establece un derecho para el matrimonio fructífero o infructífero,
una expectativa que el matrimonio puede utilizar o no utilizar, esto es, vin-
cula a determinado comportamiento (el tener hijos o varios hijos o no tener
hijos) una consecuencia jurídica que aquí, desde el punto de vista real, no
está representada por un mal sino por una ventaja (una suma de dinero, la

41 Aun para KELSEN, ibídem.


42 Ibídem, p. 219.
Función normativa de la nulidad 229

menor carga impositiva, el mayor derecho hereditario). No se vislumbra


cuál es la utilidad que deviene para la teoría jurídica de la separación de
todos estos casos, incluso aquellos en que tales ventajas debe hacerlas efec-
tiva o dependen de un sujeto de derecho privado, como, por ejemplo, el
pago de salario familiar o el soportar la falta o la menor concurrencia al
trabajo de la mujer embarazada o de la reciente madre. Parece claro que
para la teoría pura se torna imposible lógicamente la afirmación de una
regla jurídica referida a una ventaja o beneficio, pues, por definición de
obligación o del deber jurídicos, en un extremo de la regla jurídica debe
amenazarse una desventaja o perjuicio, mejor dicho, un mal. Más claro es
aún que toda esta limitación a la sanción, como mal que se inflige a la perso-
na a quien el derecho imputa la contravención al orden jurídico (o, en len-
guaje KELSENiano, la condición del juicio hipotético), para establecer el con-
tenido de la acción del Estado propio de la norma jurídica (pena o ejecución
forzada), juegan un rol preponderante conceptos materiales —y no forma-
les— sobre la función que el derecho cumple. Ello es lo que la teoría pura
reprocha sin más a otros teóricos porque, en verdad, contraviene los presu-
puestos iniciales mismos de su construcción.

2. El Derecho como derecho de los funcionarios


Otro resultado de la teoría pura que KELSEN, como se verá, consecuen-
temente ha aceptado, es esa manera de ver el derecho no por su faz positi-
va inmediata sino por su negación, como derecho de funcionarios (cuyo
comportamiento conforme a la norma es imputado por el derecho como
acción del Estado, órgano realizador de la voluntad del Estado) o derecho
judicial, como actividad de un órgano del Estado —juez o funcionario—
que impone una sanción frente a la violación de un deber jurídico, esto es,
mejor dicho, frente a la realización de la condición que la regla jurídica
describe. La afirmación de esta consecuencia en los Hauptprobleme se antici-
pó pocas líneas antes, pero diversos párrafos del libro legitiman más clara-
mente esta conclusión: «La naturaleza estatal específica del derecho frente
al carácter puramente social de la moral y la costumbre se muestra en el
hecho de que sólo puede hablarse de la existencia de normas jurídicas espe-
cíficas al lado de las normas de la moral y la costumbre recién cuando se ha
llegado a la organización de tribunales, v. gr., a la más primitiva forma de
organización estatal. Es en ese momento que la norma que pretende impe-
dir el asesinato y el hurto deja de ser un mero precepto de la moral, un
mandato de la conciencia, o una regla de la costumbre, esto es, un uso
general habitual del comportamiento exterior. Pues ahora ha surgido al
lado de la conciencia y de la costumbre una autoridad nueva y específica de
la cual parte la norma protectora de la vida y los bienes materiales... Sin
230 Julio B. J. Maier

embargo, esto sucede porque esas normas no son sólo seguidas por los
ciudadanos sino porque son aplicadas y puestas en prácticas por la organi-
zación al infligir una consecuencia jurídica del injusto, ser penado o ejecuta-
do, al individuo que se ha comportado antijurídicamente, que ha lesionado
los bienes de los conciudadanos. Sólo ahora estas normas, que por su con-
tenido —esto es, conforme a su fin— coinciden con aquellas de la moral y la
costumbre, quieren exigir como éstas el mismo comportamiento, han llega-
do a ser normas jurídicas...»; para terminar afirmando: «Si se tiene a la vista
las normas que instituyen un deber para los súbditos (y, para KELSEN, por
principios, no debieran existir otras en estricto sentido), entones debe re-
conocerse incondicionalmente el principio: no hay derecho sin tribunal. El
tribunal como símbolo de la organización exterior es tan esencial para el
derecho que de aquellas normas bajo cuyo dominio está una comunidad,
sólo pueden reconocerse como normas jurídicas aquellas que son aplicadas
por los tribunales, o bien también, en un Estado de naturaleza más compli-
cada, por otros órganos estatales. La aplicación por el tribunal consiste en
la imposición de perjuicios, originariamente sólo la pena, más tarde tam-
bién la ejecución. Si la norma debe poder ser aplicada —y ella sólo es norma
jurídica porque puede ser aplicada por el tribunal, porque es norma judi-
cial— tiene que contener formalmente la pena y la ejecución»43.
Citar esta concepción en forma crítica no significa desconocer la im-
portancia que puede tener la organización judicial para la caracterización
del concepto del derecho, esto es, el establecer un método por el cual se
solucionarán con autoridad los conflictos que surgen en el seno de una
comunidad jurídica y los órganos encargados de llevarlos a cabo, sino, muy
al contrario, se intenta prevenir contra la desviación a que da lugar esta
tesis así expuesta; v. gr., la tendencia —en algunos meditada y en otros
ingenua— de reducir el derecho a actos de autoridad sin otro aditamento,
a «lo que los jueces dicen que es»44 o a decisiones concretas en casos indivi-
duales. Sin llegar a un «realismo» ingenuo, es preciso indicar que este pun-

43 Ibídem, pp. 235/236. En estas dos páginas se afirma tan rotundamente esta teoría
que conviene leerlas sin interrupción. A fuerza de no encontrar párrafo con desper-
dicio de palabras la cita es extensa, pero, aun así, lo que convencionalmente de dejó
de lado es tan importante como lo trascrito. Quiera el lector interesado recurrir a la
fuente.
44 De expresiones equivalentes está llena de famosa obra de Gray, John Chipman,
The nature and sources of the law. Cfr. SOLER, S., La interpretación de la ley, cit., pp. 66 y
89, y Las palabras de la ley, cit., pp. 141 y 59. Allí puede leerse la famosa frase
atribuida a E. Hughes: La constitución de los Estados Unidos es lo que la Corte
Suprema dice que es.
Función normativa de la nulidad 231

to de vista condujo a la observación del derecho como un mero hecho, y el


ejemplo más directo lo constituye Fritz Sander y su teoría procesal de la
experiencia jurídica45, reduciendo el derecho a un proceso dinámico ininte-
rrumpido de creación en el cual sólo interesan las reglas procesales que
permiten afirmar un hecho como significativo para el derecho —con total
desprecio por el contenido y función normativa de esos «hechos» y agude-

45 Cfr. Rechtsdogmatik oder Theorie der Rechtserfahurng, Wien u. Leipzig, 1921. Que de una
teoría normativista, como en principio hay que calificar a la de KELSEN, surja una
antinormativista parece cosa de brujos. Ya veremos que esto es posible, pero pecaría-
mos por deshonestos si dejáramos de señalar que la crítica ensayada contra la teoría
pura sólo tiene por objeto aquel descubrir destinos incorrectos a donde van a parar
algunos de sus postulados y esa manera empecinada de ver el derecho sólo por su
negación. Para quien quiera interpretarla auténticamente, pese a rechazar algunas de
sus afirmaciones, la teoría pura es todo lo contrario a un antinormativismo, y KELSEN
mismo se encargó de aclararlo en su disputa con Sander (cfr. «Rechtswissenschaft und
Recht Erlendigung eines Versuches zur Überwindung der Rechtsdogmatik», en Zeits-
chrift für Oeffentliches Recht, vol. III, pp. 103 y ss., nueva impresión, Wien, 1968, del
original 1922/1923). Sin embargo, que KELSEN —por así decirlo— lo haya deshereda-
do no cambia la circunstancia de que Sander fue uno de sus discípulos e incluso le
dedicara su primer trabajo científico designándolo como creador de la teoría de la
experiencia jurídica. Pero KELSEN también se encargó de acentuar el origen de Sander
y su teoría: «Precisamente en defensa de mi teoría contra ataques que le eran dirigi-
dos a la «joven escuela austríaca» por parte de ese naturalismo ha publicado SANDER
—como portavoz de esa escuela— su primer artículo: Rechtswissenschaft und Natura-
lismus», para endilgarle posteriormente que en su libro Das Faktum der Revolution,
«hace de tal manera, como si él no tuviera en absoluto ningún predecesor», refirién-
dose a Stammler, Cohen y a él mismo (Rechtswissenschaft..., cit. supra, p. 104), lo que
se repite en la página siguiente al referirse al ideal de una ciencia jurídica liberada de
conceptos históricos, sociológicos y políticos a que dio lugar la joven escuela austría-
ca, «originariamente defendida por él» (Sander). En la increíble —por lo dura—
disputa, no exenta de anécdotas sobre la vanidad de los teóricos del derecho, volvería
a acentuar KELSEN (In eigener Sache, «Zeitschrift für Oeffentliches Recht», vol. III, p.
501) que Snder perteneció al círculo de sus discípulos. Luego sus mismos discípulos
que le fueron fieles, en carta de desagravio donde lo reconocen como cabeza de la
joven escuela austríaca (ob. cit., p. 502), aclararon que «el profesor Sander, como
todos los componentes de nuestro círculo, ha bebido de esa fuente (refiriéndose a
KELSEN), que él ahora está empeñado en negar, los más ricos impulsos en su trabajo
científico». Y esta circunstancia, por último, la certificaría un tribunal académico (ob.
cit., pp. 699/700) ante la autodenuncia de KELSEN por la imputación de plagio en
relación al paralelo de ideas Dios-Estado que le dirigió Sander privada y pública-
mente. Con todo ello, Sander nunca abjuró de este origen, aun remarcando que en
muchas afirmaciones se distanció de la escuela y de su creador; basta para ello leer el
prólogo de su obra posterior (Allgemeine Gesellschaftslehre, Jena, 1930, p. IX), donde
expresa su reconocimiento a KELSEN y al círculo de Viena.
232 Julio B. J. Maier

za extrema para explicar quién y cómo «hace» algo jurídico46. De allí a la


afirmación de que derecho es lo que efectivamente hacen los funcionarios
del Estado hay un solo paso, y el puente vinculante es la afirmación del
carácter constitutivo de todos los juicios de esos funcionarios. Así, no hay
delito —por lo menos jurídicamente— antes de que el juez condene, lo que
significa algo muy distinto de expresar que no hay condena sin una senten-
cia firma del tribunal. Con esta manera de ver las cosas —que llamaremos
ex post, esto es, luego de acontecer los casos singulares que son valorados
jurídicamente— a que lleva el exceso formal de despreciar la función que
cumple la norma para la vida de una comunidad jurídica y el desarrollo de
sus miembros, va unida aquella que niega que ellas tengan destinatario, como
ya tuvimos oportunidad de observar47, o que identifica su destino en cabeza
de ciertos funcionarios, en especial, los jueces48. Con ello no nos oponemos a
un método específico de reconocer las normas a partir de las decisiones judi-
ciales —aunque no nos atraiga porque, según nuestra opinión, el sistema
argentino no parte de ese postulado—, a la manera de lo que genéricamente
se conoce como sistema anglosajón y representado en nuestro país por algu-
nos autores49, sino a la disolución del concepto de norma por negación de la
abstracción como método para prescribir algo para alguien y hacia el futuro,
de todos modos, quienes cumplen el penoso trabajo jurisprudencial intentan
desentrañar los criterios abstractos que los jueces utilizan para decidir y, de
esta manera, reconocer normas que rigen genéricamente un comportamiento
futuro50, aunque la tendencia pueda a veces acercarse mucho al postulado de
que las normas rigen sólo el comportamiento de los funcionarios.

46 En idioma castellano contamos con una excelente presentación crítica de la teoría de


SANDER en Sebastián SOLER, Los valores jurídicos, N.º 19 en el volumen Fe en el derecho,
Buenos Aires, 1956, p. 223; como él dice: «así se destruye la heteronomía del derecho,
porque la juridicidad resulta ser inmanente al órgano, al juez en este caso; el derecho
es heterónomo solamente para los ciudadanos, no para sus creadores» (p. 221). SOLER
es consciente del lugar a donde fue a parar el impulso aséptico de la teoría pura, no
sólo con los teóricos del nacional-socialismo, LARENZ y la escuela de Kiel a la cabeza,
sino también en la teoría nacional (ob. cit., pp. 231 y ss., y La llamada norma individual,
en el mismo libro, 1, p. 245).
47 KELSEN, Hauptprobleme, cap. XIII, pp. 378 y ss., KAUFMANN, Félix, Logik... cit., pp. 80 y ss.
48 Conviene leer nuevamente el ejemplo de HART, III, 1, p. 51, para ver cómo la afirma-
ción es una mera construcción que también escapa de la observación puramente
formal en busca de una absurda unidad de explicación del fenómeno jurídico, lamen-
tablemente sin ninguna correspondencia con la función reconocida aun intuitivamente
al derecho y forzando su específica «realidad».
49 Así, por ejemplo, Genaro CARRIÓ, cuyos trabajos dan la pauta de lo que queremos
expresar, como lo advierten ALCHOURRÓN-BULYGIN, Introd. a la metodología... cit., cap. IX,
5, b, p. 233.
50 Decir, por ejemplo, en este sentido, que la jurisprudencia ha aclarado que interrumpir
Función normativa de la nulidad 233

A. La norma individual
La posterior afirmación de la teoría pura sobre la «norma individual»,
tanto en la primera como en la segunda edición del libro de KELSEN, vuelve
sobre el mismo problema en el capítulo V, donde se trata de una «observa-
ción dinámica del derecho», y así justifica la crítica, en especial, cuando se
pronuncia consecuentemente por el «carácter constitutivo de la decisión
judicial». Aquí aparece nuevamente la vieja cuestión de unificar dos fenó-
menos distintos por medio de un nombre genérico sin distinguirlos sufi-
cientemente o sin acentuar en absoluto su necesaria diferenciación; el con-
cepto genérico es aquí la «norma», y los conceptos específicos que se des-
prenden de él la «norma general» y la «norma individual»51. Asi, se cons-

el circuito de un aparato que conserva la mera vida vegetativa de un ser humano,


cuando todas sus otras funciones vitales ya no existen y dados ciertos presupuestos
no biológicos, no es un homicidio, no significa, por lo menos como pretensión jurí-
dica, la nueva descripción de un hecho ni tampoco una regla interna para que operen
en lo futuro otros jueces, sino la aclaración para un buen número de personas, que en
el futuro pueden hallarse eventualmente en ese caso, de que ese comportamiento o
está prohibido, no cumple el tipo de homicidio o está justificado; al contrario, está
permitido y por su realización no debe esperarse una sanción.
51 Algo muy distinto es la explicación de ROSS, Alf, Lógica..., cit., 22, c y d, pp. 95 y ss.,
sobre el mismo problema y sobre por qué considera conveniente conservar el uso
jurídico que designa normas singulares. No sólo distingue suficientemente ambos
conceptos sino que les otorga su lugar específico dentro de un concepto aun más
amplio, los directivos o las prescripciones y, además, no ignora «que las normas
singulares son esencialmente un fenómeno secundario, cuya existencia depende de
las normas generales primarias». Como se verá, nosotros ni siquiera queremos man-
tener el término «convencionalmente» porque nos asustaron sus consecuencias, a
más de que en la práctica jurídica no nos parece un uso impuesto. Como introducción
confesaremos —sin fundamento— que la contraposición norma general — norma indi-
vidual esconde, para nosotros, bajo la hábil estratagema de utilizar la palabra «norma»
como género, la verdad de observar dos fenómenos bien distintos aun para aquellos,
como KELSEN y algunos de sus seguidores, que defienden la tesis. El problema se
presenta cuando se prescinde de determinar las diferencias notables existentes entre
ambos fenómenos para dedicarse a resaltar la necesaria conexión que existe entre
ellos —ya que el primero no sólo es el fundamento en que se apoya el segundo, sino
el que le otorga valor jurídico— como si esa conexión fundara su identidad. Para
seguir con nuestras confesiones, a nosotros esta cuestión nos plantea una dificultad
idiomática inicial que se marcará en el texto y por la cual pedimos disculpas anticipa-
das: la utilización contradictoria del adjetivo «individual» al lado de la misma palabra.
Si bien nada obstaría a una definición convencional de ambos términos para trabajar
en lo sucesivo con ellos, creemos que la discusión del tema despejará la problemática
material que se esconde tras la cuestión y nos permitirá continuar nuestra investiga-
ción sobre bases más firmes. Si nos reducimos a discutir la tesis de KELSEN es por
varias razones: es, sin duda, el pensador más fecundo en nuestra materia en el último
234 Julio B. J. Maier

truye la cadena de las normas jurídicas comenzando por la norma funda-


mental, que constituye la validez o vigencia normativa, presupuesta de la
Constitución positiva, hasta llegar a la sentencia judicial (o al acto adminis-
trativo), que representa la norma individual para el ejecutor judicial, sin
notar que ya antes del verdugo, esto es, en el juez, ha cambiado el plano
óptico en que nos movemos o el sentido con que nos expresamos.
El concepto de norma individual, al menos en el sentido con que lo
utiliza la teoría pura y según sus consecuencias, es, a nuestro juicio, una
falsificación del concepto de norma. Con él se quiere expresar que la sen-
tencia del juez o el acto de un funcionario administrativo que resuelve un
caso concreto, esto es, la aplicación de las normas llamadas «generales», es
el último eslabón de la cadena normativa y, por lo menos, que ellos tienen
sentido prescriptivo para el ejecutor. Ambas afirmaciones son falsas. En
realidad, esta referencia a lo «individual», al caso particular, le quita al
fallo del juez, o al acto administrativo, toda apariencia normativa. Cuando
el dispositivo de una sentencia, que de ello se trata, expresa que la acción
cumplida por el imputado pertenece a cierta clase de acciones que la norma
«general» erige en presupuesto de cierta consecuencia jurídica, sólo realiza
una tarea de reconocimiento o determinación (gnoseológica), primero del
comportamiento acaecido y luego de la norma que lo regula, para especifi-
car la consecuencia jurídica correspondiente. Cuando un juez impone una
pena porque determina que el imputado X realizó una acción comprendida
en la clase general de acciones definida como prohibida por una norma de
las llamadas generales que prevé para ella la pena impuesta, ha cambiado
radicalmente el plano óptico en que nos movemos, el sentido con que nos
expresamos, la forma de referirnos a un objeto: el juez ahora realiza él
mismo una acción valorada jurídicamente y que ya no tiene el sentido de
una exigencia o de una valoración de un comportamiento posible y futuro.
Él no le agrega nada al comportamiento ya sucedido ni tampoco prohíbe,
manda o permite alguna acción en el sentido de conectar a una clase de
acciones descritas genérica y anticipadamente un consecuencia o solución

siglo; es, también, el origen de donde parten alguna exageraciones sin medida de su
teoría (cfr. S. SOLER, ob. y lugar cit. supra en nota 46, en el mismo sentido BULYGIN,
Eugenio, «Sentenza giudiziaria e creazione di diritto», en Rivista Internazionale di
Filosofia del Diritto, Milano, 1967, pp. 169 y 173, publicado en castellano en La Ley,
Buenos Aires, 1966 N.º 124, Sentencia judicial y creación de derecho), que incluso, aun en
la doctrina alemana, terminan por sacar al derecho del mundo normativo; no conta-
mos con bibliografía nacional suficiente para tratar el problema en los ególogos
argentinos por la razón apuntada en el prólogo; y, por fin, es él, como puede notarse,
que ha dado pie a nuestro esfuerzo para demostrar que no todo el derecho es sanción
(prohibición y mandato) y a quien, sin embargo, pese a discutirle ciertas afirmacio-
nes, permanecemos, en el fondo, fieles, según entendemos.
Función normativa de la nulidad 235

normativa. El derecho ha pasado definitivamente del plano normativo al


de la realidad, del plano prescriptivo (universal) al de la decisión (indivi-
dual) cuando para KELSEN todavía falta un paso, el del ejecutor judicial52.
Veamos esto en un ejemplo. Si le preguntamos a un verdugo por qué
mata a un hombre es posible que nos responda simplemente: porque un
juez se lo ordenó. Pero si le reconvenimos que este motivo, en general, no
justifica su acción, pues ninguna persona puede ordenar a otra que mate a
un ser humano por el solo hecho de ser juez, y le pedimos que recapacite un
poco más sobre lo que va a hacer, que si tiene dudas valdría más omitir que
llevar a cabo la acción, seguro que acertaría la respuesta: hay una norma
que me obliga (establecer para mí el deber) a ejecutar las sentencias firmes
de los jueces, y como esto todavía no aclara del todo su fidelidad al juez,
trataría de encontrar otra regla que le permite afirmar que eso que tiene
frente a sí es una sentencia firme y determinar cuáles son sus efectos jurídi-
cos. Más todavía, tenemos la impresión de que nuestro verdugo, después
de este juego socrático, si tuviera alguna duda sobre estos aspectos norma-
tivos, no ejecutaría la «orden» del referido juez y se cercioraría sobre los
aspectos normativos mencionados, como, por ejemplo, si la sentencia, pese
a haber sido consentida por el imputado, que le pide a viva voz que la
ejecute (esto equivaldría al cumplimiento voluntario de la «obligación» que
para algunos impone la sentencia), ha ido en consulta directa al máximo
tribunal de casación, según algunos ordenamientos jurídicos que aún casa-
ción, según algunos ordenamientos jurídicos que aún conservan la pena de
muerte acostumbran disponer para que la sentencia sea ejecutable. El deber
del verdugo no emana del sentido prescriptivo de las sentencias de los
jueces, sino directamente de normas «generales» que regulan su profesión
y la eficacia de las sentencias.
Veamos el problema algo más teoréticamente. Lo que vulgarmente lla-
mamos norma o regla jurídica —para la teoría pura «norma general»— se
expresa normalmente así: a quien matare a otro se le impondrá de 8 a 25
años de presión; podría ser también: matar a otro está prohibido, si alguien
mata se le impondrá de 8 a 25 años de prisión53, esquema con el cual se
asume la tarea de describir positivamente el deber y que no es tan raro de

52 Reine Rechtslehre, 2.ª ed, V. 35, f. p. 240.


53 No discutimos aquí la estructura formal de una norma completa ni su contenido. Sólo
a guisa de ejemplo hemos querido concordar con las estructuras aproximadas de
exposiciones de la teoría pura. Este último esquema representa aproximadamente la
opinión de Félix KAUFMANN, ob. y lugar cit. en nota 35, seguida por SOLER, S., La llamada
norma individual cit., 10, p. 263, y La interpretación de la ley, Ed. Ariel, Barcelona, 1962,
XVIII, pp. 158 y ss.
236 Julio B. J. Maier

encontrar, como algunos suponen, en la ley positiva (piénsese en la ley


civil). De cualquier manera que se formule es claro que esto es la descrip-
ción abstracta de una clase de acciones por notas características a la cual se
le adosa una valoración jurídica y —en los ejemplos— también una sanción
para el menosprecio concreto de ese valor, esto es, una hipótesis54 en el sen-
tido de algo no ocurrido sino tan sólo posible en el futuro, de cuya «reali-
dad» sólo tiene sentido hablar como concepto genérico que mienta no ya
una realidad sino algo de posible realización. Algo bastante distinto es la
sentencia. En ella no se mienta una clase genérica de acciones posible de
suceder en el futuro, sino una acción singular como ya sucedida, como ve-
rificada, que con fundamento en un principio (concepto genérico) valorativo,
acarrea tales consecuencias. No se dice ya: si en el futuro alguien realiza
esta clase de acciones (matar a otro) sufrirá tales consecuencias, sino que
claramente se expresa: Ticio mató a Cayo y, por ello (porque esta acción
concreta pertenece a la clase de acciones que la norma «general» describe
como disvalor y le adosa una pena), lo condeno a 10 años de prisión. La
diferencia es notable, como cuando en modo indicativo —pasado, presente
o futuro— expresamos que alguien hizo, hace o hará algo —Ticio mató, a
Cayo y, por ello (porque esta acción concreta pertenece a la clase de accio-
nes que la norma «general» describe como disvalor y le adosa una pena), lo
condeno a 10 años de prisión. La diferencia es notable, como cuando en modo
indicativo —pasado, presente o futuro— expresamos que alguien hizo, hace
o hará algo —ticio mató, mata o matará— y cuando nos referimos al mismo
objeto en modo condicional futuro —si Ticio matare...—. Hay, sin duda, evi-
dente diferencia entre la advertencia del padre al hijo sobre la realización o
no realización futura de tal comportamiento y la imposición del castigo por
comprobar que desobedeció su instrucción llevando a cabo u omitiendo una
acción concreta que a su juicio pertenece a la clase de las —lógicas e históri-
camente— previamente prohibidas o mandadas. Sin especular todavía con
otras diferencias, sobre todo la que existe entre regla y orden, esto es,
precisamente, lo que quiere ignorar la teoría que nos quiere vender la lla-
mada «norma individual». Nótese que esa teoría no significa una simple
aceptación convencional del término, a la manera de ROSS55, sino una afir-
mación categórica a partir de la cual se construye con funestos resultados.
Lo que se esconde, en realidad, es que el elemento imputativo, el de-
ber ser, el sentido prescriptivo o como quiera llamarse, o está en la senten-

54 Para evitar citas ininterrumpidas remitiremos a S. SOLER, La llamada norma individual,


cit., en especial nos. 6 a 8, pp. 254 y ss., quien, en este tema, ha formado la base de
nuestro pensamiento, y no sólo en este trabajo.
55 Ver nota 51.
Función normativa de la nulidad 237

cia (aun cuando ella pueda revelarlo) sino en la norma (general) que le sirve
de fundamento. La increíble discusión, que tanta tinta ha costado y costará,
se ha planteado, precisamente, por lo que constituye el tema de este traba-
jo: no distinguir categóricamente los conceptos de validez (o vigencia), por
un lado, y de deber (u obligación), por el otro56. El orden jurídico trabaja con
ambas categorías, pero no las confunde ni intenta reducirlas a una unidad.
En cambio, la teoría ha seguido frecuentemente un camino distinto; en bus-
ca de una unidad explicativa inexistente ha preferido la reducción, ya a la
validez (por ejemplo, Sander y su teoría de la experiencia jurídica), y al deber
(por ejemplo, el punto de partida de la teoría pura), o a ambas categorías a
la vez confundidas (la explicación dinámica del derecho en KELSEN). El pro-
blema se ve claro si contemplamos con cierto espíritu analítico los ejemplos
enormes de normas que nos presenta KELSEN: «La regla jurídica que descri-
be este objeto reza —aproximadamente en el caso de la aplicación de una
norma de Derecho Penal de un orden jurídico democrático--: si el Parla-
mento elegido constitucionalmente ha decidido mediante el procedimiento
establecido por la Constitución y como consecuencia de él, que determina-
do comportamiento debe ser penado de determinada manera, y si el tribu-
nal ha verificado que determinado ser humano ha realizado ese comporta-
miento en tal momento, entonces el tribunal debe imponer la pena determi-
nada por la ley»; para proseguir más adelante: «Pues la regla jurídica no
reza: si determinado ser humano ha cometido un asesinato debe serle im-
puesta una pena; sino: si el tribunal competente ha verificado en un proce-
dimiento determinado por el orden jurídico que determinado ser humano
ha cometido un asesinato, el tribunal debe imponerle a ese ser humano
determinada pena»57. El esquema aun podría seguirse hacia arriba y hacia
abajo, pero importa en sí una grave confusión categorial y un uso más que
confuso, descuidado, de la imputación y del deber. Nótese, en principio,
que la norma de deber para el ciudadano —no matar— que constituye, en
realidad, el centro del esquema (aun para KELSEN), queda como atrapada y
escondida detrás de una maraña de reglas potestativas o de autorización
que la rodean (reglas de competencia y procedimiento). Pero lo más grave
del caso es que se han introducido otras normas de deber no especificadas
mediante el simple expediente de ocultar el deber del ciudadano —no ma-
tar—, en el caso supuestamente como trasgredido y que se agota para ese
caso con la trasgresión, trasladándolo como deber del juez —«debe imponer(le)
la pena»—, quien ahora aparece como centro de la imputación. Raro proce-

56 Aquí SOLER, aunque intuye el problema (ibídem, pp. 248 y ss.), no lo resuelve adecua-
damente.
57 Reine Rechtslehre, 2.ª ed. cit., pp. 243/244 y 246.
238 Julio B. J. Maier

dimiento, pues él supone que hay normas que instituyen el deber del juez
de imponer la pena, normas que de ordinario existen para coordinar la
reacción estatal ante la violación de un deber y que han dado lugar a la
afirmación de que el ejercicio de la función judicial es un poder-deber, pero
que no tienen por qué presuponerse58. Toda esta confusión terminaría pro-
poniéndose separar muy bien los conceptos ya nombrados, deber y vali-
dez, y, como consecuencia, las reglas que los regulan, funciones ambas siem-
pre existentes en un orden jurídico.
No diremos más por ahora. Basta acotar, en forma práctica, que la
sentencia tiene —o no tiene— validez, pero no establece ningún deber. En
efecto, la sentencia —la decisión en general. Como acto humano es
confrontable con cierta reglas que la regulan —tanto procesales como ma-
teriales por medio de otras reglas procesales que las imponen como único
fundamento normativo de la sentencia— para averiguar si vale o no vale,
eso es, si de ella se desprenden ciertos efectos jurídicos que le son caracte-
rístico; incluso el carácter de definitiva (cosa juzgada) que el ordenamiento
jurídico atribuye a algunas de ellas es derivable de una confrontación simi-
lar, problema de cuya explicación ha derivado la necesidad de muchos teó-
ricos de encontrarle cierto carácter jurídico existencial —per se— a la sen-
tencia, cuando, en realidad, para responder a la pregunta sobre cuál es la
sentencia definitiva nos fijamos en ciertas reglas que la identifican. Éste es
el sentido objetivo con el cual los juristas expresan que la acción del juez
que se llama sentencia debe ajustarse a normas jurídicas o, lo que significa
lo mismo, que es criticable según reglas jurídicas, el mismo sentido con que
el comportamiento humano en general, para conseguir ciertos efectos jurí-
dicos deseados o evitar ciertas consecuencias desagradables, también debe
ajustarse a la clase de acciones u omisiones prevista en abstracto en una
norma. La sentencia es, en sí, un hecho humano valorable jurídicamente
frente a un cúmulo de reglas que predican sobre su validez59. Sólo así, con-

58 No he encontrado en el orden jurídico de la República Federal de Alemania, ni en el


Cód. Penal ni en la ley alemana para jueces una norma que describa directamente el
deber del juez de fallar o decidir una cuestión, como, por ejemplo, nuestra denegación
de justicia; que la conducta de un juez que simplemente omite fallar se trate de un
prevaricato (§ 336), me parece bastante problemático. Aunque parciales, constituyen
también ejemplos de que no existe esta obligación la aplicación del principio de opor-
tunidad (para nosotros desconocido) y la posibilidad del juez de prescindir de la pena.
59 La ley es, también, al igual que la sentencia, un hecho humano sometido a ese orden de
validez, y valorable conforme a él. Si suponemos, para simplificar, un legislador uni-
personal y un juez también unipersonal, observaremos con claridad la similitud del
fenómeno: en efecto, la validez de una ley como la de una sentencia dependen de que
el acto haya sido realizado por un órgano competente, siguiendo el procedimiento
Función normativa de la nulidad 239

cibiendo la sentencia como un hecho humano reglado por el derecho se


comprende la contradicción absoluta que puede existir entre ley y senten-
cia, supuesta allí también la norma de que el juez fundará sus fallos en la
ley. Así como el derecho no puede impedir que se produzcan homicidios o
genocidios pese a prohibirlo enfáticamente, así tampoco le es viable asegu-
rar como una necesidad causal que las sentencias de los jueces van a ajustar-
se a las normas tanto formales como materiales que las regulan; pese a ello,
no sólo vicia de nulidad a las defectuosas, sino que, además, sanciona al
juez que se aparta dolosamente de su obligación e intenta diversos medios
y remedios para conseguir la decisión judicial respetuosa de la ley que am-
biciona. El que haya una decisión definitiva sólo es concebible también dentro
de este esquema, porque existen reglas que determinan el órgano y el pro-
cedimiento (la forma) por el cual se obtienen, y su existencia no es más que
la expresión de la necesidad práctica-política de poner un fin a todo conflic-

reglado para ello, e incluso, con cierto contenido limitado, todas condiciones regula-
das por una norma potestativa frente a la cual comparece el acto para ser afirmado
como válido o inválido. Aparentemente fundado en esta similitud objetó el can. jur.
señor Norber Frenz, cuando expuse una versión resumida de este trabajo en alemán en
el Seminario de Filosofía Jurídica de la Universidad de Bonn dirigido por el profesor
KAUFMANN, que el corte del mundo normativo en la decisión aparecía como arbitrario.
A mi juicio, se deja de lado aquí, en principio, que los actos no son válidos e inválidos
en sí, sino siempre con referencia a cierta consecuencia, y esto es así porque el derecho
es un ordenador de la vida práctica, y no sólo un parámetro ideal para recrear el
pensamiento. Si se repara en ello se verá que el mismo derecho conecta la validez de la
ley con efectos jurídicos distintos de los de la sentencia, y de allí la distinta función del
legislador y el juez: el uno dicta normas generales y abstractas y el otro resuelve casos
particulares. De allí resulta que se expresen de distinta manera conforme a su función.
El legislador: «a quien matara a otro se le aplico tal sanción»; mientras el juez se
expresará así: «Ticio mató a otro y le aplico tal sanción». Esta diferencia no sólo es
notable sino que es insuperable. No hay sólo una diferencia de extensión, cuantitativa,
y no cualitativa, como KELSEN, según veremos, afirmó, sino una diferencia de plano en
el cual nos movemos, de sentido en el que nos expresamos (cfr. S. SOLER, La llamada norma
individual, cit., 6, p. 225), como la que hay entre la afirmación de que el objeto real que
tenemos ante nosotros es un automotor o un ser humano y la descripción del concepto
de automotor o de ser humano. Este tránsito de lo universal a lo particular, del concep-
to general al objeto concreto, de la idea al hecho, es siempre dificultoso —mejor sería
decir utópico si con ello no se mentara la praxis humana sino la perfección divina—,
porque implica un cambio radical del plano en que nos movemos y en esta caracterís-
tica radica el escepticismo ante los conceptos generales —entre ellos las normas— que
llega a negarlos. Pero también es indiscutible que este «salto» es absolutamente para la
vida humana —no sólo la jurídica— y que funciona aceptablemente bien dentro de
ciertos límites, como también la geometría euclidiana nos ha ayudado a progresar
bastante, pese a que su concordancia con la realidad es más que discutible.
240 Julio B. J. Maier

to; sin esta necesidad práctica nunca ha expresado que estas sentencias sean
infalibles sino, solamente, que son válidas definitivamente; al contrario, cuenta
con la falibilidad humana y, por ello, se ve precisado, como regulador prác-
tico de la conducta, a fijar un límite autoritario a la discusión y, con ello, a la
validez60. Discutir sobre la falibilidad o infalibilidad no tendría sentido sin
confrontar a la sentencia con reglas pesupuestas, pues es sólo respecto de
ellas que el juez puede errar o inobservarlas maliciosamente; si el derecho
es la sentencia, mal puede el juez equivocarse61. Quizá haya contribuido a la
confusión entre el orden del deber y el de la validez, que las reglas jurídi-
cas constituyen, la inadvertencia de que en la regulación de la actividad del
juez confluyen, de ordinario, dos normas: una es aquella que fija la validez
del acto que cumple, entre otras cosas por referencia a las normas como
parámetro fundamentador de la valoración del comportamiento individual
que ha verificado, y la otra es una norma de deber, según la cual el juez que
se aparta voluntariamente de fundar su sentencia en normas preexistentes
viola una obligación personal (prevaricato).
Volvamos ahora al ejemplo antes trascrito de KELSEN. Él ha querido
explicar, a lo sumo, la norma de deber para el juez de imponerle una pena a
quien comete un delito, con la falsa pretensión de describir la norma de
deber que exigía algo del ya constituido por su acción en trasgresor y, de esta
manera, fundar el carácter constitutivo de la sentencia. Para ello ha llenado
su norma de condiciones de validez de la decisión, trasformadas ahora en
la descripción de la situación de vida en la cual surge para el juez el deber
de obrar. Pero no sólo ha logrado ello sino que su norma se parece ahora a
una decisión, ya del mismo juez que actúa razonando sobre su comporta-
miento debido, ya de otro que juzga sobre cómo debió comportarse aquél.
El lenguaje mismo lo ha traicionado, pues toda su norma aparece descrita
en condicional pasado, como si dijera: si se da el caso que... etc., etc., debe
ser tal acción, con lo cual sólo ha logrado definir la situación en la que para

60 Tiene razón SOLER al caracterizar el derecho como finito (desde el punto de vista de su
validez) no solamente «porque no puede retroceder más allá de la Constitución sino
también porque no puede avanzar más allá de la cosa juzgada» (ibídem, p. 252, cfr.
también La interpretación de la ley, cit., cap. X, pp. 92 y ss.). El problema del último
fundamento de validez anterior a la Constitución positiva ya lo vimos (nota 28), el
del límite inferior lo observamos ahora. Cfr. también, HART, El concepto..., cit., pp.
177/178. La definitividad de la sentencia es, por lo demás, sólo parcial, contemplada
desde el punto de visa normativo que estamos tratando, pues la mayoría de los
ordenamiento jurídicos permiten revistar aun la cosa juzgada cuando el error versa
sobre la reconstrucción del comportamiento que motiva la aplicación de las normas.
61 HART, ibídem, p. 179.
Función normativa de la nulidad 241

el juez surge el deber positivo de obrar, ya sea razonando él mismo como


destinatario de la norma de deber o presentando el esquema de pensa-
miento conforme al cual otro juzga su deber de obrar. Nótese que el ejem-
plo se presta para ello, pues por tratarse de un mandato de acción (cuya
trasgresión está constituida por la omisión), el derecho describe con deta-
lles la situación en que se debe actuar, destinto sucede en las prohibiciones
(la trasgresión está constituida por la acción), porque, en general, se supo-
ne la capacidad de obrar. El resultado es funesto. La norma de deber para
el ciudadano —no matar— ha quedado —funcional y literalmente— oculta
tras la explicación del deber del juez. Las condiciones de validez de una
decisión aparecen ahora como condiciones del deber del juez, con lo cual se
ha supuesto que las reglas que regulan una y otra cosa coinciden cuando, en
realidad, para todos los órdenes jurídicos que conozco ésta es una afirma-
ción falsa, el juez puede decidir no aplicando la pena por errónea compren-
sión de la norma que la fundamenta —absolver—, con lo cual ha cumplido
su deber, que es de otra entidad y alcance que las condiciones de validez
de la sentencia, y, sin embargo, su sentencia ser anulada precisamente por
error o falta de motivación. Por último, hay cierta utilización confusa de la
palabra deber: un uso abstracto, constructivo, inherente a la forma con que
el derecho liga ciertos comportamientos descritos abstractamente por sus
notas características a ciertas consecuencias, y otro uso concreto referido a
la situación de la vida real en que se concretiza una obligación, confusión
que queda oculta bajo la elección de un mandato de acción como ejemplo.
La norma prohibitiva rezaría: si obras (matas) debe ser sanción; su correlato
en un mandato es: si no obras (no infliges pena) debe ser sanción. Si, además,
queremos describir el deber positivamente, esto se presentaría así: en tal
situación, si se te presenta la posibilidad de obrar —matar—, no debes hacer-
lo, te comportas en sentido contrario, obras (matas), entonces debe ser san-
ción; en tal situación —aquí la descripción de ella— debe obrar, te compor-
tas en sentido contrario, no obras (no infliges una pena), entonces debe ser
sanción. Se nota aquí la diferente posición del deber y del deber ser. La norma
citada de KELSEN no contiene el nexo entre comportamiento y consecuencia
(debe ser), sino tan sólo la descripción del deber para decirlo de alguna mane-
ra; y ello porque quiso explicar el deber ser que surge del comportamiento ya
supuesto como contrario a la norma del ciudadano mediante la descripción
del deber del juez en una situación dada. Que este deber exista parece, como
dije, obvio y, sin embargo, resulta problemático si no emprendemos sucesi-
vas diferenciaciones. La principal obligación del juez consiste en decidir los
casos que se le presentan; otra obligación es decidirlos conforme a su cono-
cimiento sobre la situación de hecho y de derecho, sin favorecer o perjudi-
car dolosamente a quienes intervienen en el conflicto, para lo cual está pre-
visto una sanción sólo en los casos en que el juez se aparta dolosamente de
242 Julio B. J. Maier

lo comprobado fácticamente o lo previsto por las normas jurídicas que le


sirven de fundamento a su fallo. El orden de validez, sin embargo, no se
superpone con éste, pues la sentencia puede ser perfectamente anulada —
en sentido amplio— sin que se le reproche al juez haber menospreciado
ningún deber.
Se equivoca también quien presupone en la sentencia la función de
imponer deberes al ejecutor judicial o al condenado. Prescindiendo de que
muchas sentencias no condenan y así quedan fuera de la explicación, cuan-
do para ellas es tan necesario fundarse en derecho como las que condenan,
punto que normalmente no se advierte, lo cierto es que si ella tiene algo
que ver con algún deber, no es porque directamente lo imponga, sino por-
que otras normas «generales» contienen a la sentencia como elemento de su
tipo (descripción genérica de una acción hipotética), según ya vimos en el
ejemplo del verdugo. El ejecutor judicial hace cumplir la sentencia confor-
me a una serie de reglas que establecen sus deberes (también sus poderes),
reglas en cuya base está la sentencia como elemento del tipo de la norma de
deber. Pero es falso también que la sentencia de condena contenga un de-
ber para el condenado. No sólo es clásico en los ordenamientos penales
liberales que el condenado no tenga ningún deber de cumplir voluntaria-
mente con la sentencia62, sino que, cuando se quiere lo contrario, el orden
jurídico se ve precisado a crear ciertas normas de deber incriminando para
ello ese comportamiento63, no le alcanza con la sentencia. En Derecho Civil
ocurre lo mismo; que al deudor se le otorgue un plazo para cumplir con su
obligación determinada en la sentencia como existente, o con otra alterna-
tiva en su reemplazo, no significa que se establezca otro deber distinto del
anterior motivo del pleito y que a éste se le amenace con la ejecución64, sino
que se ha verificado la obligación por él menospreciada advirtiéndole que
se llevará a cabo su ejecución forzada (título ejecutivo) si él no la evita
cumpliéndola voluntariamente. Al fin y al cabo la sentencia penal, determi-

62 Su no sometimiento, e incluso, su fuga del establecimiento carcelario —no violen-


ta— no representa el menosprecio de ningún deber ni acarrea consecuencia alguna,
es, entonces, una acción permitida.
63 La fuga violenta del establecimiento carcelario o, entre nosotros, la más reciente
disposición que incriminó la violencia de la pena de inhabilitación en el Derecho
Penal argentino (disposición discutible políticamente); Cód. Penal, art. 281 bis, según
el texto de la llamada ley 17.567.
64 Aun para KELSEN esto sería imposible, pues significaría que el primer debe no tendría
sanción; sólo el segundo, que emanaría de la sentencia, tendría como sanción le
ejecución, pero, a decir verdad, KELSEN no sostiene nunca que la sentencia —como
norma— estableza obligaciones para el condenado.
Función normativa de la nulidad 243

ne o no determine un plazo para (el comienzo de) su cumplimiento, cumple


el mismo esquema: o el condenado se pone voluntariamente a disposición
de las autoridades carcelarias (paga la multa) o esas autoridades lo van a
buscar para encarcelarlo (la ejecutan coactivamente). Pero aun en el caso de
querer mantener el criterio de que la sentencia crea la obligación de pagar
o de encarcelarse voluntariamente65, deberá necesariamente sostenerse una
«norma general» anterior que describa este deber, y esta norma no es, con
seguridad, la de cumplir las sentencias de los jueces, aunque en algún caso
pueda existir, como vimos en nota anterior, sino aquella de donde emana el
deber primitivo sobre el cual el juez decide.
Por fin, también es falso confundir la sentencia, aun la condenatoria,
con una orden dirigida al ejecutor juridicial. Ya hemos visto que su estructu-
ra significativa no es la de exigir algún comportamiento futuro (alguien
debe comportarse de tal manera), sino, al contrario, la de verificar un com-
portamiento pasado (juicio existencial en indicativo acerca de algo que su-
cedió: Ticio mató) y explicitar su consecuencia jurídica (conforme a otro
juicio existencial sobre una norma que lo regula: por ello lo condeno a tan-
tos años de prisión). Ni aun las sentencias llamadas «ejecutivas», entre no-
sotros expresadas siempre en forma imperativa (mandar llevar la ejecución
adelante...), se apartan de esa estructura: comprobación del título ejecutivo
y especificación de la consecuencia (los procedimientos de ejecución). Pero
aun cuando se quiera concebir la sentencia como una orden se estará muy
lejos de equipararla con una norma, salvo que se desee también desconocer
las diferencias notables entre una y otra, tema que abordaremos al hacer-
nos cargo de la objeción contra el carácter abstracto o general de las nor-
mas, ya que no constituye una crítica directa al sistema de KELSEN, aunque
tenga que ver con el problema.
De la explicación surge claramente que en ningún momento mentamos
la motivación de la sentencia judicial o del acto administrativo, esto es, los
motivos normativos que dieron la solución del caso, pues el método de
obtener de las decisiones judiciales normas abstractas —aunque, en gene-
ral, no corresponda a nuestro sistema— es, sin pensar en un sistema parti-
cular, absolutamente legítimo no bien se suponga una norma potestativa
que lo autorice, no debe confundirse, sin embargo, la sentencia como fallo
—decisión en un caso concreto— con la obtención por medio de uno o

65 Esto es tan absurdo que, siguiendo la tesis, tendría que sostenerse que el condenado
a pena de muerte que se suicida, cumple voluntariamente la obligación que le impo-
ne la sentencia, y quien lo instiga a ello no sería punible conforme al tipo de instigación
al suicidio sino que, muy al contrario, habría realizado una acción jurídicamente
valiosa, deberíamos aplaudirlo fervientemente.
244 Julio B. J. Maier

varios fallos de una norma «general» —valga el pleonasmo de la tesis criti-


cada—, y esto significa dirigida a la generalidad para regir casos futuros.
Pero, ciertamente, esto no es en lo que pensó la teoría pura ni sus posterio-
res desarrollos extremistas para justificar su concepto de norma individual,
según veremos en adelante.
En realidad, lo increíble del paso dado al afirmar la existencia de «nor-
mas individuales» en el sentido que vinimos criticando es la trasformación
del criterio de validez o vigencia: desde el concepto originario de «validez
normativa» —no otra cosa significa la norma fundamental presupuesta—
se llega, según veremos, a un criterio de validez empírico-fáctico represen-
tado por la existencia de la sentencia. Precisamente, para tornar plausible la
teoría de la norma individual, y con ello también el punto de vista que
observa el derecho siempre como trasgresión (Unrecht), la teoría pura con-
cluirá afirmando, en aras de una unidad de explicación geométricamente
atractiva, el carácter constitutivo de la sentencia y el contenido voluntario
(libre, quiere decir) de lo que llamamos interpretación de la ley. Dos pro-
blemas aparecen entonces conectados aquí con este concepto límite del de-
recho: aquel que se refiere al carácter de la sentencia (o decisión judicial o
administrativa) y el que versa sobre la naturaleza del acto de interpreta-
ción. El desarrollo quizá consecuente pero exagerado de los puntos de vis-
ta sostenidos por la teoría pura al respecto llevó a los seguidores de la
teoría, aun cuando desconociendo sus puntos de partida, a sus antípodas:
ya no habrá más normas sino hechos concretos, ya la validez o vigencia no
tendrá un fundamento normativo sino uno puramente fáctico o empírico.
La consecuencia era, a nuestro juicio, previsible, puesto que, como se verá,
a la teoría pura no le interesaba demasiado la función que el derecho cum-
ple en la sociedad humana en que se daba.

B. La sentencia constitutiva
KELSEN66 acentúa el carácter constitutivo de la sentencia judicial en to-
das las direcciones posibles: en la obtención de la norma general a aplicar,
porque ella sólo alcanza «vigencia» cuando el juez, necesariamente, resuel-
ve la pregunta sobre la vigencia o validez de la norma por regreso hacia su
fundamento de validez, la Constitución, la primera Constitución o la nor-
ma fundamental, en la constitución del hecho condición de la sanción, pues
no es el hecho real acontecido la condición de la consecuencia jurídica san-
ción, sino el hecho de que determinado órgano mediante determinado pro-
cedimiento reglado por ese orden jurídico lo haya verificado, por supues-

66 Reine Rechtslchre, 2.ª ed. cit., V, 35, g, á, pp. 242 y ss.


Función normativa de la nulidad 245

to, con «efecto retroactivo» para salirle al paso a críticas «temporales» que
contra la teoría se han hecho valer; y, por fin, en la constitución de la san-
ción mediante la norma individual que estatuye que a determinado indivi-
duo debe serle aplicada una sanción determinada. Dejemos hablar a KELSEN.
«Una decisión judicial no tiene, como se supone a veces, un carácter mera-
mente declarativo»67. Y respecto de la obtención de la norma —general—
nos dice, no sin algún cuidado: «El tribunal no tiene sólo que buscar y
declarar un derecho ya estatuido con anterioridad en forma fija y comple-
ta, cerrado en su creación. La función del tribunal no es mera «búsqueda»
del derecho o «dicción» del derecho en este sentido declarativo. Búsqueda
del derecho hay sólo en la determinación de la norma general aplicable al
caso concreto. Y aun esa determinación no tiene un mero carácter declara-
tivo sino uno constitutivo. El tribunal que tiene que aplicar las normas ge-
nerales vigentes de un orden jurídico a un aso concreto, tiene que decidir la
cuestión de si la norma aplicable por él es constitucional, esto es: fue creada
por vía del procedimiento legislativo determinado por la constitución o
por la vía de la costumbre delegada en virtud de la constitución. Esta cir-
cunstancia determinable por el tribunal es asimismo una condición de la
sanción a estatuir por él en el caso concreto, al igual que la circunstancia a
determinar por el tribunal de que fue cometido un delito»68. «Sólo en vir-
tud de la determinación resultante de la decisión judicial de que una norma
general aplicable por el tribunal al caso que tiene ante sí está en vigencia —
y ella está en vigencia si fue creada constitucionalmente—, llega a ser esa
norma aplicable en el caso concreto y, en razón de ello, crea para ese caso
una situación jurídica que no estaba dada antes de la decisión»69. A este
contexto pertenecen los ejemplos de normas que trascribimos en el punto
anterior. Pero, además, «también la comprobación del hecho del delito es
una función absolutamente constitutiva del tribunal»70, «constitutiva en todo
sentido»71. «La condición —de la sanción— estatuida por el orden jurídico
no es el hecho en sí de que un ser humano ha cometido un asesinato, sino el
hecho de que un órgano competente según el orden jurídico en un procedi-
miento determinado por el orden jurídico ha comprobado que un ser hu-
mano ha cometido un asesinato»72. Finalmente, «que la disposición de la

67 Ibídem, p. 243.
68 Ibídem.
69 Ibídem, p. 244.
70 Ibídem.
71 Ibídem, p. 245.
72 Ibídem, p. 245: la aclaración es nuestra, tomada del párrafo anterior de KELSEN.
246 Julio B. J. Maier

sanción concreta tiene carácter constitutivo no necesita casi mayor


fundamentación»73. De tal manera, el procedimiento judicial ha trasforma-
do su función, ya «no es un proceso de conocimiento sino un proceso de
creación del derecho»74. Así, cuando el órgano legislativo establecido por
la Constitución en un procedimiento constitucionalmente establecido ha
sancionado una ley según la cual un comportamiento determinado debe ser
punido de determinada manera como un delito, y cuando un tribunal ha
comprobado su vigencia por regreso al órgano y al procedimiento legislati-
vo (y, a veces, al contenido limitado) que la Constitución establece, cuando,
además, ha comprobado que es competente según reglas de ese ordena-
miento jurídico y ha localizado el procedimiento establecido por ese orden
jurídico, y determina mediante ese procedimiento que un hombre ha reali-
zado un comportamiento de la clase de aquellos amenazados con la san-
ción, debe infligir a esa persona una pena determinada. Así rezaría —muy
mejorada aquí— la norma complejísima de KELSEN, la cual puede desarro-
llarse aun más no bien entren en juego normas distintas que reglan la vali-
dez de los actos y la constitución de deberes. Esta norma, cuyos defectos
apuntamos parcialmente en el párrafo anterior en torno de la trasformación
del deber del ciudadano en deber del juez y de la confusión entre el orden
del deber y el de la validez, sólo consigue desarrollar por aproximación el
proceso de aplicación del derecho bajo el ángulo de observación del deber
funcional del juez; de allí que, a contrario de lo sostenido por KELSEN en los
Hauptprobleme, ella tiene un claro destinatario, el juez, y la protesta se com-
prenderá fácilmente si se repara en que no se trata de algo individual, de
un juez concreto en una situación concreta, sino de nuevo de una —even-
tualmente existente— «norma general» que se dirige a todos los ciudada-
nos que ocupan u ocuparán en el futuro la posición de «juez». Lo paradójico
en ella es que, puesta en el contexto arriba trascrito que pretende explicar,
parece tener dos puntas idénticamente importantes pero de signo contra-
rio: una, las llamadas «normas generales», por las que intelectivamente se
rige la validez o vigencia de lo que el juez «constituye», y otra, la acción
individual del juez, que es, en definitiva, la vigencia o validez. Como se
comprende, se ha tocado fondo en un problema límite del derecho, y esta
ambivalencia del concepto de validez o vigencia, una vez un concepto relacional
que confronta un hecho con una norma (general) para conocer su correc-
ción y sus efectos normativos, y la otra una pura afirmación fáctica de exis-
tencia, es lo que distorsiona la imagen y conduce necesariamente a contra-

73 Ibídem, p. 244.
74 Ibídem, p. 247.
Función normativa de la nulidad 247

dicciones75. Si se trata de un concepto convencional sobre el cual edifica-


mos una teoría, él debe ser fijado previamente en una de las direcciones
especificadas; los dos contenidos al mismo tiempo son imposibles por opues-
tos: aclarado con denominaciones corrientes, o se puede ser normativista y
realista a un mismo tiempo.
El mismo rol juegan las palabras «declarativo» y «constitutivo» paralela-
mente a los dos significados contradictorios de la validez. Si por declarati-
vo se entiende una comprobación, dependiente de un proceso de conoci-
miento, y por constitutivo una creación, originada en la voluntad del sujeto
actuante, habrá que aceptar sin duda que la sentencia de un juez, como
todo acto humano positivo, por insiginificante que sea, crea algo, en el sen-
tido de que pone algo en el mundo que antes no existía. Quien hace una
mesa crea el objeto concreto, pero no la madera, ni las leyes físicas que
permiten el equilibrio de la mesa o la vigencia de esas leyes, ni tan siquiera
el concepto genérico que permite identificar eso que ha hecho como una
mesa. Lo decisivo, entonces, es averiguar qué es lo que crea la sentencia, y
no establecer su carácter creativo. Lo genuinamente creativo de la senten-
cia es el paso de lo general a lo particular, de lo abstracto a lo concreto, de
lo universal a lo individual, de la idea al hecho, operación que, como ya
dijimos, es difícil y en cierta medida utópica, pero también absolutamente
necesaria en la praxis diaria, y no sólo en la jurídica; antes había sólo un
comportamiento abstracto normado; ahora, después de la sentencia, existe
eventualmente un condenado de carne y hueso. Este proceso, llamado la
«aplicación de la ley», no le otorga ni un ápice de (constituye la) validez a
las «normas generales», ni de realidad al hecho (comportamiento) acaeci-
do, ni de significado a la caracterización de ese acontecimiento según con-
ceptos universales; al contrario, verifica todos esos elementos conforme a
reglas preexistentes. Se trata así, para utilizar el vocabulario del mismo
KELSEN, de averiguar si un hecho humano que pretende tener el sentido
subjetivo de una norma jurídica, tiene también el sentido objetivo de una
norma de esa clase en tanto su procedimiento de creación y eventualmente
su contenido concuerda con una norma más general de la cual depende su
validez o vigencia; de averiguar si determinado comportameinto ha acaeci-
do y si esa acción —u omisión— puede ser tenida como integrante de la
clase de acciones —u omisiones— a la cual el tipo de la norma engarza con

75 SOLER, S., La interpretación de la ley, cit., p. 84; BULYGIN, Eugenio, Sentenza guidiziaria..., cit., pp.173
advierte incluso tres significados da la palabray ss., advierte incluso tres significados da la
palabra «validez» en KELSEN —a más de los explicados sinónimos de obligatoriedad—, lo
que ha llevado a las mayores confusiones, incluso a sus seguidores, por el lugar central
que ocupan esos conceptos en la teoría pura.
248 Julio B. J. Maier

ciertas consecuencias jurídicas; por fin, con idéntico proceder, de averiguar


si quien decide es competente y si para verificar aquellos elementos ha
seguido el procedimiento que la ley procesal le marca para que su acto no
tenga sólo el sentido subjetivo de una sentencia judicial sino también el
sentido objetivo de esa clase de actos, contexto en el cual siempre subjetivo
quiere significar el hecho en sí con la intención de su autor y objetivo su
concordancia con reglas preexistentes que le otorgan validez conforme al
fin propuesto. Lo que crea la sentencia es el fallo, la decisión, que antes no
existía, como el albañil crea la pared de la casa pero no las reglas (grave-
dad) que permiten afirmar que está bien construida (a plomo), por las cua-
les se guió para levantarla y ante las cuales debe responder, ni su vigencia;
pero este hecho no tiene ningún sentido normativo para nadie —ni siquiera
para aquel sobre quien recae ni para su ejecutor—, no manda ni prohíbe ni
faculta nada (en sentido normativo, aun cuando pueda expresarse como
una orden o postulación de deber), aunque constituya un elemento funda-
mental del tipo de otras normas (de nuevo «generales») facultativas, prohi-
bitivas o de obligación. Que las personas sobre las cuales recae el fallo cam-
bien de situación jurídica puede no ser objetable, aunque una sentencia que
absuelva o rechace la demanda se acerque a afirmar lo contrario, pero ello
no sucede en virtud —por lo menos únicamente— del hecho de la decisión
judicial sino, principalmente, de normas jurídicas nuevamente «generales»
que contienen al hecho de la sentencia como elementos determinantes de
nuevos deberes o facultades. Este procedimiento no es nuevo para el dere-
cho; baste pensar en que el nacimiento de un hijo cambia la situación jurídi-
ca de sus padres (surgen nuevos deberes y facultades que antes no exis-
tían), o el matrimonio la de los cónyuges, etc.
Lo que crea la sentencia es, entonces, la solución individual del caso
también individual, es decir, real, si por ello comprendemos existente en el
mundo como individuo, singularmente. La condena está, en primer térmi-
no, constituida por la sentencia; antes de ella no existe ningún condenado
que es algo distinto a decir que no existe ningún «obligado». Se verá tam-
bién que en ciertas zonas del universo jurídico, en especial cuando se trata
de sanciones cuantificables (penas del Derecho Penal e indemnizaciones del
Derecho Civil), ella cumple un rol constitutivo, pues conforme a reglas
preexistentes, «individualiza» la pena. Sólo así puede entenderse la garan-
tía individual que representa la frase, no hay reo ni pena sin sentencia judi-
cial previa fundada en una ley previa (los llamados principios de inocencia y
de reserva de la ley penal o de legalidad): «Nadie puede ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso», según reza
nuestra Constitución nacional, art. 18. Aquí la garantía no es la visión
carismática de la figura del juez, sino la necesidad de que su juicio se funde
en una norma vigente con anterioridad al hecho y, con ello, ambos previos
Función normativa de la nulidad 249

a la sentencia, de lo que surge con claridad que el juez no crea ni la norma,


ni su vigencia, ni el hecho que juzga, y que por lo menos nuestro legislador
constitucional, pese a la opinión de algunos, no ha creído en la teoría
«creativa». También hay algunas decisiones cuya existencia es necesaria para
el nacimiento de una situación jurídica determinada (la llamada venia para
adquirir la capacidad comercial en los menores o para adquirir la capacidad
para contraer matrimonio de los menores), sentencias llamadas normal-
mente «constitutivas» por la teoría procesal, pero ello no representa nada
más que la existencia en el tipo de una figura jurídica de la decisión del juez
para que nazca la facultad o el deber previsto normativamente. Esto es
decir bien poco de la creatividad de la sentencia y significa, al contrario,
negar que ella cumpla un rol constitutivo respecto de la creación de normas
como del hecho concreto que verifica ambas funciones conocitivas de la
decisión judicial, tema sobre el cual volveremos.
Aun el carácter creativo absoluto del dispositivo de la sentencia ha
sido discutido racionalmente76. El dispositivo de la sentencia que concluye
en que Ticio debe purgar 12 años de prisión es sólo la implicación lógica de la
comprobación de la existencia y vigencia (o validez) de una norma «gene-
ral» —«Quien matare a otro será reprimido con 8 a 25 años de prisión»— y
de la verificación de que «Ticio mató a Cayo» (sintetizando las conclusiones
de los fundamentos de la sentencia); de tal manera, la norma llamada gene-
ral está supuesta en el dispositivo, o es presupuesto de él, aparece como
una prioridad lógica pues constituye el fundamento en que se apoya la
decisión77. Diríamos, para completar la idea, que cuando se expresa el re-
sultado final de una sentencia (dispositivo), como «Ticio debe purgar 12 años
de prisión» o «Ticio debe pagar a Sempronio 10 ases», por más que la fórmu-
la constituye una simplificación inexacta del dispositivo de una sentencia
real que reza: «Fallo: condenando a Ticio a la pena de...» o «a pagar a
Sempronio la suma de...», el debe, que caracterizaría lo normativo, no está
puesto («creado») por la sentencia ni por el dispositivo, sino que es uno de
los presupuestos de ella, a saber, la norma («general») que ella aplica y que
funda el deber.
Sólo en dos sentidos podría decirse con BULYGIN que la sentencia cum-
ple una tarea en cierta manera «creativa», aunque nosotros nos resistamos
a usar este término por la confusión que ha originado. Pero ello implica
afirmar, en dos sentidos diferentes, que existe laguna en el derecho, tema

76 Cfr. BULYGIN, E., Sentenza giudizaria..., cit., pp. 170 y ss.


77 Lo que no quiere decir que sea prioritaria temporal y psicológicamente en el acto
real que cumple el juez, por ejemplo, si el juez tomó la decisión y luego buscó la
norma que la justicia; E. BULYGIN, ibídem, p. 165, notas 1.
250 Julio B. J. Maier

que no nos es posible dilucidar aquí y que precisa una investigación espe-
cial78. Quien parta de la base de la necesaria vaguedad semántica del len-
guaje y, por ende, de las expresiones que utiliza el derecho79, observará
que no sólo la sentencia, sino también la tarea que ha dado en llamarse
dogmática jurídica (y hasta el simple ciudadano que se sirve de la norma),
cumplen una función necesaria de definición de conceptos, sobre todo en
aquellos casos límites que caen dentro de la llamada «zona de penumbra»;
como explica HART, el saber lo que es un vehículo puede ser muy claro en
algunos ejemplos que conforman el núcleo significativo o se acercan a él (el
automóvil, el camión, etc.), pero cuanto más nos acercamos a la zona de los
objetos excluidos, mayor es la duda sobre si el objeto observado está inclui-
do en o excluido de la clase de objetos mentados. La jurisprudencia y la
doctrina cumplen en ello un rol considerable; baste observar que entre no-
sotros la mayoría de los «sumarios» jurisprudenciales bien hechos rezan,
por ejemplo, «la persona que desempeña tal cargo es funcionario público en
el sentido del art. 75 del Cód. Penal»; «en las costas del proceso están com-
prendidos tales gastos». Por otro lado, quien sostiene la existencia de lagu-
nas en el sentido de que el derecho positivo puede no proporcionar una
solución normativa para un caso dado genéricamente —una clase de com-
portamiento determinado-80, observará que el juez, en ese caso, crea la nor-
ma «general» en que funda la decisión del caso concreto. En este sentido se
dirá que aquí la norma (general) que otorga validez normativa al acto no
está puesta por el ordenamiento jurídico positivo (creada por un acto de
voluntad de aquellos necesarios para dar origen a tal tipo de premisas de
una sentencia), sino tan sólo supuesta por quien la aplica (pensada por él sin
posible fundamento normativo anterior), a la manera de como KELSEN nos
explica la norma básica, «ya que ella no puede ser establecida por una autori-
dad cuya competencia debería apoyarse en una norma superior»81, con la

78 En este tema, excelente, aun cuando pueda discreparse total o parcialmente con la
opinión allí vertida, ALCHOURRÓN-BULYGIN, Introducción a la metodología..., cit., pp. 61 y ss.,
157 y ss., y 179 y ss., y cap. VIII, pp. 202 y ss.
79 Cfr. HART, H. L. A., El concepto..., cit., cap. VII, pp. 155 y ss.; entre nosotros se destaca
Genaro R. CARRIÓ, Notas sobre derecho y lenguaje, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1964,
y Algunas palabras sobre las palabras de la ley. Ed. Abelado-Perrrot, Buenos Aires, 1971, en
su célebre polémica con Sebastián SOLER, polémica que es, a mi juicio, un lujo de nuestra
producción jurídica, comprendidas allí, por supuesto, las obras de S. SOLER al respecto.
80 Sobre las diferentes clases de lagunas, tan confundidas en la literatura jurídica, remi-
to nuevamente al excelente trabajo de ALCHOURRÓN-BULYGIN antes cit., capp. I y II, pp. 29
y ss., y capp. VI a IX, pp. 145 y ss.
81 Reine Rechtslehre, 2.ª ed., p. 197.
Función normativa de la nulidad 251

importante salvedad de que, cuando el orden jurídico prevé también como


deber inexcusable del juez el dar solución a los casos que se le presentan,
tiene ante sí un conflicto normativo resuelto la mayoría de las veces en
favor de este deber, por lo que el juez se verá en la necesidad de acudir al
procedimiento citado. Pero obsérvese que en los dos casos, supuesto que
los argumentos (fundamentación) de la sentencia no tienen el carácter de
obligatorios para casos futuros en virtud de otra norma «general», esta
especie de «creación» sólo rige internamente en la sentencia pero no se
extiende a la solución de casos futuros; en consecuencia, su carácter norma-
tivo, por lo menos en uno de sus sentidos más particulares, está negado:
que el razonamiento sea normativo por necesidad, en el sentido de que la
solución derive de una norma allí formulada, no implica la creación de una
norma (general) vigente, si por ella se entiende su necesaria referencia a la
solución de casos concretos futuros82, sino tan sólo la observación de que
una sentencia, luego de comprobar la inexistencia en el derecho vigente de
una norma que solucione el caso, no puede concluir decidiendo a «cara o
cruz» y documentando el resultado de la caída de la moneda.
El caso de la individualización de la sanción concreta aplicada a un
individuo —para KELSEN autoevidente, para nosotros ni tan evidente ni
tan importante teoréticamente en este contexto— sigue las mismas reglas
expuestas anteriormente: lo creado no es una norma sino un hecho indivi-
dual conforme a normas anteriores que luego va a insertarse en el tipo de
ciertas otras normas, y así tiene repercusión nuevamente en el campo nor-
mativo. Lo evidente es que la sanción concreta aplicada a un individuo

82 BULYGIN, E., Sentenza giudiziaria..., cit., pp. 177/178, sólo le quita el carácter de jurídica,
para lo que exige algo más, su predicción hacia futuros comportamientos, el hecho de
que sienten «jurisprudencia» y sean así fuente de derecho, lo cual, en el plano pura-
mente teórico, coincidiría con nuestra exigencia para que fueran normas; la dirección
hacia el futuro es lo que decide el nacimiento de una entidad normativa, aunque ella
no llegue a operar en la realidad, en el futuro. Norma es una exigencia de comporta-
miento posible, y no sólo un supuesto lógicamente necesario para resolver un caso.
Además, a nosotros nos parece que si la «jurisprudencia» no es obligatoria por una
norma general existente, por ejemplo, comprendida como fuente de derecho positi-
vo en la Constitución (sin discutir ahora si una norma de este tipo que no sea
constitucional tiene valor en el sistema argentino), resulta imposible apoyar la vali-
dez o vigencia jurídica de esas «normas» en otra superior que autorice el procedimiento
y el órgano de creación y, eventualmente, la materia sobre la cual versa, concepto de
validez o vigencia normativa que hemos extraído, como dijimos, del uso más correc-
to que generalmente adopta KELSEN. Hace mucho, casi en nuestra época de estudiantes,
sostuvimos que la caracterización de la función judicial, por oposición a la legislati-
va, impedía en el sistema argentino que leyes generales dispusieran la obligatoriedad
de ciertos fallos.
252 Julio B. J. Maier

está constituida por el juez, pues, como la condena, no existía antes de ese
proceso de «individualización», según acostumbran llamar los penalistas.
Pero si con ello quiere expresarse una creación originaria del juez, sin
presupuestos ni precedentes, se yerra feo: la pena en sí no la crea el juez, él
sólo la cuantifica, y ello únicamente dentro de ciertos límites previstos
por la ley en los órdenes jurídicos modernos, y con fundamento, a su vez,
en pautas normativas. Convengamos, además, en que no todas las deci-
siones adoptadas en virtud de normas de las llamadas «generales» termi-
nan en una sanción cuantificable, sino que, de ordinario, jueces y funcio-
narios administrativos hacen efectivas ciertas consecuencias jurídicas, o
bien fijas (no cuantificables), o bien sin carácter de sanción. El campo rela-
tivamente limitado de aquellas decisiones cuya consecuencia no está de-
terminada de manera fija en la norma que le sirve como fundamento (como
ejemplos claros: prácticamente todo el Derecho Penal, el derecho privado
de indemnización y algunas «penas de orden» del Derecho Procesal, enu-
meración no taxativa en homenaje a la claridad y consecuencia de nuestra
ignorancia en algunas regiones jurídicas), tiene la particularidad de ser
cuantificable con relación a alguna medida unitaria, el tiempo o el dinero
en la mayoría de los casos. Más aún, las pautas que establecen la cantidad
de unidades que corresponden en el caso concreto, más simplemente: la
medida de la consecuencia en el caso concreto, están dadas, aunque a
veces sin demasiada exactitud, por otra regla general; así, por ejemplo, la
escala penal de un tipo delictivo es un marco con límites bien determina-
dos dentro del cual el juez se debe mover con referencia a ciertos criterios
de orientación fijados en la ley penal. El razonamiento, por muy inseguro
e inexacto que aparezca en ciertos casos y por muy descuidado que haya
sido en la legislación, la teoría y la práctica, es un razonamiento normati-
vo porque el juez no podrá fundar la fijación de la sanción en el azar o en
la mejor o peor disposición con que inició el día en que decidió, etc. (aun-
que la influencia de factores ajenos a la norma en el dispositivo sea legíti-
mamente investigable y comprobable), sino en las pautas de orientación
que le otorgan esas reglas generales. Como expresa BULYGIN (ver nota 77),
en todo este tema no se trata de la prioridad temporal o psicológica —la
pregunta sobre si el juez tomó la decisión y luego buscó la norma que la
justificara—, sino de la prioridad lógica del fundamento respecto de la
decisión. Nótese que una decisión así tomada —conclusión fija de ante-
mano y búsqueda posterior del fundamento normativo que la justifique—
es válida o inválida con referencia a la exactitud del fundamento, y no en
relación al proceso psicológico del juez. En estos casos, que la doctrina
jurídica y las leyes reúnen muchas veces bajo el rubro «libre apreciación
judicial» (normativa para no confundirla con el sistema de libre convic-
ción en la valoración de la prueba sobre un hecho), sucede que la ley ha
Función normativa de la nulidad 253

dejado para el proceso de individualización y referencia al caso concreto


un margen más amplio o menos preciso que en los demás casos; sin duda
hay una creación, en el sentido ya indicado, pero lo decisivo es que no se
trata de creación de normas, la diferencia es, como KELSEN indica en otro
punto para afirmar la tesis contraria, cuantitativa, y no cualitativa. Más
extremo aún es el caso de aquellos códigos penales más modernos (o pro-
cesales penales) que autorizan al juez, bajo ciertos supuestos generales
muy imprecisamente descritos, a prescindir de la pena (o de la persecu-
ción penal) y, no obstante, el proceso y su explicación se mantienen den-
tro de los mismos cánones.
Sin embargo, es preciso aceptar que algún tipo de derecho o, mejor di-
cho, de sistema jurídico, puede acercarse al ideal de la decisión «cracionistas».
Si suponemos que las únicas normas existentes son de carácter procesal y,
más aún, sólo de distribución de competencia, podemos imaginar que la nor-
ma que decide el caso es creada por el órgano decisor, pero, hasta allí, en un
solo sentido: como justificante (fundante) de la solución concreta que impone
el caso particular, a la manera de lo explicado respecto de las lagunas jurídi-
cas. Con ello no se obviará, no obstante, el problema de describir esa crea-
ción como normativa si se entiende por norma algo más que la justificación
de la decisión del caso concreto, esto es, una pauta de orientación para com-
portamientos futuros. Para que suceda esto último debe existir otra norma
«general» (válida) y de rango superior a la creada que otorgue obligatorie-
dad (validez, vigencia) al fundamento normativo que justifica la decisión en
un caso particular o en varios de ellos, algo así como el precedente anglo-
sajón o el mal invento argentino de los «fallos plenarios». Quisiéramos dejar
en claro que en ciertos ámbitos de algunos ordenamientos jurídicos sucede,
en la práctica, algo parecido al supuesto inicial de este párrafo, la mayoría de
las veces por deficiente formulación o elaboración del derecho positivo83 com-
binada, en ocasiones, con la categoría superior del tribunal que decide, como
ocurre, por ejemplo, con la distinción entre competencia «federal» y «local»
en el Derecho argentino —mucho más cuando se trata de un conflicto de
competencia entre un juez de los llamados «ordinarios» de la Capital Federal
y un juez «federal» del mismo distrito—, sobre todo cuando se prescinde de
cierta explicación histórica de la división y de sus alcances, y con el recurso
extraordinario ante la Corte Suprema, en donde uno tiene la impresión de
que el sistema de derecho llamado «continental-europeo», de recepción in-
dudable en nuestro país, se ha trasformado abrupta e infundadamente en

83 Lagunas lógicas o de reconocimiento en la terminología de ALCHOURRÓN-BULYGIN, ob.


y lugar cits., nota 80.
254 Julio B. J. Maier

algo parecido al sistema anglosajón84. Acerca de ello, el problema que plan-


tea la decisión definitiva, conexo a esta última aclaración aunque no idéntico,
será estudiando en el contexto de la próxima cuestión. Con todo, aun en un
sistema que contenga sólo normas de competencia será necesario fundar en
última instancia la validez de la decisión en esa norma (general) anterior a
ella misma, v. gr., la que distribuye la competencia, y, con ello, se vuelve a
reproducir el mismo problema y la misma solución85. No hace falta explicar
lo improbable que resulta hoy un sistema de este tipo, aun para el dictador
más abominable que podamos imaginar, si él pretende influir de alguna ma-
nera en el comportamiento de sus súbditos.

C. La interpretación de la ley como acto voluntario


Lejos de terminar aquí la cuestión, con la afirmación de la fuerza crea-
dora de derecho de la sentencia, la teoría pura se vio conducida, en virtud
de sus afirmaciones anteriores —la decisión como norma individual de ca-
rácter constitutivo— y por confrontación con el problema de la decisión
definitiva, a acentuar, de manera casi insospechada para KELSEN conforme a

84 La idea, sospechada casi inconscientemente por mí, me fue confirmada con más clari-
dad de la que dispongo por el profesor Enrique BACIGALUPO en Bonn, durante el
transcurso de una conversación totalmente informal, extraída de su experiencia prác-
tica como abogado. Los trabajos de Genaro CARRIÓ sobre La garantía de la defensa en
juicio durante la instrucción del sumario (en «Revista de Derecho Penal y Criminología»,
La Ley, N.º 2, Buenos Aires, 1968, pp. 7 y ss.) y La Corte Suprema y las garantía constitu-
cionales del imputado (en «Nuevo Pensamiento Penal», «Ed. Depalma, nos. 13/14,
Buenos Aires, 1977, pp. 77 y ss.), y el de Fernando Barrancos y Vedia sobre Recurso
extraordinario y «gravedad institucional» (Buenos Aires, 1969, Ed. Abeledo-Perrot), dan
quizá la medida de esta afirmación. De la doctrina de la gravedad institucional me
ocupé en un artículo jurisprudencial que versaba sobre La privación de libertad en el
proceso penal y el recurso de inconstitucionalidad nacional («Jurisprudencia Argentina», t.
12, pp. 318/324, Buenos Aires, 1971), una forma arbitraria —sin apoyo legal— de
abrir la instancia ante la Corte Suprema en casos previamente elegidos.
85 SOLER, S., La llamada norma individual, cit., p. 273, dice al culminar su trabajo: «Ese
sistema puede ser muy rudimentario y consistir en una sola norma que faculte a un
cacique o a un Führer a hacer lo que quiera. Aun en ese caso, hay diferencia entre ese
precepto y los actos concretos de autoridad que aquél ejecute». La afirmación tuvo,
aunque no lo parezca, inusitada vigencia práctica en Alemania luego de la segunda
guerra mundial, cuando se trató de resolver el problema de los delincuentes nazis
que habían obrado (asesinado) por orden del Führer o de algunos de sus adláteres. Se
puede comprobar que ni el mismo Hitler pudo trasformar en normas jurídicas todos
sus deseos, órdenes y acciones, ni tuvo la valentía de hacerlo (cfr. WELZEL, Hans, Die
Frage nach der Rechtsgeltung, cit., pp. 5 y ss.).
Función normativa de la nulidad 255

sus presupuestos iniciales, que la interpretación de normas es un acto de


voluntad, en contraposición a uno de conocimiento, y, con ello, un proble-
ma político-jurídico en lugar de uno conocitivo; de allí que la diferenciación
entre Poder Legislativo y Judicial o administrativo sea falsa en todo siste-
ma o, por lo menos, sólo cuantitativa, y no cualitativa86. Parece, además,
que con el fin de tornar plausible la tesis, se ha llevado a un extremo la
identificación de la tarea total del juez —o del funcionario administrati-
vo— con el concepto de interpretar la ley. No es que con ello seamos parti-
darios de llevar a consecuencias prácticas una división de la función judicial
en virtud de la diferenciación de los conceptos de interpretación y aplica-
ción de la ley, como se pretendió en nuestra teoría para fundar la posibili-
dad de un tribunal de casación nacional sin una reforma constitucional, en
contra del claro principio federalista de la Constitución de la Nación (arts.
5 y 67, inc. 11), sino que nos oponemos a la caracterización del juez como
«creador de derecho» mientras una norma anterior no otorgue a sus actos
este valor. Es cierto, por una parte, que la diferenciación entre interpretar y
aplicar la ley es no sólo casi imposible de formular sino ilusoria, porque,
referida a la praxis humana, la tarea de interpretar consta tanto de la com-
prensión del caso general y abstracto que ella describe, como de la
subsunción del caso real y singular que el intérprete tiene ante sí, y cuando
se ha hecho esto todo está dicho. Es también cierto, por otra parte, que «el
legislador» (imaginario o teorético) también, interpreta la ley —y la apli-
ca— cuando, referido al concreto acto legislativo que quiere cumplir, exa-
mina las condiciones constitucionales que presupuestan la validez del acto
(órgano, procedimiento, contenido). Pero lo que no es cierto es que el re-
sultado, la consecuencia, lo que surge de ambos actos sea lo mismo, en un
caso una norma (general), en el otro una decisión sobre un comportamiento
singular, en virtud, precisamente, del efecto jurídico distinto que las nor-
mas prevén para tales actos, ni tampoco que la tarea de interpretar —aun
para el legislador en el caso antes descrito— tenga un puro contenido psi-
cológico —voluntario— sin referencia intelectual alguna. Lo que va a fun-
dar la teoría pura no es una simple afirmación del contenido psicológico del
acto que lleva a cabo un juez, ni tampoco la necesidad normativa de que tal
acto sea voluntario y libre (no coacto) para lograr validez conforme a la
norma que rige esta clase de actos, sino, al contrario, según veremos en
detalle, una especie de «libertad» normativa conforme a la cual el acto que

86 KELSEN, Reine Rechtslehre, 2.ª ed., N.º 46, pp. 350/351. Cfr. una solución similar en ROSS,
Alf, Sobre el derecho y la justicia, cap. IV, pp. 105 y ss., aunque con la diferencia de su
confesada profesión de fe realistas y con menos afirmaciones extremas que la tesis
kelseniana.
256 Julio B. J. Maier

cumple el juez parece, en definitiva, no responder ante las normas, no tener


la necesidad de confrontarse con algunas de ellas, valer por sí (concepto
empírico-fáctico de validez).
En verdad, si la afirmación se hubiera limitado a poner de relieve el
contenido volitivo de la decisión de un juez hubiera expresado una triviali-
dad, pues ésta es una característica de todos los actos humanos para poder
ser tenidos como tales y, más aún, una característica general que recorta de
los hechos humanos aquellos que interesan en el mundo jurídico. Lo que
aquí se esconde, tras la afirmación trivial del contenido volitivo de la deci-
sión judicial, es la necesaria tarea conocitiva previa que supone todo acto
voluntario87, y ello no sólo con respecto al mundo físico, para averiguar
sobre la posibilidad de verificar realmente el acto, sino, en especial para el
juez, respecto del mundo normativo que constituye la base sobre la cual se
apoya su decisión. Sin duda que ayudaremos bastante poco a un juez, nece-
sitado de fundar la solución de un caso particular en una norma (general),
si le insistimos en que su decisión será un acto voluntario; de la misma
manera no me imagino a un abogado en su bufete ante un cliente empren-
dedor que busca mayores conocimientos sobre si la acción por él planeada
le es mandada, prohibida o permitida por el derecho y qué consecuencias
jurídicas trae aparejadas, respondiéndole tozudamente que lo que empren-
da será ejercicio de su voluntad o, peor aún, que el acto que realice será
valorado ex post «voluntariamente» por alguna autoridad y, por ende, no
hay respuesta anticipada a su pregunta. Poco hubieran avanzado las cien-
cias naturales y la técnica si se hubieran dedicado a afirmar el carácter vo-
luntario de la formulación de una ley física, de la construcción de un dique,
de la fabricación de una vacuna o de la realización de una operación quirúr-
gica. Parece ser que lo que asume el carácter de autoevidente en la decisión
humana, por lo menos dentro de ciertos límites, es su aspecto voluntario, el
cual, si falta, la descalifica como tal, y que lo que realmente importa y pesa
es el conocimiento y el método para obtenerlo, al contrario de lo que ocu-
rre con la teoría de la interpretación jurídica en KELSEN, como lo pone de
manifiesto SOLER88.
El mismo autor, a quien seguimos en esta oportunidad89, revela que la
imagen de un marco de posibilidades dentro del cual el juez «crea» es, de
ordinario, errónea. Tal situación puede darse, a nuestro juicio, cuando la
ley misma establece soluciones alternativas, como, por ejemplo, en las pe-
nas cuantificables según antes vimos, o en la elección de dos penas alterna-

87 Cfr. SOLER, S., La interpretación de la ley, pp. 76/77.


88 Ibídem, p. 72.
89 Ibídem, cap. VIII
Función normativa de la nulidad 257

tivas o de obligaciones alternativas, etc. Pero si la acción está prohibida,


mandada o permitida por la ley o si, dentro de este último campo, ella ha
sido correctamente realizada para provocar tales o cuales efectos jurídicos,
no parece ser cuestión que dependa de la mejor o peor voluntad del juez
dentro de un marco más o menos amplio de posibilidades, sino que se
acerca al planteamiento de un dilema que el juez tiene que resolver fundan-
do su decisión en una norma (general) anterior. Cuando el juez recibe un
papel escrito en el cual se le manifiesta la disconformidad con una decisión
suya anterior, pretendiéndose un reexamen de la cuestión decidida, lo que
se le presenta como claro, precisamente, es que la acción de quejarse contra
una decisión judicial está permitida, con lo cual resuelve el primer dilema, y
que si se ha realizado como la ley lo prevé, hará viable el reexamen total o
parcial de la cuestión decidida. El problema que se le plantea ahora es el de
saber si su decisión es impugnable o no y, si lo es, si la acción cumplida
integra o no integra la clase de las prescritas abstractamente por la ley para
provocar ese efecto jurídico, v. gr., si expresa determinada voluntad, pro-
viene de la persona autorizada a recurrir, tiene determinado contenido,
guarda cierta forma y se la ha ejecutado dentro del plazo previsto. Las
preguntas que se hace el juez tienen dos posibles respuestas: sí o no, como
una perfecta disyunción; esto o aquello. Del mismo modo se plantean los
problemas más arduos de la comprensión del tipo de la norma jurídica, lo
que conecta al juez con la necesidad de definir los conceptos (palabras) que
la ley utiliza en su descripción. Así, por ejemplo, si se permite recurrir al
«apoderado» o al «albacea» o a «los familiares próximos», para incluir un
concepto que de ordinario no está definido legalmente, necesitará precisar
el alcance de estos conceptos para decidir si la persona que recurrió estaba
autorizada a hacerlo y, con ello, si la acción realizada es de las que produ-
cen el efecto jurídico antes mencionado. En esta tarea puede chocar con
ciertas vaguedades propias del lenguaje, como la de saber si un «tío» está
comprendido en la definición de «parientes próximos», pero la decisión, en
definitiva versará sobre su inclusión o no inclusión en esa categoría; será,
así, un dilema que incluso no podrá resolver caprichosamente, fundado en
el «cara o cruz», sino, cuando mucho, en su propia definición basada en el
sentido semántico y teleológico de la ley si carece de una mayor aproxima-
ción legal.
La persistencia de KELSEN en extender el campo normativo hasta la sen-
tencia lo iba a poner, al final, ante una clara ficción, por cierto, absurda. Si la
decisión judicial (aplicación de la ley) era una norma, correlato de un princi-
pio dinámico de fundamentación que recorría desde las normas más genera-
les o superiores hasta la individual o inferior, por fuerza tenía que resultar
inexplicable la sentencia definitiva con autoridad de cosa juzgada que se apar-
tara de ese principio fundamentador estableciendo que una norma vigente
258 Julio B. J. Maier

no era vigente o que una no vigente regía el caso. Ello, según la teoría pura,
tiene la siguiente explicación90 que impide hablar tanto de decisiones judicia-
les ilegítimas (en el sentido de no fundadas en normas vigentes) como de
leyes inconstitucionales (en el sentido de leyes no emanadas del órgano, o no
respetuosas del procedimiento o del contenido limitado que la Constitución
prescribe), expresiones erróneas de la teoría tradicional que sólo mientan la
posibilidad de una queja para que la sentencia o la ley sean anuladas, esta
última con relación al caso concreto o en general según los distintos
ordenamientos jurídicos positivos. Tanto la ley como la Constitución conten-
drían, en realidad, una alternativa para el órgano de aplicación que crea la
norma inferior (legislador o juez); tal alternativa reside en que ellos pueden
decidir conforme al contenido de la norma que determina previamente la
solución del caso particular o la sanción de leyes o crear para su decisión una
norma individual contraria a aquélla, según la cual obran. «Ambas normas
constituyen una unidad»91 y el orden jurídico sólo estaría recomendando
una solución o un camino a alguien que, pensado como último órgano de
aplicación, está frente a una elección92. Refiriéndose a la sentencia, KELSEN

90 KELSEN, Reine Rechtslehre, 2.ª ed. cit. N.º 35 j., pp. 271 y ss.
91 Ibídem, p. 273.
92 Ibídem, p 278: lo que aquí se dice como válido para un caso particular es extensivo, sin
mengua alguna, a todo el razonamiento KELSENiano. Se trata del caso en que la Cons-
titución positiva prevé determinado órgano y procedimiento para la sanción de
leyes y deriva al mismo órgano la decisión sobre si sus propias leyes son «constitu-
cionales», esto es, vigentes, o, para formularlo más radicalmente, impide el juicio
posterior sobre la constitucionalidad de ley. Presupuesto, conforme a la última for-
mulación, que nos referimos a la sucesión histórica según la cual el mismo órgano
legislativo compuesto por las mismas o por otras personas examina ante una queja la
validez de una ley anteriormente sancionada, y que una mínima capacidad de exa-
men debe necesariamente reconocerse a cualquier órgano que aplique la ley, por lo
menos para verificar que emana exteriormente del órgano legislativo competente, el
caso es la renovación de la paradoja que existe cuando se regla un procedimiento y un
órgano al cual, al mismo tiempo, se le reconocen aptitudes soberanas para juzgar
sobre la validez de lo que hace, por ejemplo, el órgano y el procedimiento de forma
constitucional (cfr. ROSS, Alf, Sobre la autorreferencia y un difícil problema de derecho
constitucional, en El concepto de validez y otros ensayos, Buenos Aires, 1969, pp. 47 y ss.);
en realidad, allí se le está diciendo «haz lo que quieras», siempre que el caso se
mantenga normativamente dentro de esos límites estrictos. Pero en el razonamiento
de KELSEN tal caso se extiende hasta su norma individual, pues el último tribunal
competente, luego de cuya intervención la sentencia tendrá inevitablemente autori-
dad de cosa juzgada, está en los mismos términos frente a una elección definitiva: o
se funda en el derecho vigente o prefiere afirmar su opinión particular: la extensión
de la «paradoja» hacia abajo es algo que la teoría jurídica puede y debe evitar, según
ya lo hemos aclarado anteriormente.
Función normativa de la nulidad 259

explica que «el hecho de que el orden jurídico otorgue carácter de cosa juzga-
da a una decisión judicial de última instancia significa que no sólo es vigente
una norma general que determina anticipadamente el contenido de la deci-
sión judicial, sino también una norma general según la cual el tribunal puede
determinar por sí mismo el contenido de la norma individual creada por él.
Ambas normas conforman una unidad; puesto que el tribunal de última ins-
tancia está autorizado o a crear una norma jurídica individual, cuyo conteni-
do esté predeterminado por una norma general creada por vía de la legisla-
ción o de la costumbre, o a crear una norma jurídica individual cuyo conteni-
do no esté predeterminado de esta manera, sino que deba ser determinado
por el mismo tribunal de última instancia»93. De allí que para la teoría pura
—según ya lo aclaramos—, «la tarea de la ley: obtener la única sentencia
correcta o el único acto administrativo correcto, es en esencia la misma que
aquélla: en el marco de la constitución lograr las únicas leyes correctas. Tan
imposible como obtener de la constitución por interpretación las únicas leyes
correctas, es obtener de la ley por interpretación las únicas sentencias correc-
tas. Ciertamente existe una diferencia entre ambos casos, pero ella es sólo
cuantitativa, y no cualitativa, y ella consiste en que el vínculo del legislador,
desde un punto de vista material, es mucho menor al vínculo del juez, en que
aquél, en la tarea de crear derecho, es relativamente mucho más libre que
éste. Pero también éste es un creador de derecho y también él es relativa-
mente libre en esta función»94.
Inmediatamente salta a la vista que el «relativo» cuidado con que KELSEN
procede en el último párrafo citado mediante la utilización de adverbios
como «cuantitativo» y «relativamente» y adjetivos como «relativo», no se
compadece con la cláusula alternativa tácita en toda norma antes fundada.
Conforme a ella habría que haber reconocido con valor y consecuentemen-
te que la tarea judicial es —a secas— idéntica a la legislativa, que no hay
diferencias entre ellas y menos en el grado de libertad, y ello traería apare-
jado, por lo menos para los sistemas positivos que persiguen tal diferen-
cia, que su intento es absurdo, ya que la tarea de meditar un caso concreto
—real, singular— acaecido para valorarlo conforme a ciertos parámetros
normativos previos a él resulta ser idéntica a la de establecer esos parámetros
abstractamente con la pretensión de regular acontecimientos aún no
sucedidos. Lo que en realidad sucede, sin que KELSEN nos informe clara-
mente sobre ello, es que el concepto de validez o vigencia, antes un concep-
to relacional que representaba la concordancia de un hecho con una norma
que prescribía sus efectos jurídicos en un retroceso hasta la Constitución y,

93 Ibídem, p. 273.
94 Ibídem, pp. 350/351.
260 Julio B. J. Maier

para la teoría pura, en su formulación tradicional, hasta la norma básica


anterior a ella (concepto normativo de validez), se movió bruscamente de
polo, y ahora significa que el hecho de que un juez lo afirme otorga vigencia
a la norma (concepto empírico-fáctico de validez). O, como lo afirma BULYGIN95,
«de este modo todas las normas —posibles, diríamos nosotros— de un
ordenamiento jurídico positivo se tornan analíticamente válidas, y la vali-
dez deja de ser una nota contingente para convertirse en una característica
a priori». Asi, cualquier contenido es válido con tal de que un juez lo haya
expresado; por tanto, no es pasible de crítica, y la tarea de los tribunales
superiores se explica nada más que como ejercicio de un poder superior o
definitivo de decisión; con ello, más que ser idéntica a la legislativa, la tarea
judicial de un poder superior o definitivo de decisión: con ello, más que ser
idéntica a la legislativa, la tarea judicial se superpone a ella desplazándola,
haciéndola ilusoria. Si intentáramos presentar la paradoja en lenguaje
KELSENiano diríamos: se nos dijo en principio que la norma fundamental o
básica presupuesta es necesaria para que las normas inferiores que de ella
se desprenden en una cadena fundante (constitución, ley, reglamento, con-
trato, decisión judicial, acto administrativo) alcancen validez o vigencia,
que la coincidencia de un acto, cuyo sentido subjetivo es el de ser una nor-
ma, con una norma superior, que prevé el órgano, el procedimiento de
creación, quizá el contenido limitado y el efecto, le trasmite a ese acto el
sentido objetivo de ser una norma, esto es, su vigencia o validez (el llama-
do concepto normativo de validez); ahora se nos aclara que el hecho de que
un tribunal haya dictado una decisión otorga validez a la norma que el
tribunal ha determinado en su decisión, a saber, validez provisional si la
decisión es impugnable y validez definitiva si ella ha pasado en autoridad
de cosa juzgada.
Ambos conceptos superpuestos son contradictorios. De allí que los «rea-
listas» extremos, aunque equivocados por su miopía para describir la «rea-
lidad», son, en este sentido, más consecuentes, pues su criterio de validez
es único. Y la contradicción proviene, como creo que quedó demostrado,
de extender el campo normativo hasta la decisión de un hecho singular ya
acaecido, v. gr., hasta la sentencia. La paradoja quedará subsistente en tan-
to la cesura del mundo normativo no se practique antes de la decisión del
caso singular, esto es, de lo individual y concreto, rechazando la idea de
una norma individual en este sentido y aceptando que el mundo normativo
sólo tiene posibilidad de existir en el ámbito de lo abstracto y general (val-
ga el pleonasmo), aunque no como mera idea sin referencia al mundo con-

95 Sentenza giudiziria..., cit. p. 176.


Función normativa de la nulidad 261

creto, sino, al contrario, referido precisamente al mundo de los aconteci-


mientos (comportamientos) a concretizarse en el futuro, aún no sucedidos,
no realizados, pero sí posibles, que pueden realizarse96. Sólo por este cami-
no puede comprenderse la contradicción entre sentencia y ley o entre ley y
constitución y el valor de una decisión definitiva de última instancia. En
primer lugar, esta contradicción entre acto (concreto) y regla (abstracta),
sin la cual las normas no necesitan existir, es algo característico de la obser-
vación normativa, algo que en última instancia es imposible de evitar. En
segundo lugar, las normas no cumplirían la función a que también están
destinadas si no existiera una decisión definitiva sobre un caso singular, si
los conflictos jurídicos carecieran de final. Esto es lo que quisimos expresar
cuando advertimos aquí uno de los límites del derecho en general97 y de su
cadena fundante, límite del cual, es preciso decirlo, el derecho ha sido cons-
ciente y ha procedido en consecuencia. Si bien ha previsto una sentencia
definitiva que torna preciso este límite, de ninguna manera ha confundido
esta necesidad con su infalibilidad ni con el ejercicio arbitrario del poder; al
contrario, ha desconfiado al extremo de tales factores y previsto por ello
de ordinario innumerables instrumentos para evitar que el juez decida se-
gún la alternativa kelseniana, desde establecer claramente la necesidad de
que las decisiones judiciales se funden en el derecho vigente, parámetro
que rige no sólo su validez sino que funda un deber personal del juez forta-
lecido por sanciones efectivas para el juez que lo menosprecie, hasta los
abundantes recursos contra las decisiones judiciales que llegan incluso a la
revocación sin límite temporal de la cosa juzgada (revisión propia e impro-
pia), lo que incluso le han servido al derecho para ser objeto de múltiples
críticas y reproches en el sentido de su efectividad por la extensión tempo-
ral de los conflictos jurídicos y el aplazamiento de la decisión definitiva.
Gracias a ello se ha podido evitar en alguna medida recomendable que, por
ejemplo, cuando la Constitución dice que está prohibida la pena de muerte,
se ejecute a algún ciudadano por la decisión de un juez que afirmó su propia
voluntad en contra de esa regla. Pero deba reconocerse que el derecho no
puede evitar, en definitiva, que los hombres, incluso los jueces, menospre-
cien las normas aun voluntariamente, que maten o roben imponiendo su
propia voluntad autónoma y hasta que dicten sentencias incorrectas o in-
justas, pero allí la paradoja, lejos de ser unidimensional (lógica), se mueve
en distintos planos, el de lo previsto y el de lo sucedido en concreto, sin
cuya diferenciación el derecho no tiene razón de ser. Que la tarea de encon-

96 Cfr. HARTMANN, Nicolai, Möglichkeit und Wirklichkeit, 2.ª ed., Meisenheim, 1949, seccio-
nes V y VI, pp. 223 y ss., en especial, N.º 33, b y c, pp. 259 y ss.
97 Ver nota 60.
262 Julio B. J. Maier

trar la solución normativa correcta sea difícil y hasta utópica en cierta me-
dida, como todo tránsito de lo general a lo particular, no justifica la opinión
de que las normas no sirven para nada98.
En este límite a que hemos llegado se observa con claridad el peligro
que encierran los «monismos» jurídicos. Ellos, en principio, no diferencian
entre deber y validez sino que reducen un concepto al otro, o viceversa, en
cualquiera de las dos direcciones ya indicadas con los efectos antes exami-
nados. En segundo lugar, como HART99 lo pone de manifiesto, confunden el
carácter definitivo de una decisión, que sólo establece el límite de la discu-
sión sobre su validez conforme a necesidades prácticas insoslayables, con
su infalibilidad, como si este concepto tuviera razón de existir sin referencia
a otra instancia respecto de la cual se mide, es decir, respecto de la que uno
puede «acertar» o «equivocarse»100. Con ello pretende por lo menos dejar-
se de lado la verdadera función que las normas jurídicas cumplen como
metro —más o menos perfecto y perfectible y sin alusión a su contenido
político— del comportamiento humano, metro que utilizamos tanto noso-
tros como el juez para medir nuestra obra y la de nuestros semejantes o
que, por lo menos, está allí con la única pretensión de que se utilice de esa
manera. Frente a la afirmación de una decisión autoritaria que no responde
ante una instancia fundante previa, ninguna suerte de adivinación nos ayu-
da para averiguar el valor de nuestro comportamiento, ni ella tan siquiera
es idónea para despejar la incógnita de quién es esa autoridad y cuándo
está decidiendo. Lo que se evita, en realidad, no es la contradicción posible
entre norma y decisión, sino la explicación del fenómeno de que nosotros
nos movemos —bien o mal— conforme a normas que quien decide tiene la
obligación de aplicar, y la existencia de sentencias definitivas factiblemente
erradas respecto de este principio, como se observa claramente en la crítica
kelseniana que pretende como falsas las sentencias «decisión judicial ilegíti-

98 Aun quienes piensan que no tiene sentido el derecho en la sociedad originaria o,


mejor dicho, en el hombre natural (Rousseau, Jean Jacques, Discours sur l’origine et les
fondements de l’inégalité parmi les hommes, 1792, en especial, pp. 50 y ss., 78 y ss., 92, 108,
114, 117/119) o en la sociedad final comunista (Marx, Karl, Zur Kritik der politischen
Oekonomie, Vorwort, pp. 8 y 9, en Marx-Engels Werke, t. 13, Berlin, 1961; Kritik des Gothaer
Programs, en Marx-Engels Werke, pp. 20/21; Friedrich Engels, Die Entwicklung des Sozia-
lismus von der Utopie zur Wissenschaft, III, pp. 223/224, en Marx-Engels Werke, t. 19,
Berlin, 1962; Die Frühscriften, de Karl Marx, Kröner Verlag, Stuttgart, 1953, Manifest
der kommunistischen Partei, pp. 537 y 546/548, conclusión que Marx nunca expuso con
claridad y que sólo Engels parece formular) están muy lejos de pensar que las normas
no sirven para nada.
99 El concepto de derecho, cit., cap. VII N.º 3, pp. 176 y ss.
100 Ibídem, p. 179.
Función normativa de la nulidad 263

ma» o «ley inconstitucional» y recurre como último argumento a una fic-


ción, su cláusula alternativa. Con ello no ha desaparecido la molesta contra-
dicción advertida, sino que sólo se la ha soslayado con un recurso semántico
y, antes bien, se la ha agravado. Resulta claro que de tomarse la afirmación
en serio, la única ayuda que podríamos proporcionarle al juez del ejemplo
inicial es que existe algo así como una norma que dice «haz lo que quieras»,
consejo que debería tomar con pinzas, pues algo similar habría que contes-
tar a su pregunta sobre la validez de su decisión, y al pobre cliente el no
menos desgraciado abogado debería explicarle que haga lo que haga o no
haga alguien valorará como desee en un momento posterior, el de la deci-
sión, su comportamiento. En cambio, si esto no fuera verdad, aun asumien-
do la falibilidad humana de la decisión, se podría conocer por referencia a
reglas cómo se debe actuar, quién es el que decide en caso de conflicto,
cómo y cuándo decide, etc., y aun contar con que la persona que decide
ajustará su decisión a ellas en la gran mayoría de los casos, porque son el
presupuesto de la validez de su decisión y porque obrar de esa manera —
sin cláusula alternativa— constituye para él un deber personal101.
Pero el absurdo a que la postulación de la cláusula alternativa conduce
es fácil de advertir no sólo —diríamos— extrasistemáticamente, fundado
en el argumento de que las normas jurídicas perderían todo sentido como
regulación de formas de comportamiento humano, sino también
intrasistemáticmente, esto es, dentro de la misma línea de pensamiento que
la tesis ha utilizado para su demostración: el postulado sin duda nos guía a
un regressus in infinitum. En efecto, si la afirmación se sostiene como válida
genéricamente, no existiría ninguna sentencia definitiva ni ningún tribunal
de última instancia. La norma (general) que determina anticipadamente
cuál es la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada y su efecto funda-
ría también una alternativa de tal manera que otro tribunal podría contra-
decir su validez o su contenido y determinar su propia norma para que rija
el caso individual, decidiendo así el caso de nuevo y arribando incluso a un
solución distinta. Como se ve, por esta vía es imposible afirmar que existe
una sentencia que resuelve la cuestión definitivamente; otro tribunal, quizá
con mejores intenciones pero no por ello procediendo de mejor manera,
podría desconocer la norma (general) que indica como irrevisable la sen-
tencia del tribunal de última instancia y afirmar una norma para el caso —
ndividual— cuyo contenido por él determinado permita la revisión de la
sentencia, decidiendo el caso de nuevo, y así sucesivamente. En realidad, la
alternativa de KELSEN, según la cual cuando una norma «dice» dice también

101 Ver los ejemplos relativos a las reglas de un juego que proporciona H. L. A. HART,
ibídem, pp. 176 y ss.
264 Julio B. J. Maier

lo contrario y el tribunal puede optar entre seguir la «recomendación»,


decidiendo conforme a la norma, o «recomendar», él mismo otra solución,
decidiendo de otra manera, describe mal ese proceso, pues no representa
una alternativa sino que desemboca en un infinito de alternativas. Con ello
la teoría pura no ha descrito ninguna alternativa sino un infinito, un univer-
so de soluciones abiertas en el cual las normas no cumplen ninguna función
y los tribunales todopoderosos, cual dioses terrenales, ponen en vigencia o
dan validez a todo lo que tocan.

III. EL PLANO ÓPTICO DE LAS NORMAS; LA CUESTIÓN DE SU DES-


TINATARIO
La construcción se orientará ahora bajo el postulado de que ningún
problema jurídico tiene solución sin referencia a cierto punto de vista mate-
rial que —nos adelantamos a aclarar para evitar malos entendidos— nada
tiene que ver con la pretensión de imponerle al derecho positivo un conte-
nido —axiológico— determinado, sino con la legítima investigación del pla-
no óntico en que se mueve el derecho y la función práctica que cumple102;

102 No es que con ello quiera afirmarse la existencia de estructuras lógico-objetivas, presu-
puesto del cual parte de la concepción de la acción finalista o cibernética de Hans
WELZEL (Deutsches Strafrecht, 11.ª ed., Berlín, 1969 § 8, I y II, pp. 33 y s.; Naturrecht und
materiale Gerechtigkeit, 2.ª ed., Berlin, 1955, pp. 197/198, 4.ª ed., p. 244; «Naturrecht und
Rechtspositivismus», en Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, pp. 283 y
ss., cfr. también STRATENWERTH, Günther, Das rechtsteoretische Problem der Natur der Sache,
Tübingen, 1957), seguida por Armin KAUFMANN en su Teoría de las normas (título de la
edición castellana, Buenos Aires, 1977, traducción de E. Baciglupo y E. Garzón Valdés
de Lebendiges und Totes..., cit.), o se quiera afirmar alguno de los intentos más o menos
logrados estudiados por E. Garzón Valdés en su análisis sobre la línea de desarrollo de
la filosofía jurídica alemana contemporánea en Derecho y «naturaleza de las cosas», Cór-
doba (Arg.), 1970, pero lo cierto es que estas investigaciones parten, sin abrir juicio
sobre su mérito o demérito, de la legítima pretensión de encontrar un marco de refe-
rencia para la normas. Entre nosotros, por ejemplo, Sebastián SOLER (Las palabras de la ley,
México, 1969) intentó también establecer este marco de referencia y el plano óntico en
que se mueven las normas jurídicas y, con ello, los límites del razonamiento normativo
y del derecho en particular. No pretendemos juzgar el acierto de estas teorías en su
conjunto, sino mostrar algunos puntos de partida que nos permitan resolver los pro-
blemas que se nos presentan. Si se nos preguntara en dónde reside el punto común de
estos intentos modernos, supuestos que ellos pretenden por lo menos eludir una férrea
vinculación axiológica del derecho a ciertos criterios de valor materiales, respondería-
mos que los resultados finales del positivismo jurídico y de la teoría pura como su
investigación más lograda en el ámbito continental europeo no son satisfactorios, a la
vez que la aparición práctica del fascismo, sobre todo del oprobioso régimen nazi en
Función normativa de la nulidad 265

ello implica la definición del objeto en estudio. Se advertirá entonces que la


pretensión de pureza formal a que aspira la teoría pura surte efectos perni-
ciosos, ya que, tomada en serio, impide incluso averiguar la manera de ser
de las normas y la función que ellas cumplen en el seno de la comunidad
jurídica en donde ellas existen; y ello es así aun haciendo abstracción del
punto de vista político del contenido de las normas —en donde radica el
verdadero planteo de KELSEN—, según él mismo lo pone de manifiesto103.
Hay, por otra parte, cierto desnivel en las afirmaciones de la teoría
pura que en verdad nos molesta, y él es, sin duda, el doble punto de vista
para la contemplación teórica del derecho, una vez por su aspecto estático,
en estado de reposo, y la otra, en su aspecto dinámico, en su estado de
movimiento, para expresarlo con palabras de su creador104. Ello no signifi-
ca que la metáfora nos disguste ni que los actos por los cuales se crean las
normas no revistan importancia, sino que en virtud de tal construcción se
ha operado gradualmente un cambio en el objeto de nuestro estudio, como
se revela en el doble significado del concepto de vigencia o validez ya puesto
de manifiesto. En el sentido originario (aspecto estático) es claro que para
KELSEN la contraposición entre naturaleza y norma, Sein y Sollen, causalidad
e imputación, constituye la base de su teoría, donde se reconoce su ascen-
dencia kantiana, pero la unión de este punto de partida con el positivismo
arrojó como resultado no sólo su afirmación del derecho positivo —como
normación jurídica humana existente— y su desprecio por el derecho fun-
dado en principios metafísicos, sino también cierta propensión a atribuirle
«juridicidad» a algunos comportamientos en forma casi apriorística, según

Alemania, produjo un regreso a la búsqueda de ciertos límites en el pensamiento


jurídico (cfr. RADBRUCH, Gustav, Erste Stellungnahme nach dem Zusammenbruch, 1945, y
Gestzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, capp. VIII y IX, de su colección mono-
gráfica Der Mensch im Recht, Götingen, 1957, pp. 105 y ss.). Quede claro que no
pretendemos una equiparación de esas teorías y que el problema de la validez o
vigencia última del orden jurídico es el frontón contra el cual definitivamente choca
cada una de ellas.
103 Cfr. Hauptprobleme, cit., pp. 209 y ss., de donde depende todo su rechazo de la teoría de
los imperativos. Si esto le fue posible de sostener en toda su extensión consecuente-
mente es cuestionable según ya lo hemos expuesto, pero la pregunta se radicaliza
cuando la referimos a los postulados básicos de su teoría, la diferente manera de ser
del Sein y del Sollen. Cfr. también KAUFMANN, Felix, ob. cit., pp. 89 y 92 y ss. Creo que
una osa es pretender fundar una teoría axiológicamente neutra, pero que otra bien
distinta es extender tal postulado al plano ontológico, y en esta diferenciación radica
quizá la verdadera comprensión de pureza de la teoría pura.
104 KELSEN, «El derecho como objeto de la ciencia del derecho», en KELSEN-COSSIO, Proble-
mas escogidos de la teoría para el derecho, Buenos Aires, 1952, pp. 33 y ss.
266 Julio B. J. Maier

lo han desarrollado con más convicción los ególogos en la Argentina105. De


allí que su contemplación dinámica del derecho le interesen más los actos
por los cuales se crea derecho en detrimento de las normas que los regulan
—aunque él ha dejado en claro que esos actos le interesen en cuanto regu-
lados por normas106—, única explicación de la ficción absurda que crea el
sostener su «cláusula alternativa», según la cual los órganos de aplicación
de distinto contenido determinadas por ellos, pensamiento conforme al
cual todas las normas posibles resultan válidas, según explicamos, o, mejor
dicho, desaparecen las normas y, con ello, el objeto de nuestro estudio. No
habría existido ninguna necesidad de una teoría de las normas jurídicas tan
bien estructurada como la suya, ni del concepto de validez o vigencia nor-
mativo para llegar a este final, el cual, si es cierto, debió ser el punto de
partida, y no de arribo. Aun sin compartir los postulados de la teoría

105 Dificultades bibliográficas cuya causa se expone al comienzo me impide abarcar la


teoría egológica. No obstante, en Norm, Reht und Philosophie («Österreiche Zeitschrift
für öffentliches Recht», t. 1, Wien, 1948, pp. 337/381 y 466/483) expuso Carlos Cossio
para el pensamiento de habla de alemana su teoría egológica: las normas (reglas de
comportamiento o conducta) no son el objeto del derecho, y su teoría (la teoría pura
que la ecología acepta) sólo representa una «lógica del deber ser», esto es, para noso-
tros, una «lógica jurídica formal»; el verdadero objeto del derecho es el comportamiento
o conducta humana, en todo caso, en su relación social, v. gr., «conducta en interferencia
intersubjetiva» como realidad humana («los juristas se dedican al estudio de este obje-
to, y no al de la norma, aun cuando se sirvan de las normas para cumplir su tarea» —p.
360—); la norma queda así reducida al papel de servir de esquema de interpretación al
verdadero objeto del derecho consistente en una conducta real, existente («no es la ley
la que es interpretada, sino siempre sólo la conducta humana a través de la ley», p. 367);
este objeto es posible de aprenhender o divisar aun antes de pensar en las normas
jurídicas, no bien se refiera la cara externa de la acción humana a los seres humanos que
coexisten con el agente, para quienes la acción de éste representa una obstaculización
—o posibilitación— de su propia acción (interferencia intersubjetiva); así, esta alterni-
dad de un fenómeno único como es la conducta humana es lo que representa el ámbito
de lo jurídico, aprehensible intuitiva y prenormativamente; la norma jurídica sólo es la
«mención conceptual del objeto, entre otras, cómo debe ser la interferencia intersubje-
tiva» (p. 375). Puede comprenderse, entonces, que Cossio aplauda la definición del
delito de Laureano Landaburu (h.), para quien «el delito emerge en la sentencia como
la interferencia de la conducta entre el juez y el trasgresor» (p. 376), resultado que ha
logrado para el pensamiento jurídico el giro total que advertíamos anteriormente
como consecuencia necesaria del punto de vista que refiere el derecho a la coacción.
Armin KAUFMANN lo señala (Lebendiges und Totes..., cit., p. 57, nota 117): «aquí se constru-
ye y lleva la idea del derecho coactivo consecuentemente hasta el final: ¡el injusto no surge
porque se conecta —genéricamente— tal comportamiento con una sanción, sino que el
injusto surge sólo cuando —en el caso particular— sigue una sanción a un comporta-
miento determinado!».
106 Ob. cit., en nota 104, II, 2, pp. 36/37.
Función normativa de la nulidad 267

egológica, creemos que la crítica aguda de Cossio cuando KELSEN visitó la


República Argentina, debió mostrarle que no era fiel a su axioma ontológico,
pues desdoblaba insensiblemente el objeto del derecho, destruyendo así su
necesaria unidad107. Así, cuando KELSEN se defiende contra esta objeción y
contra la afirmación egológica de que el derecho es conducta y que la con-
ducta jurídica es parehensible intuitivamente antes de su relación con las
normas, manifestando que los actos de aplicación del derecho alcanzan sig-
nificación para él en cuanto regulados por normas jurídicas, justificó una de
las sentencias finales de Cossio en su apreciación crítica; supuesto que para
KELSEN es la norma el objeto del derecho, «toda norma, sea sustantiva o
adjetiva, admite como única consideración la que KELSEN llama considera-
ción estática»108.
Por supuesto, estamos lejos de pensar que los actos por los cuales se
crea y aplica el derecho positivo carezcan de significación en el mundo jurí-
dico, pero más lejos aún de la idea de que ellos tengan «juridicidad» de por
sí, según puede advertirse de las consideraciones precedentes. Un grupo
de personas reunidas, líderes políticos si se quiere, que discuten y deciden
sobre la necesidad de cierto comportamiento futuro de los habitantes de
un territorio, sólo representa un hecho más o menos relevante desde el
punto de vista político en esa comunidad. Pero cuando una norma de esa
comunidad le atribuye a ese comportamiento (discusión y votación) de esas
personas (diputados; órgano legislativo) la consecuencia de sancionar una
ley obligatoria, la cuestión toma color jurídico y es importante para noso-
tros. Lo mismo puede decirse de la sentencia de un juez, pues no por azar
distinguimos entre ella y un acto de la misma persona que no observa las
reglas que la definen; como dice SOLAR109, no es pura casualidad que en
Inglaterra se diga justicia y en Buenos Aires se la escriba y, como es notorio,
no habría hecho falta recurrir a otro orden jurídico extraño para efectuar la
misma comparación. Para mencionar otro ejemplo sin ninguna relación con
la creación de derecho: no en vano se originan en la justicia capitalina tantas
discusiones en una audiencia sobre lo que debe quedar asentado en acta de
las expresiones de un testigo, mientras que esas pretensiones son
relativametne raras en Córdoba (durante el debate); la razón es muy clara:
en un caso una norma le atribuye valor como trasmisión de conocimiento
sólo al protocolo escrito sobre la declaración del testigo, mientras que en el

107 COSSIO, Carlos, Teoría egológica y teoría pura (Balance provisional de la visita de KELSEN
a la Argentina), 5, c, en ob. cit. (nota 104), pp. 146 y ss.
108 Ibídem, p. 151.
109 Interpretación de la ley, cit., p. 85.
268 Julio B. J. Maier

otro, en virtud de una norma diferente, la trasmisión oral tiene valor. En


todos los casos se reproduce el mismo esquema: una norma anterior des-
cribe cierta clase de comportamientos por sus notas relevantes y le anexa
cierta consecuencia jurídica; así es posible saber que si sucede un hecho
real —o en presencia de uno ya sucedido— que pertenezca a la clase de
comportamiento descrito abastractamente por la norma, tendrá tal signifi-
cado en la ida de relación, será o no será una ley, una sentencia o la trasmi-
sión de un conocimiento que el juez puede utilizar en la fundamentación de
su sentencia. Conforme a ello, en especial mirando al último de los ejem-
plos, es posible extender el mundo normativo bastante más allá de los actos
«creadores» de derecho —aun cuando se entienda como KELSEN, que ese
concepto abarca la sentencia—, afirmando que la función de las normas
consiste en expresarnos el valor que los comportamientos humanos tienen
en la vida de relación o, dicho con más precisión, en unir un tipo de com-
portamiento descrito genérica o abstractamente con una solución normati-
va o consecuencia jurídica.
El estrecho concepto de norma de la teoría pura con su estructura for-
mal fundamental —condiciones para la sanción— hizo que cayera en la tram-
pa de observar el derecho por su trasgresión, por su negación, referido
siempre a la descripción de lo antijurídico, en lo que consistía su verdadera
función. Y con esa visión desembocó, a mi juicio, en dos limitaciones: ella
construye arbitaria y unilaterlamente la uniformidad del orden jurídico al-
rededor de la contravención de sus normas de deber, explicando todas las
demás reglas jurídicas de manera que sólo tienen significado en conexión
con las normas que estatuyen lo antijurídico y, contemplando el derecho ya
trasgredido, dio un giro violento de 180.º respecto de su axioma ontológico
básico, concediendo ahora importancia funcional a los actos por los cuales
se crea y aplica el derecho relativo a las trasgresiones —prueba de ello es la
formación de una norma gigante para complementar su esquema básico,
reproducida anteriormente (2, b, I)— en detrimento de otros que, desde el
punto de vista normativo, no se diferencian ni en un ápice de ellos, preten-
diendo ahora que la comprobación del entuerto por intermedio de un acto
humano importante su constitución. Con ello logró, aunque no se lo propu-
siera, que las reglas de derecho fueran concebidas sólo como dirigidas a las
autoridades encargadas de aplicarlas110.

110 Resulta claro que KELSEN nunca sostuvo este punto de vista. Su última exposición de la
teoría pura no contiene una respuesta específica sobre este problema, seguramente
porque él, desde sus comienzos, lo consideró superfluo en la teoría jurídica según su
concepción de la norma jurídica (voluntad del Estado de emprender determinada ac-
ción propia si se dan ciertas condiciones) y la vinculación de la cuestión con la
Función normativa de la nulidad 269

Empero, se puede, sin cometer el mismo error, observar el derecho


desde dos posiciones distintas: la primera, a la cual llamaremos ex ante,
consiste en servir de parámetro valorativo para el futuro obrar humano; la
segunda, a la cual llamaremos ex post, implica su efectiva función de medida
valorativa para la solución de conflictos sociales ya existentes111. En rela-
ción temporal, la primera visión nos coloca al derecho antes de que el hom-
bre obre; la segunda, sin excluir la primera, presenta al derecho después de
que la acción humana ha sucedido.

1. Función motivante de las normas


Puesto en el ámbito de la vida práctica, el hombre necesita para resol-
verse a obrar o a omitir112 conocimientos tanto sobre el mundo físico como

introducción de ciertos puntos de vista materiales en la teoría jurídica, aquí juega un rol
importante su crítica contra la teoría jurídica; aquí juega un rol importante su crítica
contra la teoría de los imperativos, la cual, como vimos, parte de la base de que la norma
jurídica sólo puede tener como destino al mismo Estado (Hauptprobleme , p. 395, y cap.
XVI, pp. 395 y ss.). Pero en los Hauptprobleme su negativa a considerar como destinatario
a los órganos del Estado resulta bien clara (cap. XIII, pp. 378 y ss.). Su posición crítica
respecto de IHERING y MAYER, principales expositores de la teoría que identifica en los
órganos del Estado el destino de las normas jurídicas, lo demuestra. Si el concebir la
publicación de las disposiciones jurídicas como destinada a que los ciudadanos tomen
conocimiento de sus deberes es una ficción, y lo único que ese acto significa (sin consi-
derar su razón de ser histórica) es la última condición del procedimiento legislativo
tendiente a lograr el texto auténtico de la ley (MAYER), ¿por qué ha de valer el argu-
mento sólo para los ciudadanos y no para los órganos del Estado para quienes la
afirmación de que conocen la ley por su publicación constituye una ficción similar?;
por lo demás, aun desde el punto de vista del fin de un orden jurídico, cuando se concibe
como momento esencial la amenaza de una pena o la ejecución forzada (IHERING), es
claro que representar a las normas como indicaciones para los órganos del Estado en
caso de trasgresión provoca la consecuencia inaceptable a partir de esa concepción, de
incluir como normas (imperativos) sólo a esas indicaciones y como deberes sólo a los
de los órganos estatales, excluyendo a las que fundan los deberes de los demás súbditos.
111 La contraposición no es propia; cfr. SOLER, S., Las palabras de la ley, VII, p. 66. Algo similar
ocurre con la apelación al sistema de súbdito y al sistema del juez para explicar la obligación
del juez de ajustar su decisión a normas preestablecidas en ALCHOURRÓN-BULYGIN, Intro-
ducción a la metodología..., cit., pp. 208 y ss., aunque, como se verá, la afirmación aquí es
más radical, pues aun el sistema del juez puede verse desde los dos atalayas menciona-
dos, esto significa que también él constituye el sistema del súbdito.
112 Lograr un nuevo estado de cosas o impedir que él se produzca (acción), dejar que el
mundo permanezca en el mismo estado o consentir que se produzca un nuevo estado
sin su intervención (omisión), los cuatro casos elementales, de VON WRIGHT, Georg H.,
Un ensayo de lógica deóntica y la teoría general de la acción, trad. E. Garzón Valdés, Méjico,
1976, p. 45.
270 Julio B. J. Maier

sobre el mundo normativo, siempre que la acción humana —incluyendo la


omisión— sea comprendida como un proceso con sentido, y no sólo como
una mera inervación (o no inervación) muscular. Dando por supuesto el
mundo de los conocimientos físicos (también referido a reglas, y no a algo
concreto y presente), la única forma de programar la acción futura es refe-
rirla anticipadamente a normas o reglas abstractas de comportamiento, cual-
quiera que sea su fuente: el derecho escrito o consuetudinario, los prece-
dentes judiciales como fundamento normativo en que se apoyan los fallos
de los jueces, sobre lo que aquí no se discute. Se conocerá así cuál es el valor
y cuál la consecuencia normativa que cabe esperar de tal acción, y en ello el
derecho, en verdad, al lado de otras normas de comportamiento, cumple
un papel preponderante. Aun cuando asumamos que puede obrarse con
desconocimiento o con conocimiento imperfecto del mundo normativo, ello
ofrecerá efectos parecidos a los que se producirían en la misma situación
respecto del mundo físico: la programación será incompleta o fracasará al
hacerse realidad la acción. Pero no sólo desde el punto de vista estricto del
agente es importante esta función del derecho, sino también como medio
de calcular el comportamiento de los extraños a él, puesto que, por ejem-
plo, entregamos el precio de una mercancía en la convicción de que su ac-
tual poseedor nos debe haber tradición de ella. No es cuestión de exagerar
el grado de acierto que tiene este cálculo normativo, equiparándolo a la
ciega causación de las reglas del mundo físico que no requieren su aplica-
ción por intermedio de hombres en caso de menosprecio, pero tampoco es
posible adolecer de ceguera afirmando que esta función no existe o es in-
útil.
Ahora bien, este conocimiento normativo sólo puede adquirirse por
referencia a un concepto113, a una abstracción que mienta el valor de una
acción futura, esto es, como dijimos, describe una clase de acciones por sus
notas características, nos dice si ella está prohibida, mandada o permitida
y, en su caso, la consecuencia jurídica que trae aparejada su realización o su
omisión. Aun cuando el conocimiento dependa de la observación de ciertos
casos particulares acontecidos, como, por ejemplo, de las sentencias de uno
o varios tribunales, la operación no variará: se dirá así que en virtud de
esas sentencias el conducir un vehículo por la mano izquierda está prohibido y que
quien incurre en infracción a esa regla debe esperar una pena de multa, porque,
según un criterio o «regla de reconocimiento»114 particular, ésa es la norma
que puede inducirse de lo decidido por uno o varios tribunales, con lo cual,

113 SOLER, S., Las palabras de la ley, p. 67.


114 Como la llama HART, H. L. A., El concepto..., cit. cap. VI, pp. 125 y ss.
Función normativa de la nulidad 271

como se observa, la operación no cambia115. La única diferencia posible es,


en todo caso, contingente y depende de la respuesta a la pregunta sobre
quién está autorizado a sancionar una norma jurídica y cuál es el procedi-
miento de su creación, lo que nos conduce a una nueva comparación nor-
mativa. En ningún caso nos escapamos de la forma abstracta, de la designa-
ción general, de la descripción genérica de un tipo de acción, de los concep-
tos y de las palabras como medio para medir acciones —u omisiones—
futuras, cualquiera que sea el grado de imprecisión que pueda reprochársele
a este cálculo —debido a las imperfecciones del lenguaje o a la necesidad
eventual de aplicación humana—, lo cierto es que no conocemos otro me-
dio para llevar a cabo esta función, y que ella, como sus defectos, parecen
ser inherentes a la praxis humana. El caso conocido de las leyes de aplica-
ción retroactiva proporciona un ejemplo claro de esta problemática: en tan-
to ellas mienten una o varias acciones ya sucedidas, aun mencionándolas
genéricamente (en teoría sería lo mismo enumerar las acciones concretas
que han sucedido); por ejemplo, expresando que quienes concurrieron a
trabajar determinado día tendrán tal premio o tal castigo, nada hay de
normativo; lo expresamente normativo allí es la regulación de la conducta
futura de aquellos que deben pagar el salario adicional o descontar algo del
salario normal y lo que para algunos puede aparecer como normación de
comportamiento ya ocurrido no es más que una condición objetiva del tipo
(necesariamente abstracto) establecido por la regla. Normas son, así, pa-
trones de comportamiento (clases genéricas de acciones u omisiones) que
se dirigen al mundo de lo posible, es decir, a la voluntad que gobierna las
acciones concretas que se desarrollarán en el futuro116.

115 Las reglas de un juego, de las cuales nosotros nos aprovecharemos posteriormente,
proporcionan pese a su relativa neutralidad axiológica, un excelente material para el
desarrollo de esta tesis según puede comprobarse en innumerables trabajos que se
ocupan del problema; como ej. en nuestra literatura, la crítica —no siempre justa— de
SOLER a ROSS en Las palabras de la ley, cit., pp. 150 y ss.
116 Mérito de Nicolai HARTMANN (Ethik, 3.ª ed., Berlin, 1949 sección IV, pp. 170 y ss.) es
haber explicado esta dirección de los valores en general, pensados como deber ser,
hacia el futuro, esa tendencia hacia su realización y la posición del hombre como el
único que puede superar su consistencia ideal, ponerlos en acto y trasladarlos al
mundo real, como intermediario entre la exigencia ideal y el mundo real, de modo
que también el deber ser puede determinar el mundo real, si bien de un modo distinto
a la casualidad natural, pues obedeciendo a la bipolaridad de los valores esta instancia
intermedia (el hombre) puede seguirlos o desconocerlos. En el Cód. Civil argentino,
art. 3, desapareció, después de su reforma de 1973, la petición de principio que rezaba:
«La leyes disponen para lo futuro». Puede considerarse que era superfluo decirlo. Sin
embargo, su inclusión en el título que conforma una verdadera parte general de nues-
tro orden jurídico, no sólo evitaba ciertas confusiones sino que conformaba una clara
definición del concepto que nuestro orden jurídico otorgaba a la palabra «derecho».
272 Julio B. J. Maier

Con ello no quiere ubicarse al derecho en la esfera de lo ideal absoluto,


a la manera de la matemática, la geometría o la lógica puras; para utilizar
una metáfora que sirva de suficiente comparación, se trata, antes bien, de
una de estas ciencias «aplicada», por ejemplo, la geometría aplicada117. Existe
una tensión entre las normas y la realidad118, no sólo porque aquéllas men-
cionan clases de acciones con la esperanza de verlas realizadas o no realiza-
das en el futuro, sino también porque las acciones individuales ya realiza-
das portan en sí ciertos signos normativos, en el centro de esta tensión está
el hombre con su posibilidad de actuar o de omitir, de llevar a cabo lo
valioso o lo desvalioso, esto es, de hacer real o poner en acto el principio
ideal contenido en la norma mediante su capacidad para proponerse, pen-
sar anticipadamente y realizar fines119. Conforme a ello las normas, aunque
entidades desprendidas del mundo ideal —los valores—, pretenden llegar
a la realidad, determinarla a su modo sin desconocer la necesidad causal
sino, al contrario, presuponiéndola como condicionante de ella, por inter-
medio del ser humano y de su capacidad para proponerse y realizar fines
(obrando u omitiendo). Cuando se habla de un ordenamiento normativo
—el derecho entre ellos— no se trata entonces de la investigación relativa a
lo justo o lo injusto absoluto, aunque sin duda los criterios de legitimación
de sus contenidos anidan allí, sino de un sistema que podemos llamar se-
cundario o derivado, para el cual la praxis humana es lo único importante: la
determinación valorativa concreta de acciones —u omisiones— aún no
sucedidas pero factibles de realizar en el futuro.

117 Cfr. BULYGIN, E., Sentenza giudiziaria..., cit., nota 10, p. 169, quien levanta esta objeción
frente a S. SOLER cuando éste afirma que los conceptos jurídicos están definidos con la
precisión de los conceptos geométricos.
118 HARTMANN, N., ibídem, y Möglichkeit un Wirklichkeit, 2.ª ed., Meisenheim, 1949, VI nos.
33 y 34, pp. 257 y ss.
119 Como dijimos, esta concepción se apoya en la construcción de N. HARTMANN, Ethik,
cit., sección VI, «De la esencia del deber ser», pp. 170 y ss. Resulta clara su descripción
del proceso: «1) la proposición previa del fin por el sujeto, el salto sobre el transcurso
del tiempo, el adelantarse y sobrepasar al orden temporal sólo posible para la con-
ciencia; 2) la determinación retroactiva, propiamente final, del fin, comenzando por
el último medio, el más próximo al fin último hacia atrás hasta el primer medio en el
presente, al que se conecta el sujeto, en donde el eslabón anterior (así, en marcha
retroactiva, el posterior) tiene por fin el posterior (en marcha retroactiva, el anterior)
y es determinado —respectivamente escogido— por él, 3) la realización del fin, su
devenir real a través de una serie de medios, en donde la relación ininterrumpida,
previamente determinada retroactivamente, de medio y fin se trasforma en una rela-
ción igualmente ininterrumpida, continuadamente corriente, de causa y efecto» (p.
1949. Es preciso no confundir existencia con realidad (HARTMANN, N., Zur Grundlegung
Función normativa de la nulidad 273

2. Función crítica de las normas


Desde el punto de vista contrario, cuando se mira al derecho desde el
ángulo de observación del juez, el fenómeno es el mismo en esencia, aun
cuando parezca a primera vista representar lo contrario. Es claro que el juez,
por principio, debe valorar una acción —u omisión— que ya ha sido llevada
a cabo. El problema no es aquí tanto esta inversión del ángulo de observa-
ción que se produce, en la cual reside una diferencia esencial entre legislar y
juzgar, crear normas y aplicarlas, sino la respuesta a la pregunta por el patrón
que se utiliza para medir aquella acción. La única manera de llevar a cabo
esta tarea con sentido es utilizar como metro el sistema del justiciable, aque-
llo que ALCHOURRÓN-BULYGIN llamaron el sistema del súbdit120. Allí reside la
razón de ser de la obligación del juez de fundar su fallo en normas preexistentes
—la ley o los precedentes—, y no en su voluntad soberana, el vínculo de la
sentencia con la norma que rige el comportamiento de los ciudadanos. Esta
manera de pensar ha ido incluso más allá en ciertas zonas esenciales del de-
recho, como, por ejemplo, en el Derecho Penal, pues para que la consecuencia
jurídica se aplique con sentido, se requiere —en ordenamientos jurídicos mo-
dernos— que el infractor haya conocido —o, potencialmente, podido cono-
cer— la norma que prohibía la acción antijurídica ejecutada o mandaba la
jurídica omitida, esto es, el deber de comportarse de determinada manera
—suceso sobre el cual el juez debe también pronunciar un juicio existencial
referido a la motivación del justificiable—; de tal modo se superó la ficción
entronizada en el aforismo error juris nocet. Ciertamente es posible concebir
un orden jurídico compuesto de puras reglas de competencia y procedimien-
to —según ya hemos advertido— en donde el juez resuelve el caso concreto
conforme a un esquema normativo que él deriva de su voluntad omnipoten-
te para así fundar el razonamiento que otorga base firme a su sentencia; esto
se acerca mucho al ejercicio de un puro poder, y no se puede dudar de que la
«norma» del juez en este caso no cumple ningún rol normativo respecto de

der Ontologie, 2.ª parte, pp. 88 y ss.). El derecho, sin duda, existe; su modo de ser, sin
embargo, no consiste en lo mismo que las cosas o los hechos concretos, individuales,
es decir, reales.
120 Introducción a la metodología..., cit., nota 111. El parte de distinción contrapuesto sistema
del súbdito-sistema del juez es feliz aplicado al fenómeno que ellos pretenden explicar:
la obligación del juez de fundar sus decisiones en normas preexistentes; es necesario,
sin embargo, advertir sus limitaciones pues no hay que olvidar que el sistema del
juez es también del súbdito, no solo en el sentido de que el súbdito también lo utiliza
para calcular su acción, sino en el más claro de que el juez-súbdito lo utiliza para
calcular la suya, según explicaremos, a lo que en el fondo han querido referirse los
autores citados.
274 Julio B. J. Maier

los súbditos, esto es, la anticipación hartmanniana se torna imposible para


ellos, quienes así quedan librados al azar de la calificación deóntica de su
comportamiento a posteriori. En este contexto es importante no olvidar que
las reglas de competencia y procedimiento son también reglas generales de
comportamiento que otorgan a alguien, en algún momento y de alguna ma-
nera, la potestad de producir un acto válido con consecuencias jurídicas, de
tal manera que ese cuadro tampoco es idóneo para expresar el concepto del
absoluto derecho de funcionarios.
Cabe preguntarse si el hombre, en realidad, haría —u omitiría— algo
con sentido dentro de un sistema como el esbozado en último término.
Trasladado el sistema a dimensiones serias, y no a un caso particular,
sucedería algo similar a un juego sin reglas, si es posible tan sólo imaginar
la situación: se coloca a varios jugadores en un campo de juego e incluso
se los separa por mitades con casacas de diferente color para facilitarles la
representación de quiénes son los contrarios (el mencionarlos como juga-
dores, el colocarlos en un campo de juego y el darles casacas diferentes ya
es un principio conceptual que se les otorga), y un juez les entrega una
pelota (otro principio de «normatividad» por lo menos referido a reglas
potestativas) explicándoles que el juego que van a practicar no tiene re-
glas y que él está autorizado para «inventarlas» a voluntad a medida que
trascurra el juego, esto es, a medida que algo se produzca o no se produz-
ca. Sólo si suponemos que ellos conocen algunos juegos con una pelota y
sus reglas, podemos preguntarnos si ellos convencionalmente jugarán al
fútbol, al rugby, al handball, etc., por decisión común de emplear ciertas
reglas preestablecidas, pero esto, en verdad, ya significa demasiado, dada
la situación. Lo cierto es que nuestros pobres jugadores no conocen ni
siquiera esto porque no se les ha dicho cómo se gana el juego, v. gr., el
valor de sus acciones (si es que habrá un ganador o lo único que se pre-
tende es verlos correr de cualquier forma, hablar entre ellos, etc.) ni cua-
les son las acciones lícitas y cuáles las ilicitas, ni, tan siquiera, si el jugar a
«algo» es lícito o ilícito o tiene algún significado. Ni entre perturbados
mentales de gravedad es fácil imaginar la situación. Nuestros jugadores,
ya desde el vamos, están ante el grave problema de decidir entre jugar a
«algo» o retirarse del campo, pues corren con el riesgo de no saber si
están obligados a jugar, si les está prohibido jugar, si en cambio, les está
sólo permitido jugar y, en ese caso, si de resolver a hacerlo, tal acción es
indiferente o tiene alguna consecuencia normativa para todos, para el que
gana o para el que pierde, etc. Ni qué hablar de lo que pasará en adelante
si tienen la suerte de acertar con la decisión de jugar y no los encarcelan
por ello.
En un juego con reglas, en el cual el juez tenga la obligación de tomar
sus decisiones conforme a aquellas reglas, esto no sucedería, aun cuando se
Función normativa de la nulidad 275

acepte que el juez tiene la palabra definitiva y que él puede equivocarse por
falsa apreciación de las circunstancias fácticas o errónea interpretación y
aplicación de las reglas. Cuando quienes hemos jugado rugby en la Repú-
blica Argentina leíamos antes de entrar al campo de juego la advertencia:
«El árbitro tiene razón y más cuando no la tiene», dirigida también a quie-
nes presencian el juego (dejando a un lado que la formulación de la regla es,
en sí misma, defectuosa, pues favorece, incluso, la posición que rechaza-
mos, por lo que más adecuado sería expresar aproximadamente: «acate las
indicaciones del árbitro aun cuando se equivoque»), nunca creímos que
nuestro juego era el azar de las decisiones de un juez «creador» de las
reglas, sino que seguíamos o desobedecíamos reglas que conocíamos de
antemano, sabiendo que el juez debía aplicarlas aunque, como reza el princi-
pio, también éramos conscientes de la posibilidad de error de parte del
árbitro y, ¿por qué no?, hasta de la posibilidad de que él menospreciara las
reglas como nosotros lo hacíamos en algunas ocasiones, algo natural del
plano en que se mueven las reglas y de su tensión con los hechos concretos.
Este sistema tiene algún sentido aun contando con la falibilidad del ser
humano y con la posibilidad de que él menosprecie las reglas; el otro carece
de sentido, como no sea el deleite en el ejercicio del mero poder o de la fuerza
pura.
Pero lo curioso es que el llamado sistema del juez funciona de la misma
manera que el sistema del justiciable. Una persona llamada a decidir un caso
investiga si puede decirlo, por qué vía debe decidirlo y cuál es el acto
que tiene valor de decisión, refiriendo siempre su comportamiento futu-
ro —anticipado mentalmente— al conocimiento de instancias normativas
previas. Si el hombre a quien llamamos árbitro en nuestro juego imaginario
tampoco tuviera ninguna regla, estaría antes los mismos dilemas de los
jugadores. Y, más aún, con estas reglas del llamado sistema del juez juegan
también los jugadores que esperan de él cierta actividad y ciertas decisio-
nes y critican ambas cuando no se ajustan a las reglas.
Si se rechaza esta presentación del derecho, ello significa también que
se renuncia a una de las funciones más importante del derecho como medio
de control social.
Así creo que el problema del plano óntico en que se mueven las nor-
mas y de su destinatario queda resuelto. No es que se trate de imperativos
—apoyados o no por sanciones— dirigidos una vez a a los ciudadanos en
general, otra a los funcionarios que deben aplicar las consecuencias jurídi-
cas establecidas, sino, al contrario, de reglas cuyo esquema lógico es el de
conectar la descripción abstracta de una clase de acciones u omisiones con
alguna consecuencia jurídica y que van dirigidas genéricamente al compor-
tamiento futuro de todos quienes integran una sociedad bajo determinado
276 Julio B. J. Maier

orden jurídico121, en un intento válido por proporcionarles los parámetros


valorativos que posibilitarán su acción —u omisión— futura dirigida a fi-
nes. Las normas, así, van dirigidas al único ámbito que le pertenece al hom-
bre, el futuro, el mundo de lo posible no determinado férreamente de ante-
mano por la necesidad natural o causal, sino determinable por el hombre
mediante su capacidad de proponerse fines, anticipar desarrollos finales y
levarlos a la práctica con mayor o menor aproximación122.

3. ¿Destinatario o receptor del contenido de las normas?


Si se eliminara el destinatario particular se podría decir, con cierta
razón, que ellas no tienen destinatario, sacándonos así de encima el proble-
ma, pues expresar que van dirigidas a la generalidad, y no especificar su
destino parece ser lo mismo. En verdad, esto es cierto sólo en uno de los
sentidos de la expresión, el de eliminar los destinatarios particulares, pero
no en el otro. Tiene razón entonces Armin KAUFMANN123 cuando explica que
«la solución del problema exige volver a captar el sentido del ser de la
norma. La norma es la forma ideal de la vinculación de los seres humanos.
Su objeto es una acción (final). Como forma ideal la norma es abstracta,
desvinculada de individuos particulares y de actos concretos. Ella se dirige
a todos aquellos que en algún momento y en algún lugar pueden ser consi-
derados como autores o partícipes del acto que ella prohíbe o manda124.
Éstos, empero, son todos los seres humanos, en todo caso teoréticamente.
Todos son destinatarios de todas las normas». Según se vio ya en la crítica a
KELSEN y en la misma crítica de KELSEN contra la tesis contraria (IHERING-

121 Determinar el concepto de «orden jurídico» y de su «vigencia» puede resultar com-


plicado en la práctica y aun en la teoría (donde se une con el problema del fundamento
básico de vigencias y obligatoriedad de un orden jurídico; ver nota 28), lo que se ha
discutido de la mano del célebre ejemplo de KELSEN de la «banda de asaltante», pero
aquí nos es imposible abarcar ese punto.
122 Cfr. citas de la Ethik de N. HARTMANN en notas 116 y 119; también Möglichkeit und
Wirklichkeit (2.ª parte de su Ontología), 2.ª, ed., Meisenheim, 1949, sección VI.ª, cap. 35,
pp. 257 y ss., en especial d, p. 263. Ésta, a nuestra manera de ver, es la tesis sobre la
acción humana y el rol del derecho desarrollada por S. SOLER en Las palabras de la ley
cit.; ver en la p. 157 la cita de la Ethik de HARTMANN y la utilización más precisa de esta
determinación.
123 Lebendiges und Totes... cit., p. 125, su explicación sobre el problema del destinatario en
el cap. 3.º, B, pp. 121 y ss. Hay traducción castellana citada anteriormente, pero la
traducción que sigue es nuestra y los subrayados originales.
124 No es necesario compartir este concepto restringido de norma para aceptar en gene-
ral el texto; podría agregarse: «o faculta». La nota es nuestra.
Función normativa de la nulidad 277

MAYER), los ataques contra esta posición derivan del hecho de observar al
individuo particular como destinatario desde el acto que él lleva a cabo,
esto es, desde la falsa apreciación del punto de vista que hemos llamado ex
post. Se pregunta así fácticamente si tal individuo ha recibido el mensaje de
la norma, o está en condiciones de recibirlo en un tiempo y lugar determi-
nados o tiene capacidad para recibirlo, y así, desde ese punto de vista, se
argumenta correctamente que la publicación de la ley, relativa al conoci-
miento real de los súbditos, es una ficción (jurídicamente sólo representa
una condición más para la existencia con fuerza vinculante de una ley) o se
excluye con razón a los inimputables por alteración morbosa de sus faculta-
des mentales, a los niños, a los beodos, a quienes duermen, etc.125, y, ¿por
que no?, a quienes no leen el diario o el boletín oficial donde se publican las
leyes, o no escuchan la radio o son ciegos y sordos. Se confunde así el
verdadero problema identificado bajo la palabra «destinario». En princi-
pio, lo que ha dejado de lado esta crítica es la función permanente de la
norma; para compararla con una moderna máquina de escribir diremos que
no se trata aquí de la letra que se repite continuamente desde que se presio-
nó la tecla hasta que quien la escribe deja de presionarla (derogación). No
se trata entonces de averiguar quiénes han recibido el mensaje de la norma,
sino de precisar para quiénes va emitido y pueden, eventualmente, recibirlo.
La confusión con el acto real de la publicación —que sucede una vez— y su
toma de conocimiento, o con el acto real de la recepción, es evidente. Si se
tratara de una estación de radio que permanentemente se dirigiera a todos
los habitantes repitiéndoles el estado actual de la legislación, no cabe duda
de que las personas cuyo aparato se haya descompuesto (los impedidos
temporalmente, quienes duermen, los beodos, etc.) o las que no tienen ra-
dio (los inimputables por perturbación morbosa, los niños hasta cumplir las
edades que los tornan responsables, etc.) o quienes tengan el aparato des-
conectado (aquellos que obran con error acera de la significación jurídica
del acto) no recibirían el mensaje en determinado tiempo y lugar, aunque
nada se puede decir sobre su posibilidad de recepción futura, siempre po-
sible no bien reparen su aparato, adquieran una radio o simplemente la
conecten126. Por aquella posibilidad o comprobación fáctica de que en de-
terminado momento o lugar no pueden recibir el mensaje no diríamos que
la emisión no estaba destinada a todos, lo que se comprueba por la posibi-
lidad futura de recibir el mensaje. El cambio del punto de vista es patente.
La respuesta a la pregunta sobre quién ha recibido el mensaje es un juicio
existencial, fáctico, que en derecho, cuando interesa (por ejemplo, en el De-

125 KAUFMANN, A., ibídem, pp. 121 y ss.


126 El ejemplo originario es de A. KAUFMANN, ibídem, p. 124.
278 Julio B. J. Maier

recho Penal para averiguar la posibilidad de haber sido o podido ser moti-
vado por la norma en relación con el actual concepto de culpabilidad), se
averigua a partir del hecho que se juzga, de la persona concreta que obró o
dejó de obrar, y por medios probatorios que no intentan inquirir lo que es
una norma sino indagar la circunstancia real de si ella fue o pudo ser cono-
cida por el autor individual; la solución a la pregunta es una decisión indi-
vidual que comprueba o no como existente esa circunstancia real. Al con-
trario, nuestra pregunta por el destinatario tiene que ver con el conocimien-
to teorético, con el plano en que actúa el derecho y con su función127. Cuando
Jehová pronunció los Diez Mandamientos en el Sinaí, ¿debe entenderse que
habló para sí mismo (teoría pura del derecho), que se dirigió a Moisés (úni-
co que pudo escucharlo), que lo hizo para el pueblo judío (al cual Moisés le
trasmitió escritas las Tablas de la Ley) o que se dirigió a todos en general y
hacia el futuro, dando por sentado, de hecho, que algunos no podrían ente-
rarse (circunstancia que funcionalmente, y aun apelando a cierto sentido de
justicia, tiene que tener relevancia el día del Juicio Final)?
La cuestión se esclarece aun más si se escinden los problemas particula-
res que han sido tratados desde siempre bajo el rubro genérico del destino
de las normas128. Una cosa es preguntar por la norma en sí misma, constitui-
da por conceptos necesariamente generales (abstractos), y otra muy distinta
es averiguar a quién obliga o faculta en una situación dada, en un tiempo y
lugar determinados. Este concepto de obligación o de facultad así especifica-
do sólo se obtiene por el camino de la concretización de la norma en un
individuo determinado. Diríamos que de la forma abstracta mediante el cual
una proposición sobre una norma describe su objeto a fin de tomar conoci-
miento de ella, pasamos, en posesión de ese conocimiento, a formular un
juicio existencial sobre un deber o facultad concretos, sobre si determinado
individuo en determinada situación está facultado para u obligado a com-
portarse de determinada manera129. Esta última operación depende de la
existencia de determinados presupuestos fácticos que fundan la obligación o

127 Ibídem, p. 125, nota 122.


128 En lo que sigue sólo daremos resumidamente nuestra opinión siguiendo a A. KAUF-
MANN, ob. cit., pes. 126 y ss., pues no pretendemos desarrollar el tema relativo a quién
obliga o faculta una norma, cómo ella se concreta en deber o facultad de un individuo
concreto en determinado tiempo y lugar, sino remarca su esencia abstracta y su
dirección general. El tema y su bibliografía alemana en la ob. cit.
129 Cfr. el parecido de esta última representación con la estructura formal de Felix KAU-
FMANN, ob. cit., p. 91, quien siempre piensa su doble norma referida a determinado
individuo en determinada situación, lo que vale tanto para la norma primaria como
para la secundaria.
Función normativa de la nulidad 279

la facultad. Esta labor eminentemente práctica es la que realiza el lego, el


letrado ante una consulta o el juez ante un caso particular para averiguar el
significado jurídico de un comportamiento, en tanto ellos se preguntan si en
determinadas circunstancias se debe o se puede obrar de determinada ma-
nera: el abogado le dirá al cliente, comerciante declarado en quiebra, que no
debe vender un bien que pertenece al fondo de comercio, sino que tiene la
obligación de omitir esa acción, o que puede (tiene la facultad de) recurrir la
decisión de primera instancia que lo declara en quiebra, el juez, si comprueba
esos comportamientos, lo condenará por quiebra fraudulenta al haber infrin-
gido su obligación o le admitirá el recurso presentado de conformidad con la
acción descrita abstractamente en la regla procesal y proveerá lo necesario
para el procedimiento posterior. La operación es siempre la misma. No sólo
estos problemas de subsunción son tratados bajo el rubro de concretización
de la norma (la capacidad está fuera de los ejemplos e interesa aquí sobrema-
nera), pero a nosotros nos basta esta pequeña incursión para poner de relie-
ve el problema que responde a dos preguntas diferentes y que, sin embargo,
ha sido tratado bajo el mismo rubro.

4. ¿Normas menos generales?


Se ha afirmado también que las llamadas «normas especiales», aque-
llas que restringen el círculo de sujetos en los cuales puede concretarse la
facultad o la obligación (no otra cosa es el ejemplo anterior del comercian-
te), no se dirigen a la generalidad. Sin embargo, la afirmación es muy ligera
y desconoce, precisamente, el punto de vista que defendemos negándolo
pero sin someterlo a prueba. La norma que expresa que el juez en determi-
nado momento del proceso debe dictar sentencia o que faculta a uno de los
sujetos de un proceso a recurrir las resoluciones que le son adversas, no
está dirigida ni al juez X ni al sujeto procesal Z, ni a los jueces o litigantes
que en determinado momento —por ejemplo, el de la sanción— existen,
sino a todos aquellos que durante su vigencia reúnan esas condiciones; quien
hoy no es juez puede serlo mañana y, al contrario, quien hoy es litigante
puede no serlo mañana. La norma, así, se dirige a todos, dependiendo la
concretización del deber o la facultad de cierta situación de vida que ella
describe. Quien se halle en la situación concreta de ser juez en determinado
proceso que ha alcanzado cierto grado de desarrollo podrá decir que está
obligado a dictar sentencia; de la misma manera, el litigante a quien le
comunican una decisión que lo perjudica dirá que está facultado a recurrirla.
En cambio, si un juez dice en general que está obligado a dictar sentencia o
un litigante que está facultado a recurrir las decisiones que lo perjudican, su
expresión no tiene más valor que la de un tercero que no es juez ni litigante
y nos dice que si él o alguien llega a ser juez o litigante tendrá tales obliga-
280 Julio B. J. Maier

ciones o tales facultades, esto es, formula un juicio de conocimiento sobre


una norma —abstracta— o, si se quiere, una proposición normativa en el
sentido de una expresión acerca de una norma que considera vigente, a la
cual, incluso, le faltan muchas determinaciones; el que ello se trasforme en
un deber o facultad depende de una posición concreta en la cual se halle en
un momento de su vida. Puede defenderse la utilidad práctica de diferen-
ciar estas «normas especiales» e, incluso, hasta podría sostenerse que, por
referencia al agente o a la situación en que él se halla, algunas normas son
«más generales» —esto es, tienen un grado superior de alcance subjetivo u
objetivo— que otras, o son genéricas absolutas, pero sin desconocer que
aquí no se está aludiendo al mismo fenómeno que estrictamente se mencio-
na bajo la pregunta del destinatario, sino al número mayor o menor de
personas o de situaciones que la regulación de la norma abarca.
Determinaciones más concretas sobre la posible diferenciación de fun-
ciones que puede existir entre los elementos de (que describen) la acción de
los del (que circunscriben al) autor son, en este trabajo, superfluas. Cabe
insistir, sin embargo, en que «juez», «comerciante», «hermano», «padre»,
«cónyuge», «sujeto procesal», «funcionario público», «diputado», etc., son
conceptos y, como tales, tan abstractos como «cosa», «cosa mueble» o «in-
mueble», «defraudar», «mujer honesta», «sentencia», «recurso», «árbol»,
etc.130. No existe una diferencia de plano entre «ser humano» y «juez» o
«padre»; en tren de compararlos, sólo podrá decirse que hay una diferencia
de grado, en tanto jueces o padres sólo son algunos seres humanos, esto es,
una especia (subclase) de esa clase. Que la ley en unos casos se ocupe de
definir mejor las notas de algunos de estos conceptos, como el de «juez»,
por ejemplo, por referencia a un nombramiento hecho por determinadas
autoridades, y en otros sea más difícil establecer la frontera del ámbito que
abarcan —«árbol», por ejemplo—. porque la ley no los define, no cambia en
absoluto su modo de ser, la posición ontológica del objeto.

5. Norma y orden
Se podría argumentar todavía que una orden o la comunicación de un
permiso, como la dada por el oficial a un soldado para que dispare o pueda
salir del cuartel, cumple con el mismo esquema y , sin embargo, carece, en
cierta manera, de abstracción. El argumento les caería de perillas a aquellos

130 Refiriéndose a las circunstancias que describen la calidad de funcionario, dice Kauf-
maNN, Armin, ob. cit., p. 136: «Ellos son, entonces, en expresión abstracta, elementos
conceptuales de la calidad de funcionario como sujeto normativo especial, son ele-
mentos de la autoría» (Tätermerkmale).
Función normativa de la nulidad 281

que sostienen que la sentencia de un juez es una orden dada al verdugo y,


por tanto, una norma. En el mismo argumento reside el error y, ¿por qué
no decirlo?, allí se esconde una trampa que algunos colocan conscientemen-
te. La orden de nuestro teniente sólo puede ser concebida como tal, esto es,
como obligación para el soldado en la situación individual en que es formu-
lada, si se piensa necesariamente que antes de ella hay una norma que pue-
de, por ejemplo, rezar: «Los soldados deben obedecer en tales circunstan-
cias la orden de sus superiores, de otra manera serán penados»131. De lo
contrario, la orden de nuestro oficial es sólo un mero deseo, cualquiera que
sea su pretensión y su forma gramatical: si una persona nos exige cederle el
asiento que ocupamos en un medio de trasporte, salvo que pensemos en
alguna norma social o jurídica vigente (en Europa los lisiados, heridos de
guerra, etc.), la expresión será para nosotros, a lo sumo, un mero deseo,
como cualquiera de aquellos que diariamente expresamos en al vida prácti-
ca, por más que se formule en forma imperativa. La consecuencia es que
nada que en definitiva carezca de abstracción es una norma. La situación no
cambia teoréticamente por el hecho de que el deseo vaya apoyado por la
amenaza de un mal, si se quiere, a punta de pistola. El asaltante que portan-
do un arma me pone ante la desgraciada alternativa de «la bolsa (su deseo)
o la vida (mi única oportunidad contraria a ese deseo)» no tiene esa norma
decisiva que apoye su deseo para trasformarlo en algo similar a la orden
del oficial, mejor dicho, en la concreción de la situación de vida de la cual
nace un deber; él puede coaccionarme, pero no obligarme132.
Ciertamente hay otras razones de peso que diferencian, como dice
HART133, una norma de una orden. Nadie se manda a sí mismo. A lo sumo,
se puede, por motivos personales o circunstancias reales, emprender la
misma acción que se manda a otro. Quien crea una norma, el legislador, se
liga él mismo casi sin excepción a su contenido. Y aun cuando llegue a ser
de otra manera, por ejemplo, cuando un legislador autoritario queda explí-
citamente fuera de la aplicación de la ley —para mencionar un caso lími-
te—, existe la posibilidad de que la norma lo afecte en el futuro porque él
ingrese en el ámbito de los autores descritos abstractamente por su tipo:

131 Esta necesaria dependencia de la orden de una norma ha sido reconocida por ROSS,
Alf, Lógica de las normas cit., 22 d, p. 97. En lo demás, la crítica de esta posición referente
a la sentencia del juez y la actividad del ejecutor fue efectuada ya en 2, b, I, por lo que
resulta innecesario volver sobre la situación.
132 Aquí el sentido verdadero —y la demostración— que para mí tienen las mismas
palabras de Hans WELZEL, Naturrecht und materielle Gerechtigkeit cit., p. 189: «la coac-
ción fuerza pero no obliga».
133 El concepto de derecho cit., cap. II, 2, pp. 26 y ss.
282 Julio B. J. Maier

así, por ejemplo, si nuestro legislador autoritario pasa a ser, de soberano


omnipotente, súbdito. La explicación reside en el hecho de que las normas
tienen vigencia duradera y, por ello, describen elementos abstractos, clases
de acciones u omisiones; la órdenes, en cambio, son únicas, su vigencia es
momentánea y son dadas en una y para una situación concreta.
Ciertamente existe alguna similitud y conexión entre órdenes o permi-
sos (y aun expresiones de deseos) y normas o reglas jurídicas, pero ellos
consisten solamente en su forma semántica, en tanto ambas clases mientan
un comportamiento futuro que se espera o torna legítimo, y en la reflexión
ya vertida de que una orden o un permiso concretos siempre suponen como
fundante una regla que estatuye como obligatorio genéricamente obedecer
a quien manda o, por lo menos, le otorga competencia, lo faculta, para emitir
la orden u otorgar el permiso: la orden del padre al hijo para que lleve a cabo
una acción concreta en un momento determinado supone la norma «obede-
cerás a tu padre» en que la orden se funda, y otro tanto ocurre con el permiso
de oficial para que el soldado salga del cuartel, pues él supone que el oficial
está autorizado por una regla a otorgar el permiso. Mucha veces es difícil,
en la práctica, distinguir casos límites, como, por ejemplo, el del policía que
dirigiéndose a la generalidad de quienes se acercan al lugar de un acciden-
te les ordena apartarse de allí —a mi juicio, claramente una orden por su
carencia de vigencia permanente sólo relativa a la situación dada—, pero
ello no impide distinguir el núcleo central de la diferenciación134.

134 ROSS, Alf, Lógica de las normas cit., III, 9 a 15, distingue entre los directivos personales, dentro
de los cuales se encontraría tanto el deseo como la orden, y los directivos impersonales,
dentro de los cuales los que llama cuasi-mandatos (heterónomos) representan a las
reglas jurídicas. Él es también consciente de la exclusión de muchos directivos del
concepto de norma por su vigencia momentánea, «aplicable a todos los directivos
nacidos de una situación que no es más que un hecho pasajero», concluyendo en «que
el concepto de «norma» no puede ser identificado con el concepto «directivo» (p. 80), la
diferencia entre orden y norma por esta característica de su vigencia momentánea en
uno y permanente en otra se expresa claramente cuando se dice que «no hay, pro
tanto, razón para concebir el directivo como existente, o como vigente independien-
temente de su efectividad en una situación concreta» (p. 96). Esta concepción condicio-
na la inclusión sólo (por extensión) convencional del concepto de normas singulares en el
más amplio de norma, pues «hemos asumido que una norma es una regla» (p. 97).
Nosotros no hemos aceptado que la decisión judicial sea una orden o un mandato
(supra, 2, b, I), pero aun siendo éste el caso, creemos que ahora se nos admitirá judicial
o administrativa. Con palabras de ROSS, la sentencia es o no es efectiva y su efectivi-
dad singular nada tiene que ver con la vigencia de la norma, ésta, al contrario, rige o
no rige (vigencia permanente o duradera). Aquí la verdadera ubicación de la distin-
ción entre validez y vigencia —la sentencia vale, la ley tiene vigencia— que propugna
S. SOLAR (La llamada norma individual cit., pp. 250 y ss.).
Función normativa de la nulidad 283

La diferencia entre la norma (regla) y la orden quizá se nota más clara-


mente si se observa que la orden supone, por lo menos para su autor, una
situación de hecho dada que se afirma existente —al menos tácitamente: la
presente— y que pretende no dejar lugar al receptor para ninguna verifica-
ción, mientras que la norma o regla supone la necesidad de cierta verifica-
ción a que se refiere. El receptor de la orden que verifica la situación de
hecho de la cual ella parte, efectúa este control desde un punto de vista
diferente al del sujeto normativo; este último, partiendo de la vigencia de
la regla, comprobará si se halla en la situación descrita por la norma para
que surja el deber de obrar o de abstenerse de obrar o cierta potestad (por
ejemplo, si existe una sentencia no firme, recurrible, que le ocasione un
gravamen y tiempo hábil para recurrirla), mientras aquél, si realiza el exa-
men de la situación de hecho, sólo lo hace refiriéndolo a la validez de la
orden por su contenido (por ejemplo, el subordinado a quien se le ordena
fusilar a un detenido), el mismo modo que examina la competencia para
mandar de quien ordena o el deber de obedecer. «Cuerpo a tierra» o «cie-
rra la puerta», si se elimina la verificación acerca de la legitimidad de la
orden (contenido), la competencia para mandar de quien ordena o el deber
de obedecer del receptor, supone que quien ordena afirma la situación que
genera la necesidad de llevar a cabo esas acciones y que el receptor parte
de la base de que esa situación existe. Una descripción normativa que pre-
tenda regular cuándo debe cerrarse la puerta o echarse cuerpo a tierra no
partiría nunca de la afirmación de una situación concreta que implica obrar
o dejar de obrar, sino que describiría abstractamente las situaciones futuras
en que surge el deber de obrar o de omitir; la tarea del sujeto normativo
será, en el futuro, detectar si está en una situación concreta que encaja en la
descripción abstracta de la norma en la cual ella se torna aplicable. Todo
esto deriva del carácter momentáneo de la orden y de la vigencia duradera
de la norma, de su pretensión de reglar situaciones futuras, y no una situa-
ción singular presente. Ciertamente, si se pretendiera estatuir el deber de
cerrar la puerta o echarse cuerpo a tierra con carácter duradero —para el
futuro— debería describirse abstractamente la situación —futura— en que
la regla se torna aplicable, en que surge el deber de obrar, situación verifi-
cable en concreto que quien tenga que aplicar la regla como premisa para
que surja el deber de obrar, situación verificable en concreto por quien
tenga que aplicar la regla como premisa para que surja el deber. Cuando
criticábamos la concepción de la decisión judicial o administrativa como
norma singular, explicábamos —aparte de otras consideraciones— que ella,
aplicando una norma, comprueba una situación de hecho —por ejemplo,
que Ticio mató a Cayo o que no le pagó una suma de dinero— y explícita la
consecuencia jurídica que de ella se desprende conforme a una regla que
prohibía, en tal situación, matar o mandaba pagar. Aquí se observa con
284 Julio B. J. Maier

claridad el cambio de plano que se ha operado —pese a que la sentencia no


es exactamente una orden— en la aplicación de la norma (ver supra, 2, b, I).

IV. NORMAS CON DISTINTA FUNCIÓN


Según se advirtió en la introducción, el derecho fue entendido y defi-
nido como una suma de imperativos (teoría de los imperativos) o como una
suma de reglas fundantes de un deber, es decir, obligantes, que contienen
la mayoría de las veces las condiciones para el ejercicio del poder de coac-
ción estatal (teoría pura). Todas las reglas jurídicas que no concuerdan con
ese esquema son simplemente reducidas a él diciendo: ellas conforman una
descripción más fina del tipo de una norma de deber, son, así, partes com-
ponentes de una norma, miembros secundarios o dependientes de aqué-
llas. Por supuesto, se procede aquí en forma puramente lógica, sin tener en
cuenta para nada la distinta función social que cumplen las reglas jurídicas
en uno y otro caso, v. gr., sin siquiera reparar que estas reglas secundarias
se hallan diseminadas por todo el orden jurídico, conforman incluso su
cúspide, ni advertir la distinta conformación interna de ellas por relación a
su función. Procediendo así KELSEN logró formar normas gigantes, casi ili-
mitadas (supra, 2,b,I), comparables con todo el orden jurídico. Sólo una
inclinación muy fuerte hacia la uniformidad explicativa pudo obtener este
resultado. El procedimiento consiste en reformular todas las reglas jurídi-
cas en frases condicionales (Wenn-dann Sätze). La pérdida es considerable
porque, como ya advertimos, la posición de la cópula debe ser no representa
siempre lo mismo.
No se puede negar, sin embargo, que numerosas reglas de un orden
jurídico se adecúan o, por lo menos, se aproximan a esa estructura. No sólo
el ejemplo básico, las normas del Derecho Penal, sino también una gran
parte de las normas de derecho privado y algunas del derecho público
pertenecen a ese esquema. En ello no se trata de la forma idiomática o
gramatical en que las reglas se expresan sino, antes bien, de la función que
ellas cumplen en la vida social. Las normas del Derecho Penal describen
casi siempre la acción o la omisión que, en principio, es antijurídica y se
somete a pena; al contrario, las normas del derecho privado describen casi
siempre la obligación que debe ser cumplida, y amenazan para su inobser-
vancia o falta de cumplimiento la ejecución forzada. Decisivo en ello es que
esas normas exhortan a los individuos a emprender u omitor ciertas acciones135,
amenanzando el comportamiento contrario con pena. Con ello delimitan

135 HART, H. L. A., El concepto... cit., p. 101.


Función normativa de la nulidad 285

claramente el ámbito de lo jurídico del de lo antijurídico; prohibición y


mandato y, en contraposición a ello, la libertad, el campo jurídico de lo
permitido y libre, son, consecuentemente, las más importantes funciones
conceptuales de estas reglas; la imposición de deberes y su consecuencia
concretizada, el deber o la obligación, representan la función más impor-
tante de estas normas vistas desde el lado del destinatario. Entuerto o injus-
to (antijurídico) es el comportamiento que infringe estas normas. En cuanto
a su estructura formal no debe desconocerse —y aquí está el verdadero
mérito de Félix KAUFMANN y su doble norma (Isupra, 2). que, representadas
complemente sus dos caras —la imposición del deber y el injusto—, las
cópulas que se grafican normalmente con el verbo compuesto deber ser tie-
nen dos sentidos diferentes, a saber: una es una exigencia, de comporta-
miento futuro, esto es, un Sollen (debe ser) idéntico al ético, que conecta la
descripción abstracta de las circuntancias o situación en que se debe realizar
u omitir un comportamiento con la conducta exigida, y por eso se expresa
mejor con el verbo debe136; la otra sólo conecta el comportamiento contrario
con una consecuencia jurídica, en este caso la sanción, y es, por tanto, una
mera cópula condicional sin el significado de una exigencia, a menos que se
quiera introducir aquí la norma de deber para algún funcionario público de
infringir la sanción, procedimiento que sólo utilizan quienes ven en el dere-
cho sólo la regulación del comportamiento de los funcionarios y que es
falso desde dos puntos de vista: el práctico, porque no siempre el funciona-
rio tiene el deber de infligir la sanción (como sucede en el Derecho Penal
cuando está autorizado a prescindir de la pena en ciertos casos o cuando
rige el principio de oportunidad total o parcialmente137, o en el derecho

136 Cfr. KAUFMANN, F., Logik... cit., p. 91, En las meras prohibiciones (no matar) es discuti-
ble que, desde el punto de vista puramente abstracto, exista la descripción de la
situación de hecho en que se debe dejar de actuar, pero lo cierto es que para que la
norma se concrete en deber, ello sólo puede ocurrir en referencia a un individuo en
una situación dada, obsérvese que él no sólo tiene que tener la posibilidad física de
infringir la norma, sino también que otros preceptos (causas de justificación, por
ejemplo) impiden que la norma se concrete en deber. La norma primaria de F. KAUF-
MANN, de todos modos, describe la obligación ya concretizada. El problema, sin mayor
importancia para nuestra actual especulación, se obviaría si a esta clase de prohibicio-
nes latas se las describe: en cualquier circunstancia en que se tenga la posibilidad de...
137 A los no familiarizados con el Derecho Penal o procesal penal les bastará conocer que
este principio permite al Ministerio Público o al juez o, en su forma amplia, a ciertos
funcionarios administrativos, no perseguir o dejar de perseguir penalmente ciertos
comportamientos que en sí constituyen un delito o falta por diversas razones que no
viene al caso enumerar aquí. Incluso en ciertos órdenes jurídicos este principio, con-
trario al de legalidad (persecución obligatoria) que rige en nuestro Derecho Penal,
asume el carácter de una regla casi sin excepciones.
286 Julio B. J. Maier

privado cuando el titular del derecho de acción no lo ejerce), y el teórico,


porque incluir la norma de deber del funcionario que inflige la pena nos
lleva a un regressus in infinitum, como ya lo advertimos (supra, 2).
Pero la función del derecho no se agota en la fijación de los presupues-
tos del deber ni, consecuentemente, en la separación del mundo de las ac-
ciones u omisiones jurídicas del de las antijurídicas138. No toda acción que
se emprende dentro de la zona de lo jurídico tiene el mismo valor. Sin duda
existe una diferencia notable y esencial si un juez opina que un ser humano
debería ser penado y si él, en ejercicio de su cargo, pronuncia las mismas
palabras en determinada forma. Por supuesto que para nosotros no es lo
mismo conversar con otro sobre nuestro patrimonio que efectuar propues-
tas o aceptarlas sobre algún bien que lo integra, pasear que ir de compras.
También es totalmente diferente expresar alguna vez oralmente nuestro
deseo sobre la partición de nuestro patrimonio una vez que fallezcamos, a
documentar de propia mano o ante un notario el mismo deseo. Por último,
se diferencia muy bien el caso de una entrevista televisiva en la cual la
mayoría de los diputados se pronuncian por la introducción de la pena de
muerte, del de una sesión parlamentaria con el mismo resultado. Aquí jue-
ga un rol fundamental la descripción exacta de una acción y las condiciones
bajo la cuales esa acción debe producir determinado efecto jurídico. No
toda acción permitida —respetuosa de las normas de deber o jurídica—
vale lo mismo. A veces tienen gran importancia pequeños errores que en la
vida diaria son apenas distinguibles. El legislador cumple aquí la función
de describir ciertas clases de comportamiento mediante las cuales el ser
humano se relaciona con sus congéneres en forma jurídicamente válida y,
por ello, esas normas posibilitan al hombre la conexión jurídica con sus
semejantes y la realización de diversas pretensiones. Estas reglas jurídicas
no sólo están a disposición del hombre como persona privada, como indivi-
duo, sino también a disposición de la organización social, en tanto ellas

138 El primero que observó este fenómeno, que sepamos, fue Paul Johan Anselm Feuer-
bach, quien en sus trabajos iniciales (Versuch über den Begriff des Rechts, Journal einer
Gesellschaft teutscher Gelehrten hrg. von Professor Niethammer, cuaderno 6, y Über die
einzig möglichen Beweisgründe gegen das Dasein und die Gültigkeit der naturlichen Rechte,
Leipzig y Gera, 1975), al tratar de diferenciar derecho y moral —en lo que también
fue un pionero, incluso anterior a la Metaphysik der Sitten de Kart., ya advertía que la
facultad o potestad (Befugnis) era un concepto propio de lo jurídico y extraño al
mundo moral, aunque siempre lo refirió a la facultad o derecho subjetivo del sujeto
de derecho de hacer uso directo de la fuerza o la coacción para impedir intromisiones
ajenas (cfr. su tesis Kritik des natürlichen Rechts als Propädeutik zu einer Wissenschaft der
natürlichen Rechte, Hildesheim, 1963, edición sin cambios de la 1.ª ed. en Altona, 1796,
en especial, pp. 214, 238 y 250).
Función normativa de la nulidad 287

determinan quién, en qué casos y de qué manera lleva a cabo las tareas o
asuntos del Estado. Del ámbito de lo jurídico se especifica aquí toda acción
que tiene alguna consecuencia jurídica.
Observadas desde su función sería totalmente falso confundir esta re-
glas con las referidas a una sanción (mejor dicho: a un deber). Las últimas
cumplen la función de separar los comportamientos antijurídicos de los jurí-
dicamente libres138 bis. Ellas limitan la libertad natural del ser humano, v. gr.,
las diversas posibilidades de obrar o de no obrar, imponiendo deberes de
una u otra clase, es decir, obligando. Para cumplir esa función ellas prohíben
y mandan ciertas acciones y declaran a los comportamientos contrarios como
ilícitos (antijurídicas). En cambio, las reglas potestativas separan el campo de
lo jurídico —conforme a derecho o jurídicamente libre— conectando deter-
minadas clases de acciones a una consecuencia jurídica. Ellas posibilitan el
ejercicio de la libertad jurídica restante en lugar de limitar la libertad natural.
Quien lesiona estas reglas, lo que ya es una manera incorrecta de referirse al
fenómeno (no observa sería más adecuado), no comete ningún ilícito sino, a lo
sumo, lleva a cabo una acción inválida que no puede alcanzar su finalidad139.

138 bis Cfr. ROSS, Alf, Sobre el derecho y la justicia, 4.ª ed., Eudeba, Buenos Aires, 1977, cap. V,
XXXIII, pp. 158 y ss. Allí se observa el mismo fenómeno, esto es, la diferencia entre lo
que estrictamente llamamos permitido (= no prohibido — permisión C = no prohibi-
ción C) y lo que algunas veces llamamos permitido para aludir a la exclusión de la
acción del campo de las normas de deber (permisión C + no obligación o prescrip-
ción C = libertad). Sobre esa base se asienta la distinción entre el mundo de lo jurídico
y el de lo antijurídico. ROSS categorializa al primer universo con la voz «libertad», que
define como acción no prohibida y no obligada, porque advierte, precisamente, que,
en sentido estricto, la acción mandada nos está también permitida, esto es, que la
permisión, stricto sensu, sólo puede definirse como ausencia de prohibición. Desde el
punto de vista de la función de las diferentes clases de normas la distinción es impor-
tantes, pues tantos mandatos como prohibiciones cumplen la misma función, limitar
el campo de la libertad natural imponiendo deberes, según lo veremos en el texto,
trazando así la frontera entre lo jurídico y lo antijurídico. Lo único que nos separa de
ROSS en su afirmación de que todo lo que ingrese en el ámbito de libertad es jurídica-
mente indiferente, mientras nosotros distinguimos allí reglas que seccionan, a su vez,
este mundo, separando las acciones jurídicamente indiferentes de las que tienen
algún valor o significado jurídico, función propia de las reglas potestativas. Quizá
ROSS ha llegado a esta conclusión por su reducción anterior (pp. 155 y ss.) de las reglas,
que llama «de competencia» (similares a las llamadas potestativas por nosotros), a
normas «de conducta» (o de deber).
139 También en esto P. J. A. VON FEUERBACH fue un pionero. La explicación, más clara
imposible, se halla en Revision der Grundsätze und Grundbegriff des positiven peinlichen
Rechts, Aalen, 1966, reimpresión de la edición originaria de 1799, t. I, p. 71. Allí
incluso se puede leer, entre otros, el ya trillado ejemplo del testamento con todas sus
derivaciones: quien no cumple con las solemnidades prescritas no comete un ilícito,
288 Julio B. J. Maier

Como HART140 expresa, la tarea de estas reglas consiste en conceder a los


individuos potestadas jurídicas, expresión bajo la cual se debe entender tan-
to las potestades privadas como las públicas. Así, por ejemplo, pese a su
diferente función específica, entran dentro del concepto de normas potesta-
tivas las reglas que definen el poder (la competencia) y el procedimiento
legislativo necesario para crear y derogar otras normas —tanto de deber
como potestativas—, las que establecen la competencia y el procedimiento
judiciales y las que otorgan a los individuos facultades que les permiten va-
riar su situación jurídica o la de sus congéneres por creación de estados o
formas de los cuales, a su vez, surgen deberes o potestades. Consiguientemente,
las más importantes funciones conceptuales de estas reglas son la validez o
invalidez de un acto para producir ciertos efectos jurídicos (a veces llamada
vigencia) y, desde el punto de vista del destinatario, la potestad (a veces llama-
da facultad y, con menor alcance, capacidad o competencia). Comparadas con las
normas de deber se produce ahora un gran cambio en su estructura formal,
pues al no representar ninguna exigencia de comportamiento futuro, desapa-
rece en ellas el Sollen (debe ser) que lo implica, esto es, una de las cópulas, la
que se refiere a la imposición de deberes, y sólo subiste la cópula de «deber
ser» que une a una clase de acciones, determinada abstractamente, una con-
secuencia jurídica.
Ramas importantes del derecho —si bien no totalmente— brindan casi
con exclusividad ejemplos de este tipo de reglas jurídicas: el derecho cons-
titucional el derecho administrativo, el Derecho Procesal, partes muy am-
plias del Derecho Civil y Comercial. A pesar de ello se ha intentado, como
se vio, unificar y simplificar la imagen del derecho reduciendo las normas
potestativas funcionalmente a una norma de deber, esto es, a un imperati-
vo o a una regla referida a la sanción. Empero, en lugar de ello, por esa vía
sólo se logró crear confusión al representar todo el orden jurídico como
ejercicio de la función de ordenar o de la coacción. No se tuvo en cuenta el
rol completamente diferente que cumplen las distintas reglas jurídicas para
las personas que conviven en sociedad. Repetiré el célebre ejemplo de
HART141, aunque modificado: en la circunstancia de que algunas reglas del

tiene todo el derecho de realizar la acción de esta manera, el orden jurídico no lo


prohíbe ni declara este comportamiento como una lesión jurídica; lo único que el
agente no podrá esperar es que se tomen sus deseos como expresión de su última
voluntad, es decir, la acción cumplida no integra la clase de acciones conocidas como
testamento y, por ello, no deberá lograr las consecuencias jurídicas a ella anexas. Cfr. el
mismo ejemplo y el mismo pensamiento en HART, H. L. A., El concepto..., cit., pp. 35/36.
140 Ibídem, cpa. III,1, pp. 34 y ss.
141 Ibídem, p. 51.
Función normativa de la nulidad 289

fútbol penan ciertas acciones, las prohíben y permiten así las restantes, y
otras prevén para ciertas acciones determinados efectos, no se esconde nin-
guna uniformidad más que la de hacer posible el juego del fútbol. No se
podría entender el juego del fútbol ni en un mínimo, si, por ejemplo, se
afirmara que todas las reglas sirven sólo para establecer una sanción.
Consecuentemente, no se tiene otra posibilidad que representar el dere-
cho como una combinación de normas de deber (prohibiciones y mandatos)
y normas potestativas142, a las cuales se agregan aún otras reglas de autoriza-
ción o meras permisiones (y hasta algunas definiciones de conceptos que
cumplen la tarea secundaria de determinar mejor el alcance de las demás
reglas); ello nos daría por resultado la siguiente imagen conceptual143 referi-
da a la función de las reglas jurídicas, pues desde el punto de vista del signo
de las acciones, la representación varía, ya que la acción mandada es, a la vez,
permitida:

normas de deber
ámbito del
mandatos prohibiciones
deber
123456789012345678901234567890121
123456789012345678901234567890121
123456789012345678901234567890121
123456789012345678901234567890121
normas de mero permiso u auto-
123456789012345678901234567890121
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rización (causas de justificación)
123456789012345678901234567890121

normas potestativas
ámbito de
indiferencia jurídica libertad

Así las normas de deber separan dos mundos, el de lo obligatorio del


de la libertad, en tanto prohíben o mandan, maneras de establecer el de-
ber, que si bien pueden aparecer como fenómeno prácticos distintos (in-
fracciones de acción y de omisión), teorética y funcionalmente representan

142 Así, HART, H. L. A., ob. cit., cap. V, pp. 99 y ss.


143 Agradezco la idea al Privatdozent Eherhard Struensee, quien, luego de haber presen-
tado mi proposición en el seminario de Filosofía Jurídica de Bonn, y conversando
sobre sus resultados y las diferentes formas en que los juristas utilizamos el concepto
de permisión, me dibujo un esquema algo similar, del cual partió la imagen.
290 Julio B. J. Maier

lo mismo, ya que prohibir una acción significa mandar no llevarla a cabo


(Pr. a=Ob. no a), es decir, establecer el deber de no realizarla, y mandar
una acción significa prohibir su no ejecución (Ob. a 0Pr. no a), es decir,
establecer el deber de llevarla a cabo. Las normas potestativas, en cambio,
separan, en el mundo de la libertad jurídica, las acciones jurídicamente in-
diferentes de aquellas que provocan algunas consecuencia jurídica. Existen
también otras reglas que saltan, por así decirlo, desde el ámbito de lo facul-
tativo para influir directamente el campo de lo obligatorio: las reglas de
mero permiso (causas de justificación) que en casos particulares autorizan a
violar un mandato o una prohibición. Estas últimas reglas, sin embargo,
parecen ser un caso particular de mera permisión positiva, esto es, siguen
un camino precisamente inverso al de las normas de deber en tanto cum-
plen la función similar de determinar el límite entre lo obligatorio y lo libre
desde este último punto de partida, es decir, no como resto silencioso de lo
obligatorio sino como afirmación positiva expresa de lo permitido. En el
discurso normativo regular de las legislaciones positivas estas reglas de
autorización aparecen como excepciones a las normas de deber que impi-
den la concreción de un deber en una situación particular144. Su explicación
más detallada debe ser motivo de una monografía especial, para lo cual
existe abundante bibliografía, pero aquí o se trata sino de advertir las dife-
rencias notables con las llamadas en el trabajo normas potestativas, pues,
pese a otorgar una facultad —la de violar una norma de deber— que el
destinatario puede o no utilizar a voluntad, no persiguen conectar su ejer-
cicio con una consecuencia jurídica positiva, sino la simple negación del
deber, la limitación del campo de acción de las prohibiciones y los manda-
tos. Por ello, estas reglas de autorización nada tienen que ver con las cate-
gorías de validez o invalidez de un acto para provocar ciertas consecuen-
cias jurídicas, categorías propias de las normas potestativas. Del esquema y
su explicación se desprende, más allá de la fundamentación de las normas
potestativas, la verdadera complejidad de lo que llamamos permitido, com-
plejidad que si bien los analistas lógicos han advertido145, no han logrado

144 Cfr. ROSS, Alf, Lógica de las normas, cit., p. 114: «Las normas de permiso tienen la
función normativa de indicar, dentro de un sistema, cuáles son las excepciones a las
normas de obligación del sistema» (ver también p. 116).
145 Cfr. VON WRIGHT, G. H., Un ensayo de lógica deóntica y la teoría general de la acción, cit., pp.
27 y ss., quien distingue seis conceptos de permisión condicionales o relativos, tam-
bién correlativos a otros tantos de obligación = prohibición; entre nosotros
ALCHOURRÓN-BULYGIN, Introdución a la metodologia..., cit., pp. 171 y ss., distinguen entre
permisión fuerte y débil, pero tampoco expresan totalmente la idea que nosotros verti-
mos en el trabajo, salvo en lo que se refiere a la diferencia existente entre lo permitido
(débil) por inferencia —proposicional— negativa del resto de lo prohibido (ausencia
Función normativa de la nulidad 291

destacar suficientemente en sus esquemas o traducir a sus sistemas de lógi-


ca deóntica.
Nosotros advertimos desde el comienzo que no nos proponíamos
develar una cuestión terminológica ni lograr una pureza de este tipo, sino,
antes bien, reflejar la función y las distintas facetas del fenómeno que lla-
mamos derecho. No obstante, llegados a este punto y a pesar de haber utili-
zado prácticamente como sinónimas las expresiones reglas jurídica y normas
jurídicas, vale la pena por lo menos advertir que la expresión norma ha tra-
ducido históricamente siempre una exigencia de comportamiento humano
—el Sollen siempre ha indicado un deber de actuar u omitir a la manera de la
primera cópula de las normas de deber146— y, por ello, no se acomoda muy
bien a la descripción de potestades o facultades, al concepto de normas
potestativas. Parece útil, sin embargo, conservar convencionalmente la ex-
presión norma para aludir a las unidades semánticas mediante las cuales el
derecho se expresa —o elegir otra nueva como, por ejemplo, regla jurídica,
reservando el nombre de normas para las reglas de deber—, pues a pesar
de la diferencia de funciones de ambas clases de reglas jurídicas, cierta
semejanza esencial sigue presente en ellas147. En principio, no cambia el
plano óntico en que se mueven o al cual pertenecen. Ambas clases de reglas
son abstractas, se expresan sólo por medio de palabras o conceptos genera-
les que describen una clase (general) de comportamiento148 y se dirigen
siempre a la regulación del mundo futuro con la pretensión de verse reali-
zadas, esto es, aplicadas por acciones humanas concretas. En su estructura

de una norma prohibitiva) y lo permitido (fuerte) por la presencia de una norma que
expresamente regula el acto con este carácter deóntico (p. 186, nota 31), por ejemplo, las
causas de justificación; es la tesis de VON WRIGHT en Norm and Action, London, 1963, V, 13,
pp. 85 y ss.; cfr. ROSS, Alf, Lógica de las normas, cit., § 27, pp. 111 y ss., y § 28, pp. 123 y ss.,
quien, pese a haber advertido claramente la distinción entre lo que llama norma de
competencia (potestativa) y norma de conducta (de deber) —ver p. 123— y, por otra parte,
permisiones puras (ver nota 144), cree, en definitiva, que todo es reducible o expresable
por una norma de conducta, esto es, al fin, por el operador deóntico obligación (pp. 113/
114), culminando así, por lo menos teóricamente, en un monismo lógico; de este modo
no logra traducir en su sistema de lógica deóntica la diferencia y las importantes
distinciones que advierte entre ambos tipos de normas y ellas se tornan en cierta
manera contradictorias con su reducción monista a la obligación. No es nuestra inten-
ción fundar un sistema de lógica deóntica que atrape estas diferencias, para lo cual no
estamos habilitados, sino sólo mostrarlas para identificar, en definitiva, la función que
cumple la nulidad en un ordenamiento jurídico.
146 Lo advierte WELZEL, H., Die Frage nach der Rechtsgeltung, cit., p. 14.
147 HART, H. L. A., ob. cit., p. 41.
148 «Constituyen pautas o criterios de conducta (standards)...», dice HART, ibídem.
292 Julio B. J. Maier

formal siempre existe un mínimo de similitud, a saber, la descripción de


una clase de acciones (el tipo abstracto) y la conexión de la realización o no
realización efectivas de una acción perteneciente a esa clase con una conse-
cuencia jurídica. Ambas reglas son utilizadas para criticar o valorar149 com-
portamientos por referencia a ellas, tanto de parte del agente y sus congé-
neres como de quien posteriormente tiene que juzgar el acto.
Otro problema especial está constituido por la relación entre ambos
tipos de normas. A nosotros no nos parece necesario, en el marco de este
trabajo, ocuparnos en la tan discutida cuestión de cuál de ellas adquiere
preferencia. Parece ser que la exageración del valor conocitivo de esta cues-
tión es culpable del exceso monista que sólo ve reglas jurídicas como mane-
ras de comportamientos referidos a una sanción o como imperativos de
mando y, con ello, desconoce u oculta la verdadera función de las otras
reglas jurídicas. Si se prescinde del punto de vista histórico puede decirse
que en los órdenes jurídicos modernos ninguna de ellas es primaria o, me-
jor dicho, que tanto unas como otras cumplen una función absoludamente
necesaria. Se puede explicar que las normas potestativas agradecen su exis-
tencia a la circunstancia de que hay normas de deber: ellas hacen posible la
determinación del contenido y la consecuencia jurídica de las normas de
deber, otorgando potestades públicas legislativas (derecho constitucional)
o concediendo a los sujetos de derecho la facultad privada de trasformar
voluntariamente su situación jurídica en relación a las normas de deber
(derecho privado); ellas posibilitan, además, la efectividad de las normas
de deber, regulando su realización (Derecho Procesal y administrativo).
Pero también se puede decir que sin las normas potestativas las normas de
deber no tienen razón de ser, porque estas últimas agradecen su existencia
a las normas potestativas150 o protegen los bienes jurídicos que aquéllas de
ordinario establecen o su efectivización depende de aquéllas151. Lo que es

149 Ibídem, las subrayadas son sus palabras.


150 Debe advertirse que la hipotética norma básica de KELSEN, aunque él la haya expresado
a veces como «obedece a la (primera) Constitución», no es otra cosa que una norma
potestativa que otorga validez normativa a la cumbre legislativa, esto es, dice (su-
puestamente) que la Convención Constituyente ha realizado un acto normativamente
válido de creación de normas cuyo efecto es trasformar su deseo normativo subjetivo
en normación objetiva. HART, H. L. A. (ob. cit., pp. 116 y ss.) es bien claro al afirmar
que la regla de reconocimiento es siempre una regla del tipo potestativo que él identifi-
ca como reglas secundarias.
151 Aunque no he podido encontrar el original, siempre recuerdo la aseveración de
BELING en el Derecho Procesal Penal, traducción GOLDSCHMIDT-NÚÑEZ en la República
Argentina (Córdoba): El Derecho Penal no le toca al delincuente un solo pelo. Es el Derecho
Procesal Penal el que se entiende con él.
Función normativa de la nulidad 293

innegable, en realidad, es la interrelación entre ambas clases de normas, de


donde derivan las exageradas pretensiones monistas de uniformidad re-
presentativa, algo bien distinto de afirmar su interconexión. No es necesa-
rio tampoco para el objetivo que persigue este trabajo agotar el estudio de
las relaciones entre ambas clases de normas; para muestra son suficientes
las reflexiones antes expuestas. Es claro que esta interc