ACERCA DE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO EMANADO DE

LA CONCESIÓN MINERA

Carlos Claussen Calvo, Magíster en Derecho de Minería

Sumario
Introducción; 2. Existencia de un dominio público minero; 3. Concepto y naturaleza
jurídica de la “concesión minera”; a. Concepto; b. Naturaleza jurídica de la concesión
minera; 4. Naturaleza jurídica de los derechos emanados de la concesión minera; 5.
Relación de los derechos mineros nacidos de la concesión con el derecho de dominio; 6.
Objeto de la concesión minera; 7. Conclusiones

1. INTRODUCCION

La discusión doctrinal acerca de la naturaleza jurídica del vínculo del Estado

con los concesionarios mineros ha sido –tras largos años de somnolencia- recientemente
reeditada, con un inusitado vigor. Las distintas posiciones jurídicas con las cuales se
pretende explicar dicha naturaleza jurídica han servido a dos facciones políticas
aparentemente irreconciliables para rechazar, una y respaldar, la otra, el declarado
propósito gubernamental de aplicar un “royalty” o regalía a la actividad minera. No
obstante la ingente importancia de dicho debate y las consecuencias que de él se
derivan, sorprende advertir que el estado de la doctrina nacional a ese respecto poco ha
avanzado en los últimos cincuenta años, manteniéndose –mal disimuladamente- la
clásica dicotomía entre el dominio “regalista o patrimonial” y el dominio “eminente”
del Estado sobre las minas, lo que en buenas cuentas significa intentar dar una
explicación de derecho común a una institución regida por principios de derecho
público.
El desarrollo de este trabajo –que forma parte de la Tesis de Grado para
optar al título de Magíster en Derecho de Minería de la Universidad de Atacama- ha
conllevado un análisis histórico de las instituciones mineras más relevantes, todos los
cuales permiten, a la luz de principios de derecho público, intentar una explicación
distinta acerca de la naturaleza jurídica del derecho de los concesionarios mineros. Ello
exige intentar, previamente, sendas definiciones acerca de la naturaleza jurídica del
dominio del Estado sobre las minas y acerca del magnífico instrumento de que se dota
aquél para permitir la explotación de estas por los particulares, cual es la concesión
minera.
 2.- EXISTENCIA DE UN DOMINIO PUBLICO MINERO

Como se señaló, la controversia doctrinal más reciente en relación al dominio

del Estado sobre las minas se ha seguido desenvolviendo en el plano del derecho
privado, dividiéndose las opiniones entre aquellos que sostienen un dominio perfecto
del Estado sobre las minas (conservado la antigua nomenclatura de “regalista o
patrimonial”), cuyas cualidades de absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible –
tan firmemente asentadas por la Constitución- no permitirían la existencia de otro
derecho real sobre aquellas (1); y aquellos otros que le atribuyen al Estado un dominio
eminente sobre las mismas, que constituye una emanación de la soberanía, careciendo el
Estado de las facultades de usar y gozar de ciertas minas y permitiendo el ordenamiento
jurídico entregar la facultad exclusiva de apropiarse de esa riqueza a quien cumpla con
los requisitos que establezca la ley (2).
Pese a la enconada pugna ideológica que surgió en relación al tema, lo
paradójico del caso es que la creencia de que el constituyente optó por el sistema de
dominio “regalista” de las minas fue compartida –muy a su pesar- por el legislador
minero del año 1983, quien atribuyó esa consagración del dominio patrimonial del
Estado sobre las minas a un “inesperado conflicto” surgido al interior del gobierno de
la época, proponiéndose dicho legislador soslayar el mandato del constituyente del año
1980, a través de la elaboración de una legislación de rango constitucional “que
asegurara derechos sólidos de propiedad en el emblemático y potencialmente rico
sector minero” (3).
Estimamos, siguiendo a Vergara Blanco, que tal dicotomía descansa en un grave
error conceptual, cual es la aplicación de principios iusprivatistas a una materia que,
claramente, está regida por principios de derecho público, cuales son los únicos que
explican adecuadamente, a su vez, la relación jurídico-concesional que nace entre la
Administración y los titulares de esos derechos.
En estricto rigor, las minas integran la categoría de bienes públicos o nacionales,
cuya característica principal es la de no poder ser adquiridas en dominio por las

1
Pfeffer Urquiaga, Emilio; Naudon del Río, Alberto; y Verdugo Marinkovic, Mario, en su informe en
Derecho “Análisis Constitucional del Proyecto de Ley que establece una Regalía Ad-Valorem y Crea un
Fondo de Innovación para la Competitividad”, de agosto de 2004, sostienen que “la Constitución Política
de 1980 adscribe sin reservas al sistema de dominio minero “regalista o patrimonial”. Por lo tanto, el
Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, no obstante
la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren
situadas” .
2
Silva Bascuñan, Alejandro, informe “¿Royalty a la Minería?” , del mes de julio de 2003, distribuido
por la Sociedad Nacional de Minería.
3
Piñera Echenique, José, “Fundamentos de la Ley Constitucional Minera”, Edit. Economía y Sociedad
Ltda., 2003, página 18.
personas, rigiendo esa inapropiabilidad general no sólo para todo tipo de personas,
naturales o jurídicas (particulares) y otras personas de derecho público (como el
Estado/fisco, los gobiernos regionales y las municipalidades, que actúan en materia de
bienes igual que los “particulares”) sino que también para el propio Estado, entendido
este término en sentido genérico histórico. En virtud de ello, incluso no sería
jurídicamente acertado señalar que existe una titularidad “estatal” de las minas, ya que
lo adecuado sería señalar que ellas son “de la nación toda”, no siendo óbice a esta
última conclusión el tenor perentorio del inciso 6° del número 24 del artículo 19 de la
Constitución, puesto que la atribución del dominio de las minas “al Estado” se debe a
razones de arrastre histórico y como mera cuestión semántica, para aquietar una pugna
patrimonialista/estratégico-militar contra el dominio eminente/liberal, que no hace
cambiar su verdadera naturaleza (4).
Tal planteamiento supera, por cierto, la visión maniquea de ambos regímenes,
que mira a tales derechos como islas enteramente independientes e inconexas entre sí,
en algunos casos antagónicas; considerándolos, antes bien, como integrantes de un
mismo ordenamiento constitucional, radicando su elemento diferenciador en el
predominio de la justicia distributiva en el derecho público y de la justicia conmutativa
en el derecho privado. Acertadamente se ha señalado que no es misión del constituyente
establecer un Código de Derecho Público, sino un conjunto de principios y normas
fundamentales a las que por jerarquía deberán supeditarse las demás (5).
De la misma manera, también se ha superado la visión del derecho Público
como una disciplina que sólo estudia la organización y administración del Estado,
puesto que -acorde a la moderna doctrina iuspublicista- aquél se ha hecho extensivo,
con particular acento, en la persona o administrado y en la protección de sus derechos.
Tal tendencia ha producido fuertes proximidades entre uno y otro derecho, que han
generado zonas de confluencia, uno de cuyos casos es, como veremos, el derecho
emanado de la concesión minera.
¿Y cuales serían dichos principios de derecho público que rigen esta materia?
Creemos que respecto del “dominio” que se ejerce sobre las minas, aquellos coinciden
con las características que sobre todas ellas el constituyente le otorgó al dominio
“estatal” (caso único, según explicaremos), esto es, la inalienabilidad, la exclusividad y
la imprescriptibilidad, expresados éstos como principios aplicables en común a todos
los bienes de dominio público. Resulta irónico advertir que los adjetivos que el
constituyente del año 1980 otorgó al dominio estatal sobre las minas (inalienabilidad,
imprescriptibilidad e inembargabilidad) y que han servido de base a aquella parte de la

4
Vergara Blanco, Alejandro, artículo “La Summa Divisio de Bienes y Recursos naturales en la
Constitución de 1980”, contenida en la Revista “Ius Publicum” N° 12 /2004, página 112.
5
Corral Talciani, Hernán, en su artículo “La responsabilidad de los órganos del Estado: ¿Régimen
Constitucional o Régimen Civil?”, en Cuadernos de Extensión Jurídica 7, Universidad de Los Andes,
Facultad de Derecho, 2003, página 31
doctrina nacional que sostiene un dominio “regalista o patrimonial” del Estado, hayan
sido señaladas por el legislador español –siguiendo la rica doctrina surgida en dicho país
sobre el particular- precisa y expresamente, no como fundamento de un dominio
privado y perfecto del Estado sobre las minas, sino como “principios del dominio
público”(6), en general, incluyendo por cierto a las minas.
De la condición de bien de dominio público de las minas surge la figura de la
“concesión”, de que trataremos seguidamente.

3.- CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA “CONCESIÓN

MINERA”

3.a) Concepto: Por concesión minera entendemos aquel acto de autoridad,

manifestado a través de una sentencia judicial, en virtud del cual se constituye a favor
de un particular, una vez concluidos los requisitos que establece la ley, el derecho a
investigar (concesión de exploración) o a investigar y explotar (concesión de
explotación) una mina -como bien ésta de dominio público- dentro de una extensión
territorial, que también establece.
Acogemos parcialmente con esa precisión la crítica que Alejandro Vergara
Blanco (7) hace –con laudables fines propedéuticos- a la utilización indiferenciada e
inadvertida de dicho concepto -en tanto “causa” como “efecto”- que cierta doctrina (8)
e, incluso, el legislador, han efectuado. Sin embargo, estimamos que aún cuando

6
El artículo 9° de la Ley 3/2001, de 21 de junio de 2001, sobre Patrimonio de la Comunidad de Madrid,
dispone: “Art. 9 Principios de dominio público.- Los bienes y derechos de dominio público de la
Comunidad de Madrid son inalienables, imprescriptibles e inembargables”.
7
Vergara Blanco, Alejandro, “Principios y Sistema del Derecho Minero. Estudio Histórico
Dogmático”, Editorial Jurídica de Chile, 1992, página 285.
8
Julio Ruiz Bourgeois - en su obra “Instituciones de Derecho Minero Chileno”, Editorial Jurídica, 1949,
páginas 184 y 186- denomina “constitución de la propiedad minera” a la “serie de exigencias legales de
carácter formal tendientes a asegurar sus derechos al descubridor de yacimientos mineros y a
singularizar, más o menos perfectamente y dentro de los marcos de la ley, el terreno mineral objeto de la
concesión” , con lo cual, si bien hace una diferenciación entre el acto causal y el efecto que produce,
utiliza el concepto “concesión” como sinónimo del derecho.
Juan Luis Ossa Bulnes –en su obra “Derecho de Minería”, Editorial Jurídica, 1989, página 52-
y Samuel Lira Ovalle –en su obra “Curso de Derecho de Minería”, Editorial Jurídica, 1992, página 89-
si bien efectúan una distinción apropiada entre “acto de concesión” (correspondiente a lo que nosotros
denominamos derechamente “concesión minera”) y “derecho de concesión” (refundiendo en uno sólo
los distintos derechos emanados de aquella), a renglón seguido los mismos identifican plenamente el
vocablo “concesión” con el derecho que emana de ella.
Sergio Gómez Núñez, en su obra “Manual de Derecho de Minería” –Editorial Jurídica de Chile,
1991, página 73- define la “concesión minera” como “el derecho que se confiere por medio de los
tribunales ordinarios de justicia”, sin hacer distinción alguna entre “acto concesional” y el “derecho”
emanado de la concesión.
Mario Seda Espejo, en su obra “De la Defensa de la Concesión Minera” –Editorial Ediar-
Conosur, 1989, página 7- confunde igualmente ambos conceptos.
efectivamente la utilización de la expresión “concesión minera” o simplemente
“concesión” (que constituye las más de las veces), como sinónimo del derecho especial
que nace para el concesionario minero, puede inducir al receptor a olvidar su otro
significado causal, ello no es producto de un ánimo reprochable de quien la profiere,
sino que -a nuestro juicio- ha sido motivado por la histórica ambivalencia legislativa
que sobre el concepto de “concesión” minera” ha existido, desde que el legislador
minero comenzó a utilizar dicha expresión, esto es, desde el Código de Minería de 1888
en adelante(9), a consecuencia de un inadecuado manejo doctrinal en relación al tema.
Conviene recordar que el legislador de los años 1930 y 1932 utilizó –de manera tan
clara y expresa como el legislador del año 1983- el término “concesión” como sinónimo
de “derecho minero“ sobre el carbón, con el agravante que aquél denominó
expresamente a ese derecho como “propiedad minera” (artículo 5° Código de Minería
de 1932), como así también identificó plenamente el término “concesión de
exploración” con el derecho que de ésta emanaba (artículo 26 del mismo Código). Por
lo demás, ya en la doctrina decimonónica francesa existía el uso de “concesión” como
sinónimo de “derecho minero”, como lo revela Emilio Tagle, en su obra “Legislación de
Minas” (10). Resulta igualmente pertinente considerar que tanto el Código de Minería
Argentino (11) como el Código de Minería de Bolivia (12) y también la Ley General de

9
. El Código de Minería de 1874 no se refirió a la “concesión”, sino derechamente a la “mina”,
estableciendo el artículo 13° de ese cuerpo que “la ley concede la propiedad de las minas a los
particulares bajo condición...”, concordante ello con lo dispuesto en el artículo 1° de ese mismo cuerpo,
el cual señalaba que “son objeto del presente Código las minas....”. El Código de Minería de 1888, pese a
mantener en numerosos artículos la expresión “mina”, establecía en su artículo 134° que “la concesión
minera o mina sólo caducará por falta de la patente...”
10
. Tagle Rodríguez, Emilio, “Legislación de Minas”, Imprenta Chile, 1918, Tomo Primero, página 28.
En esta obra el autor se refiere a la discusión habida en la doctrina francesa en relación a la
“nacionalización de las minas”, citando para ello a Mr. Renard, quien en su obra “Le Socialisme a lóevre”
señala: “Es necesario no equivocarse sobre el sentido de la palabra concesión. En el espíritu del
legislador de 1810 esta concesión no es un permiso temporal dado por el Estado y sometido a la
obligación de servir el interés general, como son o han sido después las concesiones de ferrocarriles y de
ciertos servicios públicos. La concesión minera es en el espíritu de esta ley una verdadera propiedad de
la mina. La única diferencia entre esta propiedad y la del suelo o bienes inmuebles es que la propiedad
minera es un don gracioso del Estado hecha a un individuo o a un grupo de individuos”.
11
. El artículo 270 del Código de Minería Argentino (texto oficial aprobado por Decreto N° 456, de 1997,
con modificaciones de la Ley N° 25.225) dispone “Durante los cinco (5) primeros años de la concesión,
contados a partir del Registro, no se impondrá sobre la propiedad de las minas otra contribución que las
establecidas en el artículo precedente ni sobre sus productos, establecimientos de beneficio, maquinaria,
talleres y vehículos destinados al laboreo o explotación”. El destacado es nuestro.

12
El artículo 4° del Código de Minería de Bolivia (Ley N° 1.777, de 17 de marzo de
1997) dispone que “La concesión minera constituye un derecho real distinto al de la
propiedad del predio en que se encuentra, aunque aquella y este pertenezcan a la
misma persona. Es un bien inmueble, transferible y transmisible por sucesión
hereditaria. Puede constituirse sobre ella hipoteca, y ser objeto de cualquier contrato
que no contraríe las disposiciones del presente Código”
Minería del Perú ( 13) reconocen expresamente a la “concesión” como “derecho”, hecho
éste indiciario de la utilización general de dicho concepto en el sentido indicado.
A mayor abundamiento, debe señalarse que ha sido el propio constituyente
quien ha usado el término “concesión” no sólo como “título” sino también como
“derechos del concesionario” que emanan de aquél, siendo este significado las más de
las veces. En efecto, el inciso séptimo del número 24 del artículo 19 de la Constitución
Política de la República establece, en su inciso séptimo, que “Dichas concesiones se
constituirán siempre por resolución judicial y tendrán la duración...”, lo que revela
inequívocamente el sentido de “derechos” que tiene la expresión comentada, pues sólo
éstos se “constituyen” y tienen “duración”; incurriendo en la contradicción señalada, a
renglón seguido, al declarar que las concesiones “...conferirán los derechos e
impondrán las obligaciones...”, esto es, utilizando el significado de “título” de
aquellas. A partir de esta declaración, el constituyente sólo usa el término “concesión”
como sinónimo de “derechos”, refiriéndose en ese mismo inciso séptimo a la
“obligación” impuesta correlativamente a esos “derechos” (“La concesión minera
obliga al dueño a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público
que justifica su otorgamiento”; refiriéndose el inciso octavo al régimen de amparo de
la “concesión minera” como derecho (“Su régimen de amparo será establecida por
dicha ley...”); y señalando que será competencia exclusiva de los tribunales ordinarios
de justicia “declarar la extinción de tales concesiones”. Ratifica lo anterior el
reconocimiento que la Constitución hace, en el inciso noveno, del “dominio” que el
titular tiene sobre dicha concesión, pues es evidente que se refiere al dominio sobre los
“derechos mineros” de que es titular el concesionario, y no al acto que le dio origen (14).
A su vez, tanto la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras (en
adelante “Ley Orgánica”) como el Código de Minería, definen a la concesión minera
como “un derecho real inmueble” (artículo 2° en ambos cuerpos legales), esto es,
atribuyéndole una acepción vinculada casi exclusivamente al efecto que el acto
concesional produce en el peticionario, hecho éste que no ha impedido la infiltración de
la acepción “causal” del término, ínsita en el artículo 92 del Código de Minería, al
referirse a la tradición de los derechos “emanados de la concesión”.

13
El artículo 9 de la Ley General de Minería del Perú dispone que: “La concesión
minera otorga a su titular el derecho a la exploración y explotación de los recursos
minerales concedidos, que se encuentren dentro de un sólido de profundidad indefinida,
limitado por planos verticales correspondientes a los lados de un cuadrado, rectángulo
o poligonal cerrada...”, lo que técnicamente es correcto; sin embargo, a continuación de
ello el inciso segundo de ese mismo artículo dispone que “La concesión minera es un
inmueble distinto y separado del predio donde se encuentre ubicada”, con lo cual se cae
en la confusión denunciada.
14
En igual sentido, Ossa Bulnes, Juan Luis, obra citada, página 52.
 Teniendo presente lo anterior, creemos que el legislador no se distanció en esta
materia del constituyente, ya que tanto éste como aquél no fueron precisos en el uso
del concepto “concesión”, utilizándolo indistintamente en sus acepciones de “causa” y
“efecto” (15).
De tal manera, ya no resulta posible atribuir al legislador un “oculto
propósito”(16) de desnaturalizar la institución jurídica “concesión minera”, intentando
asimilarla al derecho de dominio que de ella emana, puesto que si algún reproche existe
por la confusión conceptual ya comentada éste debe dirigirse al constituyente y no al
legislador, siendo este último un mero repetidor de ese equívoco. En relación al
constituyente, no resulta jurídicamente admisible atribuirle el haber autorizado su
propio fraude, de manera tal que la confusión conceptual en la cual efectivamente
incurrió debe buscarse no en segundos propósitos, sino –como se dijo- en un mal
manejo doctrinal histórico en relación al tema, que hasta hoy subsiste.
A la luz de lo expuesto, resulta completamente justificada la necesidad de
diferenciar adecuadamente la utilización del concepto “concesión” en tanto “causa”
como “efecto” -llamando al primero “concesión minera” y al segundo “derecho
emanado de la concesión minera”- pues sólo así será posible identificar adecuadamente
la naturaleza de la relación que se crea entre el Estado y el concesionario, a
consecuencia del acto de “concesión” sobre un bien público, lo cual es -a nuestro juicio-
la esencia de nuestro Derecho de Minería.

b) Naturaleza jurídica de la concesión minera.- Corresponde, a esta altura del

trabajo, preguntarnos ¿Cuál es -entonces- la naturaleza del título que permite el
nacimiento de un derecho no ya sobre los minerales extraídos (que no es más que el
derecho de dominio) sino sobre la mina misma a favor del concesionario minero?
Previo a intentar respuestas a esta pregunta resulta necesario considerar que la
Constitución ha señalado expresamente -en el inciso 7° del número 24 de su artículo 19-
que las concesiones “se constituirán siempre por resolución judicial”, y que la ley
orgánica -en su artículo 5°- así también lo ha hecho, especificando esta última que
dicha resolución debe emanar de “los tribunales ordinarios de justicia” (17). Así

15
. Contra esta posición, Vergara Blanco (Obra citada, página 286) señala que tanto en el Código de
Minería como en la Ley Orgánica Constitucional se confunde la concesión con el derecho mismo, y de
este modo “se separa, en alguna medida, de la clara concepción que está explícita en la Constitución”.
16
Vergara Blanco, Alejandro, ibídem. Señala el autor que “este distanciamiento del legislador del claro
texto de la Constitución, y de la obvia naturaleza jurídica de la concesión (que no es un derecho, sino un
título en virtud del cual, precisamente, nace tal derecho), está latente, oculto, pero implícito, su deseo de
consagrar, para la relación del concesionario con la mina, algún título lo más cercano a la propiedad (lo
que, si de seguridades se trata, como hemos dicho, es loable), o, en lo posible, algo que se le pueda
“confundir” o asemejar con ella. El deseo de consagrar una ”propiedad minera” para el particular ha
llevado nuevamente a desnaturalizar una institución jurídica como la concesión, haciendo variar su
contenido, desde el acto jurídico que es, naturalmente, a un derecho...”.
17
El ex Ministro de Minería José Piñera Echenique, en su obra “Legislación Minera Fundamentos de la
ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras” (Editorial Jurídica, 1987, pág. 54), señala que
entonces, no existe duda respecto de cual es el órgano a través del cual el Estado actúa
en el procedimiento concesional minero, no obstante lo cual ello, per sé, no contesta la
pregunta que nos ocupa, puesto que es sabido que lo que determina la naturaleza del
acto no es el órgano del cual emana, sino la substancia o contenido del mismo (18).
Para determinar, entonces, la naturaleza del acto concesional minero debemos
atender a la “función” del Estado de la cual aquél emana (19). Sabemos que los
tribunales ordinarios de justicia conocen, básicamente, de dos tipos de asuntos: los
contenciosos y los no contenciosos o voluntarios. Según lo establece el artículo 34 del
Código de Minería, las concesiones mineras se constituyen por resolución judicial
“dictada en un procedimiento no contencioso, sin intervención decisoria alguna de otra
autoridad o persona”; estableciendo el artículo 817 del Código de Procedimiento Civil,
por su parte, que procedimiento no contencioso o voluntario es “aquél que según la ley
requiere la intervención del juez y en que no se promueve contienda alguna entre
partes”. Dado que lo propio de la “jurisdicción” es “resolver conflictos jurídicos” y los
asuntos no contenciosos, por esencia, no resuelven conflicto alguno, se ha discutido en
la doctrina si estos últimos corresponden o no al ejercicio de la “función
jurisdiccional”(20).
La doctrina procesal mayoritaria (21) sostiene que este tipo de asuntos
constituyen una actividad administrativa confiada a los órganos jurisdiccionales
(tribunales) por el legislador, y que tal como han sido entregados a los tribunales,
podrían, también, ser confiados a otras autoridades. Dentro de esta corriente se ha
expresado que la resolución con la cual el juez ejercita dicha “actividad voluntaria” -no

la Carta fundamental, si bien estableció que la constitución de los derechos de los concesionarios mineros
debía hacerse por la vía judicial, “no especificó la clase de tribunal encargado de la materia, aunque sí
entregó a los tribunales ordinarios la jurisdicción sobre toda controversia relativa a su subsistencia o
extinción. Al respecto, la ley orgánica excluye la intervención de tribunales especiales y establece que la
resolución del tribunal ordinario que declara la constitución de la concesión no es susceptible de
objetarse administrativamente”.
18
Verdugo Marinkovic, Mario y García Barzelatto, Ana María, “Manual de Derecho Político
Instituciones Políticas”, Editorial Jurídica, 2000, Tomo I página 197.
19
Verdugo M. y García B. (ibídem) señalan que “se suele confundir la función con el órgano que
realiza la función. En efecto, la función justifica al órgano, pero no a la inversa, pues puede haber
órganos sin función o que duplican la función realizada por otros órganos paralelos. Además, es posible
que un mismo órgano realice varias funciones y que una misma función sea realizada por varios
órganos”.
20
Si bien se ha discutido en doctrina si la “función jurisdiccional” –como se prefiere denominar aquella
que consiste en “resolver conflictos jurídicos”, en lugar de “función judicial”- constituye o no una
actividad estatal independiente de la “función ejecutiva”, asumimos derechamente la hipótesis positiva,
por haberlo así consagrado nuestra Constitución.
21
Según Jaeger Cousiño, Pablo y Maturana Sáenz, Francisco –en su obra “Los Actos No Contenciosos
y su Práctica Forense”, Editorial La Ley, 1992, página 29- comparten esta posición, en Italia: Lugo,
Redenti, Allorio, Chiovenda, Calamandrei, Liedman, Laudi-Potenza; en Fracia: Glasson et Tissier; en
Alemania: Wock, Hellwing, Laband; en España: Prieto Castro, Guasp, De la Plaza; en Chile: Hoyos y
Quezada.
denominada más como “jurisdicción”- “es un típico acto administrativo que por
razones históricas y de conveniencia no la ha dictado el poder ejecutivo o la
administración pública sino un representante de la función jurisdiccional del Estado”
(22). Esta doctrina considera que estos actos, aún cuando puedan en determinados
supuestos implicar una declaración de derecho, lo cierto es que -al no ser consecuencia
de una contienda entre partes- no tienen la virtud de producir autoridad de “cosa
juzgada”, pues esta institución es propia sólo de la función jurisdiccional, lo que
demuestra la condición administrativa de aquellos (23).
Aplicando los postulados de la doctrina procesalista antes invocada, es posible
concluir que la “concesión minera” –como resolución judicial dictada en un
procedimiento no contencioso- es un acto administrativo emanado de un órgano
judicial. A esta posición se suma aquella otra que -sin siquiera considerar los aspectos
procesales antes señalados- sostiene que la naturaleza “administrativa” de la concesión
minera es la única que puede explicar adecuadamente la íntima relación que existe entre
ésta, por un lado, y el dominio público de las minas, el derecho de aprovechamiento que
surge para su titular (que se califica de “real administrativo”) y la intervención
administrativa (que no se limita sólo al acto constitutivo, sino a toda la relación
posterior con el titular, en lo que se ha denominado “relación jurídico-concesional”), por
el otro (24).
Otra parte de la doctrina nacional niega la naturaleza “administrativa” de la
concesión minera, destacando -si bien con escaso nivel de desarrollo- que la condición
“judicial” del acto de concesión le otorga características peculiares que “hacen de él un
22
Avsolomovich, Alex; Lührs, Germán; y Noguera, Ernesto. “Nociones de Derecho Procesal”, Edit.
Jurídica, 1969, página 74; citados por Jaeger C. y Maturana S., obra citada, página 30.
23
Jaeger Cousiño, Pablo y Maturana Sáenz, Francisco, obra citada, página 45. A ese respecto, resulta
oportuno mencionar que el Profesor Enrique Silva Cimma -en su obra “Derecho Administrativo Chileno
y Comparado. Actos, Contratos y Bienes”, Edit. Jurídica, 1995, página 266- cita a Bielsa, Alessi y Resta
y Zanobino, quienes sostienen que “la cosa juzgada sólo es aplicable a los actos jurisdiccionales sean de
fuero común o de lo contencioso administrativo, pero no así a los actos de la Administración activa” . La
opinión personal de Silva Cimma es, también, la de negar aplicación de la institución de la cosa juzgada
al campo de los actos de la Administración.
24
Vergara Blanco, Alejandro, Obra citada, páginas 274, 285, 293. Este autor sostiene que “la concesión
siempre será la misma institución, sea que se otorgue en sede administrativa o judicial, ya que, por un
lado, en ambos casos dichas sedes cumplen una función netamente administrativa y, por otro, la
institución concesional no varía de naturaleza, ella continuará siendo la misma, pues conferirá los
mismos derechos y las mismas obligaciones. Por lo tanto, no se vean aquí motivos de mayor o menor
seguridad jurídica para el derecho concedido, sino una mera elección del legislador por una sede más
cercana a los numerosos conflictos que –en Chile- suscita la constitución de las concesiones mineras”.
Por su parte, Mario Maturana Claro –en su artículo “La Nulidad Constitucional del Acto
Concesional en Materia Minera”, publicado en la Revista de Derecho de Minas, vol. 5, 1994, página 43-
señala que “el acto jurídico concesional es un acto del Estado, por consiguiente puede calificarse
genéricamente como un acto administrativo, en cuanto es un acto de administración de “bienes del
estado”, las minas, aun cuando este especial acto de administración se desarrolle y perfecciones en sede
judicial, sede que es, precisamente, uno de los poderes del Estado”. Al respecto, nos parece que la
calificación de “administrativo” como necesaria consecuencia de ser “un acto del Estado” no es correcta,
puesto que los actos jurisdiccionales también tienen esta última característica.
acto jurídico especial, que se aparta del concepto y los alcances que se atribuyen
habitualmente a la concesión, sobre todo la administrativa” (25). El profesor Samuel
Lira Ovalle, corifeo de esta doctrina, señala que la razón que indujo al constituyente a
establecer la constitución judicial de la concesión, como así también la de su extinción,
no ha sido otra que revestir de la máxima seguridad el acto de autoridad en cuya virtud
nace o expira el derecho a explotar las minas, agregando que “el Poder Judicial da
garantías de probidad e imparcialidad en la constitución del título minero, en el cual
muchas veces hay cuantiosos intereses comprometidos” (26). Por su parte, Armando
Uribe Herrera sostuvo –ya en el año 1960- que, pese a que la tendencia del derecho
moderno minero es la de entregar la constitución del dominio (así denomina a la
concesión minera) a la autoridad administrativa por estimar que los actos de jurisdicción
voluntaria son actos de índole administrativa, en nuestro derecho minero ello no ocurre,
puesto que “el Código de 1874 despejó a nuestra legislación de toda intervención de la
citada autoridad, para entregar, en forma exclusiva, a la judicatura, lo relacionado con
la constitución del dominio minero, porque esta gestión requiere de la independencia
que se le reconoce de manera indiscutible al Poder Judicial”(27). Arturo Marín Vicuña
es también contrario a la naturaleza “administrativa” de la concesión minera,
asignándole a la concesión minera otorgada a través del “poder judicial” una naturaleza
sui generis, que denomina “concesión en propiedad”, la cual, en concepto de este autor,
habría sido el origen de muchas otras especies de dominio (28).
Nuestra opinión al respecto es la de considerar que la “concesión minera” tiene
una naturaleza jurídica “administrativa”, al crear derechos ex novo sobre un bien de
dominio público(29), cualidad ésta que no se reconoce a la función “jurisdiccional” (30).
Estimamos que el acto que otorga la concesión no sólo hace nacer derechos

25
Ossa Bulnes, Juan Luis, obra citada, páginas 53
26
Lira Ovalle, Samuel, obra citada, página 100
27
Uribe Herrera, Armando. “Manual de derecho de Minería”, Editorial Jurídica, 1960, página 105
28
Marin Vicuña, Arturo; artículo “Propiedad Minera: Pasado y Presente”, Revista de Centro de Estudios
Públicos N° 16, año 1984, página 180. Este autor señala que quienes consideran la concesión minera
como “administrativa” lo hacen fundados en un error, cual es que la forma natural de expresar la voluntad
estatal proviene de la administración, olvidando que “el Estado también se manifiesta por otros poderes,
como el judicial”.
29
En ese mismo sentido, Alejandro Vergara Blanco, obra citada, página 262.
30
Carlos Marín Salas –en su obra “Las Sentencias de Mera Declaración”, Editorial Jurídica, 1965,
página 80- señala “es indiscutible que la sentencia es la última etapa de un proceso de individualización.
La norma fundamental y primera es la Constitución política. Seguidamente las normas jurídicas se
actúan en abstracto a través de la ley. El pasaje de lo genérico a lo específico se realiza por la sentencia.
Ella es la ley especial del caso concreto. Hay una absoluta conexión entre ley y sentencia. El juzgador no
puede desentenderse de la primera. La diferencia entre ambas no es de contenido sino de extensión. No
se crea una norma nueva. Sólo se declara la vigencia de la ley genérica concretada para el caso
singular. Se trata de hacer efectiva la tutela y no de completar la norma general” “Las partes no acuden
al juez pidiendo creación de derecho sino que pidiendo la simple aplicación del derecho preexistente”.
administrativos sobre dicha mina, que puede existir o no, sino ciertamente también lo
hace sobre el subsuelo en donde aquella exista o se espera que exista. Pese a que el
subsuelo ostenta una naturaleza jurídica distinta a la de la mina -al ser sólo un bien
privado, fiscal, pero privado (31) y no público- estimamos que el Estado realiza, a través
del mismo acto concesional, un acto de gestión, que no afecta ni modifica la naturaleza
“administrativa” de la concesión.
Aclaramos que esta posición se ha adoptado por aplicación de aquella recta
doctrina que clasifica los actos estatales no por el órgano que lo emite sino por la
función de cuyo ejercicio emana. Dicha doctrina, empero, no es la seguida por el
constituyente, el legislador ni por la doctrina minera mayoritaria ( 32), al haber
establecido éstas -por el contrario- precisamente una plena identificación entre el órgano
y el acto, llamando por una parte “concesión administrativa” a aquella que emana de un
órgano de la Administración y “concesión minera” a aquella que emana de los
tribunales ordinarios de justicia. Tal confusión ha producido un -a nuestro juicio-
artificial debate, puesto que la naturaleza “administrativa” de la concesión minera, por
expreso mandato constitucional y legal, no conlleva las tan temidas características de
“discrecionalidad” ni “revocabilidad”, asociadas –mas no esenciales- al acto
administrativo. En efecto, aún cuando los tribunales ordinarios de justicia obren como
autoridad al otorgar la concesión (ejercitando un acto de imperio) (33), tal ejercicio de la
autoridad debe estar siempre circunscrita a las facultades y deberes que la Constitución
y la ley le otorgan e imponen, de tal manera que si éstas le señalan que su acto
concesional no será intuito personae, sino –por el contrario- que se deberá conceder a
favor de aquél que lo solicite y cumpla los requisitos legales; y, asimismo, que tampoco
será revocable, sino sólo anulable por las causales también señaladas por el legislador,
el órgano concedente estará obligado a cumplir estrictamente ese mandato.

31
Véase respecto a esta categoría de bienes, Vergara Blanco, Alejandro, artículo “La Summa Divisio
de Bienes y Recursos naturales en la Constitución de 1980”, contenida en la Revista “Ius Publicum” N°
12 /2004, página 112.
32
Como ejemplo de ello, considérese que en el debate tenido lugar en la Sesión 171° de la Comisión
Constituyente de la nueva Constitución, celebrada en Jueves 4 de diciembre de 1975 -contenida en las
Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, sesión 171°, página 7- el Profesor Samuel Lira Ovalle
(miembro de la Subcomisión de Derecho de propiedad) señaló: “...esta concesión de tipo administrativo
que podría recaer sobre las minas (consagrada en el artículo 10 N° 10 inciso sexto de la Constitución del
año 1925)tendría las características que tiene toda concesión de esa especie: temporal, revocable,
otorgada por vía de la autoridad administrativa y esencialmente precaria y discrecional. Estas
características de una concesión minera, que serían la consecuencia lógica de esta disposición, no se
avienen en absoluto con las características de la industria minera. La discrecionalidad, vale decir, el
hecho de poder otorgar un descubrimiento minero sin considerar a quien gastó los esfuerzos y las
inversiones para lograrlo, naturalmente es un factor negativo para el desarrollo y desenvolvimiento de la
industria minera”.
33
Asumimos así la posición doctrinal que atribuye a la concesión la naturaleza de “acto unilateral”, en
contraste con la que le asigna una naturaleza “contractual”. Una extensa explicación de las distintas
teorías sobre la naturaleza jurídica de la “concesión” se encuentra en Vergara Blanco, obra citada,
páginas 260 y siguientes.
 Así, podemos afirmar que la “concesión minera” corresponde a lo que la
doctrina administrativista denomina “acto administrativo reglado”, esto es, aquél
sometido a normas, en que el órgano no actúa discrecionalmente y respecto del cual la
regla general es no ser revocable (34).
Creemos que la naturaleza “administrativa” de la “concesión minera”, lejos de
ser un factor de inestabilidad de los derechos que emanan de ella, puede llegar a
constituir un mecanismo efectivo de los concesionarios mineros para defender tales
derechos en contra de la intervención arbitraria y/o abusiva del Estado y sus
organismos, allí donde al derecho privado no le es posible hacerlo. No debe olvidarse
que durante el procedimiento concesional interviene activa, más no decisoriamente, un
organismo administrativo (Servicio Nacional de Geología y Minería), como
consecuencia directa de la potestad estatal que se ejerce sobre las minas. Tanto en esa
etapa, como así también una vez constituidos los derechos emanados de la concesión, el
derecho administrativo puede proporcionar herramientas jurídicas -únicas, propias- que
permitirán al titular de esos derechos defender sus intereses frente a la progresiva
intervención de la Administración, siempre tentada de interpretar exclusivamente a su
favor el “interés público” envuelto en el otorgamiento de las concesiones mineras (35).
Estimamos que, pese al innegable avance que ha experimentado en el último
tiempo nuestro derecho público, que ha dado muestras de su propósito de
desembarazarse del pesado lastre “estatista” que caracterizó a la Administración durante
décadas -y que, sin duda, ha sido la causa de la desconfianza del constituyente y del
legislador hacia ella en materia minera- la atribución a los tribunales ordinarios de
justicia de la facultad exclusiva de emitir el acto concesional minero sigue siendo, a
nuestro juicio, la decisión más acertada y conveniente, en atención a existir un sistema

34
Enrique Silva Cimma –obra citada, página 154- señala “¿Es la norma general la revocabilidad de un
acto administrativo o la irrevocabilidad del mismo? Este es un principio que se ha planteado en la
doctrina y que aún no se resuelve de manera definitiva. Hasta hace poco se decía que los actos
administrativos eran “esencialmente” revocables. A nuestro juicio y después de un detenido estudio,
llegamos a concluir que dicho parecer no es exacto, ¿por qué? Porque la revocabilidad no es un
requisito de la “esencia” del acto administrativo y no lo es porque puede faltar sin que falte el acto
administrativo. De manera que no podemos hablar de que los actos administrativos son esencialmente
revocables, sino tan sólo de que “generalmente” serán y podrán ser revocables”; “...el acto
administrativo reglado es aquel que está sometido a normas. Respecto de estos actos ¿podría sustentarse
la misma tesis general de la revocación? A nuestro juicio hay ciertas restricciones. En líneas generales
puede decirse que el acto reglado no es revocable general y absolutamente, ¿por qué? Porque en estos
casos los efectos del acto están perfectamente regulados desde el instante mismo que nace a la vida
jurídica, pues entra a producir ciertos efectos que la ley ha legislado y no podría, por norma general, el
administrador resolver que estos efectos dejen de existir cuando la ley está señalando los procedimientos
para modificar ese acto, para cambiarlo por otro, o para hacerlo desaparecer” .
35
En ese mismo orden de ideas, Alejandro Vergara Blanco -obra citada, página 39- señala “en esta
materia de los bienes públicos, por múltiples causas..los juristas han venido prestando atención sólo al
aspecto estatal de ellos. Nosotros pensamos que el derecho administrativo en esta materia debe mirar
principalmente al individuo, al particular, al administrado, pues se trata de verificar, en el fondo, su
libertad, sus derechos ante unos bienes que son públicos, no del Estado; él es un mero administrador de
estos bienes, con las facultades o potestades que se quiera, pero su principal función es entregar su
aprovechamiento al populus”.
consolidado de impugnaciones ante decisiones erradas de la autoridad, que aún no se
alcanza en materia propiamente administrativa.
En relación a lo anterior, cabe destacar que si bien históricamente la
intervención de la Administración en el procedimiento concesional minero “general” no
ha sido completamente rechazada por el constituyente y el legislador nacional, es
indudable que cierta desconfianza hacia ella permaneció subyacente a lo largo de
nuestra historia jurídica independiente. Así, es posible advertir que antes de la primera
codificación minera nacional, el otorgamiento de la “concesión minera” estuvo a cargo,
inicialmente, de organismos integrados por mineros no letrados elegidos por sus pares -
denominados “Diputaciones de Minas”- los cuales fueron reemplazados,
posteriormente, por los Gobernadores (36). A contar del Código de Minería de 1874 y
hasta el año 1891, el procedimiento concesional minero estuvo a cargo de los jueces
letrados, pudiendo asumirlo sólo ante ausencia de aquellos y en calidad de subrogantes
los Alcaldes Municipales (37). Después de aquél año 1891, las autoridades competentes
fueron solamente los tribunales ordinarios de justicia. La modificación constitucional
del año 1971, introducida por la Ley N° 17450, consideró expresamente de que tales
concesiones fuesen otorgadas y reguladas en su ejercicio y extinción (con excepción de
la fijación de los requisitos de amparo) por “resolución de la autoridad administrativa”
(38), pero dicha posibilidad jamás se materializó, al haberse diferido indefinidamente su

36
El Título VI, artículo 4° de las Ordenanzas de Nueva España estableció un procedimiento constitutivo
a cargo de la “Diputación de Minas”, órgano subordinado al Real Tribunal General de Minería en “todas
las materias puramente gubernativas” (art. 1 Título III). Dicha Diputación -aún cuando Julio Ruiz
Bourgeois (obra citada, pág. 190) la define como un “Tribunal especial minero”- estaba conformada por
miembros no letrados, mineros elegidos por sus pares del lugar y que no recibían sueldo alguno de la Real
Hacienda, manteniéndose de los aprovechamientos de las mismas minas, ejerciendo tanto funciones
judiciales como administrativas (artículos 3°, 15 del Título II). Señala Emilio Tagle Rodríguez (obra
citada, Tomo II, página 34) que “el 28 de mayo de 1838 se dictó un decreto firmado por el Presidente
Prieto y por don Joaquín Toconal, determinando a quien podían dirigirse los pedimentos mineros y
estableciendo que las funciones encomendadas a las antiguas diputaciones de minas corresponderían, en
adelante, a los gobernadores departamentales”.
37
El Artículo 27 del Código de Minería de 1874 y artículo 38 del Código de Minería de 1888 establecían
que la manifestación debía hacerse “ante juez letrado del departamento, o ante el alcalde que ejerciere
las funciones de tal”, esto es, reconociendo facultades para el procedimiento concesional a un órgano
administrativo, en suplencia del juez de letras. Robustiano Vera, en su obra “Código de Minería de la
República de Chile Comentado y Anotado (Imprenta de El Correo, Santiago, 1897, página 137) comenta
que esa “facultad judicial“ ejercida por los Alcaldes Municipales duró hasta la dictación de la Ley de
Municipalidades de 22 de Diciembre de 1891, la cual “quitó a los Alcaldes toda jurisdicción para
conocer en materias judiciales”.
38
El Mensaje del Ejecutivo a esa Ley –contenido en el Diario de sesiones del Senado, Sesiones
extraordinarias 1970-71, anexo, página 788- anunciaba que “naturalmente, esta declaración acerca del
dominio perfecto del Estado sobre las minas, no impide la posibilidad de que el Estado conceda a los
particulares derechos para explorar y explotar los yacimientos, pero la nueva ley que regule la forma de
esas concesiones se basará en criterios distintos a los actuales, especialmente en cuanto se refiere a las
condiciones para conservar la pertenencia minera y merecer amparo legal”. El nuevo inciso 6° del
número 10 del artículo 10 de la Constitución de 1925, introducida por aquella ley, disponía: “La ley
asegurará la protección de los derechos del concesionario y en especial de sus facultades de defenderlos
frente a terceros y de usar, gozar y disponer de ellos por acto entre vivos o por causa de muerte, sin
aplicación por mandato de la disposición Decimosexta transitoria, introducida por esa
misma ley. De igual manera, el proyecto constitucional emanado de la Comisión
Constituyente consideraba la posibilidad de que la ley -“por razones de seguridad
nacional”- estableciera un procedimiento distinto al judicial (por ende, administrativo)
para constituir “el derecho de exploración y la propiedad minera”, lo que fue en
definitiva rechazado por la Junta de Gobierno, quien impuso el sistema actualmente
vigente. Todos esos hechos evidencian aquella desconfianza hacia la Administración, la
cual evidentemente aún se mantiene en materia minera en nuestro ordenamiento.

4.- NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS EMANADOS DE LA

CONCESIÓN MINERA

Como una lógica derivación de lo señalado supra, puede señalarse con

propiedad que los derechos emanados de la concesión minera son aquellos que, a
consecuencia del acto concesional de la autoridad sobre una mina (bien éste siempre de
dominio público), son creados ex novo a favor del concesionario que cumple los
requisitos impuestos por la ley, y que tanto facultan como obligan a dicho concesionario
a investigar con preferencia la mina objeto de la concesión (concesión de exploración) y
a investigar y explotar (concesión de explotación) la misma mina, según sea el caso.
Dicha acto jurídico emanado de uno de los órganos del Estado es, pues, la causa
eficiente de una categoría de derechos propia del derecho minero, que se ejerce sobre un
bien público, como lo son las minas, cuya afectación ha sido una constante histórica en
nuestro ordenamiento. Como ya señalamos, estos derechos son plenamente compatibles
con el dominio público minero, pues aquellos no atañen a la propiedad de los minerales
que se extraigan de la mina, los cuales son desafectados por el ministerio de la misma
sentencia que otorga la sentencia, rigiéndose por el derecho común.
Aceptada la causalidad existente entre el acto concesional y los derechos que
para el concesionario nacen ex novo, resulta necesario concluir que los derechos que el
concesionario ejerce sobre la mina objeto de la concesión tiene una naturaleza
propiamente administrativa, puesto que a su merced la relación jurídico-concesional
entre el Estado y el concesionario se mantiene de manera permanente.
Cabe preguntarse, pues, a que tipo de derecho administrativo nos referimos
cuando hablamos del “derecho minero” que emana de la concesión minera.
En nuestro país, la doctrina ha debatido escasa e insuficientemente acerca de
la naturaleza jurídica de los derechos que el concesionario adquiere en virtud del acto de

perjuicio de lo establecido en el inciso anterior. En aquellas cuestiones sobre otorgamiento, ejercicio o

extinción de las concesiones que la ley entregue a la resolución de la autoridad administrativa, entre las
cuales no podrán estar las que se refieren a la fijación de los requisitos de amparo, habrá siempre lugar
a reclamo ante los tribunales ordinarios de justicia”.
concesión. Más que analizar su sustancia, la doctrina mayoritaria ha analizado sólo sus
características, dando por hecho su naturaleza privada y destacando su condición de
derecho “real e inmueble”. En general, dicha doctrina se limita a repetir el tenor de la
Ley Orgánica y del Código de Minería en relación a dicho derecho, que denominan
erróneamente “concesión minera” (39).
Excepción de lo anterior ha sido en el último tiempo el trabajo de Alejandro
Vergara Blanco, quien ha realizado un extenso y profundo análisis de la “concesión” en
general y de la “concesión minera” en particular, concluyendo que de toda concesión
sobre bienes de dominio público nace un derecho “real” administrativo a favor del
concesionario y que, expresamente respecto de “la concesión minera”, de ella emana un
“derecho real administrativo especial” (que denomina “derecho de aprovechamiento”),
siendo las causas de esa “especialidad” tanto la relación jurídico administrativa entre la
Administración y el concesionario como también el interés público que hay envuelto en
todo ello (40).
Con posterioridad a dicho trabajo, Enrique Silva Cimma se ha pronunciado
acerca de los derechos de los concesionarios de bienes nacional de uso público en
general, señalando que “no es posible sostener (que dicho derecho)... tenga las
características que configuran el derecho real de uso de que habla el Código Civil ”
(41) y calificando ese derecho como “esencialmente precario, pues se subentiende la
posibilidad de la revocación unilateral del acto, sin indemnización alguna, a menos de
expresa declaración en contrario, o de la existencia de circunstancias como la
precedentemente expuesta (el concesionario realizó obras admitidas por el concedente
en el acto unilateral de concesión)” (42). Pese a que, contrariamente a lo sostenido por
esta autor, la doctrina tradicional de los “derechos reales administrativos” no excluye la
“línea de precariedad” del ejercicio de estos frente a la Administración, sino que la
reconoce expresamente (43), lo cierto es que es el mismo Silva Cimma quien sienta las
bases, en esa misma obra, para reconocer la condición de “derecho ejercitable frente a
todos” (que es la esencia del calificativo de “real”) del derecho administrativo nacido
de la concesión, al señalar que el acto administrativo “reglado” -aquél sometido a
normas, en que el órgano no actúa discrecionalmente- por regla general es “no
revocable”, puesto que, como señalamos supra ¿Cuál sino la concesión podrá ser
calificado más propiamente de “acto administrativo reglado”?

39
Ossa Bulnes, Juan Luis, obra citada, página 54; Lira Ovalle, Samuel, obra citada, artículos 94 y
siguientes; Gómez Núñez, Sergio, obra citada, página 74; Seda Espejo, Mario, obra citada, página 8.
40
Vergara Blanco, Alejandro, obra citada, Capítulo VII Párrafos II y III.
41
Silva Cimma, Enrique, obra citada, página 285
42
Silva Cimma, Enrique, ibídem.
43
Hauriou, Maurice, “Precis de droit administratif et de droit public”, citado por Alejandro Vergara
Blanco, obra citada, página 327
 La historia fidedigna del establecimiento de las normas mineras contenidas en la
actual Constitución nos revela que para el constituyente del año 1980 –al igual que para
el del año 1971- el “derecho real administrativo” no era oponible al Estado,
inspirándose para ello en la doctrina jurídica imperante en nuestro país el siglo pasado.
Prueba de ello es el relato que el profesor de Derecho de Minería Carlos Ruiz
Bourgeois efectuó -al debatirse el tema de la naturaleza jurídica del dominio del estado
sobre las minas en la Comisión Constituyente (44)- en relación al inciso sexto del
número 10 del artículo 10 de la Constitución, introducido por la ley N° 17.450.
Señalaba el desaparecido maestro que tal inciso sexto fue redactado originalmente en el
año 1966 por Samuel Lira y por él mismo, a insinuación del Senador señor Francisco
Bulnes Sanfuentes, queriendo ellos “que se hiciera una declaración de que constituía
(el derecho del concesionario minero) un derecho real, pero durante el debate se
expresó que en Chile estaba poco configurada la doctrina del derecho real
administrativo y que, por consiguiente, no era conveniente consagrarla en el texto
mismo de la Constitución” ; agregando que “estima que desde el momento en que se
habla de proteger el derecho y hacerlo defendible frente a terceros se está
configurando un derecho real, y si, además, se agrega que debe defenderse en sus
facultades de usar, gozar y disponer, que son precisamente los atributos del dominio,
no cabe duda de que el derecho real que se configura es el de propiedad, que recae
naturalmente sobre la concesión. Cree, en cambio, que si es un derecho real
administrativo, no sería oponible al Estado”. Posteriormente, el Profesor Ruiz
Bourgeois señaló que “en el fondo, los textos de los incisos cuarto y quinto vigentes son
textualmente lo que se propuso entonces (proyecto de reforma constitucional del año
1966) y es el inciso sexto –aquél que configura el derecho real de dominio sobre la
concesión- la novedad que se introdujo, porque la verdad es que el constituyente parece
que se asustó un poco de su propia obra y pensó que estaba “matando la gallina de los
huevos de oro” al declarar que el minero quedaba transformado simplemente en un
siervo de la gleba después de haber sido un señor, un dueño” (45). La opinión emitida
por Carlos Ruiz Bourgeois respecto de la naturaleza jurídica del derecho emanado de
la concesión minera resulta especialmente reveladora del propósito que animó al
constituyente de 1980, pues existen antecedentes que permiten adquirir una razonable
certeza de haber sido él quien, en definitiva, redactó las normas constitucionales
relativas al régimen jurídico de las minas en actual vigencia (46).

44
Acta Oficial de la Comisión Constituyente correspondiente a la Sesión N° 172, celebrada en martes 09
de diciembre de 1975, página 5
45
Acta Oficial de la Comisión Constituyente correspondiente a la Sesión N° 175, celebrada en jueves 18
de diciembre de 1975, página 10
46
Mayores detalles de esta conclusión la encontramos en Vergara Blanco, Alejandro; “Antecedentes
Sobre la Historia Fidedigna de las Leyes Mineras (1966-1983)”, artículo publicado en la Revista de
Derecho de Minas y Aguas, Instituto de Derecho de Minas y Aguas, Universidad de Atacama, 1992,
Tomo III, página 199.
 Lo cierto es que la figura del “derecho real administrativo” ya había sido
considerado por el constituyente con anterioridad a la reforma constitucional del año
1971, pero aplicándola al régimen jurídico de las aguas. Es así como la reforma
constitucional del año 1967, introducida por la Ley N° 16.615, estableció, por vez
primera en un texto constitucional, una norma que consagraba la relación jurídica
concesional entre el Estado y los titulares de una concesión administrativa –
entendiéndola, eso sí, como aquella emanada de un órgano administrativo- sobre las
aguas, la cual daba origen a un “derecho de aprovechamiento”, figura ésta introducida
anteriormente por el legislador en el Código de Aguas del año 1951. En conformidad a
dicha reforma, se dictó la Ley N° 16.640 -conocida como de la “reforma agraria”- la
cual introdujo expresamente al Código de Aguas vigente en aquél entonces el concepto
de “derecho real administrativo” de aguas”, aplicado al “derecho de aprovechamiento”
que nacía del acto concesional. En este caso, la concesión era otorgada por un órgano
administrativo, a quien se le reconocía cierta discrecionalidad en la planificación del uso
de las aguas y, por tanto, sobre el ejercicio de los derechos otorgados en su virtud(47). A
diferencia de lo ocurrido con el régimen de las aguas, la historia fidedigna del
establecimiento de la Ley N° 17.450 revela –como se señaló- que el constituyente de
aquél año quiso revestir a la mediana y pequeña minería de estabilidad jurídica, dándole
un tratamiento notoriamente distinto que a la gran minería, cuyo destino era la
nacionalización, estimando incompatible esa “estabilidad” deseada con la figura del
“derecho real administrativo”, pero no así con el otorgamiento administrativo de la
concesión minera, considerándola expresamente. Es así como el senador Patricio
Aylwin, durante la discusión de esa ley, señaló que “es partidario de dar estabilidad al
derecho del concesionario pero no en calidad de dueño del yacimiento sino como
titular de un derecho a la explotación del mineral. Teniendo esta estabilidad, considera
que la fórmula jurídica podría ser la del derecho real administrativo pero, como no se
encuentra suficientemente estudiado este aspecto, la situación podría salvarse, por
ahora, a través de una disposición transitoria que asegure la estabilidad del derecho y
que el régimen definitivo debe establecerse al precisar la naturaleza jurídica de la
concesión, sin perjuicio de dejar establecido, desde ahora, en la historia del precepto
constitucional, que la intención no es colocar al concesionario en una situación de
precariedad sino que otorgarle un derecho a la explotación del mineral. Se trata de un
derecho patrimonial que, de verse privado de él su titular en forma intempestiva, da
derecho a indemnización, sin que ésta pueda llegar a comprender el valor del
yacimiento” (48).

47
El mensaje de la Ley N° 16.640 señala expresamente que “un régimen como el descrito permite al
Estado una efectiva fiscalización sobre la conservación y máxima utilización de las aguas en beneficio de
la comunidad”.
48
Intervención contenida en el informe de la Comisión de Constitución, legislación, Justicia y
Reglamento del Senado, de 17 de enero de 1971, página 1147, citado por Raúl Bertelsen Repetto, en su
 Nuestra opinión es que en nuestro ordenamiento, el derecho emanado de la
“concesión minera” tiene definitivamente el carácter de “real”, en cuanto es ejercitable
frente a todos los particulares, pero -además- se trata de un derecho real administrativo
“especial”, pues es también ejercitable respecto de la Administración y del órgano
concedente (49). Sostenemos lo anterior considerando la naturaleza “reglada” del acto
concesional –ya analizado supra- y su condición de causa eficiente del derecho del
concesionario, lo que hace que éste participe también de una naturaleza reglada, que se
extiende a su nacimiento, vigencia y extinción.
El constituyente encomendó expresamente al legislador -no a órgano alguno de
la Administración ni tampoco a los tribunales ordinarios que emiten el acto concesional-
la determinación de la extensión, contenido, carga y, en lo que atañe a este trabajo, la
extinción del derecho emanado de dicho acto concesional. El legislador minero, por su
parte –imbuido como estaba del mismo espíritu liberal que demostró la Comisión
Constituyente al proponer el “dominio eminente” del Estado sobre las minas - asumió
dicho mandato con el declarado propósito de “asegurar derechos sólidos de propiedad
en el emblemático y potencialmente rico sector minero”, no temiendo tanto sobrepasar
el perentorio mandato constitucional que rechazó dicho “dominio eminente” como que
dicha infracción pudiera ser percibida como tal por la ciudadanía, y alterar o debilitar la
legitimidad de la Constitución de la República recién aprobada por un plebiscito
nacional (50). La manera de obtener esa estabilidad fue la de borrar toda

artículo “Expropiación de Pertenencias Mineras”, Revista de Derecho de Minas y Aguas, Vol. I, 1990,
página 182.
49
Alejandro Vergara Blanco, en su obra citada (página 334), señala que “los derechos mineros son una
clase especial de derechos reales administrativos, con unas características también muy especiales,
impuestas principalmente por estar en medio de una relación jurídico administrativa que, luego de la
concesión minera, vincula a la Administración y al concesionario, y por el interés público que hay
envuelto en todo ello. A esta clase nosotros denominados...: “derechos de aprovechamiento”. Pese a que
este autor no hace radicar la “especialidad” del derecho de aprovechamiento en su oponibilidad frente a
la Administración -pues lo reconoce como una característica de todo derecho real administrativo (obra
citada, página 327)- creemos que ello no ocurre de la misma manera respecto del derecho real
administrativo de aprovechamiento de aguas, reconocido en nuestra legislación.
50
José Piñera Echenique –en su libro “Fundamentos de la Ley Constitucional Minera”, Editado por
“Economía y Sociedad Ltda.” patrocinado por la Sociedad Nacional de Minería, 2002, páginas 18 y 19-
señala que “el desafío para 1981 era elaborar una legislación de rango constitucional que asegurara
derechos sólidos de propiedad en el emblemático y potencialmente rico sector minero, obtener su
aprobación tanto del Presidente de la República como del Poder Legislativo, lograr el debido
asentimiento del Tribunal Constitucional que exigía la Carta Fundamental, convencer de su racionalidad
a los empresarios nacionales y extranjeros, y persuadir a la ciudadanía de que se habían protegido los
intereses nacionales, todo ello sin alterar ni debilitar la legitimidad de la Constitución de la República
recién aprobada por un plebiscito nacional”. Como puede apreciarse, no era preocupación del ex
Ministro de Minería cumplir con el texto de la Constitución tal y como había sido aprobada por la H.
Junta de Gobierno –pues dicho texto, según él mismo declara, fue sólo fruto de un “inesperado conflicto
al interior del gobierno de la época”- sino el que su incumplimiento pudiera “alterar o debilitar la
legitimidad de la Constitución”. Así, resulta evidente que el legislador se sintió enfrentado, más que ante
una obligación constitucional, a una verdadera pregunta de ingenio jurídica: ¿Cómo evadir el
cumplimiento de la Constitución, sin afectar su legitimidad? La respuesta a esa pregunta es ya conocida,
más –como veremos más adelante - ella no significó verdaderamente torcerle el sentido a la Constitución
(como el mismo legislador creyó hacer) puesto que el otorgamiento de derechos mineros estables y
discrecionalidad administrativa decisoria en el otorgamiento de los derechos mineros, a
la cual se le atribuyó -justificadamente, a nuestro juicio- “provocar inseguridad al
concesionario, campo para la politización y, en general, posibilitar que se incurra en
irregularidades por parte de los funcionarios” (51).
Así las cosas, resulta evidente que primero el constituyente (en el artículo 19 N°
24 incisos 7° y 8°) y, luego, el legislador (artículos 2° y 9° Ley Orgánica y artículo 2°
del Código de Minería) eliminaron en el procedimiento de otorgamiento de derechos
mineros a los particulares aquella “línea de precariedad”, de que hablaba Hauriou,
frente a la Administración. Creemos que, en tanto para todos los demás “derechos reales
administrativos” esa “precariedad” frente a la Administración es discutible, respecto
del derecho emanado de la “concesión minera” no existe discusión posible, pues éste
tendrá siempre estabilidad frente a la Administración y al órgano concedente.
No se piense que -al asumir que la Administración no tiene intervención ni en el
otorgamiento, ni en el ejercicio ni en la extinción del derecho real emanado de la
concesión minera- quedará muy poco de “administrativo” a este derecho, puesto que el
constituyente y el legislador han asociado a él un contenido pasivo, una obligación o
carga, que mantiene vinculado permanentemente al concesionario minero con la
Administración, en aras a cumplir el mandato constitucional de “desarrollar la
actividad necesaria que justifica su otorgamiento”. Actualmente ese vínculo está
reducido a una labor de fiscalización y cobro de una patente, pero nada impide que el
legislador, en y hacia el futuro, incorpore a la Administración más activamente en el
cumplimiento de aquél mandato constitucional -pues es nuestra opinión que la
obligación así impuesta no se satisface con el simple establecimiento del régimen de
patente minera (52)- más sin que ello derive en la imposición de una carga impositiva
ad-valorem, que violaría a nuestro juicio la garantía del artículo 19 número 21 de la
Constitución y produciría un efecto regresivo a la actividad minera, en lugar de tender
directa o indirectamente al cumplimiento de la obligación de desarrollar la “actividad
necesaria”. Así como se acepta la calificación de “real” del derecho emanado de la
concesión minera, no existe inconveniente doctrinal alguno para aceptar igualmente la
calificación de “real” o “propter rem” al contenido pasivo de ese derecho (la obligación
de investigar o explotar), pues éste se determina atendiendo la calidad de titular de un
derecho real administrativo, que se traspasa automáticamente al sucesor particular, y
que lo mantiene permanentemente vinculado con la Administración (Sernageomin y
Tesorería) y el órgano concedente (tribunales ordinarios de justicia).

seguros sobre las minas objeto de las concesiones no es incompatible con el dominio público de las
mismas.
51
Piñera Echenique, José, “Legislación Minera Fundamentos de la ley Orgánica Constitucional sobre
Concesiones Mineras”, Informe Técnico, páginas 62 y 63.
52
Así lo señalamos en nuestro artículo “Análisis del Sistema de Amparo de la Propiedad Minera”,
publicado en Revista Chilena de Derecho, 15 (1988), página 235 y siguientes.
 5.- RELACIÓN DE LOS DERECHOS MINEROS NACIDOS DE LA
CONCESIÓN CON EL DERECHO DE DOMINIO

Es un hecho que tanto el constituyente como el legislador han otorgado al titular

del “derecho real administrativo” nacido de la concesión minera, el “derecho de
propiedad” sobre el mismo, lo que da motivo a reflexionar acerca de uno de los aspectos
más importantes –y, curiosamente, menos debatido- de nuestro derecho de minería: La
conexión del derecho de propiedad con las instituciones propiamente de derecho
minero.
En efecto, para la mayoría de la doctrina la referida protección constitucional del
“dominio” del derecho emanado de la concesión minera no presenta particularidad
alguna, puesto que está en correspondencia con lo dispuesto en el inciso primero del
número 24 del artículo 19 de la Constitución, al constituir el derecho emanado de la
concesión minera un bien incorporal, que como tal está comprendido en dicha garantía
(53). Notoriamente discordante con esta postura, Alejandro Vergara Blanco nos remece
con su afirmación de que “la institución de la propiedad (no obstante su riquísimo
contenido ante el derecho civil) no tiene aquí –en el derecho minero- ninguna
operatividad”; agregando que “sencillamente, ante el derecho minero, ninguna de sus
instituciones se conecta con la propiedad” (54). ¿Cuál de estas dos posiciones
doctrinales, aparentemente tan antagónicas la una de la otra, es la correcta? Anticipamos
nuestra opinión en el sentido que, a nuestro juicio, ambas posiciones son parcialmente
ciertas, más ambas incurren en un mismo error, lo que las lleva a aparecer como
irreconciliables entre sí, no siéndolo.
Quienes sostienen que el derecho de dominio si tiene cabida en el derecho
minero invocan, a su favor, el poderoso argumento de haber sido el propio constituyente
quien –en el inciso 9° del número 24 del artículo 19- así lo declaró, de tal manera que
eso es suficiente para reconocer la plena procedencia del dominio en materia minera.
Esto implica –según algunos autores- que una vez constituida la concesión, y mientras
ella esté vigente, el Estado se encuentra imposibilitado de explorar o explotar los
minerales que forman el yacimiento de que se trate, a menos que adquiera la concesión

53
Ruiz Bourgeois, Carlos, artículo “Fundamentos Constitucionales del Derecho de Minería”, publicado
en Revista de Derecho de Minas y Aguas, volumen I, 1990, página 81. Se atribuye a Enrique Morandé
Tocornal igual opinión, en artículo “La Génesis del Código de Minería de 1983 en los Papeles de
Enrique Morandé Tocornal”, por doña Isabel Figueroa Bittner, en Revista de Derecho Administrativo
Económico, Vol. I N° 1, enero-junio 1999, página 55. En el mismo sentido, Mario Maturana Claro,
artículo citado de Revista de Derecho de Minas, Vol. 5, página 44. También en Ossa Bulnes, Juan Luis,
obra citada, página 55 ;y Lira Ovalle, Samuel, obra citada página 103.
54
Vergara Blanco, Alejandro, obra citada, página 34.
para sí, pagando o indemnizando su valor; lo que implica que el Estado (pese al
“dominio” que ejerce, que no es más que una función) se halla del todo inhabilitado
para usar y gozar la mina; y, lo que es todavía más decidor, “que el titular de una
concesión de explotación se hace dueño paulatinamente de la mina misma, por cuanto
los minerales que extrae de ella en ejercicio de su derecho no son en verdad frutos, sino
productos”(55). Llevando esa línea de pensamiento al límite, Alejandro Silva Bascuñan
ha sostenido recientemente que en nuestro actual ordenamiento constitucional y legal el
Estado no es dueño de las minas que se comprendan en la concesión judicialmente
otorgada a un particular, y que sólo tendrá la categoría de “propietario común” en
relación a las sustancias concesibles si –actuando como ente patrimonial en relación a la
riqueza minera, como un particular cualquiera- obtiene una concesión de exploración o
de explotación. Agrega este autor que el constituyente -al atribuirle a la relación del
Estado con la riqueza minera el carácter de dominio “absoluto, exclusivo, inalienable y
imprescriptible”- ha pretendido tan sólo expresar la amplitud de las atribuciones de que
goza, que le permite ejercerlas a través de diversos medios, según el respectivo régimen
jurídico a que estén sometidas las minas; tratándose, en realidad, de una
“responsabilidad superior de tuición general” encaminada a que la nación obtenga de
la minería el máximo de posibilidades de enriquecimiento y progreso (56).Del mismo
modo, Pfeffer Urquiaga, Naudon del Río y Verdugo Marinkovic –pese a encontrarse en
una posición doctrinal opuesta a Silva Bascuñan- dan cabida igualmente al derecho de
propiedad en la especie, pero limitándola al mineral extraído, sosteniendo que mientras
la sustancia minera no sea extraída no cabe entender que el concesionario minero la
haya incorporado a su patrimonio y, en consecuencia, ésta permanece en el haber
estatal, lo que habilitaría –según ellos- al legislador para imponer una regalía minera
que equivaliese al pago compensatorio por la apropiación que el concesionario o
explotador minero hace de un bien que constitucionalmente le pertenece al Estado (57).
Contra tales posiciones es posible señalar que, si bien es cierto el constituyente
ha hecho una correcta distinción entre el “derecho de dominio” del concesionario sobre
su derecho (que erróneamente denomina “concesión minera”) y el derecho de dominio
que tiene el Estado sobre la mina -que no puede calificarse como una mera
“responsabilidad superior de tuición general”, dado los términos perentorios utilizados
por la Constitución, que continua la tradición histórica de nuestro ordenamiento en
relación a las minas, pero tampoco de una propiedad perfecta o regalista, en concepto
iusprivatista- resulta igualmente cierto que el mismo constituyente ha omitido

55
Ossa Bulnes, Juan Luis, obra citada, página 32. En igual sentido, Lira Ovalle, Samuel, obra citada,
página 47.
56
Silva Bascuñan, Alejandro, artículo “¿Royalty en la Minería Nacional?”, página de 03 de julio de
2003, página 18.
57
Pfeffer Urquiaga, Emilio; Naudon del Río, Alberto; y Verdugo Marinkovic, Mario, informe en
Derecho “Análisis Constitucional del Proyecto de Ley que establece una Regalía Ad-Valorem y Crea un
Fondo de Innovación para la Competitividad”, de agosto de 2004.
pronunciarse expresamente sobre la naturaleza jurídica del derecho objeto de ese
dominio, dejando claro solamente que aquél no tiene naturaleza dominical, pues no
existe ni tiene sentido el derecho de dominio sobre el derecho de dominio. Así, esta
doctrina no ha podido responder acertadamente a la incógnita de ¿Cómo es que el
concesionario -en virtud de la sentencia judicial que en tal calidad lo instituye- se hace
dueño de partes de un bien de dominio público que, por mandato constitucional, nunca
deja de serlo?
Desde luego, cabe señalar que, desde el punto de vista geológico, resulta del
todo erróneo diferenciar la mina de los productos que de ella se extraigan -esto es, los
minerales- puesto que el esfuerzo físico necesario para separar el mineral de la
estructura que lo contiene (mina) no altera su sustancia, sino simplemente su forma y
ubicación. Aquellos son simplemente una parte separada del todo “mina”, lo que –por
aplicación de las reglas de la lógica tradicional- hace que unos y otra no puedan tener
naturalezas disímiles. Tan evidente es lo anterior, que ha sido el mismo legislador
quien ha permitido -en los artículos 3 inciso 3° de la Ley Orgánica y artículo 6° del
Código- constituir derechos mineros, a través de una concesión minera, sobre “los
desmontes” abandonados por su dueño, los cuales son minerales de baja ley ya
arrancados de la mina. Como se ve, si los minerales extraídos de las minas tuviesen una
sustancia distinta a éstas, no existiría el “interés público” que habría motivado su
pertenencia al dominio público, primero y, luego, su otorgamiento a los particulares que
así lo soliciten. Por ello, el legislador del año 1888 sabiamente disponía que los
desmontes eran “parte integrante de la mina a que pertenecen” (artículo 5° del Código
de Minería de 1888). Así, no basta que la Constitución haya reconocido el derecho de
dominio del concesionario sobre los derechos emanados de la concesión minera (mal
llamados solamente “concesión minera”) para aceptar sin más la compatibilidad del
dominio del concesionario sobre las sustancias minerales arrancadas de la mina con el
dominio del Estado sobre ésta. Se hace notorio que algún eslabón falta en la cadena
lógica de quienes así lo sostienen, que permita conciliar un derecho de dominio con
otro.
Por su parte, Vergara Blanco señala que no siempre se necesita del derecho de
propiedad para explicar las instituciones donde hay contacto con los bienes, sosteniendo
que el error del derecho civil es su “cosificación”, esto es, partir desde los bienes y
otorgarle a la propiedad la categoría de principio ontológico; siendo que el derecho
público opera exactamente al revés, esto es, no parte desde los bienes, sino que parte
desde la potestad. Concretamente, este autor sostiene que el derecho de que es titular un
concesionario minero, que emana de la concesión minera, no es derecho de dominio ni
se rige, por tanto, por el derecho privado, sino que se trata de un derecho real
administrativo “especial”, que denomina “derecho de aprovechamiento”; cuyo objeto
material no es la mina -bien que siempre será de dominio público- sino las sustancias
minerales que la componen; que otorga a su titular la facultad y obligación de
“aprovechar” (arrancar de la tierra) dichas sustancias; y que, “accesoriamente, cubre
todas las facultades que encaminen a su titular a tal fin”. Aún cuando dicho autor
señala que el alcance del derecho minero llega hasta el “aprovechamiento” de la riqueza
minera –y que sólo desde entonces comienza la vigencia del derecho civil, pudiendo ser
los minerales objeto de propiedad y de cualquier otro derecho- agrega que “el derecho
real administrativo de aprovechamiento le otorga al concesionario, obviamente, el
derecho a hacerse dueño de las sustancias que extrae”, aclarando, empero, que ello no
significa entregarle al titular la propiedad de los yacimientos mineros que se encuentran
en los límites de su concesión, pues éstos seguirán siendo del dominio público, sino sólo
un derecho real de “aprovechamiento” sobre esos mismos yacimientos “asaz diferente
de la propiedad, institución esta que (como lo hemos dicho) no juega ningún papel en el
régimen jurídico de la minería” (58). Para Alejandro Vergara Blanco, la
compatibilidad de los derechos reales administrativos -surgidos de la concesión minera-
con la “inalienabilidad” propia de la mina –como bien del dominio público- se explica,
precisamente, por que aquellos derechos reales administrativos, como también el
dominio público, se rigen por principios del derecho administrativo. Sostiene que, “si
bien es claro que los bienes de dominio público, por efecto de la inalienabilidad, están
fuera del tráfico jurídico, pero –nótese- fuera del tráfico jurídico privado, existe, al
lado de éste, un comercio jurídico público, ante el que opera el derecho real
administrativo, el cual en ningún caso choca en contra de la afectación del dominio
público (ni contra su inalienabilidad, por tanto); mas, por el contrario, son
perfectamente compatibilizables, a través de un precioso título administrativo: la
concesión” (59).
Aún reconociendo la corrección de Vergara Blanco en la ubicación del
derecho del Estado y del derecho real administrativo del concesionario minero en el
ámbito del derecho público, creemos que la negación absoluta que él hace del “derecho
de propiedad” dentro del derecho minero -y, en especial, como contenido del “derecho
real administrativo de aprovechamiento minero” que emana de la concesión- resulta
contradictorio con el reconocimiento de que tal derecho real administrativo de
aprovechamiento “le otorga al concesionario, obviamente, el derecho a hacerse dueño
de las sustancias que extrae”, como hemos visto afirma (60). Si el derecho de propiedad
no tiene conexión alguna con el derecho minero, mal lo podría tener con la institución
esencial del mismo, como lo es el derecho que emana de la concesión. Tal contradicción

58
Vergara Blanco, Alejandro, obra citada, página 354.
59
Vergara Blanco, Alejandro, obra citada, página 326.
60
En artículo “El orden Público Económico-Minero y la Superposición de Concesiones” -publicado en la
Revista de Derecho de Minas y Aguas, Vol II (1991), página 84- el Profesor Vergara Blanco ahonda en
este tema, señalando: “Lo que quiero decir es que si bien en estos casos (de bienes de dominio público)
queda excluida, en un principio la apropiación privada, más tarde, a través de la figura jurídica de la
concesión, es posible, por regla general, tal apropiación. Así, ni siquiera en estos casos de dominio
público existe una prohibición general de apropiabilidad”.
no se supera con la atribución de un régimen de derecho administrativo (y, por tanto,
público) como rector tanto del derecho de aprovechamiento minero como del dominio
del Estado sobre las minas, puesto que tal distinción sólo sirve para explicar la
compatibilidad de estos dos derechos que se ejercen sobre un mismo objeto con
facultades diferentes, como es la mina concedida; más nada explica respecto del
derecho de dominio del particular que nace justamente a partir del momento en que el
“derecho real administrativo de aprovechamiento” deja de operar -esto es, cuando se
extrae el mineral- y, por consiguiente, se ha agotado la facultad de “explotar” que a su
titular otorga; acabándose el imperio del derecho público y comenzando el derecho
común, según lo reconoce expresamente el Profesor Vergara en su obra. Resulta
igualmente contradictorio, en esta posición doctrinal, sostener como plenamente válida
la compatibilidad -a través de la concesión- entre el derecho real administrativo y la
afectación del dominio público respecto de una categoría de bienes “en general”, si
posteriormente se niega esa posibilidad respecto de las minas, al señalar que “no se
pueden vincular las minas directamente como objeto de la concesión (que siempre dice
relación con el “aprovechamiento”: que no otra cosa es la explotación; o su
preparación: la exploración), pues ellas son objeto de dominio público” (61).
Tal y como señalamos supra, creemos que ambas posiciones doctrinales son
parcialmente correctas y que su aparente contradicción (y sus efectivos errores) se
deben a que, tanto una como otra, no han hecho una correcta distinción entre la
categoría de los bienes sobre los cuales recaen los derechos del Estado y los de los
concesionarios mineros, como tampoco entre los regímenes jurídicos aplicables a estos
últimos.
Creemos que, en relación al tema, es preciso distinguir entre dos interrogantes
distintas, cuales son: a) Si el derecho real administrativo de aprovechamiento que
otorga la concesión a su titular sobre una mina es incompatible con el dominio
“absoluto”, “exclusivo” e “inalienable” del Estado sobre ella; y b) Si el derecho de
dominio que adquiere el concesionario sobre las sustancias minerales que arranca de la
mina es incompatible tanto con dicho dominio estatal como con el derecho real
administrativo de aprovechamiento de que aquél también es titular sobre la mina.
En relación al primer interrogante, debe señalarse que en ningún caso el derecho
real administrativo de aprovechamiento de que es titular el concesionario minero sobre
la mina será incompatible con el derecho de dominio del Estado sobre la misma (ni con
sus condiciones de “exclusivo” e “inalienable”), puesto que tales derechos coexisten
independientemente sobre un mismo objeto, otorgando a sus respectivos titulares
facultades y obligaciones distintas. La “exclusividad” y la “inalienabilidad” del dominio
estatal de las minas se entiende como una prohibición absoluta de transferir a los
particulares aquél derecho de dominio, más de ninguna manera ello impide el
nacimiento de un derecho real administrativo de los concesionarios mineros sobre las

61
Vergara Blanco, Alejandro, obra citada, página 290
mismas minas –que les faculta para investigar la existencia de minerales concesibles en
ellas y para arrancarlos, una vez descubiertos- pues el nacimiento y ejercicio de tal
derecho es el único medio que el constituyente ha previsto como mecanismo de
búsqueda y explotación de las sustancias minerales declaradas concesibles por el
legislador. No se olvide que, aún cuando se ha aceptado aplicar la calificación de
“reales” a los derechos administrativos emanados de la concesión, utilizando así dicha
denominación de derecho privado, su régimen no es éste, sino el derecho público, de tal
manera que la conocida discusión doctrinal surgida en el derecho común acerca del
concepto de “enajenación” (amplio o restringido) no tiene cabida en esta institución.
Tratándose de derecho público, dicho concepto será considerado siempre en el sentido
restringido de “transferencia de dominio”. Esta conclusión no se ve alterada en modo
alguno por las distintas calificaciones jurídicas que se le pretendan asignar a dicho
dominio estatal, ya sea que éste se califique impropiamente bajo conceptos de derecho
privado -como ocurrió con la discusión entre quienes sostenían un dominio “regalista” y
los que postulaban un dominio “radical” del Estado sobre las minas (62)- como que se
haga acertadamente bajo conceptos de derecho público (63), la conclusión siempre será
la misma: El dominio del Estado sobre las minas no se afecta por el otorgamiento de un
derecho administrativo que, aunque “real”, sólo permite explorar o extraer sus
minerales, puesto que éste no niega aquél dominio, sino más bien lo corrobora.
En cuanto a la aparente incompatibilidad entre la “inalienabilidad” del dominio
estatal sobre las minas y el derecho real administrativo de aprovechamiento minero, por
un lado, y el dominio que el concesionario adquiere sobre las sustancias minerales que
arranca de la mina, por otro, la solución debe buscarse en los conceptos jurídicos de
“afectación” y “desafectación” de bienes de dominio público, sin los cuales jamás se
podrá hallar la respuesta adecuada al problema doctrinal que surge de la coexistencia de
tales derechos entre sí. El concepto de “afectación” explica la condición de dominio
público de todas las minas, puesto que dicha condición no está dada esencialmente por
su naturaleza material, como sí ocurre con otro tipo de bienes (v.gr. el mar adyacente)
(64), sino por un acto jurídico emanado de la autoridad que, motivado por un interés

62
En este, a nuestro juicio, estéril debate –pues así formulados no permiten llegar a solución alguna- se ha
desgastado la mayoría de la doctrina nacional: Claro Solar, Luis, “Explicaciones de Derecho Civil
Chileno y Comparado”, Imprenta Cervantes, 1930, página 261y 262; Ruiz Bourgeois, Julio, obra citada,
páginas 30 y siguientes; Uribe Herrera, Armando, obra citada, páginas 37 y siguientes; Bruna Vargas,
Augusto, “Evolución Histórica del Dominio del Estado en Materia Minera”, Editorial Jurídica, 1971,
páginas 46 y siguientes; Precht Pizarro, Jorge, “Naturaleza Jurídica del Dominio del Estado sobre las
Minas y de la Concesión Minera en la Constitución de 1980”, publicado en Revista Chilena de Derecho,
N° 10 (1983), página 735; Piñera Echenique, José, obra citada, página 13 y siguientes; Ossa Bulnes,
Juan Luis, obra citada, páginas 14 y siguientes;y Lira Ovalle, Samuel, obra citada páginas 35 y
siguientes.
63
Vergara Blanco, Alejandro, obra citada, página 326.
64
Aún en estos casos de bienes del dominio público “por naturaleza”, la doctrina administrativista
mayoritaria reconoce la exigencia de una titularidad. Cita Vergara Blanco –en su obra citada, página
192- la posición del autor español Aurelio Guaita, el cual a pesar de sostener la existencia de bienes del
público –que generen riquezas- ha declarado tal condición demanial, acto que constituye
propiamente la “afectación”. A contrario sensu, la “desafectación” consiste en sustraer
un bien de su destino de bien de dominio público, haciéndolo salir de ese dominio para
ingresar al dominio privado, sea del Estado o de los particulares, como es en el caso de
los concesionarios mineros.
Hemos señalado ut supra que la sentencia dictada previo procedimiento judicial,
en el expediente de constitución de un derecho minero iniciado por un particular, no
sólo corresponde, en naturaleza, a una “concesión” propiamente dicha -entendida ésta
como título administrativo otorgado por la autoridad a favor de un particular que
establece un utili singuli sobre un bien de dominio público, cual es la mina- sino que
ella también entraña la declaración de desafectación de aquella porción, parte o
producto de dicho bien de dominio público que es extraída materialmente por el
concesionario, que hace posible la apropiación por parte de éste de aquella porción
desafectada, dejando subsistente el dominio del Estado sobre la universalidad “mina”.
De tal manera, el juez de letras que dicta la sentencia constitutiva en un procedimiento
de “concesión minera” produce con ella dos efectos jurídicos distintos, cuales son: a)
Reconocer, en primer lugar, la afectación de la mina que existe o puede existir dentro
de los límites físicos del espacio territorial que él mismo ha fijado, lo que le permite
crear un derecho ex novo a favor del concesionario para su exploración o explotación
(que en su sentido natural y obvio comprende sólo “la extracción de las minas la
riqueza que contienen”, mas no su apropiación); y b) Declarar la desafectación que el
legislador ha realizado de los minerales concesibles que se extraigan de la mina por
parte del concesionario y, por tanto, declarar así el derecho de dominio de éste sobre
aquellos.
En razón de que no es la esencia material de la mina la que cambia al ser
extraída una parte de ella por el concesionario minero, sino su condición jurídica, al
haber operado respecto de esta parte una “desafectación” de su condición de bien
demanial, resulta perfectamente posible atribuir un derecho de propiedad a los
particulares sobre aquella parte desafectada, sin por ello negar o contradecir el dominio
público que sobre la mina de la cual proviene dicha parte mantiene el Estado; y,
además, desvincular el “derecho real administrativo de aprovechamiento” del derecho
“de dominio”. La doctrina extranjera señala que la “desafectación” de un bien de
dominio público ha dejado de ser excepcional, señalándose que “ya que el principio de
la inalienabilidad tiene hoy en día por función garantizar la afectación del bien a la
utilidad general, basta con que un bien determinado no quede más afectado a la
utilidad general, para que él pueda ser enajenado” (65).Tal declaración –como así

dominio público por naturaleza, reconoce que “es la ley la que califica de dominio público a
determinados bienes, y en ese sentido todos ellos lo son legalmente”, agregando, eso sí, que esa decisión
legal reconoce, más forzada que caprichosamente, la existencia de un dominio publico natural.
65
Bon, Pierre, artículo “El Dominio Público ante el Derecho Administrativo Francés”, publicado en
Revista Chilena de Derecho, Vol. 25 N° 2 (1998), página 309.
también las del resto de la doctrina que se refiere a la “afectación” y “desafectación”-
está referida a categorías de bienes, de tal manera que la “desafectación” que declara el
juez es aquella efectuada por el legislador respecto a los “minerales arrancados”
entendidos éstos como una categoría de bienes distintos a las minas.
Respecto a los minerales que a consecuencia del ejercicio de ese derecho se
extraigan, aquellos serán de dominio del concesionario, no por dejar de ser una parte de
la mina (que sí seguirán siéndolo) sino porque el dominio público se ha terminado al
momento mismo de su extracción, a consecuencia de la desafectación declarada en la
sentencia que otorgó la concesión, por así señalarlo expresamente el ordenamiento
constitucional y legal.
Desde el punto de vista formal, la “desafectación” comentada se produce en
virtud de lo dispuesto en el artículo 11 número 2 de la Ley Orgánica Constitucional, que
–como se advierte- tiene la naturaleza exigida por el constituyente, en el artículo 19 N°
23 de la Constitución, para poder establecer requisitos para la adquisición del dominio
de algunos bienes. Ha sido la misma ley –cumpliendo el mandato del artículo 19 N° 24
inciso 6° de la Constitución- la que ha declarado la publicatio de las minas, estando
también ella autorizada (mas bien obligada) por el constituyente para “desafectar” parte
de las mismas –que corresponde a los minerales extraídos-, permitiendo su apropiación
o adquisición por los particulares que cumplan con el requisito de haber adquirido
previamente el derecho real administrativo de aprovechamiento sobre las minas de las
cuales extraen tales minerales.
Es preciso tener en cuenta, además, que los conceptos de “minas” y las
características que el constituyente atribuye al dominio del Estado sobre ellas -entre
ellas lo “exclusivo” e “inalienable” de ese dominio- deben ser interpretados siempre
restrictivamente, al ser consagrados todos ellos en una norma de derecho público,
contenida en la Constitución (inciso 6° del número 24 del artículo 19). Así, si bien la
relación esencial entre “mina” y “minerales” es la del todo a su parte, desde el punto de
vista jurídico sólo será mina el depósito “natural" de sustancias minerales susceptibles
de explotación económica (66), exceptuándose de aquél concepto las mismas sustancias
minerales depositadas artificialmente (lo que supone su extracción previa), como son los
desmontes y el mineral extraído de buena ley, los que quedan regidos por el derecho
común y, en consecuencia, pueden ser apropiados legítimamente por el concesionario.
Como corolario de lo anterior, puede afirmarse que, a diferencia de lo que ocurre
entre el dominio estatal y el derecho real administrativo que emana de la concesión
minera –los cuales se ejercen sobre un mismo bien afectado al dominio público, como
es la mina, coexistiendo ambos de manera independiente- el derecho de dominio que

66
Respecto de la exigencia de ser “natural” está de acuerdo la totalidad de la doctrina especializada: Ruiz
Bourgeois, Julio, obra citada, página 12; Ossa Bulnes, Juan Luis, obra citada, página 7;Lira Ovalle,
Samuel, obra citada página 8; Uribe Herrera, Armando, obra citada, página 10.
puede invocar el titular de una concesión minera no coexiste con otro, ya que se ejerce
sobre un bien privado, como son las sustancias minerales arrancadas de una mina, cuya
desafectación es declarada por la sentencia judicial que otorga la concesión minera
sobre esta última. El “derecho real de administrativo de aprovechamiento” que el
concesionario ejerza sobre la mina terminará parcialmente en el instante preciso en que
dicho concesionario extraiga los minerales de la mina, y sólo respecto de aquellos,
conservando sus plenas facultades sobre todo el resto de los minerales depositados
naturalmente (mina); comenzando a partir de esa extinción el ámbito del derecho de
dominio sobre esos mismos minerales arrancados. Donde aquél termina comienza éste,
no siendo válido, en consecuencia, estimar que uno “comprenda” a otro.
La existencia de la norma del inciso 9° del número 24 del artículo 19 de la
Constitución corrobora todo lo anterior, pues ningún sentido tendría el haber extendido
la garantía de protección de la propiedad a un derecho real que comprendiera también el
dominio. Como señalaremos infra, tal garantía fue necesario extenderla en razón de no
existir un régimen acabado de protección de los “derechos reales administrativos de
aprovechamiento” como sí lo hay respecto del dominio, razón por la cual el
constituyente ha querido aprovechar su eficacia respecto de aquellos, evitando la
duplicación de normas aplicables a una y otra institución.
Creemos que con lo anterior se concilian las posiciones doctrinarias
aparentemente contradictorias ya analizadas, las cuales –como se demostró- eran sólo
parcialmente ciertas.

6.- OBJETO DE LA CONCESIÓN MINERA

Actualmente la unanimidad de la doctrina especializada coincide en que el

“objeto” de los derechos emanados de la concesión minera no es la mina misma, sino
todas las sustancias minerales concesibles que existan dentro de los límites de la
concesión, siguiendo así –sin reproche alguno- el mandato del inciso 1° del artículo 3°
de la Ley Orgánica y el artículo 26° del Código de Minería (67).
Tal posición se debe, a nuestro juicio, a la errada creencia de que el dominio del
Estado sobre las minas –tan firmemente asentado por la Constitución- no permite la
existencia de otro derecho real sobre aquellas; creencia que, paradójicamente, fue
compartida por el legislador minero del año 1983, pese a su declarada intención de
soslayar el mandato del constituyente del año 1980 sobre el dominio estatal minero,
surgido de aquél “inesperado conflicto” surgido al interior del gobierno de la época, ya

67
En el mismo sentido indicado, Ossa Bulnes, Juan Luis, obra citada, página 66; Lira Ovalle, Samuel,
obra citada, página 96; Gómez Núñez, Sergio, obra citada, página 73; Zañartu Rosselot, José Hipólito,
artículo “Configuración Espacial de la Concesión Minera”, en Revista de Derecho de Minas y Aguas,
Vol. I, página 92; y, para nuestra sorpresa, Vergara Blanco, Alejandro, obra citada, página 289.
comentado. Resulta evidente que el tenor de los artículos 3° de la Ley Orgánica y 26°
del Código de Minería no habría sido el mismo de haberse impuesto la tesis del
“dominio eminente” sugerida por la Comisión Constituyente -en la cual se entregaba el
dominio de las minas a los concesionarios mineros, aduciendo que ello coincidía con la
“tradicional fórmula” sobre propiedad minera (68)- pues en tal caso se habría señalado
derechamente que el objeto del derecho emanado de la concesión (que habría sido el
dominio) era la mina misma. El traspié sufrido por los partidarios del “dominio
eminente” en el seno de la Junta de Gobierno les causó tal desazón –al creer
“socializado” el dominio del Estado sobre las minas, a virtud del inciso 6° del número
24 del artículo 19 de la Constitución- que no advirtieron las seguridades jurídicas que
las restantes disposiciones constitucionales consagraban a favor de los concesionarios
mineros, las cuales permitían (aún sin calificarlas de este modo) la creación de
“derechos reales administrativos” sobre las mismas minas, indemnizables en caso de
expropiación y oponibles al Estado, y compatibles con el dominio de éste sobre la
misma mina(69).
El legislador del año 1983, creyendo –muy a su pesar- constitucionalmente
impropio vincular la mina con el derecho del concesionario, estableció en el inciso 1°
del artículo 3° de la Ley Orgánica que “las facultades conferidas por las concesiones
mineras se ejercen sobre el objeto constituido por las sustancias minerales concesibles
que existen en la extensión territorial que determine el Código de Minería”, repitiendo
este último cuerpo legal una idea semejante, en su artículo 26°. Tal declaración, a
nuestro juicio, constituye un error, puesto que –como ya señalamos supra- el “derecho
real administrativo de aprovechamiento minero” tiene por objeto la mina, sin que ello
importe una negación o contradicción del dominio del Estado sobre la misma mina.
Aquél derecho administrativo, aunque “real”, sólo permite explorar o extraer los
minerales contenidos en la mina y no apropiarse de ella, reconociendo y respetando
expresamente su condición de bien de dominio público. Tal reconocimiento y respeto se
traduce en el cumplimiento del contenido pasivo del derecho, esto es, la obligación que
conlleva, cual es “el desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés
público que justifica su otorgamiento”, según lo ordena el inciso 7° del número 24 del
artículo 19 de la Constitución y que el legislador –a nuestro juicio, imperfectamente- ha
limitado al pago de una patente minera.
Es un hecho, entonces, que la “mina” es el objeto material de dos derechos
distintos e independientes –uno del Estado y otro del concesionario- que coexisten en el
plano del derecho público, y que en ningún caso se repelen, sino que se compatibilizan a
través del título “concesión” (70).

68
Piñera Echenique, José, “Fundamentos”, página 18.
69
Carlos Ruiz Bourgeois, en correcciones manuscritas a mi artículo “Análisis del Sistema de Amparo de
la Propiedad Minera”, observaba: ¿Cómo puede calificarse de “socialista” las disposiciones relativas a la
propiedad minera en general, con dominio garantizado por la Constitución, sobre la concesión?
 La utilización de la expresión “sustancias minerales concesibles que existen en
la extensión territorial que determine el Código de Minería” –utilizada tanto por la Ley
Orgánica Constitucional (art. 3°) como por el mismo Código de Minería (26°)- resulta
ser, en consecuencia, tan sólo un eufemismo destinado a ocultar lo que el legislador
creyó erróneamente inconstitucional, pero que igualmente deseó consagrar: el que los
derechos otorgados al concesionario se ejercieran sobre la mina misma. Este temor se
debe única y exclusivamente a un tradicional error conceptual en que ha incurrido tanto
el constituyente como el legislador en relación al tema, cual es creer que sobre un
mismo bien de dominio público no pueden coexistir el derecho del administrador de ese
bien de dominio público (el Estado o, mejor, la Administración) con el derecho de los
particulares a “aprovechar” ese mismo bien, aún cumpliendo éste los requisitos legales
para ello. Tal temor se advierte claramente, por lo demás, en el origen del otorgamiento
del derecho de dominio que sobre los derechos emanados de la concesión ha reconocido
el constituyente (inciso 9° del N° 24 del artículo 19 de la Constitución), el cual está
dado únicamente para extender a éstos la protección constitucional y legal que se le
otorga a la propiedad y que, por recelar injustamente su naturaleza y efectos, no ha
desarrollado ni consolidado independientemente para los “derechos reales
administrativos”. En efecto, el constituyente del año 1971, al mismo tiempo que
confirmó el dominio público sobre las minas y reconoció el derecho de los particulares
para aprovechar las mismas a través de la concesión, creyó transformar la naturaleza
jurídica de estos derechos desde la del “dominio” hasta la de “concesionario” y que, por
lo mismo, su protección debía ser regulada por un instituto especial, distinto al del
dominio. Es así como dicho constituyente estimó necesario -en el inciso 6° del número
10 del artículo 10 de la Constitución de 1925 - ordenar al legislador “asegurar la
protección de los derechos del concesionario y en especial de sus facultades de
defenderlos frente a terceros y de usar, gozar y disponer de ellos por acto entre vivos o
por causa de muerte, sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior”; además de
ordenarle a ese mismo legislador reconocer y garantizar tanto el otorgamiento como la
extinción de concesiones otorgadas directamente por la Administración, las cuales
nunca tuvieron existencia. Ese nuevo inciso 6°, intercalado en virtud de la reforma
introducida por la Ley N° 17.450, correspondió a una medida de mitigación de los
efectos que el “cambio” de naturaleza jurídica de los derechos de los concesionarios
mineros podía producir, lo que mereció el comentario de Carlos Ruiz Bourgeois, en
cuanto que el constituyente de 1971 “parece que se asustó un poco de su propia obra”
(71). El inciso 9° del número 24 del artículo 19 de la nueva Constitución recogió la

70
Se sigue así el planteamiento de Vergara Blanco, Alejandro, obra citada, página 326, referido a los
bienes de dominio público en general, aún cuando –como se señaló- este autor no aplica lo señalado a las
minas.
71
Ruiz Bourgeois, Carlos, en su intervención en la sesión N° 175 de la Comisión Constituyente, ya
citada, página 10.
misma inquietud del Constituyente de 1971, pero siendo más práctico que éste, en lugar
de encomendar a una nueva ley la creación de un sistema de protección ad hoc para los
derechos emanados de las concesiones mineras, decidió extender todo el régimen
garantístico establecido para la propiedad a aquellos derechos. El constituyente
claramente temió que la garantía general del inciso primero del número 24 del artículo
19 -que per sé basta para reconocer el dominio del concesionario minero sobre sus
derechos emanados de la concesión, como bienes incorporales que son- pudiera
considerarse como el reconocimiento de un dominio directo del concesionario sobre el
bien corporal “mina” (que era la esencia de la “teoría del dominio eminente”),
estimando necesario la aclaración efectuada en el inciso 9° del numero 24 ya
comentado, el cual aparentemente disipa toda duda acerca de que el dominio del
concesionario minero se ejerce sobre su derecho, y no sobre el objeto material de éste.
En resumen, estimamos que el reconocimiento de la aplicación de normas de
derecho público a los derechos emanados de la concesión no es incompatible con la
existencia de un objeto material de los mismos, puesto que el dominio del Estado sobre
las minas también lo tiene, siendo en ambos casos las minas mismas. Ello no contradice
el hecho que, efectivamente, tales derechos impongan no sólo facultades sobre ese
objeto, sino también obligaciones, cuales son el investigar la existencia de tales minas
dentro de la extensión territorial asignado a través del acto concesional, en las
concesiones de exploración; y el investigar y explotar las minas descubiertas, en las
concesiones de explotación. En razón de encontrarse las minas habitualmente ocultas,
estimamos que el legislador ha consentido en que el acto concesional sea otorgado
válidamente no sólo sobre la mina descubierta y existente, sino también sobre la
posibilidad de que ella exista, siempre dentro de los límites territoriales fijados por ese
mismo acto; más el derecho que nace de dicha concesión tendrá siempre por objeto
dicha mina, pues sólo así existirá la relación jurídico concesional del concesionario con
el Estado, como titular éste del dominio público sobre las minas. De no existir tal mina,
el acto emanado de la autoridad será igualmente válido, más en propiedad no será ya
una “concesión” sobre un bien de dominio público, sino una servidumbre impuesta al
dueño del subsuelo, el cual –a diferencia de las minas- no ha sido “afectado” ni por el
constituyente ni por el legislador, siendo en rigor un bien privado.
Resulta paradójico observar que, aún sin estas consideraciones doctrinales
iuspublicistas, fue ésa también la conclusión lógica a la que había llegado la doctrina
anterior a la promulgación de la nueva Constitución; habiendo señalado acertadamente
Julio Ruiz Bourgeois que “no son, en nuestro concepto, las substancias minerales las
que constituyen el objeto de la pertenencia, sino que son las minas o depósitos
naturales de dichas sustancias, porque para la fase extractiva o de explotación, que es
el fin de la institución de la propiedad minera particular, las substancias se presentan
mezcladas formando un solo todo: el yacimiento o mina” (72). Armando Uribe Herrera,
72
Ruiz Bourgeois, Julio, obra citada, página 116.
acotando lo anterior, expresaba que “a través del estudio efectuado acerca del concepto
de este domino (minero) en comparación con el que existe sobre los demás bienes
raíces, deberíamos concluir lógicamente que el objeto de aquél lo constituye el
yacimiento minero, esta formación del Reino Mineral, y no la substancia mineral
independiente. Aún más, las substancias mineras no se encuentran en la naturaleza
independientemente, sino formando un solo todo con otras substancias” (73). Tales
consideraciones se efectuaban a guisa de crítica al legislador del año 1932, puesto que
éste había considerado –en el artículo 82 del Código de aquél año- no a la mina sino a
la substancia minera como objeto del derecho que mal llamaban “dominio”,
permitiendo con ello el sistema de “superposiciones lícitas”, esto es, aquellas en que
dos derechos emanados de concesión minera (llamadas “pertenencias”) coincidían sobre
una misma extensión territorial. Aquella doctrina criticaba el retroceso que ello
significó, puesto que tal sistema había sido impuesto por el Código de Minería de 1888
con el propósito de impedir que los titulares de pertenencias no metálicas que obtenían
mayores extensiones superficiales y pagaban menores patentes, explotaran también las
substancias metálicas contenidas en sus “pertenencias”, limitando la extensión del
dominio de dichos titulares de substancias no metálicas únicamente a la que había sido
objeto de su manifestación y registro; sin que ello hubiese sido una solución feliz, pues
el sistema de superposiciones entre concesiones metalíferas y no metalíferas no tenía
sanción, lo que llevó a que, en el hecho, este último aprovechaba y explotaba
igualmente la substancia metálica. Se señalaba que el legislador del año 1930 –en el
inciso segundo del artículo 82 del Código de aquél año- había superado parcialmente
ese problema, al permitir sólo la superposición de pertenencias metálicas sobre no
metálicas, lo que de alguna manera era más acorde con la naturaleza de las substancias
minerales, pues resultaba técnicamente posible separar la substancia metálica de la no
metálica; más el legislador del año 1932 había cambiado esa regla, permitiendo la
superposición de pertenencias no metálicas sobre otras de igual naturaleza, siendo
imposible efectuar una separación respecto de las substancias no metálicas entre sí.

7.- CONCLUSIONES

7.1.- Las minas integran la categoría de bienes públicos o nacionales, cuya

característica principal es la inapropiabilidad por todo tipo de personas, privadas y
públicas, incluyendo al propio Estado.
73
Uribe Herrera, Armando, obra citada, página 243.
7.2.- Las minas constituyen el objeto material de dos derechos distintos e
independientes –uno del Estado y otro del concesionario- que coexisten en el plano del
derecho público, y que en ningún caso se repelen, sino que se compatibilizan a través
del título “concesión” .

7.3.- A través de la “concesión minera”, la función administrativa del Estado –ejercida

de manera especialísima por los tribunales ordinarios de justicia- crea derechos ex
novo sobre las minas a favor de los particulares que cumplan con los requisitos fijados
por el legislador.

7.4.- La “concesión minera” corresponde a lo que la doctrina administrativista

denomina “acto administrativo reglado”, esto es, aquél sometido a normas, en que el
órgano no actúa discrecionalmente y respecto del cual la regla general es no ser
revocable.

7.5.- El derecho que emana ex novo de la “concesión minera” a favor del concesionario
tiene naturaleza administrativa y, además, el carácter de “real”, en cuanto es ejercitable
frente a todos los particulares, pero -además- se trata de un derecho real administrativo
“especial”, pues es también ejercitable y oponible respecto de la Administración y del
órgano concedente. La naturaleza “reglada” del acto concesional y su condición de
causa eficiente del derecho del concesionario, hacen que éste participe también de una
naturaleza reglada, que se extiende a su nacimiento, vigencia y extinción.

7.6.- El “derecho real de administrativo de aprovechamiento” que el concesionario

ejerza sobre la mina terminará parcialmente en el instante preciso en que dicho
concesionario extraiga los minerales de la mina, y sólo respecto de aquellos,
conservando sus plenas facultades sobre todo el resto de los minerales depositados
naturalmente (mina); comenzando a partir de esa extinción el ámbito del derecho de
dominio (privado) sobre esos mismos minerales arrancados.

7.7.- En virtud del principio de “protección propietaria” de los derechos emanados de la

concesión minera, consagrado en el artículo 19 N° 24 inciso 9° de la Constitución, todo
el régimen garantístico constitucional establecido para la propiedad se extiende a
aquellos derechos reales administrativos.

7.8.- El derecho real administrativo que nace para el concesionario minero, a

consecuencia del acto concesional, conlleva un contenido pasivo “real” o “propter rem”
, cual es la obligación de investigar o explotar las minas objeto de la concesión, y que
mantiene vinculado permanentemente al concesionario minero con la Administración,
en aras a cumplir el mandato constitucional de “desarrollar la actividad necesaria que
justifica su otorgamiento”. Actualmente ese vínculo está reducido a una labor de
fiscalización y cobro de una patente, pero nada impide que el legislador, en y hacia el
futuro, incorpore a la Administración más activamente en el cumplimiento de aquél
mandato constitucional, más sin que ello derive en la imposición de una carga
impositiva ad-valorem, que violaría a nuestro juicio la garantía del artículo 19 número
21 de la Constitución y produciría un efecto regresivo a la actividad minera, en lugar de
tender directa o indirectamente al cumplimiento de la obligación de desarrollar dicha
“actividad necesaria”.