DESAFÍOS EN LOS CONFLICTOS DE

RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE
NIÑOS

María Susana Najurieta

 Derechos fundamentales comprometidos

• “¿De dónde soy?

• “YO SOY DE MI INFANCIA, YO PERTENEZCO A MI
INFANCIA COMO A UN PAÍS”
(Antoine de Saint Exupéry – La Citadelle)

DERECHO A LA VIDA, A LA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA

DERECHO A LA VIDA DE FAMILIA, AL RELACIONAMIENTO REGULAR
CON AMBOS PROGENITORES
DERECHO A DESARROLLAR LA PROPIA PERSONALIDAD CON
LIBERTAD, DIGNIDAD Y A SER ESCUCHADO Y TENER PARTICIPACIÓN
EN TODOS LOS ASUNTOS QUE LE CONCIERNEN
 PRINCIPIOS PRELIMINARES

Principio de protección y acción: art. 19 CADH

“Los Estados parte adoptarán medidas para luchar contra los

traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de
niños en el extranjero” (art. 11 CDN)

Principio del “interés superior del niño”

“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá
será el interés superior del niño”
(artículo 3.1 CDN)
COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO
OBSERVACIÓN GENERAL N° 14 (2013)

DERECHO DEL NIÑO A QUE SU INTERÉS SUPERIOR SEA UNA

CONSIDERACIÓN PRIMORDIAL

• A. COMO DERECHO SUSTANTIVO DEL NIÑO

(derecho a la preeminencia en el balance de intereses)
• B. COMO APLICACIÓN DE TODAS LAS GARANTÍAS PROCESALES
(juez natural, motivación, no discriminación)
• C. COMO PRINCIPIO JURÍDICO INTERPRETATIVO FUNDAMENTAL
(en la interpretación debe prevalecer el sentido que mejor
responda al interés superior del niño)
Diálogo de FUENTES: artículo 2642 CCCN, primer párrafo
 NOCIONES ESENCIALES EN EL CONTEXTO DEL
FLAGELO DE LOS DESPLAZAMIENTOS Y
RETENCIONES ILÍCITOS
• DILEMA 1: ¿La obligación internacional de restituir de los convenios
internacionales ha quedado derogada por la jerarquía del principio
del interés superior del niño (art. 3.1. de la CDN)?
CSJN: Caso “W c. O” (1995)
• DILEMA 2: ¿El concepto de residencia habitual del niño/niña es una
noción que se califica por la lex fori del juez que resuelve, o es una
noción que recibe calificación convencional? (CSJN: caso «V., M.
c/S.Y, CR» 2020)
• DILEMA 3: ¿Cuál es la importancia de la rapidez del procedimiento
de decisión y, eventualmente, de ejecución de la orden de
regreso? (CSJN: caso «R.M.A. c. F., M.B, s/reintegro», 2020; 2015 e
intervencion de la CIDH del 27.7.2017).
DESVIACIONES EN LA APLICACIÓN DE LOS
CONVENIOS DE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL
• Dos riesgos en la interpretación y aplicación:

• A) Deslizar el razonamiento hacia el derecho de fondo:

Pretender dilucidar cuál de los dos progenitores es el más apto
para la custodia del niño y qué tipo de relacionamiento debe tener
el otro progenitor

B) Resolver la restitución de manera automática y

evaluando la presunción general de los convenios
de restitución (sobre el interés del niño) de
manera estereotipada
(todo niño/a se restituye, en todo supuesto, porque
es la finalidad del convenio internacional)
PRINCIPIOS QUE SUSTENTAN LA DINÁMICA DE LOS
CONVENIOS DE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE
NIÑOS Y NIÑAS
• El niño/a tiene derecho a ser restablecido rápidamente en su centro de vida a fin
de que el juez competente decida lo atinente a la custodia y demás asuntos atinentes a
sus intereses y a su bienestar general
• El procedimiento de cooperación internacional debe ahorrar tiempos y costos,
favorecer soluciones amigables y facilitar el diálogo y la interacción entre
organismos de protección de los niños y de las niñas en todos los Estados
involucrados
• El progenitor (adulto legitimado) que se opone a la restitución tiene el derecho de
probar las situaciones excepcionales que configuran una causal de oposición en los
términos de los Convenios Internacionales
• El niño/a tiene el derecho de ser escuchado y de que su posición sea tenida en
consideración en la toma de las decisiones caso por caso
• El niño/a tiene el derecho de mantener contacto fluido y constante con ambos
progenitores durante el procedimiento y a que ninguna autoridad administrativa,
judicial, ni colaboradores, ni terceros, produzcan o ahonden lesiones perdurables en
la relación familiar del menor de edad con sus progenitores
APORTES DE LA LEY MODELO SOBRE NORMAS PROCESALES PARA LA
APLICACIÓN DE LOS CONVENIOS SOBRE SUSTRACCIÓN
INTERNACIONAL DE NIÑOS

“Se consagra como criterio orientador de interpretación y, en

su caso, de integración el del interés superior del niño.
Considerándose por tal a los efectos de la presente ley, el
derecho a no ser trasladado o retenido ilícitamente y a que se
dilucide ante el Juez del Estado de su residencia habitual la
decisión sobre su guarda o custodia; a mantener contacto
fluido con ambos progenitores y sus familias y a obtener una
rápida resolución de la solicitud de restitución o de visita
internacional”
(artículo 2, segundo párrafo, Ley Modelo IIN/Conferencia de La
Haya, 2007)
EL CONCEPTO ESPECÍFICO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL
NIÑO
* excepción del artículo 13 (1) b: “grave riesgo de que la
restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o
psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en
una situación intolerable”
• oposición vehemente del menor de edad (que revela el grave
riesgo). El propio niño revela –por signos físicos o psíquicos-
que está en peligro.

“La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a

ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio
menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado
edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en
cuenta sus opiniones” (artículo 13, segundo párrafo, CH)
DILEMA: ¿Cómo garantizar el interés superior cuando el
grave riesgo atañe a la vida y a la integridad del niño?

“ La restitución del menor conforme a lo

dispuesto en el Artículo 12 podrá
denegarse cuando no lo permitan los
principios fundamentales del Estado
requerido en materia de protección de
los derechos humanos y de las libertades
fundamentales”
(art. 20 de la Convención de La Haya)

Reflexionar:

Cámara Nacional en lo Civil, Sala I,

14.09.95 “S.Z.A.A.”
 FASE DE COOPERACIÓN
COMUNICACIONES JUDICIALES DIRECTAS
a. Obtener información sobre la legislación extranjera o sobre
servicios de asistencia jurídica gratuita
b. Establecer si hay medidas de protección disponibles para el
menor de edad que regresa y para el adulto que lo acompaña
c. Determinar si el tribunal extranjero puede aceptar y hacer
ejecutar compromisos que una o ambas partes asuman ante el juez
del Estado que ordena la restitución
d. Comunicar la urgencia o situaciones especiales y estar informado
sobre la audiencia del fondo de la custodia
e. Conocer si el tribunal extranjero está dispuesto a replicar una
decisión cautelar de protección dictada por el juez que decide el
regreso (órdenes espejo)
 Código Civil y Comercial de la Nación
Sección 8ª RESTITUCIÓN INTERNACIONAL

• Artículo 2642. Principios generales y cooperación. En materia

de desplazamientos, retenciones o sustracción de menores de
edad que den lugar a pedidos de localización y restitución
internacional, rigen las convenciones vigentes y, fuera de su
ámbito de aplicación, los jueces argentinos deben procurar
adaptar al caso los principios contenidos en tales convenios,
asegurando el interés superior del niño.
• El juez competente que decide la restitución de una persona
menor de edad debe supervisar el regreso seguro del niño, niña o
adolescente, fomentando las soluciones que conduzcan al
cumplimiento voluntario de la decisión.
 “…Los jueces necesitamos plasmar en las
decisiones que los niños del mundo son
responsabilidad de todos nosotros y que
necesitan más que nunca estar protegidos del
daño de la sustracción por jueces que trabajan
juntos utilizando los principios de la
Convención y los instrumentos legales que
mejor se adaptan a la realidad sociológica…”

Honorable Juez Shireen Fischer

Boletín de Jueces, primavera-verano 2007
MUCHAS GRACIAS POR SU
ATENCIÓN