Marte 25 de Octubre - Viernes 28 de Octubre – Martes 1 de Noviembre

Sustracción internacional de niños, niñas y adolescentes

Restitución internacional de niños. Convención sobre los Derechos del Niño: derechos
fundamentales del niño involucrados en las relaciones personales del niño con ambos
progenitores. Fuente internacional: Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores del 25 de octubre de 1980 y Convención Interamericana
sobre Restitución Internacional de Menores, Montevideo, 1989; Convenio sobre Protección
Internacional de Menores entre la República Argentina y la República Oriental del Uruguay,
Montevideo 1981. Especialidad. Autonomía de los procedimientos. Mecanismos de cooperación
internacional: Ámbito de aplicación de cada fuente, calificaciones, requisitos, excepciones,
procedimiento, autoridades centrales. Disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación.
1) Introducción
La problemática de la sustracción internacional de niños, niñas y adolescentes, constituye una
preocupación que ha sido abordada por la comunidad jurídica internacional, y que ha merecido
gran atención y dedicación por parte de organizaciones, instituciones y por expertos en la materia.
Tenemos que pensar en el ámbito intrafamiliar, que deciden -por alguna razón- desplazar al niño
(donde tiene su centro de vida) a otro Estado. Este traslado puede ser que se produzca sin
autorización de uno o dos de los progenitores, o mediando permiso y vencido el plazo no vuelve
al Estado original.
Se trata desde el plano civil, pues las convenciones lo hacen desde allí. El legislador
convencional lo hace desde el ámbito intrafamiliar. Se optó por un sistema de cooperación
internacional: los estados se obligaron a cooperar para luchar contra este flagelo de la
sustracción ilícita de niños. Se habla de una licitud desde el ámbito civil, pues es en el ámbito
intrafamiliar.
El legislador elaboró dos convenciones, que son están vigentes en Argentina – por lo que es
hardlaw. Pero estas convenciones tienen bastantes fuentes de soft law que de hecho la fuente
interna de dipr de nuestro país hace alusión a esta.
En este contexto, los niños resultan ser los mayores afectados, puesto que, sumado al trauma
propio de estas crisis, se pone en juego su estabilidad, que es quebrantada de manera
intempestiva, con la consecuente pérdida de contacto con uno de sus progenitores, y la
necesidad de adaptación al nuevo medio.
Para abordar estos casos iusprivatistas multinacionales, y a los fines de evitar este tipo de
consecuencias, se han diseñado mecanismos que pretenden restablecer la situación creada
mediante vías de hecho, e intentan colocar a los niños en las condiciones que se encontraban
originariamente, es decir restituyéndolos a la residencia habitual que poseían antes del
desplazamiento.
En definitiva, a los fines de garantizar los derechos fundamenta les del niño, su derecho a la
estabilidad y a mantener contacto con ambos progenitores, el derecho internacional privado y el
derecho procesal internacional, han estado pendientes tanto de su reconocimiento como de su
materialización. Simultáneamente, su correcto funcionamiento trae aparejado un fuerte factor
disuasivo a la hora de cometer este tipo de flagelo.
La convención sobre los derechos del niño adopatada por la asamblea general de las naciones
unides constituye un pilar por excelencia. En esta inteligencia el art. 9.3 de este instrumento
impone la obligación a los Estados Parte de respetar el derecho del niño a mantener relaciones
personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al
interés superior del niño.

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 A nivel multilateral nuestro país se encuentra obligado por la Convención de La Haya sobre
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores del 25 de octubre de 1980.
 A nivel regional la Argentina ha ratificado la Convención Interamericana sobre Restitución
Internacional de Menores, específicamente sobre la temática en análisis.
 Asimismo, nuestro país se encuentra obligado por el Convenio bilateral con la República
Oriental del Uruguay sobre Protección Internacional de Menores, que ofrece un esquema de
cooperación distinto a los otros instrumentos internacionales.

2) Marcos normativos aplicables: especialidad. Autonomía de los procedimientos

La primera de estas características, la especialidad, se evidencia en los tres textos
internacionales enunciados. En este marco se ha delimitado el tipo legal abarcado describiendo
los supuestos a reglar como los consecuentes de desplazamientos a través de las fronteras de
niños y niñas que resultan sustraídos del medio habitual donde se encuentran al cuidado de una
persona física o jurídica a la que se le ha conferido el ejercicio de un legítimo derecho
de guarda o custodia. Este tipo también alcanza a aquellos casos en que medie una negativa a
restituir al niño o niña a su residencia habitual luego de una estadía en el extranjero consentida
por quien ejerce esos derechos. En definitiva, en ambos supuestos la consecuencia es la misma,
puesto que el niño es sustraído de su entorno familiar y social en el que desarrollaba su vida.
La otra particularidad destacada, la autonomía de los procedimientos propuestos, ha sido definida
principalmente por la prosecución de su finalidad u objeto: la restitución de los niños trasladados o
retenidos ilícitamente a su residencia habitual.
En este sentido, estos procesos pueden considerarse como autosatisfactivos, y por ello difieren
de una medida cautelar, que resulta ser accesoria del procedimiento de fondo que le da origen o
razón de ser.
Estos extremos han sido establecidos claramente en los marcos normativos existentes en la
materia. Así, contemplan la expresa prohibición de inmiscuirse en el tratamiento del fondo del
derecho de la custodia del niño de que se trate.
En definitiva, el juez con jurisdicción internacional para decidir el fondo de la guarda o custodia del
niño que ha sido desplazado ilícitamente, será el de su residencia habitual inmediatamente
anterior a dicho traslado Y, así como la cooperación internacional resulta el medio idóneo para
que el juez del Estado de refugio restituya al niño
Evidentemente, tanto la especialidad como la autonomía de estos procedimientos resultan
ventajosas a la hora de tener que abordar un caso concreto en la materia. Consecuentemente,
ello traerá aparejado el beneficio de la mayor celeridad en la resolución del conflicto, que resulta
de vital importancia en estos asuntos, puesto que la demora podría agudizar los trastornos
sufridos por las desavenencias familiares que ya padeció el niño, e incluso, podría producir
nuevos daños ante las posibilidades de nuevos desequilibrios en su desarrollo consecuentes de
nuevos desplazamientos.
a) Finalidad de las Convenciones
La finalidad de las Convenciones que analizamos coinciden. Así, la Convención de La Haya
establece en su art. 1 º una doble finalidad, pretendiendo garantizar la pronta restitución de los
niños trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante; y velar por que
los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en
los demás Estados contratantes. La Convención Interamericana por su parte, establece el objeto
de aquella en el art. 1 º en igual inteligencia

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Concretamente, el objeto puede definirse como el restablecimiento a la situación anterior al
traslado o retención ilícita, y la consiguiente devolución del niño o niña sustraídos a su entorno
habitual, para que allí se resuelvan las cuestiones atinentes al ejercicio de la custodia en cada
caso, como a las visitas o contactos con el progenitor no conviviente.
Es decir, estas Convenciones intentan asegurar el interés superior del menor en el sentido de ser
restituidos a su entorno familiar y social habitual, para que sea el juez de ese Estado quien decida
sobre la cuestión de fondo de la custodia de aquellos, y de este modo también se garantice el
derecho a mantener un contacto personal con ambos progenitores.
Todo ello, para alcanzar la meta, o principio, de concretar el derecho fundamental del niño a
mantener contacto con ambos progenitores.
En definitiva, con la finalidad de garantizar la restitución inmediata de los niños trasladados
retenidos de manera ilícita y de velar por que los derechos de custodia y visita vigentes en un
Estado se respeten en los demás, propone que las normas procesales internas se ajusten a ese
proyecto.
En este marco, consagra como criterio orientador de interpretación y de integración el interés
superior del niño; y lo define a los efectos de la ley como "el derecho a no ser trasladado o
retenido ilícitamente y a que se dilucide ante el Juez del Estado de su residencia habitual la
decisión sobre su guarda o custodia; a mantener contactofluido con ambos progenitores y sus
familias y a obtener una rápida resolución de la solicitud de restitución o de visita internacional"
(conf. art. 2º).
Desde el plano judicial, optimizar los recursos existentes y recurrir a la creatividad de los jueces
para que, con las herramientas que poseen a su alcance, dispongan lo necesario para proteger,
garantizar y efectivizar los derechos de los niños y sus progenitores.
b) Obligaciones internacionales del Estado Argentino en la materia
El Estado Argentino al ratificar e incorporar estas Convenciones a su legislación ha asumido las
obligaciones internacionales emergentes de aquellas. En este sentido, es dable destacar que la
Convención de La Haya en el art. 2º, expresamente insta a los Estados contratantes a "adoptar
todas las medidas apropiadas para garantizar que se cumplan en sus territorios los objetivos del
Convenio"
El obrar defectuoso de distintas autoridades judiciales, administrativas y de Autoridades
Centrales, han traído aparejada la responsabilidad estatal en el cumplimiento de las obligaciones
internacionales.
En definitiva, las obligaciones emergentes de las Convenciones en la especie deben ser
cumplidas por el Estado argentino, en todos sus niveles y funciones.
c) Ámbito de aplicación

- Material: garantizar la restitución inmediata cuando hay una sustracción ilícita

- Espacial: 101 Estados Parte.
- Temporal: que el traslado o sustracción ilícita ocurra después de la entra en vigor.
- Personal: niños, niñas y adolescentes de hasta los 16 años. La edad es escogida a partir
de la capacidad progresiva.
Ambas Convenciones coinciden en su finalidad y ello, a su vez, marca el ámbito de aplicación
material de los textos convencionales. Es decir, que se circunscriben a los supuestos de
traslados o retenciones ilícitos. Coinciden sin embargo, en cuanto a la apreciación de la
internacionalidad de la sustracción y al abordaje de la problemática desde el plano civil.

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En relación al ámbito de aplicación espacial, ambos Convenios prevén la aplicación a casos
que se susciten entre países contratantes, tanto el de residencia habitual del niño como el de
refugio.
En cuanto a lo personal, la Convención de La Haya en su art. 4° determina su aplicación a todo
menor que haya tenido su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de
la infracción de los derechos de custodia y visita", y luego limita la calificación de menor, por
cuanto establece que "dejará de aplicarse cuando el menor alcance la edad de 16 años". El
mismo límite es tomado por la Convención Interamericana en el art. 2º2 Ello resulta razonable,
sobre todo, si se atiende a que un adolescente de 16 años, contará con madurez suficiente para
formar su opinión respecto de con quien prefiere residir y difícilmente ello pueda ser desatendido
por el juez que entienda en el asunto.
¿Qué pasa si cumplen más de 16? No se cumplen los ámbitos de aplicación, pero el art. 2642
CCyCN dice que se debe adaptar los principios de los Convenios para aplicar de la misma
manera. Entonces, se aplica hardlaw con soft law.
Finalmente, en cuanto al ámbito temporal cabe realizar las siguientes distinciones. La
Convención de La Haya, en el art. 35 dispone que el Convenio sólo se aplicará para supuestos de
traslados o retenciones ilícitos ocurridos después de su entrada en vigor "entre esos Estados".
Esta ha sido interpretada como la condición para poder resolver el conflicto en el ámbito de la
Convención, luego, no existe límite para deducir un procedimiento en este marco, si el niño no ha
alcanzado los 16 años de edad. El tope temporal de la Convención Interamericana es coincidente
con el expuesto.
Ambas Convenciones han previsto cláusulas de compatibilidad entre convenciones, previendo la
posibilidad de que casos concretos quedaran sometidos al ámbito de aplicación de más de un
marco normativo
Art. 34 Convención soluciona conflicto ámbito de aplicación indicando prelación normativa.
Art. 34 Convención. - Entre los Estados miembros de la Organización de los Estados
Americanos que fueren parte de esta Convención y de la Convención de La Haya del 25 de
octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores, regirá la
presente Convención.
Sin embargo, los Estados Parte podrán convenir entre ellos de forma bilateral la aplicación
prioritaria de la citada Convención de La Haya del 25 de octubre de 1980.
DDHH que protegen: p.ej. interés superior del niño
El NNA tiene derecho a tener contacto periódico con sus padres, por más que viva en otros
Estados. Siempre que estamos pensando la restitución de NNA, el centro es el niño. p.ej. madre
violentada que se escapa con NNA, si bien se tendrá en cuenta – aquí el foco es el NNA.
En el art. 11 Convención tiene una disposición que los estados se comprometen a luchar contra el
flagelo de la retención y sustracción ilícita de los niños al extranjero. La forma es realizando,
siendo parte de convenciones internacionales y adhiriendo a convenciones ya existentes (es una
forma indirecta de seguir lo que dice Convenio Haya 1980).
Las dos se elaboran en las décadas de las ’70, basándose en los mismos principios. No hay
ninguna contradicción entre ambos instrumentos - esta es la doctrina de la CSJN en caso Wilner.
d) Términos vitales de los textos convencionales
1. Conducta ilícita
La determinación de la ilicitud de la conducta a efectos de solicitar la restitución de un niño
constituye la llave que pondrá en marcha el mecanismo instaurado por las Convenciones. Por

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ello, resulta de fundamental importancia conseguir la mayor uniformidad posible en su
interpretación.
Así, la Convención de La Haya establece en el art. 3º art. 3º que, para la configuración de la
ilicitud, se requerirá la presencia de un elemento jurídico y uno fáctico
 El primero exige que el traslado o retención se hayan producido en infracción de un derecho
de custodia atribuido separada o conjuntamente a una persona, a una institución, o a cualquier
otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el niño o niña tenía su
residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención. Para que haya ilicitud en
el traslado debe haberse producido en violación del derecho de custodia que tenía la persona
o institución de acuerdo el derecho de residencia del Estado de residencia habitual.
 El segundo, que ese derecho se ejerza efectivamente al momento del traslado o retención, o
se habría ejercido de no haberse producido la vía de hecho.

2. Derecho de guarda o custodia. Derecho de visita

Legislador convencional lo define de manera autónoma o autárquica. Es el derecho a decidir
dónde va a vivir el niño y quien lo va a cuidar. Hoy en argentina se llama responsabilidad parental,
antes patria potestad, en España sigue siendo así, en Chile tuición, y en EE. UU custody. El
derecho de custodia, según Convenio de la Haya, puede surgir de la ley, acuerdo o sentencia
judicial.
A los fines de determinar el contenido de los derechos de guarda o custodia y de visita, los textos
convencionales optan por calificaciones autárquicas, acotando así el marco interpretativo y
facilitando la aplicación uniforme de aquellos. La Convención de La Haya, en el art. 5° a) define al
"derecho de custodia" como "el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en
particular, el de decidir sobre su lugar de residencia" y en el art. 5° b) al "derecho de visita" como
el comprensivo de "llevar al menor, por un período de tiempo limitado, a otro lugar diferente de
aquel en que tiene su residencia habitual". El derecho de custodia mencionado en a) puede
resultar, en particular de una atribución de pleno derecho (Caso SZAA) de una decisión judicial o
administrativa o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado.
La lnteramericana lo hace casi en idénticos términos en el art. 3º art. 3º incs. a) y b ).

3. Residencia habitual del niño: Alcances de su ordenamiento jurídico (DICHO

DISTINTO EN CLASE)
No está definido en las convenciones, por más que se utilice como punto de conexión o criterio
atributivo. La doctrina ha elaborado tres definiciones.

i. Residencial habitual donde era el plan familiar estar

ii. Atender circunstancias del niño únicamente.
iii. Concepción mixta o hibrida: todos los elementos han de ser en cuenta y resolverse con
criterio de concreción.
A la CSJN han llegado 50 casos de restitución internacional de NNA, donde en todos ordenó la
restitución, salvo un caso. Matrimonio franco-chilena que vivía en Argentina. Se van a Francia,
según la mujer para ir y volver, y según el Francés, a vivir. El Francés da permiso para que traiga
a la niña, se vence ese permiso y no vuelve. La CSJN no tenían definición de residencia habitual.
Termina sosteniendo la residencia era en Argentina, pero no por las excepciones: por que no
hubo un acuerdo de las partes en cambiar domicilio.
Libro: Las Convenciones en análisis no efectúan una definición de lo que debe entenderse por el
concepto de "residencia habitual". Aunque, existe consenso en que esta circunstancia obedece a
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que su sentido resultaba unívoco tanto en el sistema de la Conferencia de La Haya como en el
Interamericano que se han referido a esta conexión como el centro de vida de la persona, con el
significado de presencia, asentamiento e integración del individuo en un determinado medio.
Por ello, si bien en el ámbito de la Convención de La Haya, en el art. 3º art. 3º apartado 2º se
enumeran las fuentes de las que puede resultar el alcance del derecho de custodia, se ha
entendido que la enumeración no es taxativa y que por el contrario hace hincapié a la posible
Existencia de otros títulos no recogidos en el texto.
Respecto de las tres fuentes mencionadas en aquel artículo, cabe formular las siguientes
aclaraciones para unificar su interpretación:
a. De pleno derecho. Esta es una opción de gran importancia, puesto que concreta la
protección de los derechos de custodia ejercidos antes de cualquier resolución en la materia, y
desde el punto de vista estadístico, los casos en los que los niños son trasladados antes de
que se haya dictado una resolución respecto a su custodia son bastante frecuentes.
b. Existencia de una resolución judicial o administrativa. El término "resolución" debe
interpretarse en su sentido más amplio, de forma que cubra cualquier resolución o elemento
de resolución (judicial o administrativa) en relación con la custodia de un niño. Además, las
resoluciones pueden haber sido dictadas tanto por los tribunales del Estado de la residencia
habitual del niño como por los de un ter cer Estado. En definitiva, debe bastar con que la
resolución sea considerada como tal por el derecho del Estado de la residencia habitual
c. Acuerdo vigente según el derecho del Estado de la residencia habitual del niño. El
requisito de la vigencia tiene la intención de incluir cualquier acuerdo que pueda servir de base
a una pretensión jurídica ante las autoridades competentes del Estado de la residencia
habitual, flexibilizando en la medida de lo posible los requisitos exigidos para la aceptación de
un acuerdo como fuente de la custodia protegida por el Convenio.
Jurisprudencia: Asimismo, en el transcurso de los años de vigencia de las Convenciones en
estudio, también ha sido fundamental el aporte jurisprudencial para arribar a tales conclusiones y
lograr cierta uniformidad en la interpretación y aplicación de los textos convencionales.
En primer lugar, cabe aludir lo pronunciado por la Corte Suprema en el marco de la Convención
de La Haya, ya en el año 1995, en el caso "W" (consid. 7º), que entendió que el derecho del
padre a obtener la restitución de la menor "preexistía a toda decisión judicial y no necesitaba de
ninguna manera la intervención de un magistrado.
En similar sentido, se razonó ese mismo año en el caso "S. Z. A. A. v. A. D. D. s/exhorto"93 al
resolver una solicitud de restitución de un niño que había sido trasladado por decisión de su
madre de Reino Unido, lugar de su residencia habitual, a la Argentina. Allí, la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil Sala I, en aplicación de la Convención de La Haya, para decidir si el
traslado en cuestión había sido ilícito procedió a analizar las disposiciones del derecho inglés (con
la participación de dos informantes, en los términos del art. 15 de la Convención de La Haya). Así,
se determinó el alcance de la custodia de conformidad con ese ordenamiento jurídico, y se
concluyó que correspondía a ambos padres la cotitularidad de la patria potestad. Ello, puesto que
el derecho de custodia no necesitaba de una decisión previa que la confirme o reconozca, ya que
podía resultar de una atribución de pleno derecho, por lo que debía reputarse ilícito el
desplazamiento del menor respecto del cual no medió consentimiento expreso de ambos
cónyuges. En definitiva, se sostuvo que el traslado en cuestión constituía una infracción a la Ley
de Sustracción y Custodia de Menores de 1985, por cuanto aquella normativa preveía que el
padre que lleve o envíe a sus hijos fuera del Reino Unido, sin previo consentimiento del otro
progenitor, obraba en contra de la ley.
4. Interés superior del niño en el contexto de la sustracción internacional de
niños (art. 2 Ley Modelo)

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Hay distintos intereses superiores del niño según su ámbito. Aquí art. 2 ley modelo lo define al
interés superior del niño en un caso de restitución es que primero que no lo trasladen ilícitamente,
segundo si ya fue sustraído ilícitamente es el interés superior ser prontamente restituido a su
residencia habitual y tercero no perder contacto con sus progenitores, solución caso debe ser
rapidez. Para no ser restituido se tiene que demostrar en una de las cuatro excepciones. Evaluar
donde va a terminar residiendo, eso es el interés superior del niño es una cuestión de fondo por lo
que va a resolver juez del domicilio habitual del niño lo resolverá.

e) Autoridades centrales
Puesto que el funcionamiento y la efectividad de los Convenios internacionales en análisis
dependen fundamentalmente de la cooperación internacional que se brinden los Estados parte en
cada caso, sabiamente, ha sido incluida en los procedimientos allí diseñados la participación de
Autoridades Centrales designadas por cada Estado Contratante. Las obligaciones a cargo de las
estas Autoridades están detalladas en los arts. 7º de ambos instrumentos internacionales. Estas
versan tanto respecto de los niños damnificados, de sus progenitores, de las otras Autoridades
centrales, como de las Autoridades judiciales o administrativas que entiendan en los asuntos.
Toda la colaboración que las referidas Autoridades brinden en el cumplimiento de las obligaciones
que los tratados les imponen, serán con "el fin de garantizar la restitución inmediata de los
menores y conseguir el resto de los objetivos del Convenio".
Destacamos que, sin perjuicio de que en cada caso deberá estarse a sus especiales
características, resulta altamente recomendable acudir en primer lugar a la Autoridad Central ya
que esta opción permitirá que se cumplan con todos los recaudos necesarios. Entendemos que
en esta inteligencia, el art. 10 del Convenio establece la obligación para las Autoridades centrales
de "tomar todas las medidas apropiadas para garantizar la restitución voluntaria del menor.

f) Esquema de cooperación
En el marco de sustracción ilícita. Es la consecuencia de (i) un traslado ilícito o (ii) que contando
con la autorización del progenitor, pero vencido ese plazo decide no retornar (aquí es traslado es
licito, pero retención ilícita). Entonces tenemos traslado o retención.
La solución es que el niño que ha sido desplazado ilícitamente retorna al Estado anterior lo más
rápido posible – pero no para retornar con el otro progenitor, sino que el juez naturalmente es
más próximo es donde el niño tiene su centro de vida – y será ese juez quien decida. La idea de
la cooperación es devolver inmediatamente al Estado anterior, para que sea en ese Estado se
resuelva con quien va a vivir. Estas convenciones distribuyen las competencias del Estado de
residencia habitual y el Estado refugio.
Al juez del estado refugio solo tiene una consigna: restituir o no al NNA. Las convenciones obligan
a restituir y hay cuatro razones para que no lo haga: 4 excepciones.
Para que el esquema de cooperación funcione hay dos pilares fundamentales:
i. La restitución tiene que ser rápida, el NNA por más que este ilícitamente, si no vuelve,
comenzara a hacer nuevo centro de vida. Si no se hace rápido, se agrava más el interés
superior del niño.

ii. Si el juez del estado de refugio comienza a resolver cuestiones que no le competen, no
solamente va a violar art. 16 de los dos instrumentos (jueces tienen prohibido expedirse
sobre derecho de custodia el niño) sino que además puede resolver mal agravando el
interés superior del NNA. Juez estado refugio no debe de resolver cosas de fondo. La línea

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 divisoria de fondo de la cuestión es muy delgada. Si aplican mal la Convención, quita el
efecto disuasivo que tiene la Convención.
En cuanto a las cuestiones procesales: vamos a ver que c/ Estado cuenta con autoridades
centrales. Son las autoridades centrales, ente de tipo administrativo (generalmente dependiendo
PEN –la autoridad es el ministerio de relaciones exteriores y culto). El art. 7 dice sus funciones.
Art. 7. Convención. Para los efectos de esta Convención cada Estado Parte designará
una autoridad central encargada del cumplimiento de las obligaciones que le establece
esta Convención, y comunicará dicha designación a la Secretaría General de la
Organización de los Estados Americanos.
En especial, la autoridad central colaborará con los actores del procedimiento y con las
autoridades competentes de los respectivos Estados para obtener la localización y la
restitución del menor; asimismo, llevará a cabo los arreglos que faciliten el rápido regreso y
la recepción del menor, auxiliando a los interesados en la obtención de los documentos
necesarios para el procedimiento previsto en esta Convención.
Las autoridades centrales de los Estados Parte cooperarán entre sí e intercambiarán
información sobre el funcionamiento de la Convención con el fin de garantizar la restitución
inmediata de los menores y los otros objetivos de esta Convención.
Las partes deben de pedir la restitución. En principio quien pide la restitución es quien lo plantea:
tiene distintas vías, para asegurar el acceso a justicia, pero no se pierde la distribución:
1. Petición a autoridad central del Estado de residencia habitual y este remita autoridad
central del Estado del refugio, es decir, donde se encuentran los niños.
2. Petición a autoridad central del Estado refugio.

La forma de funcionar es que la autoridad central argentina (c/u funciona distinto) llama al
progenitor con el hijo, e intentar hacer una restitución voluntaria, pero es una opción que no
es obligatoria – además no tiene jurisdicción para entender la controversia, solamente
intenta una solución amigable.

3. Petición al juez del Estado residencia habitual, es decir, iniciar demanda.

4. Petición al juez del Estado del refugio, es decir, iniciar demanda.
Además de la cooperación por parte de las autoridades centrales, existe una red internacional de
jueces de la Conferencia de la Haya: son los que asisten a los jueces de su jurisdicción para
resolver este tipo de conflictos, pero no son jueces son enlaces. Les dan información, coordinan
medidas, etc.
Para que esto se haga de manera celera, eso es el interés superior del niño, los instrumentos
dicen que se deberán llevar a cabo con los mecanismos más urgentes con lo que se cuenten. Ese
es el desafío de la región, por lo que se elaboró una ley modelo para que cada país sanciona una
ley procesal a semejanza de este modelo con el objetivo de cumplir con esa meta de demorarse
lo menos posible en el proceso de restitución.
Esta ley modelo hay debate si es naturaleza provincial o federal, pero mientras tanto muchas
provincias sancionaron en sus códigos procedimentales locales (Córdoba fue la primera, pero
CABA y PBA no) CSJN elaboró un protocolo de actuación (soft law) para el juez siga estos
consejos cumpla con la prontitud. Seria ideal que haya menos niveles recursivos.
Modelo de la Haya es para que todo el proceso dure 6 semanas. Si se demora 6 semanas dice
que el juez requirente le podrá pedir explicaciones porque se está tardando más, pero no hay
actividad sancionatoria por lo que sería de responsabilidad internacional en el ámbito de Corte
Interamericana DH. Hay un caso contra Paraguay actualmente, pero perfectamente podría ser
contra Argentina.
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La Convención de La Haya, permite al interesado optar por realizar la denuncia directamente ante
la Autoridad Central del Estado. Art. 6. Conv. Inter. "son competentes las autoridades judiciales o
administrativas del Estado Parte donde el menor tuviere su residencia habitual inmediatamente
antes de su desplazamiento o retención”. Luego, de manera excepcional, y cuando existan
razones de urgencia, admite la jurisdicción de las autoridades del Estado Parte en cuyo territorio
se encuentre el niño ilegalmente trasladado o retenido, o de aquel donde se hubiera producido el
hecho motivo de la reclamación.
La CH dispone Art. 2: los Estados deberán recurrir a los procedimientos de urgencia de que
dispongan y Art. 11: Las Autoridades judiciales o administrativas de los Estados contratantes
actuarán con urgencia en los procedimientos para la restitución de menores. Si la autoridad no se
pronunciare en un plazo de 6 semanas, la Autoridad Central o el reclamante podrá pedir una
declaración sobre las razones de la demora.
Correlativamente, la Convención admite como vías para ejercer la solicitud de restitución, que se
efectúe directamente entre jueces (mediante carta rogatoria o exhorto) por medio de la
intervención de la Autoridad Central; directamente por el particular, ante las autoridades
competentes del Estado donde el niño sea localizado; o por vía diplomática o consular, conf. art.
8º.
Frustrada la fase voluntaria comenzará el mecanismo contencioso diseñado en las Convenciones
que, si bien comparten los aspectos característicos de los procedimientos que proponen, tales
como la autonomía, la finalidad de una pronta restitución, la urgencia y su correlativa necesidad
de celeridad procesal, las excepciones taxativamente contempladas.
Este extremo ha sido interpretado con dos connotaciones: por un lado, que se utilicen los
procedimientos más rápidos que existan en el propio sistema jurídico; y, por otro, la de dar un
tratamiento prioritario a este tipo de demandas.
A estos mismos fines, para los supuestos en que la autoridad competente no hubiera llegado a
una decisión en el plazo de seis semanas, a partir de la fecha de iniciación de los procedimientos,
el solicitante o la Autoridad Central del Estado requerido, por iniciativa propia o a instancia de la
Autoridad Central del Estado requirente, tendrá derecho a pedir una declaración sobre las
razones de la demora.
La disposición del art. 12. Allí, en primer lugar, se sienta el principio de ordenar la restitución
inmediata del niño en los supuestos en que la iniciación del procedimiento ante la autoridad
judicial o administrativa del Estado donde se halle aquel se haya producido en el transcurso de un
período inferior a un año, desde el traslado o retención ilícitos. Luego, se extiende la obligación
aún para el supuesto en que se hubiere iniciado la restitución luego del transcurso de un año, a
menos que se demuestre que el niño ha quedado integrado en su nuevo ambiente.
El segundo, contiene una disposición similar al del art. 12 de la Convención de La Haya, en el
sentido de que los procedimientos deberán ser instaurados dentro del plazo de un año calendario
de la fecha en que se hubiera producido el traslado o retención ilegal, o desde que se hubiera
localizado al niño, en caso de desconocer su paradero. Asimismo, admite la solicitud pasado ese
plazo, si a criterio de la autoridad requerida lo justifican las circunstancias del caso, salvo que se
demostrare que el niño se ha integrado al nuevo entorno.
En conclusión, la diligencia y celeridad también deben partir del solicitante de la restitución,
evitando que se produzca la integración o arraigo del niño al nuevo ámbito, puesto que ello le
traerá aparejadas nuevas consecuencias desfavorables.
Este extremo ha sido advertido por la comunidad jurídica internacional, y en este marco, debe
destacarse la reciente elaboración de una Ley Modelo que pretende aclarar algunos aspectos
procesales y sustanciales, con el propósito de facilitar a los Estados la elaboración de normas
nacionales que regulen la aplicación e interpretación de las Convenciones en estudio.
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El segundo, contiene una disposición similar al del art. 12 de la Convención de La Haya, en el
sentido de que los procedimientos deberán ser instaurados dentro del plazo de un año calendario
de la fecha en que se hubiera producido el traslado o retención ilegal, o desde que se hubiera
localizado al niño, en caso de desconocer su paradero. Asimismo, admite la solicitud pasado ese
plazo, si a criterio de la autoridad requerida lo justifican las circunstancias del caso, salvo que se
demostrare que el niño se ha integrado al nuevo entorno.
g) Causales de oposición a la restitución
El proceso de restitución es una solución, que tiene su eje en la cooperación internacional que
ofrecen los Estados, para el problema de la sustracción internacional de niños, niñas y
adolescentes. Tiene una estructura con base en la cooperación internacional. La época en que se
gestaron los convenios, la idea de ellos es que los niños retornen al Estado donde tenían su
residencia, del cual fueron trasladados por uno de sus progenitores sin la autorización o de
manera inconsulta con el otro de los progenitores. Y, el ámbito de aplicación que cubre los
tratados o las convenciones en materia de adopción internacional se refieren, justamente, a este
reintegro del niño al estado de la residencia habitual, y cómo dijo la CSJN “…Volver a colocar al
niño, en esa situación que tenía antes de la ilicitud…”.
Para hacer las cosas de manera ordenada, es decir, si los padres no están de acuerdo donde va
a vivir el niño y con quién, elevar esta consulta a la autoridad que tiene competencia natural para
entender en los problemas de los niños, que son los jueces que son más próximos a los niños, es
decir, los jueces de su residencia habitual.
Como son excepciones su interpretación es restrictiva, por lo que el principio general es la
restitución. Son realmente cinco excepciones, no cuatro – pero esa quinta esta condicionado a: (i)
que haya pasado un año desde el traslado o retención y la solicitud judicial (ii) la prueba del
arraigo a un nuevo centro de vida en este Estado de refugio. Si se plantea la excepción antes del
año, se rechaza in limine. El plazo se contabiliza a partir de la localización para luego lograr
interponer la solicitud judicial.
Los propios textos convencionales contemplan la posibilidad de que, excepcionalmente, el juez
requerido no quede obligado a ordenar la restitución si median las causales de oposición
taxativamente allí contempladas.
Por lo tanto, resulta correcto afirmar que las excepciones al principio de restitución deberán ser
interpretadas restrictivamente y contemplando las circunstancias particulares de cada caso, para
así lograr garantizar el óptimo funcionamiento de estos instrumentos. De otro modo, desvirtuarían
su efectividad, aniquilarían la seguridad jurídica que éstos brindan, alterarían la jurisdicción del
juez natural de los niños.
Las excepciones tienen interpretaciones restrictivas, lo que se está decidiendo es si va a volver o
no al estado de la residencia anterior.
Caso Wilner: primer caso que llegó a la CSJN en materia de sustracción internacional de niños,
es decir, fue la primera vez que la CSJN tuvo que interpretar las convenciones en materia de
restitución.
La importancia de dicho caso, es que es el caso en donde la CSJN aprovecha a interpretar
algunas de las disposiciones de los convenios de restitución, y que esa doctrina de la CSJN, son
los estándares que sigue aplicando la CSJN al día de hoy, y que en cualquier sentencia de
restitución internacional de niños, la fórmula para interpretar la letra de la convención, es la que la
CSJN estableció en el caso Wilner.
 A pedido de parte:
Las tiene que alegar y probar quien las invoca (en general es la parte demandada, quien sustrajo
al niño).
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 1. Desvirtuar la ilicitud: falta de ejercicio efecto de los derechos de guarda o
consentimiento posterior al desplazamiento
¿Cómo puede rebatirse la ilicitud? Los artículos de las convenciones, nos brindan 2 posibilidades;

a. Atacar ese elemento fáctico (que lo ejerza efectivamente): Si puedo demostrar que no
se ejercía efectivamente el derecho de custodia, puedo no restituir. Esta cuestión se
alega, ej. El padre nunca apareció en la vida del niño, entonces tenía el derecho de
custodia jurídico, pero no fáctico, entonces, derribo la ilicitud.

b. El consentimiento posterior: Si puedo demostrar, que, pese a que el traslado o la

retención fue ilícita, pero puedo demostrar, qué quien ahora está pidiendo la restitución,
consintió esta nueva residencia habitual, no hay más ilicitud. Hay falta de ilicitud en los
supuestos en los que el traslado o retención sean consentidos posteriormente, que existe
uniformidad en que tal conformidad debe ser claramente respecto del actuar que configura
la ilicitud. Por lo tanto, no será considerado suficiente a los fines de la configuración de la
excepción, el consentimiento expresado para el desplazamiento, pero que preveía una
fecha cierta o el efectivo regreso el niño, y que el sustractor incumplió.

p.ej. Caso de bebe de 4 meses, que había nacido en EE.UU, vino a la Argentina por 4
meses, y cuando vence el plazo, la mamá lo llama al papá, y le dice que el bebe está
super bien en Argentina, ella también, y que si vuelven a EE.UU seguro se van a separar,
asique le avisa la madre al padre que había tomado la decisión de quedarse en Argentina.
El señor, corta le teléfono y le mande un mail a la esposa, y le dice que le parecía bien la
decisión que estaba tomando. Luego de 9 días, se presenta ante la autoridad central
estadounidense, y pide la restitución. Llega el pedido a la Argentina, se inicia el proceso
judicial, y la mamá se presenta en el expediente, y opone excepción de consentimiento
posterior, acá tengo un mail, este señor estaba de acuerdo con que yo me mude a la
Argentina. Intenta desvirtuar la ilicitud del traslado en el caso concreto, ya sea porque el
titular de la solicitud o demanda de restitución no ejercía efectivamente su derecho en el
momento del traslado o retención ilícitos, o bien por haber prestado su consentimiento
respecto del desplazamiento con posterioridad. Por ende, al desaparecer el elemento de
ilicitud cesa la aplicación de las Convenciones.

1º instancia y 2º instancia: dijeron que había consentimiento.

CSJN: NO hay consentimiento, porque la actitud procesal que revela este señor, es que
no estaba de acuerdo. Lo que hizo con el mail, fue una primera reacción, pero no revela
una voluntad de que el niño viva en la Argentina.

Artículo 13. 1 a) convención de la haya. Y, Artículo 11 a). (Ver power point página 6).
CONFIGURACIÓN DE LA CONDUCTA ILÍCITA (art.13.1. a) CH y 11.a CI): “Que el reclamante no
haya ejercido de modo efectivo los derechos de custodia o haya consentido el traslado o
retención”
La Corte Suprema así lo entendió en el caso "W", en el que sostuvo: " ... que el traslado de la
menor con su madre a la República Argentina el 11 de diciembre de 1993 -al solo fin de pasar las
"fiestas"- fue consentido por el padre, quien ha sostenido -que la demandada lo negara en su
defensa- que el retorno estaba previsto para el 22 de enero de 1994. Es evidente, pues, que ese
consentimiento paterno no tiene los efectos previstos en el art. 13, inc. a, de la Convención toda
vez que fue la negativa de la madre a restituir la niña al lugar de su centro de vida habitual lo que
configuró típicamente el acto de retención ilícito en el sentido de los arts. 1 º, a), 3º y 4° del
Convenio ... ".

11
 2. Grave riesgo en la restitución para el niño
En ambos textos convencionales esta causal se presenta cuando, pese a la configuración de la
ilicitud de la conducta de uno de los progenitores y al principio general de la pronta restitución del
niño a su residencia habitual, su retorno resultara contrario a su interés porque lo colocaría en
una situación de grave riesgo para su integridad.
Esta situación, en el marco de las Convenciones en análisis, se considera conformada cuando la
restitución implique "un peligro físico o psíquico" para el niño, y la de La Haya agrega también la
posibilidad de que aquel sea colocado en una "situación intolerable". Pero en la práctica abarcan
los mismos supuestos
Grave riesgo o situación intolerable: (Art. 13. B CH. Art. 11. B CI)
“Que exista un grave riesgo de que la restitución del niño lo exponga a un peligro físico o
psíquico o a una situación intolerable”
-Riesgo para el niño no para sus padres.
-Debe evaluarse el peligro de la restitución
-Error de evaluar la capacidad los padres como tales
-Tampoco debe restituirse automáticamente
-Concreción.
Explicación de la profesora: si quien se opone a la restitución demuestra que, si se restituye al
niño al estado de la residencia habitual anterior, se lo va a exponer a un peligro físico, psíquico o
una situación intolerable.
Es muy complejo interpretar el término de “grave riesgo”, y de manera tan variada lo ha
interpretado la jurisprudencia en el mundo, que la Conferencia de la haya elaboró “UNA GUÍA DE
BUENAS PRÁCTICAS”, en el año 2019, donde explica que quiere decir grave riesgo. (ver la guía
en la página de la Conferencia de la Haya).
De la guía, surge que lo que tiene que suceder es que se demuestre que el niño puede padecer
un grave riesgo.
Un riesgo, es algo que todavía no sucedió, por lo tanto, uno tiene que probar algo que todavía no
sucedió, es muy estricto. (p.ej. Hoy volver a Ucrania, hay un grave riesgo, es un estado que está
en guerra / quien pide la restitución, es una persona adicta a las drogas). Una de las grandes
cuestiones, en la excepción de grave riesgo, son las cuestiones de violencia familiar, y
especialmente la de violencia de género. En el análisis de los casos de restitución, el protagonista
es el niño, el foco tiene que estar puesto en el niño, pero la guía de buenas prácticas, también
nos dice que el niño/niña, puede ser víctima directa o indirecta del daño, es decir, si la violencia
se da de manera intrafamiliar o violencia de género, y el niño vive en un entorno violento,
indudablemente el niño va a sufrir un daño de manera indirecta.
En definitiva, son extremos que deberán ser comprobados fácticamente en cada caso en
concreto, y en los que deberán admitirse los medios de prueba estrictamente pertinentes a tales
efectos a los fines de que las autoridades competentes cuenten con suficiente certeza como para
no ordenar su pronta restitución.
En otras palabras, esta causal deberá ser evaluada con carácter excepcional y riguroso, puesto
que de otro modo se frustrará la efectividad de las Convenciones.
CSJN, 20/12/2005, “S.A.G”: “…La restitución requiere que el niño presente un extremo de
perturbación emocional superior al que normalmente deriva de la ruptura de la convivencia
de sus padres y que exige una situación delicada que va más allá del natural padecimiento que

12
puede ocasionar un cambio de lugar de residencia o la desarticulación de su grupo
convivencial…”
Cuando hablamos del grave riesgo, y este desafío de probar el grave riesgo, además de tener
que hacerlo rápido, ya que, si demoro en el proceso de restitución, ya pierde su razón de ser.
Hay dos peligros:
a) Empezar a inmiscuirse con cuestiones de fonde la cuestión: Internar probar donde está
mejor el niño, con quien. Es una cuestión que no lo compete al juez del estado requerido
para la restitución. Tiene que resolver el ámbito de conocimiento de la restitución.
b) Restituirlo, y que se ocupe el juez del estado de la residencia anterior de protegerlo, ya que
los jueces tienen el deber proteger a los niños.
La guía de buenas prácticas, es un instrumento de soft law, es decir, que no es vinculante para
los Estados. Lo que hace es, decirles a los jueces cómo enfrentar la excepción de grave riesgo, a
través de 3 pasos:
1. Evaluar la entidad del daño que se alega.
2. La prueba, dispongo una prueba limitada para probar la excepción de grave riesgo.
3. La guía agrega un tercer paso (soft law), apunta a tener una mirada a futuro. Lo que indica
este tercer paso es, señor juez, ya sea que usted considera que hay grave riesgo, o que,
en realidad, no hay grave riesgo, pero usted tiene ciertas dudas, entonces le dice al juez
del estado de refugio: evalúe si en este caso en concreto, hay alguna medida de protección
que se pueda tomar en el otro estado, para proteger a ese niño, cuando regresen al estado
de la residencia habitual anterior.
El Artículo 2642 CCyCN (tercer párrafo): los jueces argentinos aseguran medidas de protección
en Argentina. (leerlo del Código comentado).
Es dable mencionar en este punto, entre muchos otros casos que se han presentado ante
nuestros tribunales, la doctrina sentada en el caso "W", que luego ha sido citada y tomada como
criterio interpretativo en muchas oportunidades por otros tribunales de nuestro país. La Corte, en
relación a la Convención de La Haya y con cita de doctrina internacional, sostuvo" ... Las palabras
escogidas para describir los supuestos de excepción (grave riesgo de exposición a peligro físico o
psíquico, o situación intolerable), revelan el carácter riguroso con que se debe ponderar el
material fáctico de la causa a efectos de no frustrar la efectividad de la Convención. La causal no
apunta solamente a rechazar el regreso ante una situación de peligro externo en el país
requirente -en el sub judice, inexistente-, sino también a ponderar si la reinstalación en la
situación anterior a la retención ilícita coloca al menor en peligro psíquico, lo cual es un grado
acentuado de perturbación, muy superior al impacto emocional que normalmente se deriva en un
niño ante la ruptura de la convivencia con uno de sus padres. Está claro que la mera invocación
genérica del beneficio del niño, o del cambio de ambiente o de idioma, no bastan para configurar
la situación excepcional que permitiría negar la restitución ... "
 A pedido de parte o de oficio:

3. Oposición del menor a su retorno. Derecho del niño a ser oído

Los niños tienen derecho a ser oídos en todos los procesos en donde se encuentren
involucrados. La excepción no es de escucha al niño, es de oposición del niño, es decir, en esa
escucha que se va a producir en el ámbito del proceso de restitución, lo que va a tener que hacer
la autoridad competente, con su equipo interdisciplinario es detectar, si en esa escucha al niño, se
percibe una oposición a regresar al estado de la residencia habitual anterior.
La CSJN en el caso Wilner, dice “…Para que la oposición quede acreditada, no alcanza con que
el niño exprese su preferencia, sino que debe detectarse un repudio irreductible a regresar, un
13
rechazo vehemente…”. A los niños, se los escucha cuando tengan una edad y un grado de
madurez apropiado.
La posibilidad de exceptuar la restitución inmediata del niño, como principio general en el ámbito
de las convenciones en estudio, también cede cuando el interés concreto del niño, consagrado
mediante su derecho fundamental a ser oído, así lo amerite en función de su edad y grado de
madurez.
Por ello, ambos instrumentos en la materia, contemplan la posibilidad de que las autoridades
competentes denieguen la restitución cuando el propio menor se oponga y resulte atendible tener
en cuenta su opinión, en razón de su edad y madurez.
Capacidad progresiva.
En el art. 12 los Estados Partes se comprometieron a garantizar al niño el derecho a expresar su
opinión libremente en todos los asuntos que le afecten y a que dicha opinión sea tenida en cuenta
en función de la edad y madurez de aquel.
Por lo tanto, puesto que los procesos de restitución de menores afectan primordialmente al
interés de éstos, en cumplimiento de las obligaciones asumidas internacionalmente, los
magistrados tendrán el deber de tener en cuenta la opinión de los mismos al fundamentar sus
decisiones. Para ello, evaluaran y apreciaran en cada caso concreto, en función de la madurez
del niño de que se trate, si éstos se niegan a retornar al país de su residencia habitual y si tal
negativa resulta suficiente para exceptuar la obligación de restituir.
En esta evaluación, además del contacto que mantenga la autoridad competente con el niño o
adolescente, será de fundamental importancia el aporte interdisciplinario que puedan brindar otros
profesionales expertos en la temática para interpretar su negativa, expresada verbalmente o no, o
si ésta responde a su verdadero interés o a la influencia que puedan sufrir de alguno de sus
progenitores.
4. Violación de principios fundamentales del Estado requerido en materia de
DDHH (acotación de la excepción OPI).
Finalmente, ambos textos convencionales prevén, como excepción al principio general, la
posibilidad de que se deniegue la restitución cuando en el caso concreto se considere, que si
aquella procede, se conculcarán derechos humanos fundamentales reconocidos por el Estado de
refugio.
Esta excepción se encuentra en el Artículo 20 del Convenio de la haya, y en el Artículo 25 de la
Convención interamericana.
Caso “S.Z. A. A” (PP y libro): se trataba de una chica argentina que se fue Kuwait, y se casó
con un señor kuwaití. Tuvieron un hijo, y este señor le dijo que se iba a estudiar inglés a Londres.
En uno de sus viajes, estalla la guerra de irán vs Irak, esta señora se ve obligado a ir con su hijo a
Londres, donde se quedan en un campo de refugiados. Cuando la familia argentina, de esta
señora se entera que está viviendo en estas condiciones, le compra un pasaje para que venga a
la Argentina. Cuando llega a la Argentina, es iniciar el proceso de “tenencia”, lo que hoy es el
“cuidado personal”, y acompaña a ese expediente de “tenencia”, una serie de cartas que este
señor le mandaba a mano. El señor pide la restitución del niño, y en el momento que el juez
recibe el pedido de restitución, suspende el trámite de la “tenencia”, porque no puede entender en
el fondo (Artículo 16 de la Convención). Cuando se le da traslado a la mamá, ella no estaba bien
defendida en el caso, por lo tanto, no opone bien la excepción de grave riesgo, no cuestiona la
ilicitud, el tribunal dice que pasaron 364 días, y no se puede medir el arraigo, el tribunal también
dice, que no importa que fueran refugiados, la residencia habitual de ese niño, en los términos de
la Convención estaba en Londres, donde el vivía y tenía su centro de vida.

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1º instancia: corresponde que el niño sea restituido a Inglaterra.
2º instancia: en su razonamiento dice, que en esas cartas que estaban en el otro expediente, este
señor confesaba que él participaba en una organización terrorista fundamentalista, que había
revelado información trascendental de esta organización, por lo tanto, la misma lo había
condenado a muerte. Y, que cuando una organización terrorista te condena a muerte, te mata
donde te encuentre. Por eso, el hombre tenía mucho miedo de venir a vivir a la Argentina, porque
la organización podía llegar a operar en la Argentina (confesaba el hombre en las cartas). El
tribunal de apelación dice, si este señor no quiere venir a la argentina porque lo pueden matar, si
el niño está cerca de él, la vida del niño corre riesgo, y el derecho a la vida, es un derecho
humano protegido en el Artículo 6 del Pacto de Costa Rica.

Otro caso: Señora que vivía en Israel con su familia, y se va a España. (leer en el capítulo que
nos dio).
En definitiva, se trata de reducir la tradicional excepción de orden público internacional y
circunscribirla puntualmente a los derechos allí contemplados. Por ello, se ha entendido que para
que opere la excepción se deberá comprobar no sólo la existencia de una contradicción entre el
derecho invocado y la restitución, como resultaría de una cláusula tradicional de orden público,
sino que la autoridad competente deberá corroborar el hecho de que los principios protectores de
derechos humanos prohíben el retorno solicitado.
En este sentido, es oportuno recordar la doctrina sentada por la Sala I en el caso " S. Z. A. A.", en
el que el Fiscal de Cámara solicitó se tuviera en cuenta el mencionado artículo de nuestro Código
Civil, al que reputó como principio fundamental del Estado requerido. Sin embargo, la Cámara
luego de considerar ilícita la conducta de la madre de un niño que lo había sustraído de Reino
Unido a nuestro país, con un sólido argumento entendió que no podía considerarse a la directiva
aludida como un principio fundamental y que era otra la inteligencia del art. 20 de la Convención
de La Haya. Se sostuvo así que " ... el precepto del Código Civil es sólo un principio de derecho
de familia argentino y los Estados partes de la Convención han aceptado sacrificar la invocación
de los principios de su derecho de familia como causa de oposición".
Por el contrario, considerando las circunstancias fácticas que surgían del caso, que daban cuenta
que al solicitar la restitución el padre del niño había manifestado que su vida estaba amenazada
por una organización de extremistas fanáticos árabes y musulmanes que habían dictado una
sentencia de muerte en su contra, se concluyó que la restitución del niño a la proximidad de su
padre lo expondría también en riesgo a su propia vida. Por ello, se decidió no hacer lugar a la
restitución solicitada.
En este supuesto puede apreciarse el criterio restrictivo y la interpretación apropiada que efectúo
la sala I de las directivas impartidas en la Convención de La Haya, por cuanto se valió para tomar
su decisión del derecho a la vida del niño en el caso concreto, contemplado principalmente en la
Convención sobre los Derechos del Niño.
h) Otras disposiciones relevantes
1. Proceso de localización
La Convención Interamericana prevé un proceso de localización que ha sido considerado como
una medida de cooperación judicial internacional con la finalidad de permitir el funcionamiento
posterior del procedimiento de restitución o del derecho de visita. Es decir, para asegurar su
efectividad.
Localizado el niño el procedimiento instaurado prevé que se dispongan de inmediato todas las
medidas que sean conducentes para asegurar su salud y evitar su ocultamiento o traslado a otra
jurisdicción y la comunicación a las autoridades del Estado requirente.

15
Luego, comenzará a correr un plazo de 60 días calendario durante el cual deberá solicitase la
restitución, caso contrario quedarán sin efecto las medidas adoptadas.
2. Derecho de visitas
Deberían adoptarse todas las medidas posibles para garantizar el derecho de los niños a
mantener relaciones personales y un contacto regular con sus padres, así como el derecho de los
padres a mantener relaciones personales y un contacto regular con sus hijos, a menos que se
determine que dicho contacto podría ser contrario a los intereses de los niños. Esto se aplica
igualmente en aquellos casos en que los padres viven en países distintos.
Ambas Convenciones en análisis prevén en sus respectivos arts. 21 un procedimiento con el
objeto de hacer respetar el ejercicio de los derechos de visita por parte de sus titulares, previendo
para ello el mismo mecanismo que para la restitución.
11. Sin embargo, en el contexto de la Convención de La Haya la funcionalidad del mecanismo
convencional en relación al establecimiento de contacto o visita ha ofrecido ciertas dificultades.
p.ej. se ha presentado el supuesto de que el pedido de visita se efectúe posteriormente a un
procedimiento restitutorio y que este se rechace por temor a los riesgos que podría correr el
derecho de custodia del niño, en atención a tal antecedente. También podrán distinguirse los
casos en que la visita se pida dentro del procedimiento de restitución o independientemente de
ello, ya sea que exista o no una resolución judicial al respecto.
En tal inteligencia, y en la preocupación por la aplicación del art. 21, la labor de la Conferencia ha
progresado en el sentido de aclarar estos extremos y ha plasmado el principio general en relación
a la importancia del contacto. Así, entre los "Principios generales y la Guía de Buenas prácticas
relativas al contacto transfronterizo". Allí se sugiere p.ej., que los jueces tomen conciencia del
valor que revisten los nuevos medios de comunicación, en la medida que permiten que padres e
hijos que están separados por grandes distancias se mantengan en contacto y, por lo tanto,
deberían estar preparados para determinar su uso. Concretamente, en relación al derecho de
visita contemplado en el art. 21 se establece que el derecho de custodia incluye al derecho de
visita o de mantener el contacto.
3. Gratuidad
Ambos textos convencionales promueven la gratuidad de sus procedimientos pero, sabido es que
en muchos casos, la práctica dista enormemente de este principio, por cuánto la representación
letrada o la intervención de apoderados puede ser excesivamente onerosa en algunos países, al
igual que la traducción de documentos, la obtención de certificados y documentos públicos, los
traslados internacionales, las estadías en el país de refugio del niño,entre otros.
3) Convenio sobre Protección Internacional de Menores entre la República Argentina y la
República Oriental del Uruguay – 1981
Lo distintivo u original está en el esquema de cooperación que ofrece. Ya que, en el marco de
esta normativa, el juez que tomará la decisión respecto si corresponde restituir al niño de que se
trate será el de su residencia habitual, incluso si median oposiciones, a diferencia del esquema
que proponen las otras Convenciones Internacionales, en los que la palabra final al respecto la
tiene el juez del Estado de refugio en el que el niño ha sido trasladado o retenido ilícitamente.
Así, el ámbito de aplicación material de este Convenio está delimitado en el art. 1 º que define su
objeto como el de "asegurar la pronta restitución de menores que se encuentren indebidamente
fuera del Estado de su residencia habitual, en el territorio de otro Estado Parte".
El Convenio sólo admite como excepción al principio de la restitución inmediata, y en los casos en
que el juez exhortado lo entienda necesario, se otorga la posibilidad de que hasta el quinto día
desde que se tomare conocimiento de visu del niño se presenten oposiciones formuladas por

16
aquél o quien controvierta la procedencia de la restitución, justificadas con la agregación de
prueba documental.
En definitiva, pueden apreciarse varias similitudes con la Convención Interamericana, incluso en
la prohibición de que el pedido o la entrega del niño importen prejuzgamiento sobre la
determinación definitiva de la guarda (art. 11 ), o el procedimiento previsto para la solicitud o
localización de un niño de modo indebido fuera de su jurisdicción (arts. 12 a14), o la gratuidad de
los procedimientos (art. 17); sin embargo, la nota distintiva está dada por la cooperación
internacional que se brindan las autoridades competentes de los Estados contratantes,
cumplimentando las directivas y decisiones arribadas por el juez con competencia internacional
para decidir tanto respecto del fondo de la guarda como de la restitución que se solicite.
4) Ausencia de marcos normativos específicos aplicables
Sin embargo, también pueden presentarse supuestos en los que no resulte aplicable ninguna de
las convenciones antes enunciadas por el hecho de que el caso concreto nos vincule con algún
país que no haya ratificado ninguna de aquéllas.
Art. 2610 CCyCN. - Igualdad de trato. Los ciudadanos y los residentes permanentes en el
extranjero gozan del libre acceso a la jurisdicción para la defensa de sus derechos e intereses, en
las mismas condiciones que los ciudadanos y residentes permanentes en la Argentina.
Ninguna caución o depósito, cualquiera sea su denominación, puede ser impuesto en razón de la
calidad de ciudadano o residente permanente en otro Estado.
La igualdad de trato se aplica a las personas jurídicas constituidas, autorizadas o registradas de
acuerdo a las leyes de un Estado extranjero.
En la norma en comentario se garantiza el derecho de acceso a la jurisdicción en nuestro
país de forma igualitaria para ciudadanos y residentes argentinos como para extranjeros. A
tales fines se prohíbe la fijación de cualquier tipo de caución o fianza —con una calificación
amplia puesto que se apunta a su implicancia y no a su denominación— basada en la
calidad de argentino o extranjero de quien pretenda acceder a la jurisdicción.
El ámbito de aplicación personal de la norma incluye a las personas físicas y a las
personas jurídicas constituidas, autorizadas o registradas de acuerdo a las leyes de un
Estado extranjero.
Art. 2612 CCyCN. - Asistencia procesal internacional. Sin perjuicio de las obligaciones asumidas
por convenciones internacionales, las comunicaciones dirigidas a autoridades extranjeras deben
hacerse mediante exhorto. Cuando la situación lo requiera, los jueces argentinos están facultados
para establecer comunicaciones directas con jueces extranjeros que acepten la práctica, en tanto
se respeten las garantías del debido proceso. (…)
En la disposición se elige como modo de comunicación primordial con autoridades de otro
Estados al exhorto. En general, la transmisión de estos instrumentos puede realizarse por
diferentes vías —a través de agentes diplomáticos o consulares, por las propias partes
interesadas, por funcionarios judiciales u organismos administrativos especializados, por
autoridades centrales, entre otros—. Cuando exista un marco normativo que indique el
modo de transmisión de los exhortos, aquel deberá ajustarse a dicha vía; cuando se
carezca de dicho marco o directiva deberá optarse por el medio disponible más expedito y,
según las circunstancias del caso, que implique menores costos.
Resulta además de gran importancia la incorporación en el marco legislativo de las
comunicaciones judiciales directas puesto que habilita esta vía de comunicación
legalmente.
Este tipo de práctica permitirá al juez acceder a información de tipo general —por ejemplo,
respecto del derecho del Estado requerido, particularidades de sus procedimientos,
17
 viabilidad del pedido de asistencia procesal internacional, sistemas de protección
existentes— como también se le facilitará la posibilidad de conocer circunstancias respecto
de casos concretos —por ejemplo, información respecto de procedimientos que se lleven a
cabo en el otro Estado, pruebas producidas, informes, etc.—.
La celeridad de este recurso puede resultar vital para el caso concreto
(…) Se debe dar cumplimiento a las medidas de mero trámite y probatorias solicitadas por
autoridades jurisdiccionales extranjeras siempre que la resolución que las ordena no afecte
principios de orden público del derecho argentino. Los exhortos deben tramitarse de oficio y sin
demora, de acuerdo a las leyes argentinas, sin perjuicio de disponer lo pertinente con relación a
los gastos que demande la asistencia requerida.
El segundo párrafo del artículo se refiere a los pedidos de asistencia procesal provenientes
del extranjero y establece el deber de cumplimiento por parte del juez argentino. El ámbito
de aplicación de la disposición comprende a las medidas de mero trámite y probatorias que
son aquellas que integran el primer nivel de cooperación internacional en orden al grado de
profundidad que requiere este tipo de asistencia —el segundo grado abarca las medidas
cautelares. El último o grado más elevado de compromiso comprende el reconocimiento y
ejecución de sentencias extranjeras—. En consecuencia, deberán considerarse en este
nivel las notificaciones, citaciones, información del derecho extranjero y —estimamos que
con fundamento en el deber de cooperación contemplado en el art. 2611 CC yC— deben
incluirse también otras solicitudes que impliquen este nivel de auxilio.
El límite para dicha obligación está establecido únicamente en la afectación de los
principios de orden público del derecho argentino que implique el cumplimiento de dichas
medidas.
Art. 2614 CCyCN. - Domicilio de las personas menores de edad. El domicilio de las personas
menores de edad se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad
parental; si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en estados diferentes, las personas
menores de edad se consideran domiciliadas donde tienen su residencia habitual.
Sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y adolescentes
que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar donde
permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente.
El propósito de la responsabilidad parental es proteger el interés superior del niño, por lo
tanto merece una consideración primordial con respecto a los deberes y derechos de los
adultos que ejerzan la función y en caso de conflicto debe primar el interés de aquel.
La competencia judicial es la del domicilio de los padres mientras convivan y en caso de
que la responsabilidad parental sea plural por residir los padres en Estados diferentes, el
de la residencia del niño. En caso de duda, debe fijarse la jurisdicción ante el Estado de
residencia habitual del niño, cuyas autoridades judiciales están facultadas para adoptar
medidas para protección de su persona o de sus bienes.
En esta materia, debe ejercerse la protección de la infancia con la mayor cooperación
internacional, porque es necesario asegurar el interés superior del niño, al extremo de que
en caso de urgencia son competentes para adoptar las medidas de protección necesarias
las autoridades de cualquier Estado en cuyo territorio se encuentren la simple residencia
del niño o los bienes que le pertenezcan.
Finalmente, la última parte de la norma contempla el caso que el niño fuera sustraído o
retenido ilícitamente en un Estado diferente a su residencia habitual, negándole carácter de
domicilio al lugar donde permanezca sustraído, trasladado o retenido. Es decir, mantiene el
domicilio y su residencia en el lugar donde habitaba descartando todo tipo de conexión de
derecho aplicable con su nueva ubicación territorial. Esa directiva no solo persigue
18
 desalentar cualquier maniobra que desplace el centro de vida del infante, sino también
descartar que se califique como estancia legal el nuevo domicilio o residencia.
Art. 2642 CCyCN. - Principios generales y cooperación. En materia de desplazamientos,
retenciones o sustracción de menores de edad que den lugar a pedidos de localización y
restitución internacional, rigen las convenciones vigentes y, fuera de su ámbito de aplicación, los
jueces argentinos deben procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales convenios,
asegurando el interés superior del niño. (…)
El flagelo de la restitución internacional de niños ha sido abordado por la comunidad
jurídica internacional y para combatirlo se han elaborado diversas fuentes convencionales
que proponen una solución a partir del procedimiento autónomo que ofrecen con miras a
conseguir el retorno del niño o niña al Estado de su residencia habitual, previa al traslado o
retención ilícita, para que sea su juez natural quien decida respecto de la custodia.
Por su parte, nuestro país ha dado cumplimiento con la directiva que surge de la
Convención sobre los Derechos del Niño, especialmente en el art. 11, que prevé que los
Estados deben adoptar medidas para luchar contra traslados y retenciones ilícitas de niños
fuera del país de su residencia habitual incorporando estos instrumentos a nuestro
ordenamiento jurídico.
La norma en su primera parte confirma la aplicación de la fuente convencional vigente;
extremo que resulta apropiado y lógico en sintonía con lo establecido en el art. 2594 CC
yC. Sin embargo, su principal aporte es la extensión de la aplicación de los principios
contenidos en tales Convenios a los casos que queden fuera del ámbito de aplicación de
aquellas, con el recaudo de asegurar el interés superior del niño.
Es decir, se brinda una línea de solución a todos los casos que se presentan en la materia
en nuestro país. Para los supuestos que excedan el marco de aplicación de estas
Convenciones se asienta el deber de procurar la adaptación del caso a los principios
contenidos en tales convenios, lo que implicará la posibilidad de revertir las situaciones
creadas ilícitamente en cada caso y, a su vez, que todos los casos cuenten con gran parte
de las bondades de estas Convenciones, así como del soft law emergente en la especie.
(…) El juez competente que decide la restitución de una persona menor de edad debe supervisar
el regreso seguro del niño, niña o adolescente, fomentando las soluciones que conduzcan al
cumplimiento voluntario de la decisión. (…)
El segundo párrafo contiene una disposición de tipo material en relación a la seguridad con
que deberá efectuarse el regreso del niño, niña o adolescente en la etapa de ejecución de
la sentencia. Es decir, se establece el deber de la autoridad judicial competente de
supervisar el regreso del niño al Estado de su residencia habitual anterior al
desplazamiento. Se indica, además, que se deberán fomentar las soluciones que
conduzcan al cumplimiento voluntario de la decisión.
Es decir, si no pudiera arribarse a un acuerdo voluntario para el cumplimiento de la orden
de restitución —que podría incluir compromisos por parte de los padres del niño de que se
trate en relación a las futuras visitas, compra de pasajes aéreos, condiciones de vivienda
en el otro Estado, etc.—; el juez deberá establecer ciertas disposiciones que aseguren el
reintegro seguro del niño al Estado de su residencia habitual anterior al desplazamiento.
A tales fines será muy provechoso recurrir a la figura de las “comunicaciones judiciales
directas” entre las autoridades de los Estados requirente y requerido
(…) A petición de parte legitimada o a requerimiento de autoridad competente extranjera, el juez
argentino que toma conocimiento del inminente ingreso al país de un niño o adolescente cuyos
derechos puedan verse amenazados, puede disponer medidas anticipadas a fin de asegurar su

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protección, como así también, si correspondiera, la del adulto que acompaña al niño, niña o
adolescente.
Por último, en el tercer párrafo del artículo, se admite la posibilidad de disponer medidas
anticipadas frente al inminente ingreso de un niño o adolescente al país cuyos derechos
puedan verse amenazados, ya sea a pedido de parte legitimada o por requerimiento de
autoridad competente extranjera.
La disposición no especifica las medidas a ordenar, lo que dependerá de la creatividad de
los jueces en función de las particularidades del caso.
Comunicaciones judiciales directas: La posibilidad de que las autoridades de los
Estados requirente y requerido mantengan este tipo de comunicaciones pueden traer
aparejadas numerosas ventajas en las diversas instancias de estos procedimientos, ya
sea: para conocer aspectos del derecho del Estado de la residencia habitual anterior al
traslado o retención para evaluar la licitud o no del desplazamiento; para conocer aspectos
del vínculo o procedimientos que se hayan ventilado en el otro Estado en relación a la
integridad del niño, posibles abusos o violencia; para asegurar los extremos necesarios
para concretar la restitución, la estabilidad del niño y de los vínculos con sus progenitores;
entre otros. En definitiva, para garantizar la efectividad de los objetivos convencionales y el
interés superior del niño de que se trate. Cabe destacar que en esta norma no se han
incluido de manera expresa las comunicaciones judiciales directas. Sin embargo el art.
2612 Entendemos que los casos de restitución internacional de niños son urgentes por
definición, tanto porque se trata de encausar los derechos fundamentales de los niños que
han sido conculcados por decisión unilateral de uno de sus padres como por la condición
de vulnerabilidad de aquellos, sumada a la internacionalidad de los supuestos.
Así, además de encontrarse habilitado este recurso por el principio de cooperación y de los
principios del soft law en la especie, el ordenamiento jurídico expresamente autoriza su
empleo mediante el art. 2612 CC y CN.

Art. 2614.- Domicilio de las personas menores de edad. El domicilio de las personas menores de
edad se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental; si el
ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en estados diferentes, las personas menores de
edad se consideran domiciliadas donde tienen su residencia habitual.
Sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y adolescentes
que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar donde
permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente.

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