FRAUDE EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Autor:
Najurieta, María Susana

Cita: RC D 2548/2012

Tomo: 1993 4 Fraudes.

Revista de Derecho Privado y Comunitario

FRAUDE EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

I. Introducción. II. Fraude en el conflicto de leyes. III. Fraude en el conflicto de jurisdicciones. IV. Conclusiones.

I. Introducción

La multiplicidad de los sistemas jurídicos que deben coordinarse para la solución de un caso con elementos
extranjeros, presenta un terreno tentador para quienes desean eludir un imperativo. Decía Niboyet que la
verdadera naturaleza de la noción del fraude a la ley consiste en ser "un remedio destinado a sancionar las leyes
imperativas, pues hay que evitar que, en las relaciones internacionales, la ley imperativa se convierta en
facultativa; pero este remedio no debe utilizarse más que cuando se tenga necesidad del mismo, de modo que,
siempre que sea posible sancionar la actividad de los particulares mediante un procedimiento distinto, no debe
recurrirse a la noción del fraude a la ley" [1]. En realidad -agrega el profesor Goldschmidt a la cita de Niboyet-, la
prohibición de fraude a la ley ampara, en primer lugar, el carácter imperativo del Derecho Internacional Privado y
sólo en segundo término, el carácter imperativo del Derecho Privado declarado aplicable por aquél [2]. "La
intención de las partes persigue la evasión de las normas coactivas del Derecho normalmente competente" [3]. El
fraude no es una institución propia del Derecho Internacional Privado -donde aparece como una especie del
género de vicios que afectan la "finalidad" de los actos jurídicos [4]- pero en este ámbito la noción implica,
además del animus fraudis, la sustracción de la ley normalmente competente. Se trata de una reducción del
ámbito de aplicación de la ley del foro (o de la ley extranjera), puesto que toda norma de conflicto puede ser vista
como regla delimitadora del ámbito de aplicación en el espacio de las normas sustanciales del orden jurídico al
que pertenece. La manipulación de la realidad fáctica, que es captada en el punto de conexión de la norma
indirecta, es el campo de acción más fácil para que el fraudulento logre su propósito; pero no el único. El caso es
que la noción de fraude permanece controvertida en el Derecho Internacional Privado. La doctrina distingue en la
estructura del instituto ciertos elementos que son llamados presupuestos básicos o condiciones de aplicación [5]
-a saber, aunque con diferencias según los autores: el elemento material, el legal y el psicológico o intencional-, y
coincide en algunas conclusiones, por ejemplo que la noción sólo debe ser utilizada en ausencia de cualquier
otro medio idóneo para neutralizar los resultados queridos por las partes y que, en suma, se trata de "un intento
de los interesados de vivir en un país con la legislación de otro, la cual les permite lo que aquél les prohíbe" [6].
"En todos los casos, el elemento material consiste en responder a un imperativo cierto mediante el uso de un
permiso no menos cierto por lo cual se actualiza un conflicto latente de normas [...] sobre el plan teórico de la
definición de la noción, lo que importa es que haya en el orden jurídico del foro una norma disponible que procure
al fraudulento el medio de neutralizar un imperativo al que está sujeto" [7]. Algunos autores atribuyen al fraude la
función de instrumento de coordinación entre los órdenes jurídicos y de corrección ante la falta de coherencia en
el seno de un mismo sistema. Se sostiene, pues, que el fraude "es la explotación deliberada de una falta de
armonía entre reglas de un mismo orden jurídico" [8]. Función de corrección -e incluso de prevención- que en la
actualidad es desempeñada de manera más eficaz por otras técnicas propias del Derecho Internacional Privado
[9], razón que explicaría la "crisis" de esta institución, al menos en su sanción por parte de los tribunales. En
efecto, son escasos los casos que registra la jurisprudencia -nacional y extranjera- y, en algunos de ellos, bajo la
denominación de fraude a la ley se comprenden situaciones diversas, como la violación abierta de un imperativo
(que no constituye técnicamente un fraude) [10]. Por lo demás, se advierte que los textos recientes de
codificación de la materia se han abstenido de consagrar una norma general sobre el tema que nos ocupa [11].

1/8
Ni la ley alemana del 25 de julio de 1986 sobre reforma del Derecho Internacional Privado [12], ni la ley federal
suiza del 18 de diciembre de 1987 [13], contienen regulación sobre fraude a la ley. Entre las últimas
codificaciones europeas, la ley yugoslava del 15 de julio de 1982 [14] y la reforma del Derecho Internacional
Privado español [15], han previsto el fraude a la ley del foro. Solamente la legislación portuguesa del 1 de junio
de 1967 [16] y la ley húngara de 1979 [17] sancionan el fraude a la ley, del foro o extranjera, normalmente
competente. Este trabajo se propone esclarecer nuevas formas de revelación de las maniobras fraudulentas,
más complejas y sofisticadas que la tradicional manipulación del punto de conexión de la norma indirecta, que
afectan tanto el conflicto de leyes como el conflicto de jurisdicciones y que evidencian que la institución no ha
perdido su vigor sino que ha modificado sus modos de presencia.

II. Fraude en el conflicto de leyes

El caso típico de fraude en Derecho Internacional Privado es la evasión de la "ley normalmente competente"
-cuya competencia en el caso es atribuida por una norma de conflicto-, mediante la manipulación de la realidad
que subyace en el punto de conexión, creando una "localización caprichosa que no corresponde a la ratio legis"
[18]. Se somete así la relación jurídica a la legislación querida por el fraudulento en un ámbito que el legislador no
ha dejado librado a su voluntad. Sostuvo la sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil: "A juicio del
tribunal las constancias examinadas precedentemente permiten concluir que el causante pretendía conseguir
mediante el cambio de nacionalidad y de domicilio, colocarse bajo un régimen jurídico sucesorio más ventajoso
para determinadas personas en perjuicio de otras, con lo cual procuraba también privar de imperatividad a las
leyes de la Nación" [19]. Sin embargo, la noción debe abarcar otros supuestos ajenos a la manipulación de los
puntos de conexión. En efecto, la conexión es un estado avanzado del razonamiento conflictual. Antes de elegir
la regla de conflicto corresponde calificar, es decir, subsumir la relación a regular en la categoría correspondiente
del tipo legal de la norma indirecta. Por tanto, el elemento material del fraude puede consistir en la manipulación
de los componentes que determinan una calificación. Dicho en otros términos, en la alteración de los elementos
que, al comandar una calificación, condicionan a su vez la designación de la ley competente. La jurisprudencia
francesa presenta el caso "Leslie et Aimery Caron c/Epoux Odell" [20] en el cual un elemento material del fraude
no fue la situación subyacente en el punto de conexión de la norma de conflicto, sino la categoría de "inmueble" a
fin de sustraer la devolución sucesoria a la lex situs -en la especie, la ley francesa "normalmente competente"- y
someterla a la ley del último domicilio del causante. Jean Claude Caron, francés domiciliado en las Islas
Vírgenes, adquirió un inmueble en la región de Villeneuve Loubet, Alpes Marítimos, Francia ("Le Commodore").
En 1973 constituyó una sociedad de derecho norteamericano (la "Commodore Corporation") con los esposos
Odell (la Sra. Odell era su secretaria). En 1974 la sociedad adquirió el inmueble situado en Francia, que
constituyó su único activo. Interin, el señor Caron creó un trust al que transmitió las acciones en Commodore
Corporation y dispuso que, a su muerte, esas acciones fuesen atribuidas a los esposos Odell. Caron testó según
la ley de su domicilio norteamericano, legando la mitad de su fortuna a la señora Odell y la otra mitad a un trust
con cargo de administrar los bienes en beneficio de un instituto de medicina preventiva. En julio de 1977 Jean
Claude Caron falleció en su residencia de Villeneuve Loubet, donde se encontraba ocasionalmente. Sus hijos
(Leslie, de nacionalidad francesa y Aimery, de nacionalidad norteamericana) demandaron a los esposos Odell, a
la sociedad Commodore Corporation y a los dos trustees. Pretendieron que se declarara que Jean Claude era el
único propietario del inmueble sito en los Alpes franceses, que la venta a la sociedad americana era inoponible a
los actores y que la devolución sucesoria respecto del inmueble era regida por la ley francesa, según la cual cada
hijo tenía sobre el inmueble una parte réservataire de 1/3 y que Leslie tenía el derecho a ejercer el prélèvement
sobre el tercio restante (art. 2, ley del 14-7-1819). La Cámara de Apelaciones admitió la existencia de fraude a la
ley sucesoria, declaró la inoponibilidad de la venta del inmueble a la sociedad respecto de los herederos
réservataires y declaró que la société revêtait un caractère fictif pour les besoins et dans les limites de la cause.
La Corte de Casación confirmó la decisión tanto en cuanto a la definición de fraude a la ley -que incluye la
manipulación de la categoría- como en cuanto al alcance de la sanción. El elemento material del fraude consistió,
en el caso, en una serie de operaciones armonizadas destinadas a modificar la naturaleza del bien situado en
Francia, que pasó a quedar comprendido en la categoría de mueble y sometido como tal a la ley del último
domicilio del causante, que reconoce libertad total en las facultades del testador. Se estimó que el conjunto de
operaciones fueron realizadas con le seul but d'échapper à la loi normalement compétente, pues el señor Caron
continuó actuando como el propietario exclusivo del departamento de Villeneuve Loubet. El interesado se
sustrajo al imperio de la ley sucesoria francesa sin asumir otras consecuencias unidas al cambio de régimen, lo
que constituyó un indicio evidente de la intención fraudulenta. La fórmula utilizada en la especie por la Corte

2/8
comportó el reconocimiento de una mayor amplitud de la noción tradicional de fraude en Derecho Internacional
Privado. La designación de la ley que efectúa toda norma de conflicto respecto de una cuestión de derecho dada
depende -también en materia de fraude- tanto de la conexión como de la calificación [21]. Dos meses después
del pronunciamiento en el caso "Caron", la Corte de Casación francesa arriesgó -causa "Société Lafarge"- una
definición no exhaustiva sobre el fraude en Derecho Internacional Privado: se trata "notablemente" de la
modificación voluntaria de la relación de derecho con el único objeto de sustraerla a la ley normalmente
competente [22]. Ya no hay una referencia concreta al manipuleo de los puntos de conexión y el adverbio
"notablemente" resalta el carácter abierto de la noción, sujeta a eventuales evoluciones posteriores. A modo de
recapitulación: para burlar el Derecho normalmente competente y colocarse bajo el imperio de una ley más
favorable, los fraudulentos pueden alterar todo aquello que en el razonamiento conflictual determina la
localización que el legislador tuvo en mira al dictar la norma de conflicto. Ese es el camino más sencillo, al menos
en teoría, pues en la realidad los casos jurisprudenciales nos revelan la preferencia de los interesados por formas
más complejas, como el forum shopping (en donde el elemento legal afectado por la maniobra fraudulenta -si la
hubiese- sería todo un sistema de solución de conflictos), o ardides que sólo se revelan al intentar la inserción en
el foro -mediante el reconocimiento- de una situación jurídica formalmente extranjera [23].

III. Fraude en el conflicto de jurisdicciones

La elección de un Juez que se declara competente para conocer en un litigio multinacional tiene una poderosa
fuerza localizadora, puesto que todo Juez está inmediatamente obligado por su propio sistema de Derecho
Internacional Privado así como por los límites que impone el orden público internacional del foro [24]. Es por ello
que la manipulación de las normas de competencia directa constituye un ámbito apropiado para maniobras
fraudulentas. Sin embargo, la práctica del forum shopping no va necesariamente acompañada del animus fraudis
en el sentido del Derecho Internacional Privado. Puede perseguir descolocar procesalmente al adversario,
privándolo en lo concreto de la posibilidad de defenderse. En ese caso no sería pertinente recurrir a la excepción
de fraude sino que la maniobra podría neutralizarse, por una parte, desde el punto de vista del Juez ante quien el
actor promueve la demanda, mediante la institución del forum non conveniens y, desde la óptica del Juez ante
quien se presenta la decisión obtenida en esas condiciones para su reconocimiento, mediante la reacción del
orden público de procedimiento que sanciona violaciones al derecho de defensa [25]. Claro que si al elemento
material unimos los elementos legal e intencional, tendremos configurado un fraude. La manipulación del Juez
competente puede ser cumplida en conocimiento y acuerdo de ambas partes a fin de obtener una decisión
judicial que no hubiera sido posible lograr mediante la intervención del Juez "normalmente competente", quien
hubiera aplicado un imperativo que contrariaba la voluntad de las partes. En ese caso, esa norma imperativa ha
sido violada abiertamente y los interesados han obtenido del sistema jurídico extranjero la decisión que no
hubieran podido obtener del sistema jurídico competente. Si a continuación quieren insertar aquella decisión en el
orden eludido, donde desean que despliegue algunos efectos, han cometido el llamado "fraude a la sentencia".
Desde esta óptica se puede efectuar una nueva lectura de los casos jurisprudenciales fallados durante la
vigencia de la ley 2393, cuyo artículo 7 se "anticipaba" al fraude a la ley argentina e impedía toda legalidad a los
ojos del foro de la disolución vincular por un Juez extranjero de un matrimonio celebrado en la República
Argentina. En esos supuestos, la norma imperativa argentina no había sido eludida mediante el recurso a otra
norma disponible en el propio sistema jurídico que neutralizaba la primera: la fuerza super imperativa del citado
artículo 7 prevenía todo fraude y la única salida era transgredir abiertamente el imperativo mediante la
intervención de un Juez extranjero que creaba una situación inoponible en el foro [26]. El fraude puede
cometerse con relación a la sentencia que hubiera emitido el tribunal "normalmente competente" ya sea del
propio país o del extranjero. La oportunidad de sancionar tal vicio se presenta al Juez del reconocimiento al
verificar los requisitos de regularidad que permitan insertar la decisión formalmente extranjera en el foro. El
sistema argentino -y ello es relevante- no controla la ley aplicada por el Juez de origen ni la norma de conflicto
que designa el Derecho competente, particularidad que obsta a la excepción del fraude a la ley. La vía para la
actuación de la institución que nos ocupa es el control de la competencia del Juez de origen de la sentencia.
Reflexionemos desde una óptica diferente sobre el affaire Harrods, que inquietó a los juristas de formación
continental por la amenaza que la teoría del forum non conveniens puede constituir para el mecanismo de la
Convención de Bruselas [27]. Harrods es una sociedad de derecho inglés registrada en Inglaterra desde 1913.
Todas sus actividades y sus órganos de decisión y control se hallan en Buenos Aires. Desde 1979 está formada
por dos accionistas, la sociedad suiza Lademinor (49% de las acciones) e Intercomfinanz, también sociedad de
derecho suizo (51% del paquete accionario a la fecha del litigio). Lademinor promovió demanda contra Harrods y

3/8
contra la socia mayoritaria, pues se consideró perjudicada por la forma de llevar los negocios. Pretendía que se
le comprase su paquete accionario o se decretase la disolución de la sociedad. Los tribunales ingleses son
competentes por estar localizado el domicilio del codemandado Harrods en su jurisdicción (art. 2, Convención de
Bruselas y concepto inglés de domicilio social). Lademinor obtuvo una autorización para dirigir su demanda
también en Inglaterra contra Intercomfinanz. Esta última opuso excepción de incompetencia y sostuvo que el
litigio debía ventilarse ante los tribunales argentinos. Los tribunales ingleses decidieron que el artículo 2 de la
Convención de Bruselas no estaba dotado de una imperatividad absoluta y que era preferible desasirse de la
competencia en favor del tribunal extracomunitario (argentino) que constituía un foro más apropiado. No interesa
-a los fines del presenta trabajo- introducirnos en el debate sobre la práctica del forum non conveniens en el
marco de la Convención de Bruselas y del eventual carácter exorbitante del Juez del domicilio inglés de registro
frente al Juez argentino de la sede. En la especie, no se obtuvo el pronunciamiento del Juez foráneo. Pero -y
aquí formulamos una mera hipótesis- si ese tribunal hubiera aceptado su competencia -que sus propias normas
le ofrecían- habríamos tenido una sentencia extranjera que eludía la aplicación del artículo 124 de la ley 19550.
Por tener su sede y su exclusivo objeto destinado a cumplirse en la República, a los ojos de nuestro orden
jurídico Harrods es considerada sociedad local y, por tanto, un problema societario como el planteado no puede
ser ventilado ante jueces extranjeros y sometido a un régimen legal que omita lo dispuesto imperativamente en el
artículo 124 de la ley 19550. De presentarse una tal sentencia foránea a ser reconocida, el caso no hubiera
podido enfocarse desde el fraude a la ley (ciertamente con los escasos elementos que se conocen, el animus
fraudis no es evidente). La oposición hubiera debido fundarse en el conflicto de jurisdicciones, por sustracción a
la regla de competencia directa que se infiere de la norma de policía contenida en el artículo 124 de la Ley de
Sociedades [28]. En el caso expuesto, como en tantos otros, la oposición al reconocimiento no invocará el fraude
sino que la sentencia no emana de un "tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción
internacional" (art. 517, inc. 1, Cód. Proc. Civ. y Com. Nac.). La existencia de criterios rígidos en las normas de
competencia indirecta obstan a la integración en el foro de decisiones dictadas en "fraude a la sentencia que
hubiera emitido el Juez normalmente competente", sin necesidad de recurrir a la institución del fraude. Claro que
una técnica de gran severidad en cuanto al control de la competencia del Juez de origen no sólo no deja pasar el
fraude del que hablamos sino tampoco sentencias extranjeras completamente regulares [29]. Si los criterios para
el control de la competencia indirecta son flexibles, la excepción del fraude parece imprescindible. A esta altura
de la reflexión es apropiado señalar las consecuencias que se derivan del creciente desarrollo del principio de
proximidad [30] tanto en el conflicto de leyes como en el conflicto de jurisdicciones. En el primer ámbito, una
localización que se sustenta cada vez más en la búsqueda de satisfacer la condición de los lazos más estrechos,
vuelve prácticamente inoperante la excepción de fraude a la ley, pues los interesados ya no tienen a disposición
una conexión precisa y previsible -que se convertirá en el elemento material del fraude- sino que dependen del
razonamiento del Juez a quien el legislador ha confiado determinar in concreto la ley que presente los lazos más
estrechos con el caso. En ese supuesto, una "cláusula escapatoria" [31] bastará como correctivo eficaz de todo
intento de eludir la normal competencia de la ley "más próxima". Una norma de conflicto enteramente flexible, al
destruir la previsibilidad, destruye la posibilidad de planear la sustracción al imperativo, que es nota característica
del fraude. Por el contrario, la flexibilidad en los criterios para la verificación de las condiciones de regularidad de
una sentencia extranjera vuelve imprescindible la excepción de fraude. La tentación de cometer "fraude a la
sentencia" es tanto mayor cuanto mayor es la liberalidad de la técnica que utiliza el foro para insertar en su seno
una decisión judicial foránea. En la evolución de la jurisprudencia francesa de los últimos veinte años hacia el
sistema actual -autónomo y flexible- de control de la competencia internacional indirecta, siempre estuvo
presente, como condición negativa, la ausencia de fraude. Así, la Corte de París sostuvo en 1971 en la causa
"Mack Trucks": "...basta, para que un tribunal extranjero sea reconocido competente, que el litigio se vincule de
manera suficiente al país cuyo Juez ha intervenido, es decir, que la elección de la jurisdicción no sea ni arbitraria,
ni artificial, ni fraudulenta" [32]. Adviértase que en el espíritu que anima esa doctrina, el artificio se relaciona con
la ausencia de suficiente proximidad entre el Juez y el caso [33]. En cambio, la fórmula que estableció la Corte de
Casación en la causa "Simitch" parece concebir la configuración del fraude incluso si el Juez elegido mantiene un
lazo significativo con el litigio. A partir del 6 de febrero de 1985 la regla francesa destinada al control de la
competencia indirecta dice: "El tribunal extranjero debe ser reconocido competente si el litigio se vincula de
manera caracterizada al país cuyo Juez ha intervenido y si la elección de la jurisdicción no ha sido fraudulenta"
[34]. Aun podemos reflexionar sobre el papel que cabe a la excepción de fraude en ciertos supuestos de
reconocimiento en el foro de una situación jurídica formalmente extranjera en los que no se acude al trámite
previsto en el ordenamiento procesal de verificación de las exigencias del artículo 517 ya citado [35].
Consideremos el siguiente ejemplo: Como cuestión principal debe resolverse una demanda de divorcio (de un

4/8
matrimonio celebrado en París) promovida en Buenos Aires por la esposa -de nacionalidad francesa- ante el
Juez del último domicilio conyugal. El marido -de nacionalidad norteamericana- re-conviene por nulidad de
matrimonio pues aduce que al tiempo de contraer su segunda unión mediaba impedimento de ligamen de su
parte, habida cuenta de que el divorcio de su primer matrimonio fue decretado por un Juez de las Islas Vírgenes,
en ausencia de ambos cónyuges, que a la sazón se domiciliaban en Nueva York. No hubo reconocimiento de esa
sentencia de divorcio en Francia en forma previa a la celebración del segundo matrimonio, objeto de la
controversia. En el foro, la cuestión principal de la nulidad o validez de la segunda unión, se rige por la ley del
lugar de la celebración, es decir, la ley francesa. Como cuestión previa y condicionante de la aptitud nupcial en
Francia aparece la disolución válida del primer vínculo, situación formalmente constituida por jueces de las Islas
Vírgenes que no fue presentada por los interesados (por inercia o intencionalmente) a ser reconocida con
anterioridad a la segunda unión. El Juez argentino no está llamado a efectuar un reconocimiento principaliter de
la sentencia de divorcio del Juez de las Islas Vírgenes: esa disolución constituye cuestión previa condicionante
de la norma francesa sobre la aptitud nupcial. El Juez argentino debería apreciar en bloc el acogimiento que el
orden jurídico francés da al divorcio extranjero. Probablemente (como sucedió en el caso "Favreau", sobre el que
se ha elaborado el ejemplo) [36] Francia rechaza efectos a la disolución en las Islas Vírgenes pues considera que
la elección de ese Juez ha sido artificial y fraudulenta. Entonces, el foro debe llegar a la misma conclusión. Se
trataría de un reconocimiento automático en el país de una situación jurídica existente o susceptible de existir en
el seno de un orden jurídico que se denomina "orden de referencia" [37]. Según el profesor Picone, el foro
permitiría implícitamente elaborar una regla de conflicto especial apta para efectuar la coordinación con ese
sistema extranjero considerado en bloc. Esta toma en consideración global permite verificar todas las técnicas de
Derecho Internacional Privado que se supone que hubieran sido practicadas en ese orden. Si ese sistema
controla la ley aplicada y exige la ausencia de fraude a la ley propia o extranjera, igual razonamiento debería
practicarse en el foro. Ello no comporta una sanción directa del fraude a la ley o del fraude a una sentencia
extranjera. Este control quedaría comprendido en las técnicas que utiliza el orden de referencia y el foro
simplemente lo tomaría en consideración de manera indirecta, para saber la suerte de la situación jurídica previa
en el seno del sistema jurídico extranjero [38]. Para finalizar, diremos que la apreciación de la regularidad
internacional de una decisión no autoriza a efectuar una revisión de la sentencia extranjera en cuanto al fondo,
aun cuando se advierta que se ha cometido un fraude de Derecho interno -en el seno del orden jurídico
extranjero- que no ha sido advertido por el Juez competente y que, tal vez, ha de quedar consumado por el
exequatur que incluso perfeccionará la situación, permitiéndole desplegar algunos efectos en el foro. No se ha
eludido la competencia de la ley normalmente aplicable ni el pronunciamiento de un Juez. La situación quedará
sin sanción a menos que la solución provoque la reacción del orden público internacional [39].

IV. Conclusiones

El fraude no ha perdido su vigencia en el Derecho Internacional Privado sino que ha modificado la configuración
de sus elementos característicos, sobre todo el llamado "elemento material", aun cuando siempre se trata de
disponer de un medio legal para escapar de un imperativo al que se está normalmente sujeto. Los casos
debatidos en los tribunales en los últimos años casi no muestran ejemplos de manipulación fraudulenta de los
hechos subyacentes a los puntos de conexión. El legislador se ha anticipado al fraude (dictando por ejemplo
normas de policía que eliminan el razonamiento conflictual y abren la opción de cumplirlas o violarlas
abiertamente), o bien lo ha vuelto ineficaz al limitar el margen de previsibilidad mediante un sistema conflictual
flexible sustentado en el principio de proximidad. En el conflicto de jurisdicciones, se expande el fenómeno del
forum shopping, que encuentra su sanción en la protección del derecho de defensa y del debido proceso, sin
necesidad de invocar la excepción de fraude. Contrariamente a lo que sucede en el conflicto de leyes, la
adopción de sistemas liberales y flexibles para el control de regularidad en ocasión del reconocimiento de
sentencias extranjeras, revela una creciente atención a la condición negativa de la "ausencia de fraude". En
suma, la complejidad de las maniobras urdidas por los interesados obligan al Juez del exequatur a ser creativo
en la fundamentación, en la que se entrelazan conceptos más próximos a la simulación o a la reserva del orden
público internacional que a la noción de fraude que, muchas veces, ni es invocada. Décidément le maniement de
la règle morale exige beaucoup de qui a la charge de la règle de droit [40].

[1]

NIBOYET, J. P., Principios de Derecho Internacional Privado, selección, traducida y adicionada con legislación

5/8
española por Andrés Rodríguez Ramón, Reus, Madrid, 1930, p. 443.

[2] GOLDSCHMIDT, Werner, La ley 1981-C española, ps. 63/64 (comentario al caso "Mandl Fritz").

[3] BOGGIANO, Antonio, Derecho Internacional Privado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991, t. I, p. 484.

[4] BATIFFOL, H. y LAGARDE, Paul, Droit International Privé, 7ª ed., Librairie Générale de Droit et de
Jurisprudence, París, t. 1, p. 430.

[5] BATIFFOL y LAGARDE, ob. cit., p. 428. La intervención de la noción implica: 1) la utilización voluntaria de la
regla de conflicto; 2) la intención de eludir una ley (el elemento intencional es el meollo del sistema); 3) una ley
violada, eludida, omitida, que puede ser del foro o de un sistema jurídico extranjero. En el mismo sentido,
PARDO, A., Derecho Internacional Privado. Parte general, 1976, p. 350; KALLER DE ORCHANSKY, B., Nuevo
manual de Derecho Internacional Privado, 1990, p. 102; ANCEL, Bertrand y LEQUETTE, Ives, Grands arrêts de
la jurisprudence française de Droit International Privé, 1987, ps. 28/30.

[6] GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho Internacional Privado. Derecho de la tolerancia, 8 ' ed., Depalma, Buenos
Aires, 1992, ps. 108/109.

[7] ANCEL, Bertrand, comentario sobre el caso "Lafarge", en Revue Critique de Droit International Privé
1985-346 y ss., en especial 356.

[8] ANCEL y LEQUETTE, ob. cit., p. 32.

[9] Desde antiguo los autores quisieron ver en el fraude a la ley un caso especial del género orden público
internacional; desde entonces a la fecha, otros autores se esforzaron por señalar las diferencias. Así, NIBOYET,
ob. cit., p. 440. También, recientemente, la obra de VASSILAKAKIS, Evangelos, Orientations méthodologiques
dans les codifications récentes du Droit International Privé en Europe, Librairie Générale de Droit et de
Jurisprudence, París, 1987, p. 336: "...es en la incidencia del elemento intencional que conviene buscar la razón
de ser de la distinción entre el mecanismo del fraude a la ley y el del orden público. Si su punto en común es la
evicción de la ley extranjera designada por la regla de conflicto del foro, el orden público sanciona in concreto el
contenido de esa ley en tanto que el fraude a la ley sanciona el comportamiento por el cual esta ley es designada
en la especie". Además de esta función del orden público internacional las circunstancias que explican este
"segundo plano" que parece desempeñar la institución del fraude a la ley, son: la mayor flexibilidad de la norma
de conflicto, el acrecentamiento de la intervención estatal a través del dictado de normas de policía que, en cierto
sentido, previenen el fraude y la expansión de la autonomía de la voluntad en áreas no tradicionales como el
derecho de familia y el de las sucesiones.

[10] Dice el profesor Antonio Boggiano: "...no podría haber fraude retrospectivo al art. 7°. Aunque la autoridad
de Goldschmidt avala esta tesis [...] los cónyuges que han celebrado matrimonio en la Argentina ya no podían
cometer fraude al art. 7, que se aplica inexorablemente, sin que resulte para nada relevante que ocurran a
domiciliarse o a crear apariencia de domicilio en el extranjero" (ob. cit., p. 485).

[11] Sin embargo, siguiendo con las previsiones de Vélez Sársfield en los arts. 1207 y 1208 del Código Civil, el
proyecto de reformas al Código Civil elaborado por la Comisión designada por decreto 468/92 ha contemplado en
el nuevo art. 7 propuesto, el fraude a la ley normalmente competente (sea ésta nacional o extranjera). La fórmula
refleja la noción tradicional de "característica negativa del tipo legal de la norma de conflicto" (GOLDSCHMIDT,
Derecho Internacional Privado... cit., p. 109, N° 120). Si ella no se configura, la consecuencia jurídica de la
norma se desencadena normalmente. El proyecto contempla -y ello es una novedad- el fraude en el conflicto de
jurisdicciones. En materia contractual, al establecer criterios para el control de la competencia indirecta, el
proyecto incluye pautas flexibles (art. 946, inc. 4°) que -en la línea de la doctrina sentada por la Corte de
Casación francesa en la causa "Simitch"- consisten en el cumplimiento de una condición positiva (un lazo
razonablemente próximo entre el Juez y el contrato) y de dos condiciones negativas (ausencia de fraude en la
elección del Juez y de contrariedad al orden público internacional).

6/8
[12] Revue Critique de Droit International Privé 1987-170.

[13] Revue Critique de Droit International Privé 1988-409.

[14] Revue Critique de Droit International Privé 1983-353.

[15] Art. 12 del título preliminar del Código Civil español: "(cuarto párrafo). Se considera fraude a la ley la
utilización de una regla de conflicto con el único objetivo de eludir la aplicación de la ley española imperativa", en
Revue Critique de Droit International Privé 1976-397.

[16] Decreto-ley del 25-11-66, art. 21. "Fraude a la ley. En la aplicación de las reglas de conflicto no se tendrán
en cuenta las situaciones de hecho o de derecho creadas con la intención fraudulenta de evitar la aplicación de la
ley que, en otras circunstancias, hubiera sido competente" (VASSILAKAKIS, ob. cit., p. 386).

[17] Decreto-ley 13/79, publicado en Revue Critique de Droit International Privé 1981-161. "8. (1) Il n'y a pas lieu
d'appliquer le droit étranger qui se rattache à un élément étranger créé par les parties artificiellement ou par
simulation -en fraude à la disposition législative qui régirait normalement le cas- (rattachement frauduleux). (2) En
cas de rattachement frauduleux, il faut appliquer la loi normalement applicable en vertu du présent décret-loi".

[18] PARDO, ob. cit., p. 346.

[19] Cám. Nac. Civ., sala C, 3-3-81, "Mandl Fritz, A. M. s/Sucesión", en L. L. 1981-C-60. El profesor Werner
Goldschmidt señala en su comentario que en sentido estricto el caso trata sobre un fraude al Derecho
Internacional Privado (el causante procuró sustraer el caso de la jurisdicción del Juez argentino por hallarse el
último domicilio no fraudulento de Mandl en Argentina).

[20] Cour de Cassation (France) 1° Ch. Civ., 20-3-83, "Leslie et Aimery Caron c/Epoux Odell", Revue Critique de
Droit International Privé 1985-346. La sala civil sostuvo: ...qu'il importe peu que la règle de conflit soit unitaire ou
complexe pour qu'il y ait fraude à la loi; qu'il suffit que cette règle de conflit soit volontairement utilisée, en
modifiant un élément de rattachement, à seule fin d'éluder l'application d'une loi compétente.

[21] ANCEL, en Revue Critique de Droit International Privé 1985-355.

[22] Cour de Cassation (France) 1° Ch. Civ., 17-5-83, "Société Lafarge et Soc. Euroceral c/Soc. Keramische
Industrie Bedarfs et autres", Revue Critique de Droit International Privé 1985-346. Mais attendu que s'il appartient
au juge français de vérifier que les décisions étrangères qui sont soumises à son controle n'ont pas consacré une
fraude à la loi, notamment en recherchant si les parties n'ont pas volontairement modifié le rapport de droit dans
le seul but de le soustraire à la loi normalement compétente, le juge de l'exequatur n'a pas, en revanche, le
pouvoir de réviser ces décisions...

[23] Hay sistemas jurídicos, como el francés, en los que el orden público internacional reacciona de modo
diferente según se trate de constituir en el foro una situación sometida a una ley extranjera o de admitir su
inserción, una vez que ha sido constituida y ha desplegado efectos en un orden jurídico extranjero. En este último
supuesto, el orden público reacciona con "efecto atenuado". En el caso fallado por la Corte de París el 6-7-82 se
cometió un "fraude a la intensidad del orden público". Ese tribunal sancionó el fraude en el comportamiento de un
marroquí que, para escapar de una sentencia francesa que le condenaba a contribuir a las cargas del
matrimonio, viajó a Marruecos donde repudió a su esposa según la ley competente para regir el estatuto personal
de los cónyuges. De regreso a Francia opuso la sentencia emitida por el Juez marroquí a la ejecución del
pronunciamiento francés. Es decir que el marido, al desplazar la competencia del Juez francés, obtuvo una
decisión judicial en el extranjero sustentada en una ley que jamás hubiera sido aplicada directamente en Francia,
por no resistir el control del orden público internacional (Revue Critique de Droit International Privé 1983-325, 2ª
especie, con comentario de I. Fadlallah).

[24] Sobre ámbitos jurisdiccionales y las relaciones entre jurisdicción argentina y derecho aplicable: BOGGIANO,
ob. cit., ps. 162 y 233.

7/8
 [25] MAYER, Pierre, Droit International Privé, 4ª ed., Montchrestien, París, 1991, p. 244, N° 375 y p. 249, N°
381; art. 517, incs. 2° y 4°, Cód. Proc. Civ. y Com. Nac.

[26] Sobre el concepto de fraude au jugement, MAYER, ob. cit., ps. 250 y ss., N° 384. La mayor parte de los
casos jurisprudenciales nacionales versan sobre los llamados "matrimonio en fraude a la ley argentina", esto es,
presentación en el país a ciertos efectos de divorcios dictados por un Juez extranjero en fraude a la competencia
del Juez argentino y en abierta violación a la ley 2393 en cuanto a la ley competente para la disolución de
uniones celebradas en la Argentina y a las normas materiales relativas a la indisolubilidad del vínculo por
divorcio.

[27] GAUDEMET-TALLON, H., Le forum non conveniens, une menace pour la Convention de Bruxelles? (à
propos de trois arrêts anglais récents), en Revue Critique de Droit International Privé 1991-491.

[28] Sobre el carácter exclusivo de dicha regla, ver BOGGIANO, ob. cit., 3ª ed., t. II, ps. 213/214.

[29] MAYER, ob. cit., p. 253, N° 385 y 388.

[30] LAGARDE, Paul, Le principe de proximité dans le Droit International Privé contemporain, Recueil des Cours
de l'Académie de Droit International de La Haye, 1986-I-9/238.

[31] DUBLER, César E., Les clauses d'exception en Droit International Privé, Etudes suisses de Droit
International, Librairie de l'Université, Genève, 1983.

[32] Cour d'Appel Paris, 10-11-71, "Sociétés Mack Worldwide et Mack Trucks c/COFICOMEX", Clunet
1973-239/259 con comentario de A. Huet.

[33] AUDIT, Bernard, nota al caso "Favreau", Clunet 1985-495, en especial 501.

[34] Revue Critique de Droit International Privé 1985-369, con nota de P. Francescakis.

[35] Se ejemplifica a continuación y con relación al fraude una de las situaciones de reconocimiento automático
que con fundamento en una técnica no tradicional, propone el Dr. Alejandro Radzyminski en su notable
tratamiento de la cuestión previa en el trabajo la capacidad matrimonial en el Derecho Internacional Privado
argentino, en L. L. 1990-B-1056 y ss. (especialmente notas 23, 27 y 28). Asimismo, del mismo autor, El
reconocimiento de sentencias extranjeras de divorcio en Argentina, en E. D. 137-403.

[36] Cour de Cassation (France) 1° Ch. Civ., 2-10-84, "Mme. Favreau versus M. Léonard", Clunet 1985-495, con
comentario de Bernard Audit.

[37] PICONE, Paolo, La méthode de la référence à l'ordre juridique compétent en Droit International Privé,
Recueil des Cours de l'Académie de Droit International de La Haye, 1986-II-229/419, en especial Cap. VI.

[38] PICONE, ob. cit., ps. 308/310.

[39] Una de las últimas definiciones de fraude ha sido dada por la Corte de Casación francesa con motivo del
exequatur -que fue otorgado- a una decisión alemana que homologaba un concordato. La oposición basada en el
fraude a reglas alemanas imperativas en materia de procesos concursales fue rechazada pues si bien el fraude
(en el sentido del Derecho interno y no de la "competencia de la ley normalmente aplicable") fue advertido, no fue
sancionado en atención a que comportaba efectuar una revisión -prohibida- en cuanto al fondo de la sentencia
extranjera (Cour de Cassation [France] 1 Ch. Civ., 17-5-83, cit. en nota 22).

[40] Reflexión de Bertrand Ancel en su comentario al caso "Lafarge", cit. en nota anterior.

8/8

Powered by TCPDF (www.tcpdf.org)