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más que las diversas leyes de aduana nada CONTRADEMANDA. (V. RECONVENCIÓN.

)
dicen al respecto.
La transacción, dice Basaldúa, puede pro- CONTRADOCUMENTO.* SUMARIO: Cap. I.
ducir la extinción de la acción penal cuan- Teoría general de los contrad'ocumentos (o
"contraescrituras) : 1. La elaboración en la
do ella es ejercitada por los empleados del doctrina francesa. 2. Efectos de la simula-
fisco, en los casos en que los comisos o mul- ción y los contradocumentos. 3. Contrado-
tas se van a imponer en beneficio exclu- cumeiitos nulos. 4. Los efectos respecto de
sivo. terceros. 5. Observaciones de Josserand.
Cap. II. El contradocumento en el Derecho
b) Extinción de penas. En cuanto a las italiano: 1. El acuerdo simulatorio. 2. Cla-
penas corporales, repetimos lo dicho con ses de simulación. 3. Efectos de la simula-
respecto a la acción, es decir, su remisión ción. Cap. III. La materia en el Derecho
germánico: 1. Efectos de la simulación en
al Código penal. general. 2. Celebración simulada de ma-
Las penas aduaneras de carácter pecu- trimonio. 3. Acto real y acto aparente.
niario se extinguen por: prescripción, falle- Cap. IV. En el Derecho español: 1. Actitud
cimiento del condenado y condonación o de la jurisprudencia. 2. Criterio acerca de
los contradocumentos. Cap. V. Legislación
indulto. y doctrina uruguayas: 1. Disposiciones lega-
La prescripción de la pena, ha sostenido les. 2. La jurisprudencia; normas aceptadas.
la Corte Suprema, se produce a los cinco Cap. VI. El contradocumento en el Derecho
años (J. A., 1945-III, pág. 396). argentino: 1. Teoría de los autores y de la
legislación. 2. Efectos de los contradocumen-
La muerte del condenado, lo mismo que tos. Distinción: A) Efectos entre las partes;
en el caso de la acción, extingue la pena en B) Efectos con relación a terceros. 3. Prue-
cuanto al efecto personal de la misma. Pero ba de la simulación. 4. Carácter de la ac-
ción de simulación. 5. ¿Quiénes pueden plan-
no deberá ocurrir así en los casos de excep- tearla? 6. Imprescriptibilidad de la acción.
ción en que la Aduana conserva la merca- 7. El tema en el Proyecto de 1936. 8. Con-
dería y puede hacerla efectiva sobre la san- diciones para el ejercicio de la acción.
ción. Si se tratare de objetos prohibidos u I. Teoría general de los contradocumentos
obscenos, con mayor razón. (o contraescrituras).
La condonación o indulto es una facultad
del Poder Ejecutivo, pero esta forma de ex- 1. La elaboración en la doctrina francesa.
tinción de la pena no puede prosperar fren- Existe la simulación cuando a sabiendas se
te a derechos adquiridos de terceros (Corte hace una declaración inexacta o cuando
Sup. Nac., Fallos, t. 71, pág. 41). se celebra un contrato (convention) apa-
Todo esto, sin embargo, en cuanto a la rente, cuyos efectos quedan modificados o
existencia de un sistema ordenado de ex- suprimidos por otro contrato, contemporá-
tinción de las penas, deja sin resolver la neo del primero y destinado a ser manteni-
extinción del comiso, cuyo término de pres- do secreto. El acto secreto se denomina con-
cripción no está reglado, de modo tal que tra-documento. Puede destinarse a suprimir
habrá necesidad de encontrar criterios de totalmente los efectos del acto aparente, al
ley ferenda capaces de evitar las injustas cual se denomina ficticio; así, en el caso,
situaciones que puede ocasionar este vacío de una enajenación simulada, el compra-
legal. dor reconocerá en un contra-documento
que va a poseer en nombre ajeno. Puede
JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto y notas. variar la naturaleza del acto aparente sin
BIBLIOGRAFÍA. — Además de la indicada en el
enervar todos sus efectos: así, una venta
texto, Ferro, C. A., Procedimiento administrativo se emplea para encubrir una donación, en
penal en materia aduanera, Bs. Aires, 1942. — Me- la cual el precio que consta en el recibo no
negazzi, P. L., "La pena de privación de la liber- ha sido verdaderamente abonado, o cuan-
tad y el contrabando «documentado»", en Anales do un usurero hace que el prestatario le
de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de
ia Universidad de La Plata, 1943, XIV. — Rodri- entregue un documento haciendo constar
gué, J., "Prescripción de los errores de cálculo, li- que su obligación resulta de una venta. En
quidación y aforo", en Jurisprudencia Argentina, estos casos se dice que el acto es disfraza-
1946-IV, pág. 680. — Piccirilíi, B., "Consecuencias
económicas del contrabando", en Revista de la Fa- do. En fin, puede limitarse a ocultar una
cultad de Ciencias Comerciales y Políticas de Ro- parte de las condiciones del contrato; así,
sario, núms. 53-54, año 1947. — Satta, J., II dina- cuando el precio de una venta expresado
mismo del contrabbando. Roma, 1924, y Questione en el documento es inferior al realmente
giuridiche sul contrabbando, Roma, 1926. — Mar-
zollo, C., Digesto Italiano, voz Contrabbando, y En- pagado. Existen otras formas también de
ciclopedia Giuridica Italiana, voz Contrabbando. ejercitar la simulación, por ejemplo, cuan-
— Biosca, R., Legislación penal y procedimiento do se contrata en nombre propio, pero en
sobre contrabando y defraudación. Valencia, 1896. realidad por cuenta de terceros, o de su
— Allix, E., Traite théorique et pratique de legis-
lation douanier, Paris, 1927. — Manzini, Tratado mismo contratante (interpósita persona)
di Diritto pénale italiano secando U Códice del
1930, t. 5, pág. 11, Turín, 1933. * Por el Dr. MATEO GOLDSTEIN.
y otras muchas que la práctica cotidiana clones: a) Cuando imponen una modifica-
¿videncia y alecciona. Pero, en esencia, el ción a las capitulaciones matrimoniales
valor del contradocumento radica en que (árt. 1396 Cód. civ.); b) Las donaciones en-
.ñempre oculta la verdadera causa e inten- tre esposos, encubiertas o por interpósita
ción de un negocio jurídico, a veces lícito; persona (art. 1099); c) El contradocumento
*a mayoría de las veces contrario al interés que tenga por objeto el aumento del precio
de los terceros, o del Estado. Por eso no estipulado en un acto de cesión de un oficio
existe nada que se parezca más al dolo que ministerial (art. 61? de la ley 27 de febrero
la simulación, puesto que si no existe dolo de 1912); d) Todo pacto cuya finalidad
entre los contratantes, el contradocumen- fuere simular una parte del precio de ven-
to se concierta en dolo y perjuicio de los ta de inmuebles o de una cesión de esta-
terceros. La doctrina y la legislación tienen blecimiento mercantil, o de clientela y todo
consagrado que la simulación, por sí sola, o parte del saldo resultante de una permu-
no invalida un negocio jurídico, pero los ta, o de una partición en la que entren
cerceros gozan de algunos recursos para de- bienes inmuebles, un establecimeinto mer-
clarar nula una operación que tiende a per- cantil, o una clientela (art. 7"? de la ley
judicarlos en sus derechos o intereses; pe- de 27 de febrero de 1912); e) Pacto de ce-
ro cuando los intervinientes en el acto sión de arrendamiento o del beneficio de
prueban la existencia de la simulación, el promesa de arrendamiento (art. 36 de la
acto aparente se hace inválido. Esta norma ley de 13 de julio de 1925). Las dos últi-
no es, sin embargo, general. Algunos con- mas prohibiciones se dedican a salvaguar-
tratos simulados no pueden invalidarse: dar intereses fiscales comprometidos.
ejemplo, los contratos matrimoniales, por- 4. Los efectos contra terceros. En cuanto
que si tal cosa fuera posible, apuntan Pla- a los efectos respecto de terceros, el proble-
niol y Ripert, tendríamos un fácil medio ma es más arduo. Conforme a lo dispuesto
de revocar los actos celebrados, por con- por el artículo 1321 del Código civil, el acto
sentimiento mutuo, lo cual no es permitido secreto no les afecta; ellos pueden hacer
por la ley ( ' ) . valer todos los alcances del acto aparente,
2. Efectos de la simulación y los contra- siendo indiferente que tenga fecha cierta
documentos. En cuanto a los efectos de la y que sea o no auténtico. El contradocu-
simulación, la doctrina y la jurisprudencia mento no puede lesionar, entonces, a los
francesa han aceptado ciertas normas que terceros en beneficio de las partes: si se
gozan de la categoría de inmutables. Todo han dispuesto medidas legales de publici-
contrato cuya causa u objeto sean lícitos, dad para ciertas transacciones, por ejem-
obliga a los que lo hubiesen consentido, plo, suya es la negligencia, si no se han
acredita el artículo 1134 del Código civil precavido oportunamente contra cualquier
francés; la ley debe asegurar el respeto a maniobra en detrimento suyo. Pero si los
la palabra empeñada, y por ello, cuando terceros, al contratar con alguno de los
el articulo 1321 decide que los contradocu- intervinientes en el negocio jurídico, hu-
mentos carecen de efectos respecto a los biesen tenido conocimiento de la simula-
terceros, declara que sí surten efectos en- ción, pueden oponer el convenio escrito a
tre las partes. Por consiguiente, la simple las partes.
simulación puede hacerse valer por una de Podrá obtener la declaración de la si-
las partes contra la otra y las relaciones mulación del acto, todo interesado, incluso
entre ellas se regirán por el convenio secre- el tercero en cuyo favor se celebró el acto
to y por la realidad de los hechos. Mas, ficticio. Ahora bien, puede ocurrir que en-
para que el contradocumento, o convenio tre varios terceros, unos deben mantener
secreto sea válido, es preciso que todas las el acto aparente y otros el secreto: en tal
condiciones de fondo, de eficacia del mis- caso, la preferencia debe asignarse a los
mo, sean cumplidas. En cuanto a las con- que postulan por la validez del acto apa-
diciones formales o extrínsecas, es suficien- rente.
te que el contradocumento reúna las que En síntesis, la doctrina francesa, par-
conciernen al acto aparente; algunos tri- tiendo del principio de que el negocio si-
bunales exigen, en cuanto a las cualidades mulado implica dos contratos opuestos y
de fondo, que las del acto aparente sean contradictorios, o una convención verda-
cumplidas. dera y otra que la destruye y anula, exige,
3. Contradocumentos nulos. La ley fran- como prueba de simulación entre las par-
cesa fulmina de nulidad, excepcionalmen- tes, la contre-lettre que, en nuestro Dere-
te, los contradocumentos, en algunas situa- cho (Código civil argentino) recibe indis-
tintamente los nombres de contra-instru-
(1) Planiol. M., y Ripert, J., Derecho civil fran- mento o contradocumento (arts. 960 y 996),
cés, t. 6. núm. 333. definido por la doctrina como "un acto
destinado a quedar secreto, que modifica creta, que no pueden hacer ley y recibir
las disposiciones de un acto ostensible" ejecución al mismo tiempo: hay que elegir
<nbfca ul arí. 996). Ferrara replica esta con- entre ellas. ¿Cómo hará el juez la elección,
cepción del contradocumento, el cual, como en caso de litigio? Y en tal caso, el nom-
contra-declaracion que es, no quita eficacia brado autor expresa que entre las partes,
al negocio anterior, ni es contrato reso- la situación está fijada por el artículo 1321:
lutorio, sino una mera declaración por la el contradocumento hace la ley contrac-
que las partes reconocen, con fines pro- tual. Con relación a terceros (comprendién-
batorios, la simulación total 2o parcial o la dose entre los terceros a los causa habientes
ocultación de un contrato ( ). a titulo particular y a los acreedores qui-
5. Observaciones de Josserand. Josserand, rografarios u ordinarios), ellos se hallan
con referencia al principio contenido en el custodiados por la ley, y pueden optar: de
articulo 1321, ya mencionado, del Código acuerdo con sus intereses, o se atienen al
civil francés, formula dos observaciones acto aparente (art. 1321), o se colocan bajo
que se deben tener en cuenta para destacar la protección de la contraescritura, em-
la exacta significación del principio según pleando la acción en declaración de simu-
el cual Zas contraescrituras no pueden te- lación (3).
ner efecto más que entre las partes con-
tratantes y no contra terceros: II. El contradocumento en el Derecho ita-
A. El acto simulado no puede tener más liano.
fuerza que si hubiera hecho ostensible- 1. El acuerdo simulatorio. Messineo, es-
mente; si el engaño no es una causa de tudiando los elementos esenciales para la
nulidad, no podría convertirse, por lo me- validez y la eficacia del negocio jurídico—
nos en tesis general, en una fuente de según la doctrina de la ley civil italiana—,
ventajas. Ocurre, sin embargo, arguye, que advierte^ ante todo, que el negocio simula-
la simulación sea bienhechora y que salve do no puede ponerse en ser sino cuando
un acto de la nulidad que le acechaba; concurran en él al menos dos sujetos: esto
una donación entre vivos, que sería radi- es, hacen falta dos declaraciones de vo-
calmente nula (o también inexistente), si luntad; éstas, combinándose entre sí, cons-
estuviera hecha abiertamente por acto pri- tituyen el acuerdo simulatorio (verbal o,
vado (art. 931), se hace válida y produce a veces, traducido por escrito). El conteni-
todos sus efectos desde el momento que se do del acuerdo simulatorio consiste en es-
disimula bajo la apariencia de una opera- tablecer cuál sea el alcance jurídico efecti-
ción para la cual no se exige la forma no- vo que deben tener las declaraciones de
tarial, de una venta ficticia por ejemplo: voluntad, emitidas simultánea o sucesiva-
la donación disfrazada salva el obstáculo mente por las partes, para la formación
aue se hubiera opuesto a una donación os- del negocio bilateral (contrato); alcance
tensible. Sí, pues, la convención secreta jurídico que, de cualquier manera, es di-
presenta un vicio independiente de la si- verso del que esas declaraciones tendrían
mulación cometida con ocasión de la mis- si se las considera en su tenor literal y
ma, debe ser considerada como nula; así objetivo. O bien —en el caso de acto .uni-
ocurriría si emanase de un incapaz o si Icteral destinado a una persona determi-
fuese contra una regla de orden público; nada, que sea simulado por acuerdo entre
se puede hacer clandestinamente lo que la el declarante y el destinatario de la decla-
ley permite hacer abiertamente, pero nada ración—, el acuerdo simulatorio consiste en
más; del mismo modo, sí la obligación es- atribuir al acto alcance jurídico diverso del
taba desprovista de causa, o si la causa era que tendría por sí. En ambos casos, el
falsa, si sobre ella misma hubiera recaído acuerdo simulatorio prevé agregados, o
la simulación; en tal caso, se aplica el ar- sustracciones, o modificaciones al conteni-
tículo 1131, que dispone que la obligación do del negocio, o bien en absoluto la sus-
con causa o cuya causa es falsa, no podrá titución del mismo por otro contenido...
producir ningún efecto; el juez tiene enton- Se deben distinguir, agrega, del acuerdo
ces el poder de averiguar la causa verda- EÍmulatorio las contradeclaraciones: el
dera; al hacer esto, lejos de desnaturalizar acuerdo simulatorio prepara la simulación
la operación, le asigna su fisgnomía verda- del negocio, pero no la perfecciona en to-
dera. dos los casos: sólo la perfecciona en el caso
B. La simulación en materia contractual de simulación absoluta; para perfeccio-
implica la coexistencia de dos convenciones narla en el caso de simulación relativa (de
contradictorias, una ostensible, la otra se- negocio o de persona), son necesarias las
contradeclaraciones; las cuales, precisá-
ta) Gasperi, L. de. Tratado de las obligacio-
nes, en el Derecho civil paraguayo y argentino, is) Josserand, Derech-o civil, t.. 2( vol. 1, nú-
"Parte general", vol, 1, mim. 493. meros 324 a 328.
mente, al desarrollar el acuerdo simulatorio, a los terceros que de buena fe hubiesen
indican cuál sea el contenido del negocio adquirido derechos del titular aparente,
disimulado o respectivamente, quién es el salvo los efectos de la transcripción de la
sujeto efectivo que ocupa el lugar del su- demanda de simulación. Los terceros po-
jeto ficticio (*). drán hacer valer la simulación frente a las
2. Clases de simulación. El mismo tra- partes, cuando ella perjudique sus dere-
tadista determina las tres especies posibles chos. El subsiguiente artículo expresa: La
de simulación, encuadradas en el Derecho simulación no podrá ser opuesta por los
positivo de su país: a) o las partes, además contratantes a los acreedores del titular
de no tener la voluntad que declaran, no aparente que de buena fe hubiesen realiza-
tienen ninguna otra; con lo que se da la do actos de ejecución sobre bienes que
simulación absoluta; b) o las partes, en fueron objeto del contrato simulado. Los
lugar de la voluntad que expresan, tienen acreedores del enajenante simulado podrán
otra, que no revelan al exterior, pero efec- hacer valer la simulación que perjudique
tiva, y se da la simulación relativa; c) o sus derechos y, en el conflicto con los acree-
bien, alguien finge estipular un negocio con dores quirografarios del adquirente simu-
un determinado sujeto, mientras en reali- lado, serán preferidos a éstos si su crédito
dad, quiere concluirlo y lo concluye con fuese anterior al acto simulado.
otro, que no aparece, pero que es tomado Como se advierte, la orientación de la
en consideración y es mencionado en las materia en el Derecho italiano es análoga
contradeclaraciones. a la del Derecho francés, cuyas reglas le
3. Efectos de la simulación. Cabe consi- son perfectamente aplicables, tanto del
derarlos, desde dos puntos de vista dife- punto de5 vista doctrinario como jurispru-
rentes: a) de los intervinientes en el ne- dencial ( ).
gocio simulado; b) de los terceros extraños.
(Para hacer valer la simulación, es necesa- III. La materia en el Derecho ger-
rio que el interesado ejercite la acción de mánico.
simulación, entablando demanda judicial El Código civil alemán reconoce diversas
de declaración de certeza de la misma (ar- formas de la falta consciente de la volun-
tículos 1415, primer apart., y 2652, n"? 4, del tad en los negocios jurídicos: según se trate
Cód. civ. ital., que da lugar al descubri- de declaraciones emitidas "sin seriedad, si-
miento del -acuerdo simulatorio y de la muladas o bajo reserva mental.
simulación en sí.) 1. Efectos de la simulación en general.
En el primer caso mencionado, hecha Nos interesa estudiar la segunda de las for-
valer la acción expresada, la simulación y mas, esto es, la declaración simulada que
la declaración de que el negocio era simu-
lado, es inválido para las partes (art. 1414):
(5) Ruggiero, K. de, Instituciones de Derecho
si la simulación era absoluta, desaparece civil, t. 1, pág. 262. Dicho autor, analizando las
todo efecto positivo de la negociación an- disposiciones del Cód. civil italiano, dice que en
terior; si es relativa, puede sobrevivir el la simulación se deben distinguir las relaciones
negocio simulado, pero para su validez ha- de las partes entre si y la de las partes con los
terceros, separando, además, la simulación abso-
brá que considerar si el mismo reúne los luta y ía relativa. En la absoluta, la declaración
recaudos legales: si no es prohibido, ilícito, no produce efecto alguno, no crea ningún negocio,
o le falta un requisito esencial. Si se trata falta, en efecto, la voluntad de provocar el nego-
de interposición simulada de persona, eli- cio contenido en la declaración, ni otro cualquiera.
Pero si así es entre las partes, frente a los terce-
minado el sujeto interpuesto, tendrá efec- ros de buena fe el negocio simulado se debe con-
tos entre los dos sujetos efectivos; el ne- siderar existente y válido; el tercer adquirente so-r
gocio será válido si la ley lo autoriza, o bre la base del negocio simulado conservará su
nulo, si no lo consiente. adquisición, con tal que ignorase la simulación.
En la simulación relativa, habiéndose querido un
Más trasQ dente es el efecto respecto negocio y realizado otro distinto, el negocio simu-
de los terceros extraños (no partícipes), lado es nulo, debiendo considerar existente el di-
y en este sentido cabe remitirse a la ma- simulado, que es el realmente querido (plus va-
let quod agitud quam quod simúlate concipitur).
teria de los contratos, de los testamentos a condición de que en el negocio simulado se con-
y de otras figuras jurídicas que están su- tengan todos los elementos substanciales y for-
jetas a la simulación en general. El artícu- males que son necesarios para la existencia del
lo 1415 del Código italiano prescribe: La disimulado (así en una venta simulada para ocul-
tar una donación, la que se origina es la donación,
simulación no podrá ser opuesta ni por las con tal que ésta sea lícita entre las partes y que
partes contratantes ni por los causahabien- haya sido hecha en instrumento público, etc.).
tes o acreedores del enajenante simulado Pero frente a los terceros de buena fe, el negocio
simulado se considera como existente y válido, de
modo que los autores de la simulación no podrían
(4) Messineo, F., Manual de Derecho civil y co- invocar ésta para impugnar la adquisición hecha
mercial, t. 2, pág. 447. por un tercero de buena fe.
conforme a la ley civil y a la doctrina, es mente, surge también a favor del tercero
nula con respecto a los terceros, consistien- una acción por indemnización ( 6 ).
do en una declaración de voluntad que se
emite a otro de acuerdo con él (por regla ge- IV. En el Derecho español.
neral) , para engañar a terceros, haciéndose ^ Ninguna disposición legal establece ex-
la declaración sólo en apariencia; bien en- presamente la nulidad de un negocio si-
tendido que no es aplicable a las declara- mulado, en el Derecho español, pero resulta
ciones de voluntad que se emiten a una de la consideración de que en él, si existe
autoridad (porque la autoridad no sabe la una voluntad para la apariencia no existe,
verdadera intención). en cambio, voluntad alguna para el efecto
2. Celebración simulada del matrimonio. jurídico real. No hay contrato sin consen-
Para el Derecho germánico, en cambio, la timiento (art. 1261, n<? 1 del Cód. civ.), y
regla no es aplicable a la celebración si- la expresión de una causa falsa dará lu-
mulada del matrimonio, el cual, contraído gar a la nulidad del contrato (art. 1276),
de acuerdo a las normas legales, es válido salvo el caso de que exista una verdadera
aún cuando ambas partes lo hayan contraí- voluntad bajo la falsamente expresada (ar-
do de común acuerdo sólo en apariencias tículo 1276 in fine).
(arts. 1323 y 1330 del Cód. civ.). La doc- 1. Actitud de la jurisprudencia. La juris-
trina alemana, en general, admite como prudencia de los tribunales ha conceptuado
válidas, en tales supuestos, las adopciones, inexistente el contrato simulado, siendo la
los contratos matrimoniales y la constitu- inexistencia factor de la mera apreciación
ción de asociaciones simuladas; otros au- judicial; tratándose de inexistencia, el de-
tores, entre ellos Enneccerus, son oponentes fecto es insubsanable e imprescriptible, por
a esta teoría. tanto, 'la acción o excepción para hacerla
3. Acto real y acto -aparente. El artículo valer. La doctrina hispánica, con respecto
177, apartado 2"? del citado Código, refi- a los matrionios simulados, niega su anu-
riéndose a un negocio simulado que oculta lación o nulidad y campea por la validez,
otro deseado (por ejemplo, la compraventa apoyándose en la obligatoriedad de la pre-
aparente puede conceptuarse como una sencia del funcionario público en el, acto
donación, o bajo la venta aparente a un de concertarlos; análoga situación se plan-
precio reducido, una venta real a precio tea frente a la adopción, si bien aquí no se
más elevado), hace depender la validez requiere la presencia ni la fe, que brinda
negocio, de si se han llenado los requisitos un funcionario público, mediando su in-
legales propios del negocio y si no se ha tervención. Es más probable que el funda-
concertado una operación prohibida o in- mento haya que buscarlo en las graves
moral. La disposición que sanciona la nu- consecuencias que puede ocasionar la si-
lidad de la declaración simulada es de mulación en estos casos.
carácter completamente general y se apli- Pero el Código civil sí se refiere al su-
ca, también, por consiguiente a las decla- puesto de que bajo un negocio simulado se
raciones que sólo determinan un efecto oculte otro efectivo y deseado: en tal caso,
jurídico en unión de ciertos actos de la el artículo 1276 del Código civil establece
autoridad, por ejemplo, el inscripto como los efectos de la simulación relativa: el ne-
propietario, a base de un acuerdo simulado, gocio simulado es nulo, por falta de causa
no adquiere la propiedad. Pero si el acto verdadera; el disimulado será válido, como
de la autoridad produce por sí solo efectos auténtico, si es lícito y reúne, además, los
jurídicos, éstos se determinan eficazmente, requisitos que corresponden a su naturale-
aunque el acto fuese ocasionado por decla- za propia. La jurisprudencia ha resuelto
raciones simuladas. Si un tercero adquiere que es nulo el negocio jurídico contenido
derechos confiando en la validez del nego- en una escritura calificada como de com-
cio simulado, entendían algunos autores praventa, por faltar el precio y no poder
que, según el Derecho común, el negocio ser útil como donación, por no resultar
era válido frente a este tercero de buena probada su existencia y pretendida acep-
fe. El Código civil no ha recogido esta tación del modo y forma que exigen los
conclusión, pero, en la mayoría de los ca- artículos 633 y 630 del Código civil; asi-
sos, protege de otro modo a los terceros de mismo, los tribunales están facultados para
buena fe, a saber: en virtud de las dispo- decidir la nulidad por razón de usurario de
siciones a favor del adquirente de buena un contrato de venta a carta de gracia si,
fe; las disposiciones sobre los documentos a su juicio, encubre un verdadero prés-
que contienen un poder; la cesión de cré- tamo.
ditos no existente, por los cuales se ha ex- 2. Criterio acerca de los contradocumen-
pedido1 un documento de deuda aparente. (6) Enneccerus, L., Tratado de Derecho civil,
Si los daños fueron causados intencional- t. 1, págs. 184 y sigs.
ios. El artículo 1230 del Código civil se lebrado, c) Efectos de los contradocumen"
refiere concretamente a las contraescritu- tos: 1"? Entre las partes: hace plena prueba,
ras y decide que los documentos privados estando descartadas la testimonial y de
hechos para alterar lo pactado en escritura presunciones. 29 Respecto de terceros (con-
pública, no producen efecto contra terce- siderándose terceros a todos los que no han
ros. Como se advierte, la ley sólo considera sido partes en un acto privado y tengan,
el efecto del pacto celebrado en detrimento sea de uno de los contratantes, o por efec-
de los terceros; no prevé las consecuencias tos de la ley, un derecho real o personal
que puede acarrear entre las mismas par- afectados por el acto simulado): por dis-
tes. La jurisprudencia, a su vez, ha estable- posición del artículo 1580 del Código civil
cido que puede el tercero alegar la simula- uruguayo, los contradocumentos no pueden
ción y declaración de la inexistencia del ser opuestos a los sucesores por titulo sin-
negocio simulado. Aparte de ello, los ter- gular (acreedores quirografarios, por ejem-
ceros quedarán frente al negocio simulado plo); el aforismo jurídico —decidió un fallo
en virtud de la aplicación de las reglas que de un tribunal de alzada—, de que nadie
protegen las adquisiciones de buena fe. puede transmitir más extensos derechos de
los que tiene, sufre sus excepciones, como
V. Legislación y doctrina uruguaya. lo comprueba el hecho de que los contra-
El Código civil uruguayo no legisla espe- documentos, prueba real de la simulación,
cialmente la materia de la simulación, ni no pueden oponerse a terceros; otra sen-
concede una acción especial en declara- tencia resolvió que el tercero comprador de
ción de simulación, pero la doctrina del buena fe del inmueble vendido simulada-
país hermano y su jurisprudencia, orga- mente, y en realidad donado al vendedor
nizaron de una manera eficiente el tema, real, no responde en ninguna forma de la
si bien fundándose en la inexistencia de simulación y la enajenación debe mante-
causa en los contratos simulados. Concep- nerse a su respecto porque, para los terce-
tuando que un contrato simulado es un ros de buena fe, el acto ostensible es el
contrato sin causa verdadera, se ha com- único tenido por .real y válido, y porque
prendido que la acción en reclamo, tanto sólo los adquirentes de mala fe deben su-
entre las partes intervinientes, como con frir las consecuencias del acto simulado).
relación a los terceros, está involucrada en 3? Los contradocumentos no obligan al
los artículos 1288, 1289, 1290 y en el prin- Fisco. Su eficacia —declara un fallo judi-
cipio general contenido en el artículo 2372 cial— ha sido limitada a los contrayentes
del Código civil. y sus herederos, en ninguna de cuyas si-
1. Disposiciones legales. El Código men- tuaciones, como es obvio, se encuentra el
cionado establece en su artículo 1580 que Fisco. Esto no quiere decir que el Ministe-
los contradocumentos surten efecto entre rio Fiscal no pueda aceptar lo consignado
los contrayentes y sus herederos; pero no en los contradocumentos, pero ello será
pueden perjudicar a sus sucesores por tí- admitido cuando adquiera la convicción de
tulo singular, los cuales se consideran como que el acto jurídico aludido es verdadero.
terceros. Este artículo, ubicado en el título La doctrina y algunos pronunciamientos de
que corresponde al "Modo de probar las la jurisprudencia contradicen esta conclu-
obligaciones", es el que ha dado base para sión, arguyendo que el texto legal, al de-
que la doctrina y la jurisprudencia elabo- clarar ineficaces los contradocumentos res-
ren todo el sistema del contradocumento pecto a los sucesores a título singular, re-
en el Derecho uruguayo. suelve la cuestión en forma terminante y
2. La jurisprudencia; normas aceptadas. expresa, por cuanto establece que obligan
A continuación daremos algunas de las en forma ineludible a los sucesores a título
reglas que han sido sentadas y que orien- universal y aquellos que derivan su dere-
tan la materia: a) Concepto: El contra- cho de los que puedan tener éstos, en cuyo
documento tiene siempre por objeto dero- caso se encuentra el Fisco. Si el contrado-
gar una convención primero, en el sentido cumento prueba que un bien no pertenece
de determinar su verdadero carácter y de a los herederos, prueba al mismo tiempo
hacer conocer las intenciones de los con- que el Fisco no puede exigir impuesto he-
tratantes que el acto público disimula, b) reditario. 4"? Sucesores a título universal.
Oportunidad de su otorgamiento: Los con- La doctrina y la jurisprudencia están acor-
tradocumentos de-Ben expedirse de inmedia- des en sostener la regla de que los suceso-
to y. simultáneamente a la escritura a que res a título universal, por argumento a
se refieren, y debe expresarse en ellos, in-- contrario sensu están obligados con res-
equívocamente, la verdadera intención de pecto al contradocumento, en la misma
los contratantes y el alcance o significado forma que los titulares de la relación ori-
genuino del contrato o negocio jurídico ce- ginaria.
VI. El contradocumento en el Derecho ar- cabe establecer, y lo enseña la práctica,
gentino. que por lo común el contrainstrumento es
1. Teoría de los autores y de la legisla- de carácter privado: el contrato o la es-
ción. Nuestra teoría general de los contra- critura se otorgan, generalmente, en ins-
documentos se origina en la disposición del trumento público; pero el contradocumen-
artículo 996 del Código civil, que establece: to es privado.
El contenido de un instrumento público Afirma la doctrina, y hay sinnúmero de
puede ser modificado o quedar sin efecto fallos de la jurisprudencia al respecto, que
alguno por un contra instrumento público el contradocumento no debe ajustarse a
o privado que los interesados otorguen; términos precisos, convencionales, ni que
pero el contra instrumento privado no ten- indique precisamente la simulación, siendo
drá ningún efecto contra los sucesores a suficiente que de su contexto se desprenda
titulo singular, ni tampoco lo tendrá la la simulación. Análoga comprensión existe
contraescritura pública, si su contenido no en cuanto a la simultaneidad y actualidad
está anotado en la escritura matriz, y en del contrainstrumento: puede ser otorgado
la copia por la cual hubiese obrado el ter- al mismo tiempo que el acto que declara
cero. simulado, o con posterioridad.
La primera parte del precedente artículo 2. Efectos de los contradocumentos. Dis-
indica que el contradocumento o contrains- tinción. Cabe distinguir los alcances del
trumento es todo documento destinado a contradocumento, si se refiere a las partes
modificar o dejar sin efecto un instrumen- que intervinieron en el acto, y con relación
to público o privado. El codificador, en la a los terceros. Y asimismo, debe conside-
nota respectiva, determina que el contra- rarse, en ambas situaciones, si se trata de
documento es un acto destinado a quedar un instrumento público o de un instrumen-
secreto, que modifica las disposiciones de to privado.
un acto ostensible. En presencia, dice, de A) Efecto entre partes: El articulo 996
estas dos disposiciones contrarias, la una dice expresamente que el contradocumento
verdadera, pero ignorada, y la otra falsa, privado no tendrá ningún efecto contra los
pero la única conocida, la ley debe decla- sucesores singulares. De ahí se deriva que
rar que los efectos del acto ostensible po- produce plenos efectos entre las partes en-
drían siempre ser invocados por los suce- tre si y con sus sucesores universales, siem-
sores singulares. pre que reúna las condiciones estipuladas
Segovia, glosando el precepto, lo critica, en el artículo 960 del Código civil (que sea
diciendo que el acto jurídico escriturado ampliamente explicativo del acto simulado
puede también ser modificado o quedar y de los alcances del contradocumento; que
sin efecto por un convenio verbal, aunque no contenga precepto alguno contrario a 7la
deba probarse por los medios admitidos y ley y los derechos de terceros). Salvat ( )
no puede oponerse a tercero: todo con las opina, y le sobra razón, que carece de in-
limitaciones resultantes del artículo 1185. terés práctico la parte de la disposición que
Forzoso es convenir, añade, que ni este ar- dice: ningún efecto contra ellos (los suce-
ticulo ni Goyena guardan congruencia con sores singulares), desde un doble punto de
las prescripciones del artículo 1185 citado vista: en materia de cosas muebles, en ra-
(tomado también de Goyena), y especial- zón de la regla que la posesión de ellas vale
mente con el número 10, según los cuales título (art. 2412); en materia de inmuebles,
el acto o contrato constante en una escri- en razón de la creación del Registro de la
tura pública no puede ser modificado o Propiedad. Tratándose de inmuebles, en
derogado sino por otra escritura pública. efecto, además de la protección acordada
Conforme al artículo 996 citado, son re- al tercero adquirente de buena fe por el ar-
quisitos de validez del contradocumento: tículo 996, debe agregarse lo que dispone el
19) que haga constar la simulación de otro artículo 200 de la ley 325, o sea la Ley Orgá-
contrato; 2<?) Que emane de sus mismos nica de los Tribunales, que al organizar
autores; se requiere siempre el concurso de nuestro Derecho hipotecario, instituye la
dos .voluntades, la de uno sólo puede ser inscripción en el Registro de la Propiedad
considerada como indicio; 3?) A pesar de la de los actos traslativos de dominio, sin per-
afirmación del codificador, en la nota, no juicio de la tradición establecida por el ar-
es indispensable que el contradocumento tículo 577 del Código civil, como medio de
sea redactado simultáneamente con el con- dar publicidad legal a dichos actos o con-
trato o escritura simulada, ni es tampoco tratos, respecto de terceros. Estos, en el caso
fundamental que sea secreto. de tratarse efe un derecho simuladamente
En cuanto a la diferenciación que se es-
tablece, entre instrumento público o pri- (7) Salvat, R. L., Derecho civil argentino, "Par-
vado, con relación al contradocumento, te general" núm. 2558.
transferido, pero inscrito en el Registro, no dos en disposiciones de la ley argentina,
tendrían que invocar, en salvaguardia de análogas a las prescripciones del Derecho
sus derechos, sino la toma de razón en el civil francés, argumentando que si la si-
Registro como circunstancia bastante a de- mulación no puede ser probada contra los
terminarles a adquirir el derecho inscrito. terceros por medio de contradocumentos, es
El contradocumento sería absolutamente decir, mediante la prueba escrita por ex-
inoperante respecto del que en 8tales con- celencia, el contradocumento, menos puede
diciones adquirió un inmueble ( ). serlo por los otros medios de prueba, y que
B) Efectos con relación a terceros: Rige si la calidad de los terceros debe ser reco-
a este efecto el principio nemo plus juris nocida, a la vez, a los acreedores y a los
ad alium transferre potest, etcétera, afir- subadquirentes de buena fe, estos últimos
mado por el artículo 3270, según el cual, tienen, al menos, sobre los primeros, la ven-
para el tercero de buena fe, la apariencia taja de estar en posesión y, por9 consiguien-
equivale a la realidad. (El precitado artícu- te, su interés debe prevalecer ( ).
lo consagra que nadie puede transmitir a Prueba de la simulación: La doctrina, en
otro sobre un objeto, un derecho mejor o su generalidad y numerosos fallos de los
más extenso que él gozaba; en el caso de tribunales, han consagrado la tesis de que,
la simulación, la regla sufre una excepción entre las partes contratantes, no cabe otra
y la ley pune a los simuladores, protegien- prueba de la simulación, que el contrado-
do incondicionalmente a los terceros ad- cumento. Pero De Gasperi, basado en las
quirentes de buena fe, sea a título oneroso enseñanzas de Ferrara, declara que los con-
o gratuito, contra las maquinaciones de los tratantes, en sus relaciones recíprocas,
partícipes de la simulación.) pueden demostrar la simulación por cual-
Cabe establecer que a los fines del pi;1- quier medio de prueba, excepción de la tes-
cepto que comentamos, son terceros los timonial y de presunciones. Estas últimas
acreedores y los herederos singulares, so- sólo pueden ser admitidas, excepcionalmen-
lamente, no incluyéndose, por supuesto, en te, en caso de mediar imposibilidad de uti-
tal condición a los herederos a título uni- lizar la prueba escrita y cuando existe un
versal, quienes cargan con las deudas del principio de prueba por escrito. El artículo
causante, conforme al artículo 3477 del Có- 960 del Código civil argentino contempla
digo civil. expresamente estas situaciones, consagran-
La ley exige la buena fe de los terceros, do la norma que dice: Si hubiere sobre la
¿en qué consiste? Que hayan tenido la con- simulación un contradocumento firmado
vicción absoluta de la realidad del acto si- por alguna de las partes, para dejar sin
mulado. Los autores están de acuerdo en efecto el acto simulado, cuando éste hu-
afirmar que para que obre la buena fe, es biere sido ilítico o cuando fuere lícito, ex-
indispensable, no solamente que el tercero plicando o restringiendo el acto preceden-
ignore la verdadera intención de los con- te, los jueces pueden conocer sobre él y
tratantes, sino que la ignorancia no sea sobre la simulación, si el contradocumento
debida al descuido de los deberes más ele- no contuviese algo contra la prohibición
mentales de prudencia y cautela. Ejemplo
de esta situación lo constituye el artículo (9) En materia de simulación, la buena fe de
732, cuando establece que el pago hecho al los terceros tiene una importancia capital y tras-
que está en posesión del crédito es válido, cendente. La declaración de aquélla, carece de
aunque el poseedor sea después vencido en efectos perjudiciales contra los adquirentes de la
cosa, o del bien que les fue trasmitido por el tes-
juicio sobre la propiedad de la deuda. taferro o por el titular aparente; lo mismo res-
Salvat traslada a nuestro Derecho las pecto de aquellos que adquirieron derechos reales
ideas encontradas que se advierten en la sobre esos bienes. La protección que la ley les
doctrina extranjera, acerca de la enajena- acuerda evita los inconvenientes gravísimos que
podrían presentarse si no se adoptase tal solu-
ción operada a un subadquirente de buena ción, puesto que se colocaría a los terceros afl-
. fe, que ha obtenido los'bienes objeto de la quirentes de derechos sobre el bien en condiciones
venta de un propietario aparente. Si se de- casi Imposibles, dada la dificultad propia de la
clara simulada la venta con respecto al pri- investigación de la simulación, por su naturaleza
oculta. Hacemos recalcar, por ser ello de gran im-
mero, ¿ocurrirá lo mismo con el subadqui- portancia, que sólo los terceros que tengan buena
rente de buena fe? Laurent, en Francia, fe son los que pueden evitarse las consecuencias
sostiene que la venta debe ser nula con de la declaración de simulación> pues ello es una
respecto a los subadquirentes, sin distin- condición sine qua non. La doctrina con unifor-
midad se muestra partidaria de la ineficacia de
guir si éstos son de buena fe o de mala fe. la declaración de simulación frente a los derechos
Salvat, De Gasperi y otros, en la doctrina de los terceros de buena fe adquiridos del titular
nacional, desechan esta conclusión, basa- aparente (Planiol, Bipert, Ferrara, Marcadé, Bois-
selot, Rousseau, Giorgi, Demmolombe, Baudry-r
Lacantinerie, etc, etc., y Cortés, H.( La simulación
(8) Gasperi, Luis de, ob. cit., pág. 463. como vicio jurídico, págs. 148 y 149).
-de las leyes, o contra los derechos de un pretándose esta última situación como un
tercero (art. 1192). Si se trata de un con- modo general de defensa; y también por
tradocumento que intenta salvaguardar un vía de reconvención.
derecho contra la prohibición de las leyes, ¿Quiénes pueden plantearla?: En caso de
carecerá de todo valor; por consiguiente, a quiebra o concurso civil, la simulación pue-
íin de destruirlo, se admitirá la prueba tes- de ser promovida por el síndico del concur-
tifical y de presunciones. Análogamente si so o de la quiebra de una de las partes
el acto fue otorgado mediante el empleo otorgantes del acto, en perjuicio de la masa,
de violencia o dolo, se podrá utilizar la y en tal caso, el síndico podrá emplear la
prueba de testigos; bien entendido que, al prueba de presunciones.
emplear estas pruebas, deberán respetarse Imprescriptibilidad de la acción: La con-
los derechos adquiridos por los terceros de troversia doctrinaria que gira en torno de
buena fe. análogas disposiciones a las de nuestra ley,
Ahora, si los terceros impugnan el acto en la legislación extranjera, ha sido trans-
simulado, no puede haber dudas de que portada aquí. Si bien, nuestro Código no
están asistidos del derecho de la prueba contiene ninguna disposición expresa acer-
ilimitada, pero especialmente la de las pre- ca de la simulación en sí. La aplicación
sunciones, ya que no poseen el testimonio que se pretende hacer del artículo 4030 del
que emana del contradocumento; difícil- Código civil, que contempla la acción de
mente contarán con la confesional de las nulidad de los actos jurídicos por causa de
partes y aún la de testigos; por consi- violencia, intimidación, dolo, error o falsa
guiente, les resta el sistema de las presun- causa, no incluye la de simulación. Llerena
ciones. Pero la jurisprudencia ha estable- opina que en el caso de simulación, la ac-
cido una serie de principios a los que debe ción, mediando fraude, error o violencia,
someterse esta prueba, en materia de si- prescribe a los dos años. Pero, como se ad-
mulación, para evitar que los negocios ju- vierte, el nombrado tratadista se refiere al
rídicos se hallen sometidos al discreciona- caso en que la acción sea fundada en los
lismo de los terceros interesados y del juez determinados vicios del consentimiento;
que interviene. pero, no puede aplicarse a la simulación
Los causahabientes de las partes, cuando misma. Pero ésta no se encuentra regida
el actp es impugnado por ellos, estarán en por las prescripciones de los artículos 4023
la misma situación que los antecesores, en (diez años entre los presentes y veinte en-
mérito de lo dispuesto por el artículo 3417 tre los ausentes), y atentos a lo que dis-
del Código civil. Salvat añade que en el caso pone el artículo 4017, si la ley no especifica
de que el acto simulado hubiese sido otor- un término para la pérdida o extinción de
gado por el mandatario o representante los derechos, no es dable asimilarlos por
legal de una persona, el mandante o la ninguna circunstancia.
persona representada sólo podrían probar En consecuencia, la acción en declara-
la simulación, salvo los casos de excepción, ción de simulación es imprescriptible, a di-
por medio del contradocumento. Esta doc- ferencia de lo que prescriben otros Códigos,
trina se justifica, dice, como en el caso de como el brasileño, el venezolano, y otros
los herederos, por la razón de que los actos que la fijan en cuatro o cinco años, com-
celebrados por el mandatario o represen- putados desde el día en que el acto o con-
tante legal, se consideran actos del mismo trato se hubiera formalizado. El Código
mandante o persona representada, y en tal civil del Perú declara expresamente im-
virtud, estos últimos tienen el carácter de prescriptible esta acción, mas autoriza a los
partes en los actos, jurídicos celebrados por herederos de los simuladores adquirir por
aquéllos, en su nombre y representación prescripción los bienes objeto de la obli-
(art. 1946). Sin embargo, si tales actos hu- gación.
biesen sido otorgados por posterioridad a El tema en el Proyecto dé 1936: La Co-
la muerte del mandante, sus herederos po- misión redactora del Proyecto de Código
drán probar la simulación por cualquier civil, de 1936, ha encarado las nuevas dis-
medio de prueba terminado ya el manda- posiciones acerca de la simulación y de los
to, en efecto, ellos serían terceros con res- contradocumentos, en tres artículos, inclui-
pecto al acto del mandatario (art. 1963, dos en el capítulo III, de los "Actos jurídi-
inc. 3<?). cos", que disponen, respectivamente: Será
4. Carácter de la acción de simulación. anulable el acto jurídico, cuando por la
Enfocada desde el ángulo procesal, la ac- simulación se intente perjudicar a tercero
ción en declaración de simulación, incluida o se persiga un fin ilícito. En tal caso, los
en nuestro Derecho, tiene efecto "declara- autores de aquélla sólo podrán ejercer entre
tivo" solamente, por lo que puede emplear- sí la acción tendiente a obtener la nulidad,
se como acción y como excepción, inter- y regirá lo dispuesto en el artículo 853
(relativo al pago sin causa o causa ilícita, Condiciones para el ejercicio de la acción:
que ordena la repetición de lo pagado). Si La doctrina ha establecido que para el ejer-
hubiere sobre la simulación un contradocu- cicio de la acción en declaración de simu-
mento firmado por alguna de las partes, u lación, requiere: a) la condición de titular
otra prueba escrita, para dejar sin efecto de un derecho subjetivo o de una posesión
el acto simulado, cuando éste hubiere sido jurídica amenazada o embarazada por el
ilícito, o si fuere lícito, explicando o res- acto simulado; b) la prueba del daño ex-
tringiendo el acto precedente, los jueces perimentado como consecuencia de la in-
podrán conocer respecto de ellos y de la certidumbre ocasionada por- el acto simu-
simulación, siempre que nada contuvieren lado.
contra las leyes ni contra los derechos de Todo otro requisito, aplicable al ejercicio
terceros. de la acción pauliana —con la que ha sido
Por último, se faculta a los terceros per- frecuentemente confundida— es innecesa-
judicados por la simulación, a demandar rio.
la nulidad, aclarándose que ella no afecta- JURISPRUDENCIA. — Teoría de los contrad'ocumen-
rá a los actos a titulo oneroso, de cualquier tos: a) Prueba entre las partes. El contradocu-
naturaleza, concluidos con personas de bue- mento que la ley exige a la parte interviniente
na fe. Esta regla será también aplicable para probar la simulación que invoca, debe ser
cuando por acuerdo de partes hubiese que- el original, no pudiendo suplírselo con una copia
fotográfica. Tampoco es eficaz al efecto la prueba
dado sin efecto la operación. de testigos (Cám. Com. Cap., J. A., 1944-IV, pá-
En el Informe que acompaña la Comisión g<na 666). El concurso civil de uno de los intervi-
se aclara el alcance de las reformas, esta- nientes que se ataca de simulado, no está obliga-
do a acreditar la simulación añinamente por me-
bleciendo que los artículos 955 y 956 del dio del contradocumento (Cám. Apel. Rosario, Sa-
Código civil (que define la simulación, en la 2i, R. S. P., 10). El contrato de arrenda-
el primer caso, y establece una diferencia miento celebrado entre los otorgantes y simultá-
entre simulación absoluta, y relativa en neamente con el de compraventa con pacto de
rescate, reúne todas las condiciones para ser con-
el segundo), contienen "reglas innecesa- siderado como contradocumento a fines de probar
rias". El artículo 959 (Los que hubiesen la simulación del segundo contrato (Sup. Corte
simulado un acto con el fin de violar las Tucumán, L. L., t. 44, pág. 602). Si la simulación
leyes o de perjudicar a un tercero, no pue- de un acto se alega por una de las partes que han
concurrido a su celebración, la única prueba ad-
den ejercer acción alguna el uno contra el misible es la literal o del contradocumento, salvo
otro sobre la simulación), exige una redac- que el demandado confiese que el acto es simula-
ción, para establecer en forma inequívo- do, que exista un principio de prueba por escrito
ca la verdadera doctrina que contiene. o medie imposibilidad de presentar el contradocu-
mento (Cám. 2? Apel. La Plata, Sala 1*, J. A..
"Tal como ha quedado se entiende, sin 1949-III, pág. 429; L. L.. t. 11, pág. 899). La exi-
duda alguna, que en la simulación ilícita gencia del contradocumento para la prueba de si-
no puede exigirse el cumplimiento de un mulación entre partes, tiene como razón funda
acto aparente, porque está viciado de nuli- mental el evitar que se ataquen convenciones sin-
dad (Cód. civ., 953). Sólo hay acción para las partes sólo puede probarse por medio del con-
que ésta se declare y se restituyan los bie- tradocumento, salvo los casos excepcionales de la
nes entregados a la otra parte, o que ella existencia del principio de prueba por escrito, de
hubiere adquirido en virtud del acto. Con la confesión de parte y de la imposibilidad mate-
rial de haber podido obtener la prueba escrita. Ello
secuentes con la norma adoptada al tratar fue discutido, agrega, en el seno de la Comisión,
de la causa ilícita, hemos introducido aquí estando ella concorde en el principio doctrinario
las modificaciones necesarias. Finalmente, indicado, salvo la opinión del doctor Rivarola, que
termina el Informe diciendo que se incluye pretendía introducir la cuestión en el articulado.
Es claro que aunque el pensamiento de la Comi-
un precepto nuevo, aconsejado por Bibi- sión haya quedado definido perfectamente, era ne-
loni, con el propósito de amparar a los ter- cesario introducir la cuestión en el articulado. El
ceros de buena fe, que hubieren celebrado Proyecto introduce en el art. 164 un precepto de
actos a título oneroso, ignorando la simu- mucha trascendencia e importancia., Se trata del
efecto de la declaración de simulación frente a
lación" (i»). los terceros, estableciendo que no los afecta, cuan-
do sean de buena fe y los actos de naturaleza one-
(10) Reforma del Código civil, 1936, t. 1, pá- rosa. La modificación, en este punto, es atinada
gina 276, y t. 2, pág. 19. Cortés critica los más im- y debe loarse su introducción sin reserva, pues
portantes aspectos de la reforma, señalando que ello tiende a concretar en la ley un punto que
han sido suprimidos los arts. 955, 956, 957 y 958 viene siendo aceptado en forma uniforme por la
del actual Código, por considerarlos innecesarios, doctrina y la jurisprudencia. Asimismo cabe elo-
dada la repetición de principios que acusan la giar la inclusión, al clasificar las nulidades entre
falta de criterio didáctico. Pero es de lamentar, los actos nulos, a la simulación presumida por la
agrega, que la Comisión Revisora no haya incor- tey, y entre los ocios anulables, a la simulación
porado al articulado del proyecto ciertos princi- no presumida, sea absoluta, relativa, lícita o ilícita
pios Jurídicos que en materia de simulación for- (arts. 203 y 204). En cuanto a la prescriptibilidad
man una estructura uniformemente admitida por de la acción, el Proyecto elude una disposición
la doctrina y la jurisprudencia. En este sentido expresa respecto de la declaración de simulación.
debió establecerse que la simulación alegada entre (Conf. Cortés. H-, ob. cit., págs. 187 y sigs.)
caramente realizadas. En realidad no se trata de ilícito para que no pueda admitirse acción alguna
un requisito formal indispensable; la prueba de en juicio (Cám. Apel. Civ. Com. y Minas Mendoza,
ello es que el contradocumento puede ser suplido B. J. M., t. 55, pág. 7)
por confesión de parte o por principio de prueba e) Contradocumento privado. El contradocu-
por escrito (Cám. Civ. 2'.' Cap., O. del F., t. 198, mento privado otorgado por el fallido, que proba-
pág. 421). El contradocumento en la simulación ria entre partes la simulación de una venta que
no es necesario: a) frente a la confesión de parte se le hizo> no tiene efecto ni valor alguno contra
interesada; b) si existe principio de prueba por la quiebra (Cám. Nac. Apel. Cap., Sala B. J. A.,
escrito; c) en caso de simulación concertada en 1953-III, pág. 205). El documento privado por el
fraude de la ley; d) en caso de dolo cometido por que quien aparece como único propietario del in-
una de las partes en perjuicio de otra (Cám. mueble según la escritura reconoce un condomi-
Apel. La Plata, Sala 3', J. A., 1950-11, pág. 47). nio desde la fecha de adquisición, no reviste la
No es necesario el contradocumento para declarar calidad de contradocumento, aunque sea poste-
probada la simulación, si la acción respectiva se rior a la compra, pues a falta de simultaneidad
deduce por la interesada, no en nombre de su an- material con el acto ostensible, existe simultanei-
tecesor interviniente en el hecho simulado, sino dad intelectual, no existiendo una nueva conven-
en el propio y en defensa de un derecho vulnera- ción (Cám. 1« Civ. y Com. La Plata, J. A., 1950-1.
do, resultando así Innegable su condición de "ter- pág. 151). El documento privado —en el cual se
cero" respecto de los cuales es admisible todo extiende una contradeclaración (arts. 960 y 996
medio de prueba (Cám. Apel. Rosario, Sala 3*, Cód. civ.)— reconocido judicialmente por la parte
R. S. F., t. 100, pág. 914). Tratándose de una si- a quien se opone, o declarado debidamente reco-
mulación discutida entre las partes, la existencia nocido tiene el mismo valor que el instrumento
del contradocumento constituye un elemento de publicó entre los que lo han suscripto y sus suce-
juicio necesario para juzgar, o por lo menos se re- sores. El contradocumento privado no puede ser
quiere un principio de prueba por escrito (Cám. opuesto a la quiebra del heredero del cosimulante,
Civ. 1' Cap., J. A., 1944-III, pág. 224). No siempre conforme al art. 996 del Cód. civ. (Cám. Civ. 2"
es necesario probar mediante contradocumento la Cap., L. L., t. 54, pág. 437; J. A., 1949-III, pág. 101).
simulación entre las partes; corresponde a los tri- Debe desestimarse una tercería de dominio si el
bunales determinar si en el caso es exiglble esa actor hace derivar su propiedad de la cosa em-
prueba (Cám. Civ. 1* La Plata, J. A.,1945-III, pá- bargada de un contradocumento redactado en for-
gina 386). ma privada (Supr. Trib. Entre Ríos, G. del F.,
b) Entre los herederos universales y una parte. t. 190, pág. 442).
La prueba de la simulación entre las partes o sus f) Enajenación a un subadquirente de buena f e .
sucesores a titulo universal, supone el contrado- Tratándose de un acto anulable —la venta frau-
cumento, la confesión o al menos el principio de dulenta de un inmueble— será tenido por nulo
prueba por escrito) salvo los casos en que esos su- desde la fecha de la sentencia que lo declare tal;
cesores se encuentren en una situación similar a por tanto, la anulación del acto no afecta a la
los terceros, por resultar las propias víctimas del hipoteca constituida sobre el inmueble antes de
acto simulado realizado en desmedro de sus dere- la declaración de nulidad. El principio de la nuli-
chos de tales, en cuyo caso se les permite acudir dad de la hipoteca constituida sobre bienes aje-
a la prueba de testigos o presunciones (Cám. Nac. nos, reconoce como excepción el caso de la hipo-
Apel. Civ., Sala D, J. A., 1951-IV, pág. 64). Si se teca constituida por el propietario aparente: a
trata de la acción en declaración de simulación quien se dispone de buena fe a prestar dinero con
absoluta ejercida por una de las partes —herede- garantía hipotecaria, no es posible exigirle más
ros del vendedor—, sólo puede probarse aquélla que la comprobación del dominio en el Registro
por contradocumento (Cám. Civ. 1* Cap., L. L., de la Propiedad y de la legitimidad de las formas
t. 50, pág. 335; G. del F., t. 193, pág. 261). exteriores del titulo (Cám. Civ. 2?, J. A., 1945-III,
c) Prueba de la simulación por terceros. En el pág. 929; Cám. Civ. 1* Cap., G. del F., t. 157,
juicio de simulación contra su marido, la es- pág. 141; Cám. Apel. Rosario, J. A., 1943-1, pági-
posa etá equiparada a un tercero para quien na 771; Cám. Civ. 2» Cap., J. A., 1945-11, pág. 651).
no rige la exigencia de que la simulación tenga
que probarse mediante contradocumento (Cám. BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.
Civ. 1» Cap., 1944-IV, pág. 67; 1952-IV, fallo nú-
mero 14.119). Si se trota de un heredero que en CONTRAESTIPULACION.* I. Naturale-
defensa de su legitima ataca de simulado un acto za y efectos. Denomínase así a las conven-
celebrado por el causante, debe considerársele co-
mo tercero y es innecesaria la presentación de con- ciones o acuerdos de carácter estrictamen-
tradocumento para acreditar la simulación, pudien- te reservado, hechos verbalmente o por
do recurrir a todos los medios de prueba (Cám. 1' escrito, por medio de los cuales las partes
Apel. La Plata, L. L., t. 42, pág.791). Si el cau- interesadas, o alguna de ellas, hacen reser-
sante realizó el acto simulado en daños de sus
herederos, éstos pueden acreditar la simulación vas de derecho, o modifican, total o par-
mediante toda clase de pruebas, sin que quepa cialmente, las cláusulas o contenido de
exigirles la presentación del contradocumento una obligación contractual por motivos
(Sup. Corte Bs. Aires, D. J. B. A., 1946, t. 15, pá- circunstanciales, o para perjudicar a un
gina 1701). Es innecesario el contradocumento pa-
ra probar la simulación, cuando quien ataca la tercero. Se conocen, en el Derecho positivo
sinceridad del acto es un tercero a su respecto moderno, también bajo el nombre de con-
(Cám. Civ. 2«, La Plata, J. A., 1949-IV, pági- traescrituras o contradocumentos, y ocultan
na 750). una simulación total o parcial.
d) Actos ilícitas. No es necesario el contrado-
cumento para probar la simulación que oculta un Habiendo tratado in extenso la materia
acto ilícito (Cám. Civ. 1* Cap., J. A., 1949-III, de los contradocumentos y contraescrituras,
pág. 311). No es posible sostener que debe admi- bajo el vocablo CONTRADOCUMENTO, nos re-
tirse la acción que tiene por base un contradocu- mitimos al trabajo íirmado que aparece
mento cuando el acto Ilícito en él contenido no
se ha ejecutado, porque basta que el convenio im-
porte acuerdo de voluntades para realizar un acto * Por el Dr. MATEO GOLDSTEIN.
en esta ENCICLOPEDIA, en el lugar respec- persona, esta segunda venta será válida,
tivo. sin que se le pueda oponer la contraescri-
Cábenos agregar que las contraestipula- tura.
ciones no son, esencialmente, sinónimas de Volviendo al tema de la contraestipula-
las otras formas de alteración de las obli- ción propiamente dicha, debe observarse
gaciones contraídas, puesto que, como de- que el concepto de la estipulación, en el
cimos, estas pueden formalizarse aún ver- Derecho romano, del cual pasó al español
balmente y también en los casos en que se y a otras legislaciones modernas, ha sido
ha estipulado sin el recaudo del documen- desterrado del derecho positivo, al menos
to o instrumento escrito. en sus modalidades solemnes y verbales.
La mayoría de las legislaciones de los En el Derecho antiguo, significaba "la pro-
países civilizados reconocen diversas formas mesa que se hacia y aceptaba verbalmente,
de alterar el contenido de los pactos, las según las fórmulas rígidas, constituyentes
que se autorizan en condiciones determi- de un contrato unilateral, en cuya virtud,
nadas, estando autorizada una suerte de respondiendo uno congruentemente a la
contraestipulación privada, aun con res- pregunta que otro le dirigía sobre cierta
pecto a un instrumento público, si bien cosa, quedaba el primero obligado a cumplir
bajo, condiciones especiales y que no pue- lo que se le pedía y había ofrecido. En la
da modificar los derechos comprometidos actualidad es voz genérica que sirve para
de los terceros. Pero entre las partes, aun- designar toda suerte de pactos y contra-
que se trata de la situación premencionada, tos" ( 2 ).
un docimiento privado de contraestipula- Las Partidas dieron a la stipulatio el
ción es válido, siendo posterior al instru- nombre de promisión (promesa), regulan-
mento público. Un caso típico es el que do este modo de contratar en el Título XI
nos da el artículo 1218 del Código civil es- de la Partida 5^, ley !?•; pero esta Partida
pañol, cuando dispone que los documentos fue derogada por la ley I, tít. I, lib. X de la
hacen prueba, aun contra tercero, del he- Novísima Recopilación, que dice así: "Pa-
cho que motiva su otorgamiento y de la reciendo que alguno se quiso obligar a otro
fecha de éste, y agrega que también hará por promisión, o por algún contrato, o en
prueba contra los contratantes y sus causa- otra manera, sea tenudo de cumplir aque-
habientes, en cuanto a las declaraciones llo a que se obligó, y no pueda oponer ex-
que en ellos hubiesen hecho los primeros; cepción que no fue hecha estipulación, que
y, el subsiguiente al establecer que las es- quiere decir prometimiento con cierta so-
crituras hechas para desvirtuar otra escri- lemnidad de derecho, o que fue hecho el
tura -anterior entre los mismos interesados, contrato u obligación entre ausentes, o que
sólo producirán efecto contra terceros no fue hecho ante escribano, o que fue he-
cuando el contenido de aquéllas hubiese cho a otra persona privada a nombre de
sido anotado en el Registro público compe- otros entre ausentes, o que se obligó algu-
tente o al margen de la escritura matriz y no que daría a otro, o haría alguna cosa:
del traslado o copia en cuya virtud hubiera mandamos que todavía vala dicha obliga-
procedido el tercero. Este precepto con- ción y contrato que fuere hecho de cual-
cuerda con el que se consigna en el mismo quiera manera que parezca que uno se
Código, en el sentido de que los documen- quio obligar a otro".
tos privados, hechos para alterar lo pactado Esta forma, verbal rodeada de solemni-
en escritura pública, no producen efecto dades especiales, de obligación, desapare-
contra tercero (art. 1230). ció tanto del Código civil español, como de
La explicación de estas cláusulas es la la práctica de los contratos, ya que en la
que da Escriche ( l ) , que define la contraes- actualidad, ni los contratos verbales ni los
critura como el instrumento otorgado para escritos, necesitan para su perfecciona-
protestar otro anterior; y suele ser un sim- miento otros requisitos que los comprendi-
ple papel secreto o reservado, por el que dos en el artículo 1261 del Código civil es-
se deroga en todo o en parte lo expresado pañol, es decir, consentimiento, objeto y
en una escritura ostensible. Las contra- causa de la obligación.
escrituras sólo pueden tener efecto entre Pero de todos modos, resulta claro que
los contrayentes, mas no contra terceras el concepto contraestipulación se refiere a
personas. Si dos partes, verbigracia, decla- toda suerte de promisión y no solamente
ran en una contraescritura que la venta atañe a los documentos privados o públicos,
que han otorgado no es real o verdadera, redactados por escrito.
y el comprador vende luego la cosa a otra II. En el Derecho argentino. Es obvio

(1) Escriche, J., Diccionario de legislación y ju- (2) Enciclopedia Jurídica Española, Editor Seix,
risprudencia, pág. 505. t. 15, pág. 226.
que al pasar la estipulación, como íorma CONTRAQUERELLA.* SUMARIO: cap. I. La
de obligarse, a nuestro Derecho positivo, ya contraquerella en el Derecho español: 1.
Cuándo procede, según las Partidas. 2. No
había perdido las características de la so- se admitió la mutua querella. Cap. II. La
lemnidad y verbalidad románicas. Nuestra contraquerella en el Derecho procesal ar-
ley no conoce el vocablo promisión, sino gentino: 1. Preceptos del Código de proce-
promesa, que consiste en una declaración dimientos en lo penal. 2. Criterio de la ju-
risprudencia.
unilateral de voluntad; compromiso de con-
traer una obligación o de cumplir, un acto, CAPÍTULO I. La contraquerella en el De-
o contrato unilateral por el que se concede recho español. 1. Cuándo procede, según
a otro la cosa o el hecho que pide, que crea las Partidas. Las leyes procesales penales
la obligación de cumplirlo (3). autorizan, al que ha sido querellado injus-
El artículo 1148 de nuestro Código civil tamente por otra persona, para requerir
establece que "para que haya promesa, ésta del mismo juez que ha entendido en el
debe ser hecha a persona o personas de- proceso, la declaración en la sentencia, de
terminadas sobre un contrato especial, que la acusación ha sido calumniosa. El
con todos los antecedentes constitutivos de objeto perseguido no es otro que volver la
los contratos". oración a la pasiva, es decir, entablar plei-
Frente a esta concepción, y desvanecida to al aventurado querellante, que ha im-
la estipulación, no hay lugar para la con- putado falsamente un delito, o ha inter-
traestipulación, si bien existen otros re- pretado, subjetivamente, que en la actitud,
medios para neutralizar legalmente los al- en la palabra o de un modo cualquiera,
cances de un documento escrito, ya sea previsto por la ley, atribuidos a la contra-
público o privado. En este sentido, dispone parte, ha encontrado motivos para inculpar
el artículo 996, in fine, que el contenido de la comisión de un delito.
un instrumento público puede ser modifi- En esencia, esta nueva acción deducida
cado o quedar sin efecto alguno por un por el anterior querellado, es lo que se
contrainstrumento público o privado que conoce bajo el nombre de "contraquerella".
los interesados otorguen; pero el contra- La acusación que el querellado propone
documento privado no tendrá ningún efec- contra el querellante, a consecuencia de la
to contra los sucesores a título singular, ni querella presentada por el segundo, en
tampoco lo tendrá la contraescritura pú- perjuicio del primero, está contemplada en
blica si su contenido no está anotado en la la ley 4, título I, Partida 7. Esta prescrip-
escritura matriz y en la copia por la cual ción se concreta expresando que el acusa-
hubiese obrado el tercero. do de un delito no puede, hasta que se
Llerena interpreta esta disposición, di- termina esta acusación, ser acusado de otro
ciendo que, sea que las partes hayan mo- delito mayor o igual al suyo; a no ser que
dificado el acto después de hecho, o que se trate de agravio causado al mismo o a
sólo haya sido simulado, rige el mismo alguno de los suyos. Con arreglo a lo dis-
principio de este artículo con respecto a la puesto en el artículo 638 de la ley de
prueba contra terceros. Y que, si bien el Enjuiciamiento criminal, una vez decretado
contradocumento no puede ser opuesto a el sobreseimiento libre en una causa, podrá,
los terceros, éstos pueden aprovecharse de a instancia del procesado, reservarse a éste
él para dejar sin efecto el acto, como he- el derecho de perseguir al querellante co-
mos dicho, apunta, al hablar de la simu- mo calumniador t 1 ) .
lación. Los terceros acreedores, por ejem- 2. No se admitió la mutua querella. En
plo, pueden, valiéndose del contradocumen- el Diccionario de Escriche encontramos la
to, dejar sin efecto los actos de su deudor. siguiente definición del vocablo "contra-
En este caso, el tercero acreedor no haría querella": "La mutua queja que propone el
más que ejercer un derecho que su deudor querellado contra el querellante ante el
no ejercía, fundado en el artículo 1196 (véa- mismo juez, u otro, quién sólo debe admitir-
se Demolombe, t. 29, n° 348) ( 4 ) . la en los casos y en la forma que el De-
Para un estudio más completo acerca de recho previene", pero el mismo tratadista
los textos legislativos, nacionales y extran- nos remite a la voz "recriminación", don-
jeros, de la teoría de los contradocumentos de vuelve sobre el tópico: "La acusación
y su interpretación por la doctrina y pro- que hace un acusado contra su acusador;
nunciamientos judiciales, véase este voca- y es en las causas criminales lo mismo que
blo en la ENCICLOPEDIA. la reconvención en las civiles.
BIBLIOGRAFÍA. — La citada en el texto y notas.
(3) Cabanellas, G., Diccionario de Derecho usul, * Por el Dr. MATEO QOLDSTEIN.
t. 3, págs. 259 y 260.
(4) Llerena, B., Concordancias y comentarios (1) Enciclopedia Jurídica Española, Editor Seix)
del Código civil argentino, t. 4, pág. 38. t. 8, pág. 889.
"Se admite al acusado la recriminación a dudas, este aspecto: "El mismo (el que-
de un delito mayor que el suyo, pero no rellante) podrá apartarse de la querella en
de un delito igual o menor, a no ser que cualquier estado de la causa, quedando, sin.
se hubiere cometido contra él o sus parien- embargo, sujeto a las responsabilidades que
tes, o que por su acusación se liberte del pudieran resultarle por sus actos anterio-
delito que se le imputa. Negando, est accu- res". En los delitos que únicamente pueden
satis, dice el Derecho romano, qui non sua,s ser perseguidos a instancia de parte, apun-
suorumve injurias exequuntur, licentia cri- ta Castro, el querellante podría paralizar la
minandi in parí vel minori crimine prius- causa si no desistiera ni instara el proce-
quam se crimine quo prementur exueriut. Si dimiento, dejando indefinidamente en tela
el emplazado, según la ley 4, título 10, Par- de juicio el buen nombre de una perso-
tida 3, quisiere también demandar al ac- na ( : i ).
tor, y fuesen las dos demandas sobre nego- El artículo 496 del Código mencionado
cios civiles, no susceptibles de pena de dispone que "la sentencia resolverá legal-
muerte o lesión, se deben oír y librar jun- mente: 3: La calificación del carácter de
tas, y de modo que vaya delante la del pri- la acusación, declarándola calumniosa, si
mero, aunque sea mayor la del segundo: lo hubiere pedido el acusado".
pero siendo ambas de acusación, porque ¿Qué significa esta facultad de la ley
puede recaer pena corporal o pecuniaria, se que pone en manos del acusado o quere-
ha de oír y librar la mayor, antes de prin- llado una posibilidad de que se declare ca-
cipiar la menor; salvo si ésta fuese por lumniosa la acusación? Pues no tiene otro
razón de mal o agravio hecho al que la sentido que la de responsabilizar al litigan-
intenta o a los suyos, en cuyo cast> se oirán te temerario, por los actos que realiza, vo-
y librarán juntas. El acusado, según la ley luntaria y conscientemente, con la amena-
4, título 1, Partida 7, no puede acusar a za de una contraquerella.
otro por delito menor o igual al suyo, hasta Añoro, bien, el problema se radica al pro-
que se acabe el pleito de su acusación, ni el mover la incertidumbre acerca de la opor-
sentenciado a muerte o destierro perpetuo, tunidad de plantear la contraquerella si-
a no ser por delito contra su persona o multáneamente y en los mismos autos que
sus parientes en cuarto grado; mas siendo marcha la querella. La doctrina nacional
la sentencia de2 destierro, podrá acusar a es uniforme en desechar tal posibilidad.
su acusador" ( ). Oderigo, entre otros, acotando el artículo
En consecuencia, la ley española antigua 496 del Código, inciso 3, expresa que dentro
no admitió la mutua querella, sino en ca- "del proceso en que actúa como querellan-
sos muy restringidos y debidamente con- te, para éste no pueden resultar otras con-
templados por la ley. De acuerdo al proce- secuencias legales que: a) la imposición
dimiento arbitrado por las Partidas, una de costas; b) la declaración de que la que-
vez terminado el primer pleito, recién se rella es calumniosa; pero no la imposición
abría el camino para la contraquerella, de una pena por el delito de calumnia que
intitulada por el Derecho español como re- hubiere cometido, pues en todo caso este
criminación. asunto deberá ser materia de un proceso
independiente ( 4 ) .
CAPÍTULO II. La contraquerella en el De- 2. Criterio üe la jurisprudencia. Un fallo
recho procesal argentino. 1. Preceptos del interesante de la Cámara Criminal y Co-
Código de procedimientos en lo penal. Con- rreccional de la Capital, datado en 12 de
forme a la manera en que ha sido enfocado junio de 1918, ha dado la orientación de-
el tema de la querella, en nuestro Dere- cisiva en la materia. El Tribunal, pronun-
cho procesal penal, por virtud de lo dis- ciándose en una tentativa de contraquere-
puesto en el artículo 172 del Código de llar en el mismo proceso, de la querella,
procedimientos en lo criminal, de la Capital alegó: Tratándose de delitos que no pue-
Federal, el particular querellante quedará den dar lugar al ejercicio simultáneo de
sometido a la jurisdicción del juez que co- dos acciones opuestas, por ser la criminali-
nociere en la causa y es responsable de las dad de uno excluyente de la del otro, no
consecuencias legales que puedan derivar hallándose por otra parte autorizada por
de su acusación. A diferencia del denun- la ley la recriminación o contraquerella, se
ciante, el querellante está vinculado al pro- confirma el auto apelado en cuanto desesti-
cedimiento, y si la acusación fuere falsa, ma la querella deducida, por falsificación
incurrirá, a su vez, en un delito previsto y de firma, sin perjuicio de que, como pro-
penado por la ley penal. El artículo 173
de la ley procesal subraya, sin dejar lugar (3) Castro, M., Procedimientos penates, t. 2,
núm. 403.
(2) Escriche, J., Diccionario de legislación y ( 4 ) Oderigo, M. A.. Derecho procesal penal,
jurisprudencia, pig. 1417. t. 1, pág. 221.
cesado y a objeto de demostrar su irres- CONTRATACIÓN. Según el Diccionario
ponsabilidad en el juicio que por negativa de la Real Academia Española, esta pala-
maliciosa de deuda se le sigue al acusado, bra tiene dos significados: 1) Acción y efec-
pudiendo practicarse las medidas tendien- to de contratar; 2) Comercio y trato de
tes a comprobar los hechos a que se refiere géneros vendibles. Contratar significa ha-
en el escrito de querella, y con su resultado, cer contrato, de modo que debemos remi-
si la solución que tenga dicho juicio lo tirnos al contrato, a los efectos derivados
permite, deduzca oportunamente la acción de la contratación como tratativa para el
que ahora intenta prosperar (»). perfeccionamiento del contrato, y a los
La nota al fallo de la referencia, fundán- efectos de éste una vez perfeccionado. Tie-
dose en los preceptos de las Partidas que ne asimismo esta materia vinculación di-
hemos mencionado precedentemente, y al recta con la teoría de la "culpa in con-
comentario de Gregorio López, llega a la trahendo", contratos entre ausentes, me-
conclusión del fallo, en el sentido de que dios de perfeccionamiento de contratos,
nuestra ley es análoga a la que fundamen- etcétera. (J. M. F.)
ta las mismas disposiciones de la ley hispá-
nica, que prohibe la acumulación de la CONTRATACIÓN REALIZADA CON IN-
querella con la recriminación o contraque- TERVENCIÓN DE CORREDOR. (V. CORRE-
rella. TAJE.)
Son análogas, por sus fundamentos, otras
sentencias de la Cámara respectiva, pro- CONTRATISTA*. Concepto y definición.
nunciadas en la misma orientación: "Es im- El Diccionario de la Real Academia Espa-
procedente la contraquerella, por no auto- ñola define al contratista como la "per-
rizarla nuestras leyes" («). sona que por contrato ejecuta una obra
material o está encargada de un servicio
JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto y notas.
para el gobierno, para una corporación o
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en las notas. para un particular".
Jurídicamente contratista es el empresa-
CONTRATA. Instrumento, escritura o rio que, disponiendo de un establecimiento
papel con que las partes aseguran el con- fijo y/o elementos estables de trabajo pro-
trato que han hecho; es decir, el medio por pio, ejecuta obras por encargo de terce-
el cual los contratantes procuran la prue- ros ( < ) .
ba de su existencia, Escriche define la con- De la definición transcripta resulta que
trata diciendo que es "el instrumento, es- para que pueda considerarse a una persona
critura o papel con que las partes aseguran como contratista es necesario que concu-
los contratos que han hecho y el mismo rran a su respecto los siguientes requisi-
contrato, ajuste o convenio, especialmente tos:
cuando se trata de asientos o empresas con a) Debe disponer de un establecimiento
la Hacienda pública O ) . fijo y/o elementos estables de trabajo pro-
El Diccionario de la Real Academia Es- pio.
pañola define la palabra en idénticos tér- b) Debe ejecutar obras por encargo de
minos, agregando que asimismo significa terceros.
"el contrato, ajuste o convenio. Contrato No reuniéndose los requisitos enunciados
que se hace con el gobierno, con una cor- no estaremos frente a un contratista en el
poración o con un particular para ejecutar sentido jurídico de la palabra, sino en todo
una obra material o prestar un servicio por caso frente a un prestanombre que en
precio o precios determinados" Según es- connivencia con el verdadero empresario,
te mismo diccionario, significa también el contratista o patrón, se presenta para que
ajuste y ocupación entre actores y cantan- éste eluda la efectividad de sus responsa-
tes. bilidades legales. Por eso nuestra jurispru-
En nuestra legislación, lo mismo que en dencia ha dicho que una empresa es res-
la doctrina y jurisprudencia, la palabra ponsable frente a los obreros que trabajan
contrata es muy poco usada (-'). (J. M. F.) en su casa, aunque éstos estén al servicio
(5) Fallo de la Cám. Crim. y Corr. Cap., regis- de un titulado contratista, si éste es un ex
trado en el t. 2, pág. 115, y nota, de Jurispruden- empleado de aquélla, carente de capital
cia Argentina. para responder por las indemnizaciones en
( 6 ) Pallo del mismo Tribunal, registrado en el caso de cesantía y de libros de sueldos y
t. 03. pág. 707. de Jvr'sprudencia Argentina.
(1) Escriche, Diccionario de legislación y juris- jornales, puesto que estas circunstancias
prudencia, t. 2, pág. 541.
(2) Spota (Locación de obra, t. 1, pág. 390) * Por el Dr. JUAN M. FARIÑA.
dice que "contrata" es el instrumento en el cual
se establecen las más generales e importantes obli- (1) De la Cueva, Derecho mexicano del traba-
gaciones de las partes. jo, pág. 360.

OMEBA - T. 4 - 8
•sólo se explican con el propósito de burlar subsiste aunque el obrero trabaje bajo la
la ley 11.729, ocultando la relación de de- dirección de contratistas de que aquél se
pendencia de tales obreros ( 2 ). valga para la explotación de su industria".
Pseudo contratista. Coníorme hemos vis- La segunda parte de este artículo fue mo-
to, se nos plantea en esta materia el pro- dificada por la ley 12.631, y dice: "Sin em-
blema del falso contratista, lo que consti- bargo, tratándose de explotaciones fores-
tuye una cuestión seria, pues en materia tal, agrícola, ganadera o pesquera, el con-
laboral se ha recurrido a este expediente tratista que use máquinas movidas por
para burlar, mediante un prestanombre fuerza mecánica responde exclusiva y di-
insolvente, moral y económicamente, los rectamente por los daños ocasionados por
derechos de los obreros. En estos casos, la las que sean de su propiedad".
jurisprudencia ha reaccionado, descartan- Con la sanción de la ley 12.631, la indus-
do la responsabilidad de los supuestos con- tria agrícola ha quedado equiparada a las
tratistas y declarando en cambio la del demás contempladas en la ley 9688, ya sea
verdadero empresario o patrón que preten- que se empleen o no máquinas movidas por
día escudarse en aquél ( s ). Indudablemen- fuerza mecánica. Sólo cuando el accidente
te se trata de una cuestión de hecho que ha sido producido por la máquina, corres-
debe ser analizada en cada caso y resuelta ponde hacer la distinción. La situación del
teniendo en cuenta las particularidades obrero agrícola que trabaja con fuerzas
que se presenten. Asi, si el pretendido con- mecánicas es diferente de la del que tra-
tratista no tiene medios para responder baja en las demás industrias. Antes de la
írente a los obreros por las obligaciones que reforma de la ley 9688 el obrero que falle-
imponen las leyes laborales, ni lleva libros cía o sufría un accidente que no fuera
y carece de elementos estables de trabajo ocasionado por una máquina movida por
propios, debe considerarse que se trata de fuerza motriz no estaba amparado. Actual-
un pseudo contratista. Si además éste tra- mente, después de la sanción de la ley
bajaba para el verdadero patrón resulta que 12.631 el beneficio le alcanza, no en virtud
él, al igual que los demás obreros, son de- de la reforma del artículo 6?, sino por la
pendientes de dicho patrón, y si el pseudo- del artículo 2?. De modo que correlacionan-
contratista ha tenido alguna actuación do esos dos artículos resulta que el obrero
distinta a los otros, en cuanto a la firma de puede demandar al patrón y al contratis-
convenios, lo ha sido como delegado en un ta, pues ambos están obligados solidaria-
contrato de equipo ( 4 ). mente, cuando el accidente se produce sin
Responsabilidad del contratista. El estu- intervención de máquinas movidas por
dio de la responsabilidad del contratista fuer/a mecánica.
interesa sobre todo y en forma especial, en Coincidente con lo expuesto, nuestra ju-
materia laboral, pues en las demás situa- risprudencia ha dicho que "el arrendatario
ciones su responsabilidad está regida por o colono que por contrato debe entregar al
los principios de derecho común que nor- propietario de la tierra toda la caña pro-
man el contrato de locación de obra. ducida y que no produce más que caña,,
En materia laboral la responsabilidad del debe ser equiparado a un contratista, a
contratista debe relacionarse con la res- los efectos del artículo 6° de la ley 9888,
ponsabilidad del empresario o persona que sin que obste a esta conclusión el hecho
encarga a aquél la realización de la obra. que el arrendatario pusiera los materiales
Determinaremos así cuándo dicho tercero empleados en ese trabajo" (•">).,
responde frente a los obreros del contra- ' Con respecto a los obreros de las demás
tista; para tal fin debemos considerar dos industrias, la responsabilidad por acciden-
situaciones: responsabilidad emergente por te del trabajo es solidaria entre el contra-
accidente de trabajo, y responsabilidad por tista y el patrón principal o dueño de la
el cumplimiento de las demás leyes obre- industria, no cabiendo en este caso la dis-
ras. tinción que debimos realizar para el caso
Responsabilidad por accidentes del traba- del obrero agrícola.
jo. El artículo 6°, parte !"?•, de la ley 9688, En doctrina y en jurisprudencia se ha
sienta la responsabilidad del patrón cuan- discutido si dentro de nuestra ley existe un
do éste se sirve de contratistas para la obligado principal y otro subsidiario o si,
explotación de su industria. Dice la norma por el contrario, hay responsabilidad soli-
citada: "La responsabilidad del patrón daria entre contratista y el dueño de la
obra. Colmo, partidario de la primera teo-
(2) Cám. Apel. Trab. Cap., Sala 2'J, L. L., t. 54, ría, sostiene que no es posible hablar de
pág. 639. solidaridad, pues ésta es de carácter res-
(3) Rlpert. La Ley, t. 4, voz Contrato de tra-
bajo, sum. 39; id. sum. 38; L. L., t. 54, pág. 638.
(4) L. L., t. 54, pág. 640. (5) Sup. Corte Tucumán, L. L., t. 37, pág. 729.
trictivo y excepcional, no pudiéndose en sabilidad del intermediario es, a contrario
consecuencia declararla cuando no ha sido sensu, indirecta y conjunta con la del pro-
prevista expresamente por la ley ni pacta- pietario, o bien sólo conjunta con la del
da por las partes ("). La solidaridad no se propietario, pero al mismo tiempo directa,
presume ni puede extenderse analógica- lo que nos llevaría a la conclusión de la
mente a casos no expresamente contem- solidaridad (i°).
plados en la ley o en el contrato ( 7 ). Responsabilidad por indemnizaciones por
Los autores partidarios de la solidaridad despido y falta de preaviso. La ley 9688 y
expresan que tanto en el Código francés y su modificatoria la 12.631, establecen la
como en el nuestro, la misma no aparece responsabilidad del tercero para quien el
definida por su esencia, sino por sus efec- contratista ejecuta la obra, en caso de ac-
tos. Por ello, para saber si una obligación cidente de trabajo sufrido por los obreros
es solidaria o no es necesario examinar los que se desempeñan a las órdenes de éste.
efectos que otras leyes (en el caso la 9688 Se ha pretendido extender esta responsabi-
y la 12.631) hayan atribuido a la obliga- lidad también al pago de las indemniza-
ción de que se trata. Del examen de ambas ciones por despido y falta de preavjso.
leyes resulta que el obrero puede deman- La ley 9688, al establecer la responsabi-
dar directamente al contratista o al pro- lidad del patrón o dueño de la obra, ha
pietario, a su elección, de donde resulta consagrado una excepción al principio ge-
forzoso que la responsabilidad es solidaria neral que no es posible, invocando razones
porque se han dado en ella los caracteres de analogía, extender a los casos previstos
señalados por el artículo 699 del Código por la ley 11.729 y dec. 33.302, porque tra-
civil. Tal es la jurisprudencia sentada por tándose de un régimen de excepción, debe
la mayoría de los tribunales de nuestro interpretarse con criterio restrictfon y ade-
país ( s ). Además, la doble y solidaria res- más porque las excepciones y derogaciones
ponsabilidad del dueño de la industria con a los principios generales establecidos en
la del contratista se justifica, pues no ha las leyesn deben ser expresamente consa-
de contemplarse sólo la vinculación jurí- grados ( ). Los principios generales que
dica, sino también la vinculación económi- ñgen esta materia están consagrados en los
ca que liga al obrero con sus principales. artículos 1195 y 1199 del Código civil por
La vinculación económica existe principal- los cuales los contratos no pueden perju-
mente entre el obrero y el dueño de la in- dicar a terceros ni serles opuestos.
dustria, que sin duda obtiene finalmente Indudablemente que en cada caso parti-
un commodum y es justo que sufra tam- cular se debe analizar si se trata de un
bién el periculum, según la fórmula clási- verdadero contratista o si, por el contrario,
ca (»). de un prestanombre. Probado que el dueño
Algunos autores sostienen que la indem- de la obra o persona para quien se ejecuta
nización no puede ser reclamada directa- el trabajo no tiene ninguna vinculación
mente al contratista y al propietario, sino directa con los obreros, no existiendo la
que, o bien la de éste excluye la de aquél subordinación o relación de dependencia
(opinión de Colmo ya analizada), o bien que caracteriza el contrato de trabajo, dé-
que la responsabilidad del patrón es sim- bese concluir que las acciones emergentes
plemente subsidiaria de la del contratista. de las leyes que imponen una obligación
Esta última tesis es seguida por -Ramírez de indemnizar por despido y falta de pre-
Oronda en su obra Leyes del trabajo, cap. aviso sólo pueden dirigirse contra el con-
9, nota 33. Sin embargo, esta teoría no ha tratista ( I 2 ) . Así, se ha dicho en un fallo,
sido seguida por los fallos de nuestros tri- que si está reconocido el carácter de pa-
bunales ni surge del texto de las leyes 9688 trono del contratista y su facultad de or-
y 12.361. En, efecto, hay que tener en denar, que no se trata de un simple obrero,
cuenta que dichas normas legales hablan sino de un ingeniero civil; que no se ha
sólo de responsabilidad directa y exclusi- demostrado que se atribuya falsamente ca-
va del contratista, cuando se trata de in- rácter de contratista para burlar la aplica-
dustria agrícola en la que se emplee fuer- ción de las normas laborales y que, por el
zas mecánicas de propiedad de este último; contrario, se ha acreditado que posee he-
de ahí que deba interpretarse que, en las rramientas, los obreros dependientes de él
demás industrias y en la agrícola (cuando no pueden accionar contra el dueño de la
no se emplea fuerza mecánica), la respon- obra por las indemnizaciones derivadas de'
la ley 11.729 y dec. 33:302 (").
(6) Aubry y Bau, t. 4, § 298 ter,. «te.
(7) Colmo, Obligaciones, núm. 490. (10) 8up. Corte Tucumán, L, L., t. 37, pág. 730.
(8) J. A., t. 31, pág. 523; t. 39, pág. 125; L. L., (11) L. L., t. 11, pág. 381.
t. 37, pág. 728. (12) L. L., t. 47, págs. 110 y sigs.
(9) Unsain, Accidentes del trabajo, pág. 111. (13) L. L., t. 63, pág. 770.
Podemos afirmar, pues, que nuestra ju- emergentes del contrato de trabajo, la res-
risprudencia en forma uniforme tiene es- ponsabilidad subsidiaria del dueño de la
tablecido que cuando se trata de un verda- obra existe, pues éste, como dador de la
dero contratista, a quien se halla ligado el obra, responde al que pone su trabajo has-
trabajador, es él quien responde por las ta la cantidad que adeude al empresario,
obligaciones derivadas de la ley 11.729 y conforme con el artículo 1645 del Código
dec. 33.302. Entre los numerosos casos re- civil. Se ha dicho, concordante con esta
sueltos podemos mencionar los siguientes: opinión, que "reconocida por el demandado
contratista de carga y descarga ferroviaria su condición de dueño de la obra, a él le
(La Ley, t. 12, pág. 5 ) ; contratista encar- corresponde probar que la naturaleza del
gado del lavado de coches de ferrocarril (La contrato que él tenía con el empresario lo
Ley, t. 16, pág. 522); contratista encargado excluía de responsabilidad ante el obrero
de la prestación de un servicio público (La (J. A., t. 15, pág. 945, consid. 1?, sentencia
Ley, t.. 30, pág. 59) (»). de 1? instancia), correspondiendo igual-
Nuestra jurisprudencia ha resuelto en la mente al patrón acreditar que no adeuda
misma forma, cuando en lugar de un cantidad alguna al empresario, para des-
contratista se trata de un sub-contratista, ligarse de toda responsabilidad en los tér-
pues la 11.729, a diferencia de la 9688, no minos del artículo 1645 del Código civil (J.
se refiere de modo expreso a los subcontra- A., t. 53, pág. 77). "Cuando no hay este
tistas. Por está razón, si la empresa con- precio determinado... sino que el empre-
tratista se vale de un subcontratista que sario trabaja como mandatario del loca-
emplea obreros por su cuenta, la acción tario, aunque sea bajo presupuesto dado por
por cobro de indemnizaciones por despido aquél, el que pone su trabajo o materiales
deberá., xjrigirse contra éste exclusivamen- tiene acción contra el propietario" ( 1 T ).
:
te <~> >t. Zachariae, comentando el articulo 1797
Salarios, vacaciones, aguinaldos, aumen- del Código civil francés, igual al 1645 del
tos de emergencia. Las precedentes conclu- Código civil argentino, dice que es necesario
siones sobre la responsabilidad de los con- observar que la referida norma no tiene
tratistas y subcontratitas son aplicables otro objeto que reglar las relaciones del
del mismo modo cuando se trata del pago propietario con los obreros empleados por
de sueldos, aguinaldos, vacaciones, aumen- el empresario; no se opone a que los ope-
tos de emergencia, etcétera, ya que la res- rarios elegidos por el empresario, en su
ponsabilidad de los patronos o empresarios calidad de mandatario del propietario, ten-
que utilizan contratistas o intermediarios gan una acción directa contra el mandante
sólo existe, con relación a los obreros, que para el pago de los trabajos que hayan
éstos emplean para realizar la obra o tra- efectuado, y que esta acción pueda sobre-
bajo contratado, con relación a los acci- pasar la suma en que el contratista haya
dentes de trabajo, o trabajo a domicilio, presupuestado los trabajos, cuando no ha
aparte de las previsiones de las • leyes habido a su respecto contrato por un precio
11.278 (art. 6<?) y dec. 33.302 (art. 47) ('«). alzado. Por ello se ha resuelto que no ha-
Sin embargo, existe una responsabilidad biendo probado el patrón que la obra fuera
subsidiaria de parte del dueño de la obra ajustada por un precio determinado, y que
o persona para quien se ejecuta la obra en no adeudaba nada, corresponden aceptar
todos estos supuestos. Asi en el caso de su responsabilidad por. las obligaciones
salarios, el artículo 6? de la ley 11.278 dis- emergentes de los trabajos hechos por el
pone que "los empleados u obreros ocupa- obrero.
dos por contratistas o intermediarios, ten- Contratistas de trabajo a domicilio. El
drán e! derecho de exigir a las personas artículo 4? de la ley 12.713 establece que los
para quienes dichos contratistas o interme- empresarios, intermediarios y talleristas
diarios trabajen, que retengan y les en- que contraten un trabajo- a domicilio son
treguen el importe de los sueldos o salarios responsables solidariamente por las si-
devengados en uno de los periodos de pago guientes obligaciones:
que establece esta ley, si en el día de su a) Del pago de los salarios fijados por
vencimiento no se les hubiese pagado". las comisiones respectivas. Esta responsa-
Esta disposición es aplicable para el agui- bilidad para el empresario, cuando el tra-
naldo en virtud de lo determinado por el bajo se ha contratado por un intermediario
artículo 47 del decreto 33.302/45. o tallerista, sólo alcanza hasta el importe
Con respecto a las demás obligaciones de dos meses de remuneración, o hasta el
valor de un trabajo determinado, cuando
(14) V. reseña jurisprudencial en L. L., t. 54, su ejecución ocupe un plazo mayor;
pág. 638, nota.
(15) L. L., t. 11, pág. 381; t. 27, pág. 250. (17) L. L.. t. 47. pág. 768; Llerena, t. 5, pá-
(16) L. L., t. 47, pág. 768. iiia 398.
b) De los accidentes de trabajo y de las que media una relación directa entre el
condiciones en que éste se realice, excepto equipo de músicos (o mejor, cada uno de
cuando el trabajo se ejecuta o cuando el éstos) y la empresa radio-telefónica, sin
accidente ocurra en el domicilio privado que el director actúe a su vez como empre-
del obrero; sa, cuando se limita a prestar sus servicios
c) De las obligaciones establecidas en de tal, actuando accesoriament.e como en-
el artículo 32 de esta ley. cargado de la casa patronal al percibir los
Los intermediarios y talleristas son con- haberes de todos y mantener los demás
siderados como obreros a domicilio con re- vínculos que este tipo de contrato impone,
lación a los dadores del trabajo, y como pero sin lucrar con el trabajo de los com-
patronos sujetos a las obligaciones que les ponentes del conjunto" C-3). En consecuen-
impone esta ley y las reglamentaciones que cia, si el director de la orquesta interviene
se dicten a quienes encarguen la ejecución como simple intermediario, en el carácter
del trabajo. de jefe de equipo, el músico de dicho con-
Diversos contratos que pueden celebrarse junto tiene acción emergente de las leyes
con contratistas. Al contratista lo hallamos laborales contra el dueño del estableci-
en primer lugar en el contrato de locación miento donde actuaba (").
de obra, y podemos decir que todas las de- En realidad, se trata de una cuestión de
más figuras contractuales en la que apa- hecho que debe resolverse por la valoración
rece el contratista se reducen' en último de la prueba respecto a la relación jurídica
término a una locación de obra. Así lo ha existente entre las partes y a las circuns-
dicho un fallo de la Suprema Corte de Tu- cias particulares del caso que nos permiti-
cumán: "el contratista nolí4es otra cosa rán apreciar si estamos en presencia de
que un locatario de obra" ( ). un verdadero contratista o de un simple
Pero el contratista actúa en los diversos jefe de equipo ( 25 ).
contratos. Hallamos contratistas de carga Arrendatario i colono. El arrendatario o
y descarga ferroviaria ( 1<J ), contratistas en- colono puede constituirse en contratista con
cargados del lavado de coches de ferrocarri- todas las consecuencias emergentes de esta
lles (-'"), contratistas en limpieza ( L>1 ), con- figura jurídica cuando por contrato debe
tratistas de conjuntos orquestales (-'-), con- entregar al propietario de la tierra toda la
tratistas para el transporte, etcétera. cosecha producida. "El colono —expresa un
Conjuntos orquestales. Merece especial fallo— que por contrato debe entregar al
atención la situación del contratista de propietario de la tierra toda la caña pro-
conjuntos orquestales, el que debe ser con- ducida y que no produce más que -caña,
siderado como un verdadero empresario debe ser equiparado a un contratista a los
cuando lucra con el trabajo de los demás efectos del artículo 6<? de la ley 9688... No
componentes de la orquesta, reuniendo los obsta a esta conclusión el hecho de que el
elementos que caracterizan al contratista, arrendatario pusiera los materiales em-
aunque en este supuesto no es necesario pleados en ese trabajo; antes bien, la re-
que sea propietario o disponga de los ins- fuerza, puesto que el "contratista" no es
trumentos de trabajo. En tal caso, como otra cosa que un locatario de obra, y de
verdadero contratista, es responsable de las acuerdo a lo dispuesto en e! artículo 1629
indemnizaciones de la ley 11.729 y del pago del Código civil y lo explicado en la nota
de salarios y demás remuneraciones en la correspondiente, es indiferente que el lo-
forma que hemos estudiado precedente- cador ponga los materiales o los ponga el
mente. locatario" ( 2 t i ) .
Por el contrario, no se considera contra- Si el arrendatario actúa frente al pro-
tista sino como simple jefe de equipo, al pietario de la tierra como verdadero con-
director de la orquesta que limita sus fun- tratista, de acuerdo a los términos que de-
ciones a la prestación de sus servicios per- jamos expuestos, dicho propietario carga
sonales como músico director, encargado con la responsabilidad emergente de la ley
de la contratación de los componentes de P688; pero en virtud de la distinción esta-
la orquesta, su disciplina y pago de habe- blecida por dicha ley, no responde cuando
res a cada uno. "Se configura un contrato el accidente se produce por la intervención
de equipo —dice un fallo— en los casos en de máquinas movidas por fuerza mecánica
cíe propiedad del contratista.
(18) L. L., t. 37, pág. 729.
(19) L. L., t. 12,pág. 5. (23) Cám. Apel. Trab., Sala 2«, L. L., t. 46,
(20) L. L., t. 16. pág. 522. pág. 531.
(21) Malagarriga, Tratado elemental de Dere- (24) L. L., t. 53, pág. 642; en Igual sentido,
cho comercial, ed. 1951, t. 1, pág. 59. L. L., t. 53, pág.35.
(22) L. L., t. 46, pág. 531; t. 49, pág. 937; t. 50, (25) L. L., t. 49, pág. 937.
pág. 755. ( 2 G ) L. L., (.. 37, págs. 728 y sigs.
JURISPRUDNCIA. — La citada en el texto y notas. y su actividad en la ejecución de un hecho
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas o en la abstención de otro. En estas cir-
cunstancias aparece la idea del contrato.
CONTRATO SUMARIO: 1. Etimología. 2. Gé- Veamos aún con más claridad. El pro-
nesis del contrato. 3. El contrato en el De- pietario vendedor transmite la cosa y recibe
recho romano. 4. En el Derecho canónico. el precio, y simultáneamente el comprador
5. En el Derecho germánico. 6. En el De-
recho francés antes de la codificación. 7. De- ha recibido la cosa y abonado el precio, ha
finición en el Código de 1804. 8. En los adquirido por este acto un derecho real so-
Códigos de Prusia, Austria, Suiza y Argenti- bre la cosa que le ha sido transferida por
na. 9. En la doctrina germánica. 10. En el vendedor. El derecho personal, el con-
autores angloamericanos. 11. En juristas
brasileños. 12. En la teoría francesa. 13. trato, la causa traslativa del dominio, se
Concepto del contrato. 14. Elementos del ha fundido con el derecho mismo que se
contrato: pluralidad de personas, consenti- transmitió. Las dos ideas aparecen con-
miento, capacidad, objeto, causa. 15. For- fundidas e indiferenciadas.
ma y prueba de los contratos. 16. Efectos
de los contratos. 17. Medios de asegurar o Si el que transfiere la cosa no la entrega,
debilitar el contrato. 18. Clasificación de o el que compra no paga el precio, en su
los contratos. 19. Normas de Derecho inter- totalidad o en parte, entonces surge clara-
nacional privado en materia de contratos. mente la idea del contrato, que confiere
1. Etimología: Proviene del latín con- acciones a las partes para reclamar la en-
r.ractus, que significa contraer, estrechar, trega de la cosa o el pago del precio, como
nnir, contrato, pacto. Y esta voz deriva de modo de hacer efectivo el cumplimiento del
contralto, que, entre otras acepciones, tie- contrato.
ne la de juntar o reunir. Existen, pues, dos declaraciones de vo-
En el Digesto ( r ) se usa esta acepción luntades, una traslaticia de derechos y otra
cuando, refiriéndose a convención, dice: recepticia; la primera por sí sola es insu-
"'convienen los que de diversos puntos se ficiente para transmitirlos, y la segunda
reúnen y van á un mismo lugar; así tam- independientemente de la primera, es inefi-
bién los que, por diversos movimientos del caz para adquirirlos. La declaración de
ánimo, consienten en una misma cosa, esto voluntad que se formula inicialmente se
es, se encaminan a un mismo parecer". llama "oferta", ya sea para transmitir o
La misma ley citada busca el fundamen- adquirir un derecho; y la ulterior se de-
to y la eficacia de la institución "en que nomina "aceptación". Ambas deben ser
no hay cosa más conforme a la fe humana concurrentes, coincidentes sobre un objeto
que cumplir los hombres lo que entre sí común y existir conjuntamente; no son,
pactaron", siendo la confianza mutua la por consiguiente, actos separados y distin-
base del contrato. Por ello el Derecho ca- tos, ni manifestaciones paralelas que no se
nónico lo fundaba en normas morales, tocan, ni temporalmente dispares, sino,
cuando disponía que toda clase de pactos por el contrario, constituyen una sola uni-
debían cumplirse: pacta sunt servanda; y dad voluntaria y recíproca, coincidente y
Emmanuel Levy (-) lo definía como el pro- con existencia cierta en un momento de-
cedimiento de la confianza, llegando a ser terminado y debidamente exteriorizada.
el procedimiento de los cambios. La expresión de voluntad puede hacerse
Gramaticalmente pueden definirse como tanto verbalmente, por escrito, por signos
acuerdos o convenios entre partes o perso- inequívocos, como puede resultar de una
nas que se obligan a materia o cosa de- determinación a priori (p. ej., en precios
terminada, y a cuyo cumplimiento pueden y servicios: como en transportes [tarifas],
ser competidas. contratos de trabajos, etc.), o bien en for-
2. Génesis del contrato: La persona que ma mecánica; basta que la oferta concre-
se apropia de un animal, fruto o gema es- ta exista y que la aceptación se produzca
tablece por este simple hecho una relación de conformidad a ella por adhesión a las
inmediata y directa sobre la misma que el condiciones preestablecidas para que el
Derecho reconoce y denomina propiedad o contrato nazca, y las partes entre quienes
ius in re de dominio. haya pasado tengan acción entre sí para
El propietario de ellas puede transferirlas exigirse recíprocamente el cumplimiento
a otra persona, a título oneroso o gratuito, de sus promesas respectivas.
y puede también comprometer su esfuerzo La circunstancia de estas dos voluntades
reciprocas, concurrentes y simultáneas, ha-
* Por el Dr. NÉSTOR A. PIZAKRO. cen ver la existencia de una tercera vo-
luntad independiente y distinta de ambas,
(1) Digesto, lib. 11, ley 1, párr. 3, tít. 14, De pero que las unifica y regula y a la que se
Pactis.
(2) Emmanuel, Levy, Revue Trimestrielle de someten como a la ley común.
Droit Civil, núm. 2, 1930, pág. 273. De la ejemplificación hecha y de las con-
sideraciones expresadas aparece con clari- que menospreciaran sus promesas o que
dad la noción del contrato, como se verá no observaran los simples pactos (").
en el número siguiente, no obstante la Posteriormente, a fines del siglo iv, el
diversidad de concepciones legislativas y pontífice Gregorio I resolvió que la rati-
doctrinarias. ficación posterior validaba los pactos que
3. El Derecho romano no formuló en no lo eran inicialmente (eadem tít., cap. 2 ) ;
abstracto la teoría del contrato como se ordenaba a los jueces velar celosamente
hace en el Derecho moderno; él supo de para que las promesas fuesen ejecutadas
contratos particulares, y distinguía, ade- y cumplidas por quienes las hubieran he-
más, las convenciones, los contratos y los cho, sobre todo, en interés de los menores
pactos. y de los pobres, tal como había sido re-
La convención era el acuerdo de dos o suelto en general por los obispos reunidos
más personas en un asunto de interés co- en el Concilio de Cartago.
mún: duorum vel plunum in idem placi- La voluntad humana adquirió un gran
tum consesum ( 3 ). poder y se llegó a establecer que los pac-
El contrato se definía como una conven- tos celebrados entre las partes podían ex-
ción que tiene nombre y causa presente, tinguir derechos creados por disposición de
civilmente obligatoria, por su naturale- la ley, prescripción o cualquier otra causa,
za (•*). tal como lo dispone en el título 36, capí-
El pacto consistía en una convención tulo 1? de las transacciones, el mismo pon-
destituida de causa y de nombre que puede tífice.
por su naturaleza producir obligación. Por Esmein (") dice que los canonistas lle-
ello, Heineccio decía que era la nuda pro- varon tan lejos su tesis, que aun obliga-
mesa de una cosa o de un hecho futu- ciones declaradas nulas por el Derecho ci-
ro ( 5 ). De ordinario, estos pactos carecían vil, las hacían respetar cuando se habían
de acción, pero los había obligatorios por contraído bajo la fe del juramento (Sexto
disposición de la ley, otros por el edicto de las Decretales, cap. XIII, 2, 2, Bonifa-
del pretor, como los de hipoteca y constí- cio VIII). Tampoco se detenía en obliga-
tuto, y otros que se agregaban a contratos ciones prohibidas por la Iglesia, como la de
válidos y civilmente obligatorios que ad- pagar intereses, cuando se hubiese jurado
quirían del contrato su exigibilidad y es- respetarla.
taban amparados por las acciones emer- Las convenciones civiles encontraban su
gentes del mismo. Se llamaban legítimos, fuerza en el Derecho natural, el cual re-
pretorinos y adjecticios. cibía la autoridad de las leyes morales y
Para el Derecho romano sólo los contra- de la ley divina, el Derecho canónico de las
tos celebrados de acuerdo a las formalida- Decretales, inspirado directamente en ellas
des legales estaban provistos de acción, ya y teniendo su raíz en el fuero mismo de la
que para obligarse válidamente era nece- conciencia, obligaba al cumplimiento de lo
saria la stipulatio; la sola voluntad de las convenido.
partes era insuficiente para ello. 5. El Derecho germánico no conoció ori-
El contrato aparecía, en esta legislación, ginariamente las distinciones del Derecho
como una convención provista de nombre, romano en materia de contratos, sus con-
causa y acción constituida de acuerdo a cepciones jurídicas estaban fundadas en
lasd solemnidades del Derecho civil.
Frente a esta concepción romana li- (6) Decreto de Gregorio IX, lib. 1. tít. 35, de
pactis, cap. 1. Concilio de Cartago, 384, Corpus
mitada del contrato y restringida respecto inris canonici, t. 2, pág. 166, ed. Taurinorum, 1776,
a la fuerza obligatoria de los pactos, no Pacta, quaecumquen nuda, servanda sunt (Ex
obstante la labor del pretor y la juris- .Concilio africano, 348: Antigonus Episcopus dixit:
prudencia, aparece la legislación canóni- Aut initia pacta obtinet firmitatem, aut conven-
tus (et si non cohibuerit) Ecclesia etiam scientia
ca. disciplina. Dixerunt universi: Fax servetur pacta
La obligación moral de no engañar ni custodiantur.
causar daños a sus semejantes, la de res- De modo que para que reine ,1a paz y la tran-
petar y cumplir la palabra empeñada, llevó quilidad es necesario que los pactos sean respe-
tados y cumplidos.
a la Iglesia a establecer, desde los prime- Cap. II. Conventio invalidada per consensum
ros tiempos, el principio contrario, esto es, superioris validantur (Gregorio I, año 598, Roma
que los pactos debían ser cumplidos, impo- in Sicíllam).
niendo censuras eclesiásticas a aquellos Quoties conventionibus noster expectatur assen-
sus, ne in dubium veniat, quod in geruntur, rati-
habitio essedebet pro securitas tens partium soli-
(3) Digesto, lib. 11, tít. 14, ley 1', párr. 2. dare. Y cap III, Gregorio I dice: ludex debet stu-
(4) Digesto, lib. .11, tít., 14, ley 7'), párrs. 1 diose agere, ad promissa adepleantur.. ., quod pro-
y sígs. mituntur opere compleanttir.
(5) Heineccio, J., Elementos de Derecho roma- (7) Esmein, A., Les contrats, págs. 74 y sigs.,
no, tracl. de J. A. S., 1851, núm. 775. Larose, París, 1884.
hechos exteriores y en manifestaciones ma- que tiene por objeto formar alguna obli-
teriales o externas; el simbolismo jurídico gación se ¡lama contrato", estableciendo
se confundía con el concepto de institucio- que la convención es lo genérico y el con-
nes de Derecho (D'Espinay ( s ) y Esmein en trato lo especifico. No admite la distinción
la obra citada, ilustran con ejemplos lo entre contrato y pr.cto, ni tampoco la de-
afirmado). finición que los intérpretes del Derecho
Las leyes sálicas, ripuarias, bávaras, ale- romano dan del contrato formulando la
manas y visigodas conservan rasgos del suya como "convención por la cual las dos
formalismo gerüiánico y dci esplritualismo partes recíprocamente o sólo una de ambas
canónico, reforzando el cumplimiento de prometen y se obligan hacia la otra a dar
cierros contratos y morios de adquirir, en- alguna cosa, hacer o no hacer algo". Las
contrándose en algunas de ellas la "volun- palabras "prometen y se obligan" consti-
tad unilateral" como origen de obligacio- tuyen la esencia del contrato; porque hay
nes. promesas que se hacen sin intención de
Posteriormente, en las Capitulares de obligarse, y otras con voluntad de cum-
Carlomagno, se nota, además, la influen- plirlas pero qua no confieren el derecho de
cia del Derecho romano y del Derecho ca- exigirla, por ejemplo, cuando el padre pro-
nónico, obligando al cumplimiento de con- mete al hilo un paseo en vacaciones si ha
venciones, contratos y pactos. La influen- andado bien en los estudios. Son conven-
cia del Derecho romano predominó en los ciones imperfectas
países de Derecho consuetudinario, bajo la Wolff explicaba estas convenciones im-
inflisencia. de las universidades que lo en- perfectas cuando se contraía una obliga-
señaban, y a fines del sisólo xv, el simbo- ción imperfecta, por ejemplo, cuando se
lismo germánico se desvanecía ante los obliga a dar una limosna a un pobre, por-
principios lógicos del Derecho romano. que es incongruente que a éste le corres-
6. El Derecho francés en los países de ponda un derecho imperfecto y el otro lo
Derecha consuetudinario recibieron estas sea perfecto ('-).
influencias, y Eeaumanoir, en la Costum- 7. El Código civil francés de 18C4 se re-
bre do Fcauvoisis (capítulo 24). coloca la dacta bajo estas influencias, y el articulo
base y fundamento de las obligaciones i 101 define el contrato corno una conven-
contractuales en la voluntad de las par- ción por la cual una o varias personas se
tes. obligan, una hacia otra o varias otras, a
Poro en esta voluntad de las partes ra- dar o hacer alguna cosa.
dica la fuerza y la debilidad del contrato, Esta definición ha sido seguida y repro-
perqué las mismas partes lo pueden dejar ducida por casi todos los Códigos de Eu-
sin efecto de comím acuerdo, de modo que, ropa y América, que han seguido sus nor-
cuando se vendía un feudo y no se ope- mas.
raba la tradición, el contrato podía anu- 8. El Código de Prusia de 1796, en su
larse y no era irrevocable. Pothier ( !l ) y las articulo 1°, título I, parte primera, dice:
opiniones de Dumoulin y D'Argentre. "Por contrato se entiende el consentimien-
Domat < " ' ) sostiene que los contratos y to mutuo para la adquisición o enajena-
las convenciones se forman por consenti- ción de un derecho.
miento mutuo y recíproco de las partes; El Código de Austria de 1811, artículo 975,
que la voluntad de ellas es ley para las dice: "Aquel que declara querer transmitir
mismas; que las liga y vincula cuando se a otro su derecho, hace una promesa. Sí
trata de convenciones lícitas sin que inte- la otra parte acepta la promesa de una
rese la distinción entre contratos nomina- manera válida, entonces, por el consenti-
dos o innominados, estipulaciones y pactos miento de ambos, nace el contrato", y en
nudos. el artículo 859 dispone que "los derechos
Pothier ( > ' ) sostiene que "la convención personales sobre cosas, en virtud de los
cuales una persona se obliga hacia otra se
(8; D Espinny. Q. D.. Inflvcnce du Droft ca- constituyen por la ley, por contrato o por
nonique. págs. 92 y sigs. y 204, Toulouse. 1856. el daño sufrido".
( 9 ) Pothier. Oe-uvres completes. Coittnmcs d'Or-
Zeons. t. 1. págs. 163 y sigs., núms. 127, 128 y 129. El Código suizo de las Obligaciones, y los
Ed. Thomíne, 1821. de Alemania, Brasil, Rusia, Checoslovaquia,
(10) Domat. Lois civiles, Ed. HerisKart, París. etcétera, no definen el contrato, dejando
1705. lib. S. tít. 1. sec. 1'. 20, párr. VIII: "Las su determinación a la doctrina. El último
convenciones f realizan por el consentimiento mu-
tuo. .." Sec. 2!1, párr. XI: "Las convenciones, sien- Código italiano, en su articulo 1321, dice:
do obligaciones voluntarias, deben ser hechas con
conocimiento y libertad, pues se forman por el (12) Wolff, J. C., ¡us naturae, párrs. 785 y 787,
consentimiento". E. Halle Magdeburgice, 1753, Lib. Htngeria.ia. Adq.
<11) Pothier, Oeuvres completes. Traite des dom., y Pizarro, N. A., Los derecho» recles y per-
oTjligations, t. 1, pág. 6. Ed. Thomíne, 1821. sonales en ¡a < ">ro de C. Wolff.
"es el acuerdo para adquirir o extinguir giosa revista jurídica de su país, desarrolla
relaciones patrimoniales". la evolución contemporánea del Derecho
El Código civil argentino, en su artículo contractual en un artículo interesante —
1137, siguiendo a Savigny ( J » ) , dice: "Hay aunque no comparto sus ideas—, en que
contrato cuando varias personas se ponen trata los principios informativos de la ma-
de acuerdo sobre una declaración de volun- teria desde tres puntos de vista: a) la au-
tad común destinada a reglar sus derechos". tonomía de la voluntad; b) la supremacía
Esta influencia del pensamiento germánico del orden público, y c) la limitación de las
se recibe directamente, pero también a tra- •convenciones por fuerza mayor y particu-
vés de la sistematización de Freitas (»), larmente la cláusula de rebus sic stanti-
que decía: "Habrá contrato cuando dos o bus (-').
más personas acordasen entre sí alguna 12. La teoría del Derecho francés con la
obligación u obligaciones recíprocas a que cual los juristas están más familiarizados
correspondan derechos creditorios". se indicará en la bibliografía general al fi-
9. Entre los autores alemanes, Winds- nal de estas notas.
cheid ('•'•) sostiene que es la reunión de dos 13. La noción del contrato se determina
declaraciones de voluntad exigibles. A Tuhr en los siguientes términos: "Es un acto ju-
que "es el resultado de la declaración de rídico bilateral, formado o constituido por
voluntad del oferente y la del aceptante el acuerdo de dos o más voluntades sobre
intercambiadas, recíprocamente coinciden- un objeto jurídico de interés común, con
tes y que tienen
17
una finalidad común" O 11 ). el fin de crear, modificar o extinguir de-
Ennecerus ( > , que los negocios jurídicos recho".
bilaterales o contratos son "declaraciones Esta definición nos da los elementos ló-
de voluntades correlativas y recíprocas de gicos y jurídicos que corresponde a la ins-
dos o más partos". titución: entre los primeros, género próxi-
10. Para Anson y Corbin, entre los auto- mo (acto jurídico bilateral) y diferencia
res angloamericanos ( I s ) , "es una conven- específica en los otros caracteres: entre los
ción legalmente exigible realizada entre segundos, contempla todos los elementos
dos o más personas, por la que se adquie- del contrato: a) pluralidad de personas;
ren derechos por una o más, o se obtie- b) consentimiento o acuerdo de voluntades;
nen hechos o abstenciones de otra u otras c) objeto, y d) el fin o causa. El consen-
partes". El Instituto de Derecho Ameri- timiento lleva implícita la capacidad de
cano lo defino "una promesa o conjun- las partes y la ausencia de vicios que pue-
to de promesas para cuyo quebrantamien- dan torcer sus determinaciones.
to la ley otorga un remedio, o cuyo cum- 14. Elementos del contrato: a) Pluralidad
plimiento la ley en algún modo recono- de personas: El contrato es un acto jurí-
ce como una obligación". No seguiré las dico bilateral que necesita, por consiguien-
definiciones de Patterson, Willinsgton, et- te, para su existencia, la concurrencia de
cétera, entre los modernos, y Blackstone dos o más personas que intervengan en su
entre los antiguos. celebración. El testamento no requiere más
11. En los autores brasileños, Freitas ha nue la voluntad expresada legalmente del
sido mencionado; Eevilaqua (1!)), comen- testador para disponer la transmisión de
tando el artículo 1079 del Código civil vi- sus bienes: el contrato, en cambio, exige
gente, da la noción del Derecho francés, la como requisito sine qua non la concurren-
que también acepta en términos generales cia de dos o más personas.
Carvalho de Mendoza í-°); en cambio, P. En el Derecho romano, sin embargo, se
C, de Santiago Dantas, en la más presti- le asignaba valor de contrato a la polici-
tatio u oferta hecha a la autoridad, aun
da) Sivi;;ny, C. F.. Sistema de Derecho roma- sin que haya sido aceptada por ésta. En
no actual, t. 2. p:\g. RS3, párr. 140. y Droit des el Derecho germánico primitivo y en el
obligations. t. 2. pSg. 145. núm. 52. moderno existen casos de promesas unila-
(14) Prcitas. Proyecto üc Códirio civil para Bra- terales obligatorias, pr>r ejemplo: las pro-
sil.
(15) Windschpirl, Pandóte, trncl. italiana c!e mesas públicas de recompensa, las obliga-
Fadda y Benza, t. 2. pí.rr. 305. ciones emergentes de títulos al porta-
(16) Tuhr, A.. Derecho civ'l, trarl. castellana, dor, casos de aceptación y delegación, la
t. 2. 2", púg. 137, párr. 62. de atribución de patrimonio a fundacio-
(17) Enneccerus, Derecho civil, trart. castella-
na.Ed. Bosch, 1933, t. 2, vol. 1, pág. 141, párr. 27 nes ( - - ) .
(251) y t. 1. vpl. 2. pal*. 152, párr. 152. De esto pareciera inferirse que el requi-
(18) Anson!'"anotado por Corbin.
(19) Bevilaqua, Direito civil, ed. 1924, t. 4, (21) De Santiago Dcmtas, F. C.. ''Evolución
pág. 241. coníempnrñnc.i del Derooho contractual", en P.e-
(20) Cnrvalho cié Mentlcca. Doctrina e practica r'.'j'rt Forense (Brasil), febrero 1952.
dos ol>Ugac,oes. < H 2 ) Ennecconií;. ob. cit., párr. 250, mlm. 2.
sito de la pluralidad no fuera elemento es igual al acuerdo de voluntades, para que
esencial del contrato para su existencia u éste exista debe haber un presupuesto ne-
obligatoriedad; sin embargo, en todos esos cesario, que quienes emitan estas volunta-
casos la promesa unilateral será exigible y des sean capaces jurídicamente de obli-
obligatoria únicamente desde el momento garse, con capacidad de hecho y de dere-
en que ella haya sido aceptada en forma cho para ello.
expresa o tácita, es decir, desde que nace Algunos autores han pretendido ver en la
el contrato por la pluralidad de personas, exigencia del Código argentino (art. 3615),
o desde que el acreedor, actual o futuro, en materia testamentaria, que el legislador
pero cierto, reclama el reconocimiento del establece el requisito de la capacidad para
derecho prometido. No hay, pues, contrato testar y estar en su sano juicio; en cambio,
sin pluralidad de personas, ni por simple para contratar, dice que no pueden hacerlo
voluntad unilateral. Esto será materia de los incapaces absolutos y relativos en los
su estudio en la oportunidad que corres- casos en que les es expresamente prohibido;
ponda. ni los que están excluidos de hacerlo con
b) Consentimiento o acuerdo de volun- personas determinadas (los esposos entre
tades: La pluralidad de personas presupo- sí), o respecto de cosas especiales (prohi-
ne pluralidad también de voluntades que biciones en la compraventa); ni los reli-
a cada una de ellas compete. Estas volun- giosos profesos de uno y otro sexo (influen-
tades no deben ser mantenidas en el fuero cia del Derecho canónico), sino cuando
interno de cada uno —in mente retenta—, comprasen bienes muebles a dinero de con-
porque entonces no podrían conocerse, sino tado, o contratasen por sus conventos (ver
que deben expresarse y exteriorizarse. Hay art. 103); ni los comerciantes fallidos sobre
una voluntad que ofrece transmitir o adqui- bienes que correspondan a la masa del con-
rir un derecho, modificar una situación ju- curso si no estipularen concordatos con
rídica preexistente o extinguirla, y esta sus acreedores (art. 1160).
voluntad, cuando reúne determinados re- De modo que no pueden contratar las per-
quisitos, se llama oferta (dirección a per- sonas de incapacidad absoluta enumeradas
sona determinada, con todos los elementos en el artículo 54, aun cuando puedan ex-
del contrato que quiere realizar, y dura- cepcionalmente recibir por donación o
ción) ; hay otra voluntad receptista de ésta herencia las personas por nacer pero suje-
que asiente con ella y se denomina acep- tas a la condición que nazcan con vida, y
tante o aceptación al hecho pertinente. que la aceptación se realice por sus repre-
Ambas voluntades deben ser recíprocas, sentantes legales.' Los relativamente inca-
coincidentes y simultáneas, porque es en paces, como los menores adultos, tampoco
este último momento en que se forma el pueden contratar y obligarse válidamente;
contrato y existe el consentimiento. y si lo hicieren, los contratos podrán ser
Tanto la oferta como la aceptación pue- argüidos de nulos, correspondiendo esta ac-
den hacerse en forma expresa o tácita. Las ción únicamente al incapaz y a sus repre-
primeras de palabra, por escrito o por sig- sentantes, sus sucesores, los terceros in-
nos inequívocos: las tácitas pueden infe- teresados y el Ministerio de Menores, pero
rirse de hechos reveladores de esas volun- nunca al contratante capaz. Esta incapa-
tades. cidad del menor lo protege en todos los
Pueden realizarse entre presentes o entre casos, aun cuando obrare con dolo para
ausentes. En el segundo caso por medio de ocultar su minoridad, o con los términos
cartas, telegramas, representantes, mensa- de la ley "a no ser que el incapaz fuere
jeros o nuncios. Los contratos celebrados menor y el dolo consistiere en ocultar su
por teléfono, aun cuando las partes estén incapacidad" (art. ,1166) (23).
distantes, se consideran celebrados in acto, Freitas, en su Proyecto de Código civil
esto es, como si estuvieran presentes, por- para Brasil, sostenía que siempre que en
que las voluntades han coexistido en el su trabajo se empleara el término se prohi-
mismo instante simultáneamente. Es im- ben se refería a incapacidades de Derecho
portante conocer dónde y cuándo se ha ce- y que los actos jurídicos —contratos— se-
lebrado un contrato o se ha prestado el rían nulos y no se podrían confirmar; en
consentimiento para ello, porque de esto cambio, cuando empleara la expresión no
depende el determinar la capacidad de las pueden, se refería a incapacidades de he-
partes, el lugar de celebración —a los fines cho y los efectos de los actos hacía que
de las leyes que rijan el contrato—, a los éstos fueran simplemente anulables. En el
fines del ejercicio de las acciones ante los
jueces, etcétera. Ello ha dado lugar a teo- (23) Pizarro, N. A., "La culpa in contrahendo
y las estipulaciones inútiles", en Revista de la
rías en el vocablo correspondiente. Universidad de Córdoba, donde se establece el ori-
b bis) Capacidad: Si el consentimiento gen y alcance de esta disposición.
Código argentino las expresiones se em- los trabajos doctrinarios y las tendencias
plean con menos rigor, y así, en las prohi- legislativas para extender el campo del de-
biciones para vender se usan las formas recho y el amparo de normas jurídicas a
"no pueden", cuando, en realidad, son ver- situaciones sin valor pecuniario. Más clara
daderas incapacidades de Derecho (arts. que la casuística de Ihering, el artículo 1928
1358/59), y en otros se prohiben. del Código de Luisiana, abarca circunstan-
No puede interpretarse el artículo res- cias y da normas precisas al respecto; re-
pecto de los menores como si se refiriese mito a quienes tengan interés por esta
a los menores impúberes porque esto es cuestión al opúsculo citado en la nota
absurdo, ya que la primera obligación de donde se encuentran antecedentes, biblio-
quien contrata es indagar la capacidad de grafía y doctrina. El Código de Luisian.a, en
la otra parte, y es imposible que nadie el artículo 1928, al tratar la indemnización
pueda ser engañado en este aspecto por de daños y perjuicios, y determinar la
un menor impúber; la interpretación ra- extensión en su inciso 3?, dice: "Cuando el
cional es la contraria, a pesar de la opinión contrato tiene por objeto la satisfacción
de autorizados comentaristas nuestros. de algún goce intelectual, sea en religión,
c) Objeto: Los contratos, como actos en moral o placer, o alguna conveniencia
jurídicos que son, tiene o pueden tener por o satisfacción legal, aunque éstos no pue-
objeto todo aquello que puede serlo de los dan ser apreciados en dinero por las par-
actos jurídicos en general (arts. 1167 y tes, los daños son debidos por incumpli-
953). Por eso se dice "objeto jurídico" o miento del contrato. Son objetos y ejem-
que pueda tener la protección jurídica. plos de esta regla un contrato para una
Aquellos objetos que no son jurídicos, como fundación religiosa o de caridad, una pro-
los que dan origen a las obligaciones lla- mesa de matrimonio, o la ejecución de tra-
madas imperfectas, o los llamados inheren- bajos de artes superiores". Y en la parte
tes a las personas, sólo podrán ser objeto final deja al arbitrio judicial la estimación
de los contratos cuando caigan en el ám- de los mismos que se produzcan en materia
bito del Derecho y gocen de su protección, contractual, cuasi contractual, delictual o
ya sea directamente o indirectamente. cuasi delictual.
Se discute si este objeto de los contratos No pueden ser objeto de contratos las he-
consiste en las obligaciones o derechos que rencias futuras: a) ni aun con consenti-
se generan, modifican, transfieren y extin- miento de la persona de cuya sucesión se
guen, o en las prestaciones objetos de las trate; b) ni los derechos hereditarios even-
referidas obligaciones. Estrictamente se tuales sobre objetos particulares; y c)
comprenden ambos, ya que el Derecho se cuando un contrato tuviere por objeto bie-
identifica bajo este aspecto con el Dere- nes presentes y bienes que dependen de
cho mismo. una sucesión aún no diferida por un solo
Pueden ser las cosas y los hechos y abs- y mismo precio, el contrato carece de ob-
tenciones. Las cosas deben estar en el co- jeto lícito y es nulo.
mercio, ser determinadas o determinables d) La causa como elemento de los con-
en cuanto a su calidad y cantidad, presen- tratos no la trata el Código argentino en
tes o futuras —en este último caso, la venta esta sección, sino en la parte general de
o el contrato será condicional, esto es, su- obligaciones (arts. 499, 500, 501 y 502),-ya
jeto a que la cosa exista, pero podrá ser se refiera a obligaciones de cualquier ori-
también aleatorio si se toma a cargo de gen, enunciando el principio general de
una parte el riesgo—, las cosas muebles o "no hay obligación sin causa", y luego las
inmuebles, las que estén en litigio o se en- distintas causas: expresa o tácita, verda-
cuentren sometidas a gravámenes reales o dera o falsa, lícita o ilícita, real o presunta,
personales, las cosas ajenas con las limi- .etcétera, aue corresponden en realidad a
taciones de las leyes. las obligaciones emergentes de los contra-
Los hechos también pueden ser objeto tos.
de los contratos siempre que sean posibles, 15. Forma y prueba de los contratos:
lícitos y susceptibles de apreciación pecu- Estos tópicos corresponden desarrollarse en
niaria; este último requisito es propio de los vocablos respectivos, pero conviene in-
toda prestación. Las prestaciones que ca- dicar el criterio con que la ley argentina
rezcan de él o que no puedan resolverse en regla la materia.
forma pecuniaria no corresponden al cam-
po del Derecho. Desde la célebre mono- francesa por Meulenarre, Melanges, t. 2 v Piza-
rro. N. A.. El Códino civil argentino v el Código ci-
grafía de Ihering ( 2 *) se han multiplicado •>••''. rlf Lnisiana (1950), cap. 4. Este Códico de Lui-
siana de 1828. 50 años antes que Irierin? resolv'a
(24) Ihering, R., Del interés en los contratos estos problemas como Juristas posteriores v cofli-
y de la pretendida necesidad -del valor patrimo- . ficaciones recientes tratan de hacerlo, págs. 133
nial de las prestaciones obligatorias (1880), trad. y sigs.
a) Forma: Los contratos entre presen- privado que modificare o dejare sin efecto
tes serán juzgados por las leyes y usos''del el contenido de un instrumento público, no
lugar donde se han concluido; los entre puede invocarse contra los terceros (ar-
ausentes celebrados en instrumentos priva- ticulo 1194).
dos o por correspondencia, por las leyes 16. Efectos de los contratos: Los con-
más favorables a la validez del acto, y si tratos son medios jurídicos de adquirir,
hubieran sido en un solo ejemplar, por la modificar, transferir o extinguir derechos
ley del lugar de su otorgamiento (art. 1181). por medio de acuerdos entre quienes los
Los contratos que tengan por objeto ad- celebran o realizan.
quisición, modificación, transferencia o El primer efecto de los contratos es obli-
extinción de derechos reales sobre inmue- gar a las partes entre quienes han pa-
bles, deben hacerse en escritura pública, sado a cumplir lo que en ellos han estipu-
lo mismo que las participaciones heredita- lado o convenido. Este efecto, que la ley
rias en que hay estos bienes y aquellas en reconoce, nace de fuente más honda que la
que el valor llegue a un mil pesos. La ce- ley civil, halla su origen en la ley moral y
sión, o repudiación de derechos heredita- aún en la ley divina que impone a los hom-
rios, la constitución de dote, los contratos bres manifestarse con verdad —no engañar
relativos a sociedad cuando el capital de a sus semejantes—, cumplir, por consi-
cada socio pase de un mil pesos, etcétera guiente, sus compromisos, y no dañar a
(art. 1184). La omisión de esta formalidad otro en sus personas ni en sus bienes, lo
afecta de nulidad a los contratos. que significaría el incumplimiento de los
La ley dispone luego cómo los contratos contratos (-'«).
que debiendo ser hechos en escritura pú- Estas obras de Morin y Ripert significan,
blica lo han sido en instrumentos privados, a pesar de sus títulos, la mejor prueba del
y los que debiendo realizarse en instru- imperio de un orden jurídico, a pesar de
mentos privados lo han sido verbalmente, la violencia y del empeño por deshacerlo,
pueden elevarse a la forma instrumental así como el valor de los contratos.
correspondiente, como si se tratara de obli- El Código civil, en el artículo 1197, asig-
gaciones de hacer, cuyo incumplimiento se na a estas obligaciones nacidas de los con-
resuelve en definitiva en daños y perjuicios tratos —o de las formas convencionales—
(art. 1187), y no en la ejecución directa. la misma fuerza que tienen las normas
Sin embargo, la jurisprudencia ha va- legales, y se expresa en estos términos:
riado. "... forman para las partes una regla a la
Lo relativo a la estipulación de cláusula cual deben someterse como a la ley misma".
penal y arras (art. 1189)23se desarrolla en Hay autores que sostienen que esto es la
los vocablos respectivos ( ). "autonomía de la voluntad individual" ele-
b) Prueba: Los contratos se prueban por vada a la categoría de precepto legal. Y
todos los medios de prueba reglados por las otros, que sostienen que ella debe debili-
leyes procesales y enumerados en el Códi- tarse en atención a otros principios socio-
go civil: instrumentos públicos y privados, lógicos y estatistas. Los contratos obligan
confesión judicial y extra judicial, juramen- por lo ya expresado, y la ley no hace más
to, presunciones y testigos. que reconocer el imperio de otras normas.
Se autoriza el principio de prueba por El segundo efecto es que los contratos
escrito que consiste en cualquier documen- obligan a las partes que han intervenido
to público o privado emanado del adver- en ellos pero no perjudican ni benefician
sario, de su causante o de parte interesada a terceros (arts. 1195 y 1199, Cód. civ.). Esto
que haga verosímil el hecho litigioso (ar- es de esencia de los derechos personales,
tículos 1191 y 1192, ¿?i f i n e ) . Cuando la que sólo son exigibles por los titulares de
prueba hubiere sido expresamente determi- ellos, y únicamente se los puede exigir a
nada por la ley y ella no se hubiere obser- las personas sometidas a los mismos.
vado, el contrato no podrá ser probado Cuando se habla de partes no se consi-
salvo que se acreditara la imposibilidad de deran éstas en forma restrictiva —es decir,
cumplimentarla. únicamente a las personas entre quienes
La prueba de testigos no procede para han pasado los contratos—. sino que abar-
acreditar contratos de más de doscientos ca también a los herederos y a los sucesores
pesos (art. 1193); la jurisprudencia es universales. Los primeros, por representar
abundante y variada al respecto, pero la las personas dr .sus causantes, y los sonun-
extensión de este articulo nos impide do-
trmrnos. Cuando mediano un instrumento (23) Morin. G.. La loi ct le contrai (La di-ca-
dcncc de Icur Soucerainité), Ed. Alean. París. 1927,
(25) Pizarro, N. A., "Las arras"."en Boletín del y Ripert, O., Le dcclin du Droit. La regle morale,
Instituto de Derecho Civil de Córdoba, 1943. pá- París, 1925. Libraire General de Droit et Juríspru-
gina 105. (icnce.
dos, porque la ley los asimila como titula- trato: Si el contrato nace por la voluntad
res de parte alícuota del patrimonio del de las partes, éstas pueden, de común
causante (arts. 3262, 3263 y 3264). En el acuerdo, revocarlo, extinguir las obligacio-
Derecho francés se comprenden los legata- nes que han creado o cancelar los derechos
rios de parte alícuota, pero ellos- para nues- reales que hubieren constituido.
tra ley civil son sucesores singulares. Pero, además, pueden asegurar su cum-
Los sucesores a titulo singular —sucesor plimiento o ejecución con garantías reales
particular— a quienes se ha transmitido (prendas o hipotecas), o personales (fian-
una cosa son extraños a las relaciones con- zas, cláusulas penales, multas penitencia-
tractuales de su causante, no pueden ser les, etc.). Las arras, que son normalmente
obligados a cumplir las obligaciones de és- confirmatorias, refuerzan el contrato; en
te, pero aquellas cargas reales que gravan el Derecho francés obran como pacto de
la cosa antes que las adquiriera los obligan, displicencia y lo debilitan, y en el nuestro
y sólo responden por ellas con la cosa mis- participan del doble carácter.
ma (art. 3266); porque a él le ha sido Se puede disminuir la fuerza del contra-
transmitida- cum onmi sua causa, es decir, to y aun anular sus efectos con la estipu-
con todos los derechos y cargas que tenía lación de pactos comisorios, aun cuando
sobre ella el enajenante (v. la nota al ar- estrictamente esto sólo prueba la existencia
ticulo 2109); y siendo ello asi, el sucesor y la fuerza del contrato mismo, ya que se
particular, aun siendo un tercero respecto trata de una condición resolutoria.
al contrato, puede prevalerse de los contra- En materia civil, para el Derecho argen-
tos hechos por su autor (art. 3267); con- tino, el pacto comisorio debe estipularse
viene, sin embargo, tener presente cuáles expresamente; si así no fuera, sólo puede
son los accesorios de la cosa que como demandarse el cumplimiento del contrato
tales considera la ley o el contrato y que y no su resolución. No obstante este prin-
están comprendidos en una cesión expresa cipio general de carácter convencional, las
o tácita (art. 3268). Es interesante también excepciones legales al mismo son numero-
recordar que cuando el tercero ha adqui- sas.
rido a título gratuito una cosa de quien no En la ley comercial, por el contrario, el
tenía derecho a transmitirla, y el propieta- pacto comisorio es tácito, y aun no estipu-
rio la reivindica, está obligado a restituirla lado en los contratos, la parte que no ha
(Arg., a contrario sensum del art. 2767); le cumplido puede ser demandada por acción,
es, pues, en este caso oponible el contrato. cumplimiento o por la resolutoria (art. 219,
El legislador asimila la situación del pro- Cód. de com.). El Derecho comercial es el
pietario a la de quien ha perdido o le ha derecho de una clase de contratos, el re-
sido robada la cosa y, además, porque con- lativo a cosas muebles, y ha generalizado
sidera más justa la protección jurídica de un principio que la ley civil acuerda al com-
quien es despojado sin derecho que la de prador (art. 1420), pero que niega al ven-
quien se enriquece sin causa. dedor (art. 1430).
El tercer eíecto se refiere a la extensión Numerosos pactos legislados en la parte
de las obligaciones contraídas por las par- correspondiente a la "compraventa", pero
tes, y-comprende no sólo las expresamente algunos aplicables a otrps contratos, sirven
estipuladas, sino también todas las conse- indistintamente para asegurar o debilitar
cuencias que virtualmente estuvieren com- la existencia misma del contrato o sus
prendidas en él, esto es, todas aquellas que efectos.
la intención de las partes hubieran tenido 18. Clasificación de los contratos: La
en vista al celebrar el contrato, o las que clasificación de los contratos tiene impor-
fueren una consecuencia inmediata y nece- tancia desde el punto de vista de la doc-
saria del mismo. trina, desde el punto de vista histórico y
El cuarto efecto, pero propio de los con- desde el punto de vista de la práctica. Tam-
tratos bilaterales, es que una de las par- bién aparece esta importancia para deter-
tes no puede demandar a la otra su cum- minar el momento en que nace el contrato
plimiento si ella no lo hubiese cumplido, y correlativo a esto la capacidad de las par-
u ofreciese cumplirlo, o demostrase que sus tes y la ley que rige su existencia, validez y
obligaciones eran a plazo (art. 1201). Esta formas, así como el lugar de su ejecución
norma es universal en Derecho, se consigna o incumplimiento, a fin de precisar la ley
en casi todas las legislaciones, y es un que rige sus efectos y consecuencias inme-
principio elemental de justicia conmutati- diatas y mediatas (riesgos, garantía, error,
va. La jurisprudencia contempla numero- evc.).
sos casos interpretativos que no es posiblí Los comentaristas del Derecho romano
considera- en esta nota. h^ían la distinción, según denominación,
17. Medio*: de asegurar o del Hitar el con- en nominados e innominados; según causa,
en consensúales y reales; según acción, en dos e innominados: Solivia (art. 698).
de estricto derecho y de buena fe. Principales y accesorios: Chile (art. 1442).
En el Derecho francés, la codificación Aleatorios y conmutativos: Chile (artícu-
(arts. 1102 al 1107) es: según las obligacio- lo 1441); Solivia (arts. 694 y 695). Forma-
nes que, engendraban, en unilaterales y bi- les y no formales: Chile (art. 1443).
laterales; por las prestaciones, en onerosos La más importante de las clases de con-
y gratuitos; por las equivalencias, en con- tratos,- por los efectos y consecuencias que
mutativos y aleatorios. trae aparejados, es la de unilaterales y bi-
En el Proyecto de Freitas (art. 1895) y laterales.
en el Código civil. del Brasil, la clasifica- 19. Normas de Derecho internacional
ción es la siguiente: privado en materia de contratos: La ley ci-
Proyecto de Freitas (arts. 1895 al 1926): vil argentina contempla esta materia des-
nominados e innominados, civiles y comer- de dos puntos de vista: a) la ley que rige
ciales, constitutivos y traslativos de dere- la validez de los contratos en el momento
chos reales, consensúales y reales, princi- de su celebración; y b) la ley que rige la
pales y accesorios, sobre herencias. exigibilidad de los contratos en el momen-
Código civil: bilaterales y unilaterales en to de su ejecución.
favor de terceros (art. 1092); conmutativos a) Celebración de los contratos: El prin-
y aleatorios (art. 1118); onerosos y gratui- cipio general admitido es que la ley del lu-
tos (art. 1090); formales y no formales (ar- gar de la celebración lex loci contractus—
tículo 1093). es la que rige respecto a la validez o nu-
Savigny, en su sistema de Derecho roma- lidad de los mismos, a la determinación de
no actual y, sobre todo, en Derecho de las su naturaleza y al nacimiento de las obli-
obligaciones, divide y clasifica las conven- gaciones que engendra.
ciones en la siguiente forma: las conven- Este principio tiene excepciones, y no es
ciones obligatorias, en legítimas y en inris aplicable en los siguientes casos:
gentium; por su extensión, en unilaterales 1), cuando se trate de contratos inmora-
y bilaterales; por la forma, en solemnes y les; 2), cuando se trate de contratos inju-
no solemnes. riosos al Estado o sus habitantes, y cuando
El Derecho germánico y el Código civil afecten sus intereses, derechos o conve-
alemán pueden verse, al respecto, en la niencias; 3), cuando se trate de contratos
obra de Ennecerus, cuya sistemática y es- para violar las leyes de la República, aun-
tudio es de claridad excepcional. que no fueran prohibidos por la ley del lu-
En la legislación argentina se pueden gar de celebración.
dividir: por el nombre, en nominados e in- • b) Ejecución de los contratos: Pueden
nominados; por las personas, en individua- ejecutarse en el país contratos celebrados
les y colectivos; por las obligaciones, en en el extranjero, o bien, pueden ejecutarse
unilaterales y bilaterales; por las presta- en el extranjero contratos celebrados en la
ciones, en gratuitos y en onerosos, y éstos República.
en conmutativos y aleatorios; por la causa, 1) En la República pueden ejecutarse los
en consensúales y reales; por la forma, contratos celebrados en ella, ya sea por
en formales, y éstos en -ad solemnitatem y nacionales o extranjeros, y las normas son
ad probationem y en no formales; por la las leyes del país.
dependencia, en principales y accesorios. En la República pueden ejecutarse con-
Puede consultarse también sobre clasifi- tratos celebrados en el extranjero, por par-
cación el Proyecto franco-italiano sobre tes nacionales o extranjeras, y serán juz-
unificación de la legislación civil de am- gados por las leyes de la República.
bos países en materia obligacional. 2) Los contratos celebrados en la Repú-
En los Códigos de Chile, Solivia y Perú, blica pueden ser hechos para tener ejecu-
la clasificación está dada en los siguientes ción en el extranjero, ya sean las partes
términos ( 2 7 ): nacionales o extranjeras, y son las leyes y
Unilaterales y bilaterales: Chile (artícu- usos del país de su ejecución las que se
lo 1439); Perú (arts. 1341 y 1343); Soli- aplicarán para juzgar de la validez, natu-
via (art. 693). Onerosos y gratuitos: Chile raleza y obligaciones de los mismos.
(art. 1440), Solivia (art. 696/7). Consen- Estos son los principios consignados en
súales y reales: Chile (art. 1443). Nomina-' el Código civil argentino, los cuales han
sufrido una modificación con el Tratado
(27) Sobre el Derecho boliviano se puede con- de Montevideo de 1889, que ha regido esta
sultar con éxito el Proyecto de Código civil redac- materia bajo otro punto de vista.
tado por el doctor Ángel Ossorio y Gallardo, que En el artículo 32 se establece el principio
ha tomado en consideración, proyectos anteriores,
caracteres propios de ese país y corrientes de polí- que la ley del lugar de cumplimiento de
tica legislativa socializantes. los contratos es la que rige si se deben ha-
cer por escrito y cual el documento que autorice en un contrato su resolución o desisti-
corresponde, modificando así el principio miento por una de las partes, debe interpretarse
restrictivamente (Cám. 2? Apel. La Plata, Sala 2?,
de lex loci contratus, establecido para la 19-9-950, L. Tu., t. 60, pág. 291). Los contratos de-
forma de los contratos. ben cumplirse de buena fe (Cám. Civ. 1' Cap.,
Por el artículo 33 se dispone que la mis- 12-12-950, G. del F., t. 201, pág. 361). El incum-
ma ley del lugar de ejecución o cumpli- plimiento culpable por parte de uno de los con-
tratantes, debe resolver el caso en el pago de
miento es la que debe tomarse en cuenta daños y perjuicios (Cám. Nac. Civ., 12-3-951,
para juzgar de la existencia, validez, na- G. del F., t. 201, pág. 409). La intención de re-
turaleza, efectos, consecuencias, ejecución nunciar a la facultad de arrepentirse, no se pre-
sume y si no hay plazo estipulado para usar de
y todo lo que a ellos concierna, bajo cual- tal derecho, puede ejercitarse hasta el momento
quier aspecto que sea. en que el contrato se ejecute, sin que el requeri-
A este criterio aplica, como excepción, el miento extrajudicial impida hacer uso del derecho
régimen de la ley donde las cosas existan de arrepentirse (Cám. 1? Civ. y Com. La Plata, Sa-
la 2», 10-6-951, L. L., t. 64, pág. 362).
al tiempo de la celebración, cuando se tra- Forma. Respecto a los contratos que no requie-
te de cosas ciertas y determinadas; y la ley ren forma o solemnidad determinadas, tanto el
del domicilio del deudor cuando se trate de consentimiento como la falta de doble ejemplar
cosas indeterminadas o geris, a las cosas pueden ser respectivamente suplidas por una ma-
fungibles y a las prestaciones de servicios nifestación tácita de voluntad y por el cumpli-
miento del acto (Supr. Trib. Santa Fe, 14-9-948,
(art. 34). B. S. F., t. 20, pág. 146). Las cláusulas impresas
Los contratos accesorios se rigen por la que no están incorporadas al cuerpo del contrato,
ley que gobierna el contrato principal (ar- no forman parte de éste si no media una referen-
tículo 36) y en cuanto a la perfección del cia expresa a las mismas (Cám. Com. Cap., 30-11-
948, G. del F., t. 195, pág. 237). Si las obligacio-
contrato, es la ley que corresponde o rige nes que el contrato imponía a las partes han sido
en el país del lugar de que partió la oferta cumplidas, resulta inoperante la falta de doble
(art. 37), ya se hubiera hecho por manda- ejemplar (Cám. Apel. Azul, 27-9-949, L. L., t. 56,
tario o correspondencia. pág. 653). La falta de doble ejemplar no afecta
a la eficacia del contrato bilateral sino a la nuli-
JURISPRUDENCIA.* — Consentimiento. No puede dad del instrumento destinado a servirle de prue-
interpretarse como consentimiento el silencio ante ba, pudiendo las partes demandar su cumplimien-
las interpelaciones de la contraparte cuando se re- to con tal que acrediten por otros medios su cele-
fieren a reclamaciones extrañas,a las obligaciones bración, teniendo en cuenta las restricciones esta-
pactadas (Cám. Civ. 2-f Cap., 27-12-949, L. L., t. 57, blecidas en los arts. 1191 a 1193 del Cód. civ., a
pág. 784). Ninguna manifestación de voluntad cuyo fin el ejemplar único puede servir de prin-
que haya de producir efectos jurídicos se realiza cipio de prueba por escrito (Cám. 1? Apel. La Pla-
sin propósitos determinados (Cám. Civ. 2' Cap., ta, Sala 1', 19-6-950, J. A., 1950-IV, pág. 810). La
31-3-50, G. del P., t. 199, pág. 53). Sólo cuando re- carencia del doble ejemplar no se subsana por ac-
sulta de una presunción expresamente establecida tos cuyo alcance y significación discuten las partes
en la ley, tiene eficacia jurídica la expresión tácita (Cám. Ped. Mendoza, 24-7-S50, J. A., 1950-IV, pá-
de voluntad (Cám. Com. Cap., 31-5-950, J. A., gina 549).
1950-III, pág. 102). El cumplimiento parcial del Objeto. La libertad de contratar no es absoluta,
contrato, sin reserva sobre el saldo, lleva implícita sino que está limitada por el orden público y las
la aceptación total (Cám. Com. Cap., 20-10-950, buenas costumbres (Cám. C¡v. 2? Cap., 31-8-948,
L. L.. t. 62, pág. 72). L. L., t. 51, pág. 876). Es írrito el contrato reñido
Efectos. El derecho de retractación, cuando no con los usos y costumbres (Cám. Com. Cap., 16-
se ha fijado un término limitativo, puede ejerci- 12-948, J. A., 1949-1, pág. 420). Es contrario a las
tarse en cualquier momento, dependiendo de la buenas costumbres y al ordenamiento jurídico, la
parte dispuesta a cumplirlo el hacer Incurrir en venta de influencia o el pago del precio para la
mora a su contraria, con sólo promover la acción obtención de parte de los funcionarios públicos, de
por cumplimiento (Cám. Vi Apel. Mercedes, 10-9- lo que corresponde segx'in el derecho vigente, ni
948, L. L., t. 58, pág. 694). Cuando la condición aunque haya de producir efectos fuera del país
resolutoria no se ha pactado, resulta vulneratoria (Cám. Civ. 1? Cap., 2-3-950, L. L., t. 58, pág. 364).
del art. 266 del Cód. com. la resolución del con- La naturaleza del contrato debe determinarse por
trato per se (Cám. Com. Cap., 16-12-948, L. L.; el fin perseguido por las partes al momento de for-
t. 53, pág. 605). No puede ejercerse el derecho de malizarse (Cám. Nac. Com., 6-7-951, L. L., t. 63,
arrepentimiento respecto de un contrato que ha pág. 728).
tenido principio de ejecución, según la propia vo- Prueba. Las cartas misivas sirven de prueba en
luntad y actitud de las partes (Sup. Corte Bs. Ai- los contratos (Supr. Trib. Santa Fe, 22-10-948,
res, 2-9-949, J. A., 1949-IV, pág. 330). La facultad R. S. F., t. 21, pág. 116). El valor probatorio y pre-
de arrepentirse de un contrato no es admisible, valencia de uno u otro ejemplar cuando existen
por razones de orden público, frente a una sen- diferencias, es cuestión de hecho, debiendo admi-
tencia, pasada en. autoridad de cosa juzgada, que tirse todos los medios de prueba, incluso testifical
dispone su cumplimiento (Cám. Civ. 1? Cap., 13- y de presunciones, ya que el ejemplar exhibido
4-950, L. L., t. 58, pág. 837). Toda estipulación que constituye principio de prueba escrita (Cám. Apel.
Rosario, Sala 2?, 12-11-948, L. L., t. 55, pág. 766).
La prescripción de probar testificalmente los con-
* La breve reseña jurisprudencial que damos tratos, contiene la de probarlos por presunciones
en esta voz, no es del autor de ella sino de la Re- (Cám. Com. Cap., 7-7-950, L. L., t. 62, pági-
dacción, debiendo expresar que su más amplio na 218).
desarrollo se verá en la jurisprudencia de otras
acepciones específicas de los contratos y al estu- BIBLIOGRAFÍA. — Además de la bibliografía espe-
diarse aspectos concretos de la relación contrac- cial citada en el texto, se acompaña esta biblio-
tual. grafía general de autores y obras ordenadas por
países y alfabéticamente, para el mayor conoci- dores. Cap. II. Interpretación de Pothier:
miento e información de la materia: 1. La influencia moderadora. 2. Los alcances
Autores argentinos; Arias, J., Contratos civiles. de la doctrina de Pothier. Cap. III. La con-
— Bibiloni, J. A., Anteproyecto de reformas del cepción germánica: 1. Fundamento del efec-
Código civil. — Busso, E., Código civil anotado, to a favor de terceros. 2. ¿Contrato o vo-
í. 3 especialmente. — Colmo, A., Obligaciones. — luntad unilateral? 3. Los términos de la le-
Lafaille, H., Derecho civil (especialmente "Contra- gislación alemana. Cap. IV. Equiparación de
tos y obligaciones"). —- Llerena, B., Concordancias la figura con otras en la doctrina: 1. Con la
y comentarios al Código civil argentino. — Rezzó- gestión üe negocios. 2. Con la donación.
nico, L. M., Estudio de los contratos: compraven- Creación directa del derecho. Cap. V. Esta-
ta y Obligaciones. — Salvat, R., Tratado de Dere- do actual de la cuestión: 1. Las controver-
cho civil argentino. — Segovia, L., JEÍ Código civil sias no cejan. 2. Las nuevas concepciones.
argentino. Explicación y critica. — Vélez Sárs- 3. La teoría del "derecho directo". 4. Teoría
field, D., Notas a Alvarez en Intituciones reales de de la "institución independiente". 5. En el
Derecho. Derecho italiano. Cap. VI. Caracteres ge-
Autores franceses: Aubry y Rau, Cours de Droit nerales del contrato a favor de terceros:
civil, 4' ed. fle 8 vols. y 5" ed. de 12 vols. — Bau- A) Según los autores franceses: 1") Formas;
dry-Lacantinerle y Saignat, Traite théorique et 2'.i) Revocación; 3") Quién puede revocar;
pratique de Droit civil. — Beudant, Ch., Cours de 4<j) Efectos de la revocación; 5") Acepta-
Droit civil. — Bonneccase, Suplement a Baudry- ción; 6") Concurso de la aceptación y la re-
Lacantinerie. — Bufnoir, Propieté et contrat. — vocación; 7'') Efectos de la estipulación por
Capitant, H., Introduction au Droit civil. — Colín otro; 8o) Resolución del contrato; B) Los
y Capitant, Curso elemental de Derecho civil, preceptos legislativos en Francia: C) La re-
trad. de Bueno. — Demolombe, C., Cours de Code forma ítalo-francesa; D) La doctrina y la
Napoleón. — Demogue, Traite des obligations. — legislación italiana: a) Caracteres del con-
Domat, Lois civils. — Ouillouard, L., Droit civil. trato a favor de terceros y su aplicación:
— Huc, Th., Commentaire théorique et pratique de arts. 1689, 1875, 1920, 1773 y 1273 del Cód.
Droit civil. — Laurent, P., Principes de Droit civil civil italiano; b) Art. 1411, ler. ap.; c)
/raneáis (autor belga). — Marcarte, V., Explication Art. 1411, 2'' ap.; d) Art. 1411, 3er. ap.;
théorique et pratique du Code Napoleón. — Mour- e) Revocación a tiempo; f ) Art. 1920. 2" ap.;
lon, P., Repetitions ecrites sur le Code civil. — g) Contrato que queda sin efecto... Cap VII.
Planiol, M., Précis de Droit civil. — Planlol y Ri- Estipulación por otro en la doctrina y legis-
pert, Trotado teórico y práctico de Derecho civil lación argentinas: 1. Opinión de los trata-
francés. — Pothier, Oeuvres completes. — Salei- distas. 2. Preceptos dogmáticos de nuestra
lles, R.. Théorie des obligations. — Troplong, M., ley. 3. Asimilación a la gestión de negocios.
Le Droit civil expliqué. — Toullier, C. M. M., Le 4. Critica de Segovia. 5. Fuentes del artícu-
Droit civil /raneáis, continuado por Duvergier. — lo 1163. -Cap. VIII. Otros cosos de estipula-
Zachariae, Droit civil, anotado por Bassé. ción a favor de terceros: I. En el Código ci-
Autores alemanes: Enneccerus y Lhemann. Tra- vil y otras leyes: A) Art. 558 del Código ci-
tado de Derecho civil, trad. española. — Dern- vil; B) La renta vitalicia (arts. 2070 y con-
burg. E,, Pandecttes, trad. francesa. — Gluck, F., cordantes; C) En el contrato de depósito;
Commentaire alie Pandette, trad. italiana. — Hub- D) En materia de donaciones; E) Alcances
ner, History of prívate law. — Oertmann, Intro- del art.2984; F) Ley 3942, sobre seguro de
ducción al Derecho civil. — Tuhr, A., Parte gene- vida. II. Los Códigos civiles de Alemania e
ral de Derecho civil, 1925, y Derecho civil. — Italia. III. La materia en el Derecho arger-
Van Wetter, Pandettes. — Windscheid, Pandette, tino. IV. El tema en el proyecto de refor-
ed. italiana anotada por Fadda y Fensa. ma. V. El contrato a favor de terceros en
Autores españoles: García Goyena. Concordan- nuestro Derecho positivo: lo Los cargos;
cias y comentarios al Código civil. — Sánchez Ro- 2" Renta vitalicia; 3" El depósito; 4o Dona-
mán, Derecho civil. ción con cargo: 5" Los legados: 6' Las fun-
Autores brasileños: Bevilaqua, C., Comentarios daciones; 7' Los seguros de vida; 8" Servi-
a Código civil — Carvalho de Mendosa, Obriga- dumbres constituidas; 9" Seguro de acci-
coes. — Freitas, A. T., ConsoZidaeao das íeíis cí- dentes; 10. La asunción de deuda; 11. El
viis y Esbozo. — Lacerda, P., Obrigaeoes. transporte; 12. Contratos públicos. Cap. IX.
Autores angloamericanos: Blackstone, W., Com- La materia en el Derecho civil y comercial
mentaires on the Law of England. —Anson (ano- del Uruguay: 1. Puntos en el Código ci.ii:
tado por Corbin), Contraéis. — D'Art. Civil Code a) Fundamento del art. 1293; b) Alcance de
of Lousiana. — Holmes, O. W,, The Commom Law. la disposición; c) Limitación convencional;
— Patterson, Contraéis* d ) Excepciones: e) Aplicaciones del princi-
Autores italianos: Crome, C., Obligazionc y Ano- pio: 1») Contrato de compraventa; 2") Ce-
taciones a Zachariae. — Crescenso, N., y Ferrini sión de derechos; 3o) Arrendamiento; 4")
Contardo, "Obligazione", en Enciclopedia Italiana. Contrato tíe construcción; 5») Disposiciones
— De Filipii.Din'íío civile compáralo. — De Ru- en el Código de comercio uruguayo y sus
giero, Derecho civil. — Giorgi, Obbligazione. — concordancias con el Derecho argentino**.
Piola, G.. "Obligazioni civile", en Digesto Italiano.
— Sacchí, A., "Obligazioni in Diritto romano", en CAPÍTULO I. — Una reacción contra un
Digesto Italiano, y "Contratto", ít. — Rossi, L., dogma del Derecho romano. 1. Los con-
"Vendita civile", en Digesto Italiano. — Sábalo, R., tratos en el Derecho antiguo: La regla al-
"Vendita commerciale", en Digcsto litaliano.
teri stipulari nemo potest no puede ex-
CONTRATO A FAVOR DE TERCEROS.* trañar, señala un autor, a quien conozca la
SUMARIO: Cap. I. Una reacción contra un concepción estrechamente personal que de
dogma del Derecho romano: 1. Los contratos
en el Derecho antiguo. 2. Influencia del De- ** Sin perjuicio del examen de la materia, que
recho pretoriano. 3. La obra de los glosa- hemos efectuado al estudiar la voz CONTRATO POR
CUENTA DE QUIEN CORRESPONDA, consideramos con-
veniente ampliar los conocimientos acerca de la
* Por el Dr. MATEO GOLDSTEIN. institución en general.
la relación obligatoria tuvieron los roma- clásica ciertas asunciones de garantía, en
nos. No podían concebir éstos que el con- las que parece prometerse una conducta
trato pudiese producir efectos entre otras negativa de todos los asociados (así las
personas que las partes que lo habían ce- promesas de garantía por excepción): aquí
lebrado. Y aún es ésta la concepción de debía ser decisiva para los clásicos, la fun-
muchísimos escritores modernos que han ción de la promesa, no obstante que tuviese
consagrado su vida a mantener vivas las formalmente por objeto el derecho ajeno.
tradiciones romanas en los pueblos de ge- Sólo Justiniano, según parece, excluye de
nio latino i 1 ). modo absoluto la eficacia de toda promesa
El contrato no puede, en general, pun- del hecho de un tercero, salvo el acostum-
tualiza un historiador del Derecho romano, brado remedio de la cláusula penal (-').
tener efecto sino entre las partes contra- Como se advierte, fue una regla casi ab-
tantes. De ahí derivan las prohibiciones de soluta para los romanos, que el estipulante
las promesas a favor de terceros y de las sin interés propio o personal en la con-
promesas relativas al hecho de un tercero. vención se eliminaba de ella, tanto como
La regla alteri stipulari nemo potest im- el tercero en cuyo beneficio se había im-
porta, ante todo, que no pueda nacer acción puesto alguna obligación al prometiente;
para el tercero del crédito que queremos y que, por lo tanto, ambos carecían de ac-
hacerle adquirir; se discute si puede nacer ción para exigir su cumplimiento. Este y
acción para el estipulante, en cuanto ten- no otro es el criterio que inspira la nota
ga un interés propio, en que el deudor del articulo 1169 del Código civil argentino.
observe el comportamiento que se le im- De aquí la regla: "No hay interés sin ac-
ponga, en relación con aquel tercero. El ción" (••>).
medio más ampliamente usado por los ro- Pero la norma, aparentemente absoluta,
manos para hacer exigibles semejantes pro- hallaba una atenuación entre los romanos
mesas fue el de la estipulación penal: yo cuando el estipulante tenía un interés en el
me hago prometer una suma de dinero negocio, aunque no aparente, como en el
para el caso en que' no se realice cierta caso de representación legal, si el tercero
prestación en favor de Ticio; es claro que, era hijo o siervo del estipulante; o si el
en este caso, de la falta de prestación al tercero era su cajero o intendente, indica-
tercero, nacerá en mi favor la acción por do para recibir el pago, convertido en ad-
la penal. El Derecho justinianeo admite jectus solutionis gratia, o cuando el tercero
también, en casos excepcionales, que nazca era acreedor del estipulante, como en el
una acción para el tercero' asi para el in-
quilino, cuando el locador, al vender la (2) Arangio-Ruiz, V.. Instituciones del Dere-
casa a otro, se haya hecho prometer que cho romano, pág. 336. Sin embargo, Ruggiero afir-
ma que, pese a las excepciones y derogaciones su-
el inquilino será mantenido en el goce de cesivas de la regla alteri stipulari nemo potest,
la casa; para el propietario de una casa durante la época justinlanea, el dogma de la nuli-
entregada en comodato o depósito, cuando dad del contrato en favor de terceros, no sólo so-
el comodante o depositante no haya pac- brepasó a Justiniano, sino que subsistió durante
mucho tiempo y pasó al Derecho medieval, y des-
tado que la cosa le sea restituida a aquél; de éste, mediante una tradición casi ininterrum-
para el constituyente de la prenda, cuando pida, ^1 Código francés y al italiano (Instituciones
el acreedor haya vendido la cosa prenda- de Derecho civil, t. 2, vol. 1, pág. 308).
ria, estableciendo en su favor un derecho (3) El art. 1169 del Cód. civil argentino, ex-
de rescate; en fin, para el descendiente in presa: "La prestación objeto de un contrato, pue-
de consistir en la entrega de una cosa, o en el
potestate, en cuyo favor el ascendiente haya cumplimiento de un hecho positivo o negativo,
estipulado la restitución de la dote. susceptible de una apreciación pecuniaria". La no-
En cuanto a la promesa del hecho de un ta respectiva del autor del Código se remite a
Aubry y Rau, párr. 344, y a la ley romana conteni-
tercero, parece que deba distinguirse, aña- da en L. 9, párr. 2, tít. 7. lib. 40, Dig. Si la presta-
de, entre las varias épocas y también entre ción objeto del contrato, dice, aunque susceptible
los diversos fines a los cuales puede tender en sí de apreciación pecuniaria, no presentara
la promesa (las antiguas promesas de ga- para el acreedor ninguna ventaja aprecíable en
dinero, no estaría éste autorizado a pedir la eje-
rantía, praediatura, sponsio, etc.). Eran, cución de la promesa hecha. Un simple ínteres de
según parece, promesas del hecho de un afección no sería suficiente para darle una acción,
tercero; sólo en época posterior, el garante a menos que la estipulación determinada por tal
se obligó al pago juntamente con el garan- móvil no hubiese tenido al mismo tiempo por fin
el cumplimiento de un deber moral. Segovia, ha-
tido, y en este punto, su obligación se pu- ciendo una acotación al mismo articulo de la ley
do construir como promesa de hecho pro- de fondo, subraya enérgicamente: La dación o el
pio. Pero quedan, todavía, en la época hecho debe tener un valor susceptible de apre-
ciación pecuniaria, o que proporcione al acreedor
una venta pecuniaria, que pueda ser Judicialmente
(1) De Gásperl. L., Tratado de las obligaciones, ejecutada. El interés ha sido y será siempre la me-
t. 1, núm. 326. dida de la acción: Sans intéret point d'action.

OMEBA. - T 4.- 9
caso del acreedor pignoraticio que, al ven- casos particulares, como el de la consti-
der la prenda, reservaba al deudor el de- tución de dote por el ascendiente, con el
recho de recuperarla; y, por último, cuan- pacto de restituirle a la hija o a los na-
do el estipulante se hacía prometer una cidos de ésta (ir. 45, D., 24, 3; c. 5.14), del
pena para el caso de incumplimiento de depósito o comodato de cosa ajena con
la promesa constituida a favor de terce- pacto de la restitución al propietario (1.8.
ro ( 4 ) . c. 3.42), de la donación con la carga im-
2. Influencia del Derecho pretoriano: puesta al donatario de hacer una presta-
Así como otras instituciones romanas su- ción en favor de tercero (1.3. c. 8.54) y
frieron una honda evolución en el curso de algunos otros. No obstante estas deroga-
los tiempos, especialmente bajo la influen- ciones, el dogma de la nulidad del contrato
cia del Derecho pretoriano, también el con- en favor de terceros, subsistió, y pasó al
cepto de la estipulación fue evolucionando. Derecho medioeval y desde éste, mediante
La estipulación o promesa por otro, co- una tradición casi ininterrumpida, al Có-
menzó por ser inválida, no sólo respecto al digo francés y al nuestro (italiano). En
tercero, cuyo hecho se prometía, o a quien estos Códigos la misma fórmula legislativa
se quería hacer adquirir un crédito, sino que expresa tal prohibición, da a entender
también entre las partes; pero, paulatina- que no alcanza a los casos en-que alguien
mente, se llegó a considerar válida si el contrata en favor de otro, pero no en su
promitente prometía, no precisamente el propio nombre, sino en nombre ajeno. Son
hecho de otro, sino utilizar su influencia éstos los casos en que el estipulante asume
para que un tercero realizara un acto de- la representación del tercero (mandato,
terminado, porque entonces cumplía su preposición, representación legal) o ges-
obligación, ejerciendo su prometida influen- tiona los negocios de éstos (negotiorum ges-
cia. El principio de la no representación tio), en que la relación surge directamente,
en los actos jurídicos, según el cual na- entre el tercero representado y promitente,
die podía ser representado por una per- mediante un representante. El haber con-
sona libre y sui juris, se fue morigerando fundido frecuentemente el campo de los
hasta transformarse radicalmente con la contratos en favor de tercero con el de la
representación llamada per liberam per- representación o de la negotiorum gestio
sonal: esta nueva figura fue aplicada en ha contribuidoG a intrincar la teoría co-
materia de posesión y de adquisición de la rrespondiente ( ).
propiedad, por tradición; así, se admitió 3. La obra de los glosadores: Los glosa-
que la posesión podía ser adquirida por dores del Derecho romano, en vez de acla-
intermedio de un representante, siempre rar debidamente los alcances de la institu-
que existiera el animus de parte del repre- ción, han rodeado la cuestión de motivos
sentado. El pretor, considerando injusta la polémicos que, en vez de introducir claridad
situación, tanto con respecto a los terceros sobre la presencia o no de contratos a favor
que habían contratado con el representan- de terceros en la legislación románica, de-
te o mandatario, como del mandante, ad- jaron la pregunta sin respuesta concreta y
mitió que aquéllos pudieran obrar directa- definitiva. El problema capital se promovió
mente contra éste por medio de la acción en torno a la cuestión de si los contratantes
institoria utilis o quasi institoria. Se ad- tenían o no la facultad de revocar el con-
vierte, pues, que en el último estadio del trato en que el tercero hubiese manifestado
Derecho romano, la teoría de la no repre- su aceptación del beneficio instituido a su
sentación ya no existía en la realidad de favor. Grocius, Bartolo, Duaren y otros
los hechos ( r > ) . sostuvieron que el derecho del tercero no
El vigor de la prohibición de los contratos era irrevocable, y que, por tanto, podía ser
en favor de terceros, apunta un ilustrado destruido por un consentimiento contrario
comentador, que se mantuvo inalterado en de donante y donatario. Para los opositores
el Derecho clásico, se vino suavizando, en de esta teoría, constituyendo el cargo una
el justinianeo, con la introducción de al- segunda donación, perfecta por la acepta-
gunas excepciones; y no sólo se reputó vá- ción del primer donatario, el derecho del
lido el contrato cuando el estipulante tu- tercero era irrevocable, siendo de ese modo
viese un interés propio en la prestación, imposible aplicarle la regla, según la cual
en favor de terceros, cuya ejecución se puede, por mutuo disenso, resolverse lo con-
aseguraba mediante cláusula penal, sino traído por mutuo consentimiento, dado que
que se advirtió también su validez en otros en este caso se la aplicaría en daño de ter-
cero.
(4) De Gásperi, L., ob. c¡t., t. 1, núm. 326.
(5) Cáramos Ferro, J. M., Curso de Derecho
privado humano, pág. 151. Nos remitimos al co- (6) Ruggiero, R. de. Instituciones de Derecho
mentario de Roberto de Ruggíero, cit. en la nota 2. civil, t. 2, vol. 1, págs. 307 y 308.
CAP. II. —Interpretación de Pothier. 1. tercero, y para hacerse culpable, caso de
La influencia moderadora: Pothier, el emi- que rehuséis cumplirlo, cuando tenéis po-
nente jurista francés, cuya influencia en der para hacerlo, y que el tercero acepte
la formación del Derecho en ese país es de lo que vos me habéis ofrecido darle. Es
enorme gravitación, se propuso atenuar el verdad que no siendo mi interés apreciable
rigorismo de la regla alteri stipulari nemo en dinero, y no pudiendo, por consiguiente,
potest, heredada del Derecho romano. ser objeto de una condenación, yo no po-
Bajo el acápite De lo que puede ser ob- dría exigir de vos, delante de los tribunales,
jeto de los contratos, en su famoso "Tra- daños ni perjuicios, si faltaseis a esa pro-
tado de las obligaciones" (n<? 53 y sigts.), mesa: mas ese poder que tenéis, de faltar
afirma: Los contratos tienen por objeto: o a la misma impunemente en el fuero ex-
cosas que una de las partes contratantes terior, es un obstáculo a la obligación civil,
estipula que se le dará, y que la otra parte pero no impide la obligación natural (?).
promete darle; o bien alguna cosa que una Observad, agrega, que la obligación na-
de las partes contratantes estipula que tural que resulta de esta convención, para
hará, o que no hará, y que la otra parte la que yo he estipulado que vos daríais al-
promete hacer o no hacer. Y después de guna cosa a un tercero, es una obligación
analizar el alcance de las Instituías de que se ha contratado para conmigo y no
Justiniano y de Gayo, según las que el ob- para un tercero, cuando es en mi nombre
jeto de los contratos no puede ser más que y no en nombre de un tercero, que he con-'
una cosa que concierna a las partes con- venido hacer tal cosa con vos. Es por esto
tratantes, según la regla de que no se pue- que yo puedo descargaros de la misma, sin
de válidamente estipular ni contratar más el consentimiento del tercero. Pero si era
que por sí propio, se detiene sobre las "ra- en nombre del tercero, como si le represen-
zones de principio" por las que no se puede tara al que nosotros hubiéramos convenido
estipular ni prometer por otro. Y dice: en darle o hacer alguna cosa por él, se
Cuando yo he estipulado alguna cosa de entendería que era ese tercero, el que ha-
vos para un tercero, la convención es nula: bía contratado por mi ministerio, y no
pues vos no contratáis, por esta conven- por mí.
ción, obligación alguna ni para con ese 2. Los alcances de la doctrina de Pothier:
tercero ni para conmigo. Es evidente que Esto en cuanto a la primera parte del prin-
vos no contratáis obligación alguna para cipio; refiriéndose a la segunda, es decir,
con un tercero, puesto que es un principio, de que no se pueda prometer más que por
que las convenciones no puedan tener sí mismo, es evidente, dice Pothier: Pues
efecto más que entre las partes contratan- cuando yo he prometió que otro os daría
tes, y que ellas no pueden, por consiguien- alguna cosa o haría alguna cosa, sin darme
te, adquirir un derecho para un tercero, por su representante, ni prometer nada por
que no formara parte de la misma... Vos mi parte, esta convención no puede obligar
tampoco contratáis por esta convención ni al tercero, ni a mí. No obliga al terce-
obligación alguna para conmigo: pues eso ro, pues no está en mi poder obligar a
que yo he estipulado de vos para un ter- otro sin su consentimiento. Y no me obli-
cero, siendo alguna cosa para la que yo ga, puesto que si se entiende que yo he
no tengo interés alguno que pueda apre- prometido por otro, y no por mí, yo no he
ciarse por dinero, no puede resultar daño entendido por esto obligarme. Por lo de-
ni perjuicio alguno para mí, de la falta más, ya se adivina, agrega el maestro fran-
de cumplimiento de vuestra promesa; po- cés, que si ha prometido por un tercero dar
déis, pues, faltar a ella impunemente. Aho- o hacer alguna cosa, no ha entendido puré
ra bien, nada es tan contradictorio con la de alio promittere, sino que ha entendido
obligación civil, como el que uno pueda también de se, es decir, prometer que él se
contravenirla impunemente. hacía garante de ese tercero, bien que esa
Pero esta situación, dice Pothiers, no tie- condición no se expresare. En ese caso la
ne lugar más que en el fuero exterior, y convención es válida, y obliga a aquel que
en atención a las obligaciones civiles; mas, ha prometido, a daños y perjuicios, si re-
en el fuero de la conciencia, la convención sultan del incumplimiento de lo que había
es válida. Bien que el interés, añade, que ofrecido.
yo tome no sea un interés apreciable en Por último, afirma el mismo autor,
dinero, no por eso deja de ser un verdade- cuando al prometer el hecho de otro, os
ro interés; y ese interés de pura afección sometéis a pagar una cierta pena, aunque
para ese tercero no da un derecho sufi- no sean más que daños y perjuicios en
ciente, para exigir de vos en el fuero de caso de inejecución, no es dudoso que en
la conciencia el cumplimiento de la pro-
mesa, que vos me habéis hecho para ese (7) Grocio, L., 2, cap. 11, núm. 18.
ese caso vos no habéis entendido prometer literal la tesis de que el tercero adquiere
simplemente el hecho de otro, et de alio su derecho en virtud de cesión tácita. Por
tantum promittere, sino que vos habéis en- lo demás, concluye, esta opinión debe re-
tendido haceros su garante, et de te pro- chazarse igualmente en relación al Derecho
mittere. común, puesto que, en realidad, las partes
Mediante este desarrollo, Pothier atenuó, no se proponen una cesión y puesto que
considerablemente, los efectos del rigoris- incluso no es menester que el tercero tenga
mo romano, y su doctrina pasó al Código conocimiento del contrato a su favor.
napoleónico, cuya legislación analizaremos 2. ¿Contrato o voluntad unilateral?:
más adelante. Del Derecho francés hubo de Algunos autores alemanes, especialmente
ser transmitido a los Códigos que se ins- Staminler ('••), sostienen que el contrato a
piran en las concepciones y doctrina del favor de terceros, que sólo surte efecto
Código francés. entre los contratantes, encuentra a la vez
un negocio jurídico unilateral, que, al mo-
CAP. II. — La concepción germánica. 1. do de la pública promesa, confiere derecho
Fundamento del efecto a favor de tercero: al tercero. Sostener la voluntad unilateral,
La teoría románica fracasó en el Derecho como fuente de obligaciones, dentro de la
de los pueblos alemanes, acerca de la es- Wülenstheorie, es admitir, apunta un crí-
tipulación por otro. Ya no es menester, dice tico, sin el concurso de otra voluntad, sea
un autor alemán, comentando los textos individual o social, que Robinson Crusoe
legislativos, una construcción o explicación pudo obligarse en su isla y que hay un
especiales de la eficacia del contrato a vinculo "directo" entre el suscriptor y el
favor de tercero; la concepción del Dere- portador, en los títulos al portador, entre
cho romano, que ligaba los efectos del el prometiente y el beneficiario en la de-
contrato obligatorio (según el antiguo De- claración de recompensa condicionada. Pe-
recho, del contrato en general), exclusiva- ro la explicación de Stammler, para quien
mente a las personas de los contrayentes, las leyes crean derechos y obligaciones, son
es una concepción caducada, como lo revela normas convencionales, que sólo ligan a
también la admisibilidad general de la re- las personas si ellas lo quieren, y recién
presentación directa. El tercero adquiere, cumplida la condición, o sea el acto unila-
pues, en virtud del contrato que los con- teral, nace la obligación a cargo de su
tratantes han concluido, por la sola razón deudor, no resuelve el problema. Por ejem-
de que las partes así lo han querido ( s ). plo, anota Enneccerus, una promesa con-
No se advierte por qué, insiste el mismo tractual emitida a favor de un tercero por
tratadista, el efecto inmediato a favor del un menor de edad, sin asentimiento del
tercero haya de ser contrario a la esencia representante legal, es válida por lo que
del contrato o del negocio jurídico, ni por afecta al contrato mismo, si subsigue la
qué necesite una especial fundamentación ratificación del representante, pero, por lo
o explicación. Por consiguiente, se deben que afecta a la promesa unilateral, es nula,
rechazar todos los intentos de construcción de modo que el tercero no deriva crédito
que tienden a explicar, ya la responsabili- alguno del contrato.
dad del promitente frente al tercero, ya 3. Los términos de la legislación alema-
la adquisición del crédito por parte del ter- na: Caracterizando la naturaleza del con-
cero, o de construir todos estos efectos a trato a favor de tercero, en la doctrina y
la vez, en virtud de un negocio especial im- la legislación alemanas, puede afirmarse
plícito en el contrato a favor de tercero o que en la conclusión de dicho contrato no
que se añade al mismo. Ya según el dere- existe representación, desde que el con-
cho común, y, sin duda alguna, según el trato se concluye en nombre propio y los
Código civil, se ha de rechazar la opinión efectos que no se sitúan en la persona del
antes dominante recogida en el Landrecht tercero afectan exclusivamente a los con-
prusiano, el Código civil francés y el Código tratantes. En segundo término, el contrato
civil sajón, de que para la adquisición por por el que se promete una prestación1 a
el tercero sea menester su adhesión. Esto tercero, puede te'ter un doble sentido: I ?)
no es conforme, ni con la voluntad de los El promitente sólo se obliga frente al pro-
contrayentes, ni con las necesidades del misario (el que recibe la promesa) a la
tráfico, y ha sido expresamente excluido prestación al tercero; de esto no deriva
por el texto del artículo 328 del Código derecho alguno al tercero. Este caso puede
civil alemán, según el cual él tercero ad- calificarse como contrato impropio a fa-
quiere el derecho inmediatamente. Tam-. vor de tercero. 2"?) El tercero adquiere in-
poco puede defenderse frente a este texto mediatamente un derecho en virtud del
(8) Enneccerus, L., Tratado de Derecho civil. (9) Stammler, Schuldver-haltnisse, págs. 171
t. 2, 1", pág. 170. y sigs.
contrato (contrato a favor de tercero, pro- Pothier y los que sostienen que el contrato
piamente tal). se perfecciona sólo si el tercero ha pres-
Por último, dentro de la doctrina y le- tado su consentimiento al beneficio que se
ípslación germánicas, el contrato, por el le otorga, pues, mientras ello no ocurra, el
cual se promete Za prestación de un ter- beneficio puede ser revocado por los con-
cero, es también válido. Pero, naturalmen- tratantes o sólo por el estipulante. El ter-
te, el tercero no está obligado, sino sólo el cero, hasta prestar su adhesión, es un
promitente, a una de estas dos cosas, según extraño a la relación accesoria establecida
el sentido del contrato: o bien a molestarse en su favor. Demolombe, Merlin, Colín y.
en procurar por todos sus medios que el Capitant, y en cierta forma Planiol, admi-
tercero haga la prestación (contrato de ten, en contrario, que el derecho del ter-
procurar) o a provocar la prestación del cero nace y se incorpora en su patrimonio
tercero (contrato de garantía) ('"). por el sólo hecho de la estipulación, si bien
Dentro de la concepción alemana, la re- con la reserva de que acepte la estipulación
lación entre el prometiente y el tercero hecha en beneficio suyo. Es ésta la doctrina
beneficiario se establece indirectamente que admite la jurisprudencia francesa, y
por medio de la ley. La relación entre el es también la que aceptan los tratadistas
prometiente y la sociedad es directa, por más jóvenes. Pero la doctrina no ha lle-
ante la ley; se requiere, ante todo, la ley gado a esta conclusión sin grandes polé-
que haga obligatoria la promesa. Si la ley mica y discrepancias, para lo cual se han
no existe —dice Pontes de Miranda—, la ideado tres distintas tendencias, una de
relación entre el prometiente y el promi- las cuales es la que acabamos de analizar.
sario es "directa", como en el campo con- Otra corriente —sostenida por Duranton,
tractual. La obligación no surge sino desde Larombiere, Demolombe y Laurent—, ha
la aceptación del tercero en la estipulación concentrado opiniones en favor de la equi-
a favor de otro, o desde la entrega del paración entre la estipulación por tercero
objeto inventado, etcétera, en las promesas con la donación.
de recompensa. 2. Con la donación: Sus sostenedores
afirman que la estipulación constituye una
CAP. IV. — Equiparación de la figura con "oferta" dirigida al tercero, quien no puede
otras en la doctrina. 1. Con la gestión de adquirir derecho alguno, antes de ser acep-
negocios y el mandato: Desde luego, los tada por él.
contratos a favor de terceros, pueden pre- Aceptada la oferta, se produce el contra-
sentarse bajo diversas formas, tanto para to que obliga a todos los interesados: el
la estipulación como la promesa; por tal estipulante, el prometiente y el tercero.
motivo, la figura aparece bajo otro ropaje Antes de la aceptación no hay sino una
e induce a las más dispares conclusiones de "oferta" que puede ser revocada por el es-
sus investigadores y exégetas. Por de pron- tipulante, o por sus herederos. Quiere de-
to, las formas contractuales que guardan cir, pues, que antes de que el crédito llegue
mayor analogía son el mandato y la gestión al patrimonio del tercero, tiene forzosa-
de negocios,, a las que frecuentemente son mente que pasar por el del estipulante, de
asimilados como contratos por tercero. Es- donde sale para la aceptación de aquél.
ta última figura, asimilada a la gestión de Si en este entretiempo el estipulante quie-
negocios, cuenta con la prestigiosa avala- bra, el tercero no retira el beneficio de la
ción de juristas1 de la talla de Pothier, De- estipulación hecha a su favor, sino su cuota
mogue y, parcialmente, Planiol. La mayo- parte, corno los otros quirografarios. La
ría se fundan en la disposición del artículo aplicación de esta teoría a los seguros de
1121 del Código civil francés, inspirado por vida acarreó su fracaso y determinó su
abandono. Las necesidades prácticas se im-
(10) Enneccerus señala que recientemente se pusieron a las especulaciones puras de la
habla, en su pais. de contratos a cargo de un ter-
cero, en o! sentido de que uno se obliga él mis- razón (ii).
mo a procurar la prestación de un tercero, sino que 3. Creación directa del derecho: Por úl-
también concluye en nombre propio un contrato timo, apareció una tercera "explicación" a
obligatorio, que tiene por electo que el tercero
quede inmediatamente obligado. Semejante con- la figura que analizamos: la de la creación
trato, airrrga. sólo podría desplegar su efecto con directa del derecho. Ella consiste en jus-
el asentimiento de tercero. Si fuera reconocido, tificar el mecanismo de la estipulación a
reprrsentnria el reverso inmediato del contrato a favor de otro, de esta suerte: el contrato
favor de tercero. Propician el reconocimiento de
esta figura autores como Ludewig. y alguna sen- hace nacer en provecho del tercero un "de-
tencia del Tribunal del Relch revela, señala Ennec- recho directo" en el momento en que el
cerus. una cierta inclinación a reconocerlo. Pero, prometiente se obliga y "por el solo hecho
entre los autores, prepondera una tendencia con-
traria, entre ellos Planck-Siber, Nippcrdey y I«h-
mann (Tratado de Derecho civil, t. 2, 1", pág. 172). (11) De Gásperi, L., pb. cit., t. 1, faúm. 333.
de esta promesa". La doctrina, aceptada por el gestor, por lo que debe tener efecto
por Colin y Capitant, ha logrado ser re- retroactivo hasta el día del acto de gestión,
conocida por la Comisión de Reforma del es decir, del contrato celebrado entre Pri-
Código civil argentino (1936), que la incor- mus y Secundus; después de esta acepta-
poró a los artículos 844 y 846 del Proyecto. ción ratificatoria, concluye, se supone que
el tercero había tratado con el promitente
CAP. V. — Estado actual de la cuestión. Secundus, ya que es un principio que la
1. Las controversias no cesan: El viejo de- ratificación transforma en mandato la
bate aún está lejos de haber terminado. La gestión de negocios: ratihabitio mandato
doctrina extranjera sigue combatiendo pa- aequiparatur. A pesar de reconocer la su-
ra hallar una "explicación" y una "funda- perioridad de esta teoría sobre la ante-
mentación jurídica" al contrato que nos rior —pues los intereses no se hallan tan
ocupa. A las teorías existentes, se han su- expuestos como en el caso precedente—, la
mado otras nuevas, en el Derecho compa- doctrina expuesta por Labbé, Demolombe
rado, y, lo que se tenía como inconmovi- y Planiol, entre otros, no ha logrado im-
ble, ha experimentado las sacudidas lógi- ponerse a la doctrina y a la jurispruden-
cas, con el avance de las ideas jurídicas y cia francesa. En realidad, opina Josserand,
la presencia de hondas grietas en las cons- no existe identidad entre ambas categorías
trucciones veteranas. jurídicas, sino más bien incompatibilidad:
2. Las nuevas concepciones: Josserand no puede darse la estipujación por otro,
analiza a la luz de las nuevas concepciones sino allí donde no exista la gestión de ne-
una por una, las clásicas teorías elaboradas. gocios; ambas operaciones están impreg-
En primer término, la de la oferta, que nadas de espíritu diferente: el gestor de
contó con el entusiasta apoyo de Laurent negocios obra únicamente de espíritu de
y orientó en determinada etapa a la ju- representación, al paso que el estipulante
risprudencia francesa. Según ella, el esti- sólo accesoriamente realiza el negocio del
pulante, por ejemplo, el suscriptor de una tercero: estipula primero para si: es parte
póliza de seguro de vida, estipularía en pri- principal en la operación, en su propio
mer lugar por sí mismo; solamente con nombre.
respecto a él, se comprometería el promi- 3. La teoría del derecho directo: Por úl-
tente, en el caso particular, el asegurador; timo, se refiere a la teoría del derecho di-
en su patrimonio nacerían los derechos recto, a la que adhiere, afirmando que es
procedentes de la operación, por ejemplo, la más sencilla y más firme, pues reconoce
el derecho al capital asegurado. Después de francamente a la convención el poder de
éste, el estipulante ofrecería al tercero la traspasar el círculo contractual para alcan-
transmisión de ese derecho, al hacer que zar al tercero, abstracción hecha de toda
pase a él el beneficio de la operación. Si gestión de negocios. Esta es la explicación
el ofrecimiento es aceptado, se habrá rea- histórica; Pothier consideraba ya que el
lizado un segundo contrato, que tendrá por promitente contrata respecto al tercero sin
objeto transferir de uno a otro el beneficio que ese tercero intervenga en el acto, un
del primer contrato; traspasar el derecho compromiso de cumplir en su tiempo la
de crédito del estipulante a la persona del carga: el artículo 1121 significa abierta-
tercero, parte en la segunda convención. mente un fracaso de la regla de la relati-
Josserand critica esta ficción jurídica, que vidad de las convenciones. En este sentido
ofrece más fallas que ventajas y, además, se pronuncian numerosos autores (Lambert,
por ser contraria a los artículos 1121 y 1165 Colin, Capitant y De la Morandiére) y pa-
del Código civil francés, que deben ser to- rece orientarse la jurisprudencia. En defi-
mados como base para toda elaboración. nitiva, el autor francés manifiesta que la
En lo que respecta a la teoría que asimi- estipulación por otro es una relación con-
la la estipulación por otro, con la gestión tractual, que responde a la figura de la
de negocios, declara que sus sostenedores declaración de voluntad unilateral: el ter-
quisieron reducir la estipulación al con- cero beneficiario es acreedor en virtud de
cepto más comprensivo de la gestión de un acto jurídico unilateral, situado en un
negocios: Primus, el estipulante, gestiona cuadro contractual que le da vida y le ase-
el negocio de Tercius; obra por cuenta de gura eficacia (12).
éste cuando trata con Secundus; toma en 4. Teoría de la institución independien-
sus manos los intereses de otro y no los te: Planiol y Ripert manifiestan que pre-
suyos propios. En cuanto a la supuesta fieren de conformidad con el Código civil,
aceptación del tercero, añade, tal cual la considerarla (a la estipulación en favor de
prevé el artículo 1121, no es otra cosa que
la ratificación de un dueño cuyos intere- (12) Josserand, L., Derecho civ\l, t. 2, vol. 1,
ses han sido provechosamente defendidos núms. 297 y sigs.
tercero), como una institución indepen- Afirma el autor italiano que el "concepto
diente, caracterizada por la existencia de de tercero, en materia contractual, no se
un contrato entre el estipulante y el pro- puede determinar sino de manera negativa
mitente, del que la estipulación en favor (no es posible una definición de contenido
del tercero es accesoria o su dependencia, afirmativo). Pero aun así, la figura del
el estipulante da la contrapartida de lo tercero no surge nítida en todos sus aspec-
que estipula en favor del tercero y, por tos, porque el causahabiente y el acreedor
consiguiente, gestiona su propio negocio, son terceros para ciertas relaciones, pero
si bien lo hace en favor c en beneficio están en situación análoga a la de las par-
ajeno. Por tanto, también el derecho de tes, para otras... La figura del tercero,
revocación, así como la existencia de una añade, considerada en su expresión más
acción en su favor y contra el promitente, pura, es decir, como persona que no es ni
son casos naturales en la estipulación a causahabiente ni acreedor de uno de los
favor de tercero, siendo, sin embargo, ca- contratantes, ha de contemplarse para los
sos anormales o, al menos, accidentales, en efectos que a ella le pueden derivar del
la gestión de negocios. Por ello, en fin, contrato, dado que puede existir un contra-
hemos estimado ser un caso de gestión de to en perjuicio de tercero, como un contra-
negocios aquel en que la gestión se limita to sobre el patrimonio de tercero, un con-
a recibir una promesa en favor del tercero, trato a cargo del tercero (promesa del he-
sin obligación a cargo de éste, toda vez que cho de un tercero) y un contrato que in-
el estipulante no se encuentra personal- cida sobre la situación del tercero ( l f >).
mente afectado en relación de ninguna Luego de estudiar las demás hipótesis
clase con el promitente ( 13 ). planteadas, Messineo investiga el contrato
Saleilles, analizando los juicios de aque- a favor de tercero y aduce que mientras el
llos autores que radican el origen de la es- contrato en perjuicio de tercero es una
tipulación a favor de tercero, en la rela- figura prácticamente muy rara, el contrato
ción que surge del contrato celebrado entre en favor de tercero se presenta con fre-
el prometiente y el estipulante, y que es cuencia y encuentra aplicaciones también
este contrato el que determina su natura- en normas relativas a contratos singulares
leza y validez, dice que, a su juicio, no hay que son, a la vez, confirmación y ejempli-
en ello más que una apariencia, puesto ficaciones de la figura prevista en materia
que la promesa unilateral supone un indi- de disciplina del contrato en general. La
viduo que se obliga, sin que medie un promesa se hace por el promitente al esti-
concurso de voluntades, sin tomar a su car- pulante (contraparte) y no al tercero, no
go este compromiso de conformidad "con" siendo exacto que el derecho del tercero
alguien; es una estipulación a favor de otro, nace de una promesa unilateral del promi-
añade, hay obligación "en favor de y con" tente. Otra característica de este contrato
alguien; hay convención. Sólo que la pres- es el hecho de que una de las partes debe
tación, en vez de ser suministrada al esti- no solamente una prestación a la contra-
pulante, se cumple en favor del tercero. parte, sino también otra prestación a un
Esto poco importa al prometiente; su pro- tercero extraño al contrato. Por último, a
mesa es contractual y absolutamente con- estar al análisis del jurista nombrado, la
tractual ("). característica básica radica en que el con-
5. En el Derecho italiano: En la doctrina trato sigue siendo una relación jurídica coii
italiana, los autores se dividen en corrien- sólo dos partes. Por lo demás, trátase de
tes diversas respecto al contrato y los ter- que un efecto accesorio (favorable) es pro-
ceros. La influencia del Derecho romano, ducido por contrato respecto de una perso-
que no ha cesado, y su rígido concepto del na que, aun permaneciendo extraña a éste
res ínter alias acta, sigue gravitando en las (tercero beneficiario), es tomado directa-
teorías de importantes autoridades jurídi- mente en consideración por las partes con-
cas. La regla general sigue siendo —salvo tratantes (el promitente de la prestación')
excepciones legales muy escasas— la de que a favor del tercero que asume la obligación
el contrato no produce efecto respecto de de cumplirla: pero, por de pronto, tal obli-
terceros. La autonomía privada, de la que gación es asumida respecto de la contrapar-
el contrato es el desarrollo, no podría legi- te estipulante. En cuanto a la naturaleza del
timar invasiones a la órbita de los dere- contrato a favor de tercero, el mismo tra-
chos del tercero, explica Messineo, si bien tadista descarta que pueda ser considerado
ese principio general no ha logrado definir, como una propuesta dirigida al tercero; no
jurídicamente el concepto de "tercero". es un contrato en nombre del tercero (teo-
(13) Planiol, M., y Ripert, J., Derecho civil
francés, "Obligaciones", t. 6, núm. 354. (15) Messineo, F., Doctrina general del con-
(14) Saleilles, L'ol}Ugation, pág. 272. trato, t. 2, pág. 185.
ría de la llamada gestión representativa o acreedores del estipulante, en el caso, en
de la representación sin otorgamiento de que éste haya sido movido por el deseo de
poderes); no es un caso de representación favorecer al tercero y no de obtener un
(directa) a base de otorgamiento de pode- provecho personal, para él mismo, o para
res; no presenta analogía tampoco con el sus herederos.
contrato de comisión o, más en general, con 4"?) Efectos de la revocación: La revo-
la llamada representación indirecta; no cación hace desaparecer el derecho del ter-
puede asimilarse tampoco a la delegación; cero a los beneficios de la promesa.
tampoco puede equipararse a una asunción 5<?) Aceptación: No se halla sujeta a
de deuda pues en este contrato existe suce- ninguna forma, ni siquiera cuando la esti-
sión en la deuda (una deuda derivada); no pulación constituye para el tercero una
es un contrato por cuenta de quien corres- liberalidad del promitente o del estipulante.
ponda; ni puede confundirse con un contra- La aceptación puede realizarse después del
to ordinario al cual se agregue un modus... fallecimiento o de la quiebra del estipulan-
Frente a todas estas negativas, llega Mes- te. Puede provenir de los herederos del be-
sineo a la conclusión de que es una figura neficiario a quienes en principio, es impo-
mediante la cual se realiza la necesidad sible toda revocación posterior por parte
práctica de extender la eficacia activa del del estipulante; pero, no es válida, si es
contrato (expansión de los efectos subje- posterior a la revocación.
tivos del contrato) fuera del círculo res- 6<?) Concurso de la aceptación y la re-
tringido de las partes contratantes. Tal vocación: Para saber cuál de éstas produce
extensión tiene lugar por el hecho de de- efectos y hace ineficaz a la otra, ¿hay que
terminar Za adquisición directa y autónoma atenerse a las respectivas fechas de emi-
de un derecho por un tercero, a la que co- sión o averiguar cuál fue la primera que
rresponde un sacrificio patrimonial a cargo llegó al promitente? Planiol y Ripert se
Hi
del promitente ( ). deciden por la segunda solución, es decir,
CAP. VI. — Caracteres generales del con- que la que produce efectos y torna ineficaz
trato a favor de terceros: A) Según los au- a la otra es la primera que llegó al pro-
tores franceses: Planiol y Ripert agrupan mitente.
una serie de calidades relacionadas con 7<?) Efectos de la estipulación por otro:
este contrato, que le dan fisonomía propia, a) Entre el beneficiario y el promitente:
con independencia de su naturaleza jurí- El beneficiario posee contra el promitente
dica. Analizaremos brevemente cada una una acción directa a fin de obtener el
de estas características: cumplimiento de su promesa, mas el pro-
1°) Formas: Siendo un elemento acce- mitente puede oponerle las excepciones que
sorio contenido en un acto jurídico, la es- podía haberle opuesto al estipulante, sea
tipulación por otra, adopta la forma de que resulten de una cláusula del contrato
éste. mismo, o de la ley, ya se trate de una
2<^) Revocación: Conforme al artículo causa de nulidad o de resolución, salvo, en
1121 del Código civil francés, en torno del este último supuesto, la facultad que com-
cual gira toda la materia, el derecho del pete al tercero de obtener el cumplimiento,
estipulante a revocar la estipulación sub- cumpliendo, a su vez, las obligaciones asu-
siste, mientras el tercero no hubiese decla- midas por el estipulante en favor del pro-
rado su intención de aceptar el beneficio. mitente, b) Entre el estipulante y el pro-
Esta facultad de revocación no contradice mitente: El estipulante posee la acción
el principio de la adquisición del derecho resolutoria por incumplimiento de la obli-
por el tercero, desde ei día de la estipu- pación del promitente, en favor del tercero.
lación. Además goza de los beneficios de la acción
3?) Quién puede revocar: Por regla ge- para obtener el cumplimiento, y en su
neral, corresponde exclusivamente al esti- defecto, los daños y perjuicios. O Entre el
pulante que lo ejercerá sin necesidad del estipulante y el tercero: Este último carece
asentimiento del promitente. (Pero puede de acción contra el estipulante, salvo el
haber concernido que ese ejercicio sola- caso en que se demuestre que éste ha que-
mente vale si media la aquiescencia del rido obligarse personalmente a procurar
promitente, y esa cláusula podrá ser im- al tercero el beneficio estipulado y que el
plícita, cuando el promitente tuviera un promitente, teniendo un interés directo en
interés, aun puramente moral, en el cum- el cumplimiento del contrato en favor del
plimiento de la promesa que le había lle- tercero, ha desempeñado a su vez y, recí-
vado a hacerla.) El derecho de revocar no procamente en cuanto a esa obligación, el
corresponde ni a los herederos ni a los papel de estipulante.
8) Resolución del contrato: En el caso
(16) Messineo, P., ob. c¡t.. t. 2, pág. 198. en que el promitente inculpa sus obliga-
ciones en lavor de tercero que hubiera ceros y aplicación: En ,esta figura contrac-
aceptado la estipulación, el estipulante tual coinciden dos cumplimientos, uno del
podrá solicitar la resolución del contrato. estipulante frente al tercero y uno del pro-
Esta resolución no da lugar a los daños y mitente frente al estipulante. La presta-
perjuicios O 7 ). ción debida al tercero puede ser de la na-
B) Los preceptos legislativos en Francia: turaleza más diversa: un hacer, un dar,
La materia se halla regida en los artículos un no hacer; puede también ser la conce-
1121, 1973 del Código civil y en los ar- sión de un derecho real por parte del pro-
tículos 63 y siguientes de la ley relativa al mitente al tercero, siempre que reúna los
contrato de seguros, de 13 de julio de 1930. caracteres que prescribe el artículo 1346 del
Los redactores, comenta Josserand, del Có- Código civil italiano.
digo civil francés siguieron a Pothier: co- La aplicación práctica de este contrato
menzaron por plantear el principio de la es cada vez más frecuente y se registra en
ineficacia de la estipulación por otro (ar- los casos siguientes: transporte de cosas a
tículo 1119): no se puede, en general... favor de un tercero (art. 1689 del citado
estipular, en nombre propio, más que por Cód.); la renta vitalicia a favor de ter-
si mismo. Después de lo cual, modificaron cero (beneficiario) (art. 1875): el seguro
la regla en el articulo 1121, con una doble de vida a favor de tercero (beneficiario)
derogación: Se puede igualmente estipular (art. 1920); el depósito, especialmente ban-
en provecho de un tercero cuando es ésa cario, en interés de un tercero que haya
la condición de la estipulación, que se hace dado su adhesión (art. 1773); la carga de
por uno mismo o de una donación que se la deuda por parte de un tercero u favor
hace a otro... del acreedor (art. 1273).
El artículo 1973 prevé el caso en que una b) Para que la estipulación sea válida
renta vitalicia se constituya en provecho es necesario que, además de existir un in-
de un tercero y con el dinero del estipu- terés del tercero, el estipulante tenga un
lante —es decir, un caso de estipulación por propio interés, aunque sea de carácter mo-
otro— decide que la operación, aun pre- ral, en que se efectúe una prestación a
sentando entonces los caracteres de una li- favor del tercero (art. 1411, ap. 1<?).
beralidad, ?zo está sujeta a las formas re- c) Ordinariamente el derecho es adqui-
queridas para las donaciones... rido contra el promitente (art. 1411, ap. 2 1 ?),
Por último, la ley de seguros, de fecha de manera que el derecho del tercero es
13 de julio de 1930, admite que el seguro autónomo respecto del derecho del estipu-
se estipule en provecho de los hijos o des- lante.
cendientes por nacer, lo mismo que en fa- c) La ley prevé (art. 1411, ap. 3<?) que se
vor de los que ya han nacido, y, del mismo emita declaración mediante acto de adhe-
modo, el contrato puede obrar en provecho sión (arts. 1273. ap. 1<?, y 1773), de cmerer
de los herederos, cualesquiera que fueren, beneficiarse, de la prestación estipulada por
o de la mujer con quien el suscriptor se los contratantes en su favor.
case más tarde; y aunque esos herederos o d) Si la estipulación es revocada a tiem-
esa mujer no hubieren nacido en el mo- po, el derecho del tercero viene a faltar,
mento de la firma de la póliza. aun habiendo sido ya legalmente adqui-
C) La reforma ítalo-francesa: El Pro- rido.
yecto ítalo-francés del Código de las Obli- e) La revocación del beneficio puede
gaciones y de los Contratos ha ideado estos efectuarse también mediante disposición
artículos, en reemplazo de los 1119 y 1121 testamentaria (art. 1920, 2<? ap.).
del Código civil francés: f ) Si el contrato queda sin efecto, aueda
"Se puede estipular en nombre propio, también sin efecto la estipulación a favor
en provecho de un tercero, cuando en la del tercero O s ).
ejecución de la obligación se tiene un in-
terés personal, material o moral. (18) Messineo. F., Derecho civil y comercial,
"Por efecto de la estipulación, y salvo t. 4. pñrrs. 506 v sí"s. El autor e::nresa que la fun-
convanción en contrario, el tercero ad- ción práctica del contrato a favor de tercero, con-
siste en rolventnr situaciones como la siptiiente:
quiere un derecho contra el promitente. miede ocurrir que el estipulante, se sirva del pro-
Siempre, el que ha hecho la estipulación, mitente para cumplir, por medio de este contrato,
puedo revocarla hasta que el tercero haya un propio y -preexistente deber rjatrimonial frente
declarado querer aprovecharse de ella". ni tercero (causa solvendt)', ejemplo, vendedor pue
debe cuidar de la entreca de la cosa al compra-
Di La doctrina if 7« legislación italiana: dor, en Hipar diverso del propio domicilio y que
a) Caracteres del contrato a favor de ter- se sirve del contrato de transporte: ñero, tan mñx
de las veces, el estipulante se propone Víricamente
beneficiar al tercero (donación) fcansa donandi) :
(17) Planio!. M.. y Ripert, J.. ob. cit.. t. 6, se sirve de él. en tal caso, de la actividad del nro-
imfí. 3f>G y sigs. mitente en vez de cfectviar él mismo la prestación.
Ruggiero, analizando los caracteres del Dispone el artículo 1381: Promesa de la
contrato en favor de terceros, que contie- obligación o del hecho de un tercero. El que
ne el actual Código civil italiano, después hubiere prometido la obligación o el hecho
de estudiar las diversas teorías que han de un tercero queda obligado a indemnizar
intentado justificar su naturaleza jurídica, al otro contratante, si el tercero se negara
manifiesta que más conforme a la letra y a obligarse o no cumpliera el hecho pro-
al espíritu del artículo 1128 del Código ci- metido.
vil, le parece la doctrina que exige, para El capítulo IX, bajo el epígrafe Del con-
que se verifique la adquisición, la declara- trato a favor de terceros, contiene tres ar-
ción del tercero de querer aprovecharse de tículos especiales, dedicados a la figura que
la estipulación celebrada en su ventaja. analizamos. El artículo 1411 establece: Con-
Pero esto no quiere significar, señala, que trato a favor de terceros. Es válida la es-
el contrato deja por ello de ser un contrato tipulación a favor de un tercero, cuando
en favor de tercero; la declaración del ter- el estipulante tuviera interés en ella. Salvo
cero vale simplemente como acto de apro- pacto en contrario, el tercero adquiere el
piación de la ventaja que los contrayentes derecho contra el promitente por efecto de
quisieran asignarle y que -no podría entrar la estipulación. Pero ésta podrá ser revo-
en su patrimonio sin una determinación cada o modificada por el estipulante mien-
de su voluntad. No de .otra manera, agre- tras el tercero no haya declarado aun res-
ga, parece deba resolverse la otra cuestión pecto del promitente, que quiere aprove-
relativa a la necesidad de esta declaración, charla.
o aceptados en los tres casos siguientes: En caso de revocación de la estipulación
en el contrato de transporte, el de renta o de negativa del tercero a aprovecharse
vitalicia y el de seguros, si bien las corres- de ella, la prestación quedará a beneficio
pondientes normas no la exigen expi.-'sa- del estipulante, salvo que otra cosa resul-
mente, como hace el artículo 1128, es iu tase de la voluntad de las partes o de la
dudable que la aceptación constituye en naturaleza del contrato ( 21 ).
los indicados casos un momento esencial El artículo subsiguiente, 1412, determina:
para la adquisición en favor de tercero. Es Prestación al tercero después de la muerte
superfluo, concluye, añadir que precisa- del estipulante. Si la prestación debiese ser
mente porque no se prescribe forma alguna efectuada al tercero después de la muerte
para tal aceptación, ni se ordena que ésta del estipulante, éste podrá revocar el be-
adopte una determinada dirección (hacia neficio aun mediante disposición testamen-
el estipulante o hacia el promitente), pue- taria y aunque el tercero hubiera declarado
da efectuarse con respecto a uno u otro que quiere aprovecharlo, salvo que, en este
expresa y tácitamente (i»). Ultimo caso, el estipulante hubiese re-
El Código civil italiano (1942), en varios nunciado por escrito al poder de revoca-
preceptos regla esta forma contractual, y ción.
de tal manera resta motivos para la diver- La prestación deberá ser ejecutada a fa-
gencia en la doctrina, sobre las relaciones vor de los herederos del tercero si éste
jurídicas que ingresan en esta categoría muriese antes que el estipulante, con tal
de contratos. En efecto, el artículo 1372 ex- que el beneficio no haya sido revocado o
presa: Eficacia del contrato. El contrato
tiene fuerza de ley entre las partes. No
puede disolverse sino por mutuo consenti- italiano es exactamente ej mismo que el contenido
en los arts. 1195, me. 2?, y 1199 del Cód. civil .ar-
miento o por causas admitidas por la ley. gentino.
El contrato no produce efectos respecto de (21) Conforme al art. 1411, ler. Inc., del Cód.
terceros, sino en los casos previstos por la civil italiano, la estipulación a favor de tercero es
ley (20). válida cuando el estipulante tenga interés en ella.
El art. 504 del Cód. civil argentino, al prever la
posibilidad de una estipulación a favor de un ter-
Por el contrario, el interés del promitente, consiste cero, que se encuentra inserta en el contexto de
en liberarse —por medio de la prestación al ter- otra obligación, deja entender claramente que el
cero— de una obligación que él había asumido estipulante debe tener algún interés en la ejecu-
frente al estipulante —antes e independiente- ción de la prestación pactada en favor del terce-
mente de la relación que él estipula actualmente ro... Se debe considerar que también por el De-
con aquél— o que asume ahora frente al estipti- recho argentino puede bastar a dar vida a una
lante, precisamente por medio del contrato a fa- obligación, civilmente válida, la presencia de un
vor de tercero. Y concluye el tratadista italiano interés puramente moral del acreedor, siempre
diciendo que en el contrato a favor de tercero, por que la prestación debida sea, en si misma, suscep-
tanto, pueden converger dos cumplimientos: uno tible de valor pecuniario (art. 1169 del Cód. civ.;
del estipulante frente al tercero y otro del promi- véase nota del codificador). (Notas de Coordina-
tente frente al estipulante. ción del Derecho argentino con el Cód. civ. ita-
(19) Ruggiero, R. de, ob. cit., t. 2, vol. 1, pá- liano, por Vittorio Neppi, a la obra de Messineo
ginas 311 y 312. Doctrina general del contrato, t. 2, adiciones XCIII
(20) El principio del art. 1372 del Cód. civil y XCIV, pág. 228).
que el estipulante no haya dispuesto de a nombre de un tercero, sin estar autori-
otro modo (2~). zado por él, o sin tener por la ley su repre-
Por último, el artículo 1413 dispone: Ex- sentación. El contrato celebrado a nombre
cepciones -oponibles por el promitente al de otro, de quien no se tenga autorización
tercero. El promitente podrá oponer al ter- o representación legal, es de ningún valor,
cero las excepciones fundadas en el con- y no obliga ni al que la hizo. El contrato
trato del que el tercero obtiene su derecho, valdrá si el tercero lo ratificase expresa-
pero no las iundadas en otras relaciones mente o ejecutase el contrato.
entre el promitente y el estipulante. ( 2 3 ). El artículo, aun cuando el codificador no
lo indicara, se origina en el Derecho roma-
CAP. VII. — La estipulación por otro en no y sigue la trayectoria que la norma del
la doctrina y legislación argentinas. 1. nenio alteris potest, que Pothier trasplan-
Opinión de los tratadistas: Refiriéndose a tó al Derecho francés. Segovia interpreta
la metodología de nuestro Código civil acer- las diversas cláusulas, deteniéndose en la
ca de la cuestión en estudio, Lafaille seña- primera, que se refiere a la exigencia de
la que nuestra legislación de fondo no un mandato o autorización, expreso o tá-
agrupa esta materia en lugar determinado,
y no es siempre recomendable el sitio esco- cito, de conformidad a los artículos que
rigen la materia del mandato y en cuanto
gido para los diversos preceptos. Si el ar- a la representación por ley, se alude a los
tículo 504 puede formar doble empleo con representantes necesarios. En lo relacio-
los artículos 1161 y 1162, habría también nado con la parte del precepto que niega
otras disposiciones que debieron relacionar-
se con aquéllas. Aunque es achaque frecuen- validez a todo acto "celebrado a nombre de
te, apunta, en la legislación extranjera, otro, de quien no se tenga autorización o
representación legal", el principio, dice, es
cuando subraya que un tema tan capital entenderse con sujección al artículo 1931
dentro del seguro de vida permanece en des- y sin perjuicio de los casos en que hay
cubierto hasta en el Código de comercio, que gestión de negocios. Por último, la parte
entre nosotros trata esa figura, y que sólo final del artículo que menciona, la subsa-
está legislada de manera incompleta por
una ley especial, la 3942. Reflexiones aná- nación por la ratificación del tercero (ex-
logas podrían formularse a la promesa por presamente o por la ejecución del contra-
otro, que no debe reglamentarse en forma
to), el comentador expresa: Creemos que
que pueda dar lugar a confusión con lo la ratificación tácita está sujeta a reglas
relativo a la oferta... En ciertas oportu- análogas a las de la confirmación tácita.
nidades, el legislador ha definido su opi- La ejecución del contrato es la única for-
nión dentro del plano doctrinario, como ma recibida por nuestro artículo para ma-
por ejemplo cuando en el artículo 1162 nifestar la ratificación tácita. Hecha la
ratificación, concluye, el que contrató a
abraza el temperamento de la gestión. Pese nombre de tercero no queda sometido a
a que con raro acierto en aquellos tiempos garantía alguna por la validez o la ejecu-
siguió un camino más recomendable que ción efectiva del contrato celebrado. Si la
el de la mayoría de las normas conocidas, ratificación se anula, no hay contrato para
ello suscita más de un inconveniente, et- nadie. El doctor Vélez menciona como
cétera, etcétera (-•*).
Los artículos 1161 a 1163 son los que fuentes del artículo 1161, y los dos que le
sirven de eje a toda la institución de la siguen, al Derecho romano (Savigny, De-
recho de las obligaciones, t. 2, parrf. 59;
importante materia relacionada con los Zachariae, par. 617 —Cód. civ. francés,
contratos a favor de tercero. Dispone el arts. 1120 y 1165—; Pothier, Obligaciones,
primer precepto: Ninguno puede contratar n° 56; Maynz, párrf. 289). Pero Segovia
(22) Puede afirmarse que el caso tiene aná- recomienda que respecto "a este artículo y
loga regulación en el art. 3824, última parte, del a los dos siguientes los comentarios a los
Cód. civil argentino. artículos 1119 a 1121 franceses deben ser
(23) Por el art. 1413 del Cód. civil italiano, se consultados con reservas".-
dispone que el promitente puede oponer al ter-
cero las excepciones fundadas sobre el contrato del 2. Preceptos dogmáticos de nuestra ley:
cual el tercero deriva su derecho, pero no las fun- Cabe afirmar que las normas de la ley de
dadas sobre otras relaciones existentes entre pro- fondo argentina son aún más rígidas que
mitente y estipulante. Tal norma responde a la
íntima lógica y a las mismas exigencias prácticas las de la legislación francesa y responden
del contrato a favor de tercero. Por esto es de de una manera inquebrantable a las reglas
creer —afirma Neppi, adición CVI, en la obra y del Derecho romano. Resulta así claro, y
lugar citado precedentemente (pág. 230)— que el de ahí el efecto estático del contrato a
mismo principio vale también para el ordena-
miento argentino. favor de tercero, según nuestro Código
(24) Lafaille, H., Derecho civil, "Tratado de los tanto en cuanto niega todo valor al acuer-
contratos", vol. 1, núm. 323. do por tercero, cuando falta la represen-
tación o la autorización, como cuando pro- Desde luego, el punto merece una refor-
clama la sola validación si el tercero beiie- ma acorde con ¡a evolución de esta figura
íiciario lo ratifica expresamente, o ejecuta en los Códigos modernos, asignándole la
lo pactado. Discrepando con la mayoría de amplitud necesaria, para que pueda fun-
los autores nacionales sobre la interpreta- cionar, con los beneficios que le están en-
ción, rígida que se advierte en la redacción comendados por'la doctrina extranjera.
de los artículos 1161 a 1163, así como los 3. Asimilación a la gestión de negocios:
concordantes, artículos 1195 a 1199 y 504, Veamos ahora el articulo 1162 del Código,
del Código civil, anota un tratadista, sin que dice textualmente: La ratificación he-
vacilaciones t y afrontando la recomenda- cha por el tercero a cuyo nombre, o en cu-
ción de Segovia que hemos transcripto), yo interés se hubiese contratado, tiene el
que apenas si hay necesidad de agregar misino efecto que la autorización previa, y
que, en nuestro Derecho, es admitida la le da derecho para exigir el cumplimiento
estipulación por otro con la amplitud que del contrato. Las relaciones de derecho del
al artículo 1121 del Código Napoleón ha que ha contratado por él, serán las del ges-
atribuido la jurisprudencia francesa. Es tor de negocios.
verdad, dice, que nuestro artículo 504 (Si El codificador menciona las mismas fuen-
en la obligación se liubiere estipulado al- tes que para el artículo precedente y el que
guna ventaja en favor de mi tercero, éste le sigue. Laíaille destaca —hidalgamente
podrá exigir el cumplimiento de la obliga- después de las inculpaciones que no esca-
ción, si la hubiera aceptado y flechóle sa- tima al codificador— lo más trascendental
ber al obligado antes de ser revocada), no es que de una manera concluyente, el texto
expresa, como en su modelo, en qué casos refleja la adhesión de Veloz a uno de los
puede ajustarse la estipulación de que se criterios científicos debatidos sobre la na-
habla, pero esta circunstancia, lejos de turaleza de los contratos por terceros, es-
perjudicar, favorece en extremo una ela- pecialmente en la aplicación al seguro de
boración doctrinal en perfecta consonancia vida. Podría sostenerse, dice, que, con an-
con los progresos que, en esta materia, han terioridad a 1900, las normas vigentes no
alcanzado otras legislaciones. Y agrega que, autorizaban tergiversaciones: al paso que
si hemos üe inspirarnos en el antecedente en otros países, los textos se inclinaban al
francés, el Código civil argentino cuenta principio de la oferta; o, en razón de su
con el material técnico necesario para una silencio, no cohibían a la doctrina, el Có-
construcción análoga a la que hemos ana- digo civil (único que se refería al proble-
lizado más arriba. Los artículos 558, rela- ma) , era concluyente a favor de la ges-
cionados con los cargos impuestos para la tión de negocios. No le escatimamos, agre-
adquisición o resolución de los derechos ga, nuestro elogio, en cuanto al progreso
(Los cargos impuestos ni ijnpiden la ad- científico que a la sazón representaba; pero
quisición del derecho, ni su ejercicio, si no tampoco era posible desconocer que la
fueren impuestos como condición suspen- controversia quedaba clausurada, por lo
siva. En caso de duda, se juzgará que no menos en el plano de la práctica judicial.
importan una condición), 1826 (La dona- Así lo consideraron nuestros autores y,
ción puede hacerse con cargos que sean en desde luego, la jurisprudencia (-''•).
el interés del donante, o de un tercero, sea 4. Critica de Segovia: Pasando ahora al
el cargo relativo al empleo o al destino tercero de los preceptos que regla la cues-
que debe darse al objeto donado, sea que tión —art. 1163—, expresa nuestro Código
co7isista en una prestación cuyo cumpli- lo siguiente: El que se obligue por un ter-
miento se ha impuesto al donatario), 1849 cero, ofreciendo el hecho de éste, debe sa-
(Cuando el donatario ha sido constituido tisfacer pérdidas e intereses, si el tercero
en mora respecto a la ejecución de los car- se negare a cumplir el contrato. Vélez cita
gos o condiciones impuestas a la donación, como fuentes de este artículo el Derecho
el donante tiene acción para pedir la re- romano y español, a los Códigos francés
vocación de la donación), contemplan car- (arts. 1126 a 1130), italiano (arts. 1116 y
gos impuestos en las obligaciones consti- 1118), napolitano y holandés. Segovia glosa
tuidas a favor de terceros, y los artículos este precepto, afirmando: Parece que quie-
2072, 2079, disposiciones a favor de terce- re decirse que el que garante el hecho de
ros, en el contrato de renta vitalicia. A un tercero, debe satisfacer pérdidas e in-
pesar de la anterior apreciación, el autor tereses, si el tercero se negase a aceptar o
citado reconoce que el vacío que, en este ratificar la obligación. La redacción del ar-
punto, se nota dentro de la legislación ar- tículo no puede ser más impropia ni inco-
gentina, va, tal vez, a ser llenado (-•"'). rrecta. El artículo 333 de nuestro Código

De Gásperi, L., ob. cit., t. 1, núm. 341. (20) Laíaillc, H., ob. eit., núms. 325 y 329.
comercial ("Los estatutos pueden establecer de pérdidas e intereses que la otra parte
las cláusulas penales en que incurrirán los podrá demandar" (art. 1888).
•subscriptores morosos. Podrá conierirse a
los adminisiradores la facultad de hacer CAP. VIII. — Otros casos de estipulación
vender extrajudicialmente, en reñíate pú- a favor de tercero. I. En el Código civil
blico, las acciones de los subscriptores mo- y otras leyes: A) Artículo 558 del Código
rosos, siendo de cuenta de éstos los gastos civil, según hemos visto anteriormente, se
de remate y los intereses moratorios en su refiere a los cargos impuestos para la ad-
caso"), el articulo 1120 del Código Napo- quisición o resolución de los derechos. Cabe
león y el 1450 del chileno están exentos de señalar que cuando la adquisición de un
ese reproche. Freitas dice: "Quien prome- derecho se subordina —como en este ca-
tiere la ejecución o abstención de hechos so— al previo cumplimiento de un cargo,
de un tercero (art. 1887) y hubiese garan- entonces se trata de un derecho expecta-
tizado el éxito de la promesa, si no la cum- tiva, porque ese cargo funciona como con-
pliere, el contrato se resolverá en indem- dición suspensiva, según lo consagra el
nización de pérdidas e intereses" (art. 1888 artículo que comentamos. Del mismo modo,
del mismo). si el derecho es adquirido pero con la con-
La palabra hecho está tomada aquí ge- dición de que quedará resuelto si no se
néricamente, agrega, y comprende todo lo cumple un cargo, el incumplimiento de
que puede ser materia de una convención éste tiene efectos que se retrotraen al día
o contrato... Si el tercero rehusa aceptar de la adquisición de ese derecho en estado
la obligación, el contratante no tiene más de pendencia (art. 559). Si el cargo no
obligación que la de daños y perjuicios; pe- tiene esos efectos suspensivos o resoluto-
ro tiene derecho a cumplir él mismo la rios, entonces ya no existe pendencia en
obligación, en los casos de los artículos 729 el derecho, siendo éste definitivamente ad-
y 730, y con sujección a sus prescripciones: quirido, con perjuicio de la acción de los
argumento de ellos... Si el contratante no interesados para exigir el cumplimiento de
ha garantido más que la aceptación, pro- dicho cargo (art. 560).
sigue el mismo glosador, parece que no será B) La renta vitalicia (arts. 2070 y con-
responsable de otra cosa, ni de la validez cordantes) : Esta forma contractual se en-
del contrato, ni de su cumplimiento efec- cuentra definida en el artículo 2070 del
tivo, ni de la evicción; a menos que de los Código civil, que establece: Habrá contrato
términos empleados en el contrato resulte oneroso de renta vitalicia cuando alguien,
otra cosa, como si hubiere prometido que jJbr una suma de dinero o por una cosa
el tercero daría o pagaría, o apareciese de apreciable en dinero, mueble o inmueble
otras circunstancias que se habia compro- que otro le da, se obliga hacia una o mu-
metido a que el tercero daría ejecución chas personas a pagarles una renta anual...
efectiva a su obligación. En el Derecho nacional la renta \italicia
5. Fuentes del articulo 1163: El artículo viene a ser prácticamente una modalidad
1163 está naturalmente ligado al 1177 del del contrato de seguro de vida. Este último,
Código civil, que expresa: Las cosas ajenas en efecto, dice Lafaille, puede realizarse
pueden ser objeto de los contratos. Si el haciendo entrega de una cantidad cierta
que promete entregar cosas ajenas no hu- en el momento en que fallezca el asegu-
biese garantizado el éxito de la promesa, rado (seguro en caso de muerte), y tam-
sólo estará obligado a emplear los medios bién entregando una suma periódica, mien-
necesarios para que la prestación se reali- tras esa persona viva, o cierto importe en
ce. Si tuviese culpa de que la cosa ajena el momento en que llegue a determinada
no se entregue, debe satisfacer las pérdidas edad. El citado artículo termina diciendo:
e intereses. Debe también satisfacerlas, ...durante la vida de uno o muchos indi-
cuando hubiese garantizado la promesa, y viduos, designados en el contrato, porque
ésta no tuviere efecto. puede no ser la persona del beneficiario la
La disposición está tomada de Freitas, que se .tome como base para el cálculo (-').
artículos 1886 a 1888: la ley sólo persigue El precepto se liga con el que contiene el
el propósito de que la promesa se cumpla, artículo 2077, que expresa: Una renta vi-
"empleando los medios necesarios"; pero talicia puede ser constituida en cabeza del
si al prometiente no le fuera posible lo- que da el precio o en la de una tercera
grarlo, "el contrato se resolverá", dice persona, etcétera.
Freitas (art. 1887). Pero si el incumpli- Varios artículos de nuestra ley de fondo
miento de la prestación obedeciere a negli- reglan las diversas situaciones que plantea
gencia del tercero (culpa), "o si hubiere este contrato aleatorio, que configura típi-
garantizado el buen éxito de su promesa, (27) Lafaille, H., Curso de contratos. "Contra-
el contrato se resolverá con indemnización tos bilaterales", t. 2. núm. 683.
camente el contrato a favor de tercero, no siendo suficiente otro medio para de-
cuando asume determinadas característi- mostrar la conformidad de éste.
cas. F) Ley 3942, sobre seguro de vida: La
C) En el contrato de depósito: Prescribe doctrina y la legislación de los países ex-
el artículo 2211 del Código civil lo siguiente: tranjeros no han vacilado en presentar este
El depositario debe hacer la restitución tipo moderno de contrato, entre los más
al depositante, o al individuo indicado expresivos de la estipulación por tercero
para recibir el depósito, o a sus herederos. Los seguros son, apunta Josserand, en
Si el depósito ha sido hecho a nombre de primer lugar y sobre todo los que se co-
un tercero, debe ser restituido a éste o a bijaron bajo la protección del artículo
sus herederos. 1121: seguros de vida, en provecho de otro
D) En materia de las donaciones: Por (ley de 13 de julio de 1930, en Francia, ar-
virtud de los caracteres del contrato a tículos 63 y sigts.), quizás también el se-
favor de terceros, la donación encuentra guro de responsabilidad: la acción directa
una de sus más claras expresiones en su que corresponde contra el asegurado a la
artículo 1826, que prescribe: La donación víctima del daño, puede explicarse por una
puede hacerse con cargos que sean en el estipulación por otro, incluida tácitamente
interés del donante, o de un tercero, sea el en el contrato de seguro; seguro de incen-
cargo relativo al empleo o al destino que dio: la póliza contiene frecuentemente cláu-
debe darse al objeto donado, sea que con- sulas concebidas en favor de terceros:
sista en una prestación cuyo cumplimien- arrendatarios, usufructuario, adquirente
to se ha impuesto al donatario. Como es posterior; en fin, y sobre todo, seguro a
sabido, los cargos se aplican con más fre- cuenta de quien corresponda, que funcio-
cuencia en los actos gratuitos, más que en nará en provecho de la persona interesa-
los onerosos, y por disposición de la ley, da el día de la realización del daño pre-
el incumplimiento de ellos, entre donante visto (incendio, pérdida, etc.), y cuyo ca-
y donatario, causa la revocación. ¿Pero, rácter obligatorio explica la ley formal-
qué efecto produce, respecto del tercero mente por el mecanismo de la estipulación
beneficiario? Respecto de éste, la inejecu- por otro ( 2 S ).
ción le confiere, conforme a los artículos Pero tanto en Francia, como entre nos-
1829 del Código civil, la facultad de accio- otros, este nuevo y ya difundido contrato,
nar contra el donante para obligarle al no encuentra lugar —al menos, en cuanto
cumplimiento de esas prestaciones; pero el a los efectos respecto de terceros— en los
donante y sus herederos no tienen acción respectivos códigos; figuran en el país nom-
respecto a^las cargas establecidas a favor brado, dentro de una ley especial, y en
de terceros. nuestro Código de comercio, si bien no en-
El artículo 1853, a su vez, dispone que los cuadra ninguna de sus disposiciones en el
terceros a beneficio de los cuales las car- contrato a favor de terceros. Hasta el año
gas han sido impuestas, sólo tienen una 1900 carecíamos de toda regla al respecto,
acción personal contra el donatario para situación que fue remediada mediante la
obligarle a cumplirlas. sanción de la ley número 3942, relativa al
Esto significa que los terceros no pueden seguro de vida, ley que aún resulta incom-
exigir la revocación (art. 1844 y sigts.), pleta.
pero sí exigir el cumplimiento de las car- II. Los Códigos civiles de Alemania e
gas. Italia: Solamente dos Códigos modernos
E) Alcances del artículo 2984: El artículo han incorporado la materia a su estructu-
citado expresa: El usufructuario, el usuario ra, y ellos son: el Código civil alemán, que
•y el acreedor anticresista pueden crear en su artículo 330 dispone: Si en un seguro
servidumbres a favor de los inmuebles que de vida... se esfipula el pago de la suma
estén en poder de ellos, anunciando que es- del seguro... a un tercero, ha de entender-
tipulan tanto para ellos, como para el nudo se en la duda que el tercero debe -adquirir
propietario, si éste aceptase la estipulación. de forma inmediata el derecho de exigir la
No habiendo aceptación de la estipulación prestación. Lo mismo vale si en una atri-
por el nudo propietario, la servidumbre bución a título gratuito se impone al fa-
será meramente un derecho personal de los vorecido una prestación a un tercero o si
que la estipularon; y se extinguirá con el en una asunción de patrimonio o de bie-
derecho de ellos sobre la cosa. nes es prometida por el asumiente a un
Para armonizar esta disposición, afirma tercero una prestación con el fin de ajuste.
Lafaille, con las generales de los artículos (Con el fin de ajuste se traduce concep-
1161 y 1162, tendría que producirse una ra-
tificación expresa, o bien el cumplimiento (28) Josserand, L., ob. cit., t. 2, vol. 1, nú-
de lo pactado, por parte del favorecido, mero 274.
tualmente, con el fin de que el tercero no a la estipulación por otro. Recién en la ley
ejercite ya los posibles derechos que sobre sancionada el 11 de agosto de 1900, bajo
el patrimonio o los bies asumidos le co- el número 3942, se encara el tema con
rrespondían. En una palabra, para que criterio moderno, designado en el segundo
deje tranquilo al asumiente, no haciendo término. Dispone su artículo 1?: El seguro
reclamación alguna.) La prestación al ter- de vida constituido en favor de un tercero
cero se promete, pues, con el fin de ex- es un bien de la exclusiva propiedad de
tinguir los posibles derechos que le corres- éste, y no responde en ningún caso al pago
pondiesen (-9). de obligaciones que adeudase el constitu-
El Código civil italiano (año 1942) regla, yente a la época de su fallecimiento, salvo
en su capítulo XX, sección I, las disposi- por lo que respecta a las cantidades reci-
ciones generales del seguro, involucrando bidas por el asegurador, que quedarán su-
en el artículo 1890, el seguro en nombre jetas a las disposiciones del Código civil,
ajeno; en el artículo subsiguiente, el se- relacionadas con la colación y la legitima
guro por cuenta ajena o por cuenta de de los herederos forzosos y a la revocación
quien corresponda; en el artículo 1894, el de los actos celebrados en perjuicio o fraude
seguro en nombre o por cuenta de ter- de los derechos de los acreedores.
ceros. ("En los seguros en nombre o por Del texto del artículo surge el propó-
cuenta de terceros, si éstos tienen conoci- sito del legislador, de separar, en términos
miento de la inexactitud de las declara- absolutos, el beneficio consagrado a favor
ciones o de las reticencias relativas al del tercero beneficiario, del patrimonio del
riesgo, se aplican a favor de los asegura- estipulante, con excepción de "las cantida-
dores las disposiciones de los artículos 1892 des recibidas por el asegurador" (los pre-
y 1893".) En la sección II, bajo el acápite mios o primas), que quedan sujetas a las dis-
Del seguro contra los daños se rige (ar- posiciones del Código civil. Lafaille formula
tículo 1917) el seguro de responsabilidad la crítica del primero y más fundamental
civil, autorizando la acción directa del ter- artículo de nuestra ley de seguros de vida,
cero beneficiario, contra el asegurador. Por afirmando que el criterio del autor del
último, en la sección III se reglamenta el Código con referencia a la estipulación por
seguro de vida, que puede estipularse —dice otro —que ya hemos comentado— acepta-
el art. 1919— sobre la vida propia o sobre ba la teoría de la gestión de negocios,
la de un tercero. El seguro contratado para mientras que el de los autores de la ley
el caso de muerte de un tercero —dice el especial han excluido por completo esta
texto— no es válido si éste o su represen- concepción. La simple lectura del artículo
tante legal no dan el consentimiento para 1?, ley 3942 citada, dice, convence de que
la conclusión del contrato. El artículo 1920 no se atribuye al estipulante ni el papel
expresa: .. .La designación del beneficiario de gestor, ni se equipara a quien presenta
se puede hacer en el contrato de seguro o una oferta al beneficiario. Es el sistema
con declaración posterior escrita, comuni- de la adquisición directa el que prevale-
cada al asegurador, o por testamento; dicha ce ( 30 ). ¿En qué situación de prevalencia
declaración es eficaz aun cuando el bene- quedan el Código y la ley especial? La res-
ficiario esté determinado sólo genérica- puesta no puede ser otra que ésta: el Có-
mente. Equivale a designación la atribución digo conserva la doctrina de la gestión,
de la suma asegurada hecha en el testa- consagrada por el articuló 1161, con excep-
mento a favor de una determinada perso- ción de lo atinente al seguro de vida, que
na. Por efecto de la designación el tercero encuadra en la teoría de la "aceptación
adquiere un derecho propio a los benefi- directa". Situación anómala, que habla a
cios del seguro. las claras de la necesidad de modificar el
En los artículos subsiguientes (1921 y Código de fondo, para evitar la absurdidad
1922) se reglan la revocación del beneficio de que su doctrina contradiga, flagrante-
y la decadencia del mismo, esto es, la de- mente, como en el caso exhibido, lo que se
signación del beneficiario. admite en leyes especiales, emanadas del
III. La materia en el Derecho argentino: mismo poder legislativo.
Veamos ahora la situación de la estipula- IV. El tema en el Proyecto de Reforma:
ción por otro, en nuestro Derecho positivo. En el Proyecto de Reforma del Código civil
1
Si bien el Código de comercio argentino, argentino (año 1936) se intenta rectificar
en los artículos 549 y 557 legisla el contrato la situación, mediante la inclusión de di-
de seguro en general, y particularmente el versas normas que tienden a modernizar
de seguro de vida, carece de toda referencia nuestro régimen, dando solución a nume-

(29) Código civil alemán (B.G.B.), nota de (•30) Lnfa!lle. H.. Derecho dril, "Tratado de los
Carlos Melón Infante, al art. 330. ' contratos", t. 8, rol. 1, mim. 329.
rosos problemas que se hallan pendientes sus empleados, que el cesionario se obligue
aún de la sanción legislativa. Al final de a conservarlos. En los contratos de traba-
esta enumeración de casos comprendidos, jos públicos o de suministros se incluyen,
por el Derecho positivo, en la figura de la a veces, cláusulas especiales que imponen
estipulación por otro, haremos un breve al adjudicatario ciertas obligaciones, en
análisis del mencionado proyecto. interés de los obreros, y 'por fin, la inver-
Figuras que pueden ser encuadradas en sión efectuada por el marido, por cuenta
la estipulación por otro, o contrato a favor de la mujer, en régimen de comunidad de
de terceros: En algunos Códigos modernos bienes.
se ha procurado incluir a las figuras jurí- V. El contrato a favor de terceros en
dicas perfectamente delineadas, dentro de nuestro Derecho positivo: Veamos ahora
los .preceptos de la estipulación por otro: cuáles de las figuras contractuales recono-
asi ocurre en el Código civil italiano, que cidas expresamente por las dos legislacio-
reconoce expresamente en tal categoría al nes que acabamos de mencionar pueden
transporte de cosas a favor de tercero' (des- ser integradas en el Código civil argentino,
tinatario), en el artículo 1689; la renta o en el de comercio, como formando parte
vitalicia a favor de tercero, artículo 1875; del gran sistema de los contratos a fa-
el seguro de vida a favor de tercero, ar- vor de terceros, o de la estipulación por
tículo 1920; el depósito, artículo 1773 —es- otro.
pecialmente el depósito bancario— en in- 19 Ya hemos señalado que lo están los
terés de un tercero que ha dado su ad- cargos impuestos para la adquisición o re-
hesión; la asunción de deuda por parte solución de los derechos (art. 558 y sigts.
de un tercero (accollante o accollato), del Cód. civ.)
del artículo 1273, aun cuando respecto a 29 Igualmente el contrato real y alea-
esta última figura, los autores no están torio de la renta vitalicia, conforme a los
de acuerdo para su inclusión en la doc- preceptos de los artículos 2072, 2079 y con-
trina de la estipulación a favor de terce- cordantes.
ro. 3"? El contrato real de depósito, de con-
Además, existen leyes especiales en Italia, formidad a lo señalado por el artículo 2211
que autorizan para considerar la existen- y por el artículo 572 del Código de comer-
cia de otras relaciones contractuales como cio, que se refiere al depósito que se hace
englobadas en la misma institución. Así, con un comerciante, o por cuenta de un
puede haber seguro contra accidentes a comerciante, y los depósitos hechos en los
favor de tercero y cláusulas a favor de Bancos públicos, que refiere el articulo 579
tercero en el contrato de obras públi- de la misma ley mercantil.
cas. 4? Las donación con cargo, de acuerdo
La legislación francesa admite una serie a lo estipulado en el artículo 1826 y con-
de relaciones que encuadran en la misma cordantes del Código civil.
doctrina de la estipulación por otro, de las 59 Los legados previstos en el artículo
que ya hemos mencionado algunas. Por 3774 podrían ingresar en esta categoría,
ejemplo: 19 El contrato de seguros y en según la elasticidad de sus términos, po-
particular el seguro de vida y el seguro de drían incluir a los extraños, tanto como al
responsabilidad; el seguro de incendio, favorecido en lo principal.
cuando la póliza contiene cláusulas a favor 6? Las fundaciones, que entre nosotros
de terceros; y el seguro a cuenta de quien requieren una autorización legislativa o
corresponda. También la doctrina y la ju- del Poder Ejecutivo (art. 45 del Cód. civ.),
risprudencia francesas incluyen en el mis- podrían ser involucradas en el contrato, si
mo régimen contractual al transporte de ello se produjera (la autoridad), con pos-
mercancías —que lleva una estipulación terioridad a su creación y funcionamiento,
por otro, en todos los casos en que el des- quedando legitimadas con efecto retroacti-
tinatario es una persona jurídicamente dis- vo, según lo prescribe el artículo 47. Josse-
tinta del expedidor—, y el transporte de rand se opone al carácter de estipulación
pasajeros: en que el viajero estipula, para por otro, de las fundacümcs y respecto a
el caso de resultar víctima tf° un accidente la convención colectiva de trabajo, contra-
de tránsito, a favor de su cónyuge y de sus riando la opinión de algunos autores ilus-
hijos, una póliza de vida. Así también, la • tres. Con respecto a la fundación, dice que
donación o el legado con cargas: en que el argumento más poderoso en contra de
el donante o el testador estipula del dona- esa tendencia, radica en que los beneficia-
tario, o del legatario, que efectuará una rios no se convierten directamente en
prestación en provecho del beneficiario. acreedores del establecimiento creado ni
En la cesión de un fondo de comercio: el tienen reivindicación para hacer valer en
cedente estipula a veces, en provecho de su contra; el fundador no tuvo intención
de conferirles un derecho propio y direc- recho positivo vigente. En cuanto al trans-
to (31). porte de pasajeros, conforme al estado de
Lafaille, entre nosotros, justifica la in- nuestra legislación, sólo podría vincularse
clusión, siempre que la autorización oficial con la estipulación • por otro, si el viajero
llegare, después que ha comenzado a vivir contrae un seguro de vida con una empre-
la fundación y para argumentar dice que sa privada o pública, para el riesgo que
en armonía con tal principio, los artículos pudiera correr. Cabe destacar que en el
1806 y 3735 del Código civil tratan acerca servicio de transportes por medios automo-
de las donaciones y legados que se otorgan tores, existen seguros por sumas determi-
con el deber de fundar y dotar los respec- nadas, incluidas en el pasaje, a favor de
tivos establecimientos. las familias de los pasajeros; anájogamen-
7? Los seguros de vida, legalizados por te a/los viajes por líneas aéreas.
la ley especial número 3942, acerca de cuya 12. Contratos públicos: En esta forma
inclusión no puede haber dudas, pese a la contractual, característica de los contratos
contradicción entre los principios que fun- de adhesión, para los particulares o usua-
damentan su primer artículo y la concep- rios existen habitualmente cláusulas que
ción del Código Vélez acerca de la estipu- configuran la estipulación por otro.
lación por otro. CAP. IX. — La materia en el Derecho ci-
8"? Servidumbres constituidas cuando
mediare aceptación del mido propietario: vil y comercial uruguayo. 1. Puntos en el
Artículo 2984 del Código comercio. Código civil: El artículo 1293 del Código
Q<? El seguro de accidentes, pese a la civil uruguayo establece: Los contratos no
transformación de nuestro régimen me- pueden oponerse a terceros, ni invocarse
diante la sanción de la ley de seguros de por ellos, sino en los casos de los artículos
vida, no es posible incluir al seguro de 1254 y 1256. El artículo 1254, a su vez, dis-
incendio en la categoría de la estipulación pone: El contrato que hiciese una persona
por otro. Esta forma del seguro, como las a nombre de otra estando facultado por ella,
demás que figuran en el Código de comer- o por la ley, producirá respecto del repre-
cio, siguen sujetas a la naturaleza jurídica sentado, iguales efectos que si hubiese con-
que el codificador les ha fijado; bien o tratado él mismo. Y el último articulo
mal. mencionado, 1256, expresa: Si contratando
10. Con respecto a la asunción de deuda alguno a nombre propio, hubiese estipula-
por parte de un tercero a favor del acree- do cualquier ventaja en favor de tercera
dor, que según la legislación italiana, en- persona, podrá esta tercera persona, exigir
cuentra ubicación en los contratos a favor el cumplimiento de la obligación, si la hu-
de terceros, articulo 1273, no conceptuamos biera aceptado y hachólo saber al obligado,
que pueda adaptarse a nuestra legislación. antes de ser revocada.
11. El transporte de mercancías y el De acuerdo al primero de los preceptos
transporte de personas figuran ambos en surge de sí, que la regla del consentimien-
el Código civil italiano y han sido recono- to y efectos de los contratos es la misma
cidos como amparados por el principio de que encontramos en el Derecho romano, en
la estipulación por otro y los mismos con- el Derecho francés, en el argentino y en
tratos en Francia. Entre nosotros, el Códi- todas las legislaciones que siguen la regla
go de comercio no regula el transporte de del alteri stipulatti nemo potest: la nor-
cosas por ferrocarril, aun cuando se refie- ma es, que el contrato rige entre las partes,
re a los deredhos del destinatario, de ma- con alcance general; sólo excepcionalmente
nera distinta del transporte común. Ahora pueden oponerse a los terceros. Aquí tam-
bien, según la opinión de un autor italia- bién, como en la jurisprudencia francesa,
no, que ha verificado un estudio compara- se ha intentado morigerar la rigidez; de la
tivo entre el Código civil de su país y el ley, procurando adaptar la figura de la es-
de comercio argentino, el contenido del ar- tipulación por otro, a las necesidades de
tículo 1689 del primero, que se refiere a la vida práctica y a la evolución de las
los derechos del destinatario (frente al transacciones. En este sentido, daremos al-
porteador), es análogo a los artículos 194 gunas conclusiones de los Tribunales de
y siguientes del Código de comercio argen- aquel país, donde se determina los carac-
tino. Según esta autorizada opinión, no teres de dicha estipulación y la interpreta-
existiría inconveniente jurídico en incluir ción del texto legal que regla la materia.
al transporte de mercancías entre los con- a) Fundamento del -articulo 1293: De-
tratos a favor de terceros, de nuestro De- jar librado a la voluntad de un tercero la
estabilidad y existencia misma de las con-
(31) Josseíand, L., ob. cit., t. 2, vol. 1, nú- venciones, supone crear una situación anti-
mero 281. jurídica y contraria a ¡a estabilidad y cer-

OMEBA - T. 4 - 10
tidumbre de los derechos y, además, abso- los cuales la transmisión del doiu..
lutamente peligrosa, por cuanto abre un surte efecto desde el momento en que se
sendero fácil a la consumación de actos inscribe. (Op. Williman, C.; Der. J. y A., t.
colusorios entre el tercero y cualquiera de 19, pág. 72).
las partes, en perjuicio de la otra. (S. la El contrato realizado entre el que vende
Macedo, 22-10-942; Macsdo, Sent., 221.) por segunda vea un bien y el comprador,
b) Alcance de la disposición: La pres-: no obliga al que primeramente lo adquirió,
cripcion legal que impide que los contratos porque éste es un tercero respecto a dicha
puedan oponerse a terceros, ni invocarse obligación (S. la Santini, 25-5-940; L. J.
por ellos, se refiere a sus efectos, al cum- U., n9 517).
plimiento de las obligaciones que imponen 21?) Cesió?i de derechos: El contrato de
y a los derechos que transfieren, pero no cesión de derechos realizado a un tercero
prohibe que pueda probarse su existencia por el propietario de mercaderías que son
para defenderse de una acción que se con- objeto de un juicio de contrabando, no tie-
sidera injusta. (S., 3^ Pinto, 26-6-918; Jur., ne ningún valor ante el Fisco ni el denun-
n9 2443). ciante. Dicho contrato de cesión es para
c) Limitación convencional: Los con- ellos res Ínter altos acta —artículo 1293 del
tratantes pueden impedir que los efectos Código civil—. No puede aceptarse dicha
de los contratos pasen a terceros. Los con- sustitución de personas respecto a la res-
tratos legalmente celebrados forman una ponsabilidad de actos que deben ser repu-
regla a la cual deben someterse las partes tados de contrabando, ya que el Estado no
como a la ley misma; psro no es dado opo- podría obtener reparación del daño sufri-
nerlos o hacerlos valer en contra o a favor do, ni tampoco imponer la pena fijada por
de terceros, sino en los casos de excepción la ley a ese delito. (Op., Cargas, E., 14-10-
establecidos por la propia ley. (S. 3*, Gar- 924; S. 2?, Alvares Cortés, 2708-925; Ad.
zón, 1-10-908, n9 237). Urug., A. 12-3817).
d) Excepciones: De la letra de esta dis- 39) Arrendamiento: Los contratos de
posición no debe deducirse que estos con- subarrendamientos realizados, aunque se
tratos sean letra muerta para ellos o, en hallen inscriptos, no surtirán efecto res-
otros términos, que no tengan existencia pecto de terceros, cuando el contrato pri-
objetiva. Hay casos en que ios terceros pue- mitivo no se halle debidamente registrado
den invocar en su provecho contratos a los en el Registro correspondiente (S. 1%, Lage,
cuales han permanecido extraños, por lo 3-10-908; Der. J. y A., t. 16, pág. 40).
cual el artículo no puede ser entendido en 41?) Contrato de construcción: No puede
el sentido de que los contratos sean in- alegar su condición de tercero frente a un
existentes por completo respecto de ter- contrato de construcción, aquel a quien se
ceros. Op. de Freitas, J. A.; Der. J. y -A., ha transferido los derechos de compra-
t. 28, pág. 457; Asoc. Esc., t. 26, pági- venta de un predio, cuando en él se estaba
na 492). construyendo una casa p. orden del ce-
Aunque una persona no esté menciona- dente (S. 1*, Kuiz, 26-8-933; S. 2*, .Díaz
da ni suscriba una escritura pública en la Mintegui, 28-2-934; Der. J. y A., t. 36, pá-
que se ha formalizado determinado con- gina 348).
trato, puede invocarla y pretender que se 5) Disposiciones en el Código de comer-
le reconozca como parte en ella, sí prueba cio uruguayo y sus concordancias con el
que está comprendida en sus estipulacio- Derecho argentino: El artículo 226 del
nes, o que de cualquier manera se le ha Código de comercio uruguayo, expresa: Las
reconocido en ella un derecho. Y esto por- convenciones sólo producen efecto entre los
que nuestra ley no ha establecido formas contrayentes y sus representantes legales
determinadas para las estimulaciones a fa- o convencionales. No perjudican ni apro-
vor de las personas que no estén presentes vechan a quien no ha intervenido en ellas,
en el momento de celebrarse los contratos. fuera del caso de los artículos 332, 333 y
(D. la Aladio, 7-8-912; Der. J. y A., t. 20, 334. El artículo guarda íntima relación con
pág. 83). el 1293 del Código civil uruguayo, y tiene
e) Aplicaciones del principio: 19) Con- como antecedente el articulo 226 de nues-
trato de compraventa: Si una persona con- tro Código de comercio de 1885. El artículo
trata para sí no haciendo estipulación al- 227 del Código de comercio establece: Los
guna en nombre o a favor de otra persona, acreedores pueden ejercer todos los dere-
aunque haya declarado por acto posterior chos y acciones de su deudor, y oponer
que la mitad de lo adquirido por él corres- todas las excepciones que le correspondan,
ponde a un tercero desde el momento de excepto las que sean exclusivamente per-
la compra, es evidente que tal declaración sonales. Sin embargo, los acreedores no
carece de eficacia respecto de terceros, para pueden usar de esa facultad, sino cuando
el deudor rehusa ejercer los derechos y ler, aun cuando dicho conocimiento fuera ante-
acciones que le pertenezcan. Los efectos rior, porque se entraría en el campo de contratar
sobre herencias futuras, lo que prohibe terminan-
de la acción intentada sólo aprovechan a temente la ley (Cám. Civ. 2» Cap., G. del P.,
los acreedores que la ejercen, fuera del t. 156, pág. 101). Tanto la autorización para con-
caso de falencia o quiebra. tratar a que se refiere el art. 1161 del Cód. civil,
El artículo se halla ligado al 1295 del como la ratificación, pueden ser expresas o táci-
tas. Esta última podría resultar de cualquier acto
Código civil del país y su antecedente, en que importe necesariamente aprobar el contrato
el artículo 227 del Código de comercio ar- que el tercero ha celebrado por el dueño del ne-
gentino, de 1865. gocio Jurídico. Es tácita la ratificación realizada
por medio de la ejecución del contrato, "sin que se
Los artículos 332, 333 y 334 mencionados precise que esa ejecución sea total: basta comen-
en el artículo 223 del Código mercantil zarla para que se tenga por efectuado el contrato
uruguayo se refieren a la gestión de nego- (Cám. Apel. Rosario, Sala 2", L. L., t. 18, pág. 694).
cios y mencionan como antecedentes los ar- En la hipótesis del art. 504 del Cód. civil, la ley
presupone que hay dos contratantes y que en ese
tículos correlativos del Código de comercio contrato se ha estipulado algo a favor de un ter-
argentino. (V. CONTRATO POR CUENTA DE cero (Cám. Civ. \i Cap., L. L., t. 23, pág. 323).
QUIEN CORRESPONDE.) La estipulación por tercero sólo tiene valor si el
destinatario de la carta la ratificase expresamente
JURISPRUDENCIA. — Cuando en el supuesto del o ejecutara el contrato (Cám. Civ. 2> Cap., G. del P.,
art. 1163 del Cód. civil se ha producido de hecho t. 152, pág. 165). Implica una estipulación por
la rescisión por no haberse obtenido la aceptación tercero la compra de una mina que se hace para
de los terceros, resulta fuera de toda duda que una sociedad a coiistitxiírse, y el hecho de su cons-
en la clausula "en concepto de seña y a cuenta de titución implica ratificar la compra, ya que la so-
precio" queda descartada la imputación "a cuenta ciedad se organizó para explotar esa mina (Cám.
de precio" y que, por tanto, dicha cláusula se li- Civ. 2a Cap., t. 152, pág. 165). Nuestro Cód. civil
mita a funcionar como seña, con los efectos de no reconoce cargas ocultas y timpara siempre al
accesoria contractual, contenidos en los arts. 1189 tercero de buena fe que ha contratado con el ti-
y 1202 del mencionado Código (Caía. 2* Apel. Civ. tular de un derecho aparente (Cám. 2:l Apel. La
Santiago del Estero, L. L., t. 68, pág. 564). El ter- Plata, Sala 2i, L. L., t. 10, pág. 1011). Corresponde
cero beneficiario del contrato puede exigir su cum- declarar Inexistente el contrato celebrado ad refe-
plimiento desde que acepta la estipulación a su rendum de un tercero cuya ratificación expresa
favor (Cám. Apel. Rosario, Bala 2", t. 45, pág. 374). no se acredita, si con posteridad se ha celebra-
Existiendo la norma general que autoriza la esti- do otro con el mismo objeto (Cám. Fed. Cap.,
pulación en favor de tercero, éste, como benefi- J. A., t. 14, pág. 276). Las cosas litigiosas puedsn
ciario —hecho que resultó de las actuaciones ad- ser objeto de los contratos, salvo la obligación de
ministrativas practicadas en el caso—, tiene acción satisfacer el perjuicio que resultare a terceros
para reclamar directamente del demandado los da- (Cám. Clv. li Cap., J. A., t. 22, pág. 244). Los he-
ños y perjuicios ocasionados por la mora de éste, rederos deben respetar los contratos celebrados por
sin necesidad de recurrir primeramente al que fi- el causante con terceros, en los mismos términos
guraba como comprador del automotor (Cám. li en que aquél se obligó (Cám. Civ. 1« Cap., J. A.,
Apel. La Plata, Sala 2», J. A., 1947-11, pág. 409). t. 8, pág. 25). El que prometió el hecho de un
En el ofrecimiento del hecho de un tercero (Cód. tercero sin subordinarlo a la ratificación de éste,
civ., art. 1163), existe un contrato perfecto, cuyo debe satisfacer pérdidas e ^intereses, si el tercero
único objeto es el acto a cumplirse por ese extraño se niega a cumplir el contrato (Cám. Com. Cap.,
a la convención, contrato en que el promitente J. A., t. 3, pág. 54). El tercero que haya ratifi-
contrae una obligación (la de satisfacer pérdidas cado la estipulación hecha en su favor tiene de-
e intereses), para el caso de que el tercero se nie- recho para exigir su cumplimiento (Cám. Civ. 2?
gue a cumplir la obligación prometida (Cám. Cap., J. A., t. 20, pág. 267). No se infringe el
Civ. 2» y Cám. Com. Santiago del Estero, J. A., art. 1197 del Cód. civil, si no se trata de oponer
1953-11, pág. 394). La responsabilidad del que ofre- a terceros un convenio en el cual no ha interve-
ció el hecho de un tercero (Cód. civ., art. 1163) nido, sin que esos terceros no se atribuyan con
resulta de la sola negativa de éste a aceptar el respecto a cualquiera de las partes comprometidas
contrato, sin que interese considerar si aquél ga- por la convención y en su calidad de acreedores de
rantizó o no la obligación (mismo tribunal, J. A., la otra parte, derecho mejor ni más extenso que
1953-11, pág. 394). Quien contrate por un tercero el de un deudor (Sup. Corte Es. Aires, J. A.,
sin mandato para ello, contrae una obligación per- t. 25, pág. 1547). La sociedad que el deudor tu-
sonal de hacer, que consiste en obtener la ratifi- viere con terceros y que le obligara a extenderse
cación del tercero cuyo hecho ha prometido y es con éstos sobre las operaciones efectuadas, es ex-
sólo cuando éste la rehusa cuando nace la obliga- traña a la vinculación contractual creada exclusi-
ción de pagar el daño (Cám. Civ. 1» C. C. La vamente por la primera con el actor (Cám. Com.
Plata, Sala 2?, L. L., t. 66, pág. 2). Toda estipu- Cap., J. A., t. 22, pág. 529). No es aceptable que
lación en favor de tercero, induce a presumir su se juzgue que porque un contrato beneficie a un
consiguiente aceptación con efecto retroactivo al tercero, nos hallamos con un contrato a favor de
día del hecho. Y la aceptación efectiva del bene- tercero; es necesario que a ese tercero se le haya
ficio torna irrevocable el derecho ya adquirido querido otorgar un derecho propio y que las par-
desde la formación del contrato, de acuerdo con tes no hayan querido pactar en sus intereses ex-
el claro concepto del art. 504 del Cód. civil (Supr. clusivos (Cám. 1? Apel. La Plata, Sala 1', L. L.,
Tribu. Santa Pe, en pleno, L. L., t. 34, pág. 655). t. 42, pág. 55). El art. 504 del Cód. civil no tiene
La demanda interpuesta por el obrero contra el aplicación si el destinatario de la carta en que el
concesionario anterior no importa una renuncia al abogado ofrecía gentilmente sus servicios era un
beneficio de la estipulación por otro (Sup. Corte tercero que ni obraba por si ni pactaba nacía en
Tucumán. L. L., t. 35. pág. 792). El art. 504 del su provecho (Cám. Civ. 1' Cap., L. L., t. 23. pá-
Cód. civil no puede ser invocado si la beneficiarla gina 323).
no pudo conocer la estipulación sino a raíz de la
muerte del causante. Tampoco podría hacerse va- BIBLIOGRAFÍA. — La citada en el texto y notas.
CONTRATO A LA GRUESA. (V. PRÉSTA- vaciiante "neutralidad", se destacaron, a
MO A LA GRUESA.) poco de la firma del armisticio, con nuevas
elaboraciones constitucionales, nuevas leyes
CONTRATO A TERMINO.* SUMARIO: Ca- fundamentales, y nuevos Códigos.
pítulo I. Del contrato a, plazo o a término: Asi tampoco aparecieron negocios jurídi-
1. Nuevas figuras contractuales. 2. El con-
trato a término. Su configuración en los cos perfectamente reglamentados, inter-
viejos Códigos. Cap. II. La modalidad en pretaciones doctrinarias que fueron remo-
los Códigos civiles vigentes: A) En el Có- vidas profundamente y fallos de la justicia
digo ci"il francés. B) El término cu c! De- que resultarían inesperadas, de no haber
recho alemán. C) LÍI modalidad en el Dere-
cho español. D) El termino en el Derecho continuado el proceso de la creación y de
italiano. Cap. III. La materia en e'. Otircclio la adaptación.
positivo argentino: 1. Preceptos cK'l Código De'este modo se explica que en el Código
civil. 2. Túrmirio y otras figuras modales. civil al que acabamos de referirnos existan
3. Presunciones legales. 4^ Deudor insol-
vente. íiguras contractuales que no tienen paran-
gón en ninguno otro de la tierra, y cabe
CAPÍTULO I. — Del contrato a plazo o a los autores y a los tratadistas realizar una
termino verdadera, labor de rastreo en los viejos
1. Nuevas 'figuras contractuales: A me- textos codificados, para hallar el símil o el
dida que en los campos de batalla de la paralelo, o para adaptar las antiguas ins-
última conflagración mundial se probaban tituciones a la definición de la naturale-
los medios técnicos más destructivos y mor- za jurídica, conforme a los nuevos plan-
tíferos, no permanecieron inertes las fuer- teos**.
zas creativas, ni aun en el terreno del 2. El contrato a término. Su configura-
Derecho y la justicia. Sabios de todos los ción en los vis jos Códigos: Refiriéndonos
confines de la tierra, abstraídos del enorme a los elementos accidentales del contrato u
drama que se elucidaba entre la destruc- obligación ( ' ) , hemos incluido entre éstos
ción y la matanza, amurallados contra el a la condición, el término o plazo, el modo,
desborde de la violencia y esperanzados de la cláusula penal y las arras. Dijimos, en-
que algún día hrbrá de sobreponerse la tonces, que todos estos elementos constitu-
cordura y sobre las ruinas tornará a escu- yen siempre parte del contenido contrac-
charse el ruido de las fraguas que forjan tual, y no sólo factores accesorios. El
instrumentos de progreso, prosiguieron la contrato es, en efecto, un resultado del
labor investigadora y esclarecedora de los concurso de varios elementos, de distinta
principios que dieron fundamento a la vida importancia y de distintas consecuencias
civilizada y que deben servir, también en para la vitalidad de la relación jurídica.
el futuro, para orientar la vida hacia la Su ausencia, por lo menos la de algunos
convivencia y la solidaridad; entre los pue- de esos elementos o modalidades de la
blos, como entre los hombres. obligación contractual, puede enervar la
Algunos de los países que vieron mayor- eficacia del negocio, cuando dichos ele-
mente comprometidos, en la contienda, sus mentos constituyen el fundamento del con-
ciudades y sus aldeas, sus instituciones .y trato.
sus hombres, no dejaron de asombrarse El primer problema de la cuestión con-
cuando apareció la nueva aurora, la enor- siste e« Aefini- jurídicamente el concepto
me dimensión de la cultura atesorada en ael término o plazo. "Concentrando los ele-
horas febriles, y el rugir de los cañones ce- mentos que apostan juristas de la talla de
dió lugar a la presencia de nuevas crea- Winuscheid, Savigny. Molitor y otros, De
ciones, en orden del derecho y la cultura. Oasperi define el pJazo como una restric-
No puede desconocerse que muchas insti- ción impuesta a si misma par la voluntad
tuciones y figuras jurídicas no pudieron que, agregada a la declaración respectiva,
sustraerse a las terribles circunstancias en
que fueron elaboradas, y para citar tan ** Cumple destacar que la nueva figura con-
tractual, a 1» que nos referirnos en el punto 1)
sólo un ejemplo, el del Código civil italiano del cap. I. es la que el Coa civil italiano, en vigen-
de 1942, no faltan referencias a las "nuevas cia, ha incorporado, con referencia a la venta a
legislaciones" impuestas por el orden en- término de títulos de crédito (arts. 1531 a 1536),
tonces imperante, o recién caído, pero en materia que se «ncuentra legislada indistinta-
mente en los Códigos civil y comercial y en leyes
otros acpectos no puede menos que reco- especiales. En cuanto respecta al Derecho positivo
nocerse el inmenso adelanto que en algunos argentino, la situación no varía. Pero los princi-
aspectos de la vida civil se lograron. pios del contrato a término, en todas las legisla-
Muchos países beligerantes, y otros que ciones, se hallan encuadrados en la figura contrac-
tual que específicamente figura en el Cód. civil
mantuvieron a duras penas una presunta y Italiano.
(1) V. Contrato condicional, del mismo autor,
Por el Dr. M<\TEO GOLDSTEIN. en esta ENCICLOPEDIA JURÍDICA.
limita en el tiempo la eficacia de la rela- tinción o el nacimiento de un derecho es-
ción de derecho, de tal modo que el efecto tán diferidos para un momento ulterior (o
jurídico apetecido deba producirse sola- durante alguna época) ( 5 ).
mente a partir del momento fijado. Y pre- Y Lafaille, refiriéndose a la definición
tende introducir una discriminación —que contenida en el artículo 566 del Código ci-
la doctrina, en general, no distingue—, vil argentino, en cuanto dice que la obli-
entre plazo y término. Entiende por plazo gación es a plazo, cuando él ejercicio del
el espacio de tiempo entre la declaración derecho que a ella corresponde estuviere
de voluntad y el instante en que, por vo- subordinado a un plazo suspensivo o resolu-
luntad de las partes, la relación de dere- torio, expresa, que la misma es defectuosa;
cho debe empezar a producir sus efectos. y es viciosa, no sólo porque comprende lo
Este instante, dice, recibe el nombre de definido dentro de la definición, sino por-
término (-). que no resultan de ella los caracteres di-
Pothier sintetiza su autorizado juicio al ferenciales del término. Sabemos, conclu-
respecto diciendo: "El término es un es- ye, que "el concepto dé plazo está dado
pacio de tiempo concedido al deudor para por la circunstancia de que el aconteci-
saldar su obligación". Y para configurar miento futuro necesariamente habrá de
más acabadamente la naturaleza de esta producirse" («).
modalidad, establece una comparación en-
tre el término y la condición: "El término CAP. II. — La modalidad en los Códigos
difiere de la condición, dice, en que la con- civiles vigentes
dición suspende el compromiso que debe A) En el Código civil francés: En lugar
formar la convención; el término, por el de una definición, o de una regla para
contrario, no suspende el compromiso, mas caracterizarlo, el artículo 1185 se limita a
difiere solamente de la ejecución. Aquel establecer que el término se diferencia de
que ha prometido bajo condición, no es la condición en que aquel no suspende la
deudor hasta el cumplimiento de la condi- obligación, y sí sólo dilata el cumplimien-
ción, hay sólo una esperanza de que llegará to de la misma. Dispone el subsiguien-
a serlo, de donde se sigue que si por error te artículo, ampliando el concepto, que
pagara antes de la condición, podría repe- lo que se debe a cierto término no- puede
tir lo que él ha pagado, como cosa no de- pedirse hasta llegado el plazo; lo que se
bida ... Por el contrario, aquél que debe, pagó antes del vencimiento no puede re-
dentro de un cierto término que no ha caí- clamarse. En consecuencia, el riesgo de la
do todavía, es verdaderamente deudor, y cosa debida recae sobre el acreedor; en
si paga antes del término, no podrá repetir la condición, ocurre al contrario: el riesgo
lo que él ha pagado, por cuanto habrá pa- de la cosa debida recae sobre el deudor. Lo
gado lo que efectivamente debía; mas bien que suspende el término es únicamente la
que sea el deudor, no se puede, hasta el entrega material de la cosa: Res perit do-
cumplimiento del término, exigir de él lo mino (art. 1138 del Cód. civ. francés).
que debe" C ! ). En el caso del artículo 1186, lo que se ha
Josserand, refiriéndose a estas modalida- pagado antes del término no está sujeto a
des que afectan a la obJ'gación (condición repetición; al contrario, en la conJición, !o
y término), que califica de modalidades por que siendo d.ebido condicionalmente, haya
excelencia, siendo las únicas, dice, a que se sido pagado antes del cumplimiento d la
hace referencia ordinariamente cuando se condición, puede ser repetido, siempre que
emplea esta expresión, manifiesta que el la repetición se materialice antes dei even-
término es un acontecimiento futuro y to (?) .
cierto, es dec,r, ^ue ha de llegar fatalmente El artículo 1187 expresa que siempre 12
un día u otro; mientras que la condición presume que el plazo se estipuló en favor
es un acontecimiento futuro e incierto, cuya del deudor, a no ser que de la misma es-
realización es problemática: puede reali- tipulación o de sus circunstancias resuUe
zarse o no realizarse ( • < ) . que así se convino en favor del acreedor.
Colmo, entre nuestros autores, define el En este último caso, no dependerá del deu-
plazo o ttrmino, como la modalidad jurí- dor anticipar el cumplimiento, de la obli-
dica en cuya virtud la exigibilidad, la ex- gación, sino de su contrapaite. Colin v
Canitant previenen que el artículo 1187 se
(2) De Gásperi, L., Tratado de las obligaciones,
en el Derecho civil paraguayo y argentino, t. 1, r. - Í5) Col! o, A., De íc.' ol>Ugac*onsx ')t general,
mero 445. j úm. 261.
(3) Pothier, K. J., Tratado de las obligaciones, (é) Lafaille, H., Ctirso de obligaciones t. 1,
núm. 230. viúir.. 8".
(4) Josserand, L., Derecho civil, t. 2, vol. 1, (71 Colín, A., y Capitant, H., Curto elemental
núm. 721. tic Derecho civil, t. 3, núm. 417.
limita demasiado, al afirmar que la pre- B) El término en el Derecho alemán: El
sunción dependerá, ya de las circunstan- Código civil alemán regla la materia en
cias, ya de la estipulación: puede proceder los artículos 186 a 193. El texto no define
también do la naturaleza de la obligación. la modalidad y Se limita a prescribir la
Asi, en el contrato de depósito, el término forma de contar el tiempo, en las leyes, re-
se presume estipulado en interés del esti- soluciones judiciales y negocios jurídicos.
pulante, es decir, del acreedor. Por consi- Pero en materia de cumplimiento de las
guiente, es al depositante al que corres- obligaciones existen varias disposiciones
ponde, si quiere, adelantar el término, pi- vinculadas al asunto. El artículo 271, apar-
diendo antes de lo convenido la restitución tado 1 del Código civil, expresa que si no
de la cosa. se ha señalado un tiempo (Zeit, significa
Dispone el artículo 1183 que el deudor no aquí "momento determinado") para la pres-
puede reclamar el beneficio del término tación ni ha de deducirse de las circuns-
cuando ha quebrado, o cuando por su culpa tancias, puede el acreedor exigirla y el
han sufrido depreciación las garantías da- deudor realizarse inmediatamente. Si está
das en el contrato a su acreedor. Desde lue- señalado un tiempo, en la duda ha de
go, si el patrimonio es la prenda común de entenderse que el acreedor no puede exigir
los acreedores, caído el deudor en la ce- la prestación antes de este tiempo, y que
sación de pagos o en la insolvencia, no el deudor, sin embargo, puede efectuarla
puede obligar a su acreedor a la espera antes. Como se advierte, el principio es
hasta el vencimiento del término y está análogo al del Derecho francés.
facultado para acudir a la masa en de- Prescribe el artículo 272 del mismo Có-
manda de sus intereses. En el segundo ca- digo que si el deudor paga antes del ven-
so, debe conceptuarse que el acreedor ha cimiento una deuda que no produce interés,
efectuado el plazo, mediando la garantía no está facultado a un descuento a causa
que le ha ofrecido, a satisfacción, el deudor; del interés del entretanto. Aquí el Código
si éstas disminuyen, se produce un cambio había colocado el vocablo Zwischenzinsen,
de circunstancias, que autoriza al acreedor que significa literalmente Interusurium, o
para desconocer el término pactado. Algu- "interés del entretanto"; es decir, interés
nos autores franceses interpretan que el equivalente al tiempo que media entre el
caso es sólo aplicable a las garantías es- momento del pago y el momento del ven-
peciales (prenda, hipoteca) del deudor, no cimiento. Enneccerus menciona la posibi-
a la generalidad del patrimonio; pero co- lidad para las determinaciones tácitas del
mo la ley no hace distinciones, considera- tiempo; pueden resultar —afirma— espe-
mos que el concepto es amplio y se halla cialmente de la naturaleza de la presta-
sólo condicionado a la destrucción pro culpa ción (por ejemplo, cuando tiene que hacer-
del deudor. se antes del objeto de la prestación), o del
Otras prescripciones de la ley civil fran- lugar de la prestación (la cosa sólo en él
cesa se refieren al término, distinguiendo tiene que ser entregada). Además, hay que
el término suspensivo (que es el más fre- tener presente que asimismo por lo que
cuente y a éste corresponde la definición
de la modalidad) y extintivo o resolutorio deudas mercantiles la disposición prohibitiva del
(extingue los efectos del acto jurídico al plazo de gracia en caso de documentos a la orden
cabo de cierto tiempo); término cierto (que o de letras de cambio; pero la práctica se ha de-
se refiere a una fecha precisa del calen- clarado en sentido contrario; b) Del mismo modo,
se ha pretendido que no podría ser solicitado y ob-
dario), e incierto (cuando está ligado a un tenido un plazo de gracia cuando el acreedor está
evento cuya realización se verificará en un provisto de un título ejecutivo (que no sea una
momento todavía desconocido); término sentencia). La opinión más benévola es, sin em-
expreso (estipulado en tal forma por las bargo, la que ha prevalecido (S., 8 nov. 1892, D. P.,
93-1-33). Y, en efecto, el art. 1244, que dice que
partes), y tácito (cuando emana de la los jueces pueden aplazar la ejecución de las di-
naturaleza misma del vínculo jurídico); ligencias judiciales (poursuites), se aplica, no sólo
término de derecho o legal (estipulado por a los procedimientos ordinarios, sino también a
las vías de ejecución, que suponen un acreedor
convención de las partes, en cuyo caso se provisto de un titulo ejecutivo. Sin embargo, du-
denomina "término condicional"), y tér- rante la guerra de 1914 y hasta la terminación de
mino de gracia (cuando procede de una las hostilidades, ha sido suspendida la aplicación
resolución judicial: art. 1244, párrf. 2° del de todas las excepciones precedentes por decreto
Cód. civ.) (8). de 10 de agosto de 1914, cuyo art. 4<? declara que
el art. 1244, párr. 2», será aplicable en cualquier
materia y, por consiguiente, a todos los casos en
(8) Colín, A., y Capitant, H., ob. cit.. t. 3, que, en tiempo normal, no hubiera sido posible el
núm. 391, nota. Hay situaciones, expresan los au- plazo de gracia. Este art. 4» añade que "el presi-
tores, en que la íacultad del juez para conceder dente del Tribunal civil procederá por medio de
plazos de gracia ha sido discutida, a) Se ha pre- orden ejecutiva provisional, aunque haya apela-
guntado si no era necesario extender a todas las ción".
afecta al tiempo de la prestación, ambas minado: es determinado cuando se lija un
partes han de conducirse de buena fe, ha- día cierto, como si yo me obligase a pa-
bida cuenta de los usos del tráfico, de mo- garle mil reales dentro de seis meses o el
do que la prestación no puede exigirse ni día de San Juan: es indeterminado cuando
ofrecerse con eficacia a destiempo (en se designa un acontecimiento futuro cuyo
particular en un día inoportuno). La esti- día se ignora, como si yo me obligase a pa-
pulación, según la cual el fijar la época de garle los mil reales al tiempo de la muerte
la prestación se deja al deudor, en la duda de su tío. También puede ser expreso o
y por analogía del artículo 315, debe in- tácito, según que se indica en la conven-
terpretarse como concesión de un plazo a ción, o que resulta necesariamente de ella,
determinar según el arbitrio de la equidad como, por ejemplo, si me obligo a facilitar-
y, en caso necesario, por sentencia judicial. le dos peones para la vendimia, es preciso
Ahora, si el tiempo se deja a su libre be- esperar que el fruto esté maduro. Final-
neplácito, esto querrá decir una de dos co- mente será de derecho o de gracia, según
sas: o que no está obligado en absoluto o que se concede por la convención o por el
que la prestación ha de hacerse lo más juez" (i«).
tarde, al tiempo de su muerte. La fijación En apretada síntesis, nos ha dado la con-
de tiempo puede fijarse también al acree- figuración de la modalidad, en el Derecho
dor, como ocurre con la llamada compra a español, que no difiere grandemente de las
petición ('•>). modernas legislaciones.
Respecto a los contratos bilaterales, de- La materia del' plazo o término, en las
termina el artículo 361 del mismo Código, obligaciones, está encuadrada en los ar-
que si en un contrato bilateral está estipu- tículos 1125 a 1130 del Código civil vigente
lado que la prestación de una parte debe en España. Dispone el primero de los ar-
ser realizada exactamente en un tiempo tículos citados que Zas obligaciones para
prefijado o dentro de un plazo preestable- cuyo cumplimiento se haya señalado un
cido, en la duda ha de entenderse que la día cierto, sólo serán exigibles cuando el
otra parte debe estar autorizada a la re- día llegue. Entiéndese por día cierto aquel
solución si la prestación no se realiza en que necesariamente ha de venir, aunque se
el tiempo determinado o dentro del plazo ignore cuándo. Establece el subsiguiente
Jijado. artículo —análogamente a la mayoría de
Dentro del mecanismo de la ley alemana los Códigos— que lo que anticipadamente
existe un procedimiento para fijar el tér- se hubiese pagado en las obligaciones a
mino, cuando no está establecido, que se plazo, no se podrá repetir. El que pagó ig-
denomina denuncia, la que consiste en una norando la existencia del plazo, tendrá de-
declaración unilateral recepticia de que recho a reclamar... Zos intereses o los
termina una relación obligatoria o de que frutos que éste hubiese percibido de la
vence una prestación, ya inmediatamente cosa.
(denuncia sin plazo), ya en un tiempo pos- El artículo 1127 dispone que, siempre
terior (denuncia a plazo, por ejemplo, se- que en las obligaciones se designa un tér-
mestral, mensual). Puede corresponder a mino, se presume establecido en beneficio
ambas partes, o sólo a una de ellas, según de acreedor y deudor, a no ser que del te-
diversos supuestos, previstos en diversos nor de aquéllas o de otras circunstancias
artículos, verbigracia, 624, 626, 723, apar- resultara haberse puesto en favor del uno
tado 1, etcétera. o del otro. Comentan los autores del tex-
O La modalidad en el Derecho español: to, que del toismo se desprende que, si el
El Diccionario de Escriche define el voca- tenor de la cláusula relativa al plazo o de
blo término como el "espacio de tiempo que otras circunstancias, el término se concedió
se concede para hacer alguna cosa o eva- en beneficio del acreedor, no podrá el deu-
cuar algún acto judicial. Se divide en legal, dor pagar antes del vencimiento del plazo.
judicial y convencional: se llama legal el Lo contrario sucederá si del tenor de la
concedido por la ley, estatuto, estilo o ees-, respectiva cláusula o de otras circunstan-
tumbre sin ministerio del juez o de los li- cias resultara que el plazo fue establecido
tigantes; judicial, el concedido por el juez en beneficio del deudor. En la duda, se
en virtud de disposición o permiso de la presume establecido en beneficio de am-
ley; y convencional, el que se conceden bos, y ni el acreedor podrá exigir, ni el
mutuamente las partes". Al definir el deudor podrá pagar antes que se cumpla el
plazo, añade la misma fuente de interpre- plazo O ' ) .
tación: "Puede ser deteminado e indcter- Conforme al artículo 1129, el deudor per-
(101 E-ci-iChe, J., Diccíiinarlo de legislación y
(9) Enneccerus-Xipp-Wolff, Tratado -de Dere- juniprude'.icia, págs. 1354 y lifl.
cho civil, t. 2, vol. 1, págs. 128 y 129. '11' (jonzál"z Pérez,B., y /l^uer, J., T^ataAo
aera el derecho a utilizar el plazo: 1°, atendiendo a las circunstancias especiales
cuando resulte insolvente luego de contraí- que concurran, y al juez corresponde tam-
da la obligación, salvo si la afianzara; 2°, bién determinarlo cuando su fijación se
cuando no otorgue las garantías a que se hubiere confiado a la voluntad del deudor.
hubiere comprometido con el acreedor; 3°, Fijado el término, si éste se fija a favor del
cuando por actos propios disminuya esas deudor, no puede el acreedor accionar con-
garantías, o si éstas desaparecen por caso tra su contraparte, mientras no venza el
fortuito, salvo ser sustituidas inmediata- plazo, pero el deudor puede cumplir la
mente por otras nuevas, e igualmente a sa- prestación con anticipación al vencimiento;
tisfacción de la contraparte. si el término se fija a favor del acreedor,
D) El término en el Derecho italiano: puede éste exigir el cumplimiento de la
Elemento muy importante de la doctrina obligación antes del vencimiento; si el
del cumplimiento —dice un tratadista ita- término ha sido fijado a favor de ambos,
liano— es la determinación de la época en ni el uno ni el otro puede exigir o prestar,
que la prestación debe cumplirse. Este mo- antes del vencimiento del término.
mento varía según la naturaleza de la Estos fueron los lincamientos generales
obligación, la voluntad de las partes, los en el Derecho italiano, antes de la sanción
preceptos que en defecto de esta voluntad del Código civil de 1942. Conforme al argu-
dicte la ley... Ante todo, hay que distinguir, mento del artículo 1538, primer apartado—
añade, por la distinta función que realiza que se refiere al caso específico de la ven-
y diversas circunstancias que origina, el ta a término de títulos de crédito, pero es
término esencial, del no esencial. El pri- aplicable a las obligaciones en general—,
mero, es una determinación del tiempo en el término inicial de la obligación, en caso
las obligaciones, tal que imprime a la pres- de duda, se presume establecido en interés
tación misma su función satisfactoria del de ambos declarantes.
interés del acreedor; la prestación es pre- Por término inicial, entiende Messineo, el
vista y querida en un determinado mo- momento en que un negocio adquiere efi-
mento transcurrido el cual, o no puede cacia —de ordinario— en que se hace eficaz
ejecutarse la prestación, o aunque se eje- la adquisición y la modificación de un
cutara, no satisfaría, siquiera parcialmente, derecho. Asume un específico significado
su interés (así, por ej., si el cochero que el término de "vencimiento" o de "cumpli-
debe conducirme a la estación se presenta miento", esto es, el momento en que ma-
después de la hora convenida, o el cantante dura, para el acreedor, el derecho de la
contratado por el empresario se presenta prestación, y para, el deudor, el deber de
después de la hora de la función). La cumplirla (arts. 1183 y siguientes. 1374.1457,
prestación y el término se identifican y la y 1465). En tal caso, no está en jueria la
mora determinará el incumplimiento y, eficacia del negocio, como en el caso del
consiguientemente, la responsabilidad del término antes definido; en cambio, del de-
deudor por el total resarcimiento del daño. nominado término depende el momento en
En cambio, cuando el término no es esen- que deba cumplirse la prestación, o sea el
cial, un cumplimiento tardío es siempre momento ejecutivo. Con razón, concluye,
posible, salvo, naturalmente, el más limi- pues del término —en este sentido ulte-
tado resarcimiento del daño derivado de rior— se hace algo atinente, no a la ma-
la mora ( l * ) . teria del negocio jurídico, sino a la obli-
Ahora bien; cuando ni en el título de la gación en general O 3 ).
prestación, ni en la norma jurídica, se fije Con relación a este último término, y
el momento de la prestación, el principio con alcance propio, se refiere a la distin-
en el Derecho italiano es que debe ejecu- ción aceptada por la legislación italiana,
tarse inmediatamente; el acreedor puede entre término esencial y no esencial. De
exigir la prestación inmediatamente y si acuerdo a la ley, cuando el término final
al demandar el cumplimiento el deudor no existe, se expresa que el negocio es por
realiza la prestación, incurre en mora. Pero tiempo determinado. Para hacer cesar la
como el artículo 1173 del Código civil an- eficacia del negocio cuando, aun no ha-
terior al actual, determinaba que no puede biéndose fijado el término final, el mismo
exigirse la prestación sino transcurrido el debe tener un fin (negocio por tiempo in-
tiempo que según las circunstancias es ne- determinado) , se suele recurrir al aviso o
cesario para el cumplimiento, en este caso, despido. Puede llamarse negocio potestativo
el término debe ser fijado por el juez, aquel por el cual la cesación del negocio se
deja a la voluntad, del sujeto. Diferente-
de Derecho civil, de Enneccerus-Klpp-Wolfl, t. 2,
vol. 1, pág. 133.
(12) Ruggiero, B. do, Instituciones de Derecho (13) Messineo, P., Derecho civil y comercial,
civil, t. 2, vol. 1, pág. 114. t. 2, pág. 469.
mente a la condición potestativa, el mismo del mismo modo que el codificador ha pro-
debe considerarse válido, porque no va en- cedido con la condición y el cargo. Llerena
vuelta en él la existencia del negocio; a hace notar que mientras todos los Códigos
menos que el término potestativo oculte hablan solamente del plan suspensivo, el
una condición meramente potestativa sus- nuestro se refiere también al resolutorio.
pensiva * * *. Interpretando el texto legal, admite el
autor citado que plazo suspensivo es el que
CAP. III. — La materia en el Derecho fija a la obligación para sus efectos, un
positivo Argentino. término inicial, y resolutorio, un término
1. Preceptos del Código civil: El autor final. De modo que el plazo resolutorio es
argentino Lafaille, refiriéndose a la mo- un término cierto o incierto (art. 567: El
dalidad del plazo o término, dentro de plazo suspensivo o resolutorio puede ser
nuestra legislación, expresa: "En las obli- cierto o incierto. Es cierto, cuando fuese
gaciones, el plazo tiene esta importancia: fijado para terminar en designado año,
que no hace sino diferir o postergar la mes o día, o cuando fuese comenzado des-
exigibilidad de la obligación, pero la obli- de la fecha de la obligación, o de otra fe-
gación existe siempre. El que debe a plazo, cha cierta), que se fija por una de las par-
agrega, debe seguramente. El plazo puede tes o por ambas para la duración de una
caducar en determinadas circunstancias, obligación. Así, el plazo fijado para la
pero tíe todos modos el deudor a plazo no extinción del usufructo, de la renta vitali-
es deudor que pueda tener la esperanza de cia; el fijado para la duración de una
quedar liberado, sino que simplemente dis- fianza; el fijado para que el comprador
fruta del beneficio, determinado o indeter- escriture y entregue la cosa vendida, son
minado en el tiempo, de que no se le exija plazos resolutorios que dan derecho a' pe-
la obligación. Tan es así, que si la persona dir la disolución de la obligación, desde el
paga con pleno conocimiento de la existen- momento en que llega ( 15 ).
cia del plazo, no tiene derecho de repetir 2. Término y otras figuras modales: La
(art. 571) ("). doctrina señala la similitud entre el tér-
Veamos, ahora, cuales son las disposicio- mino incierto con la condición. Por lo
nes del Código civil que reglan la materia, pronto tiene de común la incertidumbre,
debiéndose señalar lo ya dicho al tratar de mas con una diferencia: lo incierto del
la condición: que está colocado dentro de término se refiere al momento del venci-
la teoría de las obligaciones. Dispone el ar- miento, lo incierto de la condición se re-
tículo 566 que la obligación es a plazo, fiere al mismo hecho.
cuando el ejercicio del derecho que a ella Las cláusulas legales definen el plazo in-
corresponde estuviere subordinado a un cierto, como aquel que fuese fijado, con re-
plazo suspensivo o resolutorio. Señala Col- lación a un hecho futuro necesario, para
mo, a propósito de este precepto, que la terminar el día en que ese hecho necesario
definición es muy limitada, y el plazo se se realice. Un autor critica la distinción
refiere, exclusivamente, a las obligaciones, entre plazo cierto o incierto, no muy cien-
no a cualquier plazo jurídico; agregando tífica, al decir que plazo cierto es el que
que, además de incurrirse en el defecto habrá de producirse en determinado año,
lógico de incluir lo definido en la defini- mes o día. Puede llegarse a la precisión
ción, se reduce el papel de esta modalidad, del plazo por vía indirecta, sin necesi-
dad' de fijar día, como cuando está subor-
*** BU Cód. civil soviético prevé una serie de dinado a un acontecimiento que es posible
reglas acerca del plazo, contenidas en el capítulo
intitulado "Derecho de obligaciones". El art. 111 calcular en el tiempo. Así, una conjunción
del mencionado Código, prescribe: "La ejecución astronómica, un suceso que científicamente
debe intervenir en la fecha fijada por la ley o por se puede saber cuándo va a ocurrir, una
el contrato. Si la fecha de ejecución no estuviese
indicada en el momento de la demanda de ejecu- vez realizados los cálculos necesarios. Lo
ción, el acreedor tiene derecho a demandar, y el que es la esencia en el plazo cierto, agrega
deudor a efectuar la ejecución inmediata. En tal el mismo autor, es que se puede ubicar en
caso, el deudor, tras la presentación de la deman- el tiempo, de una manera precisa y exacta,
da hecha por el acreedor, goza de un plazo de gra-
cia de siete días, siempre que la ley no disponga el momento en que la obligación se va a
otra cosa". El sxibsigulente artículo, establece:: tornar exigible. En cambio, el plazo incier-
"El deudor tiene derecho a ejecutar la obligación to es el que, sin estar despojado de esa
aun antes del vencimiento, si ello no estuviese fatalidad, está despojado de esa preci-
en oposición con el espíritu del acuerdo. No obs-
tante, el derecho de la deducción de los intereses sión (i«).
para el tiempo que ha de transcurrir hasta él ven- El codificador ha pretendido introducir
cimiento, no le asiste más que en los casos pre-
vistos por la ley o el contrato". (15) Llerena, B., Código civil argentino, t. 3,
(14) Lafaille, H.. Curso de obligaciones, t. 2, pág. 8.
núm. 88. (16) Laíaille, H., ob. clt., t. 2. núm. 82.
una norma diferencial, entre el plazo y la El precepto se refiere a toda clase de
condición, afirmando que cualesquiera sean obligaciones. La carga de la prueba, cuan-
las expresiones empleadas en la obligación, do alguien alega que el plazo ha sido fija-
se entenderá haber plazo, y no condición, do solamente en favor suyo, le corres-
siempre que el hecho futuro fuese necesa- ponde.
rio, aunque incierto, y se entenderá haber La hipótesis del artículo 571 concuerda
condición y no plazo, cuando el hecho fu- con la disposición del artículo 791 del Có-
turo fuese incierto. Segovia formula una digo civil. Dispone el primero de los nom-
distinción en el sentido de que la dilación brados: "El deudor de la obligación, que
del plazo difiere de la condición suspen- ha pagado antes del plazo conocía el tér-
siva, en que el plazo no toca a la fuerza mino, y no puede repetir lo pagado; pero
jurídica, sino sólo a la ejecución de la si lo ha hecho por ignorancia del plazo, ha-
obligación. brá lugar a la repetición".
La obligación de pagar, en el caso del El artículo está inspirado, en su primera
artículo que comentamos, cuando el deudor parte, en el artículo 1186 del Código na-
tenga posibilidades de hacerlo, es a térmi- poleónico, que prescribe: "Lo que se debe
no incierto. Análogamente, cuando el cum- a cierto tiempo, no puede pedirse hasta
plimiento de la prestación se fijó en la llegado el plazo: lo que se pagó antes del
época en que se debe realizar un hecho que vencimiento no puede reclamarse". La se-
las partes están obligadas a cumplir. El gunda parte fue comentada por Marcadé,
precepto ha sido tomado de Freitas, ar- con referencia al texto de la ley francesa.
tículos 638 y 639 ("). "¿Nuestro artículo equivale, se pregunta, a
3. Presunciones legales: El artículo sub- rehusar la repetición absolutamente y sin
siguiente prescribe que el plazo puesto en distinción, entre aquél que ha pagado li-
las obligaciones se presume establecido pa- bremente con conocimiento de causa, y el
ra ambas partes, a no ser que, por el ob- que se ha hecho ignorando el término de
jeto de la obligación o por otras circuns- la obligación? No vacilamos en responder
tancias, resultare haberse puesto a favor que no. La decisión contraria sería eviden-
del deudor o del acreedor. El pago no podrá temente opuesta, no sólo a los principios
hacerse antes del plazo, sino de común de equidad, sino al espíritu general de nues-
acuerdo. tro Derecho moderno, y a la intención de
Señala el codificador que el precepto es los redactores del artículo. Si a la muerte
contrario al articulo 1140 del Código civil de mi padre me encuentro con un testa-
francés, siendo análogo al Código de Pru- mento que me manda pagar a Pablo in-
sia, artículo 757 (entonces en vigencia). mediatamente veinte mil francos, y después
Los Códigos y sus comentadores —agrega— de haberlo pagado descubro un segundo
regularmente suponen que el pago se hace testamento que me concede dos años para
en dinero, y que no hay, por lo tanto, per- pagar dichos veinte mil francos, ¿no es cla-
juicio para el acreedor en recibir el pago ro que he proporcionado al acreedor una
antes del plazo. Así es ciertamente en el ventaja mayor que la que en realidad le
contrato de venta; pero tratamos sólo del era debida? En el Cuerpo legislativo, el
cumplimiento de las obligaciones en las orador del gobierno decía sobre este artícu-
cuales éste puede consistir, como dice Ro- lo: que si el deudor hubiese libremente he-
gron, en la entrega de un número de ga- cho el pago con anticipación, no sería
nado o de un buque, para lo cual el acree- justo autorizarlo a demandar la repeti-
dor puede no estar pronto a recibir, y ción". La disposición del artículo acotado
haberse preparado para hacerlo el día del es justa y precisa. El deudor a plazo debe.
vencimiento. En el Derecho comercial, el Nadie lo discute. Pero debe a plazo, no
término se presume estipulado en el inte- debe actualmente. El deudor condicional
rés común de deudor y acreedor, y no hay también debe. Tan cierto es ello que es
razón para que no sea lo mismo en el De- deudor. Si, pues, el deudor a plazo paga
recho civil. antes del vencimiento del plazo, paga lo
que todavía no adeudaba, y hace así un
(17) "No obstante las expresiones empleadas pago indebido, que, como cualquier pago
en los actos jurídicos, se entenderá haber plazo y
no condición, siempre que el hecho futuro fuere indebido, puede ser repetido ( 18 ).
necesario aunque el cuando sea incierto, salvo en 4. Deudor insolvente: El deudor en in-
los casos en que el plazo deba valer como condi- solvencia y los que le representen no puede
ción" (art. 638 del Proyecto de Freitas). "Entién-
dase que hay condición y no plazo, toda vez que reclamar el plazo para el cumplimiento de
el hecho futuro fuere incierto, no obstando que la obligación, prescribe el subsiguiente ar-
las expresiones empleadas para designar ese hecho tículo, cláusula que figura en el artículo 1188
le hayan dado apariencia de una fijación de pla-
zo. Está en este caso, por ejemplo, el dia en que
una persona se case" (art. 639). (18) Colmo, A., ob. cit., núm. 280.
del Código francés, cuyo estudio efectua- ner una rebaja en la tasa del impuesto de Obras
mos precedentemente. Critican algunos Sanitarias, a cargo del demandado, no puede con-
siderarse una condición esencial del contrato si
autores el casuismo de este artículo, argu- en el mismo se estipuló que la retribución pacta-
yendo que el codificador pudo limitarse a da quedaba subordinada a que la rebaja que se
transcribir el precepto del Código civil fran- obtuviera consultara los intereses del demandado
cés. En definitiva, lo que la ley prevé es el y empezará a1 regir desde una fecha determinada
(Cám. Civ. I » Cap., L. L., t. 8, pág. 681). El plazo
"descaecimiento" que hace exigible el pla- no es un elemento esencial de la obligación, pero
zo. Contrariando la opinión de la doctrina desde que se lo establece para un vínculo deter-
francesa, acerca de la insolvencia, que hace minado, no se puede entender que ílge otro sin
perder el privilegio del plazo al deudor, anularse el primero (Cám. Civ. 1» Cap., L. L.,
1947-1, pág. 207). El carácter perentorio del plaao
Llerena opina que sólo se entiende que éste puede resultar de'su propia naturaleza (Cám. Paz
se encuentra en este estado cuando forma Letr. Cap., Sala 2?, G. P., t. 68, pág. 169). Para
concurso de acreedores; en cuestiones de caracterizar un hecho futuro como determinante
hecho, como sería la de saber si el deudor de plazo o de condición, no basta considerar el
hecho en sí mispio, sino que se hace necesario
es insolvente o no, sólo la formación del ubicarlo en el tiempo, en cuanto éste incide en su
concurso podrá dar al juez la seguridad caracterización (Cám. Nac. Paz, Sala 1*. G. P., t. 93,
para declarar que es llegado el caso de pág. 144).
suprimir el beneficio del plazo; antes de Plazo cierto. La determinación de que el pago
se hará "como de costumbre", no importa esta-
esto, ningún acreedor puede pedir el pago blecer un término incierto que requiera su fijación
anticipado, aunque de hecho el deudor sea judicial, sino un término cierto, de acuerdo a las
insolvente en el sentido gramatical de la relaciones de las partes (Cám. Com. Cap., L. L.,
palabra" ( 10 ). t. 36, pág. 879).
Fijación del plazo. Para la fijación del plazo en
Por último, en el artículo 573 se dispone que debe cumplirse la obligación, ha de tenerse
que en las obligaciones a plazo cierto, los en cuenta su naturaleza y tiempo transcurrido
derechos son transmisibles, aunque el pla- desde el acto que asignaba la obligación de resti-
zo sea tan largo, que el acreedor no pueda tuir o de pagar (Sup. Corte Tucumán, L. L.. t. 40,
pág. 878).
sobrevivir al día del vencimiento. El ar- Plazo incierto. Mientras en el plazo incierto exis-
tículo 3270 del Código civil argentino, que te una determinación objetiva e insuperable del
expresa: "Nadie puede transmitir a otro tiempo futuro en que el hecho acaecerá, en el su-
sobre un objeto, un derecho mejor o más puesto del art. 541 del Cód. civ., la voluntad vero-
símil de las partes señala desde el comienzo la
extenso que el que gozaba; y recíproca- delimitación del tiempo (voto del doctor Miglío-
mente, nadie puede tener sobre un objeto re) (Cám. Nac. Paz, Sala 1» J. A., 1952-III, pá-
un derecho mejor y más extenso que el gina 134). En el llamado plazo sujeto a condición,
que tenía aquél de quien adquiere", con- existe una obligación cuya existencia está sujeta
a condición, pero que. de nacer, nacerá a plazo.
cuerda ampliamente con el precepto sobre En la "condición sujeta a. plazo" no existe en ver-
la transmisión de los derechos, en las obli- dad tal plazo, sino una delimitación del tiempo
gaciones a plazo cierto, si bien la redac- futuro en que el hecho debe acaecer, tiempo que
ción del texto deja la duda de que las de puede ser presunto o meramente verosímil (voto
del doctor Migliore) (mismo fallo que el anterior).
plazo incierto sufren alguna transforma- La ley 12 del tít. 11 de la Partida 5?, citada por el
ción, lo cual no es exacto, ciertamente: la codificador al pie de los arts. 567 y 568 del Cód civ.,
obligación pasa, en efecto, a los sucesores que prevé las promesas hechas bajo plazo y condi-
ción, cuando habla del plazo, por los ejemplos que
o cesionarios, con todas sus calidades y trae, en lo tocante a plazos inciertos, bien se ve
accesorios. que sólo tiene en cuenta para tal fin los hechos
En este punto, como en otros numerosos necesarios (Cám. Civ. Cap., L. L., 1.13, pág. 33). Tra-
del Código de Vélez, la jurisprudencia de tándose de una obligación de plazo incierto, su fi-
jación para el cumplimiento debe ser hecha en jui-
los Tribunales ha superado muchas difi- cio ordinario (Sup. Corte Tucumán, J. T., t. 15,
cultades y enfoques oscuros del codificador. pág. 226; Cám. 1' Apel. La Plata, Sala 1«, L. L., t. 34,
Daremos a conocer algunos, que evidencian pág. 477). Las condiciones deben cumplirse en el
nuestro aserto y ponen de relieve la acti- plazo que las partes entendieron que verosímilmen-
te debían realizarse; y a falta de ese acuerdo, ese
vidad morigerante de nuestros jueces, con plazo prudencial debe ser determinado por los Jue-
respecto a la ya antigua legislación civil de ces (Cám. Civ. li Cap., G. del P., t. 161, pág. 278).
fondo. La obligación pagadera "cuando el acreedor quiera"
o "'cuando uno lo solicite", se juzga extendida a la
JURISPRUDENCIA. — Naturaleza del plazo. El plazo vista; no requiere fijación judicial del plazo
difiere esencialmente de la condición, pues en (Cám. 2» Apel. La Plata, Sala 2», J. A., 1943-III,
aquél se reconoce la existencia de la obligación, pág. 86). La obligación de pagar "lo antes posi-
suspendiendo sólo la ejecución. Cuando el acon- ble" constituye una obligación sin plazo, encua-
tecimiento es incierto pero no necesario, se reputa drada dentro de lo dispuesto por el art. 618 del
condición, aunque sea justa como plazo, habiendo, Cód. civil (Cám. Civ. 1» Cap., L. L., t. 3, pág. 682-;
en consecuencia, plazo cuando el acontecimiento Cám. Civ. 2« Cap., L. L., t. 14, pág. 963; id. mismo
es necesario (Cám. Com. Cap., L. L., t. 12, pá- Tribunal, L. L., t. 12, pág. 399; Cám. Com. Cap.,
gina 186). El plazo para la realización de las ges- J. A., t. 72. pág. 116; Cám. Civ. 2* Cap., L. L., t. 30,
tiones encomendadas al actor tendientes a obte- pág. 103; Cám. 2» Apel. La Plata, Sala 2», L. L.,
1943-IV. pág. 437; Cám. Civ, 2? Cap., G. del P.,
(19) Llerena, B., ob. cit., t. 3. pág. 22. t. 195, pág. 347; Cám. Civ. 2« Cap., G. del P., t. 173,
pág. 157). En contra: El pago a mejor fortuna sa de muerte (efectuados mediante testa-
no Importa Jurídicamente un plazo Incierto, sino mento o contrato hereditario).
un plazo a fijar por el juez (Cara. Fed. Bahía
Blanca. J. A., t. 75, pág. 623). Para nuestra legislación los contratos son
Plazo de derecho. Si no se ha fijado término y a título gratuito, cuando aseguran a una de
la prestación exige por su naturaleza cierto tiempo las partes alguna ventaja, independiente
para ser cumplida, se trata de un plazo de dere-
cho tácitamente convenido. de ida prestación por su parte (art. 1139,
Determinación judicial del plazo. El juzgado cláusula 3^ del Cód. civ.).
está facultado para la determinación del plazo El ejemplo típico de esta clase de contra-
dentro del cual ha debido cumplirse una condi- tos, dice Salvat, es el de donación; el do-
ción potestativa, desde que no es presumible que
las partes hayan querido dejar indefinidamente nante se desprende de la cosa donada y la
en suspenso los efectos del acto celebrado (Cám. transmite al donatario, sin que este últi-
Ciy. 1» Cap., L. L., t. 6, pág. 739; id. mismo Tri- mo esté obligado a prestar alguna cosa
bunal, L. L., t. 3, pág. 682; Supr. Trib. Entre Ríos, para él.
J. E. H., t. 945, pág. 578).
.Plazo suspensivo y resolutorio. La tesis según En lo que se refiere a la teoría del error
la cual ¡a existencia de, la obligación .principal en la persona como vicio de la voluntad, al
quedaría supeditada a la posibilidad de que se tratarse de actos o de negocios jurídicos a
puedan o no cumplir las obligaciones accesorias; título gratuito, el error entra siempre en la
la obligación principal contraída y la fijación de
su plano, con independencia de las garantías ofre- categoría de esencial y es causa de nuli-
cidas para su cumplimiento; la subordinación de dad.
aquéllas a éstas, importaría convertir la garantía En la acción revocatoria o pauliana,
en condición (Cám, Civ. V> Cap., J. A., t. 75, pá-
gina 246). El "plazo resolutorio" (o extintivo) es cuando se dirige contra un acto a título
una consecuencia de la naturaleza de la conven- gratuito, exige menos condiciones que si se
ción y no un "plazo" propiamente dicho (Sup. trata de un acto a título oneroso; en este
Corte Bs. Aires, J. A., 1942-III, pág. 88). último caso se requiere la intención de
Contrato principal y accesorio. Salvo la existen-
cia de una estipulación o de una norma legal que defraudar de parte del enajenante y la
disponga otra cosa, el contrato accesorio tiene la complicidad de tercero, que con respecto a
misma duración que el principal; de modo que los actos a título gratuito no son necesa-
la prórroga de éste alcanza a aquél (Sup. Corte rias (arts. 962, 968 y 970 del Cód. civ.).
Bs. Aires, L. L., t. 37, pág. 198).
Las garantías de evicción son la regla,
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas. pero en los contratos a título gratuito son
la excepción (arts. 2089, 2145 y 2146 del Có-
CONTRATO A TITULO GRATUITO.* El digo civil).
contrato de beneficencia o a título gratui- La acción de reivindicación se acuerda
to es cuando una sola de las partes procura mucho más fácilmente en los casos de ena-
a la otra una ventaja sin recibir cosa algu- jenación a título gratuito que en los de
na a cambio. Si esta ventaja es correlativa enajenación a título oneroso (art. 2778 del
a un empobrecimiento del patrimonio del Cód. civ.). Lo mismo sucede en los casos de
obligado, se dice que existe una liberalidad acción de petición de. herencia y otros
por su parte (Planiol). equiparados a ella.
Las liberalidades se hallan sujetas, bien Por cuanto respecta a la noción del acto
en cuanto a la forma, bien en cuanto al de comercio, como éste nunca se presume
fondo, a reglas específicas que fueron dic- gratuito, podemos afirmar que la liberali-
tadas en interés del contratante y sus fa- dad es, en principio, extraña a toda mate-
miliaies. ria comercial (art. 8, especialmente inciso
Los contratos a título gratuito (liberali- primero, del Cód. de comercio).
dades entre vivos) son acuerdos de volun- Otra diferencia entre los contratos a tí-
tades, en virtud de los que una parte, ins- tulo oneroso y los que lo son a títuto gra-
pirada en ideas de beneficencia respecto tuito o benéfico, en materia de derechos
del otro contratante, disminuye su patri- fiscales, es: en los contratos a título one.r
monio para enriquecer ;1 de este último roso están sujetos a derechos limitados,
(Colín y Capitant) que el legislador ha establecido con toda
Hay dos variedades de cor. .ratos a, título mesura, procurando no tiabar la actividad
gratuito: la donación entre vivos y la ins- de los negocios; mientras en los acto? de
titución hereditaria contractual, que difie- transmisión a título lucrativo (donaciuie^),
re de la donación en que su efecto trasla- el legislador ha establecido, por el contra-
tivo no se produce en beneficio del insti- rio, derechos elevados, graduados según
tuido hasta el momento de la muerte del una escala proporcional y progresiva, y que
instituyente. suele llegar a representar una parte consi-
Enneccerus dice que, por regla general, derable del valor de los bienes donados.
son gratuitos los actos dispositivos por cau- Para hacernos cargo de esta diferencia de
criterio fiscal, basta comparar las disposi-
• Por el Dr. EDUARDO COHTÉS GIMÉNEZ. ciones de las leyes de sellos con la ley de
impuesto a la transmisión gratuita de bie- BIBLIOGRAFÍA. — Eimeccerus, L., Derecho civil,
nes. Madrid, 1949. — Salvat, B., Curso de Derecho civil,
Bs. Aires, 1947. — Colín, A., y Capítaiit. H., Curso
En lo que atañe a la responsabilidad de Derecho civil, Madrid, 1925. — Von Tuhr. A.,
contractual y a la obligación de garantía, Derecho civil, Bs. Aires, 1948. — Planiol. M., y Ri-
la ley es más indulgente con el que se pert, J., Tratado práctico de Derecho civil francés,
trad. de M. Díaz Cruz. La Habana, 1940.
despojó de un bien sin beneficio o contra-
partida, así como con el que pretende un
servicio gratuito, que con aquel otro que CONTRATO A TITULO ONEROSO.* La
deja de atender una obligación origina- onerosidad se opone al concepto de gratui-
ria de un contrato de ventajas recípro- dad. El carácter oneroso particulariza a la
cas. actividad comercial, en la. cual la actua-
Cuando se constituye una renta vitalicia ción se realiza procurándose, en general,
a título gratuito a favor de una persona un lucro o especulación. El inciso 5? del
aparte de perder su naturaleza de contrato artículo 218 del Código de comercio, al fi-
aleatorio, pues en este caso el deudor de jar reglas interpretativas de los contratos,
la renta se desprende simplemente de un expresa que "los actos de los comerciantes
valor con el cual el acreedor de la renta se nunca se presumen gratuitos". En correla-
enriquece sin contrapartida alguna, pierde ción, el inciso 1"? del artículo 8 declara
todo carácter oneroso al realizarse con esa actos de comercio a aquellos que se asien-
modalidad este contrato. El carácter jurí- tan en la adquisición a título oneroso de
dico del contrato constitutivo de renta vi- una cosa mueble o derecho sobre ella, para
talicia es solemne cuando es ostensible- lucrarse con su enajenación, bien sea en
mente concluido a titulo de liberalidad y el mismo estado que se adquirió o después
por el deudor y acreedor de la renta. de darle otra forma de mayor o menor va-
En principio, el carácter gratuito u lor; con lo cual quedan descartadas las ad-
oneroso de un contrato se determina por quisiciones que procedan de manera gra-
el elemento de beneficencia o de interés tuita, como la herencia, el legado la dona-
que predomine en el negocio jurídico. ción, la prescripción y otros similares.
Von Tuhr nos dice que, en las atribucio- La gratuidad, por otra parte, excluye la
nes patrimoniales, debe examinarse si la comercialidad, ya que la actividad mercan-
transferencia del derecho proporciona o no til se desarrolla predominantemente sobre
un beneficio al adquirente. Por regla gene- la base de aprovechar la diferencia exis-
ral, la gratuidad descansa en la voluntad tente entre el valor de adquisición y el de
del enajenante (liberalidad), como sucede 'u transmisión ulterior (inc. 2"? del art. 8);
en toda donación. por lo cual, también las adquisiciones rea-
Para la donación la ley exige general- lizadas sin desembolso o gratuitas, no con-
mente que exista un acuerdo sobre el carác- figurarían un acto de comercio.
ter gratuito de la atribución patrimonial; De aquí, asimismo, que, siendo en gene-
puede presentarse el caso de una atribu- ral el Derecho mercantil una regulación
ción patrimonial que su autor quiere que de actividades utilitarias y no altruistas,
sea gratuita y que, sin embargo, no es una en la cual el comerciante constituye su
donación, pues no se consideran donaciones medio de vida en la profesionalidad del
las atribuciones patrimoniales de los fun- acto y -en su actitud reiterada y constante
dadores o del fundador en la creación de de ejecución a nombre propio, se afirme
la fundación y el pago consciente de una que esta rama jurídica se caracteriza per
deuda inexistente en favor de persona que la onerosidad, mientras que la gratuidad
cree que la deuda existe. se presume en el Derecho civil. Fue, sin em-
Existe también la posibilidad que, de bargo, el propio Código civil el que, en el
acuerdo con su resultado,' cierta atribución articulo 1139, estableció que "los contratos
patrimonial sea gratuita, aunque no exis- son a título oneroso, o a título gratuito:
ta ese propósito por parte del enajenante; son a título oneroso, cuando las ventajas
esto sucede en las atribuciones patrimonia- que procuran a una u otra de las partes no
les carentes de causa, ya que la pretensióa les es concedida sino por una prestación
de enriquecimiento, que en semejante caso que ella le ha hecho, o que se obliga a ha-
la ley concede para compensar la modifi- cerle; son a título gratuito, cuando asegu-
cación patrimonial indebida que tal atri- ran a una u otra de ÍES partes alguna ven-
bución entraña, no puede considerarse co- taja, independiente de toda prestación por
mo una retribución. su parte".
Por. regla general, son gratuitos los actos Significa ello que el carácter gratuito se
dispositivos por causa de muerte realizados vincula a la circunstancia de que el con-
mediante contrato hereditario o testamen-
to. (V. CONTRATO A TÍTULO ONEROSO.) * Por el Dr. OODOFREDO E. LOZANO.
trato otorgue determinadas ventajas a una clientes, al comprar éstos las mercaderías y
de las partes, independientemente de toda también los envases dada la índole de las
prestación suya; mientras que, cuando es a mismas, con obligación de restituir y, a su
título oneroso, las ventajas concedidas pro- vez, deben ellos reintegrar a los industria-
vienen de prestaciones realizadas o que el les las botellas, recipientes y demás donde
propio contratante beneficiado se ha obli- se halla contenido el producto. De tal suer-
gado a ejecutar. En materia civil, no obs- te el comerciante, reintegrando fielmente
tante la presunción de gratuidad, el propio los envases prestados, ha usado de ellos,
Código admite la existencia de contratos a sin cargo alguno, ya que es de la esencia
título oneroso, como resulta de la disposi- del comodato su gratuidad (art. 2255, Cód.
ción antes señalada. Y ello es más frecuen- civ.); mientras que, si el uso y goce de la
te de lo que pareciera, ya que en contratos cosa fuere retribuido por el usuario, se es-
determinados, la onerosidad está legalmen- taría frente al contrato de locación. A pe-
te comprendida, como sucede en cuanto a sar de la presunción de onerosidad comer-
la locación de servicios, para la cual el ar- cial, es discutible si invisten este carácter
tículo 1627 establece que el locatario siem- el aval (art. 679) y la fianza, no sólo por
pre debe el pago de los trabajos, "aunque las razones dadas, sino, también, porque el
ningún precio se hubiese ajustado", cuando artículo 483 admite que el fiador percibiese
el servicio constituya la profesión o modo remuneración por su otorgamiento, lo que
de vivir del locador. Igual sucede con la comporta la posibilidad de ser general-
sociedad (art. 1648), opuesta al concepto mente dada la garantía sin retribución, o
de gratuidad o de filantropía, toda vez que sea en carácter de gratuita. También, en
los asociados procuran un lucro, a dividir los seguros a favor de un tercero, en que
entre sí, de las negociaciones hechas en el beneficiario ninguna prestación realiza.
común; y también en las disposiciones re- A la inversa, y a pesar del carácter ge-
ferentes al mandato, cuyo artículo 1871 ad- neral gratuito de la contratación civil,
mite la gratuidad u onerosidad del encargo, otros casos determina la ley común, fuera
presumiéndose este último carácter "cuan- de los ya expresados, en que la onerosidad
do consista en atribuciones o funciones se impone en forma manifiesta. Así sucede
conferidas por la ley al mandatario, y con la locación de cosas (arts. 1493 a 1582,
cuando consista en los trabajos propios de Cód. civ.), principalmente a través del ar-
la profesión lucrativa del mandatario, o de tículo 1556, por ser de la esencia de este
su modo de vivir". contrato el pago de un precio por el loca-
De esta manera, la regla de gratuidad tario; con la permuta o trueque, patentiza-
admite importantes excepciones, siendo el da la onerosidad, principalmente en el
contrato típicamente gratuito el de dona- artículo 1485; aun en las donaciones con
ción, y aun relativamente para casos par- cargo, remuneratorias y mutuas (arts. 1810,
ticulares. También en la esfera comercial, incs. 3"? y 2?; 1826 a 1829; 1822 a 1825; y
a pesar de la presunción general de onero- 1819 a 1821); en los contratos aleatorios,
sidad, se cuentan algunos contratos a tí- de juego, apuesta y suerte (arts. 2051 a
tulo gratuito, siendo, como es, extraña a la 2069); y, asimismo, en el llamado precisa-
materia mercantil la gratuidad (arts. 8, mente contra'to oneroso de renta vitalicia
inc. !•?, y 218, inc. 5: del Cód. de com.): el (arts. 2070 a 2088).
primero de entre ellos, el comodato o Casi siempre la onerosidad va unida a
préstamo de uso, no reglamentado especial- la bilateralidad del contrato, no porque se
mente, pero de extensa aplicación en las trate de conceptos idénticos, sino sólo en
negociaciones mercantiles; el aval y tam- razón de que, existiendo prestaciones recí-
bién la fianza, cuyo carácter oneroso está procas en el momento del perfecciona-
en contradicción con la realidad y forma miento contractual, esas prestaciones se
como se utilizan en la vida práctica de los han tenido en cuenta como uno de los fi-
negocios, en razón de que lo frecuente es nes del contrato. En cambio, los contratos
la asunción de tales garantías por simples unilaterales pueden o no ser gratuitos, ya
razones de amistad o de parentesco, al que el mutuo, por ejemplo, no pierde su
margen de todo interés pecuniario para el carácter unilateral aunque se haya conve-
dador (avalista o fiador). El comodato, cu- nido el pago de un interés por parte del
yas normas civiles son de aplicación su- deudor, tanto en la órbita civil como en la
pletoria (arts. 1 del Título preliminar y comercial en relación a este préstamo de
207 del Cód. de com.), se usa diariamente consumo. Para Segovia, el contrato bilate-
en correlación con el contrato de compra- ral era siempre oneroso, mientras que Pla-
venta, pues los comerciantes, al adquirir niol, opinando que la asimilación no era
bebidas de toda índole, gases industriales y absoluta, recordaba precisamente el caso
demás productos envasados, entregan a sus del mutuo a interés, en que el carácter
oneroso puede acompañar igualmente a un trato a título oneroso o es a título gratuito,
contrato unilateral típico, como es el seña- pero no oneroso hasta cierta parte y a
lado. título gratuito en lo demás. Cuando en un
El artículo 1139 del Código civil, califica- contrato intervienen más de dos partes,
tivo de los contratos a título gratuito y puede ser oneroso para unas y gratuito para
oneroso, fue suprimido en el Anteproyecto otras". Con lo que se demuestra, una vez
del doctor Bibüoni, posición reiterada en el más, lo relativo y contingenté de la diver-
Proyecto de la Comisión reformadora de sificación o caracterización de ambas espe-
1936, tal vez persuadidos sus autores de cies de contratos.
que lo gratuito y lo oneroso, al decir de BIBLIOGRAFÍA. — Salvat, R. L., Tratado de Dere-
Josserand, son nociones complejas y rela- cho civil argentino, "Fuentes de las obligaciones",
tivas, que deben siempre contemplarse con t. l, págs. 17 a 19. — Lafallle, H., Curso de con-
criterio circunstancial. tratos, t. 1, págs. 29 y 30; t. 2, págs. 436 y 437, y
La clasificación, sin embargo, se mantie- Los contratos en el Derecho civil argentino. —
Arlas, J., Contratos civiles, t. 1, págs. 83 a 85.
ne generalmente en la doctrina y en el De- — Pavón, C., Teoría general de los contratos en el
recho positivo, pues que, según invistan los Derecho civil argentino, págs. 65 a 71. — Col-
contratos uno u otro carácter, diferentes mo, A., Apuntes de Derecho civil, "Obligaciones.
consecuencias legales les serán aplicables y Contratos en general". — Cermesonl, F, Contratos
comerciales ante la ley, la doctrina y la jurispru-
propias. Así, la garantía de evicción cons- dencia, pégs. 02 y 93. — Segovla, L., Explicación
tituye la regla en los contratos a título y critica del nuevo Código de comercio de la Re-
oneroso y la excepción en los de carácter oúbííca Argentina, t. 1, nota 37 en pág. 21; pá-
gratuito (arts. 2089, 2145 y 2146, Cód. civ.); ginas 181 y 183 y nota en pág. 186.
la acción reivindicatoría se acuerda con CONTRATO ABIERTO.* SUMARIO: Cap. I.
mayor facilidad tratándose de enajena- Nuevas formas contractuales: 1. La supues-
ciones a título gratuito que cuando ellas ta "crisis del contrato". 2. ¿Declina la au-
íueren onerosas (art. 2778), de manera tonomía de la voluntad? 3. Una serle de fi-
semejante a lo que sucede con la acción de guras Innovadas. Cap. II. El contrato abier-
to: 1. Su significado y extensión. 2. Dónde
petición de herencia y otras a ella equi- se encuentran los "contratos de adhesión".
paradas (art. 3430); sucediendo algo seme-
jante con respecto al ejercicio de la acción CAPÍTULO I. — Nuevas formas contrac-
revocatoria o pauliana, para cuyo progreso tuales.
se exigen menos condiciones cuando va di- 1. La supuesta "crisis del contrato":
rigida a atacar actos a título gratuito, ya Mientras algunos autores, con marcado
que, cuando el mismo tuviera carácter one- acento pesimista, proclaman la "crisis del
roso, sería preciso que se demostrara la contrato" —como alguna vez Brunetiere
intención de defraudar por parte del ena- proclamara "la crisis de la ciencia", y en
jenante y la complicidad del tercero (ar- el mismo tono alarmista hay figuras rele-
tículos 962, 968 y 970). Como los actos ju- vantes que levantan otros tantos clamores
rídicos gratuitos, en general, se reflejan por supuestas "bancarrotas", que no son
en la intención del contratante u otorgan- sino exteriorizacíones de nuevas formas de
te de beneficiar a determinada persona, el vida y de reacción— en algunos países, se
error sobre la misma constituye un vicio siguen elaborando Otras expresiones de la
de la voluntad, que asumiría el carácter de relación jurídica entre los seres humanos
esencial, determinando la nulidad, mien- y lo que, hace medio siglo, se tenía por in-
tras que, en los realizados a título oneroso conmovible, se torna frágil, hasta ser supe~
el acto no se invalida (art. 925). Final- rado por creaciones enteramente origina-
mente, bajo el aspecto de la imposición les del genio humano. No deja, pues, de ser
fiscal, son tratados con más benignidad una mera falacia, o una ilusión, la supues-
los contratos a título oneroso que los actos ta "crisis del contrato", aunque adopte
de transmisión gratuitos, donde la escala, nuevas modalidades y aspectos adecuados
proporcional y progresiva, insume, en oca- también, a renovados tipos de existencia
siones, una parte considerable del valor de en el orden social. Es que la enseña levan-
les bienes legados, donados o heredados. tada por aquel sociólogo-jurista, Gabriel
"La determinación del carácter gratuito Tarde, se va tornando realidad y asisti-
ti oneroso de un contrato —dice el doctor mos solamente a un proceso de "transfor-
Salvat—r es una cuestión de hecho, librada maciones del Derecho", que está lejos de
a la apreciación de los jueces y tribunales marcar una declinación en la marcha as-
en cada caso particular: para resolverla cendente.
será preciso tener en cuenta todos los an- 2. ¿Declina la autonomía de la volun-'
tecedentes de la operación y sus elementos tad?: Nuestro mundo jurídico y el mundo
materiales y psicológicos. En general, el ca-
rácter del contrato es único: o es un con- * Por el Dr. MATEO GOLDSTEIN.
económico, en general, se había habituado, ración de figuras que tímidamente se
con exceso, a ciertase formas cristalizadas arriesgan en algunos países, en el terreno
en centurias de no-innovar, manteniéndose de la doctrina, y que en otros se miran
rígidamente en los arcaicos moldes que nos con recelo.
legara el cesarismo romano, crudamente El fenómeno se repite con el cotejo del
individualista y enemigo de toda concesión Código de obligaciones suizo, con el pro-
al ente colectivo, que es la sociedad: por yecto uuü'icado franco-italiano, con el Có-
ello, toda innovación, teoría o institución digo alemán, recientemente promulgado y
que surge en éste o en aquel país, se tra- con leyes y cuerpos de leyes que, a pesar
duce en un sentimiento de indisimulable de las contingencias políticas que el mun-
alarma; como si se temiera que, rozar si- do ha atravesado en las últimas décadas,
quiera un monolítico estatuto que dura mil no han dejado de crear y promover orde-
años, significará un derrumbe de todos los namientos adictos a la marcha de los tiem-
principios de tótem y tabú, que se han ve- pos.
nerado a través de las generaciones. Ei problema más arduo se suscita, en
Los autores clásicos nos tenían acostum- materia de obligaciones y contratos, en
brados a que en la formación de todo ne- torno del consentimiento de las partes, que
gocio jurídico deben intervenir —fatal e perfecciona el negocio jurídico. Por ello, la
inexorablemente— tales y tales requisitos, estipulación por otro y los contratos de
y si se integra un nuevo contenido causal, adhesión ocupan un lugar tan importante
o aparenta disgregarse alguno de los facto- en las discusiones doctrinarias y en algunas
res ineludibles, heredados del viejo y muy legislaciones. A continuación hemos de re-
venerable Derecho de Roma, y de allí trans- ferirnos a una figura integrada en el Có-
mitido a cien legislaciones de la tierra, digo civil italiano, que se denomina "con-
la doctrina se torna en agrio campo de de- trato abierto".
bates y disputas que, como es comprensible,
introducen desconfianza y suspicacia en la CAP. II. El "Contrato abierta".
legislación, que adviene después que una 1. Su significado y extensión: En su Sec-
mayoría de autores se ha puesto de acuer- ción I, bajo el epígrafe "Del acuerdo de las
do, y en la jurisprudencia que contempla partes", artículo 1332, Adhesión de otras
la ley, pero no puede desoír la opinión de partes al contrato, el Código civil italia-
los autores. ¿Cuánto no se ha dicho ya no se expresa: Si otras partes se pudie-
acerca de la decantada "autonomía de la ran adherir a un contrato y no se deter-
voluntad"? ¿Y cuánto no se la ha ido vul- minaran las modalidades de la adhesión,
nerando, a medida que las corrientes vita- ésta deberá ser dirigida al órgano que huya
les de la sociedad buscan nuevos ordena- sido constituido para la realización del
mientos y nuevos cauces? Para suerte, la contrato o, a falta de él, a todos los con-
vida fluye ininterrumpidamente y tras de tratantes originarios.
sus ,imposiciones marchan el doctrinarista y El precepto legal reproducido importa,
el legislador, recogiendo en crisoles el noble pues, la adhesión de nuevos interesados en
metal y la escoria, para purificarlo y des- determinada forma contractual que, a di-
echar lo superfluo y extraño de cada nue- ferencia de los adherentes a un contrato
va figura jurídica. de adhesión, por ejemplo, no conocen ni
No cabe introducir gérmenes de duda: no siquiera las modalidades de la adhesión,
se propicia el "providencialismo" de la ley, aun en la forma elemental que se realiza
ni el arbitrio absoluto del magistrado, que en los contratos nombrados en primer tér-
dicta la sentencia desde su alto estrado. mino. Las nuevas partes que adhieren no
Solamente se reclama del jurista una agí- alteran la contextura del contrato, que
lización constante, una mayor adaptación permanece inmutable, con excepción del
a los requerimientos de la hora. número de los intervinientes. "El fenómeno
Algunos pueblos lo han entendido más es característico, anota Messineo, del con-
rápidamente que otros. Y las nuevas cons- trato en que el número de las partes no
tituciones políticas, no menos que los cuer- está orgánicamente restringido a las dos
pos jurídicos, civiles, comerciales, penales originarias".
y procesales integran una serie infinita de Sirva, como ejemplo de este tipo de con-
astros y'asteroides, que aún son estudiados trato, el que se prescribe en el articulo 1273,
con rudimentarios telescopios en otras la- primer apartado'del mismo Código, relativo
titudes. a la responsabilidad de un tercero cuando
3. Una serie de figuras innovadas: Si el deudor y un tercero convienen que éste
analizamos uno de los códigos civiles más asuma la deuda del otro; en tal caso, el
nuevos, el que se ha aprobado en el año acreedor se puede adherir a la convención,
1942, en Italia, será fácil comprobar la flo- haciendo irrevocable la estipulación a su
favor. Los efectos de esta adhesión, con 2. Dónde se encuentran los "contratos
respecto a las partes, están determinados abiertos": El proceso característico de este
por los siguientes apartados del mismo ar- contrato no es adaptable a los llamados
tículo y por los atículos 1274 a 1276, del "contratos de intercambio" (los que tien-
mismo Código. den a favorecer la circulación de la rique-
Otro ejemplo de "contrato abierto" es el za (bienes y servicios), y especialmente los
que nos suministra el artículo 1985, primer numerosos contratos de cambio), pero se
apartado del mismo Código, que se refiere practican en algunos tipos1 de sociedades
a la "Separación de contrato" y establece: cooperativas y, de ordinario, en los consor-
El deudor se puede separar del contrato cios de empresa, aunque es muy fácil des-
ofreciendo el pago del capital y de los in- lizarse y aceptar como "contrato abierto"
tereses a aquellos con los cuales ha contra- a lo que no es sino un acto colectivo, que
tado o que se han adherido. La separación no encuadra en la relación contractual. En
tiene efecto desde el día del pago. El deu- este caso se penetra en el ámbito del "con-
dor está obligado al reembolso de los gastos trato plurilateral" (que constituye para
de gestión". Trátase de la materia de la ciertos autores un tipo negocial, pero no es
cesión de bienes a favor de los acreedores, una figura contractual: por ejemplo, el
legislada por el capítulo XXVI, artículo contrato de sociedad, de la cual son ca-
1977 y siguientes del Código civil italiano, racterísticos la ausencia del elemento "con-
que facultan al cedente para liberarse de sentimiento", la identidad del contenido de
algunos de los acreedores, encargados de las declaraciones de voluntad de los socios
liquidar todos o algunos de sus activos, y y la posibilidad de la formación (y de la
se repartan el producto en satisfacción de gestión de ella), mediante deliberación
sus créditos. En virtud del "contrato abier- también mayoritaria; de ahí su exclusión
to", involucrado en la disposición del ar- del número de los contratos (-).
tículo transcripto, el deudor se puede li- Aparentemente, no habría diferencias
berar del contrato, pagando el capital e in- entre el "contrato abierto" y el contrato de
tereses a aquellos acreedores, en cuyo fa- adhesión, en general, pero el carácter del
vor efectuó la cesión de parte de su ac- segundo encuadra perfectamente en las
tivo. relaciones contractuales; en cambio, el
Prosiguiendo el análisis del artículo 1332, "abierto" es cuestionado como tal: la duda
que caracteriza el contrato que nos ocupa, surge si se considera que la adhesión, den-
adviértese que "la adhesión" debe ser di- tro de los resortes del artículo 1332 del Có-
rigida al órgano que haya sido constitui- digo civil italiano no hace surgir una figura
do para la actuación del contrato; o en especial, sino el modo según el cual los in-
su ausencia, a los contratantes origina- teresados pueden expresar su adhesión al
rios. contrato ya formado, al que solamente se
Como se sabe, la adhesión, en este caso, agregarán nuevas partes. Algunos autores
constituye una declaración unilateral de critican, pues, esta denominación, que no
voluntad, con la cual se comunica partici- concuerda con la naturaleza jurídica de la
par, y se entra a participar, en una relación figura, o al menos, aseguran, que se trata-
o en un negocio ya formado (arg., art. ría de un fenómeno diverso al que bajo
1332); así, en coalición industrial denomi- este nombre se conceptúa, en la doctrina
nada abierta. italiana, como "contrato abierto".
En consecuencia, según la interpreta- En el Derecho positivo argentino no se
ción del maestro italiano citado, el "alcan- encuentra una figura similar.
ce jurídico de la adhesión está en remi-
tirse la parte nueva a lo que ya han con- BIBLIOGRAFÍA. — La citada en las notas.
venido los contratantes originarios; por
consiguiente, debe excluirse que se forme CONTRATO ABSTRACTO.* Cuando el
un nuevo contrato y, por tanto, que se acuerdo sobre la causa se considera como
tenga una figura autónoma de contrato; un elemento externo que no entre en el
en cambio, el contrato es el de antes, sal- factum de la atribución, si la atribución se
vo el aumento del número de las partes y efectúa mediante contrato, para su validez
de los derechos y obligaciones que de ello no se exige más que el acuerdo de las
dimanan. La adhesión designa el modo (o partes respecto de la modificación jurídica
el medio) por el cual a las partes origi- que se propone realizar, y como en estas
narias vienen a agregarse partes nue- atribuciones se prescinde, en principio, de
vas"^.
(2) Messineo, F., U negozio plurilaterale.
(1) Messineo, F., Derecho civil y comercial, t. 4,
pág. 465. Por el Dr. EBUAKDO CORTEE GIMÉNEZ.

OMEBA - T 4 - 11
la causa, se les denomina abstractos, nos de una asignación y, por regla general, los
dice Von Tur. títulos al portador. Siendo también abs-
Son abstractos los actos dispositivos y tractos la letra de cambio y ciertas prome-
ciertos negocios que fundamentan obliga- sas de deuda de carácter mercantil.
ciones. Tienen naturaleza abstracta: el contrato
En particular es abstracta la transferen- liberatorio, el contrato de modificación de
cia de la propiedad. Asimismo son abstrac- una obligación, la cesión de créditos y la
tas la constitución, extinción y transferen- asunción de deuda.
cia de los demás derechos reales y de los Para De Buen, son contratos abstractos
derechos sobre bienes inmateriales, como los que no tienen expresada la causa, cla-
también lo son la remisión y la transfe- sificando también como contratos abstrac-
rencia de los créditos. tos, la promesa de deuda, el reconocimien-
La naturaleza abstracta de los negocios to de deuda, la letra de cambio, etcétera.
dispositivos no descansa en la voluntad de En algunos negocios de enriquecimiento,
las partes, que no tienen mucha compren- el convenio causal no forma parte del con-
sión para las cuestiones técnico-jurídicas, tenido del negocio; la declaración de eri-
sino que dependen de la estructura del de- riquecer el patrimonio de otro por sí sola
recho objetivo y se justifica por razones (más la aceptación si se trata de un con-
de política legislativa. trato) y sin la causa, constituye el con-
De la ley, y especialmente de las dispo- tenido del negocio. El negocio es separado,
siciones sobre enriquecimiento sin causa, abstraído del convenio causal —dice En-
se desprende que de la validez de los actos neccerus—; es un negocio abstracto. Con-
dispositivos debe juzgarse sin considera- siderada en sí esta separación de lo que
ción de la causa. económicamente es conexo, aparece como
Para Von Tuhr, la independencia de la artificiosa. No obstante, los negocios abs-
atribución patrimonial abstracta respecto tractos son muy frecuentes, porque dan
de su causa, se manifiesta de varias mane- mayor relieve a la claridad y seguridad de
ras y es posible definir como abstracto al los efectos del negocio, dando, también, en
negocio de atribución en varios de sus as- consecuencia, a los derechos que constitu-
pectos. yen, una gran facilidad para su circulación
La validez de la atribución patrimonial en el tráfico.
abstracta es independiente de la circuns- Stampe entiende que el concepto de la
tancia de que se haya realizado un acuerdo causa, y junto con él los conceptos de ne-
respecto de la causa. Bajo este aspecto, la gocio causal y abstracto, han sido supera-
autonomía jurídica del acto dispositivo se dos por la evolución jurídica. De acuerdo
demuestra claramente, sobre todo cuando con este modo de expresión, quiere sustituir
el acuerdo sobre la causa debe producirse el concepto de causa por el concepto de
antes o después del acto dispositivo. negocio básico, entendiendo por tal la de-
La atribución patrimonial es válida a pe- terminación que hacen las partes sobre la
sar de que al efectuarla las partes crean especie y objeto de una atribución de bie-
erróneamente que ya existe un acuerdo nes (por ejemplo, el contrato de compra-
causal, en tanto que tal acuerdo no fue venta) . A este negocio básico opone los ne-
celebrado, o quedó frustrado por un tácito gocios auxiliares, que sólo sirven para
disentimiento de las partes. Asimismo la modificar los efectos normales de aquél o
atribución patrimonial abstracta es válida para su seguridad o pleno desenvolvimien-
aunque la determinación de la causa se to (de un modo parecido, aunque sin se-
confíe a un acuerdo posterior que luego no guirlo incondicionalmente, Rumelin). Para
tenga lugar. Enneccerus no es aceptable que esta con-
La atribución patrimonial abstracta con- cepción sea adecuada para esclarecer el
serva su eficacia aunque posteriormente su concepto de la causa o la esencia de los
causa deje de existir; por ejemplo, cuando negocios abstractos, argumentando que no
el contrato causal es impugnado o se ex- todo negocio abstracto sea un negocio bá-
tingue por resolución. sico y que tampoco todo negocio auxiliar es
Para Enneccerus, los contratos abstrac- abstracto. También son posibles los nego-
tos son aquellos que no acogen el convenio cios auxiliares para desarrollar o perfec-
causal, sino que se abstraen del mismo. cionar otros negocios auxiliares (fianza de
Nos dice que el Código civil alemán conoce una promesa de pago, subfianza). Aunque
también, como el Derecho común, estos con- el negocio auxiliar no se refiere a un ne-
tratos abstractos. Son contratos abstractos gocio básico, no es ese negocio mismo la
en esa legislación, la promesa de deuda y causa, sino la determinación de las partes,
el reconocimiento de deuda. Contiene una sobre el efecto que debe producir el negocio
promesa abstracta de deuda la aceptación auxiliar en los derechos nacidos en virtud
del negocio básico; por ejemplo, si éstos existir dependiendo de un contrato princi-
deben ser suprimidos, asegurados o modi- pal.
ficados por él. La división de contratos independientes
En el Derecho austríaco se distingue en- y contratos dependientes comprende varias
tre "modo de adquirir" y "titulo". subdivisiones de índole bastante diversa. La
En el Derecho alemán son abstractos, en más conocida es la que se establece entre
particular ( los negocios de disposición que los contratos llamados principales, que
contienen un enriquecimiento a favor de existen por sí mismos y aisladamente, y
otro, como la transmisión de propiedad y los contratos accesorios. La mayor parte
los demás contratos por los que se consti- de los contratos son principales.
tuyen, extinguen o traspasan los derechos Entre los accesorios encontramos los con-
reales, la cesión de créditos, la asunción tratos de garantía, cuya finalidad consiste
de deuda y algunos negocios liberales pro- en crear una seguridad, en sentido- amplio,
pios del tráfico mercantil. Estos negocios, para el pago de una deuda: fianza, solida-
por ejemplo, la tradición, son válidos, aun- ridad, garantía real, hipoteca, etcétera; pe-
que ambas partes pensaran en causa dis- ro en estos casos no es tanto el contrato
tinta, o aunque la causa sea imposible, in- que es accesorio —ya que sus condiciones
moral o prohibida. Por tanto, el efecto de validez y eficacia son independientes—
patrimonial se produce y suele compensar- como la obligación del fiador o el derecho
se, casi siempre, mediante acción de enri- real de hipoteca, nos dice Planiol. Con ma-
quecimiento injusto, y con frecuencia pue- yor razón se califica de accesorio el de ca-
de desvirtuarse también por excepción. pitulaciones matrimoniaies que regula los
Según el Derecho austríaco, el negocio intereses pecuniarios de los futuros espo-
real de adquisición sólo transmite el de- sos.
recho, por regla general, si tiene por base También un contrato es dependiente de
un concepto de título, un negocio econó- otro cuando constituye una adhesión a un
mico válido. estatuto convencional o la utilización con-
En el Derecho suizo, los negocios reales certada, para un caso concreto, de un con-
sobre inmuebles son causales, y también, trato-tipo más amplio. La admisión de un
según una opinión discutida, la transmi- nuevo miembro en una sociedad civil o
sión de muebles. mercantil, en un sindicato o una asociación
En el Derecho francés y en los Derechos implica adhesión por parte del nuevo aso-
románicos (también en gran parte confor- ciado a las disposiciones de los estatutos de
me el Derecho inglés), la propiedad se la agrupación redactados por los fundado-
transfiere, en principio, con la mera cele- res y su validez está ligada a la de dichos
bración del contrato obligatorio. estatutos.
Según el derecho angloamericano, se de- Del mismo modo, cuando un contrato
ben distinguir los contratos sellados (deed) colectivo se ha celebrado por los sindicatos
y los contratos no sujetos a forma. Los úl- patronal y obrero de una profesión y una
timos sólo son válidos cuando tienen va- región dadas, el contrato de trabajo indi-
luable consideración, esto es, cuando se ha vidual, concertado entre el obrero y un
convenido una contraprestación cualquiera patrono ligados por aquel acuerdo colectivo
quid pro quo. será, desde muchos puntos de vista, de-
La naturaleza abstracta del negocio de pendiente de aquél. Las pólizas de abono
disposición resulta, en Derecho positivo, entre clientes y compañías concesionarias
por un lado de la circunstancia de que al de un servicio público tienen aún carácter
hablar de sus requisitos se omite conscien- más marcado de subordinación al contrato
temente la causa, de otro lado la circuns- de cesión que tiene la compañía con el go-
tancia de existir reglas sobre el enriqueci- bierno.
miento y cuya misión capital es la de com- Asimismo, cuando las plrtes se encuen-
pensar mediante obligaciones una atribu- tran ligadas por un contrato inicial, para
ción patrimonial cuyo efecto se ha consu- cuyo cumplimiento es útil realizar opera-
mado eficazmente. ciones jurídicas consecutivas, estas últimas,
BIBLIOGRAFÍA. — Von Tuhr, Derecho civil. Bs. Ai- suponiendo que se reputen formar contra-
res, 1948. — Eimeccerus, L., Derecho civil alemán, tos jurídicamente distintos y nuevos, de-
Madrid, 1949. — Salvat, R., Curso de Derecho ci- penden estrechamente del contrato cuya
vil, Bs. Aires, 1947. — Colín, A., y Capltant, H., continuación forman.
Curso elemental de Derecho civil, con notas de
D. de Buen, Madrid, 1925. — íjafaille, H., Curso El contrato accesorio se denomina así
de Derecho civil, Bs. Aires. cuando tiene por objeto asegurar la obli-
gación de otro negocio jurídico o contrato,
CONTRATO ACCESORIO. Se denomina de cuya existencia depende.
así a la convención que solamente puede Los contratos accesorios se rigen por la
ley de la obligación principal de su refe- nen la existencia de dos tipos de contrato:
rencia, según el tratado de Montevideo so- a) contratos de Derecho privado; b) con-
bre Derecho civil internacional, aprobado tratos de Derecho público; en otras partes,
por la ley 3192, (V. ACCESORIO.) ( E. C. G.) un género que es el "contrato" y dos es-
pecies de éste en el3 Derecho público y en el
CONTRATO ADMINISTRATIVO.* La Ad- Derecho privado ( ).
ministración pública, para su propia exis- La última corriente es la que actualmente
tencia y para satisíacer las necesidades priva, tanto en la doctrina como en la ju-
colectivas, necesita la colaboración indis- risprudencia, aun cuando hay autores para
pensable de los particulares, utilizando sus quienes el problema debe resolverse
servicios personales o las cosas de que éstos de acuerdo al Derecho positivo de cada
son propietarios. país (•*), mientras para otros sólo existen:
Esa colaboración la obtiene, en íorma .a) contratos regidos exclusivamente por el
compulsiva, o en forma voluntaria, según Derecho público: b) contratos regidos ex-
sea la clase de servicios o cosas de que se clusivamente por el Derecho privado; y c)
trate, o el carácter más o menos apre- contratos regidos por normas especiales de
miante de la necesidad que debe satisfa- Derecho público y en lo no 5previsto en
cer. ellas, por el Derecho privado ( ).
Cuando el Estado exige la prestación de El contrato típico de Derecho público es
servicios o la entrega de cosas compulsi-
vamente, lo hace en forma unilateral; sigs., Milán, 1937; D'Alessio, F., Istituzioni di Di--
cuando la prestación de los servicios o la ritió amministrativo, 4a ed., t. 1, núm. 4, pág. 9,
v t. 2, núms. 428 y 431, págs. 170 y 174, Turín,
entrega de las cosas lr,s logra con el con- 1949.
sentimiento voluntario de los particulares, (3) Savigny, F. C., Traite de liroit romaine,
el Estado actúa en forma plurilateral, o t. 3, núms. 140 y 141, págs. 312 y sigs., París, 1851;
más comúnmente, biiateral, es decir, me- Jellinek, G., Sistema di Diritti pubblici subbietivi,
pág. 240, Milán,' 1912; Salvat, B. M.. Tratado de
diante acuerdos en cuya formación actúa Derecho civil argentino, "Fuente de las obliga-
su voluntad y el libre consentimiento de ciones", t. 1, núm. 15, Bs. Aires, 1946; Jéze, G.,
quien o quienes prestan o deben prestar Principios generales de Derecho administrativo,
los servicios o las cosas. t. 4, págs. 197, 232 y 233, nota 1, y t. 3, pág. 173,
Ps. Aires. 1948-50; Jéze, G., Les contrais administra-
Los contratos que en la última hipótesis íí/s. Paríc, 1927; Zanobini, G., Corso di Diritto am-
celebra la Administración pública, ¿son ministrativo. 5"ed., t. 1, pág. 176, Milán, 1947; Biel-
iguales a los que vinculan a los particula- s}, R.. Derecho administrativo, 4? ed., núms. 99 y
s!gs., pág. 295; Brandao Cavalcanti, T., Tratado de
res entre sí, o presentan n algunas cir- Direito amministrativo, t. 2, págs. 301 y sigs.. Sao
cunstancias características tiue los tipifican Pablo, Río de Janeiro. 1944; Bercaitz, M. A., Teo-
y diferencian de los principales? ría general de los contratos administrativos, pá-
Para parte de la doctrina, no hay ni gina 107, núm. 62 y pág. 136, núm. 75, etc., Bs.
Aires, 1952; Carneluttl. F., "Contrato y Derecho
puede haber ningún contrato que no se publico", en Revista Crítica de Jurisprudencia.
ajuste a 1los cánones clásicos del Derecho t. 1, pág. 104, Bs. Aires, 1932; Laband, P. Le Droit
privado ( ) . Para otra parto, lo único que public de l'empire allemand, t. 2, págs. 526 y sigs.,
existen son actos administrativos unilate- París, 1904; Rouviére, J., A quels signes rcconnai-
tre les contrata admínistratifs, pág. 26, Alcncon,
rales ('-). Finalmente, hay quienes sostie- 1930; Petrozziello, "II rapporto de pxibblico Im-
piego", en Primo tratatto di Diritto administra-
* Por el Dr. MIGUEL ANOEL BERCAITZ. tivo italiano, de Vittorio Orlando, t. 2; pág. XCII,
Milán, 1935; Pequignot, G., Théorie genérale du
(1) Messineo, F., Doctrina general del contra- contrat administratif, pág. 185, París, 1945; Ba-
to. Bs. Aires, 1952, trad. de Fontanarrosa, Sentís rassl, L.. "II contratto di lavoro dell Diritto pu-
Melendo y M. Volterra. correspondiente a la 3' ed. blico", en Revista di Diritto Civile, año 5. págs.
Italiana, t. 1, págs. 52 y sigs., núm. 8, Milán, blico", en Revista di Diritto Civile, año 5, 1913,
1948; Presxitti. E., Istituzioni di Dirítto amminis- págs. 214 y sigs.; Alvarez Gendín, S.. Los contratos
trativo italiano, 2» ed.. pág. 310, nota 1. y págs. 309 •públicos, Madrid, 1934; Fraga., G., Derecho admi-
y 310, texto. Roma, 1920; García Oviedo, C., De- nistrativo, 4» ed., núm. 327, pág. 514, México, 1948;
recho administrativo, págs. 146, 157. 202, 203. 204 Varas Contreras, C., Derecho administrativo, nú-
y 285, Madrid, 1948; Mayer, O., Derecho adminis- meros 169 y sigs., págs. 288 y sigs., Santiago de
trativo alemán, t. 1, págs. 129. 130, 183 y 185 Chile, 1948; Frates de Fonseca, R., Direito admi-
Bs. Aires. 1949; Pleiner, F., Instituciones de Dere- nistrativo, núms. 135 y sigs., págs. 403 y sigs.,
cho administrativo, núm. 13, págs. 155 y 169. Ma- Río de Janeiro, 1939: Greca, A.. Derecho y ciencia
drid, 1933; Alcalá Zamora, N.. Lo contencioso-ad- de la administración municipal, t. 3, págs. 33 y
ministratívo, págs. 39 y 40. ils. ¿.j; ;s, 1943. Ver sigs., Santa Fe, 1943; Pareja, C. H., Curso de De-
R. Fernández de Velazco, tos contratos adminis- recho administrativo, págs. 377 y sigs., Bogotá,
trativos, págs. 9, 10, 14 y 19. 1939; Lañéis, A.. Derecho administrativo, págs. 419
(2) Mayer. O., op. cit., t. 1. pág. 129 y pág. 130, y sigs., La Habana, 1952. Vónse en sentido concor-
nota 5; Flelner, F., loe. cit.; Cammeo. F., Comen- dante con esta doctrina, Corte Suprema de Justi-
tario delle leggi sulla giustizia amministrativa, cia de la Nación, Fallos, t. 211, pñp-s. 83 y 1162.
t. 1, núms. 45 y sigs., págs. 84 y sigs.; Ranellet- (4) Zanobini, G., op. cit.. t. 1, pág. 180.
ti. O., Le guarentigie de la giustizia nella publica (5) Sayagués Laso, E.. Tratado de Derecho ad-
amministrazione, núms. 112 y sigs., págs. 147 y ministrativo, núm. 354, p;Vg. 538, Montevideo, 1953.
el contrato administrativo, vale decir, el Para los sostenedores de la teoría de los
celebrado entre la Administración pública contratos administrativos por su propia
y un particular o entre dos órganos admi- naturaleza, es necesario que el contrato por
nistrativos con personalidad de Derecho si mismo y por su naturaleza propia, sea
público. Los contratos administrativos mas de esos que sólo puede concluir una perso-
aceptados son el de concesión de servicios na pública (").
públicos, el de obra pública, el de conce- Conforme a la teoría del fin de utilidad
sión de obra pública, el de concesión de pública, que es una superación de la teo-
aguas públicas, el de empréstito, el de ocu- ría del servicio público, lo determinante
pación y uso del dominio público, el de del contrato administrativo es una presta-
arrendamiento o el de venta de tierra pú- ción de utilidad pública (12).
blica y el de suministro. El más discutido Todos estos criterios han concluido por ser
es el contrato de empleo público (*>). abandonados por la doctrina y la jurispru-
Ya que la Administración pública puede dencia francesa contemporánea; lo caracte-
celebrar contratos de Derecho privado, un rístico de los contratos administrativos es la
problema de difícil solución es el relativo existencia en ellos de cláusulas exorbitantes
a las características que permiten diferen- del Derecho privado que no pueden insertar-
ciar un contrato administrativo de un con- re en ningún contrato de este último tipo,
trato de Derecho privado, por ejemplo, un sin provocar la nulidad del contrato o de las
contrato de obra pública de un contrato de cláusulas. Dichas cláusulas invisten a la
locación de obra, un contrato de suministro Administración frente a su co-contratante,
de un contrato de compra-venta, etcétera. de atribuciones propias del poder públi-
Se han señalado en tal sentido los siguien- co O 3 ).
tes criterios: a) subjetivo; b) de la ju- A esta teoría se le ha hecho la seria
risdicción; c) formal; d) del servicio pú- objeción de que un contrato puede ser
blico; e) de los contratos administrativos administrativo aun en ausencia de tales
por su naturaleza; f ) del fin de utilidad cláusulas, cuya inserción en él depende en
pública; g) de la cláusula exorbitante; h) definitiva de lo que rseuelvan las partes
de la subordinación jurídica. contratantes. En cambio, cuando la Admi-
Conforme al criterio subjetivo, son con- nistración contrata como poder público, lo
tratos administrativos los que celebra la diga o no lo diga, el contrato es adminis-
Administración pública o los concluidos por
rís, 1928; Jéze, G., op. cit.. y t. 3, págs. 175 y 312
ésta obrando como poder público C¡). y sigs.; Alvarez Gendín, 8., op. cit., pág. 37; Sa-
Para el criterio de la jurisdicción, lo son rria, F., Derecho administrativo, 3» ed., t. 1, pá-
aquellos cuyo juzgamiento corresponde a la ginas 262 y 285, Córdoba, 1946; Boyo Vlllanova,
.jurisdicción contencioso-administrativa, ya Elementos de Derecho administrativo, t. 2, pág. 847,
Valladolid, 1948; García Oviedo, C., Derecho ad-
por haberse pactado asi, ya por resolverse ministrativo, t. 1. pág. 148. 1948. V. también re-
esto jurisdiccionalmente ( 8 ). seña y comentarlo de la Jurisprudencia francesa
De acuerdo al criterio formal, son con- por Pequignot, G., en Fonctions Administratíves,
tratos administrativos los concluidos por "Juris. Classeur adminlstratif", fascículo 500, sec-
ción 2» págs. 17 y siga.
la Administración pública, siguiendo el pro- (11) Esta teoría fue sentada por León Blum
cedimiento especial de la licitación (»). en el "cas d'espece". Societé de Granlts Porphirol-
Para la teoría del servicio público, son des des Vosgues. V. Bercaitz, M. A., op. cit., nú-
los celebrados por la Administración para meros 94 y 95; Jéze, op. cit., t. 3, págs. 316 y 317;
Rouvlére, op. cií., págs. 33, 122 y 123; Himario. C.,
asegurar el funcionamiento de los servicios Les clames exorbitante du Droit commun dans les
públicos (10). contrats administratifs. op. cit., págs. 22 a 24, 60
61, 85 y sigs., París, 1933; Pequignot, O., op. cit..
(6) V. desarrollo en Bercaitz, M. A., op. clt., pág. 35, nota 39, y pág. 112. V. sobre esto reseña
nums. 78 y sigs., págs. 145 y sigs. y comentario de la jurisprudencia francesa por
(7) Brandao Cavalcanti, T., op. cit., t. 2. pá- Pequignot, G., en Fronctions Administrativa, "Ju-
gina 303; Laferrlere, M.. Traite de la jurisdiction ris. Classeur", fase. 500, págs. 15 y sigs.
administráis/. 2' ed.. t. 1, pág. 587; Bielsa, K.. op. (12) Ferrarla, C.. op. cit., t. 1, págs. 280 y sigs.;
cit., pág. 299. Fraga, G., op., cit. 1, núm. 99. págs. 295 y siga;
(8) Merkl, A., Teoría general del Derecho ad- Gallo, M., / rapporti contrattwtli nell Diritto am-
ministrativo, pág. 261. Madrid. 1935. V. Fernández miniítratlvo. núm. 32, pág. 77, núms. 34 y 35,
de Velazco, R., op. cit., págs. 6 a 12, autores cit. págs. 79 y sigs., núm. 44, pág. 110, Padua, 1936.
allí. (13) Esta teoría es creación exclusiva también
(9) Gascón y Marín, J.. Tratado de Derecho ad- de la Jurisprudencia del Consejo de Estado. V. Ber-
ministrativo, 3* ed., t. 1. pág. 261. Madrid. 1028. caitz, M. A., op. cit., núm. 96, págs. 184 y sigs;
V. también Haurlou. M., Précis de Droit adminis- Pequignot, a., op. cit., pág. 171; Rouvlére, J., op.
tratif, 9' ed., 1919. pég. 905. cií.. págs. 161 y sigs.; Hlmarlo, C., op. cit.. pá-
(10) Está teoría fue construida especialmente ginas 74 y 75: Jéze, G.. op. cit.. t. 3. págs. 313 y
por la Jurisprudencia del Consejo de Estado en sigs. V. sobre esto reseña y comentarlo de la Ju-
Francia. V. Bercaitz. M. A., op. cit., núm. 93. pá- risprudencia francesa por Pequignot. O., en Fonc-
ginas 175 y sigs. La sostienen Dugult, L., Traite tiona AdminístratiDes. "Juris. Classeur admlnis-
de Droit constitutiotnel, 3» ed., t. 3, pág. 44, Pa- tratU". tac. 550. seo. 2', págs. 26 y sigs. París, 1952.
trativo, contenga escritas o no, cláusulas Como elementos no esenciales le han
exorbitantes del Derecho privado (14). señalado: a) plazo; b) conmutabilidad; c)
Por último, entre nosotros, se ha sos- intransferibilidad; d) licitación; e) garan-
tenido recientemente que el elemento ca- tías y sanciones (").
racterístico fundamental es el "estable- Como caracteres de los contratos admi-
cimiento de una relación jurídica de nistrativos se han indicado principalmen-
subordinación con respecto a la Adminis- te: a) limitación dé la libertad de las par-
tración pública, mediante uri acto de pro- tes, pues el fin público limita la autonomía
pia voluntad de quien se obliga con ella". de la voluntad de los órganos administra-
Esta subordinación jurídica se manifiesta tivos y asume frente a los particulares,
en la desigualdad de derecho en que se generalmente, la forma de un contrato de
hallan ambos contratantes y se refiere al adhesión; b) desigualdad jurídica de las
régimen de ejecución y rescisión del con- partes provocadas por la subordinación ju-
trato. Ella tiene su origen en la desigual- rídica del co-contratante frente a la Ad-
dad de propósitos perseguidos por las par- ministración; c) mutabilidad del contrato
tes. La Administración pública vela por las que debe adaptarse a las necesidades pú-
necesidades colectivas: a) para que se sa- blicas colectivas a medida que cambian las
tisfagan; b) para que no se creen obs- condiciones existentes al momento de ce-
táculos para su satisfacción. El co-contra- lebrarse, constituyendo el ejemplo más
tante de la Administración pública, en típico el provocado por el reemplazo del
cambio, sólo busca su propio beneficio alumbrado a gas por el alumbrado eléctri-
económico (1!¡). co; d) flexibilidad del contrato, lo que per-
Se han dado como elementos esenciales mite contemplar a la vez la satisfacción
de los contratos administrativos los si- de las necesidades públicas colectivas y los
guientes: a) sujetos, unos de los cuales legítimos intereses del co-contratante en
debe ser la Administración pública o un
ente público; b) competencia y capacidad; Corrientes, 27-4-945; Fallos, t. 179, pág. 54: Mu-
c) consentimiento o voluntad; d) forma; nicipalidad de Tucumán v/La Eléctrica del Norte,
18-10-937; Fallos, t. 211, pág. 83: Compañía Ar-
e) objeto o contenido; f ) causa o motivo gentina de Teléfonos, S. A., v/Prov. de Mendoza,
presupuesto o determinante; g) régimen 4-6-948; Fallos, t. 148, pág. 207: Gómez v/Ferro-
jurídico especial de Derecho público que carril Central Córdoba, 21-5-926; Suprema Corte
rige el contrato, traducido en la posibilidad de Justicia de Santa Fe: Sociedad de Electricidad
de Rosario v/Municipalidad de Rosario, 37-951,
para la Administración pública de su mo- L. L., t. 63, pág. 620; Suprema Corte de Justicia
dificación unilateral, de su ejecución direc- de la Prov. de Buenos Aires, J. A., t. 20, pág. 1006;
ta y de su rescisión directa y unilate- Tribunal Supremo de España, sentencia del 17-
ral (i»). 12-927, cit. por S. Alvarez Gendín, op. cit., pág. 70,
nota 1. En contra, Corte Suprema de Justicia de
la Nación, Fallos, t. 147, pág. 5, t. 171, pág. 153,
(14) Bielsa, R., op. cit., t. 1, núm. 100, pág. 301, y t. 183, pág. 116, dictados todos en materia de
y núm. 103, pág. 310; Bercaitz, M. A., op. cit., concesiones ferroviarias.
núm. 99, pág. 189. Sobre ejecución directa con sustitución del co-
(15) Bercaitz, M. A., op. cit., núm. 103, pá- contratante: Bercaitz, M. A., op. cit., núm. 168,
ginas 200 y sigs., núm. 104, págs. 204 y slgs. pág. 314; Jéze. G., op. cit., t. 4, pág. 37, y t. 6,
(16) Bereaitz, M. A., op. cit., nüms. 111 y sigs., págs. 71, 72, 136 y slgs., 163 y sigs. y 252 y sigs.;
págs. 216 y slgs.; Sayagues Laso, E., op. cit., nú- Sarria, F., op. cit., t. 1, pág. 287; Bielsa, B., op.
meros 357 y sigs., págs. 540 y sigs.; Bielsa, R., op. cit., t. 1. núm. 132, pág. 402; Cuneo, A., Appalti
cit., t. 1, núms. 77 y 78, págs. 242 y sigs; Pequi- pubblici e privati, 4' ed., núm. 224, págs. 297 y
gnot, G., Fronctions administratifs, íacs. 505. Sobre sigs., Padua, 1948.
régimen de interpretación especial de los contratos Sobre rescisión directa y unilateral del contrato:
administrativos; Jéze, G., op. cit., t. 5, pág. 5; Ber- Bercaitz, M. A., op. cit., núm. 191, pág. 351; Sa-
gaitz, op. cit., núm. 126, págs. 249 y sigs.; Pequi- rria, F., op. cit., t. 1, págs. 288 y 302; Pequi-
gnot, G., op. cit., pág. 272; Hauriou, M., Jurispru- gnot, G., op. cit., pág. 391; Bielsa, R., op. cit,, t. 1,
dente administrative, t. 3, pág. 563, Jurispruden- núm. 178, pág. 509 y núm. 189, pág. 520: Juris-
cia del Consejo de Estado in re Compagnie de Gaz prudencia: Corte Suprema de Justicia de la Na-
de Saintz Etienne v/Ville de Saint Etienne y Com- ción, Fallos, t. 201, pág. 432; t. 179, pág. 54; t. 189,
pagnie d'eclalrage electrique de Montlucon v/Ville pág. 209; t. 199, pág. 247; t. 210, pág. 1079. V. tam-
de Montlucon et Compagnie de Gaz, Sirey, 1894, bién Fallos, t. 175, pág. 368; t. 179, pág. 427;
3, I; Corte Suprema de Justicia de los Estados t. 182, pág. 57 y t. 186, pág. 391, en sentido con-
Unidos, en 97 US 659, y Corte Suprema de Justi- trario pero tratándose de actos anulables por erro-
cia argentina en Fallos, t. 149, pág. 218 in re res de hecho, no nulos por contrarios a derecho.
Swift v/Nación, sentencia del 21 de septiembre V. igualmente Fallos, t. 30, págs. 145 y t. 114,
de 1927. pág. 124, donde se trata de revocaciones por razo-
Sobre modificación unilateral del contrato por nes de oportunidad. También Fallos, t. 204, pá-
la Administración pública: V. Bercaitz, M. A., gina 626; t. 182, pág. 504 y t. 201, pág. 432, sobre
op. cit., núm. 160, pág. 298; Jéze, G., op. cit., revocación por culpa del co-contratante.
t. 4, págs. 236 y sigs.; Pequignot, G., op. cit., pá- (17) Bercaitz, op. cit., núms. 129 y Bigs., pá-
ginas 376 y sifTS. Jurisprudencia: Corte Suprema ginas 255 y sigs. V. también Sayagues Laso, E.,
de Justicia de la Nación, Fonos, t. 201, pág. 432: op. cit., págs. 548 y sigs., y además, La licitación
Compañía de Electricidad de Corrientes v/Prov. de pública, Montevideo, 1940.
su aspecto económico; e) extensión de los préstamo a la gruesa, el juego y la apues-
efectos del contrato a terceros que no han ta y el contrato de renta vitalicia.
sido parte en él (is). Nuestra legislación lo define en el artícu-
BIBLIOGRAFÍA. — Jéze, G., Les contrats adminis- lo 2051 del Código civil. Los contratos serán
tratifs, París, 1927. — Pequignot, G., Théorie aleatorios cuando sus ventajas -o pérdidas,
genérale du contrat administranf, "Les contrats para ambas partes contratantes o solamen-
de l'administration" y "Théorie genérale des con- te para una de ellas, dependan de un acon-
tras administratií", en Fonctions Arministratives, tecimiento incierto.
ed. de "Juris Clausseur Administratií", París, 1952.
fases. 500 y 505. — Bergaitz, M. A., Teoría general Salvat nos dice que lo que caracteriza
de los contratos administrativos, Bs. Aires, 1952. esencialmente a los contratos aleatorios es
— Gallo, M., I rapporti contrattuali nel Diritto que las ventajas o pérdidas que ellos pue-
amministrativo, Padua, 1936. — Alvarez Geu- den producir, dependen de un aconteci-
din, S., Los contratos públicos, Madrid, 1934. —
Fernández de Velazco, R., Los contratos adminis- miento incierto; en otros términos, que
tivos. Madrid, 1927. — Wainer, S., Contratos ad- existe incertidumbre sobre su realización.
ministrativos, Bs. Aires, 1939. — Cammeo, F., La incertidumbre puede existir para u.na
I contratti della publica amministrazione, Firen- de las partes o para ambas.
ze, 1937. — Meló Machado, O., Teoría jurídica do
contrato administrativo, Coimbra, 1937. — Olivei- El juego es un contrato por el cual las
ra Franco, M., Do conceíto do contrato adminis- partes se prometen que una de ellas ob-
trativo, Curutyba, 1937. — Himarlo, C., Les clauses tendrá una ganancia determinada, ganan-
exorbitantes du Droit commun dams les contrats cia que depende de la mayor o menor des-
admintstratifs, París, 1932. — Rouviere, J., A quels treza o agilidad de los jugadores, de sus
signes reconnottre les contrats administratifs, Alen-
son, 1930. — Además de esta bibliografía de ca- combinaciones o, en mayor o menor escala,
rácter general sobre la materia, véase la citada en del azar.
las notas del texto. Hay autores, entre ellos Colin y Capitant,
que sostienen que no existe ningún juego
CONTRATO ALEATORIO* El contrato —ni aun los propiamente llamados de azar,
aleatorio era ya conocido en el Derecho ro- como la ruleta o bacarrá (punto y ban-
mano y de él ha pasado, salvo modificacio- ca)— en el que no haya posibilidad para
nes derivadas de los cambios y transfor- algunos cálculos o combinaciones, como no
maciones económicas y sociales, a las diver- hay juego de cálculo o destreza en el que
sas legislaciones antiguas y modernas. no intervenga poco o mucho el azar, pues-
En el Código civil francés, nos dicen Co- to que el mejor jugador puede no verse fa-
lin y Capitant, hay dos definiciones del vorecido por las circunstancias, o tener un
contrato aleatorio: "una convención recí- momento de desmayo que le haga perder
proca, cuyos efectos, en cuanto a las ven- la partida.
tajas y en cuanto a las pérdidas, ya sean La apuesta es una convención en cuya
para todas las partes, ya sean una o va- virtud dos partes, una que afirma y otra
rias de ellas, dependen de un aconteci- que niega un hecho determinado, se pro-
miento incierto" (art. 1964); y "cuando el meten recíprocamente cierta ganancia, que
equivalente (de lo que cada parte da y re- obtendrá aquella de las dos que resulte
cibe) consiste en la probabilidad de ganan- que tenía razón, una vez comprobado el he-
cia o de pérdida para cada una de las par- cho de que se trate.
tes, según un acontecimiento incierto (ar- Nuestro Código civil determina que la
tículo 1104). Para Colin y Capitant, de en- apuesta es un contrato aleatorio, bilateral
tre las dos definiciones debe ser preferida y conmutativo establecido entre dos perso-
la segunda, pues no puede haber probabili- nas de opinión contraria sobre cualquier
dades de ganancias o pérdidas para una de materia, que convienen que aquella cuya
las partes sin que a ellas correspondan opinión resulte fundada, recibirá de la otra
otras probabilidades correlativas o inver- una suma de dinero o cualquier otro objeto
sas para la otra parte. Un contrato no determinado (art. 2053).
puede ser aleatorio solamente para una Se denominan juegos de asar a aquellos
parte, sino que tiene que serlo para ambas. que dependen-.de la suerte y no de la des-
Entre los contratos aleatorios más carac- treza, habilidad, pericia o fuerza del que
terizados están el contrato de seguro, el los practica. (La voz azar es de origen
(18Í Jéze, G., op. cít., t. 4, págs. 193, 194, 233, árabe y significa "Acaso". Lo imprevisible
234, 239, 240, 242; Haurlou, M., Jurisprudence ad- v. improbable, justifica que esos juegos se
ministrative, t. 3. pág. 603; Pequignot, G. op. cit., denominen así.)
págs. 366 y sigs.; Bielsa, R., op. cit., t. 1, -iúm. 87, El 'uego y la apuesta son contratos ve-
págs. 265, nota 109, núm. 127, pág, 390, núm. 175,
pág. 501, nota 213; Bergaitz, M. V, op. oit., La- cinos eu grado sumo, nos dice Planiol; dos
meros 143 y slgs, págs. 277 y sigs personas se prometen recíprocamente, bajo
una condición parecida, una suma deter-
* Por el Dr. EOTTABDO COSTES GIMÉNEZ. minada o una cosa en especie, de suerte
que solamente una de ellas resultará al fi- ta, está obligada a pagar cada año a otra,
nal acreedora de la otra, habiendo caduca- llamada acreedor de la renta. En las rentas
do lo prometido por ella. El que tiene de- vitalicias de carácter contractual hay que
recho a la suma es el ganador, el otro es hacer la distinción según que se deriven de
el perdedor. El número de jugadores o de un contrato a título oneroso o de una li-
apostadores es variable. beralidad. En cuanto a los contratos a tí-
El juego difiere de la apuesta en que la tulo oneroso son contratos aleatorios. La
condición que ha de cumplirse para ganar, renta puede ser constituida en una partición
es un hecho que han de realizar las partes, como saldo para compensar la desigual-
mientras que la ganancia en la apuesta de- dad de los lotes. Pero es mucho más fre-
pende de la simple comprobación de un cuente que la renta vitalicia resulte de una
hecho ya producido o todavía futuro, pero enajenación definitiva y, sobre todo, que
que en este último caso no ha de ser obra se constituya contra el pago de una suma
de las partes. de dinero. Dado que la distinción entre con-
Es necesario establecer una distinción en tratos conmutativos y contratos aleatorios
la materia de juegos: .si el hecho que se no es más que una subdivisión de los con-
ha de realizar es resultado de una habilidad tratos a título oneroso, todo carácter alea-
especial de las partes, se trata de un juego torio se niega a la constitución de rentas
de destreza; si no depende de su mayor o vitalicias a titulo gratuito. En este caso, el
menor grado de habilidad, se trata de un deudor de la renta se desprende pura y
juego de azar. simplemente de un valor, mientras que el
En cuanto a las apuestas en las carreras acreedor de la renta se enriquece sin con-
de caballos, las leyes determinan su regla- trapartida alguna, nos dice Josserand.
mentación. Cuando una renta vitalicia se ha consti-
Aparte de su reglamentación específica, tuido mediante la enajenación de un in-
el juego y la apuesta están autorizados en mueble o mueble, en realidad existe una
algunas legislaciones y se consideran líci- venta de ese bien (el precio consiste en la
tos en el sentido que se permite su ejercicio, renta) y, por consiguiente, el contrato es
pero tales contratos ofrecen, sin embargo, consensual y sinalagmático.
cierto carácter ilícito en el sentido que la El contrató de capitalización, que tiene
ley no concede acción alguna por una deu- aparentemente rasgos del juego, de la renta
da de juego o para el pago de una apuesta. vitalicia y del seguro, incluso hasta de la
El pago de una deuda de juego o de una lotería, es aquel contrato por el c.ual la
apuesta es voluntario. De ahí el nombre de constitución de un capital determinado se
deudas de honor que se da a las deudas de promete a un suscriptor o adherente, a
juego; el que ha perdido bajo su palabra, más tardar para una fecha dada, me-
solamente podrá ser obligado a pagar por diante un pago único o pagos periódicos.
su conciencia. Es usual que la empresa entregue a sus
Generalmente, el legislador ha conside- adherentes bonos de capitalización al por-
rado el juego como peligroso, por ser causa tador, en los que figuran impresas las con-
de desmoralización; la perspectiva de ga- diciones del contrato, que no son general-
nancias enormes y fáciles, que apartan al mente manuscritas. De hecho, en estos
hombre del trabajo, y el hábito del juego, contratos aleatorios el papel de capitali-
son generalmente causas de vagancia y zación no se asume por particulares, sino
ruina. por empresas especiales que apelan al aho-
Se admite por las legislaciones como de- rro público y revisten la forma de socie-
rogación a los principios anteriores, los dades o de mutualidades.
contratos referentes a los juegos que de- Según nuestra legislación, cuando se
penden de la destreza y del ejercicio cor- venden cosas futuras, tomando el compra-
poral, tales como las armas, las carreras, dor sobre sí el riesgo de que no llegarán a
el juego de pelota, etcétera. Esto caracte- existir en su totalidad o en cualquier can-
riza el sistema del gusto actual por la tidad, o cuando se venden cosas existentes
educación física. Esas clases de juegos se pero sujetas a algún riesgo, tomando el
consideran útiles. En esos juegos el gana- comprador sobre sí ese peligro, la venta será
dor, por tanto, puede reclamar el pago, aleatoria (art. 1332 del Cód. civ.). Cuando
siempre que el perdedor tenga capacidad las cosas futuras fuesen objeto de los con-
para obligarse. tratos, la promesa de entregarlas está sub-
Los juegos de puro azar son los únicos ordinada al hecho "si llegase a existir", sal-
que, generalmente, quedan desprovistos de vo si los contratos fuesen aleatorios (art.
acción legal. 1173 del Cód. civ.).
La renta vitalicia consiste en una suma Las loterías y rifas, cuando se permitan,
que una persona, llamada deudor de la ren- serán regidas por las respectivas ordenan-
zas municipales o reglamentos de policía tos bilaterales" por la de "contratos con
(art. 2069 del Cód. civ.). prestación a cargo de una sola parte" y
La suerte se juzgará por Jas disposiciones "contratos con prestaciones correlativas"
de este título, si a ellas se recurre como (Colagrosso, Teoría genérale delle obbli-
apuesta o como juego (art. 2054 del Cód. gazioni e dei contrata, Roma, 1946, n<? 120,
civ.). (V. CONTRATO CONMUTATIVO. CONTRATO pág. 207).
DE JUEGO. CONTRATO DE SEGURO.) La clasificación de los contratos en uni-
BIBLIOGRAFÍA. — Planiol, M., y Kipert, J., Tratado laterales y bilaterales no debe confundirse
práctico de Derecho civil /ranees, tvad. de Díaz con.la de los actos jurídicos en unilaterales
Cruz, La Habana. 1940. — Josserancl, L., Tratado y bilaterales. (V. ACTOS JURÍDICOS, t. I, pág.
de Derecho civil, Madrid. 19-19. — Colín, A., y Ca- 386.)
pí tant, H.. Derecho civil, Madrid. 1949. — Sal-
vat, R., Derecho civil, Bs. Aires, 1946. — Baudry- Los actos jurídicos son unilaterales cuan-'
Lacantinerie y Wahl, Des contrata alcatoires et du do basta para formarlos la voluntad de
mandat. Frcrejonau du Saint, Jeu et parí. — Gui- una persona: por ejemplo, el testamento;
lloiiard. Des contrata nléatoires, París, 1923. son bilaterales cuando requieren el consen-
timiento de tíos o más personas: por ejem-
CONTRATO BILATERAL.* Dentro de la plo, el contrato.
clasificación de los contratos, la división De modo, pues, que la bilateralidad de los
más importante es la que los diferencia en actos jurídicos se relaciona con la forma-
unilaterales y bilaterales. ción del acto; mientras que la bilatera-
Los primeros son aquellos en los que una lidad de los contratos contempla sus efec-
sola de las partes se obliga hacia la otra, tos.
sin que ésta quede obligada por el efecto Contratos bilaterales imperfectos: Como
inmediato de la convención. (V. CONTRATOS hemos visto, los contratos unilaterales crean
UNILATEKALF.3.) obligaciones a cargo de una sola de las
Los "contratos bilaterales" son aquellos partes; sin embargo, puede suceder que el
en que las'partes se obligan recíprocamen- obligado, cumpliendo la prestación a su
te la una hacia la otra. Son, por ejemplo, cargo, haya sufrido pérdidas o hecho gas-
contratos bilaterales: la compra-venta; la tos que deba resarcirle el acreedor o be-
locación; el contrato de sociedad; la per- neficiario y la ley, en tal caso, le concede
muta; el contrato oneroso de renta vita- una acción (acción contraria de los roma-
licia. nistas). Tal sucedería en el depósito, si el
Los contratos bilaterales se denominan depositario hubiera hecho gastos para con-
también sinalagmáticos, voz que deriva del servar la cosa depositada, o hubiera su-
griego Synallagmatikós: syn, con; y allas- frido perjuicios con motivo de dicho depó-
sein, cambiar; cambiados unos con otros sito. O en el mandato, si el mandatario
(Barcia, Diccionario etimológico, t. IV). hubiera adelantado fondos o realizado gas-
Consideran Colin y Capitant (t. III, pá- tos para el desempeño de EU cargo.
gina 537) que la expresión contrato sina- Estos contratos eran denominados por
lagmático encierra una tautología, pues los glosadores sinalagmáticos imperfectos
deriva del griego synallagma, que significa en contraposición a los perfectos. Esta cla-
contrato. sificación se justificaba en el Derecho ro-
Se ha pretendido distinguir contrato bi- mano, pues los contratos bilaterales coin-
lateral de contrato sinalagmático, consi- cidían siempre con los de buena fe y los
derando que en el primero hay sólo dos unilaterales con los de derecho estricto;
partes ("bis", dos veces y "lateral", lados), pero ocurría que el depósito y el mandato,
en tanto que en el segundo habría más de a pesar de ser contratos unilaterales, eran
dos. Sin embargo, la doctrina en general, de buena fe; para salvar esta dificultad se
corio la jurisprudencia, han rechazado esta introdujo la división entre bilaterales per-
división, estableciendo que ambas expre- fectos e imperfectos.
siones son sinónimas. Como dicen Aubry y Rau, en los contra-
Nuestro Código civil se ocupa de los con- tos perfectamente bilaterales, las dos partes
tratos unilaterales y bilaterales en el ar- contraen por el hecho mismo de la con-
tículo 1138. vención, dos obligaciones actuales y prin-
Esta denominación, tomada de los roma- cipales, que forman, recíprocamente, una la
nistas, consagrada en el Código de Napo- causa de la otra. Por el contrario, en los
león y en ]a mayoría cíe les Códigos actua- contratos sinalagmáticos imperfectos una
les, ha sido abandonada por el Código civil sola de las partes se obliga actualmente
italiano vigente, que ha substituido los tér- y de una manera principal, mientras oue
minos "contratos unilaterales" y "contra- !a otra sólo se somete a una obligación
eventual, subordinada al caso de que la
* Por el Dr. JUAN M. FARIÑA. primera hiciera desembolsos o contrajera
alguna obligación para la ejecución del no podrá demandar su cumplimiento si no
contrato. Esta obligación eventual no es la probase haberlo ella cumplido u ofreciese
causa de la obligación primitiva, que forma cumplirlo, o que su obligación es a plazo".
el objeto directo del contrato. (Droit civil Es ésta la excepción non adimpleti con-
trancáis, 43 ed., t. IV, pág. 285.) tractus, la cual no se concibe en los con-
En el Derecho moderno se rechaza la tratos unilaterales.
distinción de contratos bilaterales en per- Pació comisorio: El pacto comisorio pue-
fectos e imperfectos. No hay más que con- de existir en los contratos bilaterales por
tratos bilaterales o unilaterales, conside- estipulación expresa (arts. 1203 y 1204);
rándose para tal clasificación el momento de pleno derecho en casos excepcionales
de la formación del contrato: si en ese (arts. 1412 y 1522), o tácitamente en mate-
momento se crean obligaciones a cargo de ria comercial (art. 216 del Cód. de com.).
ambas partes, el contrato es bilateral; si a Pero no se concibe en los contratos unila-
cargo de una sola, es unilateral. En cuanto terales.
a los sucesos posteriores, que constitu- Mora: El artículo 510, en sentido con-
yen acontecimientos eventuales, no pue- cordante con el 1201, establece: "En las
den modificar la naturaleza de los con- obligaciones reciprocas, el uno de los obli-
tratos. gados no incurre en mora si el otro no
Nuestro Código civil adopta la teoría cumple o no se allana a cumplir la obliga-
moderna y por eso los llamados contratos ción que le es respectiva".
bilaterales imperfectos son para nuestra Imposibilidad de pago: 'Sobre este parti-
ley meros contratos unilaterales. cular, refiriéndose al caso de los contratos
Importancia de la distinción de los con- bilaterales, el artículo 895 dice: "En los ca-
tratos en unilaterales y bilaterales: Nuestro sos en que la obligación se extingue por
Código civil establece con mayor minucio- imposibilidad del pago, se extingue no sólo
sidad que otros, un verdadero estatuto del para el deudor, sino también para el acree-
contrato sinalagmático. Hay una serie de dor, a quien el deudor debe devolver todo
consecuencias que son propias de estos lo que hubiese recibido por motivo de la
contratos, las que pasamos a enumerar: obligación extinguida".
Forma: En los contratos bilaterales ce- La quiebra y los contratos sinalagmáti-
lebrados mediante instrumento privado, la cos: La ley 11.719 se refiere a la situación
ley exige que sean otorgados tantos ejem- de los contratos sinalagmáticos en caso de
plares como partes haya con un interés quiebra, lo que significa una innovación
distinto (art. 1021), requisito que no es con respecto a las leyes anteriores que re-
exigido en los contratos unilaterales (ar- gían la materia.
tículo 1020). La ley 11.719, luego de referirse a los
La exigencia de la pluralidad de ejem- efectos de la quiebra en los contratos de
plares no significa que a falta de ellos el locación (art. 113), dice que "en los demás
contrato bilateral sea nulo o inexistente, contratos bilaterales, si la cosa no hubiera
pues el artículo 1024 nos dice: "La inefi- sido entregada aún al fallido, la otra parte
cacia de un acto bilateral, por estar hecho podrá renunciar al contrato dentro del
en un solo ejemplar, se cubre por la eje- tercer día de la expiración del plazo de
cución ulterior, sea total o parcial, de las publicación de los edictos" (art. 114); y
convenciones que contenga". agrega: "vencido ese plazo, el síndico podrá
Es la consecuencia lógica del principio substituir al fallido en la ejecución y exi-
que domina nuestro derecho en materia de gir el cumplimiento al otro contratante o
contratos, en los que no debemos confundir renunciar al contrato, con la autorización
el contrato con el instrumento que le sirve de la junta de vigilancia o del juez si aqué-
de prueba. El contrato es perfectamente lla no hubiese sido nombrada".
válido, aunque se redacte en un solo ejem- El proyecto de ley del año 1950 considera
plar, si por otros medios las partes pueden los efectos de la quiebra sobre los contra-
probar su celebración. El artículo 1023 del tos bilaterales en tres artículos (37, 38
Código civil lo dice expresamente: "El de- y 39).
fecto de redacción en diversos ejemplares, En el primero se establece que dichos
en los actos perfectamente bilaterales, no contratos en general no serán disueltos por
anula las convenciones contenidas en ellos, la quiebra, pudiendo optar el síndico, con
si por otras pruebas se demuestra que el autorización del juez, por la ejecución o la
acto fue concluido de una manera defini- rescisión, agregando que "el síndico de-
tiva". berá declarar en el término que el juez fije,
Exceptio non adimpleti contractus: El a requerimiento de la otra parte, aunque
artículo 1201 del Código civil prescribe: "En no sea llegado el momento del pago, si
los contratos bilaterales una de las partes opta por la ejecución", y si no hace esa
declaración no podrá después reclamar el se apoyan en otras ya conocidas, tienen
cumplimiento. características propias y específicas que las
El segundo artículo prescribe que si pro- configuran con una fisonomía nueva en los
cediere la disolución y la otra parte no la Códigos. Las clasificaciones tradicionales,
exigiera, ésta deberá cumplir su obligación, heredadas en buena proporción del Dere-
entrando en la masa por el importe de su cho romano o germánico, y que se trans-
crédito. La quiebra obstará al ejercicio de mitieron a través del tiempo a la casi to-
la facultad de pedir la resolución que fa- talidad de las legislaciones, gracias a la
culta el artículo 216 del Código de comer- influencia del Derecho francés, se van es-
cio. fumando, por demasiado generales y nue-
El último de los artículos dispone que si vos criterios intervienen para agrupar las
la obligación del fallido no fuere ejecuta- relaciones jurídicas, bajo rubros hasta ayer
da y el contrato quedara rescindido, la otra desconocidos.
parte no podrá exigir a la masa la restitu- Varias de estas figuras que, en la prác-
ción de lo que el fallido obtuvo en propie- tica, se han estado materializando, por
dad antes de la quiebra, pudiendo el acree- cierto que sin asignarles una determinada
dor exigir el importe del resarcimiento por expresión terminológica y sin hallarse cla-
inejecución o resolución. (V. CONTRATO UNI- ramente configurados en la ley, se invo-
LATERAL.) lucran bajo la denominación común de
BIBLIOGRAFÍA. — Colagrosso, Teoría genérale delle
"contratos cautelares"; ellos son: ciertas
obbligazioni e dei contratti, núm. 120, pag. 207, formas del depósito, el secuestro (conven-
Roma, 1946. — Colín y Capitant, Cours élémen- cional) y el contrato de alquiler de cajas
taire de Droit civil trancáis, t. 3, pág. 537. — Beu- fuertes.
dant, Ch., Cours de Droit civil franjáis, t. 8, nú- 2. El depósito en posadas u hoteles: A)
meros 247 y 248. — Barcia, Diccionario etimológi-
co, palabras bilateral y sinalagmático. — Aubry En el Derecho francés: El Código civil
y Bau) Cours de Droit civil franjáis, 5* ed., t. 4. francés legisla acerca de este contrato, en
— Arlas, J., Contratos civiles, t. 1. — Josserand, los artículos 1919 a 1954, y el primero de
L., Cours de Droit civil /roncáis, t. 2. — Lafal- los preceptos mencionados lo define di-
lle, H., Curso de contratos, t. 1. — Planlol y Ri-
pert. Traite pratique de Droit civil franjáis, t. 6. ciendo que, generalmente, el depósito es un
— Salvat, R., Fuentes de las obligaciones, 2? ed., acto por el cual se recibe un objeto de otro,
t. 1, págs. 34 y slgs. con obligación de guardarle y devolverle
en especie; en el subsiguiente artículo del
CONTRATO CAUSAL. (V. CAUSA DE LOS mismo Código se establece que hay dos es-
ACTOS JURÍDICOS.) pecies de depósito, el depósito propiamente
dicho y el secuestro.
CONTRATO CAUTELAR.* SUMARIO: Capi- Las reglas subsiguientes establecen que se
tulo I. Nuevas formas contractuales: 1. El
tema en el Derecho comparado. 2. El depó- trata de un "contrato esencialmente gra-
sito en posadas u hoteles: A) En el Derecho tuito" (art. 1917), que "no puede tener por
francés; B) En el Derecho alemán; C) En el objeto sino cosas mobiliarias" (art. 1918),
Derecho español; D) En el Derecho Italiano. y posteriormente, que el contrato "no es
Cap. II. Este depósito en el Derecho posi-
tivo argentino: 1. Depósitos en posadas y ho- perfecto más que por la tradición real o
teles. 2. Caracteres de la responsabilidad del fingida de la cosa depositada", distinguien-
hotelero. 3. Principios de responsabilidad de do, a su vez, el "depósito voluntario" del
los hechos ilícitos. Cap. III. Secuestro con- "depósito necesario". Cabe recordar que las
vencional: A) La materia en el Código de
Napoleón; B) El secuestro en el Derecho Partidas reconocían tres tipos de depósito:
espaflol. Cap. IV. El secuestro en el Derecho ordinario o simple, depósito miserable y
romano y en la ley italiana: 1. Caracteres y secuestro; el último se subdividía en volun-
naturaleza del contrato. 2. En el Derecho tario y necesario, o convencional y judicial
positivo. Cap. V. Lo materia en el Dere-
cho positivo argentino: 1. ¿Es admisible, (Leyes
a
1a y 5a, Part. 5a y 2a, tít. 9, Partida
esta íigura, en nuestro Código civil? 2. Opi- 3 ). El Fuero Juzgo y el Fuero Real, al tra-
nión de Víttorio Neppi. Cap. VI. Otro tar del depósito, se refieren siempre a cosas
contrato cautelar; alquiler de cajas de se-
guridad: í. Sus caracteres y naturaleza. muebles, y aunque impera cierta oscuridad
2. La materia en la legislación italiana. al respecto, en las Leyes de Partidas pa-
3. En el Derecho positivo argentino. recen significar que el depósito debía ser
CAPÍTULO I. — Nuevas formas contractuales. de cosas muebles solamente. Constituyen
sus rasgos esenciales, en el Código francés,
1. El tema en el Derecho comparado: además de los que ya hemos señalado, los
En las nuevas legislaciones, particularmen- que determina el artículo 1921, respecto
te en los países europeos, ha aparecido una del depósito voluntario, que "se hace por
serie de formas contractuales que, si bien el consentimiento reciproco de la persona
que lo hace y el del que lo recibe"; que
* Por el Dr. MATEO GOLDSTEIN. solamente puede concertarlo "el propietario
de la.cesa depositada, o por su consenti- tigos (art. 1950), principio que ha tomado
miento tácito o expreso" (art. 1922); que del Derecho romano, pasando en el artículo
"debe ser probado por escrito", y que sólo 1952 a establecer que los posaderos o fon-
puede tener lugar "entre personas capaces distas son responsables como depositarios
de contratar" (art. 1925). En cuanto a las de los efectos llevados por los viajeros que
obligaciones del depositario, determina el albergan en su casa; el depósito de'esta
articulo 1927 que "el depositario debe tener clase de efectos —concluye el artículo— se
en la custodia de la cosa depositada, las considera como depósito necesario.
mismas atenciones que tenga para con Zas El artículo 1953 hace recaer la respon-
cosas que le pertensceii". Análogamente a sabilidad, por la cosa determinada en las
las disposiciones de las Instituías de Jus- circunstancias anteriores, del robo o daños
tiniano, Ley 32, Depósiti del Digesto, título de los efectos del viajero, bien sea por los
14. libro 3?, las Leyes de Partidas (3'í y 4^ criados o dependientes de la hospedería, o
del tít. 3"? de la Part. 5">), el depositario por las personas extrañas que entren en
debía prestar, por regla general, la respon- la misma, eximiendo .t) depositario por los
sabilidad de la culpa lata, porque el con- robos que. se hayan hecho con fuerza ar-
trato se considera hecho en favor del de- mada u otra fuerza mayor.
positante. Ahora, si se hubiera realizado Efectuando el análisis de las disposicio-
estipulación de remuneración por el depó- nes relacionadas con esta forma del con-
sito o hubiere solicitado el depositario que trato real que nos ocupa, dice Josserand
se hiciera en su persona, responderá en- que el hotelero y el posadero son tratados
tonces por la culpa leve, y dará la levísima por la ley como depositarios en lo que con-
cuando el depósito se constituyere en su cierne a los efectos aportados por el viajero
utilidad, si el deterioro o pérdida de la cosa que se aloja en su casa, y cuyo equipaje se
hubiesen sido ocasionados por el deposita- encuentra sometido implícitamente a la
r.io. cuando éste se retrasó en hacer la guarda de dicho hotelero o posadero. Estos
restitución, si así se hubiere convenido en depositarios, agrega, de un género especial,
el contrato. presentan incluso esta triple característica:
El articulo subsiguiente determina la ser depositarios remunerados, profesiona-
agravación de la responsabilidad del depo- les y necesarios (art. 1952): en el primer
sitario, en cuatro supuestos distintos, y en caso existe una -agravación de responsabi-
el artículo 1929, expresa la irresponsabilidad lidad por parte del hotelero, respondiendo
por fuerza mayor, a menos que no esté en por su culpa leve y no solamente de la que
mora para restituir la cosa. Posteriormente, no cometería en la guarda de sus propios
el Código francés determina una serie de bienes: ésta situación se halla regida por
situaciones legales: como el lugar de resti- la disposición del artículo 1928, 2<? apar-
tución de la cosa entregada en depósito, tado. Como depositario necesario, éste se
la restitución del mismo objeto y especie; halla sujeto a la prueba por testigos, con
las responsabilidades del depositario en indiferencia de la suma de que se trate,
caso de haber sido desapropiado por fuerza salvo la facultad del juez de tener en
de la cosa; la venta de buena fe por parte cuenta la calidad de las personas y Zas
del depositario, de la cosa objeto del con- circunstancias del hecho (arts. 1950 y 1952:
trato; la percepción de los frutos, etcétera. 1348, 2° del Cód. francés) ,«Por último, como
En los artículos 1947 y 1948 se reglan ln.s depositario profesional, el hotelero respon-
obligaciones del depositante, que "está obli- de no sólo de su hecho personal, sino tam-
gado a reintegrar... los gastos que haya bién de! hecho ajeno ( ' ) . En el Derecho
hecho el depositario para la conservación civil francés, sin embargo, se ha morige-
de la cosa y a indemnizarle de todas las rado, mediante la sanción de leyes espe-
pérdidas", autorizándole para "retener el ciales, la severidad del Código de Napoleón,
depósito hasta que se le pague por comple- referente a la responsabilidad del hotelero
to". La mayoría de estas disposiciones apa- o posadero. Por dos leyes dictadas en 1889
recen reproducidas en los Códigos inspira- y 1911, se limitó a la suma de 1.000 fran-
dos en el Derecho francés, con algunas cos el valor de una cantidad de billetes de
leves distinciones. banco, títulos de bolsa, joyas, etcétera, res-
El capitulo siguiente regla el denomina- tringiéndose la responsabilidad del hote-
do Depósito necesario, determinando el lero a la suma indicada. La Jurisprudencia,
articulo 1949 que el "aquél que se ha hecho ha resuelto que esta limitación- legal no
obligado por cualquier accidente, tal como afecta más que a la responsabilidad de
un incendio, ruina, robo, naufragio o cual- pleno derecho, a base del riesgo profesio-
quier suceso imprevisto", y a renglón se-
guido precisa que en el caso de depósito (1) Jossrrantt, L., Derecho civil, t. 2. vol. 2,
necesario es admisible la prueba por tes- m'im. 137!.
nal; la víctima conserva el recurso de cosa" (art. 276). No puede hacer uso de
obtener una reparación integral a condición la cosa y debe entregarla en el lugar en
de establecer la culpa precisa a cargo del que la cosa había de ser custodiada (art.
depositario. Por otra resolución jurispru- 697); si "el depositario aplica para sí el
dencial se decidió que el hotelero responde, dinero depositado, está obligado a pagar
sin limitación de suma, de los objetos pre- intereses". En cuanto a la contraparte, sus
ciosos que han sido depositados realmente deberes consisten en abonar la remunera-
en sus manos. En otras situaciones, los ción, si se hubiere pactado, o si normal-
Tribunales han decidido que la responsa- mente se percibe una remuneración por
bilidad del hotelero se extiende, en cuanto dicha clase de custodias; debe reembolsar
al concepto de los efectos del viajero (art. los gastos necesarios y las indemnizaciones
1952), hasta el punto de hacerle responsa- que haya debido pagar el depositario (art.
ble no sólo de los bienes muebles y peque- 693 y conc. del Cód. civ.).
ños efectos, como joyas, dinero, etcétera, El Código no prescribe una forma espe-
sino también de los coches y caballos, cial para el contrato de depósito. En una
mientras el viajero se encuentra en el sección especial, la ley civil de fondo regla
hospedaje. La práctica adoptada por los la introducción de cosas en casa de los
dueños de esos establecimientos, de colocur posaderos (arts. 701 a 704, inclusive), que
carteles anunciadores de la limitada res- se refieren, concretamente, al depósito
ponsabilidad, no ha sido óbice para que necesario y disponen: 1? Un posadero que
subsista la responsabilidad delictual, de De- pro{esionalmente recibe personas extrañas
recho común. para hospedaje ha de indemnizar a un
B) En el Derecho alemán: El artículo huésped... el daño que dicho-huésped sufra
688 del Código civil alemán, expresa: Por por la pérdida o el deterioro de cosas in-
el contrato de depósito (Werwarhung), el troducidas.
depositario se obliga a custodiar una cosa La obligación de indemnización —prescri-
mueble a él entregada por el depositante. be el mismo precepto— 710 tiene lugar si
El texto original no contiene la palabra el daño es causado por el huésped, por un
"depósito", sino "custodia", que es el equi- compañero del minino o por una persona
valente gramatical de Werwarhung. De la que ¿I ha admitido consigo, o si se pro-
definición legal extraemos sus elementos: duce por la naturaleza de las cosas, o por
1? El objeto del contrato de depósito debe fuerza mayor. Ennecerus apunta que, con-
ser un bien mueble. Dispone el artículo forme al artículo premencionado, el hote-
689, que vale como tácitamente pactada lero que admite, junto con los huéspedes,
una remuneración por la custodia, si, se- los vehículos y animales de tiro de los mis-
gún las circunstancias, sólo es de esperar mos, es también responsable en cuanto a los
la custodia a cambio de una remuneración; vehículos y animales de tiro. La responsa-
en el Derecho común alemán, sin embargo, bilidad del hotelero, añade, no ha de con-
el depósito era siempre gratuito; si se es- figurarse como responsabilidad delictual.
tipulaba expresamente una remuneración, Tampoco deriva de un contrato, del con-
se convertía en contrato de servicios. Con- trato en virtud del cual es recibido el hués-
forme al texto del nuevo Código, puede ped, pues entonces no podría empezar sino
convenirse una remuneración; en tal caso, desde la conclusión del contrato y no ten-
dispone el articulo 316 del mismo Código, dría lugar, en modo alguno, la responsabi-
la remuneración será sometida al "arbi- lidad cuando las cosas son entregadas al
trio de equidad". Conforme a las disposi- hotelero o a sus subalternos, antes de la
ciones del artículo 690, si "la custodia es conclusión del contrato de hospedaje, y
asumida gratuitamente, el depositario sólo resultase después que, por estar lleno el
ha de responder de aquellos cuidados que hotel, no se concluyera el contrato. Pero
él suele tener en asuntos propios". El tampoco, agrega, puede suponerse como un
principio es el mismo que en el Derecho contrato independiente dirigido a la pres-
romano y francés. Preceptúa el subsiguiente tación de indemnización en el caso de da-
articulo que el "depositario, en la duda, ñarse al huésped o a sus cosas en el esta-
no está autorizado a depositar en un ter- blecimiento, contrato que se concertaría por
cero la cosa depositada. Si está permitido la introducción de las cosas con asenti-
el depósito en un tercero, el depositario — miento expreso o tácito del hotelero o de
primitivo— sólo ha de responder de una sus subalternos facultados para ello, por-
culpa que le sea imputable al realizar el que no cabe demostrar la voluntad del
depósito". Por la culpa del dependiente hostelero en este sentido, ni cabe deducirla
sólo es responsable conforme al artículo 278, automáticamente de las circunstancias (-').
que lo responsabiliza como por hecho pro-
pio, "en tanto no esté determinada otra (2) Enneccerus, L., Tratado de Derecho civ'.l.
En consecuencia, ¿cuál es la naturaleza C) En el Derecho español: El Código ci-
de las obligaciones que emanan de las re- vil español regla la materia en los artículos
laciones contractuales promovidas por la 1758 y siguientes, comenzando por definir
"introducción de cosas en casa de los hos- el depósito en general, que se "constituye...
teleros"? Para el tratadista mencionado, desde que uno recibe le. cosa ajena con la
solamente existe una responsabilidad legal obligación de guardarla y restituirla". El
derivada inmediatamente del hecho de la artículo 1759 divide al contrato en judicial
introducción de las cosas que tiene lugar y extrajudicial. En cuanto al "depósito
con el asentimiento del hostelero o de sus propiamente dicho", especifica que es un
representantes o subalternos. contrato gratuito, salvo prueba en contra-
Ahora bien, de los artículos del Código rio, pudiendo constituirse solamente sobre
alemán que se refieren a la materia, sur- las cosas muebles (arts. 1760 y 1762); el
gen las condiciones o requisitos del con- "depósito extrajudicial es necesario o vo-
trato de depósito: 19 La responsabilidad só- luntario" (art. 1762). Con respecto al de-
lo alcanza a los •procesionales (se entien- pósito necesario, prevé el artículo 1762, que
den comprendidos, según las reglas de la se formaliza: 19 Cuando se hace en cum-
jurisprudencia y doctrina alemanas, las plimiento de una obligación legal; 2°
pensiones de familias; no los resterantes, Cuando tiene lugar con ocasión de alguna
aunque por excepción se pernocte en ellos; calamidad, como incendio, ruina, saqueo,
no los sanatorios, ni los coches-camas de naufragio u otras semejantes. En cuanto al
los ferrocarriles, ni el transporte por bu- depósito efectuado en cumplimiento de una
ques) ; 2° Es necesario que el huésped o obligación legal, se regirá —dispone el Có-
pasajero haya sido recibido por el hostelero, digo, artículo 1782— por las disposiciones
o sus subordinados; 3? La recepción debe de la ley que lo establezca, y en su defecto,
ser en ejercicio de la industria del hoste- por el depósito voluntario. El que tiene lu-
lero: no corresponde a las visitas ni fa- gar por suceso de alguna calamidad, se re-
miliares del hostelero; 4° Las cosas de- girá por las reglas del depósito voluntario.
ben ser introducidas en el hotel, siendo in- Una prescripción especial rige la materia
diferente que sea de un modo inmediato a de "los efectos introducidos por los viaje-
la recepción del huésped o posteriormente; ros en las fondas y mesones", y expresa que
5° La responsabilidad termina cuando fi- los "fondistas o mesoneros responden de
naliza el alojamiento y ha transcurrido el ellos como depositarios, con tal que se hu-
tiempo necesario para que las cosas sean biese dado conocimiento a los mismos o a
retiradas. sus dependientes, de los efectos introduci-
La responsabilidad del hostelero puede dos en su casa, y que los viajeros, por su
ser restringida, por pacto expreso, no por parte, observen las prevenciones que di-
la voluntad unilateral, que consiste en los chos posaderos o sus sustitutos les hubie-
carteles que el propietario del estableci- sen hecho sobre cuidado y vigilancia de los
miento puede haber fijado en las pare- efectos" (art. 1783). ¿,os autores españoles
des. Asimismo, por mandato del artícu- en general, opinan como la doctrina ale-
lo 702, si el depósito consiste en dine- mana, que en el caso no existe responsa-
ro, valores y objetos preciosos, el hoste- bilidad deüctual, sino responsabilidad legal,
lero sólo responde, por regla general, has- ya que no exige un convenio previo entre
ta la suma de 1000 marcos. Por último, el huésped y el hostelero, para que la res-
el artículo 703 expresa que la pretensión de ponsabilidad tenga nacimiento. Pero la ley
indemnización se extingue "si después de española es mucho menos clara y minu-
conocer (el huésped) la pérdida o el daño, ciosa que el Código alemán. Sus diferencias
no lo comunica sin demora al hostelero, atenúan los efectos de la responsabilidad
salvo en el caso de que las cosas hubieran del hotelero, ya que no exige que las cosas
sido entregadas a éste para su custodia. La hayan sido introducidas, ni el asentimiento
prueba de que el huésped ha tenido cono- expreso del posadero. El artículo 1783, ano-
cimiento de la pérdida incumbe al hotelero ta un comentador, parece subordinar el
y si entonces el huésped alega haber hecho nacimiento de la responsabilidad a la in-
la comunicación sin dilación culposa, ten- troducción de las cosas en el local del
drá que probarlo". Un precepto posterior hotel. Sin embargo, agrega, cuando se tra-
asegura al posadero "derecho de prenda" te de coche o vehículo al servicio per-
sobre las cosas introducidas, por los crédi- manente del hotel, como quiera que en-
tos derivados del alojamiento, a favor del tonces las razonse de la responsabilidad
hostelero. son las mismas entendemos que, a pesar
de no estar previsto, la responsabilidad co-
"Derecho de obligaciones", t. 2, vol. 2, pág. 331, mienza desde la introducción en el coche de
nota 2. los efectos del viajero, ya que desde aquel
momento compete la vigilancia al fondista pcnsabilidad no alcanza a los dueños de
y a sus dependientes (3). cafés, restaurantes, billares, casinos, etcé-
La ley española no limita la responsabili- tera, y toda clase de centros de recreo, por
dad de los hoteleros y la extiende (artículo los abrigos, que se dejan en los vestuarios;
1784) a "los daños hechos en los efectos a los servicios de vagones-camas de los fe-
de los viajeros, tanto por los criados o de- rrocarriles; a los dueños de las casillas de
pendientes de los fondistas o mesoneros, los balnearios, o cuartos en las casas de
como por los extraños; pero no los que baños públicos, etcétera.
provengan de robo a mano armada, o sean D) En el Derecho italiano: El nuevo Có-
ocasionados por otro suceso de fuerza ma- digo civil italiano, en sección especial, regla
yor". el depósito en general y dedica un amplio
Algunos autores españoles aducen que el espacio a legislar la figura del "depósito
contrato que se forma entre el fondista y en hotel". Nos limitaremos al análisis de
el huésped, en el caso de la introducción esta última parte.
de cosas del segundo en la. casa del prime- El artículo 1783 expresa: Responsabilidad
ro, es doble: depósito concerniente a los por las cosas entregadas: "Los hoteleros
efectos introducidos y arrendamiento de están obligados como depositarios por las
servicios en cuanto a los cuidados y pres- cosas que los clientes han entregado a ellos
taciones que al huésped son debidos. El en custodia". He ahí sentado el principio
Código declara que la responsabilidad de general de la materia: los hoteleros son
aquél es la del depositario, y comprende, responsables por las cosas que les hayan
como el antiguo Derecho, Jos daños, es de- sido entregadas (es decir, mediante la tra-
cir, todo deterioro, destrucción o substrac- dición, y desde luego, con su aceptación),
ción de que sean objeto dichos efectos, para su custodia y vigilancia. El precepto
tanto por los criados o dependientes, como responde a las normas establecidas al de-
por los extraños, con tal que no sean im- finir el contrato de depósitos; artículo 1766:
putables al mismo viajero, o a una de las "El depósito es el contrato por el cual una
personas que le acompañen o estén a su parte recibe de la otra una cosa mueble
servicio, o provengan de robo a mano ar- con la obligación de custodiarla y restituir-
mada o de fuerza mayor, como guerras, la en especie". Ahora bien, el artículo 1767,
inundaciones, incendios. Para incurrir en del depósito en general, estatuye que el
esta responsabilidad, según nuestro Dere- "depósito se presume gratuito, salvo que
cho actual, han de cumplirse los requisitos de la calidad profesional del depositario o
que prescribe el artículo 1783 del Código de otras circunstancias se deba deducir una
civil. En todos estos casos ha de tenerse,en voluntad diversa de las partes". El "depó-
cuenta que, como dicen los alemanes, la sito en hotel", según ha sido definido en
responsabilidad de los dueños de los hos- la doctrina y jurisprudencia de los tres
pedajes es muy parecida al riesgo profesio- países cuya legislación hemos analizado,
nal que se impone a los patronos por cier- precedentemente, importa una calidad pro-
tas leyes sociales ( • « ) . fesional en el hotelero: en consecuencia,
La doctrina y la jurisprudencia de los el depósito de la índole que nos ocupa, en
Tribunales del mismo pais se han puesto el Derecho italiano, está encuadrado en los
de acuerdo en aceptar algunas situaciones, contratos onerosos: esto es, en el contrato
como las siguientes: La responsabilidad se de hospedaje.
extiende, al que recibe huéspedes en habi- Dispone el artículo 1784 de la ley civil
taciones amuebladas con asistencia, aun- italiana, discriminando la responsabilidad
que no corra con el servicio de comida; al de hotelero, que éste es responsable de la
dueño de un establecimiento privado de sustracción, de la pérdida o del deterioro
enseñanza que cuenta con vestuario aten- de las cosas llevadas por los clientes al ho-
dido por un encargado de vigilancia; a los tel y no entregadas -a él, hasta el límite
empresarios respecto a los cuartos destina- máximo de 5000 liras, siendo ilimitadamente
dos a los artistas, para dejar éstos el traje responsable: a) si el daño es imputable a
habitual y cambiarse para las distintas culpa grave suya, de los miembros de su
escenas; a los operarios y obreros —y em- familia o de sus auxiliares; b) si se ha
pleados— que en la fábrica o en los es- negado a recibir en custodia las cosas del
tablecimientos mercantiles o escritorios, cliente, sin justos motivos, considerándose
cuentan con dependencias especiales desti- "justos motivos de negativa el excesivo va-
nadas al vestuario. Por el contrario, la res- lor de la cosa en relación a la importancia
del hotel y su naturaleza que constituya
(3) Pérez González, B., y Alguer, J., en Ennec- un obstáculo respecto de la capacidad de
cerus, ob. cit., t, 2, vol. 2, pág. 386.
(4) Covián, V., Enciclopedia Jurídica Española, los locales". En tal supuesto, el hotelero
Editor Seix, t. 10, págs. 810 y 841. puede eximirse de responsabilidad, si prue-
ba que la sustracción, la pérdida o el de- del depósito en los articules 2182 y siguien-
terioro son debidos a la culpa grave del tes, y comienza por definir este contrato en
cliente, de las personas dependientes de él estos términos: "El contrato de depósito se
o de aquellas que lo visitan o lo acom- verifica cuando una de las partes se obliga
pañan, o bien si la pérdida o el deterioro a guardar gratuitamente una cosa mueble
son debidos a la naturaleza o al vicio de la o inmueble que la otra le confía, y a resti-
cosa o a caso fortuito". Concluye este ar- tuir la misma o idéntica cosa". Por de
tículo estableciendo la nulidad de "todo pronto, nuestra ley civil introduce una mo-
pacto que tienda a excluir o disminuir la dificación con respecto a los Códigos que
responsabilidad prevista por los casos an- hemos analizado, en cuanto autoriza el de-
teriores". pósito de las cosas muebles o inmuebles,
Los casos de responsabilidad acrecida, principio que los demás no autorizan. El
que hemos visto anteriormente, sustituyen, codificador, en la nota respectiva, se hace
pues, a la responsabilidad limitada referi- eco de la diversidad de criterios que impe-
da en el primer apartado del artículo in- ran en la doctrina, sobre las cosas que
criminado y configuran la responsabilidad pueden ser objeto de depósito. "Voet y Do-
culposa del hotelero, en casos en que haya mat, sostiene, juzgan que el depósito puede
incurrido en culpa grave (él, personalmen- también ser de cosas inmuebles. Pothier y
te, o sus familiares o auxiliares), o que, sin Heinecio, que sólo pueden ser de cosas
justos motivos —explicados por la ley— se muebles. La ley de Partidas (n"? 2) autoriza
haya negado a recibir los bienes en custo- ambas formas, pues el objeto principal del
dia. ¿De dónde surge esta responsabilidad? acto es la guarda de la cosa. No encontra-
Es el mismo caso que en el Derecho ale- mos razón para que se diga que una per-
mán y en el Derecho español: se trata de sona que cierra su casa y deposita en otra
una responsabilidad legal, impuesta en las llaves de ella, no efectúa depósito, sino
virtud de que una persona —el hotelero— locación de servicios, pues el objeto de ese
desempeña una industria (contrato princi- acto ha sido depositar la casa, aunque sub-
pal) , y es responsable de las valijas y demás sidiariamente se exige algún servicio del
valores que el cliente introduce en el esta- que la recibe". Si bien el precepto legisla-
blecimiento, donde ha tomado hospedaje. tivo determina la condición de gratuidad
Prevé el artículo 1785 que otro caso de del depósito, en la aludida nota admite que
irresponsabilidad del hotelero se produce, ésta no es condición esencial del contrato;
si el cliente no le denuncia el daño tan "no es de la esencia del depósito que sea
pronto como tenga conocimiento de él. gratuito". El concepto se halla aclarado en
Análoga disposición se encuentra en la ma- el artículo subsiguiente, qiie expresa: "Una
yoría de los Códigos. Para eliminar las remuneración espontáneamente ofrecida
controversias doctrinales y jurisprudencia- por el depositante al depositario, o la con-
les, la ley italiana incluye un precepto es- cesión a éste del uso de la cosa al celebrar
pecial que dispone que "las normas de esta el contrato, o después de celebrado, no qui-
sección se aplican también a los empresa- ta al depósito el carácter de gratuito".
rios de casas de curación, establecimientos En consecuencia, podemos determinar los
de espectáculos públicos, establecimientos caracteres generales de esta figura con-
balnearios, pensiones, casas de comida, tractual, en nuestro Derecho positivo, así:
coches-camas y similares". 1?) Contrato real, pues requiere la entrega
Cabe dejar constancia que la mayoría de de una cosa (mueble o inmueble); 2<?) Bi-
las legislaciones, algunas de ellas inspira- lateral, pues impone deberes y derechos a
das en las mismas fuentes, disienten radi- cada una de las partes; 3"?) Habitualmente
calmente en cuanto a la extensión de las gratuito. Ahora bien, conforme a las pres-
normas del depósito en hotel, con respecto cripciones del artículo 2184, el "error acer-
al Código italiano, que expresamente inclu- ca de la identidad personal del uno o del
ye a los coches-camas en esta figura. Así otro contratante, o a causa de la sustancia,
ocurre con la jurisprudencia francesa y calidad o cantidad de la cosa depositada,
española. Esta exclusión es también soste- no invalida el contrato. El depositario, sin
nida por la doctrina alemana, con Ennec- embargo, habiendo padecido error respecto
cerus en primer término, quien niega el de la persona del depositante, o descu-
mismo carácter, hnsta al depósito en cajas briendo que la guarda de la cosa deposi-
de seguridad de los bancos. tada le causa algún peligro, podrá restituir
inmediatamente el depósito". Dispone el
CAP. II. — Este depósito en el Derecho po- artículo 2187 que el depósito es voluntario
sitivo argentino. o necesario. Será voluntario cuando la elec-
1. Depósitos en posadas y hoteles: El ción del depositario dependa meramente
Código civil argentino legisla la materia de-la voluntad del depositante; y necesario,
cuando se haga por ocasión de algún de- ios Códigos más modernos le dedican espa-
sastre, como incendio, ruina, saqueo, nau- cios más amplios al "contrato en hotel", y
fragio u otros semejantes, o da los efectos son más minuciosos en la reglamentación
introducidos cu las casas destinadas a re- de los diversos supuestos.
cibir viajeros. 2. Caracteres de la responsabilidad del
Como se advierte, el Código no destina posadero: El articulo 2229 del Código de
una sección especial a la figura contractual Vélez expresa: "El depósito hecho en las
que nos ocupa, sino que se ;imita a incluir- pesadas se verifica por la introducción en
la como una expresión del contrato de de- eiias de los efectos de los viajeros, aunque
pósito necesario. Glosando este articulo — expresamente no se haya entregado al po-
especialmente en la última parte—, dice el sadero o sus dependientes, y aunque ellos
codificador: "Las leyes romanas y. las de tengan la llave de las piezas donde se ha-
Partidas no consideraban como depósito llen los efectos". Por consiguiente, no hace
necesario el cíe los cí'cctos introducidos en falta que el posadero haya recibido (él, o
las posadas por los viajeros sino como un sus dependientes), los efectos del viajero;
cuasi contrato. La asimilación del depósito es suficiente que dichos efectos hayan sido
en las posadas con el depósito necesario introducidos en la posada, y aunque los
está fundada en que los viajeros que se viajeros tengan en su poder las llaves de
hospedan en ellas están en cierto modo las habitaciones destinadas para el aloja-
forzados a confiar sus efectos a la fe del miento. El subsiguiente artículo determina
posadero. Ellos, las' más tíc las veces, no con precisión la responsabilidad del posa-
pueden elegir la posada, o puede no haber dero, diciendo que éste y todos aquellos cu-
sino una posada en los lugares a que lle- ya profesión consiste en dar alojamiento a
guen: no conocen las localidades, o son lle- los viajeros, responde de todo daño o pér-
vados a los hoteles por la administración dida que sufran los efectos introducidos en
que los conduce. La responsabilidad al pa- las posadas, sea por culpa de sus depen-
recer extraordinaria, que se exige en este dientes o de las mismas personas que se
capítulo de los posaderos, nace también de alojan en la casa; pero no responden de
¡as circunstancias especiales del acto de los daños o hurtos de Jos familiares o vi-
introducción en las posadas de los efectos sitantes de los viajeros.
de los viajeros. El posadero, en el hecho de La disposición es amplia y carga sobre la
abrir una posada al público, se ofrece a responsabilidad del posadero todos los da-
recibir el depósito de lo que lleve el viajero, ños o pérdidas que experimenten los efectos
y este depósito no es sólo en el interés del introducidos, fundado en la profssionalidad
viajero depositante, sino también en el in- del negocio o industria que desempeñan los
terés del depositario: el posadero, que lleva propietarios o encargados de los estable-
un precio por la persona y efectos de los cimientos, con la sola excepción de los ac-
que se alojan en su casa". Segovia, anali- tos dolosos que cometan personas que no
aando el mismo precepto (art. 2187), últi- se hallan bajo su dependencia. Para mayor
ma parte, expresa que el depósito de los claridad, y eliminando las cuestiones habi-
efectos en las posadas, que es un contrato das en la doctrina y la jurisprudencia ex-
accesorio a la locación de cosas y servicios tranjeras, dispone el articulo 2231 que la
que se efectúa entre el posadero y el via- responsabilidad del posadero se extiende "a
jero, es equiparado al depósito necesario los carros y efectos de todo, clase que ha-
solamente en cuanto a admitirse a ambos yan entrado en las dependencias de las
toda clasz de pruebas (art. 2240; actual posadas".
2238); pues aquél tiene su legislación pe- Eliminando también un motivo de polé-
culiar -en los artículos 2231 (act. 2229) a mica y controversia, expresa el articulo 2232
2239 (act. 2237), que imponen al posadero que no excluye su responsabilidad el po-
una responsabilidad más rigurosa que la sadero, "por avisos que ponga anunciando
que el artículo 2244 (act. 2239) impone im- que no responde de los efectos introducidos
plícitamente al depositario en el depósito por los viajeros; y cualquier pacto que
necesario propiamente dicho. Habría sido, sobre la materia hiciese con ellos para li-
pues, más propio definir ambos depósitos mitar su responsabilidad, será de ningún
en artículos separados, como lo hacen to- valor". Las disposiciones subsiguientes se
dos los Códigos. En cuanto a su última detienen en señalar la irresponsabilidad
frase, la observación del comentador es cíe los "administradores de fondas (donde
correcta, máxime si, en el curso del tiem- solamente se suministran comidas), cafés,
po, esta clase de relacionas, por razón de casas de baño y otros establecimientos se-
la intensificación del intercambio y la fre- mejantes, ni respecto de los viajeros que
cuencia de los viajes, se hnn acrecentado entran en las posadas, sin alojarse en
y promueven múltiples problemas. Por eso ellas" (art. 2233). Y el artículo 2234 ex-
OMEBA - T. 4 - 12
tiende esta impunidad a "los locatarios de puede forzarle a ser más héroe que otro y
piezas particulares que no fuesen viajeros, resistir a los delincuentes ( G ) .
o que no estén como huéspedes, ni respecto El artículo 2238 dispone la admisibilidad
de las personas que viviendo o pudiendo de toda clase de pruebas, en el depósito
vivir en los pueblos, alquilan piezas como necesario, de donde surgiría, al decir de
locatarios en las posadas". La explicación Segovia, la similitud de este contrato con
respecto de este último, debe buscarse en la locación de cosa y de servicios. Por úl-
el carácter de "contrato necesario", que el timo, prescribe el artículo 2239 que "en to-
codificador asigna a estas relaciones. do lo demás, el depósito necesario es regi-
Ahora bien, la severa responsabilidad im- do por las disposiciones relativas al depó-
puesta por la ley a los posaderos rio tiene sito voluntario".
atenuantes, ni aun cuando el viajero traje- Como se advierte, el Código civil argen-
se consigo efectos de gran valor, de los que tino no admite la extensión del depósito
regularmente no llevan consigo los viaje- en hotel, a otras situaciones que leyes y
ros; en tal caso, estos últimos sólo deben doctrinas extranjeras aceptan, por la ana*
hacerlo saber al posadero, y aún mostrár- logia evidente de las circunstancias; y, so-
selos, si éste lo exige, y de no hacerlo así, bre todo, cuando también importan, en
el posadero no es responsable de su pérdi- cierto modo, depósito necesario. Por dispo-
da (art. 2235). La razón es lógica y demues- sición del artículo 1786 del Código civil ita-
tra que las relaciones, conforme a la es- liano, que hemos analizado precedente-
tructura de nuestra ley, al respecto, se mente, las normas en depósito en hotel se
inclinan a favor del depositante, que está aplican también a los empresarios de casas
forzado a tomar alojamiento en ciertas de curación, casas de comidas, coches-ca-
circunstancias. Especialmente en los luga- mas y similares. El Derecho positivo argen-
res alejados de las grandes ciudades, don- tino no legisla estos casos, aunque en la
de sí existe ef derecho y la posibilidad de práctica suelen ser comunes.
elegir el alojamiento, por la existencia de 3. Principios de responsabilidad de los
numerosos hoteles y posadas. hechos ilícitos: Bajo el nombre de "las
Dispone el artículo 2236 la exención de obligaciones que nacen de los hechos ilíci-
responsabilidad del posadero cuando el daño tos que no son delitos", el Código civil, en
o la pérdida provenga de fuerza mayor, o su artículo 1118 y siguiente, regla la res-
de culpa del viajero. ponsabilidad de los hoteleros y posaderos
Aunque la condición legal del posadero con respecto a los efectos introducidos en
es en extremo rigurosa, apunta Lafaille, sus establecimientos, por los viajeros. Dis-
siempre cabe oponer el caso fortuito y la pone el artículo 1118 lo siguiente: "Los
fuerza mayor, y más todavía la culpa del dueños de hoteles, casas públicas de hos-
depositante. El artículo 2236, que así lo pedaje y de establecimientos públicos de
establece, no era indispensable, ya que todo género, son responsables del daño
para llegar al resultado contrario hubiera causado por sus • agentes o empleados en
sido menester una excepción expresa. Los los efectos de los que habiten en ellas, o
hoteleros y propietarios de comercios aná- cuando tales efectos desapareciesen, aunque
logos están en el deber de vigilar de una prueben que les ha sido imposible impedir
manera especial lo relativo a los robos, de- el daño".
riven ellos del personal o de terceros, a fin El artículo adolece de varias fallas: 1<?
de que los viajeros tengan la mayor segu- La que se refiere a los "establecimientos
ridad posible. El artículo 1118 declara la públicos de todo género"; recordar ase que
responsabilidad por la desaparición del en el depósito necesario, el criterio del le-
equipaje, aunque se pruebe que al dueño gislador es restrictivo; pues bien, ¿de qué
le ha sido imposible impedirlo, y el ar- modo puede ser restrictivo si aquí la res-
tículo 2237 está concebido en los siguientes ponsabilidad de los dueños de hoteles se
términos: "No es fuerza mayor la intro- extiende a los de los establecimientos de
ducción de ladrones en las posadas, si no todo género?; 2: El artículo incriminado
lo hiciesen con armas o por escalamiento
que no pudiese resistir el posadero" (5). (6) Segovia anota el art. 2237 del Cód. civil
Consideramos excesivo el rigor de la dis- diciendo que el precepto legal "no quiere decir
posición: el artículo 2237 significa, ni más que los únicos robos que constituyan fuerza ma-
yor sean la introducción de ladrones armados y el
ni menos, que el caso de la introducción escalamiento que el posadero no pudiera resistir,
de ladrones en la posada jamás excluye la hechos cuya apreciación queda reservada a los
responsabilidad del hotelero, ya que nadie jueces; pues si tales delitos fuesen cometidos por
los mismos viajeros o per cualquier otro, en cir-
cunstancias especialísimas, y ninguna culpa puede
(5) LnfcnHe, H., Curso de contratos, t. 3, nú- imputarse al posadero, estaría también exento de
mero 312. responsabilidad".
deja la duda acerca de la responsabilidad landés, Código del cantón de Vaud, Código
de los hoteleros con respecto a la persona del cantón de Valais, Código de Luisiania
misma, de los que habiten en su estable- y en el artículo 1963 del Código de Bo-
cimiento, reduciéndola a los efectos o bie- livia.
nes que introduzcan; 3"? La última parte Al igual que en las codificaciones men-
del artículo no exime de responsabilidad a cionadas, el de Francia determina, en su
los hoteleros aunque prueben que les ha artículo 1957, que el secuestro puede no ser
sido imposible impedir el daño, mientras gratuito, en cuyo caso, cuando no es gra-
que en el artículo 2236 se prescribe la tuito, estará sujeto a las-reglas del de-
irresponsabilidad del hotelero cuando el pósito propiamente dicho, con las dife-
daño o la pérdida provenga de fuerza ma- rencias que más en adelante se expresan.
yor. Un tratadista procura coordinar y Estas diferencias consisten, según el texto
equilibrar los preceptos contradictorios, y mencionado, en que el secuestro puede te-
sienta las siguientes normas: a) Si la ner por objeto, cosas muebles e inmuebles
desaparición de los efectos introducidos en (art. 1959) y el depositario encargado del
las posadas por viajeros o el daño causado secuestro no puede dispensarse del mismo
en esos mismos efectos, lo fue por la gen- antes que termine el litigio, a no ser con el
te del servicio del indirectamente respon- consentimiento de todas las partes intere-
sable; b) Si lo fue por personas extrañas sadas o por una justa causa (art. 1960).
a éste, aunque se trate de otros viajeros. Los artículos 1961 a 1963 del Código napo-
En el primer supuesto rige la presunción leónico, incluidos bajo el mismo acápite
juris et de jure del artículo 1118; mientras "Del secuestro", se refieren a la otra forma
que en el segundo, sólo la juris tantum de la institución: secuestro judicial, que
desvanecible con la prueba del caso for- no compite a este trabajo.
tuito o de la fuerza mayor" ( 7 ). En caso de muerte o de terminación de
funciones del secuestratario convencional,
CAP. ni. — Secuestro convencional. apuntan Planiol y Ripert, corresponde a los
tribunales, a falta de acuerdo entre las par-
1. La materia en el Código Napoleón: tes, escoger un sustituto hasta la termi-
La institución que nos proponemos anali- nación del pleito.
zar es otra de las figuras que han sido en- Conforme a la prescripción del artículo
globadas en la serie de relaciones contrac- 1958, cuando el secuestro es remunerado,
tuales que se conocen bajo la denominación debe regirse por las disposiciones atinentes
de "contratos cautelares". Es una figura al depósito propiamente dicho: en conse-
que guarda mucha similitud con el depósi- cuencia, cabe aplicar la disposición del ar-
to propiamente dicho, y algunas analogías tículo 1928 del Código civil, que dispone
con el mandato, pero difiere con el primero, para el depósito voluntario: "La disposición
en cuanto puede consistir en bienes mue- del artículo precedente debe aplicarse con
bles o inmuebles; con el segundo, en que más rigor: ...2<? Si hubiese estipulado un
el secuestratario (depositario) goza de fa- salario para la guarda del mismo". A su vez,
cultades para realizar actos de administra- el anterior artículo establece: "El deposi-
ción. Se utiliza para depositar en manos tario debe tener en la custodia de la cosa
de terceros, mientras dura el pleito, las co- depositada las mismas atenciones que ten-
sas litigiosas. ga para con las cosas que le pertenecen".
En el Derecho francés, se denomina tanto Cabe correlacionar lo dispuesto en este
secuestro para designar el contrato como precepto con las normas contenidas en el
para señalar al depositarle. Lo define el artículo 1137 del mismo Código, relativas
artículo 1956 del Código Napoleón, en estos a las "Obligaciones de dar", que establece:
términos: "El secuestro convencial es el de- "La obligación de cuidar de la conservación
pósito que hacen una o muchas personas de la cosa... sujeta al que se encargó de
de una cosa contenciosa en poder de un ella, a poner todo el cuidado de un buen
tercero que se obliga a devolverla después padre de familia", concepto abstracto que
que se haya terminado el litigio, a la per- por cierto no define nada.
sona que haya obtenido en aquel sentido El Derecho positivo alemán no registra
un fallo favorable". una figura contractual que revele los ca-
La disposición cita como antecedentes racteres del secuestro, que un autor define
las Leyes de Partida y las Instituías de como "el depósito hecho por varias perso-
Justiniano, hallándose repetida en el Có- nas estableciendo que la cosa se entregará
digo civil italiano (derogado), Código ho- a una o a otra según el giro que tome una
determinada circunstancia. Sólo entra den-
(7) Aguiar, H. D., Hechos y actos jurídicos, t. 2, tro del concepto de contrato de depósito
pág. 400. si se refiere a cosas muebles y no se con-
fieren al depositario ulteriores facultades disposición alguna acerca del secuestro
de administración" ( s ). convencional: los artículos 1785 a 1789 so-
B) El secuestro en el Derecho español. lamente reglan el depósito judicial o se-
1. Orígenes y evolución: La ley 1a, titulo 9, cuestro, para nombrarlo con los propios
Partida 3, nos da el concepto del secuestro términos de la ley y no dice una sola pa-
en el Derecho español clásico, como el de- labra acerca del que se materializa por
pósito que se hace de una cosa litigiosa en acuerdo de partes, en las circunstancias
un tercero, hasta que se decida a quién per- que hemos mencionado, al referirnos a la
tenezca. La Novísima Recopilación, leyes ley francesa y a las disposiciones conteni-
del título 25 y 26, distinguen dos clases de das en Las Partidas. Las únicas conexiones
secuestro: Convencional, cuando lo hacen que ofrece con el secuestro convencional
las partes voluntariamente sin mandato son las prescripciones que hacen extensivo
del juez; y Judicial, cuando se ordena por el secuestro judicial a los bienes muebles e
autoridad de justicia. En el Diccionario de inmuebles, y a la responsabilidad del de-
Escriche hallamos configurado el contrato, positario de los bienes, quien "está obligado
en el Derecho antiguo. El secuestro con- a cumplir respecto de ellos todas las obli-
vencional, dice, no puede hacerse sino por gaciones de un buen padre de familia".
las dos partes, pues si una sola lo hiciese Comentadores de la ley civil española, afir-
no habría sino un depósito simple, y po- man, que preceptos de la ley española sobre
dría el depositante pedir en cualquier tiem- el depósito voluntario, son aplicables al se-
po la cosa depositada, a diferencia de lo cuestro convencional: el 2<? apartado del
que sucede en el secuestro. El secuestro, articulo 1763 del Código civil español, ubi-
añade, puede ser o no gratuito. Cuando es cado en la sección dedicada al depósito vo-
gratuito, queda sujeto a las reglas del de- luntario, prescribe: "También puede reali-
pósito simple en cuanto no sean contrarias zarse el depósito por dos o más personas
a lo que aquí se expresa; y cuando no es que se crean con derecho a la cosa depo-
gratuito, la persona a quien se ha confiado sitada, en un tercero, que hará la entrega
la cosa tiene una responsabilidad más es- en su caso a la que corresponda". Según la
trecha que el simple depositario, puesto opinión de los autores Blas Pérez González
que recibe salario por cuidar de su conser- y José Alguer, anotadores de la obra de
vación. El secuestro puede tener por objeto Enneccerus, sobre el Derecho alemán, la
no solamente los muebles, sino también disposición del articulo que hemos repro-
los raices, pues pudiendo suscitarse con- ducido "es propiamente la figura tradicio-
testaciones sobre la posesión o propiedad nal del secuestro, aunque el Código civil no
de una heredad del mismo modo que sobre emplee para ella tal denominación, y la
la de cualquiera alhaja, puede convenir el aplique, en cambio, al depósito judicial o
confiar la alhaja o heredad a un tercero "secuestro" que tiene lugar cuando se de-
hasta la decisión del pleito. El depositario, creta el embargo o el aseguramiento de
encargado del secuestro, no puede quedar bienes litigiosos (art. 1785) y que, a dife-
exonerado antes de la conclusión del li- rencia del depósito voluntario, puede tener
tigio sino por consentimiento de todas las por objeto así los bienes muebles como los
partes interesadas o por una causa que se inmuebles (art. 1786) (">).
juzgue legítima; ley 2, título 9, Partida 3. CAP. IV. — El secuestro en el Derecho ro-
Con efecto, en el depósito simple como el mano y en la ley italiana.
depositario no recibió la cosa sino de mano
de uno solo, debe volvérsela siempre que la 1. Caracteres y naturaleza del contrato:
reclame; pero como en el secuestro la re- En el Derecho romano distinguimos esta
cibió o la tiene a nombre de todas las par- relación jurídica como un derivado del con-
tes, es claro que no debe restituirla sino trato de depósito, aunque con régimen di-
cuando se termine la contestación o con- ferente. Lo consigna Paulo (D. 16, 3, 6),
sientan en retirarla todos los interesa- caracterizando con estas palabras: Proprie...
dos ('•'). in sequestre est depositum, quod a pluribus
No contiene el Código español vigente in solidum certa conditione custodiendum
redendumque traditur. El caso más fre-
(8) Enneccerus, L., Tratado de Derecho civil, cuente, afirma un comentarista, es el de
"Derecho de obligaciones", t. 2, vol. 2. pág. 370. la cosa litigiosa consignada a una persona
Debe señalarse que la ausencia de "secuestro" en de común confianza para que la custodie
algunos Derechos positivos modernos, es atríbuíble
a la traslación que de sus normas se ha efectuado hasta la sentencia; pero se tiene secuestro
del Derecho civil al Derecho comercial. Lo que ha también, por ejemplo, si se deposita en
ocurrido en í>l Derecho alemán, que ha eliminado
el toma de su Código civil.
( 9 ) Escrícbe, J., Diccionario de legislación y (10) Enneccerus, L., ob. cit.. t. 2, vol. 2, pá-
inris prudencia, pág. 1450. ginas 372 y 373.
manos de un tercero el importe de una de ellas no hubieren sido previstas, la ley
apuesta. Los caracteres jurídicos, añade, dispone que el'secuestratario está sujeto a
que distinguen el secuestro del depósito las normas del depósito en lo que se refiere
normal se reducen a dos: que mientras el a la custodia de las cosas que se le han
depositario normal es un simple detentar confiado; si existe riesgo inminente de pe-
ad interdicta, y que mientras el depositario ligro o pérdida de la cosa o de grave de-
está normalmente obligado a restituir la terioro, puede el depositario enajenarlas,
cosa al primer requerimiento, el secuestra- dando noticia inmediata a los interesados;
tario no puede restituirla sino cuando está si la naturaleza de las cosas lo autoriza,
decidida la controversia, o cumplida de otro tiene también la obligación de administrar-
modo la condición. De todos modos, conclu- las, aplicándose en tal caso las reglas del
ye, se trata, sin embargo, siempre de un mandato (art. 1800).
caso de depósito; por eso, en nuestra opi- El secuestratario no puede ser liberado
nión, hablan con exactitud los textos del antes que la controversia sea definida, a
Digesto que aplican al secuestro la actio no ser por acuerdo de partes o por justos
depositi, mientras está probablemente in- motivos (art. 1801). Si no se ha pactado la
terpolado algún pasaje que configura una gratuidad del contrato, el depositario tiene
especial o actio depositi sequestraria ( ]1 ). derecho a remuneración y al reembolso de
2. En el Derecho positivo: El Código civil las costas y todo gasto de administración
italiano (derogado) recogió la herencia ro- y conservación de la cosa (art. 1802). Como
mánica en materia de depósito y también se advierte, esta figura contractual sólo
de secuestro. El concepto es exactamente impone deberes al depositario; eventual-
igual al que sustentaban todos sus antepa- mente podrían corresponder al depositante.
sados: "Secuestro es el depósito de una cosa
objeto de controversia entre dos personas CAP. V. — La materia en el Derecho po-
confiada a un tercero para que la custodie, sitivo argentino.
sustrayendo asi su disponibilidad a los liti- 1. ¿Es admisible esta figura en nuestro
gantes mientras dura el litigio y la resti- Código civil?: Pese a su origen, fijado en
tuya al terminar éste al litigante a quien el Derecho romano y buena parte en el Có-
la pertenencia de la cosa se atribuya", de- digo civil de Napoleón, nuestra ley de fon-
fine el tratadista italiano Ruggiero (Inst. do no legisla expresamente sobre el secues-
de Derecho civil, t. II, vol. 19, pág. 455). tro en ninguna de sus formas, convencional
Los caracteres del contrato, tanto en el o judicial. Así lo sostienen, entre otros,
Código civil de 1865, derogado, como en el Lafaille, quien argumenta que nuestra ley
sancionado en 1942, no difieren fundamen- comprende entre los objetos susceptibles
talmente de los que le asignaba el Derecho de depósito tanto las cosas muebles corno
romano. En efecto, el artículo 1789, del cap. las inmuebles (art. 2182). No habría moti-
XIII, libro IV, "De las obligaciones", bajo vo, entonces, para reservar una denomina-
la intitulación "Del secuestro convencional", ción especial o formar una categoría apar-
del nuevo Código civil italiano, define el te con estas últimas. La designación de se-
contrato de la siguiente manera: "El se- cuestro, que algunos han reservado para
cuestro convencional es el contrato por el el caso de un bien raíz colocado en custodia,
cual dos o más personas confían a un ter- no tendría razón de ser en nuestro Dere-
cero una cosa o una pluralidad de cosas, cho positivo. Dentro de la legislación fran-
respecto de la cual haya surgido entre ellas cesa la palabra tiene un sentido distinto
controversia, para que la custodie y la res- y de ahí cabe la separación con el depósito.
tituya a aquella a quien corresponda una Se reservaría este nombre para la custodia
vez que la controversia sea definida". Pres- judicial, ordenada dentro del juicio o es-
cribe el subsiguiente articulo que Zas obli- tipulada por las partes en caso de contro-
gaciones, los derechos y los poderes del se- versia. Por lo demás, agrega, le son aplica-
cuestratario son determinados por el con- bles en forma subsidiaria las reglas del
trato; en su defecto, se observan las que presente título (conforme a la disposición
se enumeran en los artículos que prosi- del art. 2185, según el cual, "las dis-
guen. posiciones de este título se refieren sólo
En principio, reina el más absoluto res- al depósito convencional, y no a los de-
peto a la autonomía de la voluntad de los pósitos derivados de otra causa que no sea
contratantes, ya que se trata del contrato un contrato"; pero ello no impide que se
convencional por excelencia; en el supues- apliquen en forma supletoria, y así lo de-
to que todas las eventualidades o algunas termina el mismo texto cuando, dice, al
final: "En todo lo que respecta a los efec-
(11) Arangio-Rui?;, V., Instituciones de Dere- tos del depósito, las disposiciones de este
cho romano, pág. 347. titulo rigen subsidiariamente en lo que
fueren aplicables", etc.). El secuestro se- gunas analogías, en cuanto a las obliga-
ría, pues, concluye el autor, el depósito ciones del encargado de la custodia de los
judicial particularmente cuando se refiere valores, al derecho de retención por la re-
a cosas ciertas, respecto de las cuales se tribución, etcétera. Planiol y Rippert mis-
cumple en está forma el pago por consig- mos llegan a convenir —a pesar de mos-
nación (arts. 764 a 765) ( 12 ). trarse adictos a las conclusiones uniformes
2. Opinión de Vittorio Neppi: El profesor de la jurisprudencia francesa, acerca de la
de la Facultad de Derecho de Carrara, Vit- naturaleza de este contrato— que en cier-
torio Neppi, que en la obra de Messineo se to modo, "si se analiza de cerca este con-
ha encargado de coordinar sus disposicioT trato (de alquiler de cajas de seguridad),
nes con las del Código civil argentino, se trata en realidad a la vez de un arren-
manifiesta que el contrato de secuestro damiento y un depósito: el arrendatario
convencional no está regulado por nuestra de la caja comienza por arrendar ese bien
ley; igualmente al contrato estimatorio, de mueble; lo deposita a continuación en el
que trata el Código civil italiano, en su Banco, quien se encarga de guardarlo en
artículo 1556, pero no comparte el criterio sus bóvedas. Este análisis traería como
de que corresponda excluir a ambas rela- consecuencia que los acreedores tendrían
ciones jurídicas de su empleo o utilización que acudir primeramente al procedimiento
en práctica. "Una y otra forma contrac- del saisie-arret y más tarde a la saisie-
tual, añade, no pueden considerarse dota- exécution" ("). Pero, los mismos autores,
das de carácter real también según la le- efectuando el estudio de las "Variedades
gislación de nuestro país (Italia), ya sea de arrendamiento de cosas", expresan que
porque ello no se encuentra impuesto por "existen ciertos contratos de naturaleza
su esencia, ya sea porque se requeriría al bastante compleja, que por algunos de sus
objeto una explícita disposición legal que aspectos nos recuerdan el arrendamiento
falta en el caso necesario". Y en nota pre- de cosas y en su mayoría así se denominan.
cedente, el mismo glosador expresa que no Muchos de ellos solamente reciben apli-
es desconocida para la ley argentina la cación local o regional y no son más que
categoría de los contratos reales (véanse supervivencias del pasado que el principio
arts. 1140, 1141 y 1142 del Cód. civ.); es de de la libertad de contratación permite
notar, advierte, que no sólo el comodato, suponer todavía vigentes. Otros deben su
sino también el depósito, puede tener, se- existencia a los cambios ocurridos en las
gún la ley argentina, por objeto un inmue- condiciones económicas de !a vida, pudien-
ble (arts. 2182 y 2255). Admitido que el do citar entre éstos...15el arrendamiento de
secuestro no fuera sino una clase de con- cajas de seguridad" ( ). Finalmente, pro-
trato, derivado del depósito, no sería des- curando definir la naturaleza jurídica de
cartable, según el juicio del tratadista esta relación, los mismos tratadistas pre-
italiano, que el secuestro pudiera estar in- guntan: "¿Habrá que considerar como un
volucrado en las disposiciones sobre el arrendamiento de muebles (la caja de se-
depósito voluntario, que admite y regla el guridad del Banco puede considerarse como
Derecho positivo argentino, ya que se tra- un inmueble por destino, pero el arrenda-
taría de un contrato real, en el que la tra- miento de esa caja tiene la condición de
dición es indispensable ("). mueble), el contrato por el cual un Banco
pone a disposición de uno de sus clientes
CAP. VI. — Otro contrato cautelar: Alquiler una caja de seguridad o un departamento
de cajas de seguridad. de una caja, a fin de que él mismo depo-
1. Sus caracteres y naturaleza: En la site sus títulos u objetos preciosos?" La
doctrina francesa ha tiempo que perdura pregunta es contestada en el sentido afir-
la controversia acerca de la naturaleza mativo, destacando que la mayor parte de
jurídica que surge de la relación entre el la doctrina y la jurisprudencia son ya
particular que contrata una caja de segu- constantes con la regla de que se trata de
ridad en un Banco, y el establecimiento. arrendamiento de caja de seguridad, guar-
Varios autores han intentado sostener que dando los siguientes caracteres: 1° ObZi-
se está en presencia de una especie del gación para el Banco de asegurar el uso
contrato de depósito, y aun de comodato, de la cosa; 2° Obligación para el cliente de
olvidando, sin duda, que existen diferencias pagar el precio del arrendamiento. El
fundamentales entre ambas relaciones con- hecho de que el Banco asuma la custodia
tractuales, si bien no pueden negarse al- de la caja de seguridad, alegan, no es por
(12) Laíaille, H., Curso de contratos, t. 3, nú- (14) Planiol, M., y Bipert, J., Derecho civil
mero 284. francés, t. 11, núm. 1171, nota 4.
(13) Messineo, F., Doctrina general del contra- (15) Planiol, M., Bipert, J., ob. clt., t. 10, nú-
to, t. 1, pág. 185. Adición XXI y XXII. mero 664.
otra parte, incompatible con la naturaleza versia quedó definida con la sanción del
del contrato de arrendamiento, ya que 'el nuevo Código, que introduce la innovación
arrendador puede tomar a su cargo esta de Los contratos bancarios, entre los que
obligación, bien en virtud de una cláusula figura la Sección II, dedicada al tópico
expresa del arrendamiento, bien en virtud "Del servicio bancario en cajas fuertes",
de un acuerdo tácito que las circunstancias artículos 1839 a 1841 del citado Código.
permiten presumir. En ese caso, precisa- El primer artículo impone la carga de res-
mente, la obligación de guarda se deriva ponsabilidad al Banco "frente al usuario,
naturalmente del hecho de que el Banco en cuanto a la idoneidad y a la custodia
conserva la detentación material de la cosa de los locales y en cuanto a la integridad
de que el cliente tiene el disfrute ( 10 ). de las cajas, salvo el caso fortuito". Si la
Josserand, en la misma doctrina, comba- caja figura a nombre de varios usuarios, se
te la tendencia de asimilar esta relación al autoriza su apertura, singularmente; en
depósito y aún al comodato, por ciertas si- caso de muerte del titular o de uno de
militudes superficiales. "... esta tentativa, ellos, el Banco no puede permitir la aper-
manifiesta, cuyo objeto es poner a dispo- tura de la caja sino con el acuerdo de todos
sición de los acreedores del cliente del los derecho-habientes o según las moda-
Banco el procedimiento del embargo en lidades establecidas por la autoridad ju-
manos de un tercero, más rápido y seguro dicial (art. 1840).
que el del embargo-ejecución, se presta a Al vencimiento del término del contrato,
objeciones que nos parecen decisivas: no se dispone otro precepto, el Banco, previa in-
encuentra en el contrato de cajas de cau- timación al titular y transcurridos seis
dales ni la entrega de una cosa al Banco meses desde la misma, puede pedir al juez
que ignora el número, lo mismo que la na- la autorización para proceder a la aper-
turaleza y valor de los objetos encerrados tura forzosa de la caja, realizándose el pro-
en la caja, y hasta si existen esos objetos cedimiento en presencia de notario desig-
(art. 1919); ni la obligación de restitución, nado al efecto; el juez puede dictar las
que es de la esencia misma de esa ope- disposiciones convenientes para la conser-
ración; ni la voluntad de las partes de vación de los valores hallados en la caja, y
realizar un depósito. En realidad, el cliente puede disponer la venta de aquella parte
del Banco alquila la caja; es éste un con- de los mismos que sea necesaria para el
trato de arrendamiento de cosas que se pago de lo que se deba al Banco (art. 1841).
celebra entre las partes, y no deja a los 3. En el Derecho positivo argentino: En
acreedores del tenedor más que el recurso nuestro país no existe, en el Código civil,
de obrar por vía de embargo-ejecución; la disposición alguna relacionada con el con-
doctrina y la jurisprudencia están bien trato de cajas de caudales bancarias; tam-
establecidas en este sentido, sin que, por poco se ha dictado una ley especial y la
otra parte, la Corte de casación haya te- materia es simplemente reglada por el uso.
nido ocasión de tomar partido en este de- Los establecimientos bancarios, en espe-
bate" ("). cial los Bancos particulares, poseen gran-
2. La materia en la legislación italiana: des dependencias, construidas sólidamente
Antes de la sanción del Código civil vi- y en muchos casos, cámaras subterráneas,
gente existió en la doctrina italiana la destinadas a conceder la utilización de ca-
misma controversia que en el Derecho jas de seguridad para sus clientes, me-
francés, acerca de la naturaleza del con- diante el pago de sumas relativamente mó-
trato de caja de caudales. Ruggiero, entre dicas. Allí no solamente se ponen en cus-
otros, sostenía que existía "una mezcla de todia dinero y valores en títulos, sino tam-
elementos propios del arrendamiento de bién joyas y hasta papeles importantes. El
cosa y de los del depósito, en el llamado Banco impone sus condiciones al cliente, y
contrato de suscripción a cajas de seguridad a cambio le facilita una llave, a título de
que se concluye con los Bancos y es remu- exclusividad, que el interesado puede uti-
nerado como el depósito bancario. Pero sí lizar, dentro de un horario previamente
se discute, añade, si los elementos preva- establecido. Evidentemente se trata de ver-
lentes son los propios del depósito o los daderos contratos de locación de bienes, que
del arrendamiento, o si no hay varios ne- pueden amoldarse perfectamente a las dis-
gocios concurrentes" ( 1S ). Pero la contro- posiciones que sobre la materia establece
el Código civil.
(16) Planiol, M., Ripert, J., ob. cit., t. 10, nú- Desde luego, los depósitos están desafec-
mero 733. tados a toda medida preventiva cautelar,
(17) Josserand, L., Derecho civil, t. 2, vol. 2, y sólo excepcionalmente, cuando la justicia
núm. 1378 bis.
(18) Ruggiero, R. de, Instituciones de Derecho sospecha de algunas maniobras: tendientes
civil, t. 2, vol. 1, pág. 454. a disimular ganancias o cuando presume
que pueden contener productos de un he- Conceptuamos que, a falta de una legis-
cho ilícito, las cajas de seguridad pueden lación especial, estas cajas están sometidas
ser abiertas mediando intervención judi- al régimen del Derecho común, con las mo-
cial ("••). dalidades especiales de esta clase de loca-
ciones.
(19) La jurisprudencia de los Tribunales del En general, antes de clausurar este tra-
país no ha puesto demasiado interés en esta rela- bajo, debemos apuntar que el Derecho po-
ción contractual, ya que no le concede mayor es-
pacio. Es probable también que los casos no lle- sitivo moderno, especialmente el nuevo
guen con írecuencia a los estrados, pues, general- Código civil italiano, contiene englobados,
mente, los conflictos que se promueven suelen bajo la denominación común de "Contra-
terminar por amigables negociaciones. Sin embar- tos bancarios", varias relaciones contrac-
go, la materia va tomando cada día mayor im-
portancia dada la* frecuencia de los viajes y del tuales que no se hallan regladas en el país.
Intercambio. Un interesante fallo de la Cámara
Comercial de la Capital resuelve diversas situa- JURISPRUDENCIA. — Principio líe la responsabili-
ciones: !«.•) Constituye depósito necesario el que dad del hotelero. El hotelero responde por los da-
se efectúa por el pasajero qxie al hospedarse en un ños y perjuicios producidos-dentro de su estable-
hotel y ausentarse luego, momentáneamente dejó cimiento, si no prueba que fueron causados por
allí sus efectos. 2") La falta de fecha no perjudica pasajeros e individualiza a su autor (J. A., t. 4,
el valor probatorio de un documento, si el princi- pág. 350). La culpa del viajero que exime de res-
pal, contra quien se deduce la acción, no es un ter- ponsabilidad al posadero (art. 2236, in fine, Cód.
cero con relación al instrumento, sino vino de los civ.), no puede derivar del hecho de que el pasa-
otorgantes, por medio de su gerente, que lo suscri- jero no cerrara con llave la puerta de su habita-
bió en su representación. 3'') Es facultativo, y ción, pues esa precaución y vigilancia se hallan
constituye un acto de administración el consenti- por su naturaleza a cargo del hotelero (Just. Paz
miento o imposición del gerente de un hotel res- Letr., J. A., t. 59, pág. 1014).
pecto de los efectos introducidos en el estableci- Exención de responsabilidad- del hotelero. La im-
miento por el huésped que al retirarse deja una prudencia cometida por un viajero, quien al hos-
cuenta pendiente. 4?) Si no se prueba la extensión pedarse en un hotel dejó su valija con ropas en el
de la responsabilidad del depositarlo, vencido, el vestíbulo dvirante cuatro días en vez de colocarla
tribunal debe establecerla de acuerdo al juramento en su habitación, coloca el caso dentro de lo pre-
estimatorio del vencedor, dentro de una suma pru- visto en el art. 2236 del Cód. civil y exime de
dencial que se fije al acto. 5") La responsabilidad responsabilidad al posadero por la pérdida o hurto
emergente. de un contrato de depósito, vence a de la cosa (Cám. Paz Letr.. Sala 1", J. A., 1948-IV,
los 10 años. 6") Aun cuando procede, en principio, pág. 201).
la Indemnización de daños y perjuicios por el ho- BIBLIOGRAFÍA. — La citada en el texto y notas.
telero que demora en devolver los efectos que le
entregó el pasajero, para su determinación judi-
cial se necesita la demostración de haber sufrido CONTRATO CIVIL.* SUMARIO: Cap. I. Di-
efectivamente los perjuicios y su monto (fallo en ficultad de una diferenciación: 1. Contratos
t. 34, pág. 1318, en J. A.). La nota que figura al civiles y contratos comerciales. 2. Elemen-
pie del presente fallo expresa que nuestro Código, to diferenciativo. 3. La doctrina francesa.
al igual que el Cód. civil francés, atribuye el ca- Cap. II. El contrato civil: 1. Origen y des-
rácter de depósito necesario al que realiza el pa- envolvimiento. 2. El dirigismo contractual.
sajero en el hotel (art. 2227 Cód. civ. argentino y 3. La doctrina de Pothier. 4. La supuesta
art. 1952 Cód. civ. francés). Los efectos introdu- "crisis del contrato" civil. Cap. III. El con-
dos en las posadas, que gozan del mismo privile- trato civil en el Derecho argentino: 1. El te-
gio que el depósito necesario, dice Machado (t. 6, ma en el Código de Vélez Sársf ield. 2. Adap-
pág. 79), no es por el peligro que corren las cosas, tabilidad del Código civil a las nuevas fór-
sino porque el viajero no ha tenido libertad com- ' muías contractuales. 3. La Comisión de Re-
pleta para elegir alojamiento. La asimilación del formas del Cód. civil argentino (año 1936).
depósito en las posadas con el depósito necesario,
dice la nota al art. 2227. está fundada en que CAPÍTULO I. — Dificultad de una diferen-
los viajeros que se hospedan en ellas están en ciación.
cierto modo forzados a confiar los efectos a la fe
del posadero... En el fallo anotado, el Tribunal I. Contratos civiles y contratos comercia-
ha considerado que se trataba de un depósito ne- les: Es indiscutible, afirma un tratadista
cesario y esta solución no aparece prestigiada por argentino, que donde se siente con más
los autores franceses, que no aplican el art. 1952 fuerza la necesidad de reformas legislati-
del Código Napoleón a los objetos confiados a un
hotelero por un viajero que deja un hotel. En el
caso precitado, el depositante demanda al deposi- se trata de un caso de depósito necesario, con
tario para que le restituya efectos de su propiedad arreglo al art. 2227 del Cód. civil; r.simismo, que
que había llevado consigo cuando se hospedaba el gerente del hotel, obliga al propietario por las
en su hotel, y ruego dejó allí en esa calidad, cuan- consecuencias del depósito; que la retención por
do tuvo que ausentarse momentáneamente por parte del representante del dueño, está ajustada a
exigencias de su trabajo, dejando impaga una su- la ley, por tratarse de una deuda por hospedaje;
ma que adeudaba procedente del hospedaje, que que la falta de documento que Justifique el depó-
más tarde, al satisfacer esa deuda, no pudo obte- sito no es de la esencia del contrato; que la pres-
ner la restitución de sus efectos. Exige, asi, tal cripción aducida por la contraria no es proce-
reintegro con daños y perjuicios por la demora dente, dado que el término aplicable es el de
en hacerlo, o en su defecto su importe, pero que 10 años, y en cuanto a los daños y perjuicios, es
peritos deberán apreciar. La sentencia de 1» ins- necesaria la demostración de que éstos, efectiva-
tancia hizo lugar a la acción, imponiendo la res- mente, se han producido, y su monto.
titución de los efectos y los daños y perjuicios re-
chimados. La Cámara de Apelación reconoce que • Por el Dr. MATEO OOLDSTEIN.
vas, es en el campo de la contratación hu- actos atinentes al ejercicio de la agricultu-
mana. Si el derecho es la vida, y si ésta ra, y me confirma este parecer, dice? la ju-
ha sido interpretada en formas distintas risprudencia, la cual ha excluido que, por
a medida que la humanidad ha ido avan- ejemplo, aparcería y enfiteusís constitu-
zando, no es de extrañar que al lado del yan actos esencialmente civiles. Y citando
Derecho antiguo y brutal, hayan surgido a Vivante, remarca que esencialmente ci-
las nuevas orientaciones jurídicas que sin- vil, no es, ni siquiera la donación. La gra-
tetizan la cultura de un pueblo. Con pos- tuidad esencial de la relación no obsta a
terioridad a la publicación del Código na- su posible comercialidad, porque la onero-
poleónico se extendió ampliamente la es- sidad es característica del ejercicio comer-
fera de acción de la actividad humana, cial en su complejo, pero no de todo acto
abolióse la trata de negros, se desarrolló separadamente considerado ( 2 ).
enormemente la riqueza mueble sobre la En algunas legislaciones se ha logrado
inmueble, se instituyó el crédito agrario, unificar las disposiciones del Derecho civil
creáronse bancos de descuentos y depósitos, y del Derecho comercial, como en el Código
se abrieron nuevas vías al comercio y na- suizo de las Obligaciones, pero aun en este
vegación: la industria progresó en gran caso, se establece una discriminación, que
escala y con esa base se desarrollaron pue- consiste en legislar acerca de las socieda-
blos que fueron emporios de riqueza. des comerciales (sociedades en nombre co-
La legislación sobre la contratación hu- lectivo, en comandita, anónimas y coope-
mana, añade, reviste capital importancia, rativas), en un título especial, después de
porque al regularse las relaciones obligato- haberse ocupado de la sociedad simple;
rias, se da un verdadero impulso a la vida agregando, además, disposiciones sobre la
industrial, promoviendo eficazmente el des- letra de cambio, el cheque, mandatos a la
arrollo de la vida económica (*). orden, títulos al portador. Lo que se ha
Ahora bien: a medida que las relaciones unificado, solamente, son los principios ge-
interhumanas, y las internacionales, se van nerales sobre el3 consentimiento, objeto,
tornando más complejas, apare'cen nuevas forma, etcétera ( ).
formas contractuales, o las antiguas evo- Ha sido precisamente la ley comercial la
lucionan y se transforman de tal modo, que que se ha afanado en establecer las fron-
se hace difícil una diferenciación abierta y teras entre ambas clases de contratos,
clara entra aquellas contrataciones que son enumerando especial y taxativamente los
del orden civil y las que atañen exclusiva-: que considera "actos de comercio", y, por
mente al comercial, sin desmedro de otras consiguiente, los actos jurídicos capaces de
que asumen el carácter de mixtas, involu- realizar contrataciones de esta índole.
crando caracteres de una y otra modalidad. Lafaille, refiriéndose a las disparidades
2. Elemento dijerenciativo. ¿Cuál es el que existen entre unos y otros actos jurí-
factor determinante de una clasificación, dicos, expresa que los contratos civiles son
en este sentido? Las respuestas son nume- seguramente numerosos, y la frecuencia de
rosas, y no todas coinciden entre sí, en la su empleo es manifiesta: 'la compraventa,
doctrina, puesto que ellas están condicio- la cesión, la locación, el de trabajo, la so-
nadas a los elementos que cada autor de- ciedad, todavía sin referirnos a los desin-
sea colocar dentro del concepto del acto teresados como la donación y el mandato
"esencialmente civil", y del acto "esencial- en todos sus aspectos, se practican a diario.
mente comercial". Entre los primeros es- No tanto ya los reales (depósito, mutuo,
tán comprendidos, afirma Ascarelli, anali- comodato). No puede negarse, sin embar-
zando la ley italiana de fondo, aquéllos go, que el esfuerzo humano, retribuido por
que, cualquiera sea quien los realice y en el empleador, forma hoy una rama dis-
cualquiera condición en que sean realiza- tinta del Derecho, en su teoría y en su
dos, no pueden nunca ser comerciales: ta- copiosa legislación: que el acuerdo de vo-
les son los actos de derecho público; los luntades para transferir inmuebles es mu-
actos no patrimoniales, dada la naturaleza cho menos usual que el mercado mobiliario,
patrimonial del derecho comercial; tales que junto con los títulos circulantes, ali-
también los actos conexos a actos no pa- menta el movimiento de nuestras grandes
trimoniales, que constituyen la condictio ciudades, lo que reduce la cesión civil a
•juris para su eficacia (ejemplo: la dote); proporciones mucho menores que la sujeta
tales los actos de Derecho sucesorio. No al Código de comercio ( 4 ). Es indudable
creo posible, advierte el autor citado, una
ulterior extensión, salvo, en cuanto a los (2) AscareHi, T., Introducción al Derecho co-
mercial, págs. 48 y 49.
(3) Arias, 3., Contratos civiles, t. 1. pág. 79.
(1) Cermesoni, F., Contratos comerciales, pági- (4) LníaUIe, H.. Derecho civil, "Tratado de los
na 43. contratos", t. 8, vol. 1, núm. 8.
que la actuación de las sociedades, previs- nada finalidad de su vida, en el orden so-
tas en el Código civil, carecen de toda ca- cial, o ya por conveniencias particulares
tegoría con relación a las numerosas y muy de sus intereses, se desenvuelven lenta-
vastas que legisla el Código mercantil, lo mente en una serie de estados, previos y
mismo que otros negocios contractuales que necesarios, que hasta que no se completan
han pertenecido y pertenecen al Derecho debidamente, no hacen surgir la realidad de
civil, pero han sido neutralizados por la derecho que constituye el concepto final
aparición de importantes figuras del co- del pensamiento contractual concebido.
mercio, a las que han cedido, su lugar. Por De esto se deduce con toda claridad, que
consiguiente, puede concluirse, con el autor el contrato únicamente será verdadera
últimamente citado, que con excepción de convención cuando produzca relaciones ju-
la donación y el comodato, estrictamente rídicas entre dos o más personas, cuyo con-
civiles, no resta más que el arrendamiento, tenido sean a la vez obligaciones contrac-
con sus múltiples expresiones, como el úni- tuales; es decir, determinantes de presta-
co contrato que, prácticamente, queda re- ciones o servicios, que por un lado originan
legado al Derecho civil. compromisos de deber, y por otro funda-
3. La doctrina francesa: En la doctrina menten derechos a pedir la ejecución o
francesa se ha intentado discriminar con no realización de alguna cosa, facultades
precisión cuáles son los límites que separan que se traducen subsidiariamente en la
a las dos especies de contratos, civiles y indemnización oportuna, cuando se falta
comerciales, y en este sentido Ripert sos- a su cumplimiento contraído voluntaria y
tiene que un contrato es civil o comercial, libremente (°).
según las personas que lo ejecutan y los El origen y desenvolvimiento del contrato
designios que persiguen al contratar; obe- civil se remonta a la antigüedad clásica.
decen, en este supuesto, a las reglas que Su desarrollo y evolución han sido marca-
disponen sobre los actos de comercio ( 5 ). dos por el progreso de las relaciones huma-
Contra esta afirmación, otros autores fran- nas, cada vez más frecuentes. En el anti-
ceses, alegan que existen características guo Derecho romano estaba sujeto a un
suficientes para distinguir a los contratos criterio singularmente estrecho. El acto ju-
comerciales de los civiles, sin necesidad de rídico no constituía por sí mismo un con-
referirse a la naturaleza de los actos que trato, sino cuando su contenido era sus-
los motivan, sino a sus propios elementos, ceptible de entrar en el cuadro de una o
como la solidaridad, los medios de prueba, de varias estipulaciones, es decir, si se
la prescripción, etcétera, que en materia descubrían en él dos declaraciones simé-
comercial son distintos que en toda otra: tricas y se servían respectivamente de ré-
la solidaridad se presume, los medios de plica, afirmando la una, la voluntad de
prueba son propios (libros de comercio, et- convertirse en acreedor, y la otra de con-
cétera) . La prescripción es mas breve, la vertirse en deudor; la operación era esen-
"condición resolutoria se sobreentiende. cialmente individual; a base de colabora-
ción, y su objetivo era muy limitado (ven-
CAP. II. — El contrato civil. ta, arrendamiento, préstamo, etc.) (?).
1. Origen j¿ desenvolvimiento: Desde la
clásica definición de Savigny, según la cual (6) Enciclopedia Jurídica Española, Editor Seix,
constituye el contrato el concierto de dos t. 8, pág. 901. "Tal es la exageración de la expre-
o más voluntades sobre una declaración de sada tendencia (escuela espiritualista), tan violen-
voluntad común destinada a reglar las re- ta, radical e Impropia como la romana, que todo
lo abarca, pudiera muy bien alcanzar hasta las
laciones jurídicas, son numerosas las defi- relaciones jurídicas, producto o resultado de las
niciones que la doctrina y la legislación han sucesiones mortis causa, "en las cuales —dice per-
dado acerca del contrato civil. El contrato, fectamente Sánchez Román—, si no se da la simul-
en cualquiera forma que se ofrezca, su- taneidad de tiempo entre las voluntades del su-
cedido y del sucesor, es lo cierto, y también pu-
pone un concurso de voluntades, capaz de diera decirse que el fenómeno hereditario no se
•producir, modificar o anular una relación realiza, la relación no se crea y sus fines no se
jurídica; y claro es que, desde el punto de cumplen, por la única voluntad del testador en la
vista de la convención, a su resultado no sucesión testada, o con su presunción y substi-
tución, por ministerio de la ley, en la intestada,
se llega de un modo inmediato e instantá- sino cuando va seguida y conforme con la volun-
neo, sino después de un enlace gradual de tad del sucesor que acepta las determinaciones de
circunstancias que, iniciadas cuando una aquél". La misma fuente critica a la denominada
persona concibe meramente la idea de ce- "escuela espiritualista" que, haciendo depender de
la voluntad concertada de las personas, el orden
lebrar el concierto jurídico, ya porque ne- jurídico todo y del contrato, todas, las relaciones
cesita del concurso de.otra para determi- de Derecho privado.
(7) Josserand, L., Derecha civil, t. 2, 1<?, núme-
(5) Ripert, J., Tratado elemental de Derecho ro 14. El eminente tratadista francés se hace eco
comercial, pág. 3.84. de las tentativas empleadas por algunos juriscon-
Posteriormente se modificó la concep- calización, la acción de los poderes públicos,
ción, desplazando los elementos que pare- que se preocupan de las condiciones en
cían rituales e invariables: se concibió, en que son aquéllos celebrados, de las cláusu-
efecto, la existencia de contrato, en todo las que encierran, de los efectos que pro-
acto plurilateral capaz de crear obligacio- ducen, de la interpretación que comportan,
nes y derechos, con prescindencia de las de- de los acontecimientos que producirá su
claraciones simétricas y antitéticas, aun- disolución; poco tiempo hace que el legis-
que no se amoldara estrictamente a la es- lador y, con más frecuencia todavía, el juez,
tipulación romana. En el Derecho moderno intervienen e imponen su criterio a las
terminó por imponerse la tendencia civilis- partes, desde la elaboración de la conven-
ta que asigna al contrato una máxima elas- ción hasta el final de su recorrido; en otro
ticidad y de la rigidez de las dos declara- tiempo fenómeno privado e individual, el
ciones, se pasó al contrato unilateral, con contrato es tratado, cada vez más, como
la serie infinita de combinaciones, que el un fenómeno social; la libertad individual
Derecho civil actual reconoce y ampara. y la autonomía de las voluntades privadas
2. El dirigismo contractual: En el campo retroceden ante el intervencionismo de los
de la doctrina no han faltado esfuerzos de poderes públicos, y el contrato libre 'ende
algunos juristas que han pretendido re- a convertirse en un contrato dirigido" («).
trotraernos, en la materia, a la estipulación Mas este dirigismo contractual que ha
románica, tornando a los moldes rígidos en alarmado, 'y no sin razón, a los partidarios
que se desarrolló el contrato, pero las cir- del libre desenvolvimiento de la iniciativa
cunstancias y la constante evolución de las privada, es tan sólo característico de aque-
costumbres se oponen a esta cristalización llos regímenes que han venido eliminando,
del Derecho. paulatina y progresivamente, por golpes
De este modo, las tendencias retrógradas violentos, no sólo las libertades contractua-
han cedido su lugar, paulatina y segura- les, sino también todo género de libertad
mente a nuevos conceptos y formas reno- (incluso el político y el de las garantías
vadas, que adaptan el contrato a las múl- primarias del individuo), por cuyo motivo
tiples exigencias del diario convivir. La evo- no se puede verdaderamente' hablar de un
lución que se ha manifestado en el campo proceso evolutivo, sino de las transforma-
contractual, señala Josserand, no es pu- ciones anómalas y pasajeras: el estatismo
ramente cuantitativa, presenta también un desaparece con el régimen que lo ha im-
aspecto cualitativo. Los contratos no sola- puesto y se torna a las formas liberales y
mente han crecido en número y en catego- a los negocios jurídicos sometidos a la au-
ría, sino que tienden visiblemente a cam- tonomía de la voluntad. Pero debe señalar-
biar de naturaleza. Ordenadas en otro se que en el decurso de los años, el factor
tiempo para dejar a los interesados en com- individual, enteramente individual, ha sido
pleta libertad, sufren cada vez más la fis- superado por el factor social, y el absolu-
tismo de la ley romana, egoísta, personal y
sultos franceses que "han querido volvernos al excluyente, se ve enfrentado con un nuevo
punto de partida e incluir de nuevo el contrato en sentido de la vida colectiva, respecto a cu-
los límites estrechos que le asignaba el viejo De-
recho quiritario; para ellos, el concepto contrac- yo advenimiento la crisis se precipita, no
tual implicaría que las condiciones de la opera- en favor del dirigismo de los poderes pú-
ción fuesen libremente debatidas entre las par- blicos, sino cen el sentido de valorizar a la
tes, tratadas, en esta ocasión, en un píe de igual- criatura humana en general, a costa de un
dad; además, el acto debería tender a producir
únicamente obligaciones; desde el momento en sacrificio de los intereses crudamente egoís-
que rebase ese objetivo, en que tienda a esta- tas.
blecer una regla, un estado, un estatuto per- Hacia esta tendencia se orienta el Dere-
manente, cesará de ser un contrato para con- cho positivo de los pueblos más avanzados
vertirse en una "institución", una "unión", una
"convención-ley", un "acto colectivo"; la forma, y las formas contractuales, cada ves más
la apariencia del acto, es, si se quiere, contrac- numerosas y complejas, no hacen sino re-
tual, pero el fondo es completamente diferen- flejar el ritmo y el progreso de la sociedad,
te; no es una situación subjetiva la que se crea, como conglomerado de seres animados y
sino una situación objetiva, un estado, un moáus
•vivendi, una regla". Esta es, según Josserand, la sensibles.
falla de los autores de Derecho público (su alu- 3. La doctrina de Pothier: Pothier, cu-
sión está enderezada a Duguit y Hauriou) que, ya influencia en la codificación francesa y,
bajo la denominación de "contrato unilateral" y por ende, en la aquellos países que han co-
de "contrato de adhesión", en lugar de acelerar la
consolidación del contrato con nuevas perspecti- piado literalmente sus Códigos del Código
vas, retrotraen a la vieja y caduca estipulación napoleónico, entre ellos la casi totalidad de
romana. Esto constituye, a Juicio del crítico "un los países latinoamericanos, siguiendo la
contrasentido histórico y Jurídico, una tentativa
de deformación del Derecho civil por medio de
Instituciones de Derecho público". (8) Josserand, L., oto. clt., t. 2, 1«, núm. 15.
inspiración de la doctrina románica, a pe- el contrato y se refiere exclusivamente al
sar de declararse en cierto modo indepen- "negocio jurídico", de la contextura de di-
diente de las definiciones de aquella doc- cha sección surge la nueva evolución en la
trina, define a la relación contractual "co- materia; al mismo tiempo se incorporan
mo una convención, (convención es, para el nuevas figuras contractuales, antes igno-
ilustre tratadista francés, el consentimien- radas, o que fueron objeto de la discusión
to de dos o más personas para formar en- doctrinaria.
tre ellas algún compromiso, o para resolver 4. La supuesta "crisis del contrato" civil:
uno existente, o para modificarlo), por la Lo cual significa que el tema no permane-
cual las dos partes recíprocamente, o sólo ce estacionario y el derecho sigue su curso,
una de las dos, prometen y se obligan para hasta brindar, cada vez, mayor espacio a
con la otra, a darle alguna cosa, o a hacer las numerosas formas que van surgiendo.
o no hacer tal cosa". La definición dista Y aquí se torna, otra vez, a la proclama
mucho de ser moderna, y no es compren- de la supuesta "crisis del contrato", que
siva de las múltiples situaciones que plan- hemos tenido ocasión de analizar ya en
tean los negocios jurídicos, al menos, en otros trabajos.
nuestro tiempo. Por este mismo motivo, Messineo, ilustrado maestro del Derecho
legislaciones más adaptadas a las circuns- italiano, verificando los adelantos del Có-
tancias, procuran ensanchar los límites del digo civil italiano de 1942 —que con el ale-
contrato civil, al punto que, en ciertos Có- mán de 1950, y el veterano Código civil
digos de reciente data, se han incorporado francés de Napoleón, deben considerarse
figuras contractuales que distan mucho de como ios Códigos civiles de más acusada
los dos términos del "prometer y obligar" significación en el campo de la ciencia ju-
que se consigna en la definición de Pothier. rídica universal, al decir de un comenta-
La dogmática moderna, afirma un autor rista autorizado—, destaca los caracteres
alemán, ve en el contrato una modalidad de innovación que el nuevo texto legislati-
del concepto general del negocio jurídico. vo contiene, especialmente en sus aspectos
Se da el nombre de negocio jurídico a la preeminentes: 1"?) La defensa del contra-
manifestación de voluntad de uno o varios tante débil contra el contratante fuerte
particulares, que suelen designarse con el (especialmente en materia de contratos de
término procesal de "partes", encaminada adhesión y de contratos tipo); el respeto
a producir efectos de derecho, crear, mo- a la buena fe del otro contratante con la
dificar o extinguir un derecho o una re- conjunta tutela de la confianza; la exclu-
lación jurídica. La ley, al admitir estos sión —como materia del contrato— de los
actos o negocios jurídicos y sancionar — intereses no merecedores de tutela; la in-
dentro de ciertos límites— los efectos ape- serción automática de ciertas cláusulas; la
tecidos por las partes, reconoce a los su- integración del contrato mediante la vo-
jetos de derecho la posibilidad de regla- luntad de la ley; el respeto a los derechos
mentar por sí mismos sus relaciones. Sobre de los terceros en la simulación, etcétera,
esta posibilidad, a la que puede darse el son otras tantas manifestaciones —señala—
nombre de autonomía privada, descansa de un nuevo "espíritu" contractual, que no
nuestro régimen económico y jurídico; ré- se puede vacilar en reducir al principio de
gimen que, a pesar de las corrientes de socialidad. Este principio, dice, constituye
socialización c'.da vez más acentuadas, si- el correlativo a una concepción exclusiva-
gue teniendo un carácter marcadamente mente individualista, y a una disciplina en
individualista ( n ). ella inspirada, como era la que contenía el
Cuando escribía estas palabras el ilustra- Código abrogado. 2<?) Otro destacado ca-
do jurista que transcribimos, todavía regía rácter (éste de naturaleza técnica,) -—pro-
en Alemania el viejo Código civil, que fue sigue el maestro de Milán—, de la nueva
sustituido con la grandiosa obra que se disciplina contractual, consiste en la gene-
halla implicada en el Código del año 1950: ralización de algunos principios y en el
con posterioridad al Código apareció aun traslado de los mismos, de la materia de
una serie de leyes especiales que avanza- los contratos singulares (regulados en los
ron el estado de la legislación, tocando a Códigos, o en leyes precedentes) al contrato
instituciones que ya se daban por definiti- en general. En este resultado debe verse la
vas. Con esto se dio un paso más, y las aplicación del método sistemático en la
concepciones jurídicas alemanas habrían de elaboración de las instituciones contractua-
colocarse a la vanguardia de las del viejo les y una prueba
10
de la fecundidad práctica
mundo. Si bien el Código de 1950 no define del mismo ( ).

(9) Tuhr, A. von. Tratado de las obligaciones, (10) Messineo. P., Doctrina general del con-
t. 1, págs. 101 y 102. trato, t. 1. pág. 20.
En el último medio siglo varios países CAP. III. — El contrato civil en el Derecho
han modificado sus legislaciones de fondo, argentino.
introduciendo normas verdaderamente re- 1. El tema en el Código de Vélez Sárs-
volucionarias con relación a las existentes, field: Es suficiente cotejar la nota del co-
descartando aquellas que se adaptan a un dificador, al articulo 1137, para apercibir-
sistema político-social qué, si bien preconi- nos de la orientación seguida por nuestra
za la libertad del hombre, sólo ha logrado ley de fondo en materia de los contratos.
reducirlo a la servidumbre. Pero no pode- La doctrina de Savigny, inspirada en las
mos menos que mencionar, entre otros, el leyes románicas, se halla traducida en el
destacado Código civil suizo de 1907 y la precepto, que define: "Hay contrato cuan-
edición revisada de su Código de Obliga- do varias personas se ponen de acuerdo
ciones, de 1911. Brasil ha promulgado su sobre una declaración de voluntad común,
Código civil en 1916. Turquía aprobó una destinada a reglar sus derechos". Con jus-
serie completa de Códigos modernos, entre tísima razón, acota Segovia, que en esta
ellos un Código civil, en 1926. Un destacado acepción lata de la palabra cojitrato no
núcleo de juristas franceses e italianos ha existe diferencia alguna con la convención.
redactado, en 1927, un interesante Proyecto Uno y otro vocablo se utilizan, en efecto,
de Código franco-italiano de las Obliga- indistintamente en nuestro Código, intro-
ciones y de los Contratos, que no ha sido duciéndose una confusión que suele ser ca-
sancionado por los parlamentos de ambos racterística en el viejo texto legal. Lafai-
países, pero constituye un avance extraor- lle establece una sistematización, inspirada
dinario en el camino de la confraternidad en otros textos legales, llegando a la con-
y de la paz, entre los pueblos y demuestra, clusión de que, para nuestra ley civil de
hasta dónde se puede?z unificar los princi- fondo, Zos contratos son actos jurídicos bi-
pios del Derecho civil. El Proyecto traduce, laterales (art. 946, segunda parte); pero
combina, revisa y pone al día —señala con finalidad circunscrita a engendrar de-
un autor— al Código de Napoleón de 1804 rechos creditorios. Fuera de ese radio,
y al Código civil italiano de 1865, y cons- agrega, la denominación que cuadra es la
tituye uno de los esfuerzos más destacados de convención... Esta fue dice, la enseñan-
de la ciencia jurídica moderna. za de Aubry y Rau, la de Freitas, a la que
Hasta la China de Chai Kai Shek ha san- podría sumarse la autoridad de Demolom-
cionado, en el año 1930, varios sectores de be. Verdad que entre los principales mode-
su Código civil, que demuestran un inte- los que han inspirado nuestros preceptos
resante anhelo de armonizar los principios positivos, habría que contar ciertos pasajes
jurídicos tradicionales —e • inmemoriales— de Savigny, quien llama "convención" a
de aquel vasto país, con los más modernos cualquier coincidencia de voluntades, y
del mundo; al punto, que en su Libro II, "contrato" a todo aquel que produce conse-
de las Obligaciones, encontramos una dis- cuencias jurídicas; que Domat y Maynz re-
posición referente a los contratos, que dice: servaban este último vocablo para el régi-
En caso de un acto jurídico por el cual una men de las obligaciones, sin exceptuar las
.persona, aprovechando las necesidades formas extintivas; pero las causales que
apremiantes, la ligereza o la inexperiencia anteceden parecen concluyentes para afir-
de otra, hace realizar o prometer una pres- mar que entre nosotros predominó el crite-
tación pecuniaria en condiciones tales que rio ya sentado, que con ulterioridad se im-
en atención a las circunstancias concomi- puso en el campo científico, ya en el ex-
tantes, la injusticia de la operación es evi- tranjero, ya dentro del país (").
dente, el Tribunal puede, por demanda del El mismo autor señala que, por haberse
interesado, anular el acto jurídico o reducir limitado la aplicación del contrato, entre
la prestación (art. 74). nosotros, a las obligaciones y correlativos
¿Qué nos dice todo esto? Que existe, en derechos de crédito, el codificador se alejó
el orden mundial de las naciones, un pro- de Savigny y de su vasto criterio, inspirán-
pósito de reaccionar contra los viejos cá- dose en otro más restringido.
nones, crudamente individualistas y egoís- Estas restricciones tornan de más en
tas, para darle un nuevo contenido a las más inaplicables nuestra "doctrina del con-
relaciones jurídicas en general y especial- trato civil" a las nuevas situaciones que
mente a las contractuales, abarcando con surgen, y figuras contractuales, que gozan
la mayor fidelidad el creciente aumento de carta de ciudadanía en otras legislacio-
de las transacciones y el propósito evidente nes, no se adaptan a las estrictas disposi-
de destruir la vieja fórmula de Hobbes: el ciones de nuestro Código.
hombre, lobo del hombre... Hasta'donde 2. Adaptabilidad del Código civil
se va alcanzando esta finalidad, es materia
que no incumbe a este trabajo. (11) Lafallle, H., ob. cit., núm. 4.
tino a las nuevas fórmulas contractuales: referente a condiciones contractuales im-
Aún dentro de las deficiencias de la ley puestas por ley, en relación a -determi-
civil argentina, respecto de los contratos, nados bienes o servicios y a los contratos
hay algunas situaciones que pueden tole- contraídos mediante formularios, la ley de
rar una elasticidad, para dar ingreso a las fondo argentina no consigna disposición
nuevas figuras contenidas en las leyes ex- alguna, próxima o remota; en cuanto al
tranjeras. artículo 1340 del Código civil italiano, se-
Tornando a la sistematización de las gún el cual las "cláusulas de uso" se en-
características del nuevo Código civil ita- tienden insertas en el contrato, salvo vo-
liano (1942), formulada por Messineo, de luntad contraria de las partes, se encuen-
las que hicimos mención anteriormente, tran reproducidas en algunas reglas del
procuremos investigar cuáles son las que Código de comercio argentino (arts. 218,
pueden ser englobadas en el Derecho po- inc. 69, y 219 del citado Código).
sitivo nacional: 49) La invalidez de pleno derecho de
1?) Prohibición de insertar en un con- ciertas cláusulas, que pondrían a un con-
trato cláusulas (o de estipular pactos al tratante a discreción del otro (art. 1341,
respecto) de exención de la responsabilidad y 1342 del Cód. civ. italiano), no tienen
patrimonial, por culpa o dolo (arts. 1229, similares en el Derecho argentino (i 2 ).
1579, 1681, 2° inciso, 1748, 4? inciso del Cód. 59) La represión de la málu fe (en sen-
civ. italiano): estos preceptos están con- tido subjetivo, es decir, entendida como
templados, si no de una manera suficien- conocimiento de determinadas situaciones,
temente amplia, en los artículos 21 y 507 arts. 1338 y 1341). Estos preceptos no figu-
del Código civil argentino, que expresan, ran en la ley argentina (™).
respectivamente: "Lo que no está dicho 69 El deber de observar la buena fe (en
explícita o implícitamente en ningún ar- el sentido objetivo) en las negociaciones,
tículo de este Código, no puede tener fuer- en la formación, en la interpretación y en
za en Derecho civil, aunque anteriormente la ejecución del contrato (arts. 1337, 1366,
una disposición semejante hubiera estado 1375 y 1460). Encuentran una analogía en
en vigor, sea por una ley general, sea por el artículo 1108 del Código civil argentino,
una ley especial". (Este precepto, tomado que establece: "Los artículos 1070, 1071,
del Código de Badén, según lo indica Vél'ez, 1073, 1074, 1075 y 1076 del título anterior
es justamente criticado por Segovia, siendo son aplicables a los actos ilícitos, hechos
la prescripción "de tanta trascendencia e sin intención de causar daño". El artículo
importancia como las demás de este título hace referencia a varias disposiciones vin-
preliminar, y demuestra concluyentemente culadas con los "actos ilícitos" y a los de-
que las doctrinas del doctor Vélez, vertidas litos.
en las notas a los artículos de este Código,
muchas de ellas completamente insosteni- (12) El art. 1342 del Cód. civil italiano esta-
bles, jamás pueden tener fuerza de ley, y blece que las "condiciones generales del contrato
son doctrinas como las de cualquier otro establecidas por uno de los contratantes serán efi-
autor, cuyo valor y grado de autoridad de- caces respecto del otro si en el momento de la
pende pura y exclusivamente de su confor- conclusión del contrato este las ha conocido y hu-
biera debido conocerlas usando la diligencia ordi-
midad y armonía con las disposiciones de naria. En. todo caso no tendrán efecto, si no fuesen
este mismo Código, o con su espíritu o con específicamente aprobadas por escrito, las condicio-
los principios de la ciencia del Derecho".) nes que establezcan a favor del que las ha impuesto,
El segundo artículo premencionado dice: limitaciones de responsabilidad, facultades de res-
cindir el contrato o suspender su ejecución, o san-
"El dolo del deudor no podrá ser dispen- cionen a cargo del otro contratante caducidades,
sado al contraerse la obligación". limitaciones a la facultad de oponer excepciones
29) La prohibición del contrato (o de las con terceros, prórroga o renovación tácita del con-
trato, cláusulas compromisorias o derogaciones a la
cláusulas) usurarias, previstas y reprimidas competencia de la autoridad judicial". El sub-
por los artículos 1815, 1526, párrafos se- siguiente artículo establece que en "los contratos
gundo y tercero, y 1384). La legislación ar- concluidos mediante la firma de formularios dis-
gentina no contiene disposición alguna re- puestos para disciplinar de modo uniforme deter-
minadas relaciones contractuales, las cláusulas
lacionada con el tema, pero, según la agregadas al formulario prevalecen sobre las del
opinión de un comentador, es dable llegar formulario cuando fuesen incompatibles con és-
a las mismas conclusiones que la ley italia- tas, aunque las últimas no hubiesen sido cance-
na, a través de una amplia interpretación ladas. Se observará, además, la disposición del pa-
rágrafo segundo del artículo precedente".
del artículo 953 del Código civil argentino. (13) El art. 1338, prescribe: "La parte que,
39) El principio de la inserción automá- conociendo o debiendo conocer la existencia de
tica o de la prevalencia de ciertas cláusu- una causa de invalidez del contrato no hubiese
dado noticia de ella a la otra parte, será obligada
las en el contrato (arts. 1339, 1340 y 1342). a resarcir el daño sufrido por ésta por haber con-
De lo dispuesto en los artículos 1339 y 1342, fiado, sin su culpa, en la validez del contrato".
79) La referencia a la equidad, como de- Ahora bien, frente a las nuevas forma-
terminante de efectos del contrato (art. ciones del Derecho contractual, se plantea
1374), o como criterio de valuación de la la pregunta indispensable, acerca de la.
relación entre prestaciones de los contra- concepción del Código civil argentino, en
tantes (arts. 1447, 1450, 1467 y 1468), ca- el sentido de la libertad o autonomía con-
recen de (similares en la ley argentina. Se tractual: ¿puede nuestra ley admitir nue-
refieren a la rescisión de los contratos, con- vas figuras, o no? Para el Derecho italiano
traídos en estado de peligro, cuando una moderno, la libertad contractual debe con-
de las partes "hubiese asumido obligaciones siderarse la regla; el límite, la excepción;
en condicionéis inicuas, por la necesidad y, por consiguiente, como límite que es,
conocida de la otra parte de salvarse a sí para que tenga vigor, debe ser declarado
misma o salvar a otras del peligro actual expresamente. Algunas normas aisladas de
de un daño grave a la persona" (art. 1447); nuestra ley parecen admitir la libertad o
en cuyo caso, el "contratante contra quien autonomía contractual, dentro de ciertas
se demandare la rescisión podrá evitarla limitaciones, abriendo, por ejemplo, la po-
ofreciendo una modificación del contrato" sibilidad de incluir nuevas formas contrac-
(art. 1450), o cuando "la prestación de una tuales bajo el amparo de los contratos in-
de las partes —en los contratos de ejecu- nominados, pero ello no resulta sino de
ción continuada o periódica, o de ejecución interpretaciones forzadas y muchas veces
diferida— hubiera llegado a ser excesiva- arbitrarias del texto legislativo, que no
mente onerosa por acontecimientos extra- constituye la forma más deseable, y puede
ordinarios e imprevisibles" (art. 1467), o en conducir a extremismos y abusos.
presencia de contratos con obligaciones de 3. La Comisión de Reformas del Código
una sola de las partes (art. 1468). Toda civil del año 1936: Los inconvenientes que
esta gama de matices que tienden en con- acabamos de sindicar no han dejado de
junto a humanizar el derecho contractual, ser advertidos por la doctrina nacional, y
quitándole la rigidez impresa por el Dere- en los intentos modificatorios del Código
cho románico, es punto menos que desco- de Vélez. Así, la Comisión de Reformas del
nocida por el Código de Vélez. Código civil, en el título "De los contratos",
89) La eficacia limitada del pacto que capítulo I, "Disposiciones comunes", expre-
circunscribe o prohibe la competencia (ar- sa: Los artículos 1137 a 1139 (del Código
tículos 2596, 2557, 29 y 39 apartados), no de Vélez Sársfield) han sido eliminados
tienen disposiciones similares, ni en la ley por tratarse de preceptos exclusivamente
civil ni en la mercantil de nuestro país, que didácticos. Se ha considerado, en cambio,
carece de toda referencia a la competencia de utilidad encabezar este capítulo con una
comercial: disposición tomada del artículo 305 del Có-
99) La prohibición de estipular sobre una digo alemán, para que no pueda atribuirse
sucesión aún no abierta (art. 458): el mis- carácter general a lo que importa una
mo precepto se encuentra legislado en el excepción. El contrato es el medio regular
artículo 1175 del Código civil argentino que de constituir o modificar obligaciones por
establece: "No puede ser objeto de un con- actos entre vivos, en tanto que la volun-
trato la herencia futura, aunque se celebre tad unilateral sólo produce efecto en los
con el consentimiento de las personas de casos determinados por la ley. El artículo
cuya sucesión se trate; ni los derechos 1143 —puramente preceptivo— ha sido sus-
hereditarios eventuales sobre objetos par- tituido por otro, tendiente a señalar las
ticulares". Su concordante, el artículo 1449 reglas que se aplican a los contratos inno-
de la misma ley prohibe la cesión de los minados" ( 15 ). El artículo 788 del Proyecto,
derechos de uso y habitación, las esperan- que ha sido tomado del Código alemán, de-
zas de sucesión, etcétera. rogado, establece el principio general de
10) Por último, la obligación de contra- que salvo precepto expreso de la ley, la
tar y la igualdad de trato a darse al otro constitución o modificación de obligaciones
contratante en aquellos contratos, a cuya por actos jurídicos entre vivos, sólo puede
formación concurren sujetos qus ejercen — tener lugar por contrato. El concepto es
por concesión de la administración públi- más amplio que el del Código civil vigente
ca— una actividad económica (por lo co- y está complementado con el .artículo 790,
mún, servicios de utilidad general) en for- que dispone la aplicación de las reglas de
ma de monopolio (transportes, teléfonos, dicho título a todos los contratos. Los in-
alumbrado, etc.) no pueden rehusar sus nominados, agrega el Proyecto, se regirán
servicios, ni pueden preferir un solicitante por las disposiciones relativas a los nomi-
de la prestación a otro (").
(15) Reforma del Código civil, 1936, págs. 97
(14) Messlneo, F., ob. cit., t. 1, págs. 5 y 6. y 98.
nados con los que tuvieren mayor analogía. tamiento civilista de las relaciones del tra-
La solución no es ampliamente satisfacto- bajo (*).
ria, pero abre una posibilidad para intro- En un plano de rigurosa técnica jurídica,
ducir nuevas relaciones contractuales, no la verdad es que, las palabras, los térmi-
comprendidas por la ley civil, las que po- nos y las definiciones, son recursos que
drán regirse por- las disposiciones relativas sólo valen para expresar o significar jurí-
a los contratos nominados, con los que tu- dicamente un hecho, un acto o una relación
vieren mayor analogía. y, desde que la doctrina está de acuerdo
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas. en que "pacto", "acuerdo", "convenio",
"contrato" o "convención" colectiva de tra-
CONTRATO COLECTIVO DE TRABAJO.* bajo significa la misma cosa, o sea, la
SUMARIO: 1. Denominación, origen e impor- contratación del trabajo para toda una
tancia. 2. Desarrollo. 3. Concepto. 4. Dife- categoría realizada por los sindicatos le-
renciación. 5. Contenido. 6. Las diversas doc- galmente reconocidos para representarlas,
trinas en torno al problema de la naturaleza
del contrato colectivo de trabajo. 7. Otros la denominación tiene poca importancia.
tipos de contratos colectivos a través del La mayor o menor extensión que las diver-
Derecho comparado. 8. Estado actual de las sas legislaciones le acuerdan a sus rela-
legislaciones sobre contratación colectiva. ciones jurídicas, como consecuencia de la
9. La representación profesional; los sujetos
estipulantes y concepto cíe categoría. 10. El concepción de los sindicatos y su ubicación
contrato colectivo de trabajo en la Repú- en la estructura institucional de la Nación,
blica Argentina. 11. Antecedentes inmedia- que cada país tiene, no cambia el pano-
tos de la ley 14.250. 12. Presupuestos nece- rama actual del Derecho comparado, que
sarios para el mejor estudio sobre la ley de
convenciones colectivas de trabajo. 13. Con- pone a la sociedad moderna marcando la
secuencias jurídicas de la concepción con- etapa del tránsito de laissez faire a la in-
tractualista. tervención organizada del Estado. Unos con
más y otros con menos intensidad, dan al
1. Denominación, origen e importancia: contrato colectivo la categoría que corres-
A propósito del "contrato colectivo" se ha ponde al tratamiento moderno de las re-
señalado por la doctrina la enorme fuerza laciones del trabajo, que no caben ya en
sugestiva de la denominación O), la que, a el viejo molde del contrato común de dar
pesar de los renovados intentos de cam- trabajo y pagar el salario como únicas con-
biarla por la que se supone más adecuada traprestaciones, y que reclama un área
a la realidad jurídico-social, se impuso in- más amplia, en donde por encima del in-
negablemente de una manera definitiva, terés particular del trabajador y del da-
como expresión que resume la tendencia dor del trabajo, se levante el interés so-
moderna a dejar que sean los sindicatos cial.
legalmente reconocidos, quienes determi- 2. Desarrollo: El contrato colectivo de
nen las condiciones generales y mínimas trabajo es la mejor expresión de la nueva
del trabajo, a las que deben someterse los sociedad, así como el contrato individual lo
trabajadores y los dadores de trabajo, al fue de la sociedad liberal. El jurista no po-
celebrar sus contratos singulares. Esa de- dría comprender el sentido y el alcance de
nominación, por otra parte, conviene a esta figura jurídica, si no aceptara el "he-
mi posición conceptual, desde que, como cho social", como una consecuencia de la
veremos más adelante, recuerda su elabo- transformación del sustractum que da vida
ración contractual, al mismo tiempo que al Derecho. ¿Cómo podría imaginar el con-
sugiere la fuerza expansiva de sus cláusu- trato colectivo en la era del iluminismo, si
las, que, como se sabe, van más allá del la Revolución Francesa que asimiló su fi-
marco del contrato común. losofía, concibió la autonomía de la vo-
En nuestro país, la ley 14.250 lo denomi- luntad como el resultado de la creencia de
na "convención colectiva", abandonando el que los hombres son por naturaleza iguales
nombre de "pacto o convenio" que le había ante la ley? La sociedad liberal destruyó
impuesto el decreto 23.852/45 (art. 33), que las corporaciones por entender que se opo-
reglamenta las asociaciones profesionales nían al desarrollo de las potencias creado-
y la mayoría de los estatutos profesionales. ras del hombre y señaló al Estado sola-
Con tal cambio se intenta escapar, sin du-
da, a las críticas que se han hecho a la (2) En la discusión parlamentaria realizada en
denominación como expresión de un tra- el Congreso de la Nación, el diputado señor Presta,
en su carácter de miembro informante de la Co-
* Por el Dr. RODOLFO A. NÁPOLI. misión de Legislación del Trabajo de la Cámara
de Diputados, señaló con buen tino que era in-
adecuado enunciar definiciones legales referidas a
• (1) D'Amelio. M., "Sulla natura gluridica dei instituciones del Derecho del trabajo que se hallan
regolamcnti di tariffa", en Revista di Diritto P«í>- en permanente transformación y desarrollo (Dia-
b.'ico. 1911, f;. 1, pág. 223. rio de Sesiones de set. Í953, págs. 1750 y slgs.).
mente una función de vigilancia del orden, bargo, pues a la inercia y letargo del Es-
con abstención absoluta de intervenir en tado se unía ahora la organización de los
las relaciones privadas, entre las que na- sindicatos patronales, conocidos por el nom-
turalmente se contó al trabajo. Si los hom- bre de "amarillos", que se encargaban de
bres eran iguales y libres, como decía la denunciar a los huelguistas y rebeldes a
"Declaración de los derechos del hombre y las autoridades de represión y de romper
del ciudadano", el trabajador podía dispo- las huelgas, con lo cual, prácticamente,
ner libremente de sus energías, de su tra- dejaban sin posibilidades de éxito a los sin-
bajo como mejor le plugiera e indudable- dicatos obreros.
mente, el dador de trabajo, contratarlo La guerra del 14 aceleró el proceso de
como mejor conviniera a sus intereses. Li- desarrollo del "hecho social", pues el Estado
brado así el obrero a sus propias fuerzas, se vio precisado a movilizar en grado su-
pronto se vio arrastrado al juego de la perlativo todas las fuerzas de que disponía
oferta y de la demanda, y como eran más con un solo objetivo. Su intervención en
los que pedían trabajo que los que lo da- las relaciones del trabajo ya no eran oca-
ban, no tuvo más alternativa que aceptar sionales, sino permanentes, porque la eco-
las condiciones cada vez más duras del nomía no era concebida como materia de
patrón o morirse de hambre. Era el aguijón los individuos singulares, sino como un
económico de la miseria, la desesperación quehacer público. La interdependencia
del desempleo, el que imponía, como dice creada por el industrialismo y la produc-
Carr( : ) ), la férrea disciplina del trabajo. ción en masa impuesta en Estados Unidos
El trabajo del hombre fue considerado co- de Norteamérica por Henry Ford tuvo una
mo una "mercancía" y el salario el justo entusiasta y decidida aplicación por los
precio de su compraventa. países combatientes.
La realidad mostraba que la igualdad del Con el triunfo del proletariado en la Ru-
trato entre trabajadores y patronos no era sia soviética, el trabajo fue consagrado en
posible, porque aquéllos no tenían libertad la legislación como una función social, y
para decidir; debían aceptar sin discutir, el Estado no fue más el simple guardián
no solamente el magro salario, sino tam- del orden, sino el monopolizador de todas
bién las miserables condiciones de trabajo las actividades vitales de interés general;
que se traducían en largas y agotadoras el área del contrato individual quedaba re-
jornadas; tareas insalubres; útiles y má- ducida a su mínima expresión, porque las
quinas carentes de toda seguridad para la condiciones del trabajo fueron estableci-
integridad física; inseguridad, falta de hi- das en adelante por el Estado.
giene, desempleo, etcétera; en fin, el con- Pero fue, sin duda alguna, la revolución
trato individual no reflejaba más que la fascista la que dio al "hecho social" el
voluntad del más fuerte, que era siempre sesgo que actualmente tiene en las demo-
la del patrón. Ese era, por otra parte, el cracias llamadas "sociales", y en no pocas
orden por el que se preocupaba el Estado: naciones del Occidente, y a la sentenciosa
mantener el orden de ía explotación del sanción materialista y mecánica de la
poseedor del capital. holganza "quien no trabaja no come" del
La concentración de grandes masas de comunismo, pretendió darle un contenido
obreros alrededor de la máquina, al tiempo moral y ético.
que desarrolló el espíritu de solidaridad, Dice De Lítala que el Estado fascista con-
despertó el afán de ahogadas reivindica-
ciones sociales, y el sindicato fue el orga- cedió a la nación una armonía hasta en-
nismo hábil que consiguió canalizar la tonces desconocida, que impone la subor-
incontenible rebelión de los oprimidos, con- dinación de los intereses de los particulares
virtiéndose pronto en un poderoso instru- a la potencia económica de la nación. A
mento de lucha. los principios del sindicalismo socialista
En Inglaterra, donde precisamente la (ley de resistencia o sindicato) —concepto
explotación del obrero era más aguda que eminentemente clasista—, sostuvo el prin-
en ningún otro pais civilizado, el sindicato cipio de la colaboración de las fuerzas pro-
salió a la liza defendiendo los intereses de ductivas, no siendo insalvable la oposición
la clase trabajadora, y muchas veces con- de intereses entre dador y prestador de
siguió del Estado intervenciones efectivas, trabajo. El contrato colectivo viene a ser
aunque aisladas, para corregir los excesos una manifestación de solidaridad entre el
capital y el trabajo. De la colaboración de
del capitalismo. No era suficiente, sin em- las fuerzas surgen deberes y derechos recí-
procos, que dan vida al principio corpora-
(3) Carr Haller, E., La nueva sociedad. Puerto tivo. El trabajador no es más un instru-
Rico, 1955. mento en las manos del capitalista, como
pretendía este último, sino un colaborador el contrato colectivo de trabajo al "contra-
en la empresa (*). to tipo", que no son dos instituciones hete-
3. Concepto. Como toda institución nue- rogéneas. Sin embargo, dice, hay alguna di-
va, el contrato colectivo de trabajo pre- ferencia. El contrato colectivo de trabajo
senta ante los ojos del observador carac- es un acuerdo colectivo normativo estipu-
terísticas desconocidas, que no encuentran lado entre asociaciones sindicales recono-
cabal expresión ni ubicación en los cono- cidas y destinado a producir efectos jurí-
cidos y tradicionales conceptos jurídicos. dicos en las categorías Representadas res-
Las divergencias acerca de lo que es en pecto de las relaciones de trabajo o de las
esencia el contrato colectivo de trabajo, ha relaciones económicas. En vez el "contrato-
llevado a los sociólogos, políticos, economis- tipo" es precisamente un tipo, un esquema,
tas y a los juristas a las más hondas y un proyecto de contrato. El contenido del
lejanas especulaciones cientííicas, relacio- convenio colectivo está formado de ordi-
nando esta íigura con los fines del Estado nario, aunque no necesariamente, por cláu-
y la posición del hombre frente a la socie- sulas expresadas en forma abstracta y
dad. normativa; pero no excluye que su conte-
Dijo Unsain que el mismo término "con- nido sea un "contrato-tipo" que reproduz-
trato" es, en realidad, fuente de confusio- ca, sin más, el esquema de futuros contratos
nes. El contrato colectivo de trabajo no es, individuales. Se trata, en fin, de una di-
en efecto, un contrato, dice el desaparecido ferencia sólo en cuanto al modo de pre-
jurista, y ésta es una de sus características. sentar, en el contrato colectivo, las normas
Un contrato de trabajo supone por parte que regularán la estipulación de los futu-
del obrero la obligación de trabajar y por ros contratos individuales ( 7 ).
parte del' patrón, la de abonar el salario. 5. Contenido: En Italia pueden conside-
En el contrato colectivo de trabajo, tales rarse secuaces de Jacobi y Salemi, los que
obligaciones no existen. Las dificultades en torno al contenido del contrato colec-
para precisar su concepto aumentan, cuan- tivo hacen distinción de dos partes bien
do se pretende indicar su naturaleza, que, distintas: la primera consistiría en lo que
como veremos, dividió la doctrina en grupos denominaron acto "normativo", que esta-
de los más variados matices ( 5 ). blece la cláusula según la cual serán esti-
4. Diferenciación: El contrato colectivo pulados los eventuales contratos individua-
de trabajo no debe confundirse con el con- les de trabajo; la segunda, "acto negocial",
trato de equipo, por el cual, el patrón, en regularía los derechos y deberes de los sin-
vez de estipular individualmente con va- dicatos, como personas jurídicas, en con-
rios obreros, estipula en bloc o en conjun- secuencia del acto normativo ( 8 ).
to con un grupo de obreros. ¿Por qué, según Salemi, el "acto norma-
Tampoco debe confundirse el contrato tivo" no constituiría un contrato? Porque
coiectivo de trabajo con la reglamentación en éste interviene voluntad e intereses
intersindical. Difieren profundamente. La opuestos, en los que el sindicato tiende a
reglamentación se limita a predisponer las la conciliación de los divergentes intereses
cláusulas que formarán parte de los fu- de los dadores y prestadores de obra. Se
turos contratos por medio de los cuales el necesita distinguir la posición que perma-
empresario tomará personal para su esta- nece antagónica, de los individuos singu-
blecimiento y, por eso, en cuanto se refiere lares, de aquella de los sindicatos, que no
a futuros contratos individuales, si de con- tienen otro fin que superar los conflictos
trato se quiere hablar, pertenece a la cate- entre los individuos y entre las clases, El
goría de los "contratos normativos". Este contrato, dice el citado autor, modifica la
tipo de contrato no se limita a crear de- condición preexistente entre las partes,
rechos y obligaciones con respecto a un mientras "el contenido del acto normativo"
caso concreto qué concierna individual- no resguarda los sindicatos, los deja en
mente a los contrayentes o a los terceros, la situación anterior a la estipulación y
sino que se establece una regulación gene- no cambia los derechos ni los deberes" (°).
ral y abstracta. Se distingue por su con- La clasificación más ingeniosa es, sin
tenido general y abstracto, que, natural- duda alguna, la realizada por Bartolomé
mente, se refleja en regulación jurídica ( 6 ). Raynaud, quien al referirse al contenido
Barassi apunta que se suele contraponer del contrato colectivo, distingue un núcleo
y una envoltura protectora. En el núcleo
(4) De Litala. L., Diritto pénale del lavara e
della pubblica economía, págs. 10 y sigs., Tu-
rin, 1939. (7) Barassi, ob. cit.
(5) Unsain, A., Legislación del trabajo, vol. 1, (8) De Lítala, L., Studí di Diritto corporativo,
pág. 67, Bs. Aires, 1926. s. 51 y sigs, Padúa, 1925.
(6) Barassi, L.. Tratado de Derecho del trabajo, (9) De Semo, G., U contratto collettivo di la-
vol. 1, pág. 126, Bs. Aires, 1953. voro, pág. 6, núm. 52, Padua, 1935.
sitúa todas las estipulaciones que pudiéra- tiendo de las cuales debe derivar sus con-
mos llamar sustitutivas, o sean las que fi- ceptos jurídicos (i-).
jan las condiciones de trabajo o los be- No se puede negar, ciertamente, que el
neficios de cualquier orden concedidos al contrato colectivo de trabajo, en cuanto
trabajador por su calidad de tal, y la cu- impone erga omnes sus relaciones, es más
bierta protectora está constituida por las "normativo" que el contrato de derecho
estipulaciones que10garantizan la efectividad común, pero el vocablo que expresa una
de las primeras ( ). cualidad genérica, se usa aquí impropia-
Balella, siguiendo la clasificación de De mente como una cualidad específica, indu-
Visscher, distingue entre el contenido esen- ciéndonos a engaño, que puede resultar
cial y el accidental. Pertenecen al primero, peligroso para una precisa conceptuación.
según él, las cláusulas que deben ser tras- Vale más que usemos, al referirnos a la
ladadas a los contratos individuales (ho- "normatividad" del contrato colectivo de
rarios, descansos, fiestas, tareas extraordi- trabajo, la expresión de la ley suiza sobre
narias, etc.), los salarios (métodos de convenciones colectivas del año 1941, que
remuneración, tarifas, modalidades de pa- llama "cláusulas de condiciones de trabajo"
go), las relaciones jerárquicas, la discipli- a las que imponen reglas imperativas que
na, el modo de ejecución del trabajo, el deben acatar los contratos singulares de
procedimiento para la resolución de las trabajo.
controversias individuales entre patronos y 6. Las diversas doctrinas en torno al
trabajadores, la garantía contra las vio- problema de la naturaleza jurídica del con-
laciones de los contratos individuales, la trato colectivo de trabajo: Desde que nues-
duración y la resolución de los contratos tra ley 14.250, sobro las convenciones co-
mismos (aviso previo, indemnización por lectivas recibió la impronta de la ley
despido, retiro voluntario del trabajador). italiana 536, del 3 do abril de 1926 (is),
También comprende en el contenido esen- resulta desde todo pur.to de vista altamen-
cial las cláusulas relativas a la entrada en te beneficioso para nosotros analizar las
vigor del contrato colectivo, a su esfera de distintas doctrinas qus fueran ensaya-
aplicación territorial y profesional, a su das en Italia en punto al análisis de la
duración. Tales cláusulas resultan necesa- misma, y con especial referencia al artículo
rias para la validez del contrato colecti- 5"?, que, como la ley nuestra, extiende ultra
vo, mientras que las expresadas ante- contraentes el alcance de las cláusulas de
riormente se requieren para su existen- las convenciones colectivas de trabajo pac-
cia ("). tadas por los sindicatos legalmente recono-
La verdad es que esta clasificación es cidos.
artificial, porque resulta difícil saber a a) Teorías contractualistas: Es bien
ciencia cierta, en algunos casos, cuando cierto, como dice Gallart Folch, que ha-
estamos en presencia de una cláusula biendo nacido los pactos o convenciones
"normativa" y cuando estamos frente a colectivas en un sistema jurídico-legal, en
una cláusula "obligacional". que las relaciones del trabajo eran estric-
Por otra parte, es muy dudoso desde un tamente de derecho privado, era lógico que
punto de vista estrictamente científico, las primeras explicaciones teóricas que se
sostener que sólo los contratos colectivos de intentasen lo fuesen dentro del Derecho
trabajo son "normativos". En efecto, el privado y procediendo por asimilación a
vocablo "normatividad", si pretende refe- las instituciones jurídicas entonces cono-
rirse a la mayor extensión o fuerza ex- cidas: mandato, cuasicontrato de gestión,
pansiva que en alguna de sus cláusulas de negocios, estipulación en favor de ter-
tiene el contrato colectivo, puede aplicarse cero y personalidad moral ficticia, etcé-
sin mengua de su jurídica significación, a tera (").
iodo el derecho, pues es una nota general Las teorías contractuales del contrato
de toda la ciencia jurídica el ser normativa, colectivo de trabajo encontraron muchos
y ello desde dos puntos de vista: a) nega- cultores en el campo de la doctrina y de-
tivo en cuanto su misión no es la de ex- cidieron en su favor a la jurisprudencia de
plicar los hechos sociales; y b) posi- la Corte de Casación, la que llamada antes
tivamente, en cuanto que su objeto —la
(12) Kelsen, H., Teoría general del Estado,
conducta humana en su relación intersub- compendio de Recaséns Siches y Azeárate, págs. 21
jetiva— está constituido por normas, par- y 123, Barcelona, 1934.
(13) La Ley Rocco 536 fue derogada en 1944,
por lo cual los contratos colectivos en Italia se
(10) Le contrat collectif en France, pág. 209, rigen ahora por la Constitución nacional y las
París, 191. normas del Derecho civil.
(11) Lecciones de legislación del trabajo, cap. 1, (14) Derecho español del trabajo, Col. Labor,
Madrid, 1933. pág. 144.
de entrar en vigor el real decreto del 26 lio, desconocieron de iure condito la fuerza
de febrero de 1928, en el cual se contiene expansiva de los contratos colectivos y tu-
la disposición del artículo 26 con que se vieron reparos en cuanto a la capacidad
conmina a aquel dador de trabajo o a aquel de las asociaciones profesionales para ac-
trabajador que se despreocupa dolosamente tuar en ese sentido, pretendiendo que cuan-
de exigir el cumplimiento del contrato co- do lo hacían, sus actos debían asimilarse a
lectivo de trabajo, a decidir si la inejecu- los de una sociedad comercial irregular (>").
ció del contrato mismo podía hacer entrar Esta teoría del contrato de derecho pú-
el acto en la figura criminosa contemplada blico fue, al parecer, la que mejor acomodó
en el articulo 434 del Código penal del año en la estructura de la economía fascista,
1889, decidió la cuestión afirmando, en la que presupone el acuerdo entre dos asocia-
motivación, que el contrato colectivo de ciones sindicales reconocidas como perso-
trabajo no era un orden, sino un contrato nas jurídicas de derecho público. Este
por el que era una magistratura especial principio • estaba afirmado - en el derecho
la llamada a decidir sobre la inejecu- positivo del artículo 5<? de la ley del 3 de
ción ( I ' - ) . abril de 1926, número 536, que disponía:
Más explícitas son aún las sucesivas sen- "las asociaciones legalmente reconocidas
tencias dictadas por la Corte Suprema ( I ( i ) tienen personalidad jurídica y representan
con las que decidió una de las controver- legalmente todos los dadores de trabajo,
sias más relevantes posteriores a la legis- trabajadores, artistas y profesionales de la
lación sindical y, precisamente, sobre la categoría, para los cuales son constituidos,
sindicabilidad o no de parte del alto tri- sean o no sean inscriptos, en el ámbito de
bunal mismo de la interpretación dada de la circunscripción territorial donde ope-
la magistratura del trabajo. La interpreta- ran".
ción dada, en efecto, por la magistratura De este principio fundamental, dice Maz-
del trabajo, no puede constituir objeto de zoni (-'"), es deducido el otro que resguarda
los sindicatos de parte de la casación y el la extensión del contrato colectivo a toda
fundamento de semejante decisión es que la categoría, inscriptos y no inscriptos,
la interpretación tiene por objeto no la sancionado por el articulo 10 de la misma
norma de derecho objetivo, sino el conte- ley, que decía: "los contratos colectivos de
nido de un acto esencialmente convencio- trabajo estipulados por las asociaciones de
nal. Y a propósito de la aplicación por dadores de trabajo, de trabajadores, de
analogía del contrato colectivo de trabajo, artistas y de profesionales legalmente re-
se dijo que no podía el contrato colectivo conocidas, tienen efecto respecto a todos
de trabajo ser aplicado a categoría diversa los dadoras de trabajo, los trabajadores, los
de aquella por la cual el contrato había artistas y los profesionales de la categoría
sido formado y, todavía, que las lagunas a los cuales el contrato colectivo se refiere
del contrato colectivo debían ser colmadas y que son representados según la norma
o con el uso interpretativo o con el uso del artículo 59".
judiciario O 7 ) . Tales normas encuentran todavía una
De todas las teorías de tipo "contractua- clara formulación en la Carta del Trabajo,
lista", sin duda alguna son las que siguie- donde en la declaración III se formula ex-
ren a Mayer ( 1S ) las que mayor éxito tu- plícitamente la naturaleza pública de la
vieron, pues encontraron que, si bien el asociación sindical: "solo el sindicato le-
contrato colectivo de trabajo es jurídica- galmente reconocido y puesto bajo el con-
mente un contrato, la personalidad jurídica trol del Estado, tiene el derecho de repre-
de derecho público asignado al sindicato sentar legalmente toda la categoría de los
por la legislación fascista y los fines de dadores de trabajo o de los trabajadores,
interés general para la ración que con esa para los cuales está constituido, de tutelar
relación colectiva se persiguen, hacen de sus intereses frente al Estado y a las demás
la misma una entidad jurídica de derecho asociaciones profesionales; a estipular con-
público. Solos quedaron quienes, como Abe- tratos colectivos de trabajo obligatorios
para todos los pertenecientes a la categoría;
(151 D'AfCOptlno. 'O.. // fniirallit collrltirn ti i imponerles contribuciones y ejercitar, res-
lavara. Podua. 1932. pecto a ellos, funciones delegadas de inte-
(16) D.Agostino, O., ob. cit. rés público".
(17) Miureonl. G.. Limiti <?• applicabilita (ici Termina diciendo Mazzoni que del exa-
contratti callettivi di lavara, núm. 72. Milán, 1939.
(18) Este autor fue sin duda el que m:is acó- men de tales principios se pone de relieve
litos tuvo en Italia en la fundamei¡t;ic!ón del con- la diversa naturaleza del instituto del con-
trato colectivo de trabajo como un >~ontrnto <Ie
Derecho público. Entre otros, 'o sif;uicrnn E.incl- (19) V. citas de De Semo. ob. cit. en la nota 9,
letti, Navarra. De Lítala. Mnz/oni. Ciarelli, Pran- núm. 15. pág. 25.
. tini De Sema, etc. (20) De Semo, ob. cit., pág. 25, núm. 15.
trato colectivo de trabajo, frente a las diciendo el autor, y el rápido e intenso des-
análogas figuras existentes en otros siste- envolvimiento, requiere con frecuencia que
mis legislativos: el contrato colectivo de ia contratación devenga por medio de pre-
derecho común queda en el campo del de- dispuestos modelos, conteniendo cláusulas
recho privado, salvo que intervenga un mínimas y de reglas uniformes.
acto del Estado para declararlo de derecho c) El carácter contractual del contrato
público; el contrato colectivo de derecho colectivo de trabajo, dice De Serno, no que-
corporativo pertenece ya de por sí al dere- da eliminado ni aun por la afirmación del
cho público, porque públicos son los sujetos contralor sobre el mérito del contrato por
que le dan vida, públicas las finalidades parte de la autoridad gubernativa. No debe
que el acto se propone, públicos son los olvidarse sobre el particular, dice, las nor-
intereses que con el contrato se prote- mas del derecho civil concernientes a los
ge (-'). contratos en los cuales figuran represen-
Los que comparten la tesis del carácter tantes de menores o de otros incapaces, o
negocial del contrato colectivo (-'-), se apo- que tienen por objeto la defensa de los
yan sobre la formación evidentemente bi- bienes dótales, etcétera. En tales hipótesis,
lateral del acto y sobre la letra y el espí- la homologación del magistrado tiende a
ritu de la ley, de la cual emanan los efectos avalar la conveniencia del acto, en el inte-
obligatorios del mismo. rés de los incapaces. Del mismo modo,
De Semo pasa revista a los argumentos respecto a las sociedades por acciones, ocu-
opuestos por sus adversarios-y los contesta rre que el acto constitutivo es el estatu-
con mucha habilidad. He aquí los princi- to no siendo homologado, previo examen
pales de ellos: sobre su legitimidad, del tribunal. Y bien:
a) AU..IQUC legalmente los sindicatos nadie dudará que estos negocios pierden el
tengan la obligación de estipular contratos carácter negocial por el hecho que no des-
colectivos (-:1), esa coacción legal no es la pliegan eficacia si no tienen la condicio
única en la legislación fascista, pues se iuris (homologación) que les es inherente,
encuentra en materia de transportes ferro- afirma el autor. También los contratos es-
viarios; tipulados entre la administración pública
b) La disciplina del mérito del contrato. y los particulares, requieren por la ley la
Es bien cierto que la ley interviene aquí aprobación del ministerio competente. Debe
para indicar a las partes la especie de comprenderse que el Estado, a través de
varias cláusulas contractuales, de las cua- sus órganos, oportunamente reserva a sí
les el negocio no puede prescindir ( 2 4 ); mismo, por decirlo así, el crisma del acto
pero tal hecho, si bien restringe la zona que, más o menos directamente, interesa
de la libertad de consentimiento, no la can- al orden público;
cela, porque los estipulantes, inspirándose d) Finalmente, la teoría contractual no
en los supremos intereses de la producción siempre choca con la disposición del artícu-
nacional, pueden todavía actuar por el te- lo 71, por el cual, aun cuando sea interve-
rreno reservado a las especificaciones de nido el contrato colectivo antes de la con-
las partes singulares. Así el legislador, clusión del término en él establecido para
cuando establece que el contrato colectivo su duración, es admitida por la Magistra-
debe regular la materia relativa a las re- tura del Trabajo, la acción para la formu-
laciones disciplinarias, al período de prueba, lación de nuevas condiciones de trabajo a
a las contribuciones, al horario de trabajo, condición de que sea verificado un nota-
al descanso semanal, al licénciamiento ('-•">), ble cambio en estado de hecho existen-
asigna a las partes el derecho de llenar te al momento de la estipulación. Tal
con libre consentimiento, el esquema con- norma, se observa, choca con los princi-
tractual así predispuesto. Hoy la compleji- pios contractuales que se justifican recu-
dad de las relaciones económicas, continúa rriendo a la regla rebus sic stanbibus. No
se ve, dice De Semo, que la referida nor-
(21) De Semo. ob. cit., pág. 19, núm. 1. ma ultrapasa los confines de la posibili-
(22) De Semo, ob. cit.. pá?. 21. núm. 1.
(23) De Semo (ob. cit., núm. 21) destaca la dad de una revisión o rescisión contrac-
obligación de los sindicatos fascistas de estipular tual según el Derecho común, que por
contratos colectivos, tal como expresamente lo delante tiene un "notable" cambio de las
establece la declaración XI de la "Carta del Ln- circunstancias. Pero la letra y el espíritu
voro": "Las asocin clones profesionales tienen la
obligación de regular, mediante contratos colecti- de la disposición está inspirada en aquel
vos, las relaciones de trabajo..." sentido de equidad que todavía queda en la
Conviene tener presente este dato, para la con- nuova legislazione, la cual hcv sido el? da
íront¡;e!ón con nuestro sistema, en que tal obli- a contemplar armónicamente los opues;os
gación no existe.
(24) De Ssmo, ob. cit.. núm. 21. intereses de los dadores y prestadores de
.(25) De Semo, ob. cit. trabajo.
Entonces, si las cláusulas del contrato lectivo la eficacia de un comando legisla-
colectivo no llenan los fines, es justo que tivo, respecto a la categoría perteneciente
las nuevas condiciones de trabajo, para la y trató de demostrar que lo había hecho
tutela de la misma producción nacional, mediante una atribución de poder legisla-
vengan a sustituir a los pactos inadecuados. tivo a los sindicatos ( 2 S ).
Objetamos, por último, termina diciendo Evidentemente, el obstáculo de las teo-
De Semo, que el instituto de la revisión, rías contractualistas aparece cuando se
siempre en consecuencia de cambiantes trata de dar a la representación sindical,
condiciones de hecho, es aplicada por el el mismo contenido, en punto a la esti-
legislador también a las sentencias de la re- pulación de las relaciones jurídicas ultra
ferida magistratura que hayan establecido contraentes, que el que tiene la ley. Si
nuevas condiciones de trabajo. es una actividad delegada, representativa
En sustancia, el esquema negocial del re- la suya, ¿será acaso de voluntades o de
glamento colectivo queda intacto, malgrado intereses? Tan importante materia, que
la norma ahora aclarada a la luz de los roza nada menos que el problema de la
principios que la justifican ( 20 ). transformación del Derecho en general,
Mazzoni, que define el contrato colectivo en el que luchan el subjetivismo por man-
no como un contrato, sino como una con- tener posiciones y el objetivismo por con-
vención de derecho público que contiene quistarlas, la trataremos más adelante,
principalmente normas jurídicas que se aunque, como es natural, de una manera
forman bilateralménte más que de manera esquemática, para permitirnos tener una
unilateral, hace notar que, como en el de- idea de cómo fueron enfocadas las diversas
recho internacional, la fuente principal cuestiones que promovió en Italia el con-
objetiva es el tratado, así también, en el trato colectivo de trabajo.
derecho corporativo, la fuente prevalente b) Teorías del acto complejo: Otros au-
del derecho objetivo es el contrato colec- tores, frente a las dificultades que creyeron
tivo o "pacto normativo", vale decir el acto encontrarle a los "contractualistas", recu-
de derecho público que constituye la nor- rrieron al concepto del acto complejo o del
ma a través del encuentro de'dos volun- acuerdo, en sentido técnico. Pero en este
tades portadora de las partes singulares sentido, dice De Semo ( 2 B ), es necesario
estipulantes sobre los destinatarios de la orientarse según el significado que quiera
misma. Dice el autor que la fuerza expan- dársele a esa expresión.
siva de tal acto sobre las relaciones jurídi- Según Hauriou («o), por acto complejo
cas privadas de trabajo, tiene una doble deberá entenderse aquel que surge de la
fuente: aquella sustancial que deriva ex declaración de voluntad unilateral y con-
lege, sea por la atribución del poder de cordante, sin que propiamente sea un acto
representación de los intereses colectivos unilateral, sino más bien una pluralidad de
del sindicato reconocido, sea por el prin- actos unilaterales; por unión un acuerdo
cipio afirmado por el artículo 54, real de- de voluntad, un acto plurilateral, pero no
creto del 19 de julio de 1926; aquella for- un contrato; esto último son los otros dos
mal que le. es dada de la conclusión, en el tipos en que encuadrará en la categoría de
modo y en los límites establecidos por la los actos plurilaterales. Dice De Semo que
ley, por las convenciones sindicales. Estas en Italia, el mismo argumento ha formado
dos fuentes son, por decirlo así, indivisi- objeto de notables indagaciones debidas a
bles una de la otra: la representación de D. Donati, Brondi, Forti, Alfredo Rocco y
los intereses colectivos de categoría y la Messineo.
sustitución de derecho de las cláusulas del Para Donati ( 31 ), por ejemplo, la decla-
acto colectivo sobre el contrato individual, ración de voluntad contenida en un acto
no pueden, en realidad, actuar más que puede ser el producto de una yoluntad, o
cuando sea concluida la convención sindi- también de más voluntades concurrentes,
cal y cuando ésta sea plenamente eficaz. según que el ejercicio del poder sea atri-
Pero Mazzoni dice que el solo hecho de buido a un solo sujeto u órgano, o también
demostrarse la objetividad o generalidad a varios sujetos u órganos. En este caso,
del contrato colectivo, su fuerza expan- se tendrá la formación de una voluntad
siva, en fin, su carácter normativo, no compleja, la que atribuirá al acto en que
prueba que sea una ley material.
Al respecto recuerda que Chiarelli (27) (28) Ob. cit.
sostuvo que la ley atribuyó al contrato co- (29) Ob. cit., núms. 55 y 56.
(30) Traite de Droit constitutionnel, 2» ed.,
(26) Art. 8' del real decreto del 6 de mayo 1921, págs. 268 y slgs.
de 1928. (31) Donati, D., "Atto complesso, autorlzzacío-
(27) Lo Stato corporativo, 1936, págs. 85, 190 ne, approvazione", e:i Arch. Giur., 1903, págs. 3
y sigs. y sigs.
S i g u i e n t e P á g i n a