UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO

PROGRAMA DE DERECHO ROMANO II - OBLIGACIONES Y CONTRATOS

Profesora titular: MARTHA LUCIA NEME VILLARREAL

I. LA ENSEÑANZA DEL DERECHO ROMANO

1. Justificación

El estudio del derecho romano además de otorgar sólidos fundamentos en la formación

histórica sobre la cultura de occidente, de brindarnos el conocimiento sobre los orígenes de
las concepciones jurídicas que antecedieron el derecho moderno, trasciende la mera
necesidad del conocimiento de la historia del derecho, de la historia de las fuentes y de la
literatura jurídica, se convierte, más allá, en un elemento de valoración crítica del propio
pensamiento jurídico occidental, revela los efectos que la tradición romana ha surtido sobre
el derecho moderno y nos otorga herramientas que nos permiten proponer nuevas
soluciones a los problemas jurídicos actuales.

Ello se pone de manifiesto cuando se observa no sólo la continuidad de un gran número de

conceptos e instituciones que perduran hasta nuestros días en los sistemas de tradición
romanista y fundamentalmente, cuando entendemos que los principios jurídicos romanos se
encuentran vigentes en el derecho contemporáneo.

La vigencia de tales principios en el derecho de tradición romanista trae aparejado un

aspecto de gran trascendencia: el valor que el derecho romano adquiere como factor de
integración. Ello permitirá al jurista un conocimiento más pleno de los desarrollos
legislativos y jurisprudenciales no sólo del derecho de América Latina sino de los países
europeos de tradición romana, a la vez que permitirá comparar diversos sistemas jurídicos
con base en los fundamentos romanistas y realizar un aprendizaje sobre bases comunes.

El conocimiento del devenir de las instituciones jurídicas romanas adquiere por demás gran
importancia en la labor de interpretación de las fuentes normativas actuales que abrevaron
de sus enseñanzas, en la denominada “era de las codificaciones”, tan ligadas a nuestra
propia tradición.

La enseñanza del derecho romano permite transmitir al jurista conceptos con los que este
construye categorías jurídicas y con base en ellas está en capacidad de configurar el entero
sistema, en cuanto el mismo se encuentra regido por principios romanos. Todo ello bajo la
perspectiva romana del carácter dinámico del derecho, en el que el jurista debe contribuir
activamente en la creación del mismo, guiado por la constante voluntad de hacer justicia y,
por ende, de hacer del derecho el arte de lo bueno y lo equitativo.

1
2. Objetivos

2.1 Objetivos generales:

Con la enseñanza del derecho romano la facultad de derecho persigue el logro de los
siguientes objetivos:

a.- Formar al estudiante como verdadero jurista en un amplio conocimiento de los

principios del derecho romano y no como un mero especialista de la antigüedad.

b.- Transmitir al estudiante elementos que le permitan constatar que el sistema jurídico
se encuentra permeado por categorías y principios jurídicos romanos, lo que le
permitirá valorar los mismos de manera articulada y por ende con mayor rigor.

c.- Transmitir al estudiante la conciencia de la imposibilidad de desentrañar a fondo un

problema jurídico actual sin acudir al estudio de sus antecedentes remotos, en cuanto
constituyen su origen.

d.- Permitirle al estudiante percibir, conforme a la experiencia romana, su papel activo

en la producción del derecho, como guía en su desarrollo, buscando siempre los
principios etico- jurídicos que animan las soluciones y precaviendo o denunciando
posibles inequidades; comprender en fin como jurista su rol de custodio y elaborador
del derecho entendido como arte de lo bueno y equitativo.

e.- Contribuir, conforme a las enseñanzas romanas, al entendimiento del derecho como
una experiencia dinámica, que se produce, interpreta y aplica cotidianamente, ligada
estrechamente a la realidad.

f.- Permitir al estudiante observar, como lo hicieron los juristas romanos, que el
derecho posee una función práctica, que la finalidad del derecho no está en la norma
sino en las exigencias humanas, por lo que aquellas no pueden interpretarse y aplicarse
desconociendo estas últimas, de manera que en la aplicación del derecho la
consideración de las circunstancias del caso concreto asume importancia trascendental.

2.2 Objetivos específicos:

Entre los objetivos específicos que se pretenden alcanzar con la enseñanza del derecho
romano se encuentran:

a. - Dar al estudiante una visión integral de la cultura jurídica contemporánea de occidente.

b. - Facilitar al estudiante la comprensión de los conceptos y teorías expuestas por los

juristas de diversos sistemas jurídicos.

c.- Facilitar al estudiante adentrarse en el desarrollo del pensamiento a través de inferencias

e hipótesis, al otorgarle elementos de juicio que le permitan comparar varias soluciones

2
posibles, argumentando cual resultaría más adecuada dentro del sistema en que la misma se
inserta.

d.- Utilizar con propiedad el vocabulario jurídico que, en gran parte, es de origen romano;
estar atento a la conveniencia o no de la realización de definiciones y a la utilización de
técnicas como la división y la clasificación para aclarar el contenido y alcance de los
conceptos estudiados.

e.- Familiarizarse con el manejo, citación y comprensión de las fuentes romanas, trátese de
aquellas jurídicas o de las literarias, así como con los textos fundamentales en la
interpretación de las mismas.

f.- Comprender el método romano de producción del derecho, estrechamente ligado al

estudio del caso concreto, sin excluir los razonamientos generales y abstractos.

II. CONTENIDO DEL PROGRAMA

1.- LA NOCIÓN DE OBLIGACIÓN EN EL DERECHO ROMANO Y SU GÉNESIS

1.1 Las razones que justifican contemporáneamente el estudio del concepto de obligación
desde la perspectiva del derecho romano: la marcada diferencia entre la tradición
romanista y el common law.
1.1.1 Desarrollos históricós de la categoría “obligación”.
1.2 La primitiva garantía del vindex
1.3 La sponsio originaria
1.4 El nexum
1.5 Incidencia de la fides bona en la estructura de la obligación romana
1.6 Régimen clásico de la obligación romana
1.7 El legado romano al derecho moderno en cuanto a la noción de obligación:
1.8 El impacto de la definición de obligación en los proyectos de armonización
latinoamericanos: GADAL.

2 .- LA ESTRUCTURA DE LA OBLIGACIÓN ROMANA

2.1 Características de la obligación romana

2.2.1 Desde la perspectiva de lo debido
2.2.1.1 No fungibilidad de la prestación debida
2.2.1.2 Contenido patrimonial de la prestación
2.2.1.3Inexigibilidad en el proceso de la prestación originaria
2.2.2 Desde la perspectiva de la responsabilidad
2.2.1La obligación como vínculo que liga a la persona del deudor
2.2.2 Originaria intrasmisibilidad de la obligación.
2.2.3 La obligación como derecho de garantía sobre la persona del obligado
2.2.4 Patrimonialización de la responsabilidad del deudor
2.2.5 Vinculación exclusiva de los sujetos contratantes. Efectos de la estipulación a favor
de un tercero.

3
2.2.6 Concordancias y discordanias frente al concepto y estrutura de obligación
moderna.

3. LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN EL DERECHO ROMANO

3.1. Objeto de la división en el derecho romano

3.2. La summa divisio obligationis de las Instituciones de Gayo
3.2.1. La división fundamental: las obligaciones pueden ser ex contractu o ex delicto.
3.2.1.1. Las obligaciones ex contractu: El momento operativo del contrahere obligationem:
obligatio re, verbis, literis, consensa contracta.
3.2.1.2. Las obligaciones ex delicto
3.2.2. La insuficiencia de la división de las obligaciones (G.3,91).
3.3. La tripartición de las causas de las obligaciones:
3.3.1. La nueva partición: obligaciones que nacen del contrato, del delito y de ‘varias
especies de causas’.
3.3.2. Las ‘varias especies de causas’: una categoría que permitia la plenitud de la
clasificación.
3.3.3. Supuestos incluidos en las varias especies de causas:
- Aquellos que originan una obligación quasi ex contractu: Pago de lo no debido, gestión de
negocios, legado, comunidad de bienes.
- Aquellos que originan una obligación quasi ex delicto: edicto de effusis vel deiectis, edicto
de positis, el juez que hace suya la causa y las acciones adversus nautas caupones et
stabularios.
3..4. La clasificación de Modestino (D.44,7,52 pr.)
3.5. La cuatripartición de Justiniano
3.6. Las fuentes de las obligaciones en el derecho contemporáneo
3.5.1. La tradición francesa: la recepción del modelo bizantino
3.5.2. El derecho moderno y la separación parcial de las categorías re, verbis, literis
3.5.2. El “problema” del cuasicontrato y del cuasidelito
3.5.3. Las fuentes de las obligaciones en el Código Civil de Bello y su recepción en
Colombia
3.5.4. Una perspetiva diversa en la creación del vínculo obligacional: del formalismo
romano a un nuevo papel del formalismo contemporáneo.

4. EL CONTENIDO DE LA OBLIGACIÓN

4.1 La prestación
4.1.1. Concepto de prestación
4.1.2 contenido de la prestación
4.1.2.1 “Dare, facere, praestare oportere”
4.1.2.2 Diversos significados del dare
4.1.2.3 Alcance del facere
4.1.2.4 El complejo contenido del praestare.
4.1.2.5 La progresiva modificación del significado del praestare como objeto de la
obligación al de la moderna responsabilidad y su aplicabilidad en el derecho
contemporáneo.

4
4.2 Importancia de la sistematización romana del contenido de la prestación en el derecho
actual: pervivencia y modificación del dare, facere praestare, nuevos tipos de prestación y
aglutinación de los tipos tradicionales de prestación en la compleja contratación moderna.

4.3 La prohibición de ir contra los propios actos, venire contra factum proprium non valet,
influye sobre el contenido de la obligación:
4.3.1 Fundamento y origen romano del venire contra factum proprium non valet
4.3.2 Elementos que configuran el venire contra factum proprium non valet.
4.3.3 Modalidades en que se presenta el venire contra factum proprium non valet
4.3.4 Efectos del venire contra factum proprium non valet en el contenido de la obligación.
4.3.5 La influencia del venire contra factum proprium non valet en el derecho
contemporáneo.

5. REQUISITOS DE LA PRESTACIÓN

5.1 Posibilidad
5.1.1 Diversos tipos de imposibilidad (física, jurídica, objetiva, subjetiva)
5.1.2 Efectos de la imposibilidad de la prestación.
5.1.2.1Extensión de la imposibilidad (total, parcial) y sus efectos frente a la conservación
del acto o negocio.
5.1.2.2 Responsabilidad del contratante conocedor de la imposibilidad.
5.1.3 El casus a nullo praestantur
5.1.4La perpetuatio obligationem
5.1.5 La posibilidad de incumplimiento: la diferencia entre impossibilitas y difficultas.
5.1.6 Imposibilidad originaria e imposibilidad sobrevenida en el derecho romano y su
influencia en el derecho actual: el surgimiento de la categoría “inexigibilidad” de la
prestación en el derecho contemporáneo sustentada en razones de humanitas.

5.2 La licitud

5.2.1Concepto de ilicitud.
5.2.2 Diversas hipótesis de ilicitud.
5.2.2.1En la prestación.
5.2.2.2 En la causa
5.2.2.3 En la condición
5.2.3El principio de buena fe impone el respeto de las buenas costumbres.
5.2.5Efectos de la ilicitud.
5.2.6 Ilicitud de la causa en el derecho contemporáneo: causalismo y anticausalismo. La
importancia de la causa en la determinación del contenido de la prestación.
5.3 La determinación
5.3.1La determinación o la determinabilidad de la prestación
5.3.2 Determinación de la prestación con referencia a un hecho exterior
5.3.3 Determinación de la prestación remitida al arbitrio de un tercero
5.3.3 Determinación de la prestación remitida al arbitrio de una de las partes
5.3.5 La particular problemática ligada a la determinación del precio en los contratos de
compraventa y arrendamiento.

5
5.3.5 La especial exigencia de rectitud en la determinación de la prestación en el caso de la
promissio iurata liberti.
5.3.6 Determinación alternativa y determinación genérica: deberes que en tales casos
impone la buena fe. La problemática de la determinación de la prestación a la luz del
ejercicio de facultades unilaterales en el derecho contemporáneo.

5.4 La patrimonialidad
5.4.1Debate acerca de la necesidad o no de que la prestación posea para el acreedor un
interés valorable en dinero.
5.4.2 Alcance de la exigencia de que la prestación posea carácter patrimonial.
5.4.3 El interés del acreedor.
5.4.4 La Patrimonialidad de la prestación e interés del acreedor en el derecho
contemporáneo: el carácter patrimonial de la prestación como límite a la mercantilización
de la persona humana ante los desafiós de la bioética .

6. CLASES DE OBLIGACIONES

6.1 Obligaciones alternativas.

6.1.1La buena fe impone el deber de conservación de la totalidad de las cosas debidas
alternativamente.

6.2 Obligaciones de género

6.2.1 La calidad del género
6.2.2 La elección de la cosa debida
6.2.3 Inoperancia de la imposibilidad sobrevenida.

6.3 Obligaciones solidarias

6.3.1Solidaridad acumulativa o solidaridad electiva.
6.3.2 Solidaridad activa.
6.3.3 Solidaridad pasiva.
6.3.4Función económico social.
6.3.5 Efectos del cumplimiento y de la extinción de la obligación.

6.4 Obligaciones divisibles e indivisibles

6.4.1 Tratándose de una obligación de dar.
6.4.2 Controversia sobre la posibilidad de una obligación de hacer divisible.
6.4.3 Imposibilidad de cumplimiento parcial de una obligación indivisible.

6.5 Obligaciones naturales

6.5.1 Noción.
6.5.2 Ausencia de tutela procedimental.
6.5.3 Casos paradigmáticos.
6.5.4 Efectos de las obligaciones naturales.

6
7.- LA PARTICULAR PROBLEMÁTICA ALREDEDOR DE LA NOCIÓN DE
CONTRACTUS EN EL DERECHO ROMANO Y SU INFLUENCIA EN LOS
DERECHOS CONTEMPORÁNEOS

7.1 El Término contrahere y contractus

7.1.1 El contractus en Gayo.
7.1.2El uso técnico del contrahere.
7.2 La buena fe inspiró la consideración del sinalagma contractual.
7.3 Labeón y la noción de sinalagma y contractus como “ultro citroque obligationem”.
7.4 Aristón acentúa en la noción de contrato como entrelazamiento de prestaciones y la
función reequilibradora del sinalagma.
7.5 Aporte de Sexto Pedio en la construcción de la noción de contrato en el derecho
romano.
7.6 El contrato en la compilación justineanea.
7.6.1 El contrato en la Paraphrasis de Teófilo.
7.7 Los alcances del contrato: de la mera creación de obligaciones a la modificación y
extinción de las obligaciones ya existentes por vía del contrato.
7.8 De los efectos obligacionales a los efectos traslaticios en virtud del contrato.
7.9 La noción de contrato en los códigos modernos y la influencia del derecho romano.
7.9.1 Incongruencias frente a la adopión del modelo romano clásico.
7.10 La conveniencia de la construcción de una definición de “contrato” en el derecho
contemporáneo conforme a la visión labeoniana del sinalagma.

8. LA CONSIDERACIÓN DEL SINALAGMA CONTRACTUAL: SUS EFETOS

SOBRE LAS OBLIGACIONES

8.1 Reciprocidad e interdependencia en las obligaciones derivadas del contrato

8.2 Reciprocidad en el requerimiento de la ejecución de las obligaciones derivadas del
contrato - exceptio inadimpleti contractus
8.3 Recíproco condicionamiento de las obligaciones en los eventos de extinción de una de
ellas por causa que no satisface los intereses de la contraparte.
8.4 Alcance del reconocimiento nexo de sinalagmaticidad
8. 5 Proporcionalidad de las prestaciones
8.6 Cláusula rebus sic stantibus o “teoría de la imprevisión”: la tensión aparente con el
pacta sunt servanda.
8.7 La lesión enorme como mecanismo de restablecimiento del equilibrio contractual
8.8 Las razones que desde la concepción sinalagmática del contrato y de la integración del
contenido del contrato conforme a la fides bona no jusifican la existencia de los
denominados contratos unilaterales en el derecho contemporáneo.

9. EL PROBLEMA DE LOS RIESGOS DE LA COSA.

9.1 La Pérdida de la cosa debida y la repartición de los riesgos en el derecho romano.
9.2 La controversia periculum emptoris – periculum venditoris.
9.3 La emptio venditio obligatoria del período clásico vs. La compraventa traslaticia o
de efectos reales en el período post- clásico.
9.4 La asignación de los riesgos a cargo de una de las partes del contrato, constituye una
ruptura excepcional de la regla de reciprocidad del sinalagma funcional

7
9.5 El modelo labeoniano de atribución de riesgos: la importancia de su consideración en el
derecho contemporáneo.

10. ALGUNOS CONTRATOS ROMANOS Y LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN SU

INTERPRETACIÓN

10.1 Compraventa - emptio venditio

10.1.1 La compraventa en época arcaica.
10.1.2 La compraventa en Época clásica.
10.1.3 la compraventa Tardo Antigua.
10.1.4 Manifestaciones de la lealtad en el contrato de compraventa

10.2 Contrato de sociedad

10.2.1 El consortium ercto non cito?
10.2.2 La societas omnium bonorum?
10.2.3 Las Sociedades que fueron creadas en el marco del comercio con peregrinos
 la societas quaestus.
 la societas unius rei.
 la societas unius alicuius negotii.
10.2.4 Manifestaciones de la lealtad en el contrato de sociedad.

10.3 Gestión de negocios de terceros

10.3.1 negocios se engloban en esta categoría
 El procurador.
 El mandatario .
 El gestor oficioso.
10.3.2 funciones que cumplen.
10.3.3 El deber de lealtad en todos los contratos de gestión de negocios

10.4 Fiducia
10.4.1 La fiducia cum amico
10.4.2 La Fiducia cum creditore

10.5 Arrendamiento- locatio conductio

10.5.1 Deber de lealtad en el contrato de arrendamiento.
Respecto del arrendatario.
Respecto del arrendador.
10.6 Contrato de comodato
10.7 Contrato de depósito
10.8 Contrato de prenda

8
11. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL EN EL DERECHO ROMANO

11.1 La culpa contractual, como criterio de imputación de responsabilidad en el derecho

romano
11.2 El término iniuria como punto de partida en materia de responsabilidad en el derecho
romano
11.3 La ley Aquilia como origen de la construcción de la responsabilidad contractual
11.4 La perpetuatio obligationes y la inmutabilidad del vínculo
11.5 La buena fe tuvo una notable incidencia en la ampliación de los criterios de
responsabilidad contractual.
11.7 El criterio de la culpa como determinante de la responsabilidad contractual
11.8 La diligencia como expresión positiva de la culpa
11.9 Diferentes grados de culpa
11.9.1 Culpa leve
11.9.2 Culpa grave
11.9.3 Culpa levísima
11.10 La Remisión a un modelo de comportamiento como parámetro para determinar la
existencia de la responsabilidad.
1.10.1 El modelo concreto: el comportamiento que suele tenerse en el cuidado de los
propios negocios.
11.10.2 El modelo abstracto: el modelo del buen padre de familia.
11.10.3 La diligencia se juzga conforme al modelo respectivo.
11.10.4 La impericia
11.11 El dolo y la culpa lata
12. Casus como equivalente a la no culpa
13. El fundamento objetivo de la responsabilidad en el sistema romano
13.1 La custodia como una forma de responsabilidad objetiva en el derecho romano

12. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL EN EL DERECHO

ROMANO

12.1. Los delitos privados y los crímenes públicos

12.2. Los delitos, las obligaciones ex delicto y las características de las acciones penales.
12.3. El furtum
12.4. La rapiña o hurto con violencia
12.5. La iniuria o lesiones a la persona:
12.5.1. La polisemia de la palabra iniuria: aquí iniuria quiere decir contumelia
12.5.2. El origen en la regulación decenviral
12.5.3. El edicto de injurias: iniuria lesión dolosa al cuerpo, al honor, al buen nombre o al
pudor sexual.
12.5.5. Pena y la inestimabilidad del cuerpo del hombre libre
12.5.6. Algunos criterios de estimación: la gravedad de la lesión, el lugar donde ocurrió, la
dignidad de la persona: porque era un magistrado o senador.
12.6. La responsabilidad ex lege Aquilia: el damnum iniuria datum
12.6.1. El contenido del plebiscito y sus tres capítulos
12.6.2. La estructura del damnum iniuria datum
12.6.2.1. La conducta típica: los verbos.

9
12.6.2.2. El nexo de causalidad
12.6.2.3. La iniuria: La antijuridicidad
12.6.2.4. La culpa
12.6.2.5. El damnum
12.6.2.6. La condena
12.7. Los ilícitos que originaban una obligatio quasi ex delicto
12.7.1. El criterio que diferenciaba estos ilícitos de los delitos
12.7.2. El ilícito regulado en el edicto de effusis vel deiectis
12.7.3. El ilícito regulado en el edicto de positis
12.7.4. El ilícito del juez que hace suya la causa (iudex qui litem suam fecit)
12.7.5. Acciones contra nautas caupones et stabulari por hurtos o daños a las cosas de sus
clientes.
12.8. La codificación de Justiniano y la formación del moderno régimen de responsabilidad
extracontractual.
12.9. Perspectivas actuales de la responsabilidad extracontractual
12.9.1. El criterio de la culpa como regla general
12.9.2. La necesidad de criterios objetivos de imputación de responsabilidad: el riesgo de
empresa y las actividades peligrosas.
12.9.3 Los beneficios de adoptar en el derecho contemporáneo las enseñazas del derecho
romano en materia de criterios de imputación en los eventos de responsabilidad
extracontractual.

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NEME VILLARREAL MARTHA LUCÍA. Comentario a La tesis del joven Pedro Bustillo
para optar por el título de Doctor en jurisprudencia, titulada: “Contratos en general”,
presentada el 26 de octubre de 1890 ante el Consejo de Profesores de nuestra recién fundada
Casa de Estudios, en el marco de las tesis históricas en homenaje a los 125 años de fundación
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NEME VILLARREAL MARTHA LUCÍA. Pacta sunt servanda y rebus sic stantibus:
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NEME VILLARREAL MARTHA LUCÍA. Principios, cláusulas generales y estándares

como orientadores del sistema jurídico. Estudios de Derecho Civil en Memoria de Fernando
Hinestrosa. Tomo I. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2014.

NEME VILLARREAL MARTHA LUCÍA. Culpa lata dolo aequiparatur. Un adagio que a la
luz de las enseñanzas romanas cumple una función amplificadora de la responsabilidad y
aporta elementos para una revisión sustancial de los criterios de imputación en el derecho
moderno. Capítulo de libro en: Sistema jurídico romanista y subsistema jurídico
latinoamericano. Liber discipulorum para el profesor Sandro Schipani. Universidad
Externado. 2013.

NEME VILLARREAL MARTHA LUCÍA. Carácter sinalagmático perfecto de los contratos

unilaterales: una lectura a partir de la función de los contratos.
Capítulo de libro en: el libro Memoria del Grupo para la Armonización del Derecho Privado
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