RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Nulidad absoluta del

pacto arbitral por objeto o causa ilícita / NULIDAD ABSOLUTA DEL PACTO
ARBITRAL - No es causal de anulación del laudo arbitral, pero constituye
una facultad oficiosa del juez administrativo el estudiarla y decretarla /
PACTO ARBITRAL - Naturaleza contractual y autonomía

En materia de contratos estatales, como ya se indicó, si bien la nulidad del pacto

arbitral por objeto o causa ilícita no está legalmente prevista como causal o motivo
de procedencia del recurso de anulación del laudo arbitral, ello tan solo significa
que no puede ser invocada por las partes como fundamento de la impugnación del
laudo/ pero ese hecho, en modo alguno impide o elimina la facultad que, por vía
general, tiene el juez administrativo de declarar oficiosamente las nulidades
absolutas del contrato que encuentre acreditadas en el proceso. Pero el ejercicio
de la facultad oficiosa en comento tiene una limitante, en cuanto que sólo
comprende el juzgamiento del pacto arbitral, sin posibilidad de que el juez del
recurso pueda hacerla extensiva al examen del contrato involucrado en el
respectivo proceso. Lo anterior encuentra fundamento en el hecho de que el pacto
arbitral, bien sea que haya sido acordado en el propio contrato fuente de las
controversias objeto de litigio, es decir, mediante cláusula compromisoria, o en un
contrato posterior a la celebración de aquél y una vez surgidas las controversias
contractuales entre las partes, o sea, a través de compromiso, es un negocio
jurídico de naturaleza contractual/ lo primero, porque consiste en una
manifestación de voluntad directa y reflexivamente encaminada a producir efectos
jurídicos, y lo segundo, por cuanto se trata de un acuerdo de voluntades de dos o
más agentes encaminados a crear obligaciones, cuyo contenido y finalidad es
declinar por las partes el sometimiento a la jurisdicción ordinaria o especial
preestablecida en el ordenamiento jurídico, en orden a deferir la solución de una
parte o la totalidad de sus conflictos, actuales o futuros, derivados de una relación
contractual, a la decisión de un tercero (tribunal de arbitramento), siempre y
cuando dichos litigios versen sobre asuntos jurídicamente transigibles. Sobre el
particular, en consonancia con la postura de la doctrina sobre el tema, la Sala ha
definido de tiempo atrás la naturaleza contractual del pacto arbitral. Y en el estado
actual de la legislación, la autonomía de la cláusula compromisoria respecto del
contrato del cual hace parte, está clara y expresamente definida en el parágrafo
del artículo 116 de la ley 446 de 1998. En el caso específico del arbitramento, el
ejercicio de esa función a través de un tercero (el árbitro), está sujeta a los
precisos términos que sobre el particular establezca el legislador, quien, en
aplicación de lo dispuesto en el inciso final del artículo 116 constitucional, debe
definir los principios, reglas, procedimiento y materias susceptibles de ser
sometidas a la decisión de árbitros, todo ello en consonancia con lo ordenado en
el artículo 123 de la Constitución, según el cual corresponde a la ley determinar el
régimen de los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y
regular su ejercicio. En ese contexto entonces, como quiera que el pacto arbitral
comporta una naturaleza jurídica contractual, la habilitación que en él hagan las
partes a un tercero para ejercer función jurisdiccional, necesariamente debe ser
válida, ya que como todo contrato, está sujeto a las normas generales que
determinan la validez de ese tipo de negocios jurídicos, entre otras, las relativas a
la capacidad de las partes y a la licitud de la causa y el objeto, según lo dispuesto
en el artículo 1502 del Código Civil, normatividad que es aplicable tanto a la
actividad contractual de los particulares como a la que desarrollen las entidades
estatales.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias del 7 de octubre de 1999, Exp. 12387/ del
11 de abril de 2002, Exp. 21652/ del 8 de junio de 2000, Exp. 16973/ del 11 de
abril de 2002, Exp. 21652 del Consejo de Estado y C- 163 del 17 de marzo de
1999 de la Corte Constitucional.

No sobra recordar, el régimen jurídico del contrato. Este fue suscrito por dos
empresas de servicios públicos, con el objeto precisamente de que Termorío
suministrara a Electranta energía eléctrica por un término superior a veinte (20)
años, para ser distribuida por ésta última a sus usuarios, es inequívoco que se
trata de un contrato directamente vinculado a la prestación del servicio público de
energía eléctrica. Por consiguiente, en cuanto tiene que ver con el régimen jurídico
aplicable a dicho negocio jurídico, en razón de las naturaleza jurídica de las partes
contratantes y el objeto mismo del contrato, a términos de lo reglado en el artículo
31 de la ley 142 de 1994, en el parágrafo del artículo 8 y el artículo 76 de la ley
143 de 1994, se tiene que dicho régimen es el del derecho privado. El contrato AL-
019/97, es un contrato estatal especial, en cuanto que no le es aplicable el
régimen contenido en la ley 80 de 1993, sino el del derecho privado, aunque, dada
la condición de contrato estatal, la jurisdicción competente para conocer de las
controversias derivadas de ese tipo de contratos, y concretamente del antes
citado, es la contencioso administrativa y no la ordinaria, ya que no es el tipo de
régimen legal al cual se encuentre sujeto el contrato, lo que determina el juez que
lo deba controlar. Para el caso, a la luz de lo dispuesto en los artículos 31 de la ley
142 de 1994, 5 y 76 de la ley 143 de 1994, es indiferente que el contrato sea
celebrado por una empresa de servicios públicos oficial o por una empresa de
servicios públicos mixta, dado que una y otra, igualmente, son entidades estatales.
En consecuencia, como se trata de un contrato estatal, no hay ninguna duda de
que el conocimiento de las controversias surgidas de dicho contrato corresponde a
esta jurisdicción, incluido el trámite del presente recurso de anulación del laudo
arbitral, esto último, en aplicación de lo normado en el numeral 5 del artículo 128
del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 36 de la ley 446
de 1998, en armonía con lo previsto en los artículos 92 y siguientes de la ley 23 de
1991 y 72 de la ley 80 de 1993, máxime si se tiene en cuenta, como se explica
más adelante, que el arbitraje acordado por las partes y que diera origen al laudo
del 21 de diciembre de 2000 objeto del recurso, no es de carácter internacional
sino nacional.

NOTA DE RELATORÍA: Se citan sentencias del 8 de febrero de 2001, exp.

16661, Sentencia del 6 de junio de 2002 exp. 20634.

PACTO ARBITRAL - Potestad oficiosa del juez administrativo para declarar la

legalidad o validez / CLAUSULA COMPROMISORIA - Debe estar exenta de
cualquier circunstancia o vicio que afecte su validez. La validez de la
cláusula debe ser estudiada a la luz de la legislación vigente al momento de
convocarse el Tribunal de Arbitramento / NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA
- Facultades del Juez / ARBITRAMENTO - Definición / ARBITROS - Son
particulares que ejercen función pública dentro de los términos que
determina la ley

El arbitramento consiste en un mecanismo alterno de administración de justicia, en

virtud del cual, las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la
decisión de un tercero, habilitando para ello, por autorización del ordenamiento
jurídico, a un particular para que ejerza función pública, pero, por supuesto, dentro
del marco que ese mismo ordenamiento determina. Es absolutamente evidente,
que esa habilitación de las partes del contrato, ineludiblemente debe estar exenta
de cualquier circunstancia o vicio que afecte su validez, esto es, que ha de estar
ajustada a las prescripciones que para el efecto señala la ley, cuyo juzgamiento,
dado el carácter contractual que reviste el pacto arbitral, queda comprendido en
las facultades del juez del recurso de anulación/ pues, de lo contrario, sería tanto
como admitir la posibilidad que en el Estado se imparta justicia por personas no
autorizadas o que, so pretexto de la autonomía de la voluntad de las partes, se
permita que puedan hacerlo terceras personas por fuera de los linderos que para
el ejercicio de esa específica función estatal, señalan la Constitución y la ley,
frente a lo cual, el juez del recurso de anulación no puede permanecer inerte,
pues, en ello están comprometidos la defensa del orden jurídico y el interés
público. No obstante, deben tenerse en cuenta que, en tratándose de vicios o
causales de nulidad relativa, el juez no tiene facultad para declarar oficiosamente
su existencia, pues, por expresa disposición del artículo 1743 del Código Civil,
aquél únicamente lo puede hacer a petición de parte/ inclusive, tampoco lo puede
solicitar el Ministerio Público en el solo interés de la ley, aunque sí están
legitimados para reclamar tal declaración aquellos en cuyo beneficio las
establecen las leyes, o sus herederos o cesionarios, con la circunstancia adicional,
de que las nulidades relativas son susceptibles de sanarse por el transcurso del
tiempo o por la ratificación de las partes, aspecto este último que, por disposición
de la ley, no es posible en materia en el caso de las nulidades absolutas. En esa
perspectiva, entonces, la potestad oficiosa del juez administrativo para declarar la
legalidad o validez del pacto arbitral no se quiebra, altera, ni limita, por el hecho de
que las partes hayan guardado silencio, o porque hayan alegado la nulidad
absoluta del contrato por objeto ilícito en el curso del proceso arbitral, ni tampoco
por el hecho de que el Tribunal Arbitral haya emitido un pronunciamiento sobre
dicho tema, por cuanto, si bien en principio se trata de un punto de carácter
sustancial, en forma inescindible tiene relación con la competencia de los árbitros,
como quiera que en la validez del pacto arbitral se funda, precisamente, la
competencia de éstos y, por ende, de ella depende la validez del proceso mismo y
del laudo que en éste se profiera, coadyuvado ello por el carácter insanable de la
causal de nulidad que se comenta, según lo preceptuado en el artículo 1742 del
Código Civil. En tratándose de contratos sometidos al régimen del derecho
privado, el artículo 1742 del Código Civil, subrogado por el artículo 2° de la ley 50
de 1936, establece que la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el
juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o
contrato, sin perjuicio de que pueda ser alegada por todo el que tenga interés en
ello, lo mismo que por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley.
Por su parte, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por
el artículo 32 de la ley 446 de 1998, dispone que la nulidad absoluta del contrato
puede ser solicitada por cualquiera de las partes, por el Ministerio Público y aún
por un tercero que acredite un interés directo, y que igualmente puede ser
declarada de oficio por el juez administrativo, siempre que esté plenamente
demostrada en el proceso, bajo el presupuesto adicional de que en el respectivo
proceso intervengan las partes contratantes o sus causahabientes, competencia
ésta que, se reitera, puede ser ejercida en cualquier tipo del proceso e instancia,
trámite o recurso. No admite discusión, por consiguiente, la competencia que le
asiste a la Sala para juzgar la validez de la cláusula compromisoria pactada entre
Electranta y Termorío, en orden a determinar si ésta adolece o no de nulidad
absoluta por razón de objeto o causa ilícita. El contrato que diera lugar a la
controversia objeto de arbitramento, y en el cual las partes pactaron cláusula
compromisoria (artículo 15), fue celebrado el 20 de junio de 1997/ pero el
contenido y la modalidad de dicho acuerdo arbitral fueron objeto de sustancial
modificación mediante el documento otrosí número 1, suscrito por Electranta y
Termorío el 15 de enero de 1998. En consecuencia, como premisa esencial para
el análisis de este punto, la Sala precisa de antemano que, de conformidad con la
regla establecida en el artículo 38 de la ley 153 de 1887, el juicio de validez de la
cláusula compromisoria en cuestión, debe hacerse a la luz del ordenamiento
jurídico existente sobre la materia a la fecha en que fue convenida dicha cláusula,
y no con fundamento en la normatividad vigente al tiempo en que fue convocado el
Tribunal de Arbitramento. En esa perspectiva, para el 15 de enero de 1998, fecha
ésta en que fue suscrita por las partes la modificación de la cláusula
compromisoria, las normas vigentes en Colombia sobre arbitramento eran las
contenidas en el decreto-ley 2279 de 1989, la ley 23 de 1991, el decreto-ley 2651
de 1991, las leyes 270 y 315 de 1996.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias C-294/95/ C-242/97 y C-347/97 de la

Corte Constitucional.

LAUDO ARBITRAL - Recursos y acciones procedentes / RECURSO DE

ANULACION - No constituye ni desata el trámite de una segunda instancia

Desde el punto de vista sustancial, el proceso arbitral es de única instancia, por

cuanto el laudo que pone fin al proceso no es susceptible de recurso ordinario o
extraordinario distinto al de anulación que consagran, por vía general, el artículo
37 y 38 del decreto 2279 de 1989, y en tratándose de contratos estatales, sujetos
a la jurisdicción contencioso administrativa, el artículo 72 de la ley 80 de 1993,
compilados en los artículos 161, 163 y 230 del decreto 1818 de 1998. De tal
manera que, ante el eventual desacierto o equivocación de los árbitros respecto
de las normas sustanciales atinentes al caso, bien por falta de aplicación de la ley,
ya por interpretación errónea, o por indebida aplicación, ó por falta o indebida
valoración probatoria, el ordenamiento jurídico no prevé ningún otro mecanismo de
defensa judicial de esa naturaleza/ acaso y por esa misma circunstancia, dado que
los laudos arbitrales comportan la naturaleza de decisiones judiciales, podría ser
procedente la acción de tutela, bajo el cumplimiento de las exigencias establecidas
en el artículo 86 constitucional y el decreto-ley 2591 de 1991, y la interpretación
que de esa normatividad ha hecho la jurisprudencia constitucional, en especial,
que se trate de una vía de hecho que viole o amenace un derecho constitucional
fundamental, como ya lo ha puesto de presente la Sala en oportunidades
anteriores. En otros términos, salvo la posibilidad de procedencia de la acción de
tutela, frente a los errores in judicando en que puedan incurrir los árbitros, no
existe posibilidad de revisión del fondo o mérito del asunto sometido a decisión de
aquellos, por cuanto el recurso de anulación está dirigido a atacar los
denominados errores in procedendo de la actuación del Tribunal Arbitral. Por
manera que el recurso de anulación de laudos arbitrales, tanto el que se surte en
la jurisdicción ordinaria, como el de competencia de esta jurisdicción
especializada, no constituye ni desata el trámite de una segunda instancia, toda
vez que, las causales que legalmente sirven de fundamento para su interposición
versan sobre hechos relativos a defectos o irregularidades en la tramitación del
proceso, con la sola excepción de la causal del numeral 1 del artículo 38 del
decreto 2279 de 1989 que, en principio, tiene por contenido vicios o defectos del
pacto arbitral mismo, pero que, como se ha precisado, afecta de modo directo y
necesario un aspecto vital de orden procesal, como lo es la competencia del juez
arbitral.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias del 15 de mayo de 1992, Exp. 5326/ del
12 de noviembre de 1993, Exp. 7809/ del 24 de octubre de 1996, Exp. 11632 y del
17 de agosto de 2000, Exp. 11704.

TERMORIO Y ELECTRANTA - Las partes pactaron un arbitraje nacional e

institucional / ARBITRAMENTO INTERNACIONAL - Requisitos /
ARBITRAMENTO - Clases: Institucional o independiente

Por razón de la nacionalidad y domicilio de las partes contratantes, el lugar de

cumplimiento de las obligaciones contractuales objeto del arbitraje y la sede de
éste, el arbitraje pactado por Electranta y Temorío es de orden nacional y no
internacional, toda vez que, para esto último, no se cumple ninguno de los dos
tipos de presupuestos que para ello exige, expresamente y de modo concurrente,
la ley 315 de 1996. En efecto, a términos de lo reglado en el artículo 1° de la
citada ley, para que el arbitramento sea de carácter internacional, se requiere,
ineludiblemente y en forma conjunta, lo siguiente: -Que las partes así lo hayan
acordado. - Que se cumpla cualquiera de las siguientes hipótesis: - Que las
partes, al momento de la celebración del pacto arbitral, tengan su domicilio en
Estados diferentes. - Que el lugar de cumplimiento de aquella parte sustancial de
las obligaciones directamente vinculada con el objeto del litigio, se encuentre
situado fuera del Estado en el cual las partes tienen su domicilio principal. -Que el
lugar del arbitraje se encuentre fuera del Estado en que las partes tienen sus
domicilios, siempre que se hubiere pactado tal eventualidad en el pacto arbitral. -
Que el asunto objeto del pacto arbitral vincule claramente los intereses de más de
un Estado y las partes así lo hayan convenido expresamente. -Que la controversia
sometida a decisión arbitral afecte directa e inequívocamente los intereses del
comercio internacional. En el presente asunto, es claro que las partes no
manifestaron acordar un arbitraje internacional, y tampoco esa fue su intención/
para constatarlo, basta la lectura del contrato y de la cláusula contractual en
particular/ y al propio tiempo, no se cumple ninguna de las cinco situaciones
descritas en el numeral 2) anterior. A ello debe agregarse que, como el contrato
AL-019/97 no está sujeto al régimen de la ley 80 de 1993, tampoco le es aplicable
lo dispuesto en el artículo 4° de la ley 315 de 1996, modificatorio del inciso final del
artículo 70 de aquélla, en el que se prevé una hipótesis adicional de autorización
para las entidades estatales, para acordar tribunales de arbitramento
internacionales, máxime si se tiene en cuenta que, no se reúnen los requisitos
legales para que el arbitramento pactado por las partes pueda ser catalogado
como internacional, ni tampoco se cumplen los presupuestos establecidos en la
norma últimamente citada. De otra parte, en cuanto a la modalidad de arbitraje
acordado, esto es, si se trata de un arbitramento institucional o independiente. La
ley 23 de 1991, que modificó el decreto-ley 2279 de 1989, estableció
expresamente esas dos clases de arbitramento en el artículo 90, en los siguientes
términos: “Artículo 90. El arbitramento será institucional o independiente. “Es
institucional el que se realiza a través de los centros de conciliación de
arbitramento que se organicen con sujeción a las normas de esta ley e
independiente el que se realiza conforme a las normas del Decreto 2279 de 1989,
con las modificaciones que aquí se introducen.” No obstante la previsión de esas
dos modalidades de arbitramento, en la práctica la diferencia entre uno y otro era
más formal que sustancial, en cuanto que, en materia de procedimiento a aplicar,
las dos quedaron sujetas a las mismas normas de sustanciación y de decisión del
proceso. Efectivamente, para la época en que fue pactado el arbitramento por
Electranta y Termorío, de conformidad con la norma antes transcrita y lo dispuesto
en el artículos 92 y la Sección Segunda de la misma ley 23 de 1991, en modo
alguno el arbitramento tenía ese alcance en cuanto a su régimen, por cuanto,
según lo expresa e inequívocamente normado en el citado artículo 92, el
arbitramento institucional debía someterse “a las reglas procesales establecidas
para el arbitraje independiente, en cuanto no sean incompatibles”, y en ese
sentido, los artículos 96 y siguientes ibidem (“Sección Segunda”), consagraban el
procedimiento a aplicar en el llamado arbitramento independiente. En
consecuencia, en la época en que fue celebrado el acuerdo arbitral en cuestión,
dado el régimen de procedimiento que el propio legislador dispuso, tanto para el
arbitramento institucional como para el independiente, es claro que las partes no
tenían libertad ni autorización para pactar las reglas con base en las cuales debía
tramitarse el proceso.
CLAUSULA COMPROMISORIA - Nulidad por objeto ilícito

De conformidad con el ordenamiento jurídico que gobierna la práctica contractual,

a términos de lo dispuesto en el artículo 1519 del Código Civil: “Hay objeto ilícito
en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de
someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es
nula por el vicio del objeto”/ de igual manera, “hay objeto ilícito en todo contrato
prohibido por las leyes” (artículo 1523 ibidem). Por consiguiente, carece de validez
todo acuerdo contractual que quebrante tales prescripciones normativas, bien que
las partes que lo celebren sean particulares o entidades estatales según el artículo
6° de ese misma codificación. Es cierto que todo contrato legalmente celebrado es
“ley” para las partes, pero, precisamente, sólo aquellos que sean convenidos
“legalmente”, mas no los que contravengan el ordenamiento jurídico, porque en tal
evento, bien pueden ser anulados por el juez (artículo 1602 Código Civil)/ peor aún
cuando mediante el acuerdo de voluntades se pretende desconocer o derogar las
normas y principios de derecho público, situación contemplada en el artículo 16
del Código Civil. Con mayor razón si se trata, como en el presente caso, de
contratos estatales, porque, según se expuso atrás, en ellos están no solo
interesados, sino, directa y esencialmente comprometidos, el orden y el interés
públicos, dado que la actuación estatal siempre ha de estar orientada por el
principio de legalidad. En efecto, de conformidad con lo preceptuado en los
artículos 6°, 121, 122 y 123 de la Carta Política, toda la actuación del Estado,
incluida en ella, por supuesto, la contractual, está sujeta a las prescripciones
constitucionales y legales que determinan las funciones de sus órganos y
autoridades y la forma de ejercerlas. Es por ello por lo que, en orden a preservar el
principio de legalidad y seguridad jurídica en las relaciones contractuales, el juez
tiene la potestad de declarar la nulidad absoluta de los contratos, cuando quiera
que aparezca plenamente probada en el proceso, la cual puede ejercer a petición
de parte o de oficio, materia ésta sobre la cual, el legislador calificó como causal
de nulidad absoluta la proveniente de objeto ilícito (artículo 1741 del Código Civil).

OBJETO ILICITO - Por contravención de normas de derecho público

En materia de arbitramento, a propósito de comentar la causal primera de

anulación de los laudos, prevista en el numeral 1 del artículo 38 del decreto-ley
2279 de 1989, compilado en el artículo 163 del decreto 1818 de 1998, la Sala ha
señalado que hay objeto ilícito cuando el contrato y el pacto arbitral en particular,
contraviene normas de derecho público, por ejemplo, como cuando recae sobre
asuntos respecto de los cuales existe prohibición legal, o cuando se celebra por
fuera de los límites de la ley, o cuando el convenio quebranta disposiciones de
orden público, como lo son las que regulan los procedimientos judiciales. Acerca
del carácter de orden público que comportan las normas de procedimiento judicial,
artículo 6° del Código de Procedimiento Civil expresamente dispone lo siguiente:
“Artículo 6°.- Las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de
obligatorio cumplimiento, salvo autorización expresa de la ley. “Las estipulaciones
que contradigan lo dispuesto en este artículo, se tendrán por no escritas.” En
cuanto a la teleología del precepto antes transcrito y la razón por la cual los
particulares ni las autoridades públicas pueden modificar mediante convenio las
normas procesales, la Corte Constitucional encuentra que aquellas no son otras
que la preservación del principio y derecho del debido proceso, la garantía del
derecho a la igualdad y la eliminación de la arbitrariedad en el cumplimiento de la
función pública de administración de justicia. En ese contexto, se tiene entonces,
que el acuerdo arbitral de las partes, contenido en el otrosí número 01 del 15 de
enero de 1998, modificatorio de la cláusula compromisoria originalmente pactada
en el contrato AL-019/97 por ellas celebrado el 20 de junio de 1997, se encuentra
viciado de objeto ilícito y, por lo tanto, afectado de nulidad absoluta, por cuanto, a
términos de la legislación vigente a la fecha en que fue suscrito dicho pacto
arbitral, si bien aquéllas podían acordar someter las diferencias derivadas del
contrato a un tribunal de arbitramento, bien sea que fuera institucional o
independiente, por expresa disposición del artículo 92 de la ley 23 de 1991, debía
surtirse o tramitarse, en uno u otro caso, con arreglo a las normas de
procedimiento preestablecidas en esa ley y en el decreto-ley 2279 de 1989, la
cuales, dado su carácter de orden público, son de obligatorio y estricto
cumplimiento. Sin embargo, con desconocimiento de ese preciso mandato legal,
Electranta y Termorío estipularon que el proceso se desarrollara con arreglo a las
normas del reglamento de conciliación y arbitraje de la CCI, para lo cual, carecían
de autorización legal, y menos Electranta en su condición de entidad estatal. Por
consiguiente, el convenio por ellas celebrado en tales condiciones, resulta
violatorio de la normatividad que estaban obligadas a respetar, dado que no
podían, por convenio, derogar las normas procesales legalmente preestablecidas,
situación que pone en evidencia la clara e insanable violación de los preceptos
contenidos en los artículos 6, 16, 1519 y 1523 del Código Civil y 6° del Código de
Procedimiento Civil, dado que aquellas disposiciones de orden procesal del
decreto 2279 de 1989 y de la ley 23 de 1991 son de orden público, en cuanto
corresponden a reglas de procedimiento judicial, reguladoras precisamente de la
habilitación a particulares para que cumplan la función pública de administrar
justicia, investidura y actuación que, en manera alguna, por expreso mandato
constitucional, puede ejercerse por fuera de los términos señalados en la ley
(artículo 116). En otros términos, ni los particulares, como tampoco las entidades
estatales, pueden válidamente investir de función jurisdiccional a particulares en la
condición de árbitros por fuera de los límites y exigencias que para tal fin
establecen la Constitución y la ley , toda vez que, ni aquéllos ni ellas pueden abolir
por convención las normas de derecho público, como lo son, entre otras, las que
regulan el arbitramento como forma alternativa de administración de justicia. En
consecuencia, como la cláusula compromisoria pactada por Electranta y Termorío
adolece exactamente de ese mismo vicio, esto es, objeto ilícito, en tanto que,
mediante ella, las partes acordaron someter a la decisión de árbitros las
controversias que se derivaran del contrato por ellas suscrito, con aplicación no de
las normas de procedimiento legalmente preestablecidas para el efecto, sino de un
reglamento no previsto ni autorizado en nuestro ordenamiento jurídico, en
aplicación de lo preceptuado en el inciso tercero del artículo 87 del Código
Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la ley 446 de 1998, y
lo dispuesto igualmente en el artículo 1742 del Código Civil, subrogado por el
artículo 2° de la ley 50 de 1936, la Sala declarará la nulidad absoluta e insanable
que afecta dicha estipulación del contrato, como quiera que para ello, la citada
nulidad se encuentra plenamente probada y, al propio tiempo, en el presente
proceso actúan las mismas partes que suscribieron el respectivo contrato.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias del 23 de febrero de 2000, Exp. 16394 del
Consejo de Estado y C-407 del 28 de agosto de 1997 de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

Bogotá, D.C., primero (01) de agosto de dos mil dos (2002)

Radicación número: 11001-03-25-000-2001-00046-01(21041)

Actor: ELECTRIFICADORA DEL ATLANTICO S.A. E.S.P.

Demandado: TERMORIO S.A. E.S.P.

Referencia: LAUDO ARBITRAL

Conoce la Sala del recurso de anulación interpuesto por la empresa

Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P., en liquidación, contra el laudo arbitral del
21 de diciembre de 2000, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido
para dirimir las controversias suscitadas entre aquélla y la sociedad Termorío S.A.
E.S.P., con ocasión del contrato de suministro de energía eléctrica número AL-
019/97 celebrado entre dichas empresas, providencia en la cual se dispuso:

“IX – Parte Resolutiva

“En mérito de todo lo expuesto, el Tribunal Arbitral, administrando

justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de
la ley, decide y ordena lo que sigue en relación con los Asuntos
litigiosos sometidos a su consideración:

“Asunto Litigioso No. 1

“1. El Contrato, incluyendo el Otrosí No. 1 y el Otrosí No. 2, no

está viciado de nulidad absoluta y, por el contrario, es válido y
obligatorio para las partes del mismo, esto es, Electrificadora del
Atlántico S.A. E.S.P., hoy en liquidación, y Termorío S.A
E.S.P.

“2. El Contrato se rige por sus estipulaciones originales y por las

modificaciones contenidas en el Otrosí No. 1 y en el Otrosí No. 2.
“Asunto Litigioso No. 2

“Como consecuencia de la anterior decisión sobre el Asunto

Litigioso No. 1, no procede pronunciarse sobre el Asunto Litigioso
No. 2, planteado como subsidiario por Termorío S.A. E.S.P. y
correspondiente a la § V (2) ( c ) (iii) del Acta de Misión.

“Asunto Litigioso No. 3

“Además del rechazo a la excepción denominada “Nulidad

absoluta del Contrato”, consignado en la decisión sobre el Asunto
Litigioso No. 1, se declaran infundadas las restantes excepciones
de mérito propuestas por Electrificadora del Atlántico S.A.
E.S.P., hoy en liquidación, esto es, las denominadas
“inexigibilidad del Contrato por ausencia del registro
correspondiente ante el Sistema de Información Comercial – SIC”,
“excepción de contrato no cumplido” y “Fuerza Mayor”.

“Asuntos Litigiosos Nos. 4, 5, 6 y 8

“1. Con ocasión y como consecuencia de las transferencias

realizadas por Electrificadora del Atlántico S.A., hoy en
liquidación a favor de la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. a
que se contrae la escritura pública No. 2633 de la Notaría 45 de
Bogotá, identificada como “TRANSFERENCIA DE ACTIVOS DE
ELECTRANTA S.A. ESP – A ELECTROCARIBE S.A. ESP” (“E.P.
2633”), Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P., hoy en
liquidación:

“a. Se colocó en incapacidad para dar cumplimiento al Contrato,

violando la § 2 del mismo;

“b. Violó las § 10.2 y 10.3 del Contrato, según fueron modificadas
por el Otrosí No. 1;

“c. No violó la § 10.1 (a) del Contrato.

“2. Como consecuencia de su conducta referente a la suscripción

de la documentación necesaria para permitir el registro del
Contrato en el SIC, Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P.,
hoy en liquidación violó las § 16.5 y 16.7 del Contrato.

“3. Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P., hoy en

liquidación dio origen a las decisiones contenidas en la
Resolución No. 2261 de Abril 8 1998 (“Resolución 2261”) y en la
correlativa Resolución No. 720 de Enero 19, 1999 (“Resolución
720”) expedidas por la Superintendencia de Servicios, y con ello
violó las § 10.2 (según fue modificada por el Otrosí No. 1) y 13.1
(d) (iv) del Contrato.

“Asunto Litigioso No. 7

“Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P., hoy en liquidación

se halla en mora de cumplir con las obligaciones estipuladas a su
cargo en las § 2, 16.5 y 16.7 del Contrato.

“Asunto Litigioso No. 9

“Se declara la terminación del Contrato, incluyendo el Otrosí No. 1

y el Otrosí No. 2, por incumplimiento del mismo por parte de
Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P., hoy en liquidación,
según se consignó en la decisión sobre los Asuntos Litigiosos
Nos. 4, 5, 6 y 8.

“Asunto Litigioso No. 10

“Como consecuencia de la precedente decisión sobre terminación
del Contrato por incumplimento de Electrificadora del Atlántico
S.A. E.S.P., hoy en liquidación, se condena a Electrificadora
del Atlántico S.A. E.S.P., hoy en liquidación, al pago de los
perjuicios ocasionados a Termorio (sic) S.A. E.S.P., así:

“a. Por concepto de daño emergente:

“i. Col$ 1.872.237; más

“ii. USD 6.799.642,25.

“La suma en Col$ (Pesos Colombianos) establecida en el ordinal

(i) precedente se complementará con la suma en Col$ referida en
el numeral 2. de la decisión sobre los Asuntos Litigiosos Nos. 11 y
12.

“La suma en USD (Dólares Norteamericanos) establecida en el

ordinal (ii) precedente será convertida y pagada en Col$
calculados a la TRM (tasa de cambio representativa del mercado,
o su reemplazo) vigente en el día de pago.

“b. Por concepto de lucro cesante:

“USD 51.764.000.

“La anterior suma en USD será convertida y pagada en Col$

calculados a la TRM vigente en el día de pago.

“2. La totalidad de las sumas en Col$ resultantes de las condenas

impuestas en las § 1 (a) (i), 1 (a) (ii) y (b) anteriores podrán ser
exigidas por Termorio (sic) S.A. E.S.P. a Electrificadora del
Atlántico S.A. E.S.P., hoy en liquidación desde el día siguiente
al de ejecutoria de este Laudo.

“Asuntos Litigiosos Nos. 11 y 12

“1. Se condena a Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P., hoy

en liquidación a pagar a Termorio (sic) S.A. E.S.P. la
actualización monetaria de la cantidad de Col$ 1.872.237.000
establecida en la § 1 (a) (i) de la decisión sobre el Asunto Litigioso
No. 10.

“2. Se fija en Col$ 476.029.000 la condena por concepto de la

actualización monetaria decretada en el numeral 1. precedente.

“3. La suma de Col$ 476.029.000 decretada en el numeral 2.

precedente podrá ser exigida por Termorio (sic) S.A. E.S.P., hoy
en liquidación desde el día siguiente al de ejecutoria de este
Laudo.

“Asunto litigioso No. 13

“1. Se impone a Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P., hoy

en liquidación al (sic) pago de las costas y gastos del Proceso
(sic), equivalentes a USD 560.000, valor de la provisión fijada al
efecto por la Corte de Arbitraje CCI.

“2. Teniendo en cuenta que Termorio (sic) S.A. E.S.P. sufragó

USD 557.500 de los citados USD 560.000, correspondientes a la
provisión fijada por la Corte de Arbitraje CCI para atender las
costas y gastos del Proceso (sic), se condena a Electrificadora
del Atlántico S.A. E.S.P., hoy en liquidación a pagar a
Termorio (sic) S.A. E.S.P. USD 557.500, con el objeto de atender
la imposición de costas y gastos del Proceso (sic) decretada en el
numeral 1. precedente.

“3. Se impone a Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P., hoy

en liquidación el pago del Peritaje (sic) llevado a cabo en el
Proceso (sic), cuyo valor ascendió a USD 85.000 (más el
correspondiente Impuesto al Valor Agregado).

“4. Teniendo en cuenta que Electrificadora del Atlántico S.A.

E.S.P., hoy en liquidación y Termorio (sic) S.A. E.S.P.
sufragaron en proporciones del 20% y del 80%, respectivamente,
la provisión establecida por el Tribunal Arbitral para atender el
valor del Peritaje (sic), se condena a Electrificadora del Atlántico
S.A. E.S.P., hoy en liquidación a pagar a Termorio (sic) S.A.
E.S.P. la cantidad de USD 68.000 con el objeto de atender la
imposición decretada en el numeral 3. precedente.

“5. Las sumas en USD establecidas en los numerales 2. y 4.

precedentes

“a. Serán convertidas y pagadas en Col$ calculados a la TRM

vigente en el día del pago; y

“b. Podrán ser exigidas por Termorio (sic) S.A. E.S.P. a

Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P. hoy en liquidación
desde el día siguiente al de ejecutoria de ese Laudo.

“6. Se condena a Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P., hoy

en liquidación a pagar a Termorio (sic) S.A. E.S.P. USD
120.000 por concepto de gastos legales incurridos por Termorio
(sic) S.A. E.S.P. en el curso del Proceso (sic).

“7. La suma en USD establecida en el numeral 6. precedente:

“a. Será convertida y pagada en Col$ calculados a la TRM

vigente en el día de pago; y

“b. Podrá ser exigida por Termorio (sic) S.A. E.S.P. a

Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P., hoy en liquidación
desde el día siguiente al de ejecutoria de este Laudo.” (fls. 260 a
266 cdno. 4 – negrillas del original).
 I. ANTECEDENTES GENERALES

1) Previa la convocatoria de presentación de ofertas que para el

efecto realizara la empresa Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P. (Electranta
S.A. E.S.P.), actualmente en liquidación, –quien para los fines de esta providencia,
en adelante se denominará “Electranta”-, sociedad anónima con domicilio en
Barranquilla, constituida mediante escritura pública número 2267 del 21 de
septiembre de 1957 de la Notaría Primera del Círculo de Barranquilla, el 20 de
junio de 1997, la misma celebró con la empresa Termorío S.A. E.S.P. –quien para
los efectos de este fallo en adelante se denominará “Termorío”-, sociedad
anónima con domicilio en Barranquilla, constituida mediante escritura pública
número 010 del 10 de enero de 1997 de la Notaría Segunda del Círculo de
Barranquilla, el contrato número AL-019/97, mediante el cual la segunda de tales
sociedades se obligó para con la primera a suministrar energía eléctrica (artículo
1), a partir de la fecha de perfeccionamiento de éste y hasta el 31 de diciembre del
año 2018 (artículo 2), en las condiciones, precio y forma de pago estipulados en
los artículos 4 a 9 de dicho contrato (fls. 70 a 101 cdno. 7).

2) En el artículo 15 de la minuta contractual, las partes acordaron la

siguiente cláusula compromisoria:

“ARTICULO 15. SOLUCION DE DIFERENCIAS

“Sección 15.1 Arbitramento.

“(a) Cualquier controversia o diferencia que ocurra entre las

Partes (sic), relacionada con la celebración, interpretación,
ejecución o liquidación del presente Contrato (sic), será
resuelta mediante los mecanismos de conciliación, amigable
composición o transacción, en plazo no mayor de tres
semanas. Si no se obtiene un acuerdo cualquiera de las
Partes (sic) podrá acudir a un tribunal de arbitramento de
acuerdo con lo dispuesto en las disposiciones contenidas en
los Decretos 2279 de 1989 y 2651 de 1991 y con la Ley 23 de
1991 y demás normas que la modifiquen o reemplacen. El
Tribunal tendrá su sede en la ciudad de Barranquilla, y estará
integrado por tres árbitros colombianos, abogados titulados
que fallarán en derecho. Los árbitros serán designados por el
Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio
de Barranquila y el tribunal sesionará de acuerdo con las
tarifas y regulaciones de dicho centro de conciliación. El
fallo, que será obligatorio para las Partes (sic), deberá
producirse en un término máximo de tres meses.
 “(b) Cualquier controversia que surja entre las Partes (sic) en
relación a un asunto técnico, financiero o contable se acordará
mediante arbitramento técnico o por un árbitro que sea designado
por acuerdo mutuo entre las Partes (sic), teniendo lo siguiente en
consideración:

“(i) Si la controversia implica aspectos técnicos u operativos, el

árbitro será un individuo de una firma de ingeniería
internacionalmente reconocida, con experiencia en el tema
específico de la controversia. Si la controversia implica asuntos
financieros o contables, el árbitro será un individuo de una firma
de auditoría internacionalmente reconocida con experiencia en los
temas específicos de la controversia.

“(ii) La decisión del árbitro será obligatoria para las Partes.

“(iii) Las oficinas principales del tribunal de arbitramento estarán

en la ciudad de Barranquilla y los procesos serán desarrollados
por el Centro de Arbitramento y Conciliación de la Cámara de
Comercio de dicha ciudad. Si las Partes (sic) no acuerdan si una
controversia dada implica asuntos técnicos, financieros o
contables, o no se ponen de acuerdo en el árbitro técnico dentro
de los veinte (20) días posteriores a la notificación escrita de la
Parte (sic) que desea que se decida por arbitramento una
diferencia bajo la Sección 15.1(b), entonces el asunto será
sometido a arbitramento como asunto de ley.

“(c) No obstante la iniciación de un proceso arbitral de cualquier

índole o de cualquier proceso de solución de conflictos, las Partes
deberán continuar dando cumplimiento pleno a sus obligaciones
de acuerdo con este Contrato (sic).” (fls. 91 y 92 cdno. 7 - resalta
la Sala).

3) Posteriormente, el 15 de enero de 1998 las partes suscribieron un

“otrosí” al contrato inicial (fls. 102 a 105 cdno. 7), entre otros aspectos, con la
finalidad de introducir una modificación a la cláusula compromisoria antes
transcrita, en los siguientes términos :

“7. La Sección 15.1 (a) quedará así:

“Sección 15.1.- Arbitramento

“(a) Cualquier controversia o diferencia que ocurra entre las

Partes (sic), relacionada con la celebración, interpretación,
ejecución o liquidación del presente Contrato (sic), será resuelta
mediante los mecanismos de conciliación, amigable composición o
transacción, en un plazo no mayor de tres semanas. Si no se
obtiene un acuerdo, cualquiera de las partes podrá acudir a
un tribunal de arbitramento el cual se regirá de conformidad
con el Reglamento de Conciliación y Arbitraje de la Cámara
de Comercio Internacional. El Tribunal tendrá tres (3)
miembros designados por dicha Cámara, y su sede será en la
 ciudad de Barranquilla. El fallo, que será obligatorio para las
Partes (sic), deberá producirse en un término máximo de tres
meses.” (fl. 105 cdno. 7 – se adicionan negrillas).

4) El 25 de junio de 1998, las partes contratantes celebraron un

segundo “otrosí”, esta vez con el fin de modificar la fecha de inicio de la ejecución
del contrato, que según lo originalmente pactado era el 1° de julio de 1998, para
en su lugar establecer que aquélla sería el 15 de julio de esos mismo mes y año, o
aquella fecha anterior que las partes acordaran como fecha de iniciación del
suministro de energía (fls. 106 y 107 cdno. 7).

5) Por estimar Termorío que Electranta había incurrido en

incumplimiento del contrato antes referido, el cual le impedía a aquélla ejecutarlo,
y que dicha conducta le generaba perjuicios patrimoniales, luego de intentar el
procedimiento de arreglo directo dentro del plazo estipulado en el contrato y haber
precluido éste sin resultados positivos (fls. 62 a 68 cdno. 7), en aplicación de lo
previsto en la cláusula compromisoria, Termorío formuló demanda arbitral en
contra de Electranta.

II. LA DEMANDA ARBITRAL

1. La demanda
Mediante escrito presentado el 8 de febrero de 1999 ante el Centro
de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Barranquilla (cdno. 6), Termorío
presentó demanda arbitral contra Electranta, con la expresa y precisa
manifestación de que en virtud de lo estipulado en el artículo 15.1 (a) del contrato,
y en particular por lo previsto en el otrosí del 15 de enero de 1998, el arbitraje por
ella convocado debía regirse por las normas de procedimiento contenidas en el
Reglamento de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional
(CCI), que el tribunal debería tener por sede la ciudad de Barranquilla y que, en
aplicación de lo dispuesto en el artículo 4, numeral 3, literal e), en concordancia
con el artículo 8, numeral 4 de dicho reglamento, designaba como uno de los
árbitros del respectivo Tribunal de Arbitramento que debía conformar la Corte de
dicho organismo, al doctor Fernando Hinestrosa Forero.
 Las pretensiones de la demanda fueron las siguientes:

“I. PRETENSIONES DE LA DEMANDA

“(Artículo 4 numeral 3 literal c) del Reglamento de Conciliación y

Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional).

“Por razón de los hechos y con fundamento en los argumentos de

derecho que más adelante se señalan, solicito a los señores
árbitros se hagan las siguientes declaraciones y condenas:

“I.1. PRIMERA PRETENSION: Que se declare que entre la

sociedad TERMORIO y ELECTRANTA se celebró el Contrato de
Suministro de Energía No. AL-019/97 (en adelante, “el CSE”), el
cual existe, es válido y se rige por las cláusulas del acuerdo inicial
suscrito el 20 de junio de 1997, así como por sus dos acuerdos
modificatorios posteriores celebrados entre las partes con fecha
15 de enero de 1998 y 25 de junio de 1998.

“I.2. SEGUNDA PRETENSION: Que se declare que

ELECTRANTA incumplió el objeto del mismo del CSE, violó varias
de sus obligaciones, y desconoció múltiples cláusulas del mismo,
tal y como se demostrará en el proceso, entre otros, en relación
con los siguientes aspectos contractuales, por lo cual se solicita.

“2.1 Que se declare que en virtud de la transferencia de activos,

pasivos y contratos realizada por ELECTRANTA a la
Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. (en adelante,
“Electrocaribe”) mediante escritura pública No. 2633 del 4 de
agosto de 1998, otorgada en la Notaría 45 del Círculo Notarial de
Bogotá, no sólo se violó lo dispuesto en las secciones 10.2 y 10.3
del CSE, según fueron modificadas por el numeral 3. del Otrosí de
fecha 15 de enero de 1998, que hace parte del CSE, sino que con
dicha transferencia ELECTRANTA se puso en absoluta
incapacidad material de dar cumplimiento al objeto contratado,
vulnerando con ello la declaración de capacidad estipulada en el
literal (a) de la sección 10.1 y el artículo 2° del CSE.

“2.2 Que se declare que ELECTRANTA, con su renuencia a

suscribir los documentos necesarios para el registro del CSE ante
el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales –SIC,
ha violado lo previsto en las secciones 16.5 y 16.7 del CSE, y
adicionalmente ha frustrado el objeto contratado impidiendo su
ejecución; razón por la cual ELECTRANTA se encuentra en mora
de cumplir con dichas obligaciones, así como con la obligación
principal de compra de energía eléctrica pactada en la cláusula
segunda del CSE.

“2.3 Que se declare que como consecuencia de la sanción de

toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, con el fin de
liquidarla, previo desarrollo de una primera fase de administración
temporal del intervenido, impuesta a ELECTRANTA por parte de
la Superintendencia de Servicios Públicos mediante Resolución
No. 2261 del 8 de abril de 1998 y posteriormente al ser decretada
la Liquidación con la Resolución No. 720 del 19 de enero de 1999,
se violó por parte de ELECTRANTA lo previsto en las secciones
10.2 y 13.1, literal (d) del CSE.

“I.3. TERCERA PRETENSION: Que se declare y ordene, como

consecuencia de los anteriores incumplimientos del CSE por parte
de la sociedad ELECTRANTA, la terminación del CSE con
indemnización de perjuicios.

“I.4. CUARTA PRETENSION: Que se condene a la sociedad

ELECTRANTA a pagar a TERMORIO, a título de indemnización,
todos los perjuicios causados con su incumplimiento, tanto por
concepto de (i) lucro cesante por la suma setenta y tres millones
seiscientos treinta y cuatro mil dólares (US$73.634.000,oo),
estimados a julio 1º de 1998, como por (ii) daño emergente por la
suma de ocho millones quinientos cincuenta mil cuarenta y cinco
dólares con dieciocho centavos de dólar (US$8.550.045,18) más
dos mil doscientos cuarenta millones noventa y cinco mil
setecientos pesos ($2.240.095.700,oo), de acuerdo con la
determinación de los mismos que se presenta en el acápite de
Perjuicios (sic) de la presente demanda y con las pruebas
documentales y la estimación pericial que se haga en el proceso.

“4.1 Las sumas que resulten de la condena por lucro cesante

deberán ser pagadas en pesos colombianos convertidos de
dólares a pesos a la tasa de cambio (representativa del mercado o
cualquiera que la reemplace) existente al momento en que se
efectúe el pago efectivo de la condena.

“4.2 Las sumas que resulten de la condena por daño emergente

deberán ser pagadas con adición de los intereses corrientes en
dólares calculados entre la fecha en que se efectuó el
correspondiente gasto y la fecha del pago efectivo de la condena,
convertidas de dólares a pesos a la tasa de cambio
(representativa del mercado o cualquiera que la reemplace)
existente al momento en que se realice el pago de la condena.

“I.5. QUINTA PRETENSION: Que para el caso en que

ELECTRANTA no diere cumplimiento inmediato al laudo que
ponga fin al proceso arbitral que se inicia, se le condene a pagar,
sobre las sumas debidas establecidas en el laudo, intereses de
mora a la máxima tasa permitida por la ley colombiana hasta la
fecha en que sea pagada la condena.

“I.6. SEXTA PRETENSION: Que se condene a la sociedad

ELECTRANTA a pagar las costas, gastos y demás expensas que
demande el proceso.” (fls. 6 a 8 cdno. 6).

III. CONTESTACION DE LA DEMANDA

La respuesta de Electranta a la demanda está integrada por tres

secciones perfectamente distinguibles entre sí, a saber:

1) Oposición a la convocatoria del Tribunal de Arbitramento.

2) Petición de suspensión del proceso arbitral por prejudicialidad.
3) Excepciones de mérito.

El contenido y fundamento de cada una estas manifestaciones de la

parte demandada, se sintetiza en lo siguiente:

1. Oposición a la convocatoria del Tribunal de Arbitramento

No obstante cumplir con los requisitos previos a la convocatoria del
tribunal, en forma expresa e inicial expresó su desacuerdo con dicha convocatoria,
por considerar que “ella se opone a las normas internas que regulan la creación,
interpretación y ejecución de los contratos y las establecidas para determinar la
viabilidad de los Tribunales Internacionales.” (fl. 1950 cdno. 18 - subrayado del
texto), en respaldo de lo cual, adujo las siguientes dos razones:

1.1 Nulidad absoluta de la cláusula 15.1, numeral 7 del Otrosí de

fecha 15 de enero de 1998, mediante el cual se estableció la
convocatoria de un tribunal internacional regulado por el
procedimiento establecido por la Cámara de Comercio
Internacional con sede en París

Por cuanto dicha cláusula se aparta del artículo 116 de la Carta

Política, ya que si bien los particulares pueden ser investidos transitoriamente de
las función de administrar justicia en la condición de árbitros, ello sólo es posible
en los términos que señale la ley, y sucede que en el presente caso no se cumple
ninguno de los criterios previstos en el artículo 1° de la ley 315 de 1996, para que
el arbitramento pactado por las partes pueda ser calificado como internacional,
todo ello en consonancia con lo dispuesto en el artículo 3° de esa misma ley.

Por lo anterior, a juicio de la demandada, el laudo no podría ser

catalogado como internacional y, en consecuencia, por sustracción de materia, no
le serían aplicables los tratados o convenciones de derecho internacional que
regulan los arbitramentos internacionales, al tiempo que tampoco sería susceptible
de exequatur.

En tales condiciones –agregó-, por tratarse de un contrato celebrado

contra expresa prohibición legal, a términos de lo reglado en los artículos 6 inciso
segundo, 1523 y 1741 del Código Civil, por haber sido pactada la cláusula
compromisoria con oposición expresa a la ley que regula los tribunales
internacionales de arbitramento, en particular de lo establecido en la ley 315 de
1996, ella resulta viciada de nulidad absoluta, todo ello en concordancia con lo
dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 44 de la ley 80 de 1993 y los
artículos 196 inciso primero, 833, 841 y 1266 del Código de Comercio, por cuanto
el Gerente de Electranta que suscribió el otrosí al contrato del 15 de enero de
1998, “no estaba facultado para convenirlo y firmarlo” y, por tanto, se extralimitó en
sus funciones e incurrió en abuso o desviación de poder al suscribir una reforma
del contrato sin la observancia del procedimiento establecido para ese tipo de
actuaciones, en cuanto al examen y aprobación previos por parte de la Junta
Directiva de la empresa (fls. 1960 a 1974, cdno. 18).

1.2 Nulidad absoluta de todo el contrato por objeto ilícito

En este punto hizo remisión a las razones consignadas sobre el

particular en el capítulo de excepciones a la demanda (fls. 1974 a 1976 cdno. 18).

2. Petición de suspensión del proceso arbitral por

prejudicialidad
Ante la eventual desestimación de la nulidad del contrato y de la
cláusula compromisoria alegada, Electranta solicitó la suspensión del proceso (fls.
1976 a 1978 cdno. 18), por estimar configurado un fenómeno de prejudicialidad,
debido a la existencia de los tres procesos contencioso administrativos que se
relacionan a continuación, todos ellos promovidos ante el Tribunal Administrativo
del Atlántico, los cuales, a su juicio, tienen influencia determinante en el proceso
arbitral y el laudo que le pusiera fin al mismo:

a) - Expediente: 12.821.75 L.M.

- Actor: Electroenergía S.A.
- Demandado: Electranta S.A. E.S.P.
- Objeto: Nulidad de la resolución No. 0082 del 20 de mayo de
1997, por la cual Electranta decidió la adjudicación de la convocatoria
para la compra de energía.

b) - Expediente: 1.406-98
- Actor: Nación – Ministerio de Minas y Energía
- Demandado: Termorío S.A. E.S.P. y Electranta S.A. E.S.P.
 - Objeto: Nulidad absoluta del contrato AL-019/97

c) - Expediente: 0940-99D
- Actor: Electranta S.A. E.S.P.
- Demandado: Termorío S.A. E.S.P.
- Objeto: Nulidad parcial del contrato AL-019/97

3. Excepciones de mérito
Como fundamento de la oposición a las pretensiones de la parte
actora, Electranta esgrimió las siguientes excepciones:

3.1 Inexigibilidad del contrato por ausencia del registro de éste

en el Sistema de Información Comercial (SIC)

Debido a objeciones formuladas por el Gerente del Mercado de

Energía Mayorista, quien tenía a su cargo el manejo del SIC, el contrato AL-
019/97 suscrito entre las partes no pudo ser registrado en dicho sistema, por
motivos que, según Electranta, eran atribuibles a las dos partes contratantes, a
saber: a) imprecisión en la determinación de la forma de suministro y pago de la
energía contratada; b) establecimiento de condiciones indeterminadas para el
suministro de la energía; c) ausencia de claridad en la cantidad y precio de la
energía a suministrar, lo que imposibilitaba el procedimiento para el manejo del
contrato.

Por consiguiente, como el referido registro es un requisito de

obligatorio cumplimiento conforme a lo reglado en el artículo 14 de la Resolución
No. 024 de 1995 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (GAS), sin él no
era legalmente posible ejecutar el contrato por ninguna de las partes y, por ende,
por sustracción de materia, no puede reclamarse indemnización derivada de la no
ejecución del mismo, porque dicha falencia es imputable tanto a Termorío como a
Electranta, ya que, por la imposibilidad de generar derechos y obligaciones, el
contrato se tornó ineficaz (fls. 2005 a 2010 cdno. 18).

3.2 Excepción de contrato no cumplido

Si la ausencia del registro del contrato en el SIC es atribuible a las
dos partes contratantes, por no lograr un acuerdo respecto de las exigencias a
ellas formuladas por la CREG para obtener el registro en cuestión, ninguna de
ellas puede alegar incumplimiento respecto de la otra, puesto que dicho
incumplimiento las afecta a ambas por igual (fl. 2011 cdno. 18).

3.3 Nulidad absoluta del contrato

Para sustentarla, adujo las siguientes razones:

a) Nulidad de los dos otrosí del contrato, celebrados el 15 de enero

y 25 de junio de 1998: Para ello, reiteró la motivación expuesta sobre el punto en
el acápite relativo a la oposición a la convocatoria del Tribunal de Arbitramento (fl.
2012 cdno. 18).

b) Nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito: Porque la

comercialización de energía eléctrica está sometida a las leyes 142 y 143 de 1994,
al tiempo que, por tratarse de una actividad complementaria del servició público
domiciliario de energía eléctrica, en virtud de lo preceptuado en el artículo 978 del
Código de Comercio, los contratos sobre la materia, en cuanto a precio y
condiciones, están sujetos a la reglamentación del gobierno nacional, la cual fue
desconocida en el presente caso, porque, según certificación expedida por el
Gerente de Mercadeo de Energía Mayorista de ISA, que administra el SIC, el
contrato AL-019/97 viola las Resoluciones Nos. 003 de 94, 003 de 1998, 024 de
1995 y 020 de 1996 expedidas por la CREG, circunstancia ésta que contraviene el
artículo 40 de la ley 80 de 1993, cuya normatividad le es aplicable a Electranta
dado su carácter de entidad estatal (fls. 2012 a 2014 cdno. 18).

c) Nulidad absoluta del contrato por inhabilidad de una de las partes

contratantes: Por cuanto quien suscribió el contrato en nombre y representación
de Electranta, Antonio Francisco Holguín C. tenía, simultáneamente, la calidad de
Gerente y representante legal de Electranta y la de miembro principal de la Junta
Directiva de Termorío, condición que a términos de lo normado en el artículo 8°,
numeral 2, literal a) de la ley 80 de 1993 constituye causal de inhabilidad para
contratar, reiterada a su vez en el artículo 113 de la ley 489 de 1998 (fls. 2014 a
2017 cdno. 18).

3.4 Fuerza mayor

 La toma de posesión y con ella la intervención de que fue objeto
Electranta por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos, y su posterior
liquidación, es un acto de autoridad ejercido por un funcionario público, constitutivo
de causal legal expresa de fuerza mayor según lo preceptuado en el artículo 1° de
la ley 95 de 1890 (artículo 64 el Código Civil) y, que por consiguiente, como dicha
actuación administrativa desplaza cualquier capacidad de decisión de la empresa
intervenida, ésta se traslada a la Superintendencia de Servicios Públicos, razón
por la cual no puede responsabilizarse a Electranta de un eventual incumplimiento
contractual por el tiempo de sometimiento a dicho proceso de intervención y
liquidación (fls. 2017 a 2022 cdno. 18), situación bajo la cual anota como
relevantes los siguientes aspectos:

a) La mora o incumplimiento en las obligaciones, cuando tiene por

causa la fuerza mayor o el caso fortuito, no da lugar a indemnización de
perjuicios , según lo estatuye el artículo 1616 del Código Civil.

b) La toma de posesión de la empresa hace exigibles las

obligaciones a plazo que existan en contra de la entidad intervenida, principio éste
consagrado en las leyes 142 de 1994, 225 de 1995 y en el decreto 663 de 1993.

c) Como la intervención de la empresa tuvo como fin su liquidación,

y ésta presupone la disolución de la misma de la sociedad, lo mismo que la
limitación del objeto a los actos necesarios para la liquidación o que estén
estrictamente con ella relacionados, es obvio que dicha entidad está autorizada
para terminar y liquidar todos los contratos que haya celebrado la sociedad
intervenida, pues su continuación o vigencia implicaría el desarrollo pleno del
objeto social, el cual -insistió-, está limitado por el proceso de intervención y
posterior liquidación de la empresa.

d) En los términos del artículo 2488 del Código Civil, el proceso de

liquidación de la empresa conlleva la terminación del objeto social y la cancelación
de todas las obligaciones pendientes, mediante la conformación de una masa
liquidatoria.
e) El proceso de transferencia de activos y de la supuesta
privatización de Electranta, obedeció a una política del gobierno nacional,
manifestada en documentos expedidos por el Consejo de Política Económica y
Social (CONPES), de los cuales se concluye que la reestructuración de las
electrificadoras estatales obedeció a una política ejecutada y realizada por el
gobierno nacional, y bajo esas condiciones, la decisión de no ejecutar el contrato
AL-019/97, con abstracción de las razones legales que tuvo para hacerlo, fue
tomada directamente por el gobierno central, frente a lo cual Electranta no podía
oponerse.

f) En el momento de la toma de posesión de la empresa, ésta quedó

regulada por las normas relativas a la intervención, las cuales, por ser de orden
público, son de obligatorio cumplimiento y tienen prevalencia sobre otro tipo de
normas particulares o contractuales, situación ésta que pone de presente que en
tales condiciones la empresa pierde toda capacidad de decisión, la que se traslada
a la Superintendencia de Servicios Públicos y, por ende, mientras esté sometida al
proceso de intervención y liquidación, no puede responsabilizarse a Electranta de
un eventual incumplimiento contractual.

IV. EL TRAMITE DE LA DEMANDA Y EL “ACTA DE MISION”

SUSCRITA POR LAS PARTES Y EL TRIBUNAL ARBITRAL

1) Con el fin de que expresaran sus comentarios, en aplicación de lo

previsto sobre el particular en el reglamento de arbitraje de la CCI, el 9 de
septiembre de 1999, el Tribunal Arbitral remitió a las partes el proyecto de “Acta de
Misión” (fls. 2499 y 2500 cdno. 19), en el que debían consignarse, entre otros
aspectos, fundamentalmente los siguientes: a) la exposición sumaria de las
pretensiones y posiciones de las partes, y b) la determinación de las normas
aplicables al procedimiento.

2) Recibidos por el Tribunal los comentarios de la parte demandante

respecto de dicho proyecto, lo mismo que la réplica a los mismos formulada por la
parte demandada, aquél convocó a las partes a audiencia para el 12 de octubre de
1999, con el fin de redactar y suscribir el texto final del Acta de Misión (fl. 2501
cndo. 19), en la cual, según consta en el acta 01 de esa fecha (fls. 2502 y 2503
cdno. 19), aquellas y el Tribunal alcanzaron un acuerdo sobre el texto de dicho
documento, con la sola excepción de la introducción de una pretensión subsidiaria
por parte de Termorío; para este efecto se concedió a ésta un término de 24 horas
y, se ordenó correr traslado a Electranta del texto respectivo.
 En desarrollo de lo anterior, el 13 de octubre de 1999, Termorío
presentó por escrito una pretensión subsidiaria a las peticiones primera, segunda,
tercera y cuarta de la demanda, en los siguientes términos:

“Pretensión Subsidiaria de la Primera, Segunda, Tercera y Cuarta

Pretensiones: En caso de que llegare a encontrar que el Contrato
de Suministro de Energía No. AL-019/97 es nulo, se declare que
TERMORIO no tuvo la culpa respecto de tal nulidad, por lo que
tiene derecho a que se le indemnicen los perjuicios que se le han
ocasionado, según lo solicitado y demostrado en el proceso.

“Solicito que la anterior pretensión subsidiaria sea incluida en el

Acta de Misión tanto en el punto IV, ‘RESUMEN DE LA POSICION
DE LAS PARTES Y SUS PRETENSIONES’, numeral 2, literal b.,
ordinal x., como en el numeral 2 del punto V. ‘ASUNTOS
LITIGIOSO’ “ (fl. 2198 cdno. 20 – mayúsculas fijas del original).

3) Una vez allegado el escrito anterior, el Tribunal Arbitral, el día 5

de esos mismos mes y año, ordenó correr traslado del mismo a la parte
demandada hasta el día 26 de octubre de 1999 (fl. 2210 cdno. 21); al propio
tiempo, suspendió la audiencia de redacción final y suscripción del Acta de Misión,
y dispuso su reanudación para el día 10 de noviembre de 1999.

Dentro del término fijado, mediante el escrito que obra a folios 2212 y
2213 del expediente (cdno. 21), Electranta manifestó oposición a la nueva
pretensión, con apoyo en el siguiente razonamiento:

“a. Por cuanto las nulidades solicitadas son ABSOLUTAS.

“b. Por cuanto algunas de las nulidades solicitadas tienen origen
en la causa y en el OBJETO ILICITO, razón por la cual en ellas
deben analizarse objetivamente los hechos que las producen y no
si ellos son o no atribuibles por culpa a una de las partes.

“c. Una de las nulidades alegadas, obedece a OBJETO ILICITO

por oposición del contrato a una NORMA DE CARÁCTER
IMPERATIVO O DE ORDEN PUBLICO y/o INTERES GENERAL,
en cuyo caso la culpa de las partes es absolutamente
intrascendente para determinar la responsabilidad surgida del
eventual incumplimiento del contrato, ya que la norma violada era
y sigue siendo de obligatorio cumplimiento para ellas.”
(mayúsculas fijas del original).

4) De otra parte, mediante escrito fechado del 2 de noviembre de

2001 (fls. 2201 y 2202 cdno. 20), el apoderado judicial de Electranta formuló una
nueva solicitud de suspensión del proceso -adicional a la elevada con la
contestación de la demanda-, esta vez por existir, a su juicio, una prejudicialidad
de carácter penal, petición que sustentó en los siguientes términos:

“La FISCALIA GENERAL DE LA NACION, UNIDAD NACIONAL

ANTICORRUPCION FISCALIA OCTAVA, adelanta actualmente
una INVESTIGACION PENAL, contenida en el SUMARIO No. 016,
que versa sobre el CONTRATO No. AL-019 de junio 20 de 1-997,
suscrito entre las sociedades TERMORIO S.A. E.S.P. y
ELECTRIFICADORA DEL ATLANTICO S.A. E.S.P. y cobija a
quienes intervinieron en la firma y suscripción del mencionado
contrato.

“En virtud de la investigación criminal anterior, se dictó MEDIDA

DE ASEGURAMIENTO, consistente en la DETENCION
DOMICILIARIA del señor ANTONIO FRANCISCO HOLGUIN
CALONGE antiguo representante legal de la sociedad
ELECTRIFICADORA DEL ATLANTICO S.A. y se ordenó la
vinculación a la investigación de los señores JORGE QUINTERO
ORTIZ y RODOLFO PLATA CEPEDA, este último actual
REPRESENTANTE LEGAL DE la sociedad TERMORIO S.A.
E.S.P.

“Como el objeto de la investigación PENAL lo constituye el

CONTRATO AL-19 de junio 20 de 1.997 suscrito entre
ELECTRANTA y TERMORIO, por las graves irregularidades que
antecedieron a su firma, el fallo que pueda dictarse dentro de ese
PROCESO PENAL, va a tener una influencia NECESARIA Y
DETERMINANTE sobre el LAUDO que se dicte dentro de este
proceso ARBITRAL, razón por la cual se impone su suspensión
hasta que termine el proceso penal (art. 15 Reglamento del
Arbitraje y Conciliación de la C.C.I., art. 170 del C.P.C.).”
(subrayado y mayúsculas fijas del texto original).

En respaldo de lo anterior, allegó una certificación sobre tales

hechos expedida por la Fiscalía General de la Nación y un recorte de una
publicación de prensa relativa a la detención del señor Antonio Francisco Holguín
Calonge (fls. 2203 a 2205 cdno. 20).

Aduciendo que se trataba de una excepción extemporánea, el 9 de

noviembre de 1999, Termorió se opuso a dicha solicitud de suspensión del
proceso, al tiempo que manifestó que, en oportunidad posterior, expondría
razones adicionales acerca de la no procedencia de la suspensión del proceso por
prejudicialidad (fls. 2206 y 2207 cdno. 20).

5) Según consta en el acta 02 del 10 de noviembre de 1999 (fl. 2506

cdno. 19), en esa fecha el Tribunal Arbitral y las partes, luego de intercambiar
ideas sobre el tema, lograron un acuerdo total sobre el texto del Acta de Misión,
proveído que contiene los siguientes aspectos: a) Un resumen de las posiciones
de las partes, tanto frente a los hechos, las pretensiones y las excepciones
propuestas, lo mismo que de la oposición de la demandada a la convocatoria del
Tribunal; así mismo, la síntesis de los hechos recíprocamente aceptados por las
partes; b) los puntos de litigio existentes; c) la confirmación de los árbitros
integrantes del Tribunal; d) el pronunciamiento sobre la competencia misma del
Tribunal; e) la definición sobre la sede del arbitraje, ley aplicable, normas de
procedimiento, idioma, aseveración y garantía de la facultad de los apoderados
para firmar el Acta de Misión.

Con ese contenido entonces, en esa misma fecha, los árbitros y los
apoderados judiciales de las partes suscribieron el Acta de Misión (cdno. 2), de
cuyo texto son especialmente relevantes los siguientes aspectos:

a) Definieron los puntos de controversia que debían ser objeto del

proceso y por tanto de decisión de los árbitros:

“V ASUNTOS LITIGIOSOS

“1. Los asuntos litigiosos que deberá resolver el Tribunal Arbitral,

surgen de las presentaciones de las Partes (sic) y de la evidencia
aportada por las mismas hasta la fecha de esta Acta de Misión y
en el subsiguiente curso del Proceso (sic).

“2. Sobre la base de las pretensiones y defensas de las Partes

(sic) existentes en la fecha de esta Acta de Misión el Tribunal
Arbitral, en consonancia con lo indicado en el numeral 1.
precedente, debe resolver lo siguiente:

“a. Si este Tribunal Arbitral es o no competente para tramitar y

dirimir este Proceso.

“b. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta precedente, si

debe o no suspenderse este Proceso (sic) hasta que se produzca
el fallo de uno o mas (sic) de los ‘procesos’ e investigación penal
señalados en la Contestación (sic) y en el documento listado en la
§ IV (1) (s) del Acta de Misión.

“c. De ser negativa la respuesta a la pregunta precedente:

“i. Si el Contrato (sic), incluyendo el Otrosí No. 1 y el Otrosí No.

2, está o no viciado de nulidad absoluta o, por el contrario, es
válido y se rige por sus estipulaciones originales y por las
modificaciones contenidas en el Otrosí No. 1 y en el Otrosí No. 2.
“ii. De aceptarse el cargo de nulidad absoluta del Contrato
(sic), incluyendo el Otrosí No. 1 y el Otrosí No. 2, si la
Demandante (sic) no tuvo culpa al respecto que impida
condena a su favor sobre pago de indemnización de
perjuicios.

“iii. De rechazarse el cargo de nulidad absoluta del Contrato

(sic), incluyendo el Otrosí No. 1 y el Otrosí No. 2, si se tiene
por probada y por ende se acepta una o mas (sic) de las
restantes excepciones de mérito propuestas por la
Demandada (sic), valga decir las denominadas ‘Inexigibilidad
del Contrato (sic) por ausencia del registro correspondiente
ante el Sistema de Información Comercial – SIC’; ‘Excepción
de contrato no cumplido’ y ‘Fuerza Mayor’.

“iv. Si la transferencia contenida en la E.P. 2633 comporta

violación por parte de la Demandada (sic) de la § 10.2 y 10.3
del Contrato (sic), según fueron modificadas por el Otrosí No.
1.

“v. Si la transferencia contenida en la E.P. 2633 comporta

incapacidad para la Demandada (sic) de dar cumplimiento al
Contrato (sic) y con ello violación de las § 2 y 10.1 (a) del
mismo.

“vi. Si la Demandada (sic) fue o no renuente a suscribir la

documentación requerida para el registro del Contrato (sic)
en el SIC y, en caso afirmativo, si con ello violó las § 16.5 y
16.7 del Contrato (sic).

“vii. Si la Demandada se halla o no en mora de cumplir con

las obligaciones estipuladas a su cargo en las § 2, 16.5 y 16.7
del Contrato (sic).

“viii. Si como consecuencia de las decisiones adoptadas en

la Resolución 2261 y en la Resolución 720 la Demandada (sic)
violó las § 10.2 –según fue modificada por el Otrosí No. 1- y
13.1 (d) del Contrato.

“ix. En caso de ser afirmativa la respuesta a uno o mas (sic)

de los ordinales (iv), (v), (vi) y (vii) precedentes, si procede
declarar –y efectivamente se declara- la terminación del
Contrato, incluyendo el Otrosí No. 1 y el Otrosí No. 2, por
incumplimiento de la Demandada (sic).

“x. Si declarada la terminación del Contrato (sic), incluyendo

el Otrosí No. 1 y el Otrosí No. 2, por el motivo indicado en el
ordinal (ix) anterior, procede condenar a la Demandada (sic) al
pago de indemnización de perjuicios y, en caso afirmativo
cuales (sic) serían los conceptos y montos de la referida
indemnización.

“xi. Si hay o no lugar al pago de intereses a favor de la

Demandante (sic) y a cargo de la Demandada (sic), y en caso
afirmativo, cuál sería su concepto y tasa.
 “xii. De ser afirmativa la respuesta al ordinal (xi) precedente,
cuál sería el monto aplicable.

“xiii. Cuál de las Partes (sic), o en que (sic) proporción las

dos Partes, debe asumir las costas del Proceso (sic) en los
términos de la § 31 (3) del Reglamento CCI.” (fls. 15 a 17 cdno.
2 – subraya y resalta en negrillas la Sala).

b) Como quiera que las partes no lograron alcanzar un acuerdo

acerca del tercer árbitro que debía integrar y presidir el tribunal,
fundamentalmente por la petición insistente que desde un comienzo fijó
Electranta, en el sentido de que éste fuera un abogado de nacionalidad no
colombiana (fls. 2173, 2175, 2179 y 2185 cdno. 20), posición a la cual
Termorío se opuso, aduciendo para ello expresas razones de orden jurídico
(fls. 2115, 2118, 2177 y 2178 cdno. 20), la Corte Internacional de Arbitraje de
la Cámara de Comercio Internacional, luego de ratificar en sesión del 25 de
junio de 1999 a los árbitros postulados por las partes convocante y
convocada, estos es, los doctores Fernando Hinestrosa Forero y Antonio
Bustos Esguerra, respectivamente, en aplicación de lo dispuesto sobre el
particular en la § 9.5 del Reglamento de la CCI, en sesión del 20 de agosto de
ese mismo año, designó como tercer árbitro y presidente del Tribunal de
Arbitraje al doctor Nicolás Gamboa Morales, de nacionalidad, aspectos y
circunstancias todos éstos consignados en el Acta de Misión (fls. 18 a 20
cdno. 2).

c) De otra parte, ante la oposición constante de Electranta a la

convocatoria del Tribunal de Arbitraje, formulada desde el momento en que
fue enterada de la petición de tal convocatoria hecha por Termorío, reiterada
luego con la contestación de la demanda y en actuaciones posteriores,
porque, a su juicio, no era legalmente posible dicha convocatoria, el Tribunal
de Arbitraje, conformado en la forma antes reseñada, respecto de la
discusión planteada por Electranta acerca de su propia competencia,
manifestó que en aplicación de lo normado en la § 6.2 del Reglamento de la
CCI, en concordancia con lo consignado en la § V (2) (a) del Acta de Misión,
la decisión sobre ese punto la haría en oportunidad posterior a la
suscripción del Acta de Misión por las partes y el Tribunal Arbitral (fl. 21
cdno. 2).
 d) En ese contexto, luego de expresar que asumía competencia
para tramitar y dirimir el proceso, definió los siguientes aspectos:

- Término para emitir el laudo: Según lo estipulado en el contrato

y el Otrosí No. 1, señaló que era de tres (3) meses, contados a partir del día
siguiente a la fecha de pronunciamiento positivo del Tribunal Arbitral sobre
su competencia, susceptible de ser ampliado por así aceptarlo las partes.

- Sede del arbitraje: A términos de lo estipulado en la § 15.1 del

contrato y la § 14 (1) del Reglamento de la CCI, la sede se fijó en la ciudad de
Barranquilla (Colombia).

- Ley aplicable: Sobre el particular se dispuso lo siguiente:

“Al tenor de la § 16.3 del Contrato (sic), en consonancia con la

§ 17 (1) del Reglamento de la CCI, la ley aplicable al fondo de
este Proceso (sic) es la ley de la República de Colombia,
debiendo el Tribunal Arbitral atender lo establecido en la § 17 (2)
del Reglamento de la CCI” (fl. 22 cdno. 2 – resalta la Sala).

- Normas de procedimiento: Con relación a este específico

punto, se definió lo siguiente:

“IX NORMAS DE PROCEDIMIENTO

“1. Exceptuando las normas específicas contenidas en esta Acta

de Misión, el procedimiento aplicable a este Proceso (sic) se
regirá por el Reglamento CCI y en caso de silencio de éste o del
Acta de Misión por las normas que determine el Tribunal Arbitral.

“En todo caso el Tribunal actuará con justicia e imparcialidad

y asegurará que cada Parte (sic) tenga oportunidad suficiente
para exponer su caso.

“2. Las determinaciones del Tribunal Arbitral diferentes del Laudo

se expresarán por medio de órdenes procesales (“Ordenes
Procesales”).

“3. En el evento de conflicto o discrepancia del Tribunal

Arbitral entre normas procesales del Reglamento CCI y las
contenidas en esta Acta de Misión prevalecerá el Acta de
Misión.

“4. De conformidad con la § 18 (4) del Reglamento CCI, el

Tribunal Arbitral, una vez firmada esta Acta de Misión o
aprobada por la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, y
 en el supuesto de pronunciarse afirmativamente sobre su
competencia, preparará, previa consulta con las Partes (sic) y
por vía de una Orden Procesal (sic), un calendario provisional
(“Calendario”) sobre la secuencia del Proceso.

“El Calendario podrá ser objeto de modificación por parte del

Tribunal Arbitral a través de una o más Ordenes Procesales
(sic).

“.........................................................................................................
..........................

“8. Tanto la Demanda (sic) como la Contestación (sic)

relacionan los medios de prueba que desean hacer valer el
Demandante y la Demandada para acreditar sus pretensiones
y defensa.

“Por consiguiente, de pronunciarse afirmativamente sobre su

competencia, el tribunal Arbitral expedirá una o más Ordenes
Procesales (sic) referentes a las pruebas solicitadas por las
Partes (sic) o consideradas necesarias por el Tribunal Arbitral
y a su forma de práctica.

“.........................................................................................................
.......................... (fls. 22 a 25 cdno. 2 – se subraya y adicionan
negrillas).

- Idioma: Se adoptó el idioma español, pero se determinó que

los documentos que presentaran las partes en idioma inglés serían
admisibles, sin traducción al español, salvo que la parte contra la cual se
opusieran exigiera traducción al español, a cargo de la parte que presentara
el documento. Con relación a los documentos que fueran presentados en
idiomas distintos al español e inglés, se dispuso que deberían estar
acompañados por una traducción al español, a cargo de la parte que los
allegara.

- Aseveraciones y garantías de los apoderados principales: Sobre

este punto, se consignó expresamente lo siguiente:

“XI ASEVERACIONES Y GARANTIAS DE LOS APODERADOS

PRINCIPALES

“Sin perjuicio de las facultades otorgadas por Termorío y por

Electranta a sus respectivos Apoderados Principales (sic),
cada uno de ellos asevera y garantiza a la Parte contraria y al
Tribunal Arbitral que tiene poder y autoridad suficiente para
suscribir esta Acta de Misión y para hacerla vinculante para la
Parte (sic) que representa, según lo requerido por el
Reglamento CCI.” (fl. 26 cdno. 2).
 V. LA OPOSICION A LA CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL
DE ARBITRAMENTO Y LA SOLICITUD DE SUSPENSION DEL PROCESO

Ante la oposición de Electranta a la convocatoria del Tribunal de

Arbitraje por razones de incompetencia y de nulidad de la cláusula
compromisoria, expuesta desde el momento de contestación del demanda y
reiterada en actuaciones posteriores, lo mismo que frente a la petición de
suspensión del proceso por prejudicialidad, tanto penal como contencioso
administrativa por aquélla elevada, en cumplimiento de lo acordado en la
Sección VI, numeral 13 del Acta de Misión, el 12 de noviembre de 1999, el
Tribunal profirió la orden procesal número 1 (fls. 2215 y 2216 cdno. 21), en la
que, luego de señalar, que, según lo allí estipulado y en concordancia con la
§ 6.2 del Reglamento de la CCI, le correspondía pronunciarse sobre su
propia competencia, y que en función de lo que decidiera sobre el particular,
debía igualmente decidir sobre la suspensión del proceso, dispuso un
término para que las partes, sin perjuicio de los argumentos por ellas
expuestos al respecto hasta ese momento, presentaran o complementaran
las consideraciones jurídicas que estimaran pertinentes.

En esa oportunidad, presentó Electranta el memorial que obra a

folios 2217 a 2220 del expediente (cdno. 21), en el que hizo nuevas
consideraciones para fundamentar la solicitud de suspensión del proceso
por prejudicialidad, tanto penal como contencioso administrativa, las cuales
fueron, igualmente, replicadas por Termorío en memorial visible a folios 2224
a 2243 del expediente (cdno. 21).

La decisión sobre esos precisos aspectos fue adoptada el 17 de

febrero de 2000, mediante la orden procesal número 2 (cdno. 3), en cuya
parte resolutiva el Tribunal Arbitral determinó lo siguiente:
 “En mérito de todo lo expuesto, el Tribunal Arbitral resuelve los
Asuntos Litigiosos (sic) transcritos en la parte inicial de esta Orden
Procesal (sic) y fija una precisión, así:

“1. El Tribunal Arbitral es competente para tramitar y dirimir

este Proceso.

“2. No procede la suspensión del Proceso (sic) con ocasión

de ninguno de los procesos administrativos e investigación
penal señalados en la Contestación y en el documento listado
en la § IV (1) (s) del Acta de Misión.” (fl. 43 cdno. 3).

Para arribar a esas determinaciones, el Tribunal Arbitral hizo análisis

de los siguientes aspectos:

1) Capacidad del Tribunal para pronunciarse sobre su competencia.

2) Facultad de las partes para estipular la cláusula compromisoria.
3) Naturaleza del proceso.
4) La petición de suspensión del proceso por prejudicialidad.

La síntesis de las consideraciones acerca de tales puntos es la

siguiente:

1. Capacidad del Tribunal para pronunciarse sobre su

competencia
Para despejar este primer aspecto (fls. 7 a 11 cdno. 3), puso de
presente que, no obstante los cargos de nulidad absoluta del contrato elevados
por Electranta, el Tribunal sí tenía capacidad para pronunciarse acerca de su
propia competencia, por así establecerlo la § 6.2 del Reglamento de la CCI, en
conjunción con el principio de autonomía de la cláusula compromisoria contenido
en § 6.4 de ese mismo reglamento, principio éste igualmente consagrado en el
parágrafo del artículo 118 del decreto 1818 de 1998.

El texto de las secciones del Reglamento de Arbitraje de la CCI antes

citadas, es el siguiente:

“Artículo 6
“Efectos del acuerdo de arbitraje

“.........................................................................................................
..........................
 “2
“Si la Demandada (sic) no contesta a la Demanda (sic) según lo
previsto en el artículo 5, o si alguna de las partes formula una o
varias excepciones relativas a la existencia, validez o alcance
del acuerdo de arbitraje, la Corte, si estuviere convencida, prima
facie, de la posible existencia de un acuerdo de arbitraje de
conformidad con el Reglamento podrá decidir, sin perjuicio de
la admisibilidad o el fundamento de dichas excepciones, que
prosiga el arbitraje. En este caso, corresponderá al Tribunal
Arbitral tomar toda decisión sobre su propia competencia. Si
la Corte no estuviere convencida de dicha posible existencia, se
notificará a las partes que el arbitraje no puede proseguir. En este
caso, las partes conservan el derecho de solicitar una decisión de
cualquier tribunal competente sobre si existe o no un acuerdo de
arbitraje que las obligue.

“.........................................................................................................
..........................

“4
“Salvo estipulación en contrario y siempre y cuando haya
admitido la validez del acuerdo de arbitraje, el Tribunal
Arbitral no perderá su competencia por causa de pretendida
nulidad o inexistencia del contrato. El Tribunal Arbitral
conservará su competencia, aún el caso de inexistencia o nulidad
del contrato, para determinar los respectivos derechos de las
partes y pronunciarse sobre sus pretensiones y alegaciones.” (se
subraya y adicionan negrillas).

En respaldo de lo anterior, refirió que el poder de los tribunales

arbitrales para decidir sobre su competencia, corresponde a la teoría denominada
“Kompetenz-Kompetenz”, sobre la cual, hizo la siguiente cita doctrinal:

“Bajo la práctica arbitral moderna el tribunal tiene competencia

para pronunciarse sobre su propia jurisdicción. La doctrina es
conocida como Kompetenz-Kompetenz y fue desarrollada en
orden a hacer efectivo el acuerdo de las partes de resolver sus
disputas mediante arbitraje.

“No es raro que un demandado en diligencias arbitrales les afirme

que el contrato que contiene la cláusula arbitral es nulo. Si el
contrato es nulo también lo es cláusula compromisoria. Esto
significaría que la disputa debe ser resuelta mediante un litigio.
Las consecuencias de tal evasión por una parte a su obligación de
acudir al arbitraje son serias. El demandante tendría que acudir a
las cortes nacionales para confirmar la validez del contrato. Esto
podría involucrar a los tribunales en la determinación de los
méritos de una disputa arbitrable.

“Así, la intención de las partes y el requisito de un arbitraje efectivo

 se combinaron para dar origen al concepto de Kompetenz-
Kompetenz, que se basa en la autonomía y separación de la
cláusula arbitral. Esta es considerada como un acuerdo
independiente, separado del contrato del cual forma parte. Así,
aún si el contrato en sí mismo ha sido terminado, o es cuestionado
por ilegal, la cláusula arbitral sobrevive a tal determinación o
cuestionamiento y suministra la base para arbitrar cualquier
disputa que surja del contrato.”1 (fls. 8 y 9 cdno. 3).
Así mismo, hizo cita de un aparte en similar sentido de una decisión
del Alto Tribunal inglés, adoptada en el caso “Christopher Bowen vs.
Genossenschaft Soterreichlischen Waldbezitzer” (fl. 8 cdno. ibidem).

De otra parte, recordó que la Corte Internacional de Arbitraje de la

CCI, en comunicación del 20 de mayo de 1999, referida en la sección VI (5) del
Acta de Misión, sobre la base de afirmar el convencimiento acerca de la existencia
de la cláusula compromisoria pactada entre las partes, manifestó que debía
continuar el proceso, determinación que luego complementara en comunicación
del 23 de agosto de 1999, en donde informó sobre la integración del Tribunal
Arbitral.

2. Facultad de las partes para estipular la cláusula compromisoria

En este segundo acápite de la orden procesal número 2 que se
comenta (fls. 11 a 27 cdno. 3), el Tribunal analizó la validez del pacto arbitral
suscrito por las partes del contrato.

En ese sentido, con invocación de lo preceptuado en los artículos

116 y 229 de la Constitución Política, inicialmente estableció que las partes
estaban perfectamente habilitadas para pactar, el 20 de junio de 1997, el
compromiso de acudir a un tribunal de arbitramento para resolver sus eventuales
diferencias.

Luego, al examinar lo que denominó “los pormenores legales de la

actuación de la Demandada” (Electranta), señaló que, de conformidad con lo
reglado en las leyes 142 y 143 de 1994, no existía restricción para que una
persona jurídica del tipo que reviste Electranta, es decir, en la condición de
empresa de servicios públicos organizada como sociedad anónima -cuyos actos y
contratos, con excepción de los de empréstito, se rigen por las normas del
derecho privado-, hubiera convenido en el contrato acudir a la instancia arbitral,

1
MAHIR JALILI. “Kompetenz-Kompetenz. Recent U.S. and U.k. Developments”. Journal of International
Arbitration, Vol. 13 No. 4, 1996, pág. 169. (T. del T.).
facultad que también consagra -dijo-, aunque no aplicable en el presente asunto,
el artículo 70 de la ley 80 de 1993 para los contratos estatales, fundamento con el
cual afirmó:

“Por consiguiente, sea cual fuere el análisis que se emplee, no

cabe tacha legal a la decisión de la Demandada de acudir al
arbitraje como mecanismo de solución de los conflictos
relacionados “... con la celebración, interpretación, ejecución o
liquidación del presente Contrato ...”, disputas ciertamente
transigilbles y, por ende, “arbitrables” tanto a la luz de la
normatividad colombiana como de la corriente doctrinaria sobre
expansión del concepto de “arbitrabilidad”. “ (fl. 15 cdno. 3 –
subrayado y negrillas fuera del texto).

De otra parte, en relación con el cargo de nulidad absoluta derivada

de inhabilidad de una las partes (Electranta), alegada por ésta misma en la
contestación de la demanda, estimó el Tribunal que dicha discusión excedía el
alcance de la orden procesal que profería en ese momento.

Por el contrario, frente a la pretendida nulidad absoluta de la cláusula

por motivo de la capacidad del firmante del otrosí No. 1 del contrato AL-019/97 a
nombre de Electranta, sobre la base de estudiar la connotación y facultades del
representante legal de ese tipo de sociedades, tanto legales, como las registradas
en el respectivo certificado de existencia y representación legal -dado que no fue
aportado el contrato social, ni prueba de inscripción en el registro mercantil de
limitación alguna-, el Tribunal Arbitral determinó que, en esa época, no existía
ningún tipo de restricción o condicionamiento para que el mencionado
representante legal no hubiese suscrito la modificación de la cláusula
compromisoria.

En ese contexto, consignó la siguiente conclusión:

“e. Como conclusión de lo expuesto el Tribunal Arbitral no

encuentra vicio en la cláusula compromisoria base de este
Proceso (sic) pues, según ha sido explicado, ni su pacto estaba
vedado a la Demandada (sic), ni estipularlo excedía su objeto
social, y tampoco el firmante del Otrosí No. 1 contentivo de la
misma se excedió en sus facultades y prerrogativas con motivo de
su suscripción.” (fl. 27 cdno. 3 – destaca la Sala).

3. Naturaleza del proceso

 En el entendimiento de haber despejado toda duda acerca de la
legalidad del pacto arbitral, a continuación el Tribunal se ocupó de establecer la
índole del proceso arbitral convocado (fls. 27 a 37 cdno. 3), toda vez que, para la
convocante (Termorío), se trata de un “arbitramento independiente”, al paso que
para la convocada (Electranta), la cláusula compromisoria apunta a un
“arbitramento internacional” reglado por la ley 315 de 1996, pero de imposible
desarrollo por no reunir la controversia ninguno de los requisitos previstos en dicha
ley para ser catalogado como tal.

Al respecto, afirmó que la cláusula compromisoria contenida en el

Otrosí No. 1 de 1998, mediante el cual se modificó el pacto arbitral original,
comporta un arbitraje “independiente” de orden “nacional”. Lo primero, porque se
ajusta a la tipificación que de éste consagra el artículo 116 del decreto 1818 de
19982, según el cual, en él las partes, autónomamente, acuerdan las reglas de
procedimiento aplicables en la solución de sus controversias; y lo segundo, por
cuanto no se cumplen los dos presupuestos que la ley 315 de 1996 establece para
que un arbitraje sea de carácter internacional, ya que las partes no consignaron un
pacto en tal sentido, y al propio tiempo, no se está en presencia de ninguna de las
cinco hipótesis que para tal efecto señala el artículo 1° de esa misma ley.

Adicionalmente, desestimó la argumentación de Electranta, en el

sentido de que la referencia a la CCI, organismo cuya sede es París (Francia),
implique o determine que el arbitraje sea de carácter internacional, por cuanto la
cláusula compromisoria establece, simplemente, que el Tribunal se regirá de
conformidad con el reglamento de arbitraje de ese centro, pero no que deba
funcionar en el exterior.

De igual manera, señaló que tampoco vuelve internacional el proceso

la referencia a reglas de procedimiento consignadas en reglamentos de entidades
radicadas fuera de Colombia, porque “los reglamentos de arbitraje, como tales, no
tienen “nacionalidad” que permita calificarlos como nacionales o extranjeros y no
existe disposición alguna que les adscriba tal atributo en función de la sede de la
entidad que los adopte. Mas aun (sic), el propio Reglamento CCI prevé su empleo
para solventar conflictos locales cuando establece en la § 1.1 que “La Corte
proveerá asimismo la solución mediante arbitraje, de conformidad con el

2
Este artículo corresponde al artículo 112 de la ley 446 de 1998 que modificó el artículo 90 de la ley 23 de
1991.
Reglamento, de las controversias que no revistan un carácter internacional,
surgidas en el ámbito de los negocios, cuando exista un acuerdo de arbitraje
que así la faculte” ” (fls. 29 y 30 cdno. 3 – negrillas y tipos de letra del original).

A lo anterior, agregó que la definición de arbitraje contenida en el

artículo 116 del decreto 1818 de 1998 no exige, de modo ineludible, que sean las
partes las redactoras de las reglas de procedimiento aplicables en la solución de
los conflictos objeto del arbitraje, por lo que es plenamente factible que puedan
acudir a pautas de procedimiento preestablecidas.

En ese orden de ideas, concluyó:

“4. Por último, la circunstancia de ser el artículo 112 de la Ley 446

de 1998, que modificó el artículo 90 de la Ley 23 de 1991, el que
introdujo el arbitraje independiente como una de las modalidades
disponibles, no permite impugnar la convocatoria de este Tribunal
Arbitral, que es lo que cuestiona la Demandada (sic), toda vez que
se trata de un aspecto procedimental, amparado por la regla del
artículo 38 de Ley 153 de 1887 según el cual “En todo contrato se
entenderán incorporadas las Leyes vigentes al tiempo de su
celebración. Exceptúanse de esta disposición: 1º.) Las leyes
concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que
resultaren del contrato ...” (énfasis añadido), la cual debe
complementarse con lo previsto en el artículo 40 ibidem, en cuya
virtud “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad
de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento
en que deben empezar a regir ...” (énfasis añadido), postulados
que ha sido objeto de múltiples y constantes expresiones
jursprudenciales.” (fls. 30 y 31 cdno. 3 – negrillas y tipos de letra
del original - subrayado fuera del texto).

4. La petición de suspensión del proceso por prejudicialidad

La solicitud que en tal sentido elevara Electranta fue denegada por el

Tribual Arbitral (fls. 37 a 43 cdno. 3), en razón no solo de no estar contemplada tal
figura procesal en el Reglamento de la CCI, sino por corresponder a la regulada
en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, el cual, por la naturaleza del
proceso en que se invoca y lo definido en el Acta de Misión acerca las reglas de
procedimiento con las que debía rituarse el proceso, a juicio del Tribunal, no es
aplicable en el presente asunto.
Sin perjuicio de lo antes anotado, consideró que, examinado el
fundamento de la petición de Electranta, tanto por la existencia de algunos
procesos contencioso administrativos, como por estar en curso una investigación
penal en la Fiscalía General de la Nación, no se cumplían tampoco las
condiciones legales para la procedencia de la suspensión del proceso arbitral por
aquélla reclamada.

VI. EL LAUDO OBJETO DEL RECURSO

Mediante laudo arbitral del 21 de diciembre de 2000 (cdno. 4), el

Tribunal de Arbitramento decidió el asunto sometido a su consideración en los
términos ya transcritos en la parte inicial de esta providencia.

En primer término, con relación a la competencia que le asistía para

conocer y fallar el asunto sometido a su consideración, y en particular frente a la
oposición de Electranta para que se convocara y actuara el Tribunal Arbitral, sobre
la base de alegar ésta nulidad absoluta del contrato en general y de la cláusula
compromisoria en particular, lo mismo que respecto de la petición de suspensión
del proceso por prejudicialidad penal y contencioso administrativa también
reclamada por Electranta, el Tribunal de Arbitramento puso de presente que
dichos aspectos quedaron definidos en la orden procesal número 2 del 17 de
febrero de 2000, en donde, de modo expreso y puntual, estableció la competencia
del Tribunal y la no procedencia de la suspensión del proceso solicitada por la
empresa convocada.

Bajo esa premisa, enseguida procedió a dirimir todos y cada uno de

los distintos aspectos de la controversia, observando para el efecto, la misma
identificación y orden en que éstos fueron precisados en el Acta de Misión suscrita
por las partes y el Tribunal el 10 de noviembre de 1999, con la sola excepción del
asunto litigioso número 7 que, por presentación lógica, lo resolvió luego del
número 8. El fundamento de la decisión, en cada caso, corresponde a la siguiente
síntesis:
1. Asunto litigioso No. 1
Este primer extremo de la controversia tiene el siguiente contenido:

“i. Si el Contrato (sic), incluyendo el Otrosí No. 1 y el Otrosí No. 2,

está o no viciado de nulidad absoluta o, por el contrario, es válido
y se rige por sus estipulaciones originales y por las modificaciones
 contenidas en el Otrosí No. 1 y en el Otrosí No. 2.” (fl. 15 cdno. 2).

Al respecto, el Tribunal precisó que dicho cuestionamiento de nulidad

formulado por Electranta comprende tres aspectos, a saber:

a) Falta de poder de disposición del representante legal de

Electranta
para suscribir el otrosí No. 1 del contrato.

b) Objeto ilícito del contrato

c) Inhabilidad de una de las partes del contrato.

a) Con relación a este primer punto (fls. 82 a 96 cdno. 4), el Tribunal

manifestó que dicho tema fue tratado y resuelto en la orden procesal número 2 del
17 de febrero de 2000, en donde se desestimó el cargo de nulidad de la cláusula
compromisoria contenida en el otrosí No. 1 del contrato original, esgrimida por
Electranta, por supuesta extralimitación de funciones de quien suscribió dicho
documento a nombre suyo.

Sin perjuicio de lo anterior, hizo un análisis adicional de los

documentos otrosí Nos. 1 y 2, con el fin de considerar las demás estipulaciones
contenidas en dichos documentos, labor que estuvo precedida de una
presentación en doble columna del texto original del contrato y las respectivas
modificaciones introducidas a través de los nuevos documentos, las cuales están
referidas a los siguientes aspectos: En el otrosí No. 1: Ajustes del costo de la
energía por cambio de la ley; continuación de existencia de las partes contratantes
y de vigencia de las autorizaciones estatales necesarias para el desarrollo
adecuado de sus negocios; no disposición de Electranta de sus activos o negocios
diferentes al desarrollo normal de su objeto social, sin el consentimiento escrito,
expreso y previo de Termorío; cesión del contrato; evento eximente extendido de
ejecución del contrato; incumplimiento contractual; sujeción de los pagos a las
apropiaciones presupuestales; fecha de inicio. Por su parte, el otrosí No. 2
contiene una modificación en cuanto a la fecha de inicio de la ejecución
contractual.

Estudiadas esas distintas estipulaciones, el Tribunal Arbitral dijo

reiterar las siguientes conclusiones:
 - Corresponden a una convención típica del objeto social de
Electranta, y en modo alguno caen dentro de las prohibiciones a ella establecidas,
ni desbordan el marco de referencia consagrado en el artículo 99 del Código de
Comercio.

- Tampoco cabe la tacha a las estipulaciones del otrosí No. 1 por

ausencia de autorización al representante legal de Electranta para suscribirlo, por
cuanto, en parte alguna del certificado de existencia y representación de dicha
empresa aparece mencionada la necesidad de tal autorización; al tiempo que, ni el
artículo 45 de los estatutos, relativo a las funciones de la Junta Directiva, ni el
artículo 50 de los mismos, atinente a las funciones del Gerente General, ni el
régimen de contratación de Electranta, establecen ni permiten deducir esa
exigencia; por el contrario, lo dispuesto en el artículo 196 el Código de Comercio,
en consonancia con lo reglado en los estatutos de la empresa y en su régimen de
contratación, están orientados hacia la amplitud del campo de acción del citado
representante legal, todo ello en armonía con el régimen de responsabilidad a éste
aplicable, lo cual, al propio tiempo, revela que dicho representante no se abrogó
facultades propias de la Asamblea General de Accionistas.

b) En cuanto tiene que ver con la pretendida nulidad del contrato por
objeto ilícito, por supuesta violación de normas expedidas por la CREG, las que
Electranta estima de forzosa observancia y de no derogación por convenio entre
las partes, el Tribunal Arbitral igualmente la encontró infundada (fls. 96 a 108
cdno. 4), con apoyo en el siguiente razonamiento:

- El cuestionamiento de Electranta se limita a remitir a una

certificación de ISA, enviada a la Superintendencia de Servicios Públicos, para,
con base en ella, aseverar, genéricamente, que allí se establecen violaciones del
contrato a varias resoluciones de la CREG, pero sin ofrecer especificación o
fundamento alguno.

- Según el criterio expuesto por la Corte Constitucional en sentencia

C-1162 del 6 de septiembre de 2000, respecto de la naturaleza de las
disposiciones de entes como la CREG, éstas no pueden ser catalogadas como de
orden público, por lo que resulta equivocado el planteamiento que en tal sentido
expone Electranta, con invocación del artículo 978 del Código de Comercio.
 - Luego de hacer transcripción de algunos apartes de una sentencia
del 13 de mayo de 1968 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia, en donde se precisa el concepto de nulidad absoluta de los actos y
negocios jurídicos, y en particular el de nulidad derivada de la ilicitud cuando el
acto se ejecuta contra expresa prohibición legal, desechó el reproche de nulidad
endilgado por Electranta, en los siguientes términos:

“Así, entonces, aplicando la jurisprudencia transcrita a los hechos

del Proceso (sic), el Tribunal estima que la certificación remitida
por ISA a la Superintendencia de Servicios que atrás se mencionó
no permite deducir la nulidad del Contrato (sic), como quiera que
su alcance genérico no es otro que el poner de presente
dificultades de interpretación y encarecer a las Partes (sic) su
aclaración, necesaria aquella, para el registro en el SIC del
Contrato, celebrado válidamente, según lo ordenado por el artículo
15 de la Resolución No. 24.

“Y en el entendimiento de que los reparos del SIC apuntaban a

poner de presente la necesidad de aclaraciones y nunca la
nulidad del Contrato (sic) tiene respaldo no solo probatorio, en el
Peritaje (sic) y en el testimonio del Sr. Hernando Díaz, a la sazón
Administrador del SIC, sino, también normativo en el Parágrafo 2°
del artículo 1° de la antedicha Resolución.

“.........................................................................................................
..........................

“Es, pues, manifiesta la exigüidad y la imprecisión de las razones

de la afirmada ilicitud de objeto, como también la confusión de las
causales de nulidad y del concepto de ellas. Ilícito, como se dijo,
es el acto o declaración contrario a normas imperativas, de orden
público, ius cogens, y nada permite imprimirle a las pautas de las
Resoluciones de la CREG aquel carácter o inferir de ellas
prohibiciones de contratación, comenzando porque, como fluye de
la Sentencia de la Corte Constitucional antes mencionada, no es
imaginable la creación de derecho imperativo por parte de
comisiones reguladoras de la prestación de un servicio, y bien se
observa su carácter puramente reglamentario y su finalidad de
facilitar la administración del sistema de provisión de energía
eléctrica, tratando de unificar, normalizar y homogeneizar las
condiciones de la prestación del servicio, y rematando con el
hecho de que el ajuste de cláusulas a esas exigencias resulta, a la
postre, de conciliación entre la autoridad administrativa y los
contratantes, o sea que en hipótesis se trataría de observaciones
y objeciones móviles y elásticas. De otra parte, cabe agregar que
el estar sujeta la exigibilidad de la obligación a una condición, que
bien puede ser conditio iuris de cumplimiento remitido al
comportamiento de una de las partes o de ambas, en manera
alguna compromete la validez del Contrato (sic), y menos
convierte el hecho eventual en formalidad constitutiva o
 solemnidad ad substantiam actus, como llegó a sostener el
Apoderado Principal de la Demandada (sic), entre otras razones
porque el Contrato (sic) se celebra, y como se suele decir, se
perfecciona, con anterioridad a su registro, que no es forma
siquiera de publicidad.” (fls. 102 y 103 cdno. 4 - negrillas del
original).

A lo anterior, agregó su extrañeza frente a la actitud de Electranta

sobre el punto que se comenta, en tanto que a raíz de la demanda instaurada en
su contra, hubiese propuesto como defensa la nulidad de estipulaciones de su
exclusiva autoría, como son precisamente las contenidas en los términos de
referencia con base en los cuales seleccionó al contratista, lo cual, a juicio del
Tribunal, debe rechazarse, por encuadrarse en la doctrina de los “actos propios”,
condensada en el principio “non concedit venire contra factum propium”.

c) Y frente al tercer argumento esgrimido por la empresa convocada

para sustentar la nulidad del contrato y sus dos modificaciones, en razón de una
inhabilidad predicable del representante legal de Electranta que los suscribió, por
el hecho de que lo hizo el señor Antonio Francisco Holguín, quien tenía al tiempo
la calidad de miembro de la Junta Directiva de Termorío, el Tribunal Arbitral no lo
encontró fundado (fls. 109 a 117 cdno. 4), porque, de una parte, las normas
legales invocadas para tal fin por Electranta, esto es, el artículo 8 numeral 2 ,
literal a) de la ley 80 de 1993, y el artículo 113 de la ley 489 de 1998, dijo, no son
aplicables al presente asunto, toda vez que son normas que aluden a personas
naturales que desempeñen o hayan desempeñado determinada posición, asunto
éste bien distinto de la contratación entre personas jurídicas, como lo son
Electranta y Termorío.
Y de otro lado, sobre la base de señalar que las inhabilidades e
incompatibilidades consisten en restricciones e impedimentos excepcionales que
deben estar expresa y taxativamente establecidos en la ley, concluyó el Tribunal
Arbitral que la circunstancia fáctica antes mencionada que rodeó a quien suscribió
el contrato en nombre de Electranta, ni aun con aplicación de las normas legales
antes citadas, dan lugar puede sostener válidamente que exista nulidad absoluta
del contrato, por cuanto: “no observa irregularidad ni en la condición de Electranta
como accionista de Termorío, ni en la inclusión del Sr. Antonio Francisco Holguín
como miembro de la Junta Directiva de la segunda, pues es claro que siendo lícita
la asociación de las empresas de servicios públicos entre sí, y aun la propia
competencia entres distintas “secciones” de una misma entidad, mal pueden
derivarse de tales alternativas inhabilidades o incompatibilidades frente a actos o
contratos realizados entre las asociadas.” (fl. 115).

A ese planteamiento, adicionó lo siguiente:

“iv. No se acreditó en el Proceso (sic), ni puede inferirse de los

Documentos (sic) que obran en el mismo, que el citado Sr. Antonio
Francisco Holguín hubiese actuado en la Junta Directiva de
Termorío en condición personal o en representación de intereses
distintos de los de Electranta, su representada. Por el contrario, la
única razón de su presencia en la Junta Directiva de Termorío era
asumir en dicho órgano la vocería del accionista Electranta, en su
carácter de representante legal.

“v. Así, entonces, la participación del representante legal de la

Demandada en la Directiva de Termorío encaja con mucha mas
(sic) precisión en el Parágrafo 1° del artículo 8° de la Ley 80 que
en las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades de que trata
el numeral 2 (d) de tal norma, apreciación que cobra mas (sic)
solidez al considerar, de una parte, el régimen privado que se
aplica a los actos y contratos de las empresas de servicios
públicos según el antes citado artículo 76 de la Ley 143,
concordante con los artículos 1°, 31 (primer inciso) y 32 de la Ley
142 y, de otra parte y con mayor fuerza, los pormenores del
Concurso Público (sic) como instrumento de promoción de la
competencia en el sector eléctrico donde, en consonancia con lo
previsto en la citada Resolución No. 020 de la CREG, amén de
Termorío participó Corelca, a la sazón accionista mayoritario de
Electranta, y la propia Demandada (sic) en su faceta de
distribuidora - comercializadora, a lo cual ha de agregarse que la
propia Superintendencia de Servicios, mediante Resolución No.
9520 de Diciembre 28, 1998, desestimó el cargo de violación a las
reglas sobre competencia, basado en la participación de Termorío
en el Concurso Público siendo Electranta uno de sus accionistas.”
(fls. 115 a 117 cdno. 4 - negrillas del texto).

3. Asunto litigioso No. 2

En razón de la desestimación de la nulidad del contrato en cuestión,
el Tribunal encontró innecesario analizar por separado el asunto litigioso No. 2,
correspondiente a la § V (2) (c) (ii) del Acta de Misión, el cual, fuera planteado por
la parte demandante de modo subsidiario (fls. 117 y 118 cdno. 4).

4. Asunto litigioso No. 3

Fue consignado en los siguientes términos en el Acta de Misión:
 “iii. De rechazarse el cargo de nulidad absoluta del Contrato (sic),
incluyendo el Otrosí No. 1 y el Otrosí No. 2, si se tiene por
probada y por ende se acepta una o mas (sic) de las restantes
excepciones de mérito propuestas por la Demandada (sic), valga
decir las denominadas ‘Inexigibilidad del Contrato (sic) por
ausencia del registro correspondiente ante el Sistema de
Información Comercial – SIC’; ‘Excepción de contrato no cumplido’
y ‘Fuerza Mayor’ “. (fl. 16 cdno. 2).

a) Primera excepción: Inexigibilidad del contrato por ausencia de

registro de éste en el SIC. En forma preliminar, precisó que lo exigible o no
exigible no es el contrato, sino las obligaciones generadas por él, lo que supone la
necesidad de distinguir entre validez del contrato y exigibilidad de las
prestaciones.

En ese contexto, estableció que el mencionado registro del contrato

-el cual nunca se efectuó-, es un presupuesto para su ejecución, pero no una
forma constitutiva o prepuesto de validez del mismo, ni siquiera un trámite de
publicidad, sino, tan solo, una exigencia administrativa para su ejecución, cuyo
cumplimiento dependía de una conducta positiva conjunta de las dos partes
contratantes, dada la posición adoptada por el Administrador del SIC; pero que, en
modo alguno, constituye un solemnidad ad substantiam actus.

En ese orden de ideas, luego de analizar, a la luz del material

probatorio la conducta desplegada por las partes, dirigida a la obtención del
mencionado registro del contrato, puso de presente la actividad insistente de
Termorío, tendiente a superar los inconvenientes que impedían el registro del
contrato, como por ejemplo -entre un total de ocho actividades-, la elaboración de
tres proyectos de enmienda al contrato, lo cual contrastó con la conducta de
Electranta respecto de esa misma finalidad, para concluir que ésta no tomó
medida alguna para superar las dificultades, ya que no propuso una alternativa de
solución, no aportó una idea para ese propósito, ni elaboró contraoferta alguna a
las enmiendas elaboradas y presentadas por Termorío, ni desplegó una conducta
efectiva para allanar el trámite del registro del contrato, todo ello en contravía del
principio de la buena fe consagrado en el artículo 871 del Código de Comercio y el
deber de colaboración que les correspondía por igual a las partes, circunstancias
éstas bajo las cuales, concluyó, no se tipificó una sola de las alternativas
planteadas para la prosperidad de la excepción que se comenta, y en
consecuencia, la declaró infundada (fls. 118 a 144 cdno. 4).
 b) Segunda excepción: Excepción de contrato no cumplido.
También fue desechada por el Tribunal (fls. 144 a 151 cdno. 4), para lo cual, luego
de señalar que, si bien en el proceso quedó demostrado que nunca se materializó
el suministro de energía por parte de Termorío, igualmente puso de relieve el
carácter secuencial de las obligaciones pactadas en el contrato, y particularmente
la relativa al registro del contrato en el SIC, cuya omisión, dijo, no puede ser
imputada a Termorío, tal como lo explicó al analizar la excepción anterior. Sin
perjuicio de ello, también destacó la conducta de Termorío, consistente en haber
realizado múltiples acciones con miras a colocarse en capacidad de atender el
suministro de energía pactado en el contrato, y que el específico tema de la no
iniciación del suministro de energía no fue incluido como punto de la controversia
sometida a su decisión.

c) Tercera excepción: Fuerza Mayor (fls. 151 a 179 cdno. 4).

Frente al primero de los dos argumentos esgrimidos por Electranta para sustentar
dicho medio exceptivo, consistente en la toma de posesión de los bienes, haberes
y negocios de ésta con fines de liquidación ordenada por la Resolución 2261 de la
Superintendencia de Servicios Públicos, el Tribunal Arbitral lo desestimó, por
considerar que no se trató de una situación imprevisible ni irresistible.

Para ello, adujo que tales medidas, según se acreditó en el proceso

-entre otros medios por el documento CONPES No. 29 de abril 29 de 1997-,
tuvieron por causa “la desastrosa gestión de Electranta, negligente y descuidada
por cualquier ángulo que se la mire” (fl. 155 cdno. 4), cuyos aspectos centrales
fueron consignados en la parte motiva de la citada Resolución 2261 antes citada,
entre los que se destacan: las cuantiosas deudas vencidas a 31 de enero de 1998;
el incumplimiento en los pagos a los principales proveedores, que comprometía
seriamente la operación de Electranta; un déficit en el flujo de caja esperado para
1998 de $104.667 millones; un índice de pérdidas de energía en 1997 del 27.61%;
un indicador de recaudo a diciembre de 1997 del 86.08%, cuentas por cobrar por
valor de $100.324 millones y un término de 206 días para la conversión de la
cartera en efectivo; el retardo de 345 días para el pago de las deudas; el
patrimonio de Electranta a 31 de diciembre de 1997 era de $-61.309.000.000, y la
tendencia histórica de incremento de tal situación negativa de la empresa.

Y con relación a la segunda de las razones en que se apoyaba dicha

excepción, esto es, que la inclusión o exclusión del contrato dentro de los activos
de Electranta de los bienes materia de transferencia a Electrocaribe fue una
decisión impuesta por el Gobierno Nacional a Electranta, la que, por ser
irresistible, sería constitutiva de fuerza mayor, en el laudo se replicó lo siguiente:

- No se debate, ni se pone en tela de juicio en este proceso la

bondad conceptual del plan de saneamiento y reestructuración del sector eléctrico
emprendido por el Gobierno Nacional.

- Pero, al contrario de lo que sostiene Electranta, dicho proceso y

sus propósitos no son constitutivos de fuerza mayor, dado que en el proceso fue
demostrado que, una vez intervenida Electranta, ésta, a través de su Asamblea
General de Accionistas, reunida extraordinariamente el 22 de diciembre de 1997,
aprobó por unanimidad proseguir el proceso de vinculación de capital privado a
ella, lo mismo que la necesidad de liquidación de activos para el pago del pasivo
externo.
Al propio tiempo, para garantizar la continuidad de la prestación del
servicio público de energía, estableció la necesidad de la transferencia de una
porción sustancial de sus activos a una o varias compañías, destinar una parte
sustancial de los recursos de la venta a pagar o, de cualquier otra forma, liberarse
de los pasivos externos, celebrar contratos de sustitución patronal, cesión de
algunos contratos en que fuese parte, para lo cual ese máximo órgano de
dirección de la empresa ordenó al representante legal celebrar, sin límite de
cuantía, los contratos, convenios y acuerdos necesarios para tales medidas, y
delegó en un comité integrado por los Ministros de Minas y Energía, Hacienda y
Crédito Público, y en el Director del Departamento de Planeación Nacional, la
definición de los términos y condiciones de los documentos que habría de suscribir
el representante legal de Electranta, incluyendo la determinación de los activos y
contratos materia de transferencia.

El trabajo de ese comité fue, luego, igualmente aprobado y ratificado

por la Asamblea General de Accionistas, en sesión extraordinaria del 30 de julio
de 1998 por el 98.414% de las acciones presentes en esa oportunidad, razón por
la cual, dijo el Tribunal Arbitral, en modo alguno puede afirmarse, válidamente, que
la fijación de los activos y contratos objeto de transferencia por parte Electranta a
Electrocaribe haya revestido las características de imprevisibilidad e
irresistibilidad, pues, esa afirmación “no pasa de ser una quimera sin apoyo fáctico
o legal.” (fl. 173 cdno. 4).
 5. Asuntos litigiosos Nos. 4 y 5
El contenido de estos puntos del debate es el siguiente:

“iv. Si la transferencia contenida en la E.P. 2633 comporta

violación por parte de la Demandada (sic) de la § 10.2 y 10.3
del Contrato (sic), según fueron modificadas por el Otrosí No.
1.

“v. Si la transferencia contenida en la E.P. 2633 comporta

incapacidad para la Demandada (sic) de dar cumplimiento al
Contrato (sic) y con ello violación de las § 2 y 10.1 (a) del mismo.”
(fl. 16 cdno. 2).

Como aspecto cardinal del análisis, en el laudo se establece que

estos dos aspectos de la controversia, al igual que todos los demás atinentes a
eventuales incumplimientos del contrato, tienen como centro común de imputación
el principio pacta sunt servanda, consagrado en el artículo 1602 del Código Civil,
en consonancia con el principio de la buena fe previsto en el artículo 1603 de esa
misma codificación y en el artículo 871 del Código de Comercio.

Bajo ese marco conceptual, el Tribunal Arbitral encontró que la

transferencia de activos de Electranta, contenida en la escritura pública número
2633, violó la estipulaciones contractuales de las secciones 10.2 y 10.3,
modificadas por el otrosí número 1, conforme a las cuales dicha transferencia
debía estar precedida del consentimiento previo, expreso y escrito de Termorío,
toda vez que, no fue solicitado por Electranta y menos otorgado por Termorío. En
efecto, se demostró que dicho proceso fue aprobado sin reservas por el órgano
máximo de dirección de la empresa demandada, y que la omisión de éste de
solicitar el mencionado consentimiento fue deliberada, al punto que así lo advirtió
expresamente la representante legal de Electranta el 7 de julio de 1998 a la
Superintendencia de Servicios Públicos, sin que tal conducta tuviese justificación,
como lo alegó Electranta, en el hecho de la intervención y proceso de disolución y
liquidación de ésta, por cuanto la disolución de una persona jurídica, a juicio del
Tribunal, tiene el siguiente alcance jurídico:

“La disolución de la persona jurídica, a pesar de las mutaciones

que entraña, no cercena de tajo la existencia de la misma ni sus
relaciones jurídicas con terceros. Por el contrario, lo que sigue es
un proceso acompasado y gradual con miras a la extinción
definitiva, que preserve los derechos de los relacionados con la
sociedad, sean internos (asociados) o externos (terceros). Se
 produce, entonces, el “inexorable marchitamiento” que tipifica el
artículo 222 del C. Co., cosa muy diferente de la prerrogativa de
cancelar convenciones vigentes, como reclama la Demandada
(sic).” (fl. 186 cdno. 4).

En consecuencia, calificó la conducta contractual de Electranta como

contraria al principio de buena fe y a la lealtad contractual, por abusiva y carente
de colaboración (fls. 179 a 196 cdno. 4) .

Y en cuanto tiene que ver con el cargo de violación de la sección

10.1 del contrato por la suscripción de la mencionada escritura pública número
2633, se denegó, en tanto que dicha estipulación hace relación a una declaración
y garantía recíproca de las partes al momento de la celebración del contrato, sin
que en el proceso se hubiese demostrado que Electranta hubiese faltado a alguna
de las aseveraciones contenidas en aquella cláusula (fls. 196 a 204 cdno. 4).

6. Asunto litigioso No. 6

Su texto es el siguiente:

“vi. Si la Demandada (sic) fue o no renuente a suscribir la

documentación requerida para el registro del Contrato (sic) en el
SIC y, en caso afirmativo, si con ello violó las § 16.5 y 16.7 del
Contrato (sic).” (fl. 16 cdno. 2).

El Tribunal dijo encontrar probado que la conducta de Electranta

referente al registro del contrato en el SIC fue contraria a la obligación de medio
consagrada en la § 16.5 del mismo, consistente en el deber de colaboración para
cumplir con sus términos; también del mismo, también la halló opuesta a la
obligación positiva pactada en la § 16.7 del contrato, relativa al deber de
reemplazar las disposiciones que impedían la ejecución del contrato por similares
que la hicieran posible y, en particular, para obtener el registro del contrato en el
SIC, enmarcó el análisis en la importancia que representa la observancia de los
deberes de corrección y lealtad, esto es, del deber de obrar conforme a los
patrones de la buena fe en cada oportunidad (fls. 204 a 210 cdno. 4).

7. Asunto litigioso No. 8

Este aspecto dice lo siguiente:

“viii. Si como consecuencia de las decisiones adoptadas en la

 Resolución 2261 y en la Resolución 720 la Demandada (sic) violó
las § 10.2 –según fue modificada por el Otrosí No. 1- y 13.1 (d)
del Contrato.” (fl. 17 cdno. 2).

Por estar referido a los cargos de incumplimiento contractual, al igual

que los asuntos números 4, 5 y 6, este punto fue decidido en forma anticipada al
número 7 relativo a la mora.

Sobre el particular, en el marco de la premisa señalada en este

extremo del litigio, el Tribunal Arbitral estableció que Electranta incurrió en
violación de las secciones números 10.2 y 13.1 del contrato, con las
modificaciones del otrosí No. 1 (fls. 210 a 221 cdno. 4), por las siguientes razones:

a) De la sección 10.2, porque el artículo 1° de la Resolución 720 de

la Superintendencia de Servicios Públicos que decretó la disolución de la
sociedad, tuvo por causa la propia conducta y desempeño empresarial de
Electranta, corolario de la intervención con fines de liquidación dispuesta en la
Resolución No. 2261.

b) De la sección 13.1, relativa a regular las consecuencias de los

entendimientos de las partes del contrato con sus acreedores, por cuanto
Electranta, en tanto ajena al trámite concursal del concordato, a términos de lo
previsto en el artículo 38 de la ley 153 de 1887, no puede beneficiarse de la regla
del artículo 103 de la ley 122 de 1995, porque su extensión a la figura de la toma
de posesión de las empresas por parte de la Superintendencia Bancaria, y por
extensión a las de la Superintendencia de Servicios Públicos, sólo ocurrió en
virtud del artículo 24 (14) de la ley 510 de 1999, norma ésta posterior al contrato.
Por, consiguiente, vulneró la citada estipulación contractual, “al haber provocado
con su gestión el “procedimiento concursal” –asimismo sanción- plasmado en la
intervención de la Superintendencia de Servicios mediante la toma de posesión
con fines de liquidación ordenada por la Resolución 2261 y complementado con el
decreto de disolución contenido en la Resolución 720.” (fl. 216 cdno. 4).

8. Asunto litigioso No. 7

El contenido es como sigue:

“vii. Si la Demandada se halla o no en mora de cumplir con las

obligaciones estipuladas a su cargo en las § 2, 16.5 y 16.7 del
Contrato (sic).” (fl. 16 cdno. 2).
 Sobre la base de reiterar que las obligaciones del contrato en
cuestión eran de índole secuencial, siendo la primera de ellas facilitar el registro
del contrato en el SIC, cuya violación por Electranta fue plenamente establecida,
se dedujo que la mora fluye del incumplimiento de las obligaciones de las
secciones 16.5 y 16.7, toda vez que, según la sección 18 del contrato, el registro
de éste era necesario para ejecutar el objeto, y es evidente que el suministro de la
energía contratado no se pudo efectuar, porque para ello era menester el registro
previo del contrato en el SIC, imputable este aspecto a la conducta reticente y
reacia de Electranta (fls. 216 a 221 cdno. 4).

9. Asuntos litigiosos Nos. 9 y 10

En el Acta de Misión fueron definidos en los siguientes términos:

“ix. En caso de ser afirmativa la respuesta a uno o mas (sic)

de los ordinales (iv), (v), (vi) y (vii) precedentes, si procede
declarar –y efectivamente se declara- la terminación del
Contrato, incluyendo el Otrosí No. 1 y el Otrosí No. 2, por
incumplimiento de la Demandada (sic).

“x. Si declarada la terminación del Contrato (sic), incluyendo el

Otrosí No. 1 y el Otrosí No. 2, por el motivo indicado en el ordinal
(ix) anterior, procede condenar a la Demandada (sic) al pago de
indemnización de perjuicios y, en caso afirmativo cuales (sic)
serían los conceptos y montos de la referida indemnización.” (fl. 21
cdno. 2).

Respecto del asunto litigioso número 9, el Tribunal concluyó

acreditados los presupuestos necesarios para acceder a la pretensión de
declaración de terminación del contrato elevada por la parte demandante, toda vez
que, de una parte, se está en presencia de un contrato válido y, de otra, se
acreditó el incumplimiento definitivo de las obligaciones a cargo de Electranta,
habiendo estado Termorío, al propio tiempo, presta a cumplir sus respectivas
obligaciones, todo ello en la valoración de que las violaciones contractuales en
que incurrió la entidad demandada son de carácter grave, como quiera que están
referidas a la no adopción de medidas indispensables para viabilizar la ejecución
del contrato, la obstaculización infundada para la obtención del registro del
contrato en el SIC, la errática y deliberada omisión de solicitar autorización a
Termorío para transferir activos y contratos a Electrocaribe, con exclusión del
celebrado con Termorío, lo que la condujo a colocarse en incapacidad total para
atender sus obligaciones, situación bajo la cual la petición de terminación del
contrato resulta lícita y acorde a lo dispuesto en los artículos 1546 del Código Civil
y 870 del Código de Comercio (fls. 221 a 225 cdno. 4).

Como consecuencia de lo anterior, en cuanto tiene que ver con la

indemnización de perjuicios reclamada por Termorío, en primer término, expuso la
diferencia existente entre perjuicios “ciertos” y “eventuales”, para destacar que
sólo los primeros son susceptibles de indemnización; y en segundo lugar, en
observancia de lo pactado por las partes en la sección 14.3 del contrato, señaló la
necesidad de distinguir entre perjuicios “directos” e “indirectos”, en orden a
preservar el principio según el cual, si bien la indemnización debe dejar indemne al
afectado, no puede imponerle cargas exageradas al responsable, para lo cual,
agregó, a términos de lo dispuesto en el artículo 1616 del Código Civil, que en el
análisis de si los perjuicios son directos o indirectos, lo relevante no es el carácter
mediato o inmediato del daño, vale decir, la proximidad temporal o espacial, sino
la naturaleza necesaria o causal del mismo, para de ello deducir la ausencia o
presencia de la obligación a indemnizar.

De igual manera, el Tribunal Arbitral precisó, que debe atenderse la

distinción entre los daños directos “previsibles” o “imprevisibles”, en tanto sólo se
impone reparación con motivo de los primeros, mas no con ocasión de los
segundos, salvo dolo del deudor (fls. 225 a 248 cdno. 4).

Con fundamento en ese marco conceptual y la valoración de la

prueba aportada al proceso, en particular el peritaje rendido, el Tribunal Arbitral
ordenó la indemnización contenida en la parte resolutiva del laudo, la cual ya fue
transcrita la inicio de estos antecedentes.

10. Asuntos litigiosos Nos. 11 y 12

El contenido de estos dos aspectos de la controversia es el
siguiente:

“xi. Si hay o no lugar al pago de intereses a favor de la

Demandante (sic) y a cargo de la Demandada (sic), y en caso
afirmativo, cuál sería su concepto y tasa.

“xii. De ser afirmativa la respuesta al ordinal (xi) precedente, cuál

sería el monto aplicable.” (fl. 21).
 En el laudo se estableció la improcedencia del reconocimiento de
intereses compensatorios sobre el lucro cesante a favor de Termorío, dado que el
factor rendimiento originado en la privación de la posibilidad de invertir sus
recursos se satisface en la orden de reparación de perjuicios (fls. 248 a 250 cdno.
4).

Pero, sí se reconoció y ordenó el pago de la corrección monetaria

respecto del monto asociado con el daño emergente, a fin de restablecer a
Termorío en el poder adquisitivo del dinero cuando ésta efectuó la respectiva
erogación (fls. 250 a 257 cdno. 4).

Y con relación a intereses moratorios, se precisó que, en razón de la

naturaleza declarativa del proceso, el punto de partida de causación de ese tipo de
intereses, es la fecha determinada en la parte resolutiva del laudo para el pago de
las condenas allí impuestas (fls. 257 y 258 cdno. 4).

11. Asunto litigioso No. 13

Este último aspecto de la discusión es el siguiente:

“xiii. Cuál de las Partes (sic), o en que (sic) proporción las dos
Partes, debe asumir las costas del Proceso (sic) en los términos
de la § 31 (3) del Reglamento CCI.” (fl. 21 cdno. 2).

Ante la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por este

concepto se condenó a Electranta a pagar en favor de Termorío las sumas
indicadas y detalladas en la parte final del laudo.

VII. EL RECURSO DE ANULACION

1. Interposición
Dentro del término de los cinco días siguientes a la fecha en que fue
proferido el laudo, mediante memorial presentado ante el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Barranquilla (fls. 1 a 3 cdno. 1), el apoderado judicial de
Electranta interpuso recurso de anulación contra el mismo, aduciendo, para el
efecto, dos distintas causales: las previstas en los numerales 1 y 4 del artículo 163
del decreto 1818 de 1998, así
 “a- La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de OBJETO
o CAUSA ILICITA. (num. 1° art. 163 D. 1818/98).

“b- No haberse practicado las pruebas oportunamente solicitadas

por la demandante, cuya omisión pudo tener influencia
determinante en la decisión de ese Tribunal (num. 4° Art. 163 D.
1818/98).” (fl. 1 cdno. 1 - subrayado y mayúsculas fijas del texto).

En el mismo escrito, manifestó que la sustentación del recurso la

haría en oportunidad posterior. Sin embargo, expuso las siguientes razones
respecto de la viabilidad del mismo:

a) La competencia del Tribunal Arbitral terminó con la expedición del

laudo.

b) Expedido el laudo, su aplicación y ejecución está sujeta a las

normas sustanciales y de procedimiento nacionales.

c) En el presente asunto no puede tener aplicación la norma del

numeral 6 del artículo 28 del Reglamento de la CCI, según la cual: “Todo laudo es
obligatorio para las partes. Al someter su controversia a arbitraje según el
Reglamento, las partes se obligan a cumplir sin demora cualquier Laudo que se
dicte y se considerará que han renunciado a cualesquiera vías de recurso a las
que puedan renunciar válidamente”, por cuanto:

- Electranta no renunció expresamente al recurso de anulación del

laudo.

- Electranta no puede renunciar a dicho recurso, porque las normas

que lo establecen son imperativas y de orden público.

- Por estar viciada de nulidad absoluta, generada por objeto ilícito,

Electranta desconoció desde un comienzo la legalidad de la cláusula
compromisoria que dio origen al Tribunal.

- Las normas que consagran la referida nulidad absoluta son de

orden sustancial y de carácter insubsanable.
 - La renuncia al recurso de anulación violaría el derecho
fundamental de defensa y la facultad de impugnar las sentencias judiciales.

2. Trámite inicial
Por reparto efectuado en la Oficina Judicial de Barranquilla el 6 de
marzo de 2001, el asunto fue asignado al Magistrado Manuel Julián Rodríguez
Martínez de la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Barranquilla (fls. 1 a 3 cdno. ppal.), quien, por estimar que en dicha diligencia no
se había dado cabal cumplimiento a las normas legales que regulan tal actuación,
por auto del 12 de marzo de 2001, ordenó devolver el expediente a la citada
Oficina Judicial, con el fin de que se realizara nuevamente y en debida forma la
diligencia de reparto (fls. 7 a 9 cdno. ppal.). Esta dependencia regresó el asunto
mediante oficio del 16 de abril de 2001, por considerar que el reparto sí fue
realizado en legal forma (fl. 40 cdno. ppal.).

De otra parte, Electranta, mediante escrito presentado el 14 de

marzo de 2001 ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla (fls. 10
a 13 cdno. ppal.), por considerar que de conformidad con lo dispuesto en el
numeral 5 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, modificado por
el artículo 36 de la ley 446 de 1998, en consonancia con el criterio jurisprudencial
fijado por la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto del 8 de febrero de
2001 acerca de la naturaleza jurídica y régimen legal del contrato AL-19/97, la
competencia para conocer del recurso corresponde a esa Sección de dicha
Corporación, solicitó se abstuviera de avocar el conocimiento del asunto y que, en
su lugar, lo remitiera al Consejo de Estado.
Establecido que la competencia para conocer del recurso en
cuestión corresponde a la Sección Tercera del Consejo de Estado, por auto del 15
de mayo de 2001, el Magistrado Ponente se abstuvo de asumir el conocimiento
del mismo y ordenó remitirlo a esta Corporación (fls. 57 a 60 cdno. ppal.).

Recibido como fuera el expediente y efectuado el respectivo reparto,

por auto del 30 de agosto de 2001, el Despacho del Magistrado Sustanciador
avocó el conocimiento del recurso y dispuso el traslado sucesivo a la recurrente y
a la parte contraria por el término de cinco (5) días, según lo previsto en el artículo
128 de la ley 446 de 1998 (fl. 75 cdno. ppal.).

3. Sustentación del recurso

 A través de escrito presentado oportunamente ante esta Corporación
(fls. 82 a 176 cdno. ppal.), Electranta sustentó el recurso de anulación en los
términos que se resumen a continuación, haciendo referencia únicamente a uno
de los dos cargos inicialmente esgrimidos: Nulidad total del laudo por nulidad del
pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita, reproche éste que apoyó en las
siguientes razones:

“a) Por nulidad absoluta de la cláusula compromisoria por

objeto o causa ilícita proveniente de violación de ley superior de
derecho público nacional, en especial del artículo 13 de la Ley
estatutaria (sic) de la Administración de Justicia, que autoriza
únicamente a los particulares para acordar las reglas del arbitraje.

“b) Por nulidad absoluta de la cláusula compromisoria por

objeto o causa ilícita proveniente de violación del artículo 44.4 de
la ley 142 de 1994, norma de derecho público nacional, que
prohibe (sic) a las entidades estatales prestadoras de los servicios
públicos, la suscripción de contratos con personas incursas en las
inhabilidades e incompatibilidades consagradas en la ley 80 de
1993.

“c) Por nulidad absoluta de la cláusula compromisoria por

objeto o causa ilícita proveniente de pacto en el cual el Gerente
de la ELECTRIFICADORA (Electranta) asumió facultades
reservadas a la Asamblea de accionistas.

“d) Por nulidad absoluta de la cláusula compromisoria por

objeto o causa ilícita proveniente de la asunción por los árbitros
del conocimiento de asuntos intransigibles para los cuales carece
de jurisdicción, como son los relativos a la validez del contrato AL-
019-97 respecto del cual la ELECTRIFICADORA (Electranta)
alegó nulidad absoluta por objeto ilícito, así como sobre la
existencia del mismo.

“e) Por nulidad absoluta de la cláusula compromisoria por

objeto o causa ilícita, proveniente de violación de las normas que
limitan el derecho de los nacionales para prometer en la república
su sometimiento a jurisdicción no reconocida por la ley colombiana
(Artículo 1519 del C.C.), salvo por supuesto, cuando se cumplan
las condiciones establecidas en la ley 315 de 1996.

“f) Por haber recaído el laudo sobre asuntos no sometidos a

su jurisdicción, como son los relativos al juzgamiento de la
fuerza vinculante de normas generales expedidas por la Comisión
de Regulación de Energía y gas que son de derecho público
nacional de policía, sobre las cuales se pronunció el Tribunal
arbitral (sic) para declarar que las mismas no se integran al
derecho público nacional, no obstante su carácter de actos
administrativos regulatorios.

“La ELECTRIFICADORA presentará, además, argumentos para

demostrar que el Tribunal en claro desconocimiento del artículo
 1519 del C.C. saneó las nulidades absolutas que afectaban no
solamente el Contrato AL-019-97, sino las que directamente
afectaban la validez de la cláusula compromisoria pactada en el
mismo.” (fl- cdno. ppal. - negrillas y mayúsculas fijas del texto – se
adicionan las notas entre paréntesis).

A continuación, la recurrente hizo una explicación detallada de los

siguientes cinco aspectos:

a) Procedencia del recurso.

b) Competencia del Consejo de Estado para conocer del recurso.
c) Antecedentes generales.
d) El régimen constitucional y legal del arbitraje, de los servicios
públicos domiciliarios y de las empresas prestadoras de éstos, lo
mismo que el régimen jurídico de los contratos del sector
energético.

e) Los hechos frente al derecho, con el fin de establecer la clase de

arbitraje pactado por las partes, la competencia del tribunal y la
actuación del tribunal.

3.1 Procedencia del recurso

Con relación a este primer aspecto, manifestó que en consideración
a la nacionalidad de la partes del contrato, el carácter de entidad estatal de
Electranta, el trámite procesal surtido con ocasión de la demanda propuesta por
Termorío, la regulación legal del arbitraje nacional tanto en contratos privados
como estatales, y el régimen de los contratos de las empresas prestadoras de los
servicios del sector eléctrico y energético, es claro que el arbitraje pactado por las
partes es de carácter nacional y, que por lo tanto, no obstante que aquél se tramitó
con la intervención de una Corte Internacional, el laudo ahora censurado está
sujeto a los recursos dispuestos por la ley colombiana.

Agregó, que en tratándose de tribunales arbitrales nacionales, por

disposición del legislador, “la libertad de las partes para pactar las reglas del
arbitraje, cuando una de ellas no es un particular, como se precisará más
adelante, no solamente no existe, sino que no puede comprender ni para ésta, ni
para ningún colombiano, la facultad de renunciar a la aplicación de la Constitución
Política y las leyes colombianas, ni tampoco, salvo el caso de Tribunales
Internacionales, la de someterse a jurisdicción no reconocida por la ley
colombiana, máxime cuando tales renuncias implican el derecho fundamental al
debido proceso consagrado en el artículo 29 de la C.P. y un desconocimiento de
una legislación que claramente ha señalado en qué casos y bajo que (sic)
condiciones es viable someterse a organismos internacionales” (fl. 86 cdno. ppal.
– negrillas del original), de cuyo derecho hace parte en el presente asunto, el
recurso de anulación contra el respectivo laudo.

De igual manera, para fundamentar la procedencia del medio de

impugnación interpuesto, reprodujo las razones invocadas en el memorial
contentivo del recurso.

3.2 Competencia del Consejo de Estado para conocer del

recurso
Para apoyar dicha afirmación, hizo referencia a un auto del 8 de
febrero de 2001, proferido por la Sección Tercera de esta Corporación, dentro del
expediente número 16.661, en donde se precisó que el contrato AL-019/97 que
diera lugar al presente proceso arbitral, si bien por la naturaleza jurídica de
Electranta es un contrato estatal, es especial, en cuanto no está sujeto al régimen
de la ley 80 de 1993, sino a las normas del derecho privado, pero que, en razón de
dicha naturaleza jurídica, el conocimiento de los conflictos derivados de dicho
contrato son de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y,
por ende, el Consejo de Estado es el competente para conocer y decidir el
presente recurso de anulación (fl. 88 cdno. ppal.).

3.3 Antecedentes generales

En este acápite, la recurrente hizo un recuento de la génesis del
contrato AL-019/97, la convocatoria del tribunal de arbitramento por Termorío, la
oposición de Electranta, el desarrollo del proceso arbitral y la interposición del
recurso de anulación por Electranta (fls. 88 a 95 cdno ppal.).

3.4 El régimen constitucional y legal del arbitraje, de los

servicios públicos domiciliarios y de las empresas prestadoras de éstos,
y de los contratos del sector energético

Al respecto, expuso los siguientes razonamientos (fls. 95 a 121 cdno.

ppal.):
 1) Si bien su práctica es anterior, sólo a partir de la Constitución de
1991, el arbitraje cuenta con expresa consagración constitucional, en el artículo
116, según el cual, los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la
función de administrar justicia, en la condición de árbitros habilitados para ello por
las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, pero, en los términos que
determine la ley.

2) En desarrollo de lo anterior, según lo reglado en el artículo 13 de

la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, únicamente pueden ser
sometidas a arbitraje las materias susceptibles de transacción, y en cuanto a la
autorización allí prevista para pactar las reglas que lo regulen, ésta sólo se predica
respecto de los particulares, y no de las entidades u organismos del Estado.

3) Electranta no es una persona jurídica de derecho privado, sino

una empresa que, a términos de lo reglado en la ley 142 de 1994, tiene naturaleza
jurídica de empresa mixta prestadora de servicios públicos domiciliarios, y que en
el ya mencionado auto del 8 de febrero de 2001 de ésta Sala, fue calificada como
“empresa oficial”; por tal razón, en esencia, es una sociedad de economía mixta,
integrante del sector descentralizado de la rama ejecutiva del poder público, según
lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 150 de la Constitución Política y el artículo
38 de la ley 489 de 1998 y, por ende, sujeta en parte al régimen del derecho
privado, pero también al contenido en las leyes 142 y 143 de 1994 y al general
aplicable a las sociedades de economía mixta.

4) A diferencia de lo dispuesto en la ley 142 de 1994, el parágrafo

del artículo 7° de la ley 143 de ese mismo año establece, que el régimen de los
contratos de todas las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios
del sector energético, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, es de derecho
privado, salvo en lo que se refiere a las cláusulas excepcionales al derecho común
que, de acuerdo con esa misma norma, están sujetas al estatuto general de
contratación de la administración pública.

Por lo tanto, aunque la empresa prestadora de tales servicios sea

una entidad estatal en los términos del artículo 2° de la ley 80 de 1993, sus
contratos no son estatales, sino privados, gobernados por las normas del derecho
civil y comercial, y no por las de la ley 80 de 1993, excepto las expresas
remisiones legales que las leyes 142 y 143 de 1994 hacen en algunas materias a
ese estatuto general de contratación estatal, como por ejemplo el artículo 44.4 de
la primera de ellas, respecto de inhabilidades e incompatibilidades, razón por la
cual el Consejo de Estado los califica como “contratos estatales especiales”, por
su sujeción al derecho privado, aunque, el conocimiento de sus controversias
corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

5) En consecuencia, la cláusula compromisoria pactada por las

partes contratantes debía ajustarse a las normas que regulan el acceso a la
jurisdicción arbitral, para lo cual, como al contrato AL-019/97 no le es aplicable la
regulación de la ley 80 de 1993 (la cual expresamente sí estableció no solamente
el sometimiento a la jurisdicción contencioso administrativa, sino también al
arbitraje internacional) y dado que las leyes 142 y 143 de 1994 nada consagran
sobre el particular, sobre la materia debió respetarse lo dispuesto en normas
generales superiores, concretamente lo establecido en el artículo 13 de la Ley
Estatutaria de la Administración de Justicia, marco legal bajo el cual, como quiera
que lo acordado fue un arbitraje nacional y no internacional, las partes no estaban
legalmente habilitadas para pactar las reglas del arbitramento.

Sobre este planteamiento, luego de hacer referencia a la naturaleza

jurídica de Electranta y a la clasificación del arbitraje en independiente,
institucional y legal, prevista en los artículos 111 y 112 de la ley 446 de 1998, y en
los artículo 115 y 116 del decreto 1818 de 1998, afirmó lo siguiente:

“Lo anterior aunado al hecho de que no existe norma legal alguna

que en materia de arbitraje ordene o autorice a las empresas
prestadoras de servicios públicos domiciliarios oficiales, mixtas o
privadas con participación estatal a “pactar las reglas del
arbitramento”, conduce necesariamente a concluir –en
concordancia con la clasificación del Decreto 1818 de 1998- que
tales empresas no están autorizadas para pactar sometimiento a
Tribunales clasificados como independientes o institucionales, sin
perjuicio de la habilitación que en efecto existe para pactar
Tribunales nacionales legales o internacionales, en los casos y
bajo las condiciones establecidas en la Ley colombiana, sin que
ello comporte obligación alguna de acudir a dicha jurisdicción,
como se dispuso por la H. Corte Constitucional en la sentencia C-
242 de 1997, en la que al declarar la inexequibilidad del artículo
19.14 (sic), en sentencia en la cual enfatiza en la intransigibilidad
de las materias que pueden someterse al arbitramento y en el
derecho de acudir a la jurisdicción ordinaria.
 “Se destaca pues, una vez más, que de acuerdo con la
clasificación establecida en el Decreto 1818 de 1998, el pacto de
las reglas sobre el Arbitraje ocurre tanto en el caso de los
Tribunales Independientes, como en los Institucionales, en la
medida en que los primeros se refieren a la adopción de reglas
diferentes a las establecidas en la ley y los segundos, al
sometimiento al reglamento de un Centro de Arbitraje, cuando se
trate de arbitramentos nacionales; igualmente, que por disposición
de la ley estatutaria las sociedades mixtas, como integrantes de la
rama ejecutiva del poder público, no cuentan con autorización
para pactar estas clases de arbitraje, por haberse dispuesto que
tales pactos pueden celebrarse por particulares que según la
Corte Constitucional deben también ajustar dichas reglas a la
Constitución y la ley.” (fls. 112 y 113 cdno. ppal. – negrillas del
texto original).

3.5 La clase de arbitraje pactado por las partes, la competencia

y la
actuación del tribunal

Con apoyo en el marco fáctico y legal antes señalado, la recurrente

expuso las conclusiones que se sintetizan a continuación ( fls. 121 a 176 cdno.
ppal.):

1) La variación introducida por las partes a la cláusula

compromisoria inicialmente estipulada en el contrato, mediante el documento
otrosí número 1 del 15 de enero de 1998, implicó modificar el pacto de acudir a un
tribunal nacional legal, a voces del Decreto 1818 de 1998, para concurrir a un
tribunal independiente o, eventualmente, institucional, bajo reglas contenidas en el
Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), entidad internacional
no reconocida por la ley colombiana para el trámite de arbitramentos nacionales,
aunque sí para los de carácter internacional, lo cual, a su juicio, constituye causal
de nulidad absoluta de dicha cláusula por objeto ilícito, fundada en la incapacidad
absoluta de Electranta para acordar la aplicación de tales reglas, por tratarse de
un conflicto no susceptible de arbitramento internacional, único evento éste en el
que una organización estatal puede someterse a reglas diferentes a las dispuestas
en la legislación nacional.

Por consiguiente, no podía interpretarse, como de hecho lo hizo el

tribunal arbitral en el presente asunto, que por estar habilitada la CCI para conocer
de conflictos no internacionales, los nacionales colombianos estaban habilitados
para solicitar su intervención en conflictos nacionales, pues ello implicaba
desconocer que la intervención de estos organismos solamente es viable en los
casos previstos por la ley 315 de 1996 y en el artículo 70 de la ley 80 de 1993,
esto es, en los casos y condiciones en los que los nacionales pueden acudir
legalmente al arbitraje internacional.

Las entidades estatales cuyos contratos no se encuentren regulados

por la ley 80 de 1993 pueden acudir al arbitraje internacional en los términos de la
ley 315 de 1996 y al nacional legal, pero, no al arbitraje institucional ni el
independiente, por cuanto estos últimos comportan pacto sobre las reglas del
arbitraje, para lo cual no están autorizadas; a diferencia de los particulares, que
están facultados para acudir tanto al arbitraje internacional, en los términos y
condiciones de la ley 315 de 1996, como al nacional legal, independiente o
institucional, aunque, en estos dos últimos eventos, deben ajustarse a la
Constitución Política y a la ley.

2) Sin embargo, lo anterior fue desconocido por las partes y por el

propio Tribunal Arbitral, por las siguientes razones:

a) En el presente asunto, con desconocimiento de esa restricción, el

Tribunal Arbitral no solamente hizo caso omiso de que la investidura legal de los
árbitros implica el sometimiento a las normas que regulan el ejercicio de la misma,
sino, que pasó por alto la limitación relativa a la capacidad de las partes para
pactar reglas del arbitraje, dado que Electranta no es una persona jurídica privada,
sino una empresa mixta prestadora de servicios públicos que, por lo tanto, estaba
en incapacidad para pactar los otrosí del contrato, en especial el que modificó el
contenido y alcance de la cláusula compromisoria, en cuanto se violó la restricción
y prohibición impuestas por ley estatutaria 270 de 1996, la primera relativa a la
falta de jurisdicción para conocer de asuntos que no pueden ser objeto de
transacción, y la segunda, a que la autorización otorgada por dicha ley para pactar
las reglas del arbitraje sólo fue otorgada a los particulares, y que por ende, por
tratarse de un pacto arbitral ejecutado contra expresa prohibición legal, en este
evento por ausencia de autorización legal, resulta viciado de nulidad absoluta,
según lo dispuesto en el artículo 1519 del Código Civil.

b) No obstante tratarse de un arbitraje nacional, y que que no se

cumple ninguno de los presupuestos establecidos en la ley 315 de 1996 para que
pueda ser catalogado como internacional, se surtió como arbitraje internacional y
se permitió la intervención de una Corte no reconocida por la legislación
colombiana, pese a que en el laudo mismo se afirma que se trata de un arbitraje
de carácter nacional.
Aunque el asunto de litigio es de competencia exclusiva de los
jueces colombianos, se tramitó y falló por un tribunal no reconocido por la ley
colombiana, y se aplicaron, igualmente, las reglas de ese otro organismo;
inclusive, la intervención de dicha Corte se extendió a aspectos como el
juzgamiento de la validez de la cláusula compromisoria, con desconocimiento de
las normas contenidas en la ley 270 de 1996, lo cual no solo vulnera la ley 315 de
1996, sino que impide su ejecución, porque, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 694 del Código de Procedimiento Civil, las sentencias de jurisdicciones no
nacionales, para surtir efectos en el país, deben atenerse, entre otros requisitos, a
que el asunto sobre el cual recaen no sea de competencia exclusiva de los jueces
nacionales.

c) La Corte Internacional designó árbitros y las partes aceptaron un

procedimiento que no se ajusta a la legislación colombiana.

d) Las recusaciones se resolvieron por la Corte Internacional,

cuando es lo cierto que, en el arbitraje nacional, si bien la legislación nada dice
sobre tales decisiones de la etapa prearbitral, es el Director del Centro de Arbitraje
quien tiene la dirección del proceso en esa fase, cuyas funciones implican ejercicio
de función jurisdiccional, según lo han reconocido la Corte Constitucional en
revisión de sentencias de tutela, y la Sección Primera del Consejo de Estado; por
consiguiente, no obstante tratarse de un arbitramento nacional, se permitió la
intervención de una Corte Internacional no reconocida para el efecto por la
legislación nacional.

e) Con base en normas que no se ajustan a las disposiciones

legales colombianas, se amplió el término para fallar, cuando dicha materia, según
lo dispuesto en el artículo 103 de la ley 23 de 1991 y en el artículo 70 de la ley 80
de 1993 para los contratos estatales, es facultad de las partes o del mismo
tribunal, sin que el plazo pueda ser fijado por un tercero; pero en el asunto que se
debate, tal determinación se adoptó con base en el Reglamento de la CCI.

f) Si bien ninguna de las partes solicitó aclaración o corrección del

laudo, en el texto de este mismo, el Tribunal Arbitral dispuso que la Corte de la
Cámara de Comercio Internacional podría decidir sobre las aclaraciones o
correcciones, de conformidad con lo previsto en el reglamento de dicha Corte.

g) La inmediación es un principio ajeno al reglamento de la CCI;

aunque señala algunas reglas en relación con la instrucción del proceso, nada
dispone sobre la inmediación, y permite que el Tribunal no concurra en pleno a la
formulación de las decisiones, ni a la recepción de testimonios a la práctica de
inspecciones judiciales, como de hecho ocurrió en distintas actuaciones en este
caso, en donde algunas decisiones sólo aparecen firmadas por uno o dos árbitros,
o que la recepción de testimonios se cumpliera con ausencia de uno de los
árbitros, o que la diligencia de inspección judicial fuera atendida por un árbitro,
aunque luego otro decidiera participar en la diligencia.

h) A pesar de que Electranta se opuso a la convocatoria, por

considerar que se estaba integrando un tribunal internacional y que el
representante legal de ella carecía de facultades para pactarlo, como quiera que la
Corte de la CCI estableciera que se trataba de un tribunal independiente nacional,
se sometieron a la decisión de dicha Corte -no reconocida por la ley colombiana-,
aspectos como los siguientes: impedimentos y recusaciones, su propia
competencia, ampliación del plazo para dictar el laudo, proferir el laudo luego de
aprobado por la CCI.

3) Constitucional y legalmente, las materias susceptibles de ser

sometidas a arbitraje son sólo aquellos asuntos de carácter transigible, y al propio
tiempo, en tal evento, los particulares investidos legalmente de jurisdicción para
dicha labor, no pueden, legalmente, asumir tales facultades por fuera de la ley, “y
por tratarse de norma de orden público, tampoco los particulares pueden pactar
legalmente en contrario y decidir que los árbitros sí pueden conocer y decidir
sobre asuntos para los cuales la misma ley no haya otorgado jurisdicción, porque
tal pacto está afectado de nulidad por objeto ilícicto” (fls. 152 y 153 cdno. ppal.).

Pese a tales limitaciones, manifiesta la recurrente, en el caso objeto

de análisis, el tribunal asumió competencia con fundamento en un pacto nulo por
objeto ilícito, aserto éste que fundamentó en las siguientes consideraciones:

a) Se asumió competencia con base en una cláusula compromisoria

nula por objeto ilícito y se saneó la invalidez de la misma, por cuanto Electranta,
legal y estatutariamente, es una empresa mixta prestadora de servicios públicos,
constituida como sociedad anónima, cuyo capital suscrito y pagado en más del
99% es de carácter estatal, y en tal condición, con violación de lo preceptuado en
el artículo 13 de la ley 270 de 1996, pactó reglas distintas a las legales
establecidas en el país para el trámite del arbitraje, circunstancia que hace nula no
solo la cláusula compromisoria por objeto ilícito proveniente de violación de norma
legal superior, sino también la actuación cumplida con apoyo en tal habilitación
contractual.

b) Se asumió competencia con base en una cláusula compromisoria

suscrita por una sociedad anónima no abierta, inhabilitada para celebrar el otrosí
número 1 al contrato AL-019/97, por cuanto la persona que lo suscribió fue su
representante legal, el señor Antonio Francisco Holguín Calonge, quien, al propio
tiempo, era miembro de la Junta Directiva de Termorío, circunstancia ésta que, a
términos de lo normado en el artículo 44.4 de la ley 142 de 1994, en concordancia
con lo reglado en el artículo 8°, numeral 2, literal d) de la ley 80 de 1993 -norma
ésta última a la que remite la primera de las nombradas en materia de
inhabilidades e incompatibilidades-, implicaba violación del régimen de
inhabilidades, lo cual determina que la modificación a la cláusula compromisoria
está afectada de nulidad absoluta por objeto ilícito, situación que, desde un
comienzo, fue alegada por Electranta.

Sin embargo, el Tribunal Arbitral la desechó, con invocación

equivocada del parágrafo único del artículo 8° de la ley 80 de 1993, norma ésta
última que, a juicio de Electranta, no es inaplicable al caso, dado que no está
demostrado en el proceso que la participación del señor Holguín Calonge en la
Junta Directiva de Termorío obedeciera a una disposición legal o estatutaria.

c) Al margen de la limitación de facultades impuestas para conocer

de asuntos intransigibles, y que desde la contestación de la demanda Electranta
alegara en su defensa la nulidad absoluta del contrato AL-919/97 y de la cláusula
compromisoria, sobre el particular, el Tribunal Arbitral no solo aceptó ser
competente, sino que se sometió a las directrices de la CCI, lo cual se evidencia
en los siguientes puntos que fueron asumidos y decididos por él:

- La excepción de nulidad absoluta de la cláusula compromisoria

por objeto ilícito propuesta por Electranta.
 - La excepción de nulidad absoluta del contrato derivada de la
violación de normas del derecho público invocada por Electranta.

- La existencia del contrato, la cual es insanable, y por ende,

intransigible.

Planteamiento éste que enmarcó en el siguiente razonamiento:

“No cabe la menor duda que la delimitación de qué o cuáles son

las materias transigibles, no es un asunto procesal, que la
prohibición contenida en la ley estatutaria de la justicia
corresponde a aquellos preceptos en blanco que el intérprete para
su aplicación debe nutrir con otras normas sustanciales y que la
limitación impuesta a los árbitros dejó de ser asunto de ley
ordinaria para convertirse en materia regulada por la ley
estatutaria de la administración de justicia.” (fl. 170 cdno. ppal.).

VIII. OPOSICION DE TERMORIO FRENTE AL RECURSO

En uso del término de traslado previsto para el efecto en el artículo

128 de la ley 446 de 1998, Termorío se opuso al recurso de anulación interpuesto
por Electranta (fls. 262 a 330 cdno. ppal.), para lo cual expuso un planteamiento
que, en síntesis, comprende los siguientes aspectos:

1) Naturaleza y alcance del recurso. Taxatividad de las causales.

2) Inviabilidad del recurso interpuesto.
3) Inexistencia de nulidad del pacto arbitral por objeto o causa
ilícitos.
4) Réplica adicional a los fundamentos del recurso.

1. Naturaleza y alcance del recurso. Taxatividad de las causales

En forma preliminar, con invocación de algunos antecedentes

jurisprudenciales de esta Corporación, puso de presente que el recurso de
anulación contra laudos arbitrales es de naturaleza extraordinaria, que sólo
permite atacar la decisión por errores in procedendo, mas no el cuestionamiento
por errores in judicando, es decir, que a través de dicho recurso no es posible
revisar el aspecto sustancial del laudo, esto es, que no se puede juzgar si el
tribunal arbitral obró o no conforme al derecho sustancial al resolver las
pretensiones de la parte actora, toda vez que el recurso en comento no permite ni
puede entenderse como otra instancia del juzgamiento, ni tampoco asimilable a
otro tipo de medios de impugnación, como por ejemplo la apelación o la casación;
por manera que, a través de él no es factible examinar, por segunda ocasión, la
cuestión de fondo objeto del arbitraje.

Y en relación con las causales susceptibles de ser invocadas como

fundamento del recurso, manifestó que éstas son de carácter taxativo, por cuanto
única y exclusivamente pueden ser invocados con tal finalidad los motivos
expresamente señalados en el artículo 72 de la ley 80 de 1993, sin que para ese
propósito exista posibilidad alguna para aducir otro tipo de hechos o razones (fls.
263 a 269 cdno. ppal.).

2. No viabilidad del recurso interpuesto por Electranta

El recurso ejercido por Electranta carece de mérito y por tanto no

está llamado a prosperar, porque si bien en el escrito inicial de interposición se
citaron dos distintas causales, en el escrito de sustentación de la impugnación no
se hace mención expresa a ninguna de ellas, defecto éste que –según Termorío-
no puede ser subsanado o suplido por el juez.
No obstante lo anterior, replicó cada una de tales causales (fls. 269 a
276 cdno. ppal.) con la siguiente argumentación:

a) Primera causal: “No haberse practicado las pruebas

oportunamente solicitadas por la demandante, cuya omisión pudo tener influencia
determinante en la decisión del Tribunal”: No fue explicada ni desarrollada en el
escrito de sustentación del recurso, lo cual obliga a tenerla por desistida o, lo que
es lo mismo, a que no pueda ser considerada por el juez, ya que éste no lo puede
hacer de oficio.

Sin perjuicio de ello, anotó que dicha causal exige, para su

procedencia, que la parte hubiese reclamado tal hecho en el curso del proceso
arbitral y, que por el contrario, en este proceso no hubo ninguna omisión en el
decreto de pruebas ni tampoco en su práctica, lo cual explica que Electranta no
formulara en el proceso ninguna inconformidad sobre el particular.
 b) Segunda causal: “Nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente
de objeto o causa ilícita”: Si bien dicha circunstancia está prevista en el numeral 1
del artículo 38 del decreto 2279 de 1989 como causal de anulación de los laudos
arbitrales, ésta no es procedente en el presente asunto, debido a que el artículo 72
de la ley 80 de 1993 no consagra tal circunstancia como causal del recurso, norma
ésta última aplicable a los recursos de anulación de laudos arbitrales de
competencia del Consejo de Estado.

3. Inexistencia de nulidad del pacto arbitral por objeto o causa

ilícitos

No obstante alegar en su defensa, en los términos antes indicados,

la improcedencia de la causal en referencia, adicionalmente expuso una serie de
razones dirigidas a señalar la inexistencia de la nulidad predicada por Electranta
respecto de la cláusula compromisoria pactada por las partes en el contrato,
argumentación ésta que constituye una réplica a los cinco motivos que en su
momento esgrimiera la recurrente para sustentar dicho cargo (fls. 276 a 287 cdno.
ppal.), y que en resumen consiste en lo siguiente:

1) Primer motivo del cargo: “Nulidad absoluta de la cláusula

compromisoria por objeto o causa ilícita proveniente de violación de ley superior
de derecho público nacional, en especial del artículo 13 de la Ley estatutaria (sic)
de la Administración de Justicia, que autoriza únicamente a los particulares para
acordar las reglas del arbitraje”. No es cierta la afirmación de la recurrente, según
la cual, la regulación del arbitraje sólo puede ser materia de ley estatutaria, ya que
la reglamentación de los aspectos procesales y sustanciales de dicho tema es
competencia del legislador mediante ley ordinaria, según se desprende de lo
definido por la Corte Constitucional al declarar la inconstitucionalidad de algunos
apartes de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, lo mismo cuando
declaró la exequibilidad de la ley 446 de 1998.

Tampoco es cierto que únicamente los particulares estén facultados

para pactar normas de procedimiento, porque, de una parte, según la norma
contenida en el artículo 8 de la ley 270 de 1996, y la interpretación de ella hecha
por la Corte Constitucional, las entidades públicas también pueden acudir a la
justicia arbitral; y de otra, por cuanto el elemento subjetivo “particulares” contenido
en el artículo 13 de esa misma ley, “hace alusión o se refiere a los árbitros como
particulares investidos transitoriamente de la función jurisdiccional y no a las
partes particulares, como lo señala erradamente la recurrente.” (fl. 279 cdno.
ppal.), coadyuvado ello por lo reglado en el artículo 112 de la ley 446 de 1998, en
el decreto 2279 de 1989 y en la ley 80 de 1993, disposiciones con base en las
cuales debe concluirse –afirma Termorío-, que el pacto de normas de
procedimiento por las partes que voluntariamente deciden acogerse al trámite y a
las resultas de un tribunal arbitral, es propio tanto del arbitraje internacional como
del nacional independiente.

2) Segundo motivo del cargo: “Nulidad absoluta de la cláusula

compromisoria por objeto o causa ilícita proveniente de violación del artículo 44.4
de la ley 142 de 1994, norma de derecho público nacional, que prohíbe a las
entidades estatales prestadoras de los servicios públicos, la suscripción de
contratos con personas incursas en las inhabilidades e incompatibilidades
consagradas en la ley 80 de 1993”. En primer término, sostiene Termorío que
este punto de la censura encierra una contradicción con el planteamiento general
de la recurrente, en cuanto que el contrato AL-019/97 es un contrato estatal
especial sujeto al derecho privado y, que por lo tanto, no le pueden ser aplicadas
las disposiciones de la ley 80 de 1993.

Y en segundo lugar, manifiesta que Electranta y Termorío no son

entidades estatales, ni tienen el carácter de sociedades de economía mixta; que
Electranta tampoco es una empresa oficial de servicios públicos, sino que es una
empresa de naturaleza mixta y, por consiguiente, ésta última no puede incurrir en
violación de lo preceptuado en el artículo 44.4 de la ley 142 de 1994. Así mismo,
puso de presente que en el laudo objeto del recurso se estudió en forma detallada
el tema en cuestión, y que allí se concluyó la inexistencia de la violación de tal
régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

3) Tercer motivo del cargo: “Nulidad absoluta de la cláusula

compromisoria por objeto o causa ilícita proveniente de pacto en el cual el Gerente
de la ELECTRIFICADORA (Electranta) asumió facultades reservadas a la
Asamblea de accionistas”. Este también fue un aspecto considerado y decidido
por el Tribunal en el laudo, el cual, por encontrarlo infundado, lo desestimó.

4) Cuarto motivo del cargo: “Nulidad absoluta de la cláusula

compromisoria por objeto o causa ilícita proveniente de la asunción por los árbitros
del conocimiento de asuntos intransigibles para los cuales carece de jurisdicción,
como son los relativos a la validez del contrato AL-019-97 respecto del cual la
ELECTRIFICADORA (Electranta) alegó nulidad absoluta por objeto ilícito, así
como sobre la existencia del mismo”. La sola lectura de la cláusula compromisoria
en cuestión es suficiente para concluir que la decisión de los árbitros, la que se
descalifica como materia supuestamente vedada para ser decidida por la vía
arbitral por no ser de carácter intransigible, no hace parte de dicha cláusula, y por
ende, no puede acarrear la nulidad absoluta que predica la recurrente.

5) Quinto motivo del cargo: “Nulidad absoluta de la cláusula

compromisoria por objeto o causa ilícita, proveniente de violación de las normas
que limitan el derecho de los nacionales para prometer en la república su
sometimiento a jurisdicción no reconocida por la ley colombiana (Artículo 1519 del
C.C.), salvo por supuesto, cuando se cumplan las condiciones establecidas en la
ley 315 de 1996”. En la cláusula compromisoria que se analiza, las partes nunca
pactaron el sometimiento a una jurisdicción extranjera, porque lo que
legítimamente quisieron fue conformar un arbitramento nacional, en el cual, bajo la
permisión de la ley 270 de 1996, confirmada luego por la ley 446 de 1998,
acordaron las normas de procedimiento, aspecto éste igualmente establecido por
el Tribunal Arbitral desde la primera sesión, tal como consta en la orden procesal
número 2 del 17 de febrero de 2000.

Afirmar, como se hace en el recurso –argumenta Termorío-, que la

Cámara de Comercio Internacional de París tomó decisiones de carácter
jurisdiccional, por llevar a cabo algunas actividades de manejo y funcionamiento
del proceso arbitral, en cumplimiento de su reglamento interno, escogido
precisamente por las partes, es ir en contra de las definiciones fundamentales del
derecho procesal constitucional; así como también carece de sentido la premisa
de la recurrente, según la cual, el arbitramento fue internacional, ya que, desde un
comienzo, tanto el Tribunal como el Centro de Arbitraje asumieron que se trataba
de un arbitramento nacional.

6) Por último, en cuanto a este aspecto de apoyo del recurso se

refiere, con relación a la razón listada en el literal f) de la sustentación de la causal
que se comenta, según la cual, “el laudo recayó sobre asuntos no sometidos a su
jurisdicción, como son los relativos al juzgamiento de la fuerza vinculante de
normas generales expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas que
son de derecho público nacional de policía, sobre las cuales se pronunció el
Tribunal arbitral (sic) para declarar que las mismas no se integran al derecho
público nacional, no obstante su carácter de actos administrativos regulatorios”,
Termorío manifestó que resultaba innecesario hacer un pronunciamiento sobre el
particular, dado que se trata de una causal de anulación no prevista en la ley, y
además, porque no fue invocada en la interposición del recurso.

No obstante lo anterior, refirió que ese preciso punto también fue

ampliamente analizado en el laudo, respecto del cual, con base en sentencias del
Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, el Tribunal concluyó que la
eventual violación de las normas emanadas de la CREG no conlleva la nulidad
absoluta por objeto ilícito.

4. Réplica adicional a los fundamentos del recurso

Sin perjuicio de considerar que las razones antes expuestas son

suficientes para determinar la ausencia de mérito del recurso de anulación
interpuesto por Electranta, a continuación, refutó en forma particular los restantes
aspectos consignados en el memorial de sustentación presentado por la
recurrente (fls. 287 a 330 cdno. ppal.), para cuyo propósito siguió el mismo
itinerario por ésta trazado, réplica que corresponde a la siguiente síntesis:

4.1 Análisis del aspecto fáctico del asunto sometido a

conocimiento del Tribunal Arbitral

1) El planteamiento de la recurrente sobre el particular es

equivocado e improcedente, por cuanto el análisis de las cuestiones fácticas
inherentes al asunto objeto del arbitramento, es completamente ajeno a la
naturaleza y alcance del recurso extraordinario de anulación, en la medida en que
éste no constituye una segunda instancia de decisión, que permita la revisión de lo
debatido en el proceso y un nuevo pronunciamiento de fondo sobre la litis.

2) No es cierto que Electranta sea una “sociedad mixta”, ni

“sociedad de economía mixta”, ya que su naturaleza jurídica es la de una
“empresa de servicios públicos mixta”, cuya totalidad de actos y contratos,
independientemente de cuál sea la participación estatal en su capital, por
disposición expresa del artículo 32 de la ley 142 de 1994 y los artículos 8 y 76 de
la ley 143 de 1994, están sometidos al derecho privado.

Así mismo, como quiera que estatutariamente y según la prueba

documental allegada al proceso, la participación accionaria de entidades públicas
en el capital de Electranta corresponde al 99.9999% del total, en tanto que el
0.0001% restante es de particulares, es equivocada la calificación de la naturaleza
jurídica que hiciera de dicha empresa la Sección Tercera del Consejo de Estado
en auto del 18 de febrero de 2001, como empresa oficial de servicios públicos,
porque para ello, según lo reglado en el artículo 14.5 de la ley 142 de 1994, se
requiere que el 100% del capital social sea de carácter estatal.

En consecuencia, como la naturaleza jurídica de Electranta es la de

empresa de servicios públicos mixta, no hace parte de la rama ejecutiva del poder
público, dado que los artículos 38 y 68 de la ley 489 de 1998, al determinar la
integración de esa rama, no la incluyen como tal, como erradamente se afirma en
el escrito de sustentación del recurso, y por consiguiente, se encuentra sujeta a un
régimen jurídico diferente.

3) No es cierto que la Ley Estatutaria de la Administración de

Justicia, o que la Corte Constitucional al decidir la exequibilidad de ésta, y en
particular del artículo 13, hayan establecido que solamente los particulares, en
contraposición con las entidades estatales y organizaciones del Estado, pueden
pactar las reglas del proceso arbitral. La simple lectura del numeral 3 de la norma
citada permite concluir que cuando en él se establece que los particulares pueden
acordar las reglas del proceso, se está haciendo exclusiva referencia a los árbitros
y no a las partes del contrato, ya que son ellos y no éstas, en su condición de
particulares, quienes están autorizados por el artículo 116 constitucional para
administrar justicia de modo transitorio.

4) No es acertada la interpretación de la recurrente acerca de que

las entidades estatales no puedan acordar las reglas del proceso arbitral a través
de sus representantes legales, toda vez que sobre ese punto no existe limitación
legal alguna, y menos en la ley 270 de 1996; por el contrario –argumenta
Termorío-, tratándose de entidades estatales, el artículo 70 de la ley 80 de 1993
establece que la designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del
Tribunal de Arbitramento, se rigen por las normas vigentes sobre la materia, que
no son otras que las compiladas actualmente en el decreto 1818 de 1998, en cuyo
artículo 116, al señalar las clases de arbitraje posibles, define como arbitraje
independiente aquel en el que las partes autónomamente acuerdan las reglas de
procedimiento aplicables en la solución del respectivo conflicto.

Por lo tanto, como inclusive Electranta no tiene el carácter de entidad

estatal o de sociedad de economía mixta, ni de empresa de servicios públicos
oficial, sino de empresa de servicios públicos mixta, bien podía pactar la cláusula
compromisoria que acordó con Termorío en el contrato, y aún en la hipótesis de
que tuviese cualquiera de esas naturalezas jurídicas, “en modo alguno se
eliminaba la posibilidad de que pudiera pactar en la cláusula compromisoria las
reglas aplicables al proceso arbitral, por autorizarlo así de manera expresa los
artículos 32 de la Ley 142 de 1994 y 8 y 76 de la Ley 143 de 1994 para el caso de
que se tratase de una empresa de servicios públicos oficial, así como el inciso 3°
del artículo 70 de la Ley 80 de 1993, en caso de que se tratase de una sociedad
de economía mixta” (fls. 300 y 301 cdno. ppal.).

5) Según fue expresamente tratado y decidido en la orden procesal

número 2 del 17 de febrero de 2000, el Tribunal Arbitral analizó la naturaleza
jurídica de las partes suscriptoras del pacto arbitral, así como las facultades
legales y estatutarias de ellas para pactar la cláusula compromisoria y la
modalidad de arbitraje convenido, concluyendo que todos esos aspectos se
encontraban ajustados a las normas constitucionales y legales de Colombia, y por
lo tanto, dicho Tribunal no hizo nada distinto a cumplir con tal compromiso, ya que
ninguna de las materias que fueron sometidas a su conocimiento y decisión
correspondían a asuntos intransigibles, máxime si se tiene en cuenta que el
Tribunal de Arbitraje constituido -como inclusive lo reconoce la recurrente-, fue de
carácter nacional independiente, lo que de suyo deja en claro que no existió
sometimiento a ninguna jurisdicción no reconocida por la ley colombiana.

6) No es cierto que el artículo 112 de la ley 446 de 1998 al

establecer las clases de arbitraje, constituya un desarrollo del numeral 3 del
artículo 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, ya que ese
asunto no es materia de ley estatutaria sino de ley ordinaria, razón por la que la
Corte Constitucional la declaró exequible, y en consecuencia, es igualmente
equivocado el planteamiento de la recurrente, en cuanto sostiene que el artículo
13 de la ley 270 de 1996 es norma de superior jerarquía a la del artículo 112 de la
ley 446 de 1998.

De igual manera, sostiene que es errada la argumentación de la

recurrente cuando manifiesta que, aunque la misma Corte Constitucional declaró
la exequibilidad del parágrafo del artículo 116 de la ley 446 de 1998, no es viable
su aplicación, al punto que no le quedó más que concluir que esa Corporación
está equivocada, para lo cual, en el escrito de sustentación del recurso Electranta
manifestó lo siguiente:

“No podía pasarse por alto que aunque la misma Corte

Constitucional declaró la exequibilidad del Parágrafo, su aplicación
no es viable, hasta tanto el legislador, modifique el alcance de las
facultades jurisdiccionales correspondientes, mediante
modificación de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia,
en la cual precise que en materia contractual la nulidad absoluta
por objeto ilícito, así como de la existencia del mismo puedan ser
conocidas por el juez arbitral y que para tales efectos se
consideran intransigibles.” (fl. 305 cdno, ppal.).

4.2 El examen de los hechos frente a las normas de

derecho invocadas por la recurrente

En este otro aparte de la respuesta al recurso interpuesto, con

invocación de la naturaleza y finalidad del recurso de anulación contra laudos
arbitrales, nuevamente Termorío insistió en la no viabilidad de la impugnación de
Electranta, por cuanto los aspectos por ésta analizados bajo el rótulo de la
referencia, constituyen un nuevo e integral análisis del debate cumplido en el
trámite de la única instancia del proceso. No obstante ello, dijo refutarlos, con la
sola finalidad de demostrar, desde ese otro extremo de la discusión, la
imposibilidad del laudo protestado, para lo cual, finalidad, en resumen, expuso lo
siguiente:

1) “La cláusula compromisoria pactada”: Es equivocado el

planteamiento de la recurrente, según el cual el arbitramento internacional es el
único evento en el que una entidad estatal puede someterse a reglas diferentes a
las dispuestas en las leyes nacionales, porque, de una parte, Electranta no es una
entidad estatal, y de otra, por cuanto aún en la hipótesis de que lo fuese, también
podía pactar un arbitramento independiente, en razón de la remisión legal que
hace el artículo 70 de la ley 80 de 1993 a las disposiciones legales en materia
arbitral, entre las que, según Termorío, se encuentra el artículo 112 de la ley 446
de 1998.

Además, porque, según la condición de empresa de servicios

públicos que ostenta Electranta, y dado su sometimiento al derecho privado, bien
podía acordar un arbitramento independiente, en aplicación de lo normado en el
artículo 112 de la ley 446 de 1998, en el artículo 90 de la ley 23 de 1991 y en el
decreto 1818 de 1998, si se tiene en cuenta lo siguiente:

“De hecho, desde antes de la expedición de la Ley 446 de 1998,

es decir, bajo la vigencia del artículo 90 de la Ley 23 de 1991, se
preveían dos clases de arbitramento, el institucional y el
independiente, y para entonces no existía restricción alguna ni
legal ni jurisprudencial para que tanto entidades estatales o
particulares las pactaran indistintamente; no se ve ahora razón
para que con la expedición del artículo 112 de la Ley 446 de 1998,
que expresamente modificó el artículo 90 de la Ley 23 de 1998
(sic), se excluya alguna de las clases de arbitraje legalmente
previstas, frente al arbitraje pactado por una empresa de servicios
públicos domiciliarios o una entidad estatal, creando por vía de
interpretación restricciones que no existen con desconocimiento
de la vieja regla referente a que donde el legislador no distingue el
intérprete no lo puede hacer. (fl. 311 cdno. ppal.).

A lo anterior, agrega que la no aplicación del estatuto procesal civil

colombiano en el proceso que se comenta, no constituye una evasión de la ley
nacional, sino que, como bien lo consideró en su momento el Tribunal Arbitral, fue
la consecuencia clara y legítima del arbitramento independiente pactado por las
partes, conforme al cual aquellas determinaron la aplicación del reglamento de la
CCI, el que reconoce y garantiza el principio del debido proceso y, por supuesto,
también el ejercicio del derecho defensa en la totalidad del trámite del
procedimiento arbitral.

2) “Clase de Tribunal. ¿Independiente o Internacional?: De

conformidad con lo reglado en la legislación colombiana, para que el arbitramento
sea internacional se requiere que las partes así lo pacten y, al propio tiempo, que
concurra una cualquiera de las hipótesis señaladas para el efecto en el artículo 1°
de la ley 315 de 1996, pero ninguna de estas dos circunstancias acontece en la
cláusula compromisoria que se comenta, razón por la cual el arbitraje pactado en
ella es nacional, carácter que no se desdibuja ni altera por el hecho de que las
partes hayan acordado aplicar como reglas procesales las de un centro de
arbitraje extranjero, debido a que esa circunstancia no está incluida como una de
las hipótesis de que trata la norma antes citada.

Adicionalmente, respecto de otras razones invocadas en este mismo

acápite de la sustentación del recurso, Termorío manifestó lo siguiente:

a) “En un conflicto nacional se permitió la intervención de una Corte

no reconocida por la legislación colombiana”: La nacionalidad del centro de
arbitraje que administre el procedimiento no es factor para determinar el carácter
internacional o nacional de un arbitramento; además, la Corte Internacional de
Arbitraje en modo alguno intervino en relación con la “validez” o “invalidez” del
pacto, pues, en aplicación de lo previsto en la sección 6 (2) de su reglamento,
simplemente se limita a verificar la existencia de la cláusula compromisoria, sin
que ello conlleve ningún pronunciamiento que pueda implicar el ejercicio de
función jurisdiccional.

De igual manera, al contrario de lo afirmado por la recurrente,

tampoco es cierto que la Corte Internacional de Arbitraje hubiera aprobado el
laudo en cuanto a aspectos de fondo, porque, según lo establecido en la sección
27 del reglamento, su actuación se limita a la aprobación del laudo en cuanto a
aspectos de forma, extremo éste que, a juicio de Termorío, nada tiene que ver con
la cláusula compromisoria pactada, ni puede ser materia del recurso extraordinario
de anulación.

b) “La Corte Internacional designó árbitros y las partes aceptaron un

procedimiento que no se ajusta a la legislación colombiana”: Según lo prevé la
cláusula compromisoria y lo autoriza la ley colombiana para el arbitraje nacional, la
designación de los árbitros fue delegada a un tercero, en este caso, a la Cámara
de Comercio Internacional, tercero que bien podía ser una persona natural o
jurídica, nacional o extranjera, o una institución o un centro de arbitraje, situación
permitida por el artículo 122 de decreto 1818 de 1998. Fue así entonces como la
CCI designó a los dos árbitros postulados por las partes y también designó al
tercer árbitro, para lo cual, con la oposición de Termorío, Electranta propugnó
porque el tercer árbitro fuese extranjero, bajo la premeditada intención de
demandar luego nulidad del laudo.
 c) “Las recusaciones se resolvieron por la Corte Internacional”:
Nunca hubo recusación de los árbitros, entre otras cosas, porque para ello debe
existir árbitro designado, y si bien Electranta cuestionó la designación de la
doctora Marcela Monroy Torres, ello tuvo lugar antes de que la misma se
produjese, aspecto éste que tampoco tiene relación con la causal alegada en el
recurso.

d) “Se amplió el término para fallar con base en normas que no se

ajustan a las disposiciones legales colombianas”: No es cierto que el laudo arbitral
hubiese sido expedido por fuera del plazo previsto y sus prórrogas, ya que la
ampliación del término inicialmente fijado fue autorizada por las partes en el Acta
de Misión; por lo tanto, no se dan los supuestos de la causal insinuada, la cual
tampoco fue esgrimida en su debido tiempo.

e) “Se dispuso que la Corte podría decidir sobre las aclaraciones o

correcciones del laudo”: Es irrelevante este cuestionamiento porque no hubo
solicitudes sobre esa materia, sin perjuicio de que el Tribunal no dispuso que la
Corte Internacional de Arbitraje de la CCI decidiera sobre tales cuestiones, sino,
simplemente, que las correcciones del laudo serían notificadas por la Secretaría
de dicha Corte.

f) “La inmediación es un principio ajeno al Reglamento de la CCI”:

Como bien lo admite en su escrito la apoderada de Electranta, el Reglamento de
la CCI y cualquier otro reglamento arbitral permiten que cuando medie debida
justificación, un árbitro no concurra a una sesión o a una audiencia del Tribunal,
sin que ello afecte en absoluto la legalidad del proceso, máxime si se tiene en
cuenta que los apoderados no formularon reparo y no se decidió ninguna cuestión
de fondo. Así mismo, en cuanto a la firma de las actas por vía fax, anotó que ello
no es indicativo de que quienes suscribieron las actas no hubieran asistido a la
audiencia, y que ello sucedía cuando aquellas se levantaban con posterioridad a la
audiencia.

Sin perjuicio de lo anterior, manifestó que tales hechos tampoco

guardan relación con la causal de anulación propuesta.

g) “Se sometieron decisiones a Corte no reconocida por la ley

colombiana”: La Corte Internacional de Arbitraje de la CCI no ejerció ninguna
función jurisdiccional, ni frente a su reglamento ni frente a la legislación
colombiana, puesto que no decidió recusaciones y tampoco se pronunció sobre
ninguna competencia; además, el laudo se profirió en el plazo fijado por las partes
y la Corte no aprobó aspectos de fondo de aquél.

3) “La competencia del Tribunal”: Al contrario de lo argüido por la

recurrente, no es cierto que en la cláusula 15.1 (a) del contrato AL-019/97, que
contiene la cláusula compromisoria, ni en el otrosí que la modificó, las partes
hubieran pactado “que los árbitros sí pueden conocer y decidir sobre asuntos para
los cuales la misma ley no haya otorgado jurisdicción” (fl. 322 cdno. ppal.), para
cuya constatación –dijo-, basta con la lectura de tales apartes del contrato, tópicos
éstos que tampoco tienen relación con la causal de anulación alegada.
Como complemento de esa argumentación, consignó las siguientes
razones de oposición a las manifestaciones de la recurrente sobre dicho punto:

a) “Se asumió competencia con base en una cláusula

compromisoria nula por objeto ilícito y se saneó la invalidez”: Tal como lo refutó
en un acápite anterior -dijo-, no existe ninguna nulidad de la cláusula
compromisoria, y mucho menos por violación de normas contenidas en la Ley
Estatutaria de la Administración de Justicia, por lo que la asunción de competencia
por el Tribunal Arbitral se hizo con fundamento en una estipulación válida.

b) “Se asumió competencia con base en una cláusula

compromisoria suscrita por una sociedad anónima no abierta inhabilitada para
celebrar el contrato AL-019/97”: Según lo consideró y decidió en su momento el
Tribunal Arbitral, la pretendida inhabilidad alegada por Electranta es inexistente,
por cuanto en la celebración del mencionado contrato no hubo ninguna
irregularidad por el hecho de que Electranta fuese accionista de Termorío, ni
tampoco por la inclusión del señor Antonio Francisco Holguín Calonge como
miembro de la Junta Directiva de la segunda de tales empresas, ya que es claro
que, siendo lícita la asociación de las empresas de servicios públicos entre sí, y
aún la propia competencia entre distintas “secciones” de una misma entidad, mal
pueden derivarse de tales posibilidades inhabilidades o incompatibilidades frente a
los actos o contratos realizados entre las empresas asociadas, todo ello sin
perjuicio de que Electranta, según lo previsto en los artículos 38 y 68 de la ley 489
de 1998, no es entidad estatal ni tampoco es parte de la rama ejecutiva del poder
público.
 c) “Se asumió competencia para conocer y decidir asuntos
intransigibles”: Al contrario de lo afirmado por la recurrente, tanto el Reglamento
de Arbitraje de la CCI (numeral 4, artículo 6), como el Decreto 1818 de 1998
(parágrafo del artículo 118), señalan de manera expresa que el Tribunal de
Arbitramento no pierde su competencia por el hecho de que se pretenda, por vía
de demanda o de excepción en el escrito de contestación a la misma, la nulidad
del contrato del cual forma parte la cláusula compromisoria, o se cuestione su
existencia o validez. Tales normas establecen de manera clara que, aún en el
caso de inexistencia o nulidad del contrato, el Tribunal Arbitral no pierde
competencia para determinar los derechos de las partes y para pronunciarse
sobre las pretensiones y alegaciones de éstas.

A lo anterior, agregó que el parágrafo del artículo 116 de la ley 446

de 1998 puso término, por vía legislativa, a una centenaria discusión, según la
cual, si el Tribunal Arbitral definía que un contrato era nulo o inválido, la cláusula
compromisoria en éste incluida también lo era y, por ende se afectaba la validez
del proceso arbitral; en tanto que ahora, dicha norma expresamente establece
que, no obstante la nulidad o invalidez del contrato que contiene el pacto arbitral,
la decisión del Tribunal Arbitral es plenamente vinculante, dado que se acepta la
completa autonomía de la cláusula compromisoria.

Bajo ese marco de argumentación, expuso las siguientes razones de

oposición a las restantes premisas de la sustentación del recurso:

- “El Tribunal asumió el conocimiento de la excepción de nulidad

absoluta por objeto ilícito de la cláusula compromisoria”: Dados los límites legales
y jurisprudenciales del recurso extraordinario de anulación, no es factible revisar
todas las decisiones adoptadas por el Tribunal Arbitral, sin perjuicio de que, de
una parte, el Tribunal no se pronunció sobre ninguna causal de nulidad absoluta y,
de otra, la cláusula compromisoria en cuestión no contempla o incluye materias
intransigibles como temas sujetos a la decisión arbitral.

- “El Tribunal asumió el conocimiento de la nulidad absoluta del

contrato derivada de la violación de normas de derecho público nacional”: En
modo alguno el Tribunal Arbitral se pronunció sobre la validez o no de ningún acto
administrativo expedido por la CREG o por alguna otra autoridad administrativa,
sino que, simplemente, se limimitó a desechar el cargo de nulidad del contrato AL-
019/97 por supuesta violación de la ley, sobre la base de considerar que las
normas citadas como presuntamente quebrantadas no tienen el carácter formal ni
material de leyes, según el criterio señalado respecto de ellas por la Corte
Constitucional y el Consejo de Estado.

- “El Tribunal asumió competencia para decidir sobre la existencia

del contrato”: Esta censura, como las demás de la recurrente, se estructura a
partir de las propias afirmaciones de ella, tomándolas como ciertas, para luego
edificar sobre las mismas el cargo contra el laudo, cuando en verdad tales
afirmaciones no corresponden a la realidad, como por ejemplo, la relativa al
carácter y alcance del registro del contrato en el SIC, que, según Termorío,
constituye un trámite administrativo necesario para la ejecución del contrato, pero,
no es el elemento que permite determinar el precio del contrato.

IX. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

Dentro del término legal previsto para el efecto, mediante escrito que
obra a folios 331 a 446 del cuaderno principal del expediente, el Procurador
Cuarto Delegado del Ministerio Público ante esta Corporación emitió concepto en
el asunto de la referencia, en el que solicita la declaración de nulidad parcial de la
cláusula compromisoria pactada por las partes en el contrato AL-019/97 y en la
modificación introducida a través del Otrosí No. 1 del 15 de enero de 1998, por
estimar que dicha estipulación adolece de objeto ilícito, en cuanto en ella se
establece que el arbitraje convenido “se regirá de conformidad con el Reglamento
de Conciliación y Arbitraje de Cámara de Comercio Internacional”, y que los
miembros del Tribunal serán “designados por dicha Cámara”, apartes éstos de la
cláusula compromisoria a los cuales contrae la petición de declaración de nulidad.

Como consecuencia de lo anterior, igualmente solicita se declare la

nulidad de todo lo actuado en el proceso arbitral, incluido el laudo en él proferido,
petición ésta que formula en los siguientes términos:

“... teniendo en cuenta que todo el procedimiento arbitral

incluyendo el laudo impugnado, fue tramitado con base en una
disposición contractual que contravenía la ley colombiana, como
 quedó visto, este Despacho pide que se anule, por esa misma
razón toda la actuación procesal llevada a efectos por el Tribunal
de Arbitramento con base en el Reglamento de la Cámara de
Comercio Internacional de París.” (fl. 447 cdno. ppal.).

Con esa finalidad, hizo una síntesis de los antecedentes del proceso
arbitral, lo mismo que del recurso de anulación interpuesto contra el laudo, para
luego referirse a la finalidad del arbitraje y a su clasificación en nacional e
internacional, lo mismo que en independiente e institucional, y a la consagración
que de tales modalidades ha hecho la legislación colombiana.

Posteriormente, señaló que el marco legal del arbitramento vigente

en el mes de enero de 1998, fecha en que Electranta y Termorío suscribieron el
Otrosí No. 1 al contrato AL-019/097, mediante el cual modificaron la cláusula
compromisoria por ellas inicialmente pactada, era el siguiente:

1) Arbitraje nacional: Reglamentado por el Decreto 2279 de 1989,

modificado parcialmente por la ley 23 de 1991 y por el Decreto 2651 de ese mismo
año. Los principios bajo los cuales debía desarrollarse los resumió así:

“a) Posibilidad de pactar un arbitramento en derecho, en

conciencia o técnico; b) Si bien se consagró la alternativa de
organizar un arbitramento independiente o uno institucional,
lo cierto es que la diferencia entre uno u otro consistía en el
sometimiento a las tarifas del Centro de Arbitraje, a las listas de
árbitros y al reglamento prearbitral, porque el trámite del proceso
debería surtirse idénticamente según la regulación legal,
según lo previno el artículo 92 de la Ley 23 de 1991 y surge de
los artículos 96 y siguientes de dicha ley; c) Con relación al
número de árbitros, su forma de designación, así como el
régimen de impedimentos, así como la instalación del
Tribunal estaban regulados tanto para arbitraje independiente
como institucional de idéntica forma.” (fl. 419 cdno. ppal. –se
adicionan negrillas).

A su vez, la ley 80 de 1993 expresamente consagró para las

entidades estatales la facultad de acudir a los métodos alternativos de solución de
conflictos y al pacto de la cláusula compromisoria, y en el inciso quinto del artículo
70, modificado por el artículo 4° de la ley 315 de 1996, previó el arbitraje
internacional en los siguientes términos:
“En los contratos con personas extranjeras, y en los que se prevea
financiamiento a largo plazo, y sistemas de pago del mismo
mediante la explotación del objeto construido u operación de
bienes para la celebración (sic) de un servicio público, podrá
 pactarse que las diferencias surgidas del contrato sean cometidas
a la decisión de un Tribunal arbitral Internacional”.

2) Arbitraje Internacional: En el artículo 1° de la ley 315 de

septiembre de 1996, se establecen los criterios que permiten calificar un arbitraje
como internacional, en el cual, las partes pueden escoger tanto las disposiciones
legales de procedimiento -ya sea independiente o institucional- como las
sustantivas aplicables al asunto.

Más adelante, en la ley 446 del 8 de julio de 1998, esto es, después
de la fecha en que las partes modificaron la cláusula compromisoria, se fijó una
separación mucho más nítida entre arbitraje independiente e institucional,
colocando bajo la autonomía privada de las partes la determinación de las reglas
de procedimiento, quienes podrían formular unas disposiciones propias (arbitraje
independiente), o sujetarse a unas previamente establecidas por un centro de
arbitraje (arbitraje institucional), a diferencia del sistema anterior, en el que el
trámite del proceso debería llevarse a cabo según las disposiciones que regían la
materia.

De otra parte, señaló que si bien por su objeto Electranta es una

empresa mixta de servicios públicos, en consideración a que la composición de
su capital accionario indica que más del 50% es oficial, la naturaleza jurídica de
dicha empresa, a términos de lo dispuesto en el artículo 2° de la ley 80 de 1993,
es la de entidad estatal, y por tanto integrante de la administración pública, según
lo preceptuado en los artículos 38 y 39 de la ley 489 de 1998.

Bajo ese contexto normativo, entonces, precisó, de una parte, que el

arbitraje pactado por las partes en el contrato es nacional, puesto que no se da
ninguno de los presupuestos previstos en la ley 315 de 1996 para que pueda ser
catalogado como internacional, y que igualmente es un arbitraje institucional, ya
que si bien aquellas convinieron las reglas de procedimiento, acordaron que éstas
fueran las contenidas en el Reglamento de la CCI; y de otra, que como la
modificación de la cláusula compromisoria fue suscrita el 15 de enero de 1998, el
marco jurídico a ella aplicable es el contenido en el decreto 2279 de 1989,
modificado por la ley 23 de 1991 y la ley 315 de 1996, premisas con base en las
cuales concluyó lo siguiente:
 1) Como quiera que según lo dispuesto en el artículo 90 de la ley 23
de 1991, el arbitramento institucional es el que se realiza a través de los centros
de arbitramento que se organicen con sujeción a las normas de dicha ley, e
independiente el que se desarrolla conforme a las normas del decreto 2279 de
1989 y las modificaciones implementadas por esa misma ley, para la fecha en que
fue suscrita la modificación de la cláusula compromisoria (15 de enero de 1998),
respecto de controversias de carácter interno tan sólo era posible pactar
arbitramento nacional institucional a través de un centro de arbitraje nacional, en
tanto que debía tratarse de un centro autorizado y vigilado por el Ministerio de
Justicia, ó bien podía pactarse un arbitramento independiente, pero regido por la
normatividad antes citada, sin que fuera dable realizarlo con un centro de arbitraje
diferente a los indicados en el artículo 93 de la ley 31 de 1993, ni tampoco con
aplicación de un reglamento diferente al establecido en la ley.

2) Por lo tanto, como para la fecha en que fue pactada la

modificación de la cláusula compromisoria aún no había sido expedida la ley 446
de 1998, dedujo la nulidad de dicha cláusula por objeto ilícito, así:

“... los contratantes colombianos no podían disponer que las

reglas de procedimiento y/o de sustanciación del proceso arbitral
nacional fueren las de un Centro de Arbitraje Internacional, por
expreso mandato de los artículos 90 y 92 de la ley 23 de 1991 –
normas de orden público (art. 6 C.P.C.) y por ende de derecho
público de la Nación-, un acuerdo convenido bajo esa forma como
la contemplada en el Otrosí del 15 de enero de 1998 atenta contra
los principios legales enunciados por las disposiciones citadas y,
por mandato de los artículos 6, 1519, 1740 y 1741 del Código
Civil, resulta viciado de objeto ilícito, razón por la cual habrá de
disponerse la nulidad absoluta de la remisión que la (sic) cláusula
compromisoria se hizo al Reglamento de la Cámara de Comercio
Internacional de París y al nombramiento de los árbitros,
manteniéndose en consecuencia, la voluntad de las partes de
sustraer el conocimiento de los conflictos contractuales de la
jurisdicción y las otras reglas relativas al número de árbitros, a la
sede del tribunal y al plazo para el fallo.

“Las anteriores afirmaciones resultan corroboradas con el trámite

que se le imprimió al proceso arbitral, en donde se observa una
sujeción absoluta a los términos del Reglamento de la Cámara de
Comercio Internacional de París. En efecto se aprecia que no sólo
hubo una remisión a las normas de arbitramento contenidas en el
reglamento de la Corte Internacional, sino, que además, dicha
Corte tuvo una participación en el proceso mismo (Cuadernos
Documentos Acta de Misión y Correspondencia Adicional –Acta de
Misión) (...).” (fls. 444 y 445 cdno. ppal.).
 Y en relación con la facultad para la declaración de tal nulidad en el
trámite del recurso de anulación, hizo mención del criterio jurisprudencial del
Consejo de Estado, según el cual, cuando quiera que una nulidad absoluta se
encuentre plenamente probada en el proceso, y en éste intervengan las partes
contratantes o sus causahabientes, el juez administrativo puede y debe declararla.

3) A lo anterior, agregó:

“En la medida en que resulta nula parcialmente la cláusula

compromisoria, porque las partes no podían referir el
funcionamiento del tribunal ni la sustanciación del proceso al
Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional de París, la
actuación llevada a cabo en el proceso por el Tribunal así
constituido estará viciada igualmente de nulidad por haber
desconocido las normas procesales –que son de orden público- se
repite. Por lo tanto, además de esta nulidad, dicho procedimiento
llevado a efecto quedó sin soporte, sin fundamento de las partes,
por lo cual igualmente quedará sin piso legal y deberá anularse.”
(fl. 446 cdno. ppal.).

X. ACTUACION ADICIONAL DE LAS PARTES

Rendido el concepto de la Agencia del Ministerio Público, el

apoderado judicial de Termorío presentó un memorial adicional para replicar las
razones en aquél consignadas (fls. 461 a 465 cdno. ppal.).

En esa dirección, frente a la causal de nulidad absoluta de la

cláusula compromisoria invocada por el Ministerio Público, manifestó que ésta
carece de fundamento, porque desconoce la regla sobre vigencia de la ley en el
tiempo contenida en el artículo 38 de la ley 153 de 1887, conforme a la cual, en
todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su
celebración, con excepción, entre otras, de las concernientes al modo de reclamar
en juicio los derechos que resultaren del contrato y, por consiguiente, como a la
fecha en que se inició el proceso arbitral ya estaba en vigencia la ley 446 de 1998,
cuyo artículo 112 permitió expresamente a las partes establecer las reglas de
procedimiento, no existe vicio alguno y menos nulidad absoluta en la cláusula
compromisoria, porque, en tales eventos, en aplicación de lo dispuesto en el
ordinal 1° del artículo 38 de la ley 153 de 1887, la ley posterior se hace retroactiva,
para regular aspectos del contrato celebrado cuando ella no existía.

Por último, apoyó tal consideración en el hecho de que ese preciso

aspecto también fue tomado en cuenta por el Tribunal Arbitral en la orden procesal
número 2, para desechar la impugnación de la convocatoria del tribunal, elevada
en tal sentido por Electranta.

Por su parte, el representante del Ministerio Público, mediante

escrito que obra a folios 467 a 472 del cuaderno principal del expediente,
inicialmente puso de presente que la intervención anterior de Termorío es
inoportuna, por cuanto, el procedimiento no contempla etapa de réplica frente a los
conceptos que, en virtud de la ley, debe rendir ese organismo en este tipo de
procesos, y porque dicha actuación se realizó por fuera del término legal de
traslado establecido en la ley para confrontar la sustentación del recurso de
anulación.

En segundo lugar, refutó la alegación aducida por el apoderado de

Termorío en tal intervención, calificándola de sofística. Para ello, luego de
establecer, con apoyo en la doctrina expuesta por el propio apoderado judicial de
Termorío, la distinción existente entre normas procedimentales y normas
sustanciales, sostuvo:

“La cláusula cuya nulidad absoluta parcial solicitó el

Ministerio Público, esto es la modificatoria de la cláusula
compromisoria en cuanto las partes, en enero de 1998,
dispusieron que el Tribunal de Arbitramento se constituiría y
funcionaría conforme las reglas de la Cámara de Comercio
Internacional de París, no es una disposición de carácter
procedimental, sino sustancial en cuanto que los co-
contratantes están seleccionando un derecho aplicable al
mecanismo de solución de controversias –en forma ilegal con
se analizó en el concepto rendido-, en cuanto están haciendo
uso de una facultad –de una prerrogativa-, para que la
institución encargada de dirimir el conflicto funcione de
determinada manera y no de otra. Esta selección de
alternativa, en cuanto ejercicio de una libertad, de un
escogimiento entre dos o más posibilidades, constituye
esencialmente un derecho subjetivo y, por lo tanto,
estrictamente hablando, se trata de un derecho sustancial
inherente al contrato mismo.

“Y, como se concluyó en el estudio presentado en su oportunidad,

en enero de 1998 las partes no podían válidamente, por
 imposibilidad legal (art. 90 Ley 23 de 1991), efectuar un
escogimiento de las reglas aplicables al funcionamiento del
mecanismo de solución de conflictos, pues éste –por tratarse de
un arbitraje nacional, institucional o independiente- debía funcionar
de conformidad con las disposiciones legales contempladas en el
Decreto 2279 de 1989 y Ley 23 de 1991, dicha sustancial
prerrogativa de la cual se hizo uso mediante la disposición
modificatoria de la cláusula compromisoria no puede
entenderse como disposición procedimental para buscar una
aplicación retroactiva de la ley 446 de 1998.” (fls. 470 y 471
cdno. ppal. – se adicionan negrillas).

Al anterior planteamiento, adicionó que la posibilidad contemplada en

el artículo 112 de la ley 446 de 1998, en el sentido de que las partes pueden
pactar un arbitraje independiente o institucional, constituye un derecho sustancial
de orden subjetivo, según el cual pueden fijar, a su libre convención, las
disposiciones de funcionamiento del Tribunal; por el contrario, las normas que
tienen que ver con el funcionamiento mismo del Tribunal, las que regulen el
proceso que éste debe adelantar, son normas procesales, y son éstas las que se
entienden incorporadas al contrato.

Sobre ese contexto, hizo la siguiente crítica a la última intervención

del apoderado judicial de Termorío:

“En este punto radica el sofisma del argumento presentado por el

apoderado judicial de Termorío S.A.: pretender la mutación de un
verdadero derecho sustancial –la selección de la forma de
arbitramento-, por las disposiciones de funcionamiento del mismo,
derivados (sic) de cada uno de los tipos de arbitraje. Lo sustancial
es el derecho de elegir el tipo de arbitramento -a la cual se le
imprime el principio general del art. 38, esto es, la aplicación de la
ley vigente al tiempo de celebración del contrato-, lo adjetivo la
consecuencia la aplicación de determinadas normas de
procedimiento -que por disposición legal requiere la aplicación
inmediata de la ley y su incorporación consecuente con los
contratos en curso-.” (fls. 471 y 472 cdno. ppal.).

De esa manera, con fundamento en el anterior razonamiento, reiteró

la petición de declaración de nulidad parcial de la cláusula compromisoria.
 XI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

En atención a los argumentos esgrimidos por las partes -incluido en

éstas el Ministerio Público por supuesto3- y la normatividad aplicable al caso, el
examen del asunto objeto del recurso será abordado por la Sala a partir de los
siguientes aspectos:

1) Competencia del Consejo de Estado para conocer del recurso.

2) Las causales de anulación invocadas y su consagración legal.
3) La nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita
en el recurso de anulación.

4) La validez del pacto arbitral en el presente asunto.

5) Consideraciones adicionales sobre las causales invocadas.

1. Competencia del Consejo de Estado para conocer del recurso

La competencia de esta Corporación para conocer del recurso

interpuesto, es asunto no discutido en el trámite de mismo. Eso no obsta para que
la Sala deduzca tal competencia de la naturaleza estatal que reviste el contrato
AL-019/97, celebrado el 20 de junio de 1997entre Electranta y Termorío, origen del
laudo arbitral, tema que tampoco controvierten las partes.

En ese sentido, no sobra recordar, el régimen jurídico del contrato.

Este fue suscrito por dos empresas de servicios públicos, con el objeto
precisamente de que Termorío suministrara a Electranta energía eléctrica por un
término superior a veinte (20) años, para ser distribuida por ésta última a sus
usuarios, es inequívoco que se trata de un contrato directamente vinculado a la
prestación del servicio público de energía eléctrica.

Por consiguiente, en cuanto tiene que ver con el régimen jurídico

aplicable a dicho negocio jurídico, en razón de las naturaleza jurídica de las partes
contratantes y el objeto mismo del contrato, a términos de lo reglado en el artículo
31 de la ley 142 de 1994, en el parágrafo del artículo 8 y el artículo 76 de la ley
143 de 1994, se tiene que dicho régimen es el del derecho privado, tal como ya lo
3
Sobre el particular, véase especialmente la sentencia del 11 de abril de 2002 de esta Sala, expediente 21.652
(municipio de La Mesa de Juan Díaz vs. MD. Ingenieros Ltda.), en donde con ocasión de decidir un recurso
de anulación interpuesto por el Ministerio Público contra un laudo arbitral, se precisó el carácter de parte que
a éste le asiste en ese tipo de procesos.
estableció esta Sala en providencia del 8 de febrero de 2001 dictado dentro del
proceso número 16.661, en el que se discute la nulidad absoluta del mencionado
contrato4.

Se precisó, igualmente, que los contratos de las empresas

prestadoras de servicios públicos domiciliarios, y en particular el contrato AL-
019/97, es un contrato estatal especial, en cuanto que no le es aplicable el
régimen contenido en la ley 80 de 1993, sino el del derecho privado, aunque, dada
la condición de contrato estatal, la jurisdicción competente para conocer de las
controversias derivadas de ese tipo de contratos, y concretamente del antes
citado, es la contencioso administrativa y no la ordinaria, ya que no es el tipo de
régimen legal al cual se encuentre sujeto el contrato, lo que determina el juez que
lo deba controlar.

En ese sentido, luego de referir pronunciamientos anteriores sobre la

materia5, la Sala manifestó:

“Es necesario aclarar que si bien es cierto los contratos de las

empresas prestadoras de servicios públicos se rigen por el
derecho privado (art. 31 ley 142 y arts. 8 y 76 ley 143 de 1994),
no es el tipo de régimen legal el que determina el juez del
contrato.

“Ya la sala al definir el juez competente para dirimir los conflictos

contractuales que se suscitan cuando una de las partes
contratantes sea una universidad pública, teniendo en cuenta que
éstas poseen un régimen excepcional a la ley 80 de 1993, sostuvo
en el auto de 20 de agosto de 1998, exp. 14.202 lo siguiente:

“........................................................................................
........................

“4.1.3. A juicio de la Sala es preciso reconocer que en

las diversas regulaciones normativas sobre contratación
de la administración pública, es posible identificar dos
grandes categorías de actos contractuales:

“1ª Contratos estatales, propiamente dichos, que son

aquellos que celebran las entidades públicas a que se
refiere la ley 80 de 1993, y que por ende se regulan
íntegramente por el régimen establecido en esta ley.
Por regla general, adquieren este carácter en razón del
4
Para el caso, según la normatividad antes citada, es indiferente que Electranta sea empresa de servicios
públicos mixta o que fuese empresa de servicios públicos oficial, por cuanto, en una u otra hipótesis, se trata
de una entidad estatal.
5
Por vía de ejemplo se hizo mención del auto de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 23 de
septiembre de 1997, expediente S-701, y otra providencia del 12 de agosto de 1999, expediente 16.446 de la
Sección Tercera.
 ente público contratante, es decir, se definen desde el
punto de vista orgánico. Las controversias que se
deriven de este tipo de contratos y de los procesos de
ejecución o cumplimiento serán de conocimiento de la
jurisdicción contenciosa administrativa.

“2ª Contratos especiales sujetos a un régimen legal

propio. Por regla general, el juez a quien compete
conocer de sus controversias es el juez administrativo,
en razón de que su celebración y ejecución constituye
una actividad reglada, es decir es el ejercicio pleno de
una función administrativa, de conformidad con el art.
82 del C.C.A. antes referido.

“De lo anterior, es jurídicamente viable considerar que

la categoría “contratos estatales” no puede quedar
exclusivamente referida a los actos contractuales que
celebren las entidades del Estado relacionadas en la ley
80 de 1993; sino que habría que reconocer que desde
el punto de vista material y técnico formal, constituye
una acertada categoría jurídica que tiene la virtud de
englobar todos los contratos que celebren las entidades
públicas del Estado, ya sea que se regulen por el
Estatuto General de Contratación Administrativa o que
estén sujetos a regímenes especiales. De tal manera,
es dable hablar genéricamente de dos tipos de
contratos:

“1º Contratos estatales regidos por la ley 80 de 1993.

“2º Contratos estatales especiales.”

“En el presente caso, por tratarse de un contrato celebrado

por una empresa de servicios públicos oficial a pesar de que
su régimen jurídico es el derecho privado, debe ser
controlado por la jurisdicción de lo contencioso
administrativo como jurisdicción especializada para dirimir
las controversias en que sea parte o tenga un interés directo
la administración (art. 82 c.c.a), en la medida en que las
exigencias del interés público así lo demanden.” 6.

Advierte la Sala que, para el caso, a la luz de lo dispuesto en los

artículos 31 de la ley 142 de 1994, 5 y 76 de la ley 143 de 1994, y lo expuesto
anteriormente acerca de la naturaleza jurídica y régimen de ese tipo de empresas,
es indiferente que el contrato sea celebrado por una empresa de servicios públicos
oficial o por una empresa de servicios públicos mixta, dado que una y otra,
igualmente, son entidades estatales.

6
Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 8 de febrero de 2001, expediente 16.661.
 En esa misma directriz, en sentencia del 6 de junio del año en curso,
mediante la cual se decidió un recurso de anulación contra un laudo arbitral, en
donde una de las partes del contrato y del proceso era una empresa oficial de
servicios públicos (Telecom.), se reiteró el anterior criterio jurisprudencial en los
siguientes términos:

“En este caso, dada la condición de empresa de servicios públicos

oficial de Telecom,7 cabe señalar que la sala ha definido la
competencia de esta jurisdicción para conocer de las
controversias que se derivan de los contratos que celebren
las empresas de su género, sin importar que se rijan por el
derecho privado8, como quiera que no es el tipo de régimen
legal el que determina el juez del contrato y en tanto
“solamente por vía de excepción la justicia administrativa puede
ser relevada del conocimiento de controversias originadas en
actuaciones de las entidades públicas, que por disposición legal
estén sujetas a regímenes especiales y atribuidas a otra
jurisdicción, como por ejemplo, a la ordinaria o a la justicia
arbitral.”9

“De este modo, son contratos estatales “todos los contratos

que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se
regulen por el Estatuto General de Contratación
Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales” 10,
y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas
oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son
objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el
cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante
éste se surtan no podrán ser otras que las del derecho
administrativo y las que en particular existan para este tipo de
procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que
se le aplique a los contratos11.

“Del hecho de que las controversias contractuales se diriman

según las previsiones del derecho privado o el régimen
especial de acuerdo con el cual se celebró el contrato y se
contrajeron las obligaciones, no se desprende que el juez

7
El artículo 14.5 de la ley 142 de 1994 define la empresa de servicios públicos oficial como “aquella en cuyo
capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen el
100% de los aportes”.
8
La definición de la competencia con fundamento en dicho criterio fue adoptada por la Sala a partir de una
interpretación sistemática del artículo 31 de la ley 142 de 1994, antes de las modificaciones que introdujo la
ley 689 de 2001, frente a la falta de determinación por parte del legislador de la jurisdicción que conocería de
las controversias que se originaran en los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los
servicios públicos a los que se refiere la ley.
9
En este sentido se pronunció la sala en auto del 20 de agosto de 1998, expediente 14.202, reiterado en auto
del 8 de febrero de 2001 (exp. 16.661).
10
Ibidem.
11
“Contratos especiales sujetos a un régimen legal propio. Por regla general, el
juez a quien compete conocer de sus controversias es el juez administrativo, en
razón de que su celebración y ejecución constituye una actividad reglada, es decir
es el ejercicio pleno de una función administrativa, de conformidad con el art. 82
del C.C.A.”. Auto del 20 de agosto de 1998, ya citado.
 administrativo deba aplicar las previsiones del derecho
procesal privado, pues aquí las normas del procedimiento
son las propias de su jurisdicción.

“Lo anterior no es un capricho del juez administrativo. La doctrina

igualmente encuentra plausible que se mantenga la unidad de
jurisdicción cuando se trate de litigios en los que sea parte la
administración pública, así actúe sujeta a normas de distinta
naturaleza. “La especialización de los jueces constituye el
fundamento del orden jurisdiccional administrativo. Pero la
presencia de un ente público como parte de la relación, dota a la
misma de unas especialidades muy acusadas que hasta se rigen
por una normativa que, aunque siga siendo civil, es distinta a la
que se aplica a las relaciones entre particulares. (...) Estas
especialidades pueden justificar esa unidad de jurisdicción... Pues,
quizás, lo que caracteriza los litigios administrativos, lo que les
diferencia de los demás tipos de litigios, es más que la normativa
que pueda serles aplicable, la presencia de un ente público,
aunque parezca despojado –al menos aparentemente- de sus
prerrogativas. Por lo que, incluso en estos supuestos, resulta más
idóneo el juez administrativo que el civil para juzgar y hacer
ejecutar lo juzgado..”12.” 13 (negrillas fuera del texto).

En consecuencia, como se trata de un contrato estatal, no hay

ninguna duda de que el conocimiento de las controversias surgidas de dicho
contrato corresponde a esta jurisdicción, incluido el trámite del presente recurso de
anulación del laudo arbitral, esto último, en aplicación de lo normado en el numeral
5 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el
artículo 36 de la ley 446 de 1998, en armonía con lo previsto en los artículos 92 y
siguientes de la ley 23 de 1991 y 72 de la ley 80 de 1993, máxime si se tiene en
cuenta, como se explica más adelante, que el arbitraje acordado por las partes y
que diera origen al laudo del 21 de diciembre de 2000 objeto del recurso, no es de
carácter internacional sino nacional.

2. Las causales de anulación invocadas y su consagración legal

Con citación del artículo 163 del decreto 1818 de 1998 14, en el
memorial de interposición del recurso, Electranta invocó dos distintas causales:
las previstas, en su orden, en los numerales 1 y 4 de dicha norma legal, esto es:
12
GONZALEZ PEREZ Jesús. La jurisdicción contencioso-administrativa (extensión y límites) publicada en
“El contencioso administrativo y la responsabilidad del Estado”. Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1988.,
pág. 37.
13
Consejo de Estado, Sección Tercera,, sentencia del 6 de junio de 2002, expediente 20.634, actor: Telecom
vs. Nortel Networks de Colombia S.A.
14
Mediante el decreto 1818 de 1998, en uso de las facultades conferidas en el artículo 166 de la ley 446 de
1998, el Gobierno Nacional compiló las normas vigentes a esa época, relativas a la conciliación, arbitraje,
amigable composición y a la conciliación en equidad; entre otras, las previstas en la ley 23 de 1991 y el
decreto 2279 de 1989.
 a) Nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o
causa ilícita, y

b) No haberse practicado las pruebas oportunamente solicitadas

por la parte convocante, cuya omisión pudo tener influencia en la
decisión del tribunal.

Esos motivos en que se funda la impugnación del laudo

corresponden, respectivamente, a las causales establecidas en los numerales 1 y
4 del artículo 38 del decreto 2279 de 1989; es decir, son causales del recurso de
anulación propias de laudos controlables por la jurisdicción civil y, por lo tanto, en
cuanto a la invocación normativa, no aplicables al recurso de competencia de esta
jurisdicción en materia de contratos estatales, porque, para el caso, existe norma
especial y posterior a aquélla en el artículo 72 de la ley 80 de 1993, corroborado
ello por lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 128 del Código Contencioso
Administrativo, modificado por el artículo 36 de la ley 446 de 1998, según el cual,
el Consejo de Estado conoce “del recurso de anulación de los laudos arbitrales
proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y
dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia” (se resalta).

Por consiguiente, no es de recibo la posición de Electranta, en

cuanto afirma que las causales del recurso a tenerse en cuenta en el presente
asunto, deben ser las previstas en el decreto 2279 de 1989, compiladas en el
decreto 1818 de 1998, y no las del artículo 72 de la ley 80 de 1993, porque, se
reitera, el hecho de que las controversias contractuales derivadas de los contratos
estatales de las empresas de servicios públicos deban ser dirimidas con
fundamento en las normas del derecho privado, no implica y menos impone, en
absoluto, que el juez competente para conocer de tales conflictos deba aplicar
igualmente las disposiciones procesales ordinarias, por existir normas de
procedimiento especiales para la jurisdicción contencioso administrativa sobre la
materia, y en particular respecto de las causales de procedencia del recurso de
anulación que se comenta.
En reciente providencia15, la Sala reafirmó dicho criterio
jurisprudencial en los siguientes términos:

“Ya la sala ha precisado en múltiples oportunidades que las

causales de anulación del laudo arbitral que verse sobre
controversias de contratos estatales son las contempladas

15
Sentencia del 6 de junio de 2002, expediente 20.634.
 taxativamente en la ley 80 de 1993.16 No otra explicación tiene la
circunstancia de que el legislador haya dejado por fuera algunas
causales cuando se trata de contratos estatales, cuando bien
hubiera podido haber ordenado la remisión a las reglas generales
previstas en el decreto ley 2279 de 1989, como antaño lo hizo, hoy
recogidas en el art. 163 del decreto 1818 de 1998.”.

En ese orden de ideas, se tiene que el artículo 72 de la 80 de 1993

(compilado en el artículo 230 del decreto 1818 de 1998) no consagra las mismas
causales de anulación establecidas en el artículo 38 del decreto 2279 de 1989;
pues, en la primera de esas dos normas no se contemplan los motivos previstos
en los numerales 1, 2, 3 y 5 de la segunda.

Así las cosas, frente a las dos razones esgrimidas por Electranta
para impugnar el ludo arbitral, según el contenido del artículo 72 de la ley 80 de
1993, debe advertirse lo siguiente:

a) La primera de tales razones, esto es, “nulidad del pacto arbitral

por objeto o causa ilícita”, no constituye causal del recurso de anulación, mediante
la cual las partes puedan impugnar la decisión, ya que ese hecho no fue incluido
en tal condición en la norma legal que se comenta. Sin embargo, como en
seguida se explica, ello en modo alguno limita o impide la facultad oficiosa del juez
de declarar la nulidad absoluta del pacto arbitral por dicha causa, dado el carácter
autónomo contractual que éste reviste, bien sea que haya sido acordado por las
partes del contrato mediante cláusula compromisoria o a través de compromiso.

b) La segunda de las razones del recurso, consistente en “no

haberse practicado las pruebas oportunamente solicitadas por la parte
convocante, cuya omisión pudo tener influencia en la decisión del tribunal”,
corresponde a la causal consagrada en el numeral 1 del artículo 72 de la ley 80 de
1993.

3. La nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa

ilícita
en el recurso de anulación

De conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 87

del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la ley 446
16
En este sentido, pueden verse las sentencias del 19 de junio de 2000, expediente 16.724; 18 de febrero de
2001, expediente 18.411; 14 de junio de 2001, expediente 19.334. Así mismo, las sentencias del 11 de agosto
y 16 de diciembre de 1994, expedientes 9494 y 10.378, respectivamente.
de 1998, el juez administrativo, en su ejercicio funcional e independientemente de
la naturaleza del proceso en que actúe, tiene el deber de declarar oficiosamente la
nulidad absoluta que encuentre de un contrato, siempre y cuando se cumplan dos
específicas exigencias: a) que dicho fenómeno aparezca plenamente probado en
el proceso, y b) que en el proceso intervengan las partes contratantes o sus
causahabientes, competencia ésta que ha sido objeto de tratamiento y aplicación
en reiteradas ocasiones por parte de esta Corporación 17.

En consecuencia, como quiera que se trata de una facultad legal

permanente del juez administrativo, éste no solo puede, sino que debe ejercerla,
en todos aquellos eventos en los que estén acreditados a cabalidad los dos
presupuestos antes relacionados, cualquiera que sea el proceso, instancia o
trámite procesal en que sea advertida la existencia de la nulidad absoluta del
contrato, aun en el trámite del recurso de anulación de laudos arbitrales, como ya
lo ha precisado la Sala en oportunidades anteriores, con ocasión de estudiar y
decidir la validez del pacto arbitral, habida cuenta de la naturaleza contractual que
reviste dicho acuerdo entre las partes del contrato.

No obstante, debe tenerse en cuenta que, en aplicación de lo

reglado en el numeral 10, literal e) del artículo 44 de la ley 446 de 1998,
modificatorio del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, el ejercicio
de esa potestad oficiosa del juez, está condicionada por el término de caducidad
allí señalado para reclamar o excepcionar la nulidad absoluta de los contratos
estatales.

Según esa norma, si el tiempo de vigencia del contrato fuere de dos

(2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin exceder, en
ningún caso, de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento, término
éste que, en el presente caso, no ha precluido, en razón de que el plazo de
ejecución del contrato fue pactado en más de veinte (20) años y, por lo tanto, el
término de caducidad es de cinco (5) años, actualmente vigente.

Ahora bien, en materia de contratos estatales, como ya se indicó, si

bien la nulidad del pacto arbitral por objeto o causa ilícita no está legalmente
prevista como causal o motivo de procedencia del recurso de anulación del laudo
17
Véanse, entre otras, las siguientes sentencias: 6 de septiembre de 1999 de la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo, expediente S-025; 7 de octubre de 1999, expediente 12.387, y 11 de abril de 2002, expediente
21.652 de la Sección Tercera.
arbitral, ello tan solo significa que no puede ser invocada por las partes como
fundamento de la impugnación del laudo; pero ese hecho, en modo alguno impide
o elimina la facultad que, por vía general, tiene el juez administrativo de declarar
oficiosamente las nulidades absolutas del contrato que encuentre acreditadas en
el proceso.

En ese sentido, en sentencia del 7 de octubre de 1999, expediente

número 12.387, se dijo:

“Tal circunstancia, a juicio de la Sala, impedirá a las partes su

invocación con miras a obtener la anulación del laudo, pero no es
obstáculo para que el juez administrativo declare oficiosamente la
nulidad absoluta del pacto arbitral, si encuentra cumplidas las
condiciones legales; en efecto, la eliminación de la causal, en
vez de restringir esta facultad oficiosa del juez administrativo,
la refuerza, (...)”.18 (se adicionan negrillas).

Y más adelante, se expuso el siguiente razonamiento:

“La preservación de esta potestad del juez administrativo en la

decisión del recurso de anulación del laudo fue lo que determinó al
legislador a no incluir, dentro de las causales de anulación (art. 72,
ley 80 de 1993), la que está prescrita como causal primera en el
art. 38 del decreto 2279 de 1989 y que corresponde a “La nulidad
absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita.”
“En efecto, su inclusión habría significado cercenar la
facultad oficiosa del juez, siendo –como es- indispensable la
invocación de la causal por el recurrente; su no operancia, en
cambio, en cuanto atañe a los laudos proferidos para revolver
diferencias surgidas de un contrato estatal, deja a salvo la
obligación del juez de declarar, oficiosamente, la nulidad
absoluta del pacto arbitral, según las reglas vistas.”. (resalta la
Sala).

Y en reciente pronunciamiento 19, luego de reiterar el anterior

lineamiento jurisprudencial, en consideración a la naturaleza y alcance del recurso
de anulación de laudos arbitrales, se precisó que el ejercicio de la facultad oficiosa
en comento tiene una limitante, en cuanto que sólo comprende el juzgamiento del
pacto arbitral, sin posibilidad de que el juez del recurso pueda hacerla extensiva al
examen del contrato involucrado en el respectivo proceso.

18
Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 12.387.
19
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de abril 2002, expediente 21.652.
 Al respecto, se manifestó:

“Ahora bien, tratándose del trámite del recurso de anulación de

un laudo arbitral, debe precisarse que la facultad indicada
está referida, exclusivamente, a la declaración de la nulidad
absoluta de la cláusula arbitral o del compromiso pactados
por las partes con el fin de habilitar a los árbitros –de manera
excepcional y transitoria– para administrar justicia. Una
conclusión diferente, en el sentido de que dicha facultad estuviera
referida a la declaración de nulidad de cualquier otro contrato
celebrado entre las partes, implicaría invadir las competencias del
respectivo tribunal de arbitramento y desconocer la naturaleza
misma del recurso de anulación, cuyo objeto es la corrección de
errores in procedendo, y no in judicando, lo que se deduce
claramente del contenido mismo de las causales legales 20.” 21
(resalta la Sala).

Lo anterior encuentra fundamento en el hecho de que el pacto

arbitral, bien sea que haya sido acordado en el propio contrato fuente de las
controversias objeto de litigio, es decir, mediante cláusula compromisoria, o en un
contrato posterior a la celebración de aquél y una vez surgidas las controversias
contractuales entre las partes, o sea, a través de compromiso, es un negocio
jurídico de naturaleza contractual; lo primero, porque consiste en una
manifestación de voluntad directa y reflexivamente encaminada a producir efectos
jurídicos22, y lo segundo, por cuanto se trata de un acuerdo de voluntades de dos o
más agentes encaminados a crear obligaciones 23, cuyo contenido y finalidad es
declinar por las partes el sometimiento a la jurisdicción ordinaria o especial
preestablecida en el ordenamiento jurídico, en orden a deferir la solución de una
parte o la totalidad de sus conflictos, actuales o futuros, derivados de una relación
contractual, a la decisión de un tercero (tribunal de arbitramento), siempre y
cuando dichos litigios versen sobre asuntos jurídicamente transigibles.

Sobre el particular, en consonancia con la postura de la doctrina

sobre el tema, la Sala ha definido de tiempo atrás la naturaleza contractual del
pacto arbitral. Así, por ejemplo, ha expresado lo siguiente:

“Aunque subsisten algunas discusiones doctrinarias, casi

nadie niega hoy que el pacto arbitral (trátese de cláusula
compromisoria o de compromiso) es una institución
20
Ver, sobre estos aspectos, entre otras, las sentencias proferidas por esta Sala el 15 de mayo de 1992, actor: Carbones de
Colombia S.A. Carbocol, y el 4 de mayo de 2000, expediente 16.766.
21
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de abril de 2002, expediente 21.652.
22
OSPINA FERNANDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. “Teoría General del Contrato y del
Negocio Jurídico”. 5ª Ed., Edit. Temis S.A., Bogotá, 1998, pág. 17.
23
Idem.
 contractual que origina un proceso judicial 24.

“GIL ECHEVERRI, por ejemplo, no duda en calificar el pacto

arbitral como “un negocio jurídico de naturaleza contractual” 25, a la
cláusula compromisoria como “un verdadero contrato” 26, y en
definir el compromiso también como un contrato 27. Lo mismo hace
MARCO GERARDO MONROY CABRA cuando sostiene que “El
pacto arbitral (cláusula compromisoria y compromiso) es un
contrato que da origen a un proceso ...” 28

“Significa lo anterior que el pacto arbitral es un contrato que,

además, tendrá carácter estatal cuando se trate de un
compromiso y en él se obligue una entidad pública, o cuando
se trate de una cláusula compromisoria pactada al interior de
un contrato del Estado”.29 (resalta la Sala).

Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-163 del 17 de

marzo de 199930, con invocación de la finalidad, alcance y fundamento
constitucional del arbitramento, manifestó:

“Así pues, la justicia arbitral implica la suscripción voluntaria de un

contrato o negocio jurídico, por medio del cual las partes
renuncian a la jurisdicción ordinaria y acuerdan someter la
solución de cuestiones litigiosas, que surgen o que puedan surgir
de relaciones jurídicas determinadas, a la decisión de árbitros,
para lo cual determinan un procedimiento que ellos establecen o
se remiten al previsto en la ley. Pues bien, este mecanismo alterno
de resolución de conflictos fue expresamente autorizado por el
artículo 116 de la Constitución cuando señaló que “los particulares
pueden ser investidos transitoriamente de la función de
administrar justicia en la condición de… árbitros habilitados por las
partes para proferir fallos en derecho o en equidad”.

“6. De lo expuesto es fácil concluir que el sustento de la justicia

arbitral es el acto voluntario y libre de los contratantes de acudir a
los árbitros, como quiera que “el arbitramento tiene que partir de la
base de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o
actual, la que habilita a los árbitros para actuar” 31. Por
consiguiente, la habilitación de los árbitros que realizan las partes
contratantes, es un requisito constitucional imperativo sin el cual
no es procedente la justicia arbitral. Al respecto la Corte ha
señalado:
24
Cf. JORGE HERNAN GIL ECHEVERRI. Nuevo Régimen de Arbitramento. Santafé de Bogotá: Cámara de Comercio
de Bogotá, 1999, p. 23 y s.s.
25
Ibid.
26
Ibid.
27
Ibid.
28
MARCO GERARDO MONROY CABRA. Arbitraje Comercial Nacional e Internacional. Santafé de Bogotá: Legis,
segunda edición, 1998, p. 77.
29
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de junio de 2000, expediente 16.973, reiterada luego en sentencia
del 11 de abril de 2002, expediente 21.652.
30
A través de esta sentencia, la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 127 de la ley 446 de 1998.
31
Sentencia C-294 de 1995 M.P. Jorge Arango Mejía
 “Cuando los tribunales y jueces enumerados en el inciso primero
del artículo 116 administran justicia, ejercen una función pública
cuya razón de ser está en la existencia misma del Estado: no
puede pensarse en un Estado que no administre justicia a sus
súbditos. Los árbitros también ejercen una función pública,
establecida en el inciso cuarto del artículo 116 de la Constitución,
y en las leyes que regulan el arbitramento. Pero en cada caso
concreto tienen que ser "habilitados por las partes para proferir
fallos en derecho o en equidad". Dicho en otros términos: según
la Constitución, las leyes que regulen el arbitramento tienen que
partir de la base de que es la voluntad de las partes en conflicto,
potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar.” 32 “
(negrillas del original – subrayado de la Sala).

Y en el estado actual de la legislación, la autonomía de la cláusula

compromisoria respecto del contrato del cual hace parte, está clara y
expresamente definida en el parágrafo del artículo 116 de la ley 446 de 1998, en
los siguientes términos:

“Artículo 116. Cláusula compromisoria. El decreto 2279 de 1989

tendrá un artículo nuevo del siguiente tenor:

“.........................................................................................................
..........................

“Parágrafo. La cláusula compromisoria es autónoma con respecto

de la existencia y validez del contrato del cual forma parte. En
consecuencia, podrán someterse al procedimiento arbitral los
procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del
contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el
contrato sea nulo o inexistente.” (subraya la Sala).

Es pertinente anotar que la disposición legal antes transcrita, fue

declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-248 del 21
de abril de 1999, decisión en la que, luego de referir que dicha determinación del
legislador corresponde a la tesis expuesta sobre el particular por la doctrina
internacional, esa corporación adujo lo siguiente:

“(...). El legislador ha querido que el compromiso constituya

una cláusula independiente en relación con el contrato al que
se aplica. Si ello es así, la invalidez del contrato no genera
necesariamente la nulidad de la cláusula compromisoria, aun
cuando pueden darse casos en los que ello ocurra. Esto
significa que la habilitación a los árbitros puede continuar en
pie, aun en el caso en el que el contrato sobre el que deben
32
Corte Constitucional. Sentencia C-294 de 1995 M.P. Jorge Arango Mejía.
 falla sea nulo. Así, pues, si se desea establecer la nulidad de
la cláusula compromisoria habrá de atenderse a las
condiciones mismas en que ella fue acordada.

“6. La decisión acerca de la accesoriedad (sic) o la independencia

de la cláusula compromisoria le corresponde al legislador, en el
marco de libertad de configuración normativa. Esa decisión puede
ser considerada como inadecuada o equivocada. Sin embargo,
ello no amerita que sea declarada inexequible por la Corte
Constitucional, a la cual le corresponde únicamente establecer si
la norma es compatible con la Carta Política.” (resalta la Sala).

Por consiguiente, dado que la administración de justicia constituye

ejercicio de función pública, en tanto que corresponde a una actividad propia y
exclusiva del Estado, ejercida por sus órganos y, excepcionalmente, por parte de
los particulares en razón de existir expresa autorización constitucional para ello, no
puede perderse de vista que, de conformidad con lo preceptuado en el artículo
116 de la Carta, dicha habilitación a los particulares, bien sea bajo la forma de
conciliadores o la de árbitros, necesariamente debe ser de carácter transitorio y, al
propio tiempo, indefectiblemente debe estar ajustada a los límites, condiciones y
requisitos señalados en la ley, máxime si se tiene en cuenta que la administración
de justicia es uno de los pilares fundamentales del Estado democrático social de
derecho, mediante el cual se posibilita y garantiza la solución pacífica de los
conflictos que se presenten entre los particulares, o entre éstos y el Estado,
surgidos con ocasión de la discusión sobre la titularidad de un determinado
derecho consagrado en el ordenamiento jurídico, y/o la manera de ejercerlo.

En otros términos, en el caso específico del arbitramento, el ejercicio

de esa función a través de un tercero (el árbitro), está sujeta a los precisos
términos que sobre el particular establezca el legislador, quien, en aplicación de lo
dispuesto en el inciso final del artículo 116 constitucional, debe definir los
principios, reglas, procedimiento y materias susceptibles de ser sometidas a la
decisión de árbitros, todo ello en consonancia con lo ordenado en el artículo 123
de la Constitución, según el cual corresponde a la ley determinar el régimen de los
particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regular su
ejercicio.

En ese contexto entonces, como quiera que el pacto arbitral

comporta una naturaleza jurídica contractual, la habilitación que en él hagan las
partes a un tercero para ejercer función jurisdiccional, necesariamente debe ser
válida, ya que como todo contrato, está sujeto a las normas generales que
determinan la validez de ese tipo de negocios jurídicos, entre otras, las relativas a
la capacidad de las partes y a la licitud de la causa y el objeto, según lo dispuesto
en el artículo 1502 del Código Civil, normatividad que es aplicable tanto a la
actividad contractual de los particulares como a la que desarrollen las entidades
estatales.

4. La validez del pacto arbitral en el presente asunto

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, procede la Sala a
examinar, en forma oficiosa, si la cláusula compromisoria mediante la cual las
partes del contrato decidieron declinar acudir a la jurisdicción contencioso
administrativa, para en su lugar, someter la decisión de sus controversias
contractuales a un tribunal de arbitramento es válida o, si por el contrario, adolece
de nulidad absoluta por objeto o causa ilícita. Con ese propósito, se analizarán los
siguientes tres aspectos:

a) El pronunciamiento del Tribunal Arbitral sobre la validez de la

cláusula compromisoria.

b) El alcance del recurso de anulación de laudos arbitrales

frente al pronunciamiento del Tribunal Arbitral.

c) La clase de arbitraje pactado por Electranta y Termorío.

4.1 El pronunciamiento del Tribunal Arbitral sobre la validez de

la cláusula compromisoria

Como ya se refirió en el acápite de antecedentes, el Tribunal Arbitral,

en dos distintos momentos del proceso, se pronunció acerca de la validez de la
cláusula compromisoria:

a) En efecto, en una primera oportunidad, lo hizo con ocasión de

resolver la oposición de Electranta a la convocatoria del arbitraje propuesta por
Termorío, en donde aquélla argumentó que el pacto arbitral, contenido en el otrosí
número 1 suscrito por las partes el 15 de enero de 1998, adolece de nulidad
absoluta: De una parte, por haber sido acordado un arbitramento internacional
contra expresa prohibición legal, ya que para ello, en opinión de Electranta, no se
cumplían los presupuestos exigidos para tal fin en la ley 315 de 1996 y, además,
porque el representante legal de ella no estaba facultado para celebrarlo; y de
otra, porque el contrato AL-019/97, incluida la cláusula compromisoria, estaban
viciados de nulidad absoluta proveniente de objeto ilícito, debido a que Electranta
estaba inhabilitada para celebrarlo.

La decisión del Tribunal frente a esas razones, a excepción de la

última, está contenida en la orden procesal número 02 del 17 de febrero de 2000
(cdno. 3), providencia en la que los árbitros determinaron que, para la fecha en
que fueron suscritos el contrato y el otrosí número 1 que modificó la cláusula
compromisoria originalmente pactada, no existía ninguna limitación ni
impedimento legal para Electranta, y que en consecuencia, la cláusula en cuestión
no adolece de nulidad alguna, ya que el pacto arbitral celebrado no le estaba
vedado, que su estipulación no excede el objeto social de la empresa, y que en tal
actuación, tampoco hubo extralimitación de funciones por parte del representante
legal de Electranta.

Por lo anterior, el Tribunal Arbitral afirmó tener plena competencia

para avocar el conocimiento y juzgar las controversias contractuales sometidas a
su conocimiento.

b) Posteriormente, esa decisión fue objeto de reiteración en el laudo,

al momento de resolver el asunto litigioso número 1 del Acta de Misión, por ser
ese punto precisamente parte del tema de la controversia (fls. 81 a 108 cdno. 4).

De igual manera, en esa misma parte del laudo, el Tribunal Arbitral

analizó el otro fundamento de la nulidad absoluta del contrato AL-019/97 y del
otrosí número 1, esgrimida como defensa por Electranta, según el cual, uno y otro
pacto están afectados de dicho vicio, porque, en su parecer, Electranta estaba
incursa una inhabilidad para celebrarlos. Como ya se reseñó en su momento, el
Tribunal dijo que tal cargo de nulidad era infundado, razón por la cual lo desechó
(fls. 109 a 117 cdno. 3).

Ahora bien, no obstante que el Tribunal Arbitral analizó e hizo un

pronunciamiento sobre la validez de la cláusula compromisoria en cuestión, ello no
es óbice, para que la Sala aborde el estudio de ese mismo punto con ocasión del
presente recurso de anulación. Las razones son las siguientes:
 a) Si bien en materia de contratación estatal, la nulidad del pacto
arbitral proveniente de objeto o causa ilícita no está consagrada como causal de
procedencia del recurso de anulación, la potestad y deber del juez contencioso
administrativo de declarar en forma oficiosa la nulidad del contrato, como ya se
indicó, se mantiene aun en el trámite del recurso de anulación contra laudos
arbitrales.

b) El hecho de que las partes del proceso arbitral o una cualquiera

de ellas esgrima como razón de defensa en el trámite del proceso, la nulidad
absoluta del pacto arbitral, y el Tribunal Arbitral dictamine que ésta no se
encuentra configurada, en la medida en que dicho aspecto determina de modo
directo y esencial la competencia del juez arbitral, puede y debe ser considerado
por el juez del recurso de anulación, toda vez que, el arbitramento consiste en un
mecanismo alterno de administración de justicia, en virtud del cual, las partes en
conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, habilitando
para ello, por autorización del ordenamiento jurídico, a un particular para que
ejerza función pública, pero, por supuesto, dentro del marco que ese mismo
ordenamiento determina.

Acerca de ese carácter que tiene el arbitramento, la Corte

Constitucional ha manifestado:

“El arbitramento representa un mecanismo para impartir

justicia, a través del cual igualmente se hace efectiva la
función pública del Estado en ese sentido, y claramente
consagrado por el ordenamiento jurídico; es más, dicho instituto
goza de autorización constitucional expresa, con determinadas
características, ya señaladas anteriormente, en donde los árbitros
quedan investidos transitoriamente, de la función de administrar
justicia, con los mismos deberes, poderes, facultades y
responsabilidades, en razón de haber quedado habilitados por las
partes para proferir fallo en derecho o en equidad, en los términos
que señale la ley.” (negrillas adicionales)33.

Por lo tanto, es absolutamente evidente, que esa habilitación de las

partes del contrato, ineludiblemente debe estar exenta de cualquier circunstancia o
vicio que afecte su validez, esto es, que ha de estar ajustada a las prescripciones
que para el efecto señala la ley, cuyo juzgamiento, dado el carácter contractual
33
Corte Constitucional, sentencia C-242 del 20 de mayo de 1997, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara. En
igual sentido, véanse también las sentencias C-294 de 1995 y C-347 del 23 de julio de 1997, las dos con
ponencia del Dr. Jorge Arango Mejía.
que reviste el pacto arbitral, queda comprendido en las facultades del juez del
recurso de anulación; pues, de lo contrario, sería tanto como admitir la posibilidad
que en el Estado se imparta justicia por personas no autorizadas o que, so
pretexto de la autonomía de la voluntad de las partes, se permita que puedan
hacerlo terceras personas por fuera de los linderos que para el ejercicio de esa
específica función estatal, señalan la Constitución y la ley, frente a lo cual, el juez
del recurso de anulación no puede permanecer inerte, pues, en ello están
comprometidos la defensa del orden jurídico y el interés público.

No obstante, deben tenerse en cuenta que, en tratándose de vicios o

causales de nulidad relativa, el juez no tiene facultad para declarar oficiosamente
su existencia, pues, por expresa disposición del artículo 1743 del Código Civil,
aquél únicamente lo puede hacer a petición de parte; inclusive, tampoco lo puede
solicitar el Ministerio Público en el solo interés de la ley, aunque sí están
legitimados para reclamar tal declaración aquellos en cuyo beneficio las
establecen las leyes, o sus herederos o cesionarios, con la circunstancia adicional,
de que las nulidades relativas son susceptibles de sanarse por el transcurso del
tiempo o por la ratificación de las partes, aspecto este último que, por disposición
de la ley, no es posible en materia en el caso de las nulidades absolutas.

En esa perspectiva, entonces, la potestad oficiosa del juez

administrativo para declarar la legalidad o validez del pacto arbitral no se quiebra,
altera, ni limita, por el hecho de que las partes hayan guardado silencio, o porque
hayan alegado la nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito en el curso del
proceso arbitral, ni tampoco por el hecho de que el Tribunal Arbitral haya emitido
un pronunciamiento sobre dicho tema, por cuanto, si bien en principio se trata de
un punto de carácter sustancial, en forma inescindible tiene relación con la
competencia de los árbitros, como quiera que en la validez del pacto arbitral se
funda, precisamente, la competencia de éstos y, por ende, de ella depende la
validez del proceso mismo y del laudo que en éste se profiera, coadyuvado ello
por el carácter insanable de la causal de nulidad que se comenta, según lo
preceptuado en el artículo 1742 del Código Civil.

Sobre el particular, con ocasión de comentar la causal del recurso de

anulación del laudo arbitral prevista en el numeral 1 del artículo 38 del decreto
2279 de 1989, la Sala ha hecho la siguiente interpretación:
 “Las causales de nulidad del laudo arbitral, con base en las cuales
el mismo puede ser demandado ante esta jurisdicción, están
consagradas en forma taxativa por la ley. La primera de ellas, en
la que se apoya este cargo, hace referencia a que el pacto arbitral
esté afectado de nulidad absoluta; esto es, que ella afecte el
convenio mediante el cual los contratantes acuerdan someter los
litigios que surjan del contrato a la decisión de un tribunal de
arbitramento. Ella se produce entonces cuando dicho acuerdo
está afectado de alguno de los vicios que generan la nulidad
absoluta de los actos o contratos y que se encuentran
determinados en el artículo 1.741 del código civil.

“Se trata, en consecuencia, de una causal de nulidad de

naturaleza sustancial, que afecta el pacto arbitral y que se
presenta en el momento en el que dicho pacto se perfecciona.

“Puede apreciarse que estas nulidades son de

carácter sustancial pues obedecen a defectos de
mérito del compromiso o de la cláusula
compromisoria en sí mismos considerados, pero
determinan que no pueda fundarse validamente un
proceso arbitral ni, por tanto, dictarse laudo
alguno ...“ (Hernando Morales M. Curso de Derecho
Procesal Civil, octava edición. P. 465.)” “34. (resalta
la Sala).

c) Así mismo, en relación con la nulidad del pacto generada por

objeto o causa ilícita, frente a las facultades del juez del recurso de anulación con
relación a la causal primera que se comenta, la doctrina nacional refiere lo
siguiente:

“Cuando el pacto arbitral esté afectado de nulidad absoluta

proveniente de objeto o causa ilícita, dicha nulidad será
insaneable (sic), no obstante el silencio de las partes; no
obstante el pronunciamiento que al efecto haya hecho el
tribunal arbitral. En otras palabras, si las partes no alegaron
dicha nulidad a más tardar durante la primera audiencia de trámite
oponiéndose a la competencia del tribunal; o, pese a haberse
invocado, el Tribunal de Arbitramento, mediante providencia
previa o en el laudo mismo, declara la validez del pacto
arbitral, esto no impide que el juez del recurso pueda
pronunciarse nuevamente sobre el mismo asunto, sin que
haya lugar a excepcionar efectos de cosa juzgada.”35 (se
adicionan negrillas).

4.2 El alcance del recurso de anulación de laudos arbitrales

frente al pronunciamiento del Tribunal Arbitral

34
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de mayo de 1994, expediente 8004.
35
GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán. “Del Recurso de Anulación de Laudos Arbitrales”. Cámara de
Comercio de Barranquilla, Barranquilla, 1998, págs. 37 y 38.
 Como bien se sabe, desde el punto de vista sustancial, el proceso
arbitral es de única instancia, por cuanto el laudo que pone fin al proceso no es
susceptible de recurso ordinario o extraordinario distinto al de anulación que
consagran, por vía general, el artículo 37 y 38 del decreto 2279 de 1989, y en
tratándose de contratos estatales, sujetos a la jurisdicción contencioso
administrativa, el artículo 72 de la ley 80 de 1993, compilados en los artículos 161,
163 y 230 del decreto 1818 de 1998.

De tal manera que, ante el eventual desacierto o equivocación de los

árbitros respecto de las normas sustanciales atinentes al caso, bien por falta de
aplicación de la ley, ya por interpretación errónea, o por indebida aplicación, ó por
falta o indebida valoración probatoria, el ordenamiento jurídico no prevé ningún
otro mecanismo de defensa judicial de esa naturaleza; acaso y por esa misma
circunstancia, dado que los laudos arbitrales comportan la naturaleza de
decisiones judiciales, podría ser procedente la acción de tutela, bajo el
cumplimiento de las exigencias establecidas en el artículo 86 constitucional y el
decreto-ley 2591 de 1991, y la interpretación que de esa normatividad ha hecho la
jurisprudencia constitucional, en especial, que se trate de una vía de hecho que
viole o amenace un derecho constitucional fundamental, como ya lo ha puesto de
presente la Sala en oportunidades anteriores 36.

En otros términos, salvo la posibilidad de procedencia de la acción

de tutela, frente a los errores in judicando en que puedan incurrir los árbitros, no
existe posibilidad de revisión del fondo o mérito del asunto sometido a decisión de
aquellos, por cuanto el recurso de anulación está dirigido a atacar los
denominados errores in procedendo de la actuación del Tribunal Arbitral.

Por manera que el recurso de anulación de laudos arbitrales, tanto el

que se surte en la jurisdicción ordinaria, como el de competencia de esta
jurisdicción especializada, no constituye ni desata el trámite de una segunda
instancia, toda vez que, las causales que legalmente sirven de fundamento para
su interposición versan sobre hechos relativos a defectos o irregularidades en la
tramitación del proceso, con la sola excepción de la causal del numeral 1 del
artículo 38 del decreto 2279 de 1989 que, en principio, tiene por contenido vicios o
defectos del pacto arbitral mismo, pero que, como se ha precisado, afecta de
36
Véanse las siguientes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado, proferidas en procesos
desatados en ejercicio de la acción de tutela: 7 de septiembre de 2000, expediente AC-11.985, y 21 de febrero
de 2002, expediente AC-2790.
modo directo y necesario un aspecto vital de orden procesal, como lo es la
competencia del juez arbitral, aspecto éste sobre el cual, la doctrina expresa lo
siguiente:

“Todas las causales del recurso de anulación están estructuradas

bajo el supuesto de fallos cometidos en la tramitación del proceso
o errores procedimentales. Incluso la causal primera que trata
sobre la nulidad absoluta del pacto arbitral, la cual, en principio, se
determina con base en normas sustantivas contractuales, es un
asunto que de manera directa e inmediata califica y determina la
competencia misma del tribunal, lo que debió resolverse en lo
posible, en la primera audiencia de trámite. Siendo pues la
competencia un asunto de estirpe procesal, bien puede afirmarse
que esta causal primera tiene también sustento en fallas ‘in
procedendo’.“37

Ahora bien, en cuanto al alcance del recurso, su fisonomía y

diferencia con otros medios de impugnación de las decisiones judiciales, en forma
reiterada la jurisprudencia de la Corporación ha sostenido:

“Dicho de otro modo, el juez del recurso de anulación no es el

superior jerárquico del tribunal de arbitramento que profirió el
laudo y por regla general no puede revisar el fondo del litigio,
tal como lo ha sostenido la Sala en varias de sus providencias.
Adicionalmente también ha reiterado que el recurso de
anulación de un laudo ataca la decisión arbitral por errores in
procedendo en que haya podido incurrir el tribunal de
arbitramento y no por errores in judicando, lo cual significa,
en principio, que no puede impugnarse el laudo en sus
aspectos de mérito o de fondo. Lo anterior porque el recurso de
anulación procede contra laudos arbitrales ejecutoriados, lo cual
implica una excepción legal al principio de la intangibilidad de la
decisión cobijada con la fuerza de cosa juzgada. 38

“Para precisar este aspecto e insistir en la diferencia que existe

entre lo que es materia de impugnación por la vía del recurso de
apelación y lo que es por la vía del recurso de anulación, único
recurso posible para revisar el laudo arbitral (con la salvedad
hecha del recurso extraordinario de revisión), tradicionalmente se
han llamado errores in procedendo aquellos que comprometen la
forma de los actos, su estructura externa, su modo natural de
realizarse, los cuales se dan cuando el juez, ya sea por error
propio o de las partes, se desvía o aparta de los medios señalados
por el derecho procesal para la dirección del juicio, al punto de que
con ese apartamiento se disminuyen las garantías del
contradictorio o se priva a las partes de una defensa plena de su
derecho.
37
GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán. Op cit., pág. 13.
38
Providencias de mayo 15 1992, expediente 5326; noviembre 12 de 1993, expediente 7809 y octubre 24 de
1996, expediente 11.632.
 “Y por error in judicando, aquel que toca con el contenido
intrínseco del fallo, o sea con su fondo, por aplicación de una ley
inaplicable, aplicar mal la ley aplicable, o no aplicar la ley
aplicable. También puede consistir “en una impropia utilización de
los principios lógicos o empíricos del fallo”, cuya consecuencia no
afecta la validez formal de la sentencia, sino su propia justicia. 39

“Esta diferencia resulta importante por la trascendencia que la

Sala le ha dado al límite de sus funciones frente a la revisión
jurisdiccional del laudo arbitral, en virtud del cual los agravios que
haya podido causar al recurrente la decisión de los árbitros,
escapan al examen del juez si no encuadran estrictamente en
alguna de las causales que el legislador ha estructurado para
hacer viable su impugnación.

“Estas mismas consideraciones son válidas para el estudio

del recurso de anulación contra los laudos arbitrales que
dirimen conflictos relacionados con los contratos estatales,
cuya competencia está adscrita privativamente al Consejo de
Estado, órgano superior de la justicia contencioso
administrativa y con base en las normas especiales que
regulan la materia, concretamente la ley 80 de 1993, cuyas
previsiones fueron recogidas en los artículos 226 y siguientes
del decreto 1818 de 1998.”40 (subrayado del texto – se adicionan
negrillas).

Lo anterior, por supuesto –como ya fue explicado-, no obsta para que

el juez del recurso pueda y deba hacer uso de la facultad oficiosa que el
ordenamiento jurídico le otorga, para declarar la nulidad absoluta que por objeto o
causa ilícita afecte el contrato contentivo del pacto arbitral, bien sea que se trate
de cláusula compromisoria o de compromiso.

En efecto, en tratándose de contratos sometidos al régimen del

derecho privado, el artículo 1742 del Código Civil, subrogado por el artículo 2° de
la ley 50 de 1936, establece que la nulidad absoluta puede y debe ser declarada
por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o
contrato, sin perjuicio de que pueda ser alegada por todo el que tenga interés en
ello, lo mismo que por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley.
Por su parte, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por
el artículo 32 de la ley 446 de 1998, dispone que la nulidad absoluta del contrato
39
En tal sentido puede verse a EDUARDO J. COUTURE en su obra Fundamentos del Derecho Procesal
Civil. Buenos Aires, Edit. Depalma, 1981. P. 344-345.
40
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de agosto de 2000, expediente 17.704. En igual
dirección pueden consultarse también, entre muchas otras, las siguientes: 15 de mayo de 1992, expediente
5329; 11 de noviembre de 1993, expediente 7809; 24 de agosto de 1994, expediente 6550; 24 de octubre de
1996, expediente 11.632, y 4 de julio de 2002, expediente 22.195.
puede ser solicitada por cualquiera de las partes, por el Ministerio Público y aún
por un tercero que acredite un interés directo 41, y que igualmente puede ser
declarada de oficio por el juez administrativo, siempre que esté plenamente
demostrada en el proceso, bajo el presupuesto adicional de que en el respectivo
proceso intervengan las partes contratantes o sus causahabientes, competencia
ésta que, se reitera, puede ser ejercida en cualquier tipo del proceso e instancia,
trámite o recurso.

No admite discusión, por consiguiente, la competencia que le asiste a

la Sala para juzgar la validez de la cláusula compromisoria pactada entre
Electranta y Termorío, en orden a determinar si ésta adolece o no de nulidad
absoluta por razón de objeto o causa ilícita.

4.3 La clase de arbitraje pactado por Electranta y Termorío e

ilicitud del acuerdo arbitral

El desarrollo de esta sección de las consideraciones comprende los

siguientes subtemas:

a) La legislación aplicable.
b) Las partes pactaron un arbitraje nacional – institucional.
c) Nulidad del acuerdo arbitral por objeto ilícito.

4.3.1 La legislación aplicable

En los términos ya referidos en el capítulo de antecedentes, el

contrato que diera lugar a la controversia objeto de arbitramento, y en el cual las
partes pactaron cláusula compromisoria (artículo 15), fue celebrado el 20 de junio
de 1997; pero el contenido y la modalidad de dicho acuerdo arbitral fueron objeto
de sustancial modificación mediante el documento otrosí número 1, suscrito por
Electranta y Termorío el 15 de enero de 1998.

En consecuencia, como premisa esencial para el análisis de este

punto, la Sala precisa de antemano que, de conformidad con la regla establecida
en el artículo 38 de la ley 153 de 1887, el juicio de validez de la cláusula
41
Con antelación a esa disposición, el artículo 45 de la ley 80 de 1993 otorgaba un carácter público a la acción
encaminada a la declaración de nulidad absoluta de los contratos estatales, en tanto que habilitaba para su
petición a “cualquier persona”, y no necesariamente a quien demostrara tener un interés directo personal en tal
declaración.
compromisoria en cuestión, debe hacerse a la luz del ordenamiento jurídico
existente sobre la materia a la fecha en que fue convenida dicha cláusula, y no
con fundamento en la normatividad vigente al tiempo en que fue convocado el
Tribunal de Arbitramento (8 de febrero de 1999), como equivocadamente sostiene
Termorío en el escrito de réplica al recurso de anulación.

En efecto, según lo preceptuado en la disposición legal antes citada:

“En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su
celebración”, sin que sea aplicable en el sub judice, la excepción que a dicha regla
consagra el ordinal 1° de la misma, según la cual se exceptúan de ella “las leyes
concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de su
celebración”, por cuanto el tema específico objeto de análisis versa sobre las
condiciones validez de la cláusula compromisoria al momento de su suscripción, y
no acerca de la forma de reclamación en juicio de los derechos que dice tener la
parte convocante en el mentado contrato, cuya actuación, obviamente, es
posterior a aquel primer momento.

En otros términos, el objeto de juzgamiento es la validez de la

cláusula compromisoria, de la cual pende la competencia del Tribunal
Arbitramento que conociera y resolviera la controversia contractual suscitada entre
las partes. Por lo tanto, sobre el particular no existe y no puede existir discusión
alguna en torno a una supuesta colisión de normas en el tiempo, como de hecho
lo sugiere el apoderado judicial de Termorío en actuación procesal no prevista en
el procedimiento propio del recurso de anulación 42 (fls. 461 a 465 cdno. ppal),
porque, inclusive, el antecedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia
que con ese propósito invoca 43, no es absoluto, al punto que, en oportunidad
posterior, esa misma corporación, con ocasión de decidir un recurso de casación,
en donde uno de los temas del debate fue exactamente el mismo que aquí se
plantea, clara y puntualmente fijó el siguiente criterio:

“La aspiración impugnaticia (sic) del casacionista se reduce,

en esencia, a que la validez de la cláusula compromisoria sea
analizada bajo la preceptiva que sobre el particular se
encontraba vigente, no al momento en que se pactó, sino al
del resolverse la litis, caso en el cual no habría cómo exigir el
requisito que de la autenticidad del documento contentivo de ella
42
Esa manifestación está contenida en un escrito de réplica al concepto rendido en el proceso por el
representante del Ministerio Público, actuación que para las partes no contempla la legislación que regula la
materia.
43
Sentencia del 2 de julio de 1993, expediente C-3659.
 echó de menos el sentenciador ad-quem. Punto en el que
cuestiona al tribunal por no haber procedido así, enrostrándole por
ello un yerro in judicando, exactamente en cuanto resultó
aplicando la legislación que no correspondía, ya que la llamada a
regular el caso concreto es la contenida en el Decreto 2279 de
1989 y no la de los Códigos de Procedimiento Civil y de Comercio.

“Empero, semejante planteamiento es a todas luces

inaceptable. En verdad el pacto arbitral objeto de litigio tuvo
ocurrencia en el año 1981, época por la que en el punto
imperaban las normas contenidas en los códigos
premencionados; siendo así, salta a la vista que tal cláusula
compromisoria debió ajustarse por completo, tanto en su
formación cuanto en sus efectos, a esas regulaciones legales,
y no más que a esas. En consecuencia, tales eran las normas
aplicables a la convención que aquí se analiza; y lo siguen
siendo, a despecho de que hubiese sobrevenido una
legislación nueva que incluso derogó la anterior, cual
aconteció con el mentado Decreto 2279, bajo cuya égida ensaya
ubicarse el recurrente, habida cuenta que el Art. 38 de la Ley 153
de 1887 dispone terminantemente. “En todo contrato se
entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su
celebración”, principio rector que únicamente se quiebra en las
salvedades que a renglón seguido menciona, o sea en materia de
“leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos
que resultaren del contrato”, así como en las “que señalan penas
para el caso de infracción de lo estipulado”, la cual infracción será
castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.
Excepciones que no hacen al caso, por supuesto que lo acá
discutido es sencillamente las condiciones de validez de la
supradicha cláusula que en nada toca ni con la forma de
pedirse en juicio, ni con las penas que advienen como efecto
de una conducta anticontractual de las partes. Así, pues, y
hasta nueva orden, tal convenio será siempre auscultado a la
luz de la legislación que la vio nacer, en todos los aspectos,
inclusive el que está siendo controvertido en este juicio,
desde luego que no constituye ninguna de las excepciones
vistas. Tanto más es de sostener este punto de vista cuanto que,
como en el sub lite, el cariz polemizado atañe a cuestiones que,
por su propia índole, repulsan todo tipo de concesión, como es el
de la solemnidades con que la ley reviste ciertos actos, sin cuya
observancia carecen de validez; pues que, fácil es advertirlo, en
ellas no es dable que la voluntad de los contratantes se imponga a
la del legislador; y todo porque si la ley establece una cortapisa a
la libertad contractual no pudo ser sino porque halló motivos de
orden público jurídico.

“La clara preceptiva que viene de mencionarse deja sin piso

cualquier problemática en torno de colisión de normas en el
tiempo. Por manera que no se ve la vulneración que el
impugnante denuncia respecto de los artículos 5 de la Ley 57
y 2° y 40 de la 153, ambas de 1887 (...).”44 (subrayado y negrillas
44
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia número 075 del 7 de junio de 1994, M.P. Dr.
Rafael Romero Sierra, mediante la cual se decidió un recurso de casación interpuesto por la parte demandada
contra la sentencia del 12 de diciembre de 1991, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
 extra-texto).

Por consiguiente, por esas mismas razones, en absoluto puede ser

de recibo la posición de Termorío y aun del Tribunal Arbitral, conforme a la cual la
validez de la cláusula compromisoria que dio lugar al laudo ahora recurrido debe
ser estudiada con apoyo en la legislación vigente al momento en que fue
convocado el Tribunal, esto es, en particular con fundamento en las normas de la
ley 446 de 1998, y no con base en las disposiciones legales que regían al
momento en que fue suscrita la modificación de la cláusula compromisoria
originalmente pactada por las partes.

En esa perspectiva, para el 15 de enero de 1998, fecha ésta en que

fue suscrita por las partes la modificación de la cláusula compromisoria, las
normas vigentes en Colombia sobre arbitramento eran las contenidas en el
decreto-ley 2279 de 1989, la ley 23 de 1991, el decreto-ley 2651 de 1991 45, las
leyes 270 y 315 de 1996.

4.3.2 Las partes pactaron un arbitraje nacional - institucional

En ese contexto entonces, se tiene que, por razón de la nacionalidad

y domicilio de las partes contratantes, el lugar de cumplimiento de las obligaciones
contractuales objeto del arbitraje y la sede de éste, el arbitraje pactado por
Electranta y Temorío es de orden nacional y no internacional, toda vez que, para
esto último, no se cumple ninguno de los dos tipos de presupuestos que para ello
exige, expresamente y de modo concurrente, la ley 315 de 1996.

En efecto, a términos de lo reglado en el artículo 1° de la citada ley,

para que el arbitramento sea de carácter internacional, se requiere,
ineludiblemente y en forma conjunta, lo siguiente:

1) Que las partes así lo hayan acordado.

2) Que se cumpla cualquiera de las siguientes hipótesis:

Bogotá, en el proceso ordinario contractual propuesto por la Sociedad Productora Comercializadora de
Alimentos Ltda.. contra la Sociedad Gomex Ltda.
45
La vigencia inicialmente temporal de este decreto (42 meses), con excepción de algunas pocas de sus
disposiciones, fue prorrogada por las leyes 192 del 29 de junio de 1995, 287 del 9 de julio de 1996 y 377 del
9 de julio de 1997.
 a) Que las partes, al momento de la celebración del pacto
arbitral, tengan su domicilio en Estados diferentes.

b) Que el lugar de cumplimiento de aquella parte sustancial de

las obligaciones directamente vinculada con el objeto del litigio,
se
encuentre situado fuera del Estado en el cual las partes tienen su
domicilio principal.

c) Que el lugar del arbitraje se encuentre fuera del Estado en que

las partes tienen sus domicilios, siempre que se hubiere pactado
tal eventualidad en el pacto arbitral.

d) Que el asunto objeto del pacto arbitral vincule claramente

los intereses de más de un Estado y las partes así lo hayan
convenido expresamente.

e) Que la controversia sometida a decisión arbitral afecte

directa e inequívocamente los intereses del comercio internacional.

En el presente asunto, es claro que las partes no manifestaron

acordar un arbitraje internacional, y tampoco esa fue su intención; para
constatarlo, basta la lectura del contrato y de la cláusula contractual en particular;
y al propio tiempo, no se cumple ninguna de las cinco situaciones descritas en el
numeral 2) anterior.

A ello debe agregarse que, como el contrato AL-019/97 no está

sujeto al régimen de la ley 80 de 1993, tampoco le es aplicable lo dispuesto en el
artículo 4° de la ley 315 de 1996, modificatorio del inciso final del artículo 70 de
aquélla, en el que se prevé una hipótesis adicional de autorización para las
entidades estatales, para acordar tribunales de arbitramento internacionales 46,
máxime si se tiene en cuenta que, no se reúnen los requisitos legales para que el
arbitramento pactado por las partes pueda ser catalogado como internacional, ni
tampoco se cumplen los presupuestos establecidos en la norma últimamente
citada.

De otra parte, en cuanto a la modalidad de arbitraje acordado, esto

es, si se trata de un arbitramento institucional o independiente, es del caso
observar lo siguiente:
46
El texto de esta norma es como sigue: “En los contratos con personas extranjeras (como también en
aquellos con persona nacional), y en los que se prevea financiamiento a largo plazo y sistemas de pago del
mismo mediante la explotación del objeto construido u operación de bienes para la celebración (sic) de un
servicio público, podrá pactarse que las diferencias surgidas del contrato sean sometidas a la decisión de un
Tribunal Arbitral Internacional”. El aparte entre paréntesis fue declarado inexequible en sentencia C-347 del
27 de julio de 1997 de la Corte Constitucional, M.P. Dr. Jorge Arango Mejía.
 a) La ley 23 de 1991, que modificó el decreto-ley 2279 de 1989,
estableció expresamente esas dos clases de arbitramento en el artículo 90, en los
siguientes términos:

“Artículo 90. El arbitramento será institucional o

independiente.

“Es institucional el que se realiza a través de los centros de

conciliación de arbitramento que se organicen con sujeción a
las normas de esta ley e independiente el que se realiza
conforme a las normas del Decreto 2279 de 1989, con las
modificaciones que aquí se introducen.”

b) No obstante la previsión de esas dos modalidades de

arbitramento, en la práctica la diferencia entre uno y otro era más formal que
sustancial, en cuanto que, en materia de procedimiento a aplicar, las dos
quedaron sujetas a las mismas normas de sustanciación y de decisión del
proceso.

Efectivamente, para la época en que fue pactado el arbitramento por

Electranta y Termorío, de conformidad con la norma antes transcrita y lo dispuesto
en el artículos 92 y la Sección Segunda de la misma ley 23 de 1991, en modo
alguno el arbitramento tenía ese alcance en cuanto a su régimen, por cuanto,
según lo expresa e inequívocamente normado en el citado artículo 92, el
arbitramento institucional debía someterse “a las reglas procesales
establecidas para el arbitraje independiente, en cuanto no sean
incompatibles”, y en ese sentido, los artículos 96 y siguientes ibidem (“Sección
Segunda”), consagraban el procedimiento a aplicar en el llamado arbitramento
independiente.

Si bien en sus intervenciones las partes, hacen referencia a las

modalidades y alcance del arbitramento con invocación de la regulación contenida
ahora en la ley 446 de 1998, no es del caso hacer un pronunciamiento al respecto,
dado que la cláusula compromisoria en cuestión fue celebrada con anterioridad a
la vigencia de esa nueva legislación.

Por manera que las diferencias entre uno y otro arbitramento

radicaban tan solo en cuanto a tarifas del centro de arbitraje, las listas de los
árbitros y el reglamento prearbitral, esto último en razón de la vinculación a un
centro de arbitraje para su administración (artículos 93 a 95 de la ley 23 de 1991),
toda vez que, como ya se indicó, el trámite del proceso debía desarrollarse en
forma idéntica, esto es, conforme a las reglas establecidas en la ley 23 de 1991 y
las del decreto-ley 2279 de 1989; inclusive, las normas sobre número de árbitros,
forma de designación, régimen de impedimentos e instalación del Tribunal Arbitral,
eran comunes para el arbitramento independiente y el institucional (artículos 95 y
ss. de la ley 23 de 1991).

c) En consecuencia, en la época en que fue celebrado el acuerdo

arbitral en cuestión, dado el régimen de procedimiento que el propio legislador
dispuso, tanto para el arbitramento institucional como para el independiente, es
claro que las partes no tenían libertad ni autorización para pactar las reglas con
base en las cuales debía tramitarse el proceso.

Es más, en el caso del arbitramento institucional, éste sólo podía

cumplirse con apoyo en los centros de arbitraje que previamente hubiera
autorizado organizar el Ministerio de Justicia, y que igualmente estuviesen bajo su
vigilancia; al punto que, aun los centros de arbitraje que habían sido constituidos
con anterioridad a la expedición de la ley 23 de 1991, si bien fueron autorizados
para continuar funcionando, sólo podían hacerlo en los términos en ella misma
señalados, y a condición de que ajustaran sus reglamentos a los requerimientos
de la ley 23 de 1991.

Sobre el particular, el artículo 91 disponía:

“Artículo 91. Las asociaciones, fundaciones, agremiaciones,

corporaciones y Cámaras de Comercio que tenga un mínimo de
cien miembros y dos años de experiencia, previa autorización
del Ministerio de Justicia de conformidad con los requisitos
de esta ley, podrán organizar sus propios Centros de
Arbitraje, los cuales quedarán sometidos a la vigilancia del
Ministerio de Justicia.

“PARÁGRAFO. Los Centros de Arbitraje de las Cámara de

Comercio establecidos antes de la vigencia de la presente ley,
podrán continuar funcionando en los términos aquí
establecidos y deberán ajustar sus reglamentos a los
requerimientos de la misma.” (se adicionan negrillas).

d) En los términos en que fue concebida y redactada la cláusula

compromisoria acordada por las partes, luego de la modificación que convinieran
en el documento otrosí número 1 del 15 de enero de 1998, el arbitramento en ella
pactado es de carácter institucional, como quiera que, las partes expresamente se
sujetaron en un todo al reglamento de conciliación y arbitraje de la Cámara de
Comercio Internacional (CCI) con sede en París, e inclusive la designación de los
árbitros integrantes del Tribunal igualmente fue deferida a dicho organismo, y así
fue tramitado el respectivo proceso, en donde todo el trámite prearbitral y la
administración del arbitramento estuvo a cargo del Centro de Conciliación y
Arbitraje (Corte) de la Cámara de Comercio Internacional; en ese sentido
entonces, la presentación de la demanda, la designación de los árbitros y el
secretario, se hicieron con sujeción a las disposiciones de ese reglamento, lo
mismo que la expedición y control del laudo, según ya fue registrado en el capítulo
de antecedentes de esta providencia, y lo corroboran, por supuesto, los distintos
documentos que integran el expediente.

4.3.3 Nulidad del acuerdo arbitral por objeto ilícito

En tales condiciones, como por mandato del artículo 116 de la

Constitución Política, la habilitación a particulares para que administren justicia en
la Nación en la condición de árbitros, sólo puede hacerse en los precisos términos
que determine la ley, procede la Sala a examinar la validez del pacto arbitral
celebrado por las partes el 15 de enero de 1998, bajo el marco legal y
jurisprudencial antes trazado:

a) Si bien en desarrollo de su accionar, las entidades estatales

gozan de autonomía para celebrar los contratos que resulten necesarios y
convenientes para el desarrollo de sus funciones, como instrumento para el
cumplimiento de sus fines institucionales en particular y, sobre todo, para la
realización de los cometidos estatales en general, dichos negocios jurídicos deben
estar siempre ajustados al ordenamiento jurídico preestablecido, por cuanto en el
sistema del Estado de Derecho, toda la actividad del Estado está sujeta a los
precisos márgenes de autorización y regulación fijados por el constituyente y el
legislador, sin que la actividad contractual de las entidades estatales constituya, en
modo alguno, una excepción.

b) En ese sentido, entonces, de conformidad con el ordenamiento

jurídico que gobierna la práctica contractual, a términos de lo dispuesto en el
artículo 1519 del Código Civil: “Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al
derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la república a
una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto”;
de igual manera, “hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes”
(artículo 1523 ibidem -destaca la Sala).

Por consiguiente, carece de validez todo acuerdo contractual que

quebrante tales prescripciones normativas, bien que las partes que lo celebren
sean particulares o entidades estatales, pues, al respecto, el artículo 6° de ese
misma codificación estatuye:

“Artículo 6.- Sanción legal y nulidad. La sanción legal no es

solo la pena sino también la recompensa; es el bien o el mal que
se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o
de la transgresión de sus prohibiciones.

“En materia civil son nulos los actos ejecutados contra

expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone
otra cosa. Esta nulidad, así como la validez y firmeza de los que
se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas
aparte de las que se estipulan en los contratos.” (se subraya).

Es cierto que todo contrato legalmente celebrado es “ley” para las

partes, pero, precisamente, sólo aquellos que sean convenidos “legalmente”, mas
no los que contravengan el ordenamiento jurídico, porque en tal evento, bien
pueden ser anulados por el juez (artículo 1602 Código Civil); peor aún cuando
mediante el acuerdo de voluntades se pretende desconocer o derogar las normas
y principios de derecho público, situación ésta respecto de la cual el Código Civil
expresamente preceptúa:

“Articulo 16.- Normas irrenunciables. No podrán derogarse por

convenios particulares las leyes en cuya observancia están
interesados el orden y las buenas costumbres” (subrayado
adicional).

Con mayor razón si se trata, como en el presente caso, de contratos

estatales, porque, según se expuso atrás, en ellos están no solo interesados, sino,
directa y esencialmente comprometidos, el orden y el interés públicos, dado que la
actuación estatal siempre ha de estar orientada por el principio de legalidad. En
efecto, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 6°, 121, 122 y 123 de la
Carta Política, toda la actuación del Estado, incluida en ella, por supuesto, la
contractual, está sujeta a las prescripciones constitucionales y legales que
determinan las funciones de sus órganos y autoridades y la forma de ejercerlas.
 Así por ejemplo, la competencia para celebrar contratos deviene de
la ley, y ésta misma, a la vez, delimita el margen de la autonomía de la voluntad,
fija requisitos, estable prohibiciones y señala responsabilidades. En ese sentido, a
la administración pública y mucho menos a los particulares, les han sido
asignados poderes de disposición respecto del ordenamiento jurídico que regula
su actuación, la cual es de derecho público y, por lo mismo, de orden público.

Es por ello por lo que, en orden a preservar el principio de legalidad y

seguridad jurídica en las relaciones contractuales, el juez tiene la potestad de
declarar la nulidad absoluta de los contratos, cuando quiera que aparezca
plenamente probada en el proceso, la cual puede ejercer a petición de parte o de
oficio, materia ésta sobre la cual, el legislador calificó como causal de nulidad
absoluta la proveniente de objeto ilícito (artículo 1741 del Código Civil).

c) En relación con ese punto en materia de arbitramento, a propósito

de comentar la causal primera de anulación de los laudos, prevista en el numeral 1
del artículo 38 del decreto-ley 2279 de 1989, compilado en el artículo 163 del
decreto 1818 de 1998, la Sala ha señalado que hay objeto ilícito cuando el
contrato y el pacto arbitral en particular, contraviene normas de derecho público,
por ejemplo, como cuando recae sobre asuntos respecto de los cuales existe
prohibición legal, o cuando se celebra por fuera de los límites de la ley, o cuando
el convenio quebranta disposiciones de orden público, como lo son las que
regulan los procedimientos judiciales.

En esa dirección, en sentencia del 23 de febrero de 2000, se dijo:

“De acuerdo con lo dispuesto por el numeral primero del artículo

163 del Decreto 1818 de 1998, la nulidad de la cláusula
compromisoria sólo puede estar fundada, para efectos del
arbitramento, en objeto o causa ilícitos. En el primer evento,
se tiene que hay objeto ilícito cuando el pacto “contravenga el
derecho público de la Nación…” (artículo 1519 Código Civil),
esto es, cuando recae sobre asuntos respecto de los cuales la
ley ha establecido prohibición expresa para su realización,
como cuando se acuerda la comisión de un ilícito o la celebración
de un negocio por fuera de los límites de la ley, ó, en aquellos
casos en que se contrarían disposiciones de orden público,
como lo son las que regulan los procedimientos judiciales; el
segundo evento se presenta cuando el origen del convenio se
caracteriza precisamente por su ilicitud. En las anteriores
circunstancias, resulta evidente, que en presencia de causa u
 objeto ilícitos mal podría el juzgador atribuir validez alguna al
pacto o convenio así logrado.”47 (se subraya y adicionan
negrillas).

Acerca del carácter de orden público que comportan las normas de

procedimiento judicial, artículo 6° del Código de Procedimiento Civil expresamente
dispone lo siguiente:

“Artículo 6°.- Las normas procesales son de orden público y,

por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, salvo
autorización expresa de la ley.

“Las estipulaciones que contradigan lo dispuesto en este artículo,

se tendrán por no escritas.” (resalta la Sala).

En cuanto a la teleología del precepto antes transcrito y la razón por

la cual los particulares ni las autoridades públicas pueden modificar mediante
convenio las normas procesales, la Corte Constitucional encuentra que aquellas
no son otras que la preservación del principio y derecho del debido proceso, la
garantía del derecho a la igualdad y la eliminación de la arbitrariedad en el
cumplimiento de la función pública de administración de justicia.

En ese sentido, ha expuesto lo siguiente:

“Tradicionalmente, las normas procesales han sido consideradas

“de orden público”, es decir, de aquellas que no pueden derogarse
por convenios particulares, porque en su observancia están
interesados el orden y las buenas costumbres.

“¿Por qué las normas procesales son de orden público? ¿Por

qué no pueden modificarse por convenios particulares?

“De conformidad con el inciso segundo del artículo 29 de la

Constitución, nadie podrá ser juzgado sino “con observancia
de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. No es
menester dedicarse a complicadas lucubraciones para
descubrir las finalidades de esta disposición, piedra angular
del debido proceso.

“En primer lugar, si la administración de justicia es función pública,

como expresamente lo declara el artículo 229 de la Constitución,
es claro que ella debe cumplirse con estricta sujeción a la ley,
porque el artículo 121 de la misma Constitución establece que
“Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de

47
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de febrero de 2000, expediente 16.394.
 las que le atribuyen la Constitución y la ley.” Norma que
concuerda con la del artículo 122: “No habrá empleo público que
no tenga funciones detalladas en ley o reglamento …”

“¿Qué fin se persigue, en el campo específico del derecho

procesal, al disponer la Constitución que solamente puede
juzgarse a alguien “con observancia de las formas propias de
cada juicio?

“En primer lugar, logra la igualdad real en lo que tiene que ver
con la administración de justicia (…). En el capo procesal, en
lo referente a la administración de justicia, la igualdad se
logra al disponer que todos sean juzgados por el mismo
procedimiento.

“……………………………………………………….
………………………………………….

“De otra parte, la Constitución, al determinar que todos sean

juzgados “con observancia de la plenitud de las formas
propias de cada juicio”, destierra de la administración de
justicia la arbitrariedad (…).”48 (se agregan negrillas).

Ahora bien, al confrontar tales mandatos y fines constitucionales con

la facultad de las partes para acordar someter la solución de sus controversias a la
decisión de árbitros, en la misma providencia precisó que dicha autorización
constitucional no desconoce ni constituye excepción a tan elevados fines y
principios, en tanto que el arbitramento debe desarrollarse a través del
procedimiento arbitral preestablecido:

“Pero, ¿frente a lo que se ha dicho, qué pensar de la facultad,

reconocida por el inciso cuarto del artículo 116 de la Constitución,
en virtud de la cual las partes en un litigio pueden atribuír (sic)
transitoriamente, en casos determinados, la función de administrar
justicia, a particulares? ¿No se rompe, acaso, el principio de la
igualdad? Al respecto, hay que tener en cuenta que cuando
las partes, de conformidad con la ley, se someten a la
conciliación o al arbitramento, es la propia ley la que hace
eficaz su decisión de sustraer la solución de la controversia a
las reglas generales de la administración de justicia. De otra
parte, también existen unas reglas a las cuales deben
someterse los árbitros: es el procedimiento arbitral. Más aún:
proferido el fallo, éste es susceptible del recurso de anulación y
del extraordinario de revisión, por las causales establecidas en la
ley. Recursos que confieren a las partes, en general, la
oportunidad para demostrar si se ha violado la ley en su perjuicio,
y si, en virtud de tal violación, se ha quebrantado el principio de
igualdad.” (negrillas fuera del texto).

48
Corte Constitucional, sentencia C-407 del 28 de agosto de 1997, mediante la cual se declaró inexequible el
numeral 6 del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, correspondiente al numeral 84 del artículo 1°
del decreto-ley 2282 de 1989, que consagraba un evento de sanamiento de nulidades procesales.
 d) En ese contexto, se tiene entonces, que el acuerdo arbitral de las
partes, contenido en el otrosí número 01 del 15 de enero de 1998, modificatorio de
la cláusula compromisoria originalmente pactada en el contrato AL-019/97 por
ellas celebrado el 20 de junio de 1997, se encuentra viciado de objeto ilícito y, por
lo tanto, afectado de nulidad absoluta, por cuanto, a términos de la legislación
vigente a la fecha en que fue suscrito dicho pacto arbitral, si bien aquéllas podían
acordar someter las diferencias derivadas del contrato a un tribunal de
arbitramento, bien sea que fuera institucional o independiente, por expresa
disposición del artículo 92 de la ley 23 de 1991, debía surtirse o tramitarse, en uno
u otro caso, con arreglo a las normas de procedimiento preestablecidas en esa ley
y en el decreto-ley 2279 de 1989, la cuales, dado su carácter de orden público,
son de obligatorio y estricto cumplimiento.

Sin embargo, con desconocimiento de ese preciso mandato legal,

Electranta y Termorío estipularon que el proceso se desarrollara con arreglo a las
normas del reglamento de conciliación y arbitraje de la CCI, para lo cual, carecían
de autorización legal, y menos Electranta en su condición de entidad estatal.

Por consiguiente, el convenio por ellas celebrado en tales

condiciones, resulta violatorio de la normatividad que estaban obligadas a
respetar, dado que no podían, por convenio, derogar las normas procesales
legalmente preestablecidas, situación que pone en evidencia la clara e insanable
violación de los preceptos contenidos en los artículos 6, 16, 1519 y 1523 del
Código Civil y 6° del Código de Procedimiento Civil, dado que aquellas
disposiciones de orden procesal del decreto 2279 de 1989 y de la ley 23 de 1991
son de orden público, en cuanto corresponden a reglas de procedimiento judicial,
reguladoras precisamente de la habilitación a particulares para que cumplan la
función pública de administrar justicia, investidura y actuación que, en manera
alguna, por expreso mandato constitucional, puede ejercerse por fuera de los
términos señalados en la ley (artículo 116).

En otros términos, ni los particulares, como tampoco las entidades

estatales, pueden válidamente investir de función jurisdiccional a particulares en la
condición de árbitros por fuera de los límites y exigencias que para tal fin
establecen la Constitución y la ley , toda vez que, ni aquéllos ni ellas pueden abolir
por convención las normas de derecho público, como lo son, entre otras, las que
regulan el arbitramento como forma alternativa de administración de justicia.

En cuanto a este aspecto se refiere, corrobora la ilicitud de la

cláusula compromisoria, lo consignado en el Acta de Misión suscrita por los
árbitros y las partes, en donde al definir las normas de procedimiento, se dijo:

“IX NORMAS DE PROCEDIMIENTO

“1. Exceptuando las normas específicas contenidas en esta

Acta de Misión, el procedimiento aplicable a este Proceso (sic)
se regirá por el Reglamento CCI y en caso de silencio de éste
o del Acta de Misión por las normas que determine el Tribunal
Arbitral.” (fl. 22 cdno. 2).

Al respecto, resulta especialmente ilustrativo el siguiente criterio de la

jurisprudencia constitucional:

“¿Cómo dejar en manos de cada uno de los jueces la facultad de

establecer las reglas que habrá de seguir para administrar justicia
en cada caso particular? En el antiguo Derecho francés (sic), en
las regiones en que prevalecía el derecho consuetudinario, la
primera tarea de los jueces que habían de decidir un litigio, era
determinar las normas aplicables, entre ellas las relativas a la
competencia y al procedimiento. Por fortuna, esa puerta abierta a
la arbitrariedad se ha cerrado al disponer, sencillamente, que
todas las personas deben ser juzgadas ”con observancia de la
plenitud de las formas propias de cada juicio”. Es lo que
podríamos denominar como la neutralidad del procedimiento, o la
neutralidad del derecho procesal. Neutralidad que trae consigo el
que todas las personas sean iguales ante la administración de
justicia, tengan (sic) ante ella los mismos derechos e idénticas
oportunidades, en orden a lograr el reconocimiento de sus
derechos.”

Desde otra óptica, si el arbitramento acordado por las partes es

institucional, pesa una razón adicional: Según lo reglado en el artículo 91 de la ley
23 de 1991 antes transcrito, en esa época sólo podía acudirse a los centros de
arbitraje autorizados para su organización y vigilados en su funcionamiento por el
Ministerio de Justicia y, cuyos reglamentos estuviesen ajustados a las normas de
esa misma ley, que no es precisamente el caso del Centro de Conciliación y
Arbitraje (Corte) de la CCI con sede en París, en tanto que es un organismo ajeno
por completo a tales prescripciones, tanto en su creación y organización como en
su funcionamiento.

Cabe señalar cómo, sobre el particular, en oportunidad anterior, el

Consejo de Estado ya había establecido idéntico criterio, con ocasión de juzgar un
caso muy similar al presente, en donde el punto de debate fue, precisamente, la
cláusula compromisoria que habían pactado las partes, las cuales, como en el sub
judice, eran igualmente empresas generadoras y prestadoras del servicio de
energía eléctrica, quienes acordaron someter las controversias derivadas del
contrato a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, con sede también en la
ciudad de Barranquilla y con sujeción al procedimiento contenido en el reglamento
arbitral de la CCI.

En la providencia que resolvió el litigio, se declaró la nulidad del

pacto arbitral con fundamento en el siguiente razonamiento:

“Conviene advertir que en este juicio no hay discusión sobre

problemas fácticos. El contrato entre Corelca (Corporación
Eléctrica de la Costa Atlántica) y Westinghouse Electric
Corporation se celebró válidamente, y este es un hecho que las
partes no discuten. La controversia versa solo sobre la
cláusula 29 de dicho documento, mediante la cual se pactó el
arbitramento como instrumento para solucionar las
diferencias que surgieran en desarrollo del contrato.

“.........................................................................................................
..........................

“Vista la cláusula, se encuentra que en ella los contratantes

acordaron expresamente tres puntos fundamentales: 1)
someter sus diferencias contractuales al arbitramento; 2) señalar
la ciudad de Barranquilla como sede del posible Tribunal; 3)
indicar como procedimiento arbitral “el reglamento vigente en
ese entonces de la Corte de Arbitramento Comercial
Internacional de la Cámara de Comercio Internacional”.

“.........................................................................................................
..........................

“El problema surge con relación al punto tercero de la

cláusula, es decir, al procedimiento para llevar a efecto el
arbitraje, para lo cual fue convenido como se anotó
anteriormente, el Reglamento de la Corte de Arbitramento de
la Cámara de Comercio Internacional.

“La Cámara de Comercio Internacional, con sede en París, tiene el

procedimiento, cuya traducción, ordenada por el Consejo, figura a
folios 24 – 25 c-2.

“Sin entrar siquiera a describir las formas ni a examinar la bondad

de este procedimiento de la Cámara de Comercio Internacional,
hay que afirmar a este efecto, que en Colombia, por estar
consagrado por el Código de Procedimiento Civil (decreto-ley
2279 de 1989 y ley 23 de 1991 en el otro caso) un procedimiento
arbitral, no cabe acogerse ni señalar ningún otro.

“En efecto los artículos 663-671 del Código de Procedimiento Civil

se ocupan de indicar y regular detalladamente las formas y
trámites del proceso arbitral. Por esto, las partes no podían
para un contrato que se iba a ejecutar en Barranquilla y un
arbitramento que se iba a desarrollar también en Barranquilla,
indicar otro procedimiento distinto al previsto en el Código de
Procedimiento Civil.

“La voluntad de las partes no podían derogar ni subrogar la

ley, mediante la remisión a procedimiento diferente al legal,
independientemente de que él fuera amplio o restrictivo, de
carácter nacional o foráneo. Lo único cierto es que no podía
ser distinto al señalado en el Código Procesal.

“Las leyes de procedimiento son por definición de orden

público. Su efecto es general e imperativo, de manera que no
caben sino las excepciones que ellas mismas preveen (sic).
Su observancia no es, no puede ser potestativa, por su
naturaleza y por sus fines, son de obligatorio cumplimiento.

“Es por todo esto y por el carácter de derecho público que

conlleva a la función arbitral, que los comprometientes no
podían remitirse al procedimiento indicado en la cláusula 29,
no por ser él foráneo o no, sino por ser distinto al previsto en
el Código de Procedimiento Civil. Este solo hecho lo hizo
jurídicamente inexistente desde el momento mismo de su
estipulación.

“Las partes no pueden derogar ni modificar las formas y

garantías procesales. Y si lo hacen, los respectivos acuerdos
se tendrán por no escritos. Así lo ordena perentoriamente el
artículo 6° del Código de Procedimiento Civil.

“Tampoco dichas formas pueden quedar al criterio que los

árbitros, “consideren procedente” (sic) como aparece en el
literal B de la cláusula, de manera que pueda esperarse
razonablemente que ellos terminen por aplicar el
procedimiento legal.

“El carácter imperativo de las normas procesales, descarta

radicalmente esas posibilidades de elección, por cuanto su
objeto es precisamente el establecimiento de trámites precisos e
ineludibles como garantías ciertas de la ley, en manera alguna
referidos a actos de aquiescencia o de criterios subjetivos.

“En consecuencia debe tenerse por no escrito lo relativo al

procedimiento del arbitraje, solo en cuanto sustituyó el
procedimiento establecido en el título XXXIII del Código de
Procedimiento Civil.”

“En este punto debe advertirse que, declarada sin efectos la

parte instrumental del compromiso, este no puede subsistir
 por cuanto aparece, en la voluntad contractual,
indisolublemente unido a ella. Evidentemente los
contratantes acordaron un arbitraje y lo pactaron, pero
referido directamente al procedimiento que se ha puesto de
presente. En estas circunstancias, al anularse la parte
instrumental por contraria a las normas de orden público,
tiene que anularse también necesariamente el compromiso
mismo que para ese efecto se había suscrito, por cuanto al
hacerlo los contratantes proyectaron su voluntad para
desarrollarla a través de un medio legalmente vedado.”49 (se
adicionan las notas entre paréntesis y se destaca en negrillas y
subrayado).

En consecuencia, como la cláusula compromisoria pactada por

Electranta y Termorío adolece exactamente de ese mismo vicio, esto es, objeto
ilícito, en tanto que, mediante ella, las partes acordaron someter a la decisión de
árbitros las controversias que se derivaran del contrato por ellas suscrito, con
aplicación no de las normas de procedimiento legalmente preestablecidas para el
efecto, sino de un reglamento no previsto ni autorizado en nuestro ordenamiento
jurídico, en aplicación de lo preceptuado en el inciso tercero del artículo 87 del
Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la ley 446 de
1998, y lo dispuesto igualmente en el artículo 1742 del Código Civil, subrogado por
el artículo 2° de la ley 50 de 1936, la Sala declarará la nulidad absoluta e
insanable que afecta dicha estipulación del contrato, como quiera que para ello, la
citada nulidad se encuentra plenamente probada y, al propio tiempo, en el
presente proceso actúan las mismas partes que suscribieron el respectivo
contrato.

A propósito de lo anterior, resulta oportuno traer a colación el

siguiente comentario de la doctrina, con relación a la necesidad y carácter
perentorio de esa potestad judicial oficiosa:

“527. LA DECLARACION OFICIOSA DE LA NULIDAD

ABSOLUTA. Rechazada la teoría de las nulidades de pleno
derecho y prescrita, en su lugar, la necesidad de la declaración
judicial, cualquiera que sea la causal de invalidez de los actos
jurídicos, el art. 1742 del Código, hoy subrogado por el art. 2°
de la ley 50 de 1936, estableció no solamente la facultad, sino
el deber de los jueces de hacer tal declaración de oficio en
todas las hipótesis sancionadas con la nulidad absoluta, así:
“La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez,
aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en
el acto o contrato ...”

49
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de noviembre de 1982, expediente 2721.
 “Consagra así la ley una importante excepción a los principios
dispositivo y acusatorio que predominan en el derecho procesal
civil clásico latino, según los cuales la potestad decisoria de los
jueces debe ceñirse a las pretensiones de las partes litigantes
(litis-contestatio), so pena de incurrir en los vicios de extra petitum
o ultra petitum. Con otras palabras: en el mencionado sistema la
actuación jurisdiccional desempeña un papel pasivo y subordinado
a la iniciativa de los litigantes en la especie sub judice.

“La precitada determinación legal era de necesidad

imperiosa, porque al delegar el legislador en los jueces el
pronunciamiento de las nulidades, no podía dejar a merced de
los particulares el promover o no la impugnación de los actos
violatorios de las leyes imperativas, del orden público, o de
las buenas costumbres, como son los actos con objeto o
causa ilícitos.”50 (resalta la Sala).

e) Por último en cuanto a este punto se refiere, no es de recibo la

argumentación del apoderado judicial de Termorío, según la cual, para la fecha en
que las partes suscribieron el acuerdo arbitral, con fundamento en lo dispuesto en
los artículos 8 y 13 de la ley 270 de 1996, bien podían ellas y en especial
Electranta, pactar las normas procesales con base en las cuales debía
desarrollarse el arbitramento.

Como ya se explicó, si bien el artículo 116 constitucional, el decreto-

ley 2279 de 1989, la ley 23 de 1991 y la ley 270 de 1996 (artículo 8), autorizan la
solución de los conflictos jurídicos mediante mecanismos alternos de justicia,
como lo es –entre otros- el arbitramento, ello sólo es posible, se reitera, dentro de
los precisos cauces y requisitos señalados en dicho ordenamiento jurídico.

Según la preceptiva constitucional y legal ya comentada, por regla

general, ni los particulares ni las entidades estatales tienen competencia o facultad
para derogar, sustituir o convenir las normas de procedimiento judicial. Sin
embargo, por expresa autorización legal, excepcionalmente ello puede tener
ocurrencia en materia de arbitramento, pero tan solo en dos hipótesis, a saber:

La primera: Cuando quiera que se trate de arbitramento

internacional, caso en el cual, según el artículo 2° de la ley 315 de 1996, aquél se
rige por las normas de esa ley y, en particular, por las disposiciones de los
tratados, convenciones, protocolos y demás actos de derecho internacional
suscritos y ratificados por Colombia, los cuales priman sobre las reglas del Código

50
OSPINA FERNANDEZ, Guillermo y otro. Op. cit., págs. 453 y 454.
de Procedimiento Civil, a lo cual agrega: “En todo caso, las partes son libres de
determinar la norma sustancial aplicable conforme a la cual los árbitros habrán de
resolver el litigio. También podrán directamente o mediante referencia a un
reglamento de arbitraje, determinar todo lo concerniente al procedimiento arbitral
incluyendo la convocatoria, la constitución, la tramitación, el idioma, la designación
y la nacionalidad de los árbitros, así como la sede del Tribunal, la cual podrá estar
en Colombia o en un país extranjero”.

Pero, despejado como está que el arbitramento pactado por

Electranta y Termorío no es de carácter internacional sino nacional, no hay, por
consiguiente, posibilidad alguna para que en el presente asunto se aplique la
norma legal antes citada.

La segunda: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 3 del

artículo 13 la ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia), en
materia de arbitramento, las partes tienen la siguiente facultad respecto de las
normas de procedimiento:

“Artículo 13.- Del ejercicio de función jurisdiccional por otras

autoridades y por particulares. Ejercen función jurisdiccional de
acuerdo a lo establecido en la Constitución Política:

“…………………………………………….
…………………………………………………….

“3) Los particulares actuando como conciliadores o árbitros

habilitados por las partes, en asuntos susceptibles de
transacción, de conformidad con los procedimientos
señalados en la ley. Tratándose de arbitraje las leyes
especiales de cada materia establecerán las reglas del
proceso, sin perjuicio de que los particulares puedan
acordarlas. Los árbitros, según lo determine la ley, podrán
proferir sus fallos en derecho o en equidad.” (subraya y adiciona
negrillas la Sala).

En aplicación del control previo de constitucionalidad previsto para

ese tipo de legislación (artículo 153 de la Carta), la Corte Constitucional en
sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, declaró exequible la norma antes
transcrita; pero, en cuanto se refiere a la posibilidad de que los particulares
puedan acordar las normas del arbitramento, condicionó tal posibilidad al sólo
evento en que exista vacío legal.
 Al respecto, la Corte Constitucional expresamente señaló:

“En cuanto al ejercicio de la administración de justicia por los

particulares, cabe señalar que el referido artículo 116
constitucional prevé la posibilidad de encargarlos para cumplir esa
labor en la condición de conciliadores o la de árbitros
habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en
equidad, tal como lo dispone el artículo bajo revisión. Resta
agregar que en estas situaciones, los particulares, en
aquellos casos no previstos por el legislador, pueden fijar sus
propias reglas para el ejercicio de su labor de impartir
justicia, siempre y cuando se ajusten a los parámetros
establecidos en la Constitución y en la ley.” (negrillas y
subrayado adicionales).

El anterior criterio, conforme al cual los particulares tan solo pueden

acordar normas de procedimiento arbitral, exclusivamente, en los eventos de vacío
legal, fue reiterado por esa corporación en sentencia C-672 del 9 de septiembre de
199951.

Esta segunda posibilidad tampoco era procedente en el caso objeto

de análisis, por dos sencillas pero suficientes razones: a) Electranta, una de las
partes del contrato y quien suscribió la cláusula compromisoria, no es empresa
particular, sino una entidad estatal vinculada a la administración pública nacional
y, b) en materia de procedimiento arbitral, para la fecha en que fue estipulado el
pacto arbitral, existía una completa y precisa regulación legal.

Por manera que, al contrario de lo que sostiene Termorío, las partes,

aun tratándose del “arbitramento independiente” previsto en el artículo 112 de la
ley 446 de 1998 (norma ésta no aplicable en el presente asunto), no tienen
autorización ni libertad absoluta para convenir las normas del proceso arbitral.

En efecto, salvo la exclusiva autorización que la Corte Constitucional

reconoció a los particulares para acordar las normas de procedimiento del
procedimiento arbitral, en los solos eventos de vacío legal, condicionamiento éste
bajo el cual declaró la exequiblidad del numeral 3 del artículo 13 de la ley 270 de
1996, los particulares no pueden inventar un procedimiento para sustituir o variar
las reglas procesales preestablecidas por el legislador, dado que éstas, como ya
51
A través de esta sentencia, la Corte Constitucional juzgó la constitucionalidad de los artículos 68, 82 a 88,
111 a 142, 146, 147 (parcial), 148 y 194 de la ley 146 de 1998 (M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell). La
única censura elevada contra las normas de los artículos 83, 84, 86, 11 a 142, 146 y 147, y a la cual se
circunscribió el pronunciamiento de la Corte, consistía en que tales normas debieron ser adoptadas mediante
ley estatutaria y no por ley ordinaria como lo es la 446 de 1998. La Corte las declaró exequibles, por
considerar que la materia sobre las cuales versan tales disposiciones no es propia de ley estatutaria.
se explicó, son normas de orden público y, por lo tanto, inderogables por voluntad
o convenio de los particulares.

Así las cosas, se impone la declaración oficiosa de la nulidad

absoluta que impregna el acuerdo arbitral celebrado por Electranta y Termorío,
pues, no existe salvedad o excepción legal que indique lo contrario y,
consecuencialmente, también habrá de decretarse la nulidad del laudo recurrido y
de todo el proceso arbitral adelantado con fundamento en dicho pacto arbitral.

Es más, no debe perderse de vista que, como ya lo ha precisado la

Corte Constitucional, se trata de una nulidad procesal de rango constitucional
consagrada en el artículo 29 de la Carta Fundamental, en tanto que tiene como
centro de imputación el derecho del debido proceso, punto éste sobre el cual, con
ocasión de declarar inconstitucional el numeral 6 del artículo 144 del Código de
Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1° numeral 84 del decreto-ley 2282
de 1989, conforme al cual, la nulidad del proceso por haber sido tramitado por la
vía ordinaria y no por la especial preestablecida era sanable, esa corporación
manifestó:

“Finalmente, hay que tener presente que la única nulidad procesal

establecida expresamente por la Constitución, se origina
precisamente en la violación del derecho al debido proceso: “Es
nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del
debido proceso”. ¿Podrá, acaso, aceptarse que si es nula la
prueba obtenida con violación del debido proceso, sea válido éste
cuando se tramita por una vía equivocada, diferente a la que le
está señalada por la ley? ¿Podrá alguien sostener que ese
trámite diferente al especial que le corresponde, configura un
’debido proceso’?”52.

De otra parte, no puede argumentarse en contrario, que la

declaración de tal nulidad procesal por la causal que se comenta en el presente
asunto, supone sacrificar el derecho sustancial, por cuanto el debido proceso es
un verdadero derecho sustancial, premisa ésta bajo la cual, en los términos que se
transcriben a continuación, la Corte Constitucional concluyó en declarar la
inexequibilidad de la norma procesal antes mencionada:

“Tampoco es admisible invocar la primacía del derecho sustancial

(consagrada en el artículo 228 de la Constitución), para concluir
que si al fin y al cabo el juez dice el derecho, administra justicia,

52
Corte Constitucional, sentencia C-407 del 28 de agosto de 1997.
 no importa que lo haya hecho por un camino equivocado.
Razonando así quedaría al arbitrio de las partes, y en últimas del
juez, el escogimiento de la vía procesal. Es más: podría el juez
modificar por su sola voluntad los procedimientos, conclusión que
debe rechazarse. No hay que olvidar que si los jueces, en sus
providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley, no pueden
apartarse de ella bajo ningún pretexto. Hay que tener presente
que el derecho al debido proceso, consagrado expresamente en
el artículo 29 de la Constitución, es un verdadero derecho
sustancial.

“……………………………………………………………………………
……………………..

“Obsérvese que la primacía de la ley sustancial, vale decir, de los

derechos reconocidos por ella, no pugna con el debido proceso.
No de otra manera puede entenderse que la misma norma que
reconoce tal primacía, ordene cumplir la garantía constitucional del
debido proceso, respetar el derecho de defensa y mantener la
igualdad de las partes. En conclusión, el que las normas
procesales sean el medio para el reconocimiento de los derechos
que surgen de la ley sustancial, y tal reconocimiento sea el fin, no
implica que ellas sean de una categoría inferior.”53 (negrillas del
original – subraya la Sala).

5. Consideraciones adicionales sobre las causales invocadas

Finalmente, no obstante la nulidad absoluta que afecta a la cláusula
compromisoria materia de examen, y la nulidad consecuencial del proceso arbitral
que ella desencadena, incluido el laudo que le puso fin, lo cual releva cualquier
otro análisis sobre la controversia planteada, la Sala estima oportuno formular dos
consideraciones últimas con relación a las causales de anulación invocadas en el
recurso:

a) En el literal f) de la parte preliminar del escrito de sustentación del

recurso de anulación interpuesto, como uno de los fundamentos de la primera
causal alegada, esto es, “nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto
o causa ilícita”, Electranta argumentó el hecho de “haber recaído el laudo sobre
asuntos no sometidos a su jurisdicción” (fl. 84 cdno. ppal.).

Si bien a términos del numeral 4 del artículo 72 de la ley 80 de 1993,

ese hecho constituye causal de anulación de los laudos arbitrales, lo cierto es que
no fue alegado como causal autónoma, sino tan solo como una más de las
razones de aquella otra causal antes mencionada, circunstancia ésta que, por la

53
Corte Constitucional, sentencia C-407 del 28 de agosto de 1997.
naturaleza extraordinaria del recurso, el carácter taxativo de las causales para su
procedencia y el principio dispositivo que lo gobierna, impide estudiarlo, por cuanto
ese preciso hecho, se repite, no fue invocado expresamente como causal directa
del recurso, sin que le sea dado al juez encuadrarlo en alguna otra 54, ni deducir a
partir de ello causales implícitas55.

Sobre el particular, en sentencia del 11 de mayo de 2000, la Sala

expuso lo siguiente:

“El recurrente formuló otros reparos que no guardan relación con

las causales que señaló al formular el recurso. Son
argumentaciones que planteó sin explicar a cual (sic) de las
causales legales previstas para la anulación de laudos arbitrales
correspondían.
“Al respecto, la Sala advierte que quien pretenda la anulación del
laudo arbitral debe invocar alguna de las causales previstas por la
ley al efecto y sustentarla debidamente, señalando la ocurrencia
de los supuestos de hecho que condicionan la presencia de la
causal.

“No basta, como en la formulación de un recurso ordinario, la sola

manifestación de razones por las cuales considera el impugnante
debe revocarse la decisión; la anulación del laudo arbitral que
dirimió controversias derivadas de un contrato estatal son las
previstas en el artículo 72 de la ley 80 de 1993.
“La sola manifestación de razones e inconformidades sueltas para
atacar la legalidad del laudo, sin hacer mención expresa a la
causal o causales legales en que podrían encuadrarse tales
razonamientos, no constituyen una verdadera formulación de
cargos.”56

b) En cuanto a la segunda de las causales esgrimidas por la

recurrente, consistente en “no haberse practicado las pruebas oportunamente
solicitadas por la demandante, cuya omisión pudo tener influencia determinante en
la decisión del Tribunal”, debe manifestarse, que la procedencia de dicha causal, a
términos de lo reglado en el numeral 1 del artículo 72 de la ley 80 de 1993, está
condicionada a que ese hecho hubiese sido reclamado en el proceso, lo cual no
aconteció y, además, dicho cargo no fue sustentado, circunstancias que hacen
imposible un pronunciamiento por parte del juez del recurso.

54
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de julio de 2002, expediente 22.195.
55
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de mayo de 2002, expediente 20.985.
56
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo de 2000, expediente 17.480. En igual
sentido pueden verse las sentencias del 3 de abril de 1992, expediente 6695 y del 24 de octubre de 1996,
expediente 11.632.
 De otra parte, con relación a condena en costas, es del caso anotar
lo siguiente:

a) En materia de recursos de anulación de laudos arbitrales, el

punto en referencia está sujeto a la regulación contenida en el inciso tercero del
artículo 40 del decreto-ley 2279 de 1989, modificado por el artículo 129 de la ley
446 de 1998, por ser esta disposición de carácter especial sobre la materia y, por
lo tanto, de aplicación preferente respecto de la genérica contenida en el artículo
171 del Código Contencioso Administrativo 57.

En ese sentido, entonces, según la primera de tales normas:

“Cuando ninguna de las causales invocadas prospere, se declarará infundado el
recurso y se condenará en costas al recurrente”.

b) En el presente asunto, no obstante que desde el punto de vista

estrictamente técnico, ninguna de las causales invocadas en el recurso prosperó,
materialmente el recurso no resultó fallido, en razón del ejercicio de la potestad
oficiosa de anulación ya comentada, pronunciamiento que sólo fue posible en
virtud de la interposición del recurso de anulación por parte de Electranta, sin la
cual no hubiese habido oportunidad de tal actuación.

Por lo tanto, como quiera que, si bien por razón y vía diferentes a las
aducidas por Electranta, el recurso condujo a la anulación del proceso y del laudo
arbitral, no hay fundamento válido para condenar en costas a la parte recurrente.

De otra parte, por ese mismo motivo, no es aplicable la norma sobre

pérdida del derecho a honorarios de los árbitros prevista en el inciso cuarto del
artículo 40 del decreto-ley 2279 de 1989, modificado por el artículo 129 de la ley
446 de 1998, por no cumplirse el presupuesto en que se funda esa disposición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de
la República y por autoridad de la ley,

57
Véanse, entre otras, las siguientes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: 16 y 22 de
febrero de 2001, expedientes 18.411 y 17.108, respectivamente.
 FALLA:

PRIMERO: DECLARASE, de oficio, la nulidad absoluta de la

cláusula compromisoria pactada entre la empresa Electrificadora del Atlántico S.A.
E.S.P., en liquidación, y la sociedad Termorío S.A. E.S.P., contenida en el
numeral 7 del documento otrosí número 1 del 15 de enero de 1998.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración,

ANULANSE tanto el proceso arbitral como el laudo del 21 de diciembre de 2000,
adelantado y proferido, respectivamente, por el Tribunal de Arbitramento
constituido para dirimir las controversias surgidas entre la empresa Electrificadora
del Atlántico S.A. E.S.P., en liquidación, y la sociedad Termorío S.A. E.S.P., con
ocasión del contrato de suministro de energía número AL.019/97 por ellas
celebrado el 20 de junio de 1997.

COPIESE, NOTIFIQUESE y DEVUELVASE. PUBLIQUESE EN

LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO. CUMPLASE.

RICARDO HOYOS DUQUE MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Presidente de Sala

JESUS Ma. CARRILLO BALLESTEROS ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR