CAPÍTULO 3: LA POSESIÓN

INTRODUCCIÓN
El Código civil dedica a la posesión el Libro II, Título V, que comprende los arts. 430
a 466, y los preceptos del Libro IV, Título XVIII, arts. 1940 a 1960 (De la
prescripción); asimismo, en los arts. 250, 439, 447 LEC, se regula la tutela sumaria
de la posesión, los tradicionalmente denominados interdictos.
La posesión es una de las instituciones más complejas; las normas que la regulan
son resultado de una larga evolución y de la influencia de derechos antiguos y
heterogéneos (Derecho romano, germánico y canónico).

FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA

La posesión existe y se protege por sí misma con independencia de que esté
fundamentada en un derecho (real o personal) que comporte la facultad de poseer
(ius possidendi).
El poseedor titular de un derecho que es despojado o perturbado tiene acciones para
proteger su derecho (reivindicatoria, negatoria, etc.); pero también tiene, como
poseedor, las acciones para tutela de la posesión. Y el poseedor “no titular” de
derecho alguno también resulta protegido, incluso si el perturbador es el dueño del
derecho que utiliza la vía de hecho. La protección de la posesión beneficia a
poseedores no dueños o no titulares de derechos que comporten el ius
possidendi.
Para intentar justificar la razón de esta protección, se han aportado diversas teorías
que hunden sus raíces en las enseñanzas de los dos grandes juristas alemanes
artífices de la construcción dogmática de la posesión:

1. SAVIGNY: para este autor, al que se unen otros como STAHL o HECK, la tutela
posesoria se basa en la idea de conservar la paz jurídica o el orden público,
en evitar la violencia. La situación posesoria es un bien social digno de
protección que debe mantenerse mientras el titular del bien no haga valer su
derecho a través del oportuno procedimiento judicial. Hay que mantener el
orden público e impedir que las gentes hagan justicia por sí mismas.
Esta teoría se refleja en lo dispuesto por el art. 441 Cc: “En ningún caso puede
adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se
oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la
tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar
el auxilio de la autoridad competente”.
2. IHERING: para él, la posesión se protege en cuanto exteriorización de la
propiedad que es. La tutela posesoria es una manifestación del principio
general de protección de la apariencia jurídica, porque la posesión genera en
los demás la creencia de que es el titular de un derecho. Y ello, aunque tal
protección pueda aprovechar lo mismo a un propietario que a un poseedor
no propietario.

De lo dispuesto por el art. 441 Cc, podemos extraer las siguientes características
de la tutela posesoria:
a) La puede hacer valer un poseedor, aun no siendo titular de un derecho con
ius possidendi.

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 b) Es operativa frente a ataques materiales, o de hecho, ya sean del titular del
derecho a poseer o de otros que no ostenten tal derecho.
c) Es una protección provisional: se mantiene mientras el verdadero titular no
reclame, por cualquiera de las vías admitidas en Derecho, la restitución del
bien.

IMPORTANCIA DE LA POSESIÓN
Algunos autores señalan el fundamento de la protección posesoria en la apariencia
de titularidad que el poseedor revela al exterior. Aparece como titular de un derecho
y los terceros lo interpretan como tal. De ello podemos desprender lo siguiente:
1) Generalmente, el poseedor se presenta disfrutando ventajas o facultades de
un derecho, creando en los demás la creencia de que ese derecho le
corresponde. Por tanto, la posesión hace una función de publicidad similar
a la del Registro. Lo que conlleva que el ordenamiento jurídico proteja a
quienes celebran negocios jurídicos con el poseedor.
2) Función legitimadora. Se contempla en el art. 448 Cc: “El poseedor en
concepto de dueño tiene a su favor la presunción de que posee con justo título,
y no se le puede obligar a exhibirlo”.
3) Función generante de la propiedad y otros derechos reales: la mera
apariencia de derecho se transforma en derecho definitivo por la
prescripción adquisitiva o usucapión.

CONCEPTO Y ELEMENTOS
ALONSO PÉREZ define la posesión como “el señorío efectivo, auténtico o verdadero –
aunque sea inmaterial- sobre las cosas, reconocido sustantivamente por el
Ordenamiento y revestido de autónoma protección jurídica, con independencia de si
detrás se oculta o no una titularidad jurídica”.

1. Elementos de la posesión
En base a los textos romanos, y desde SAVIGNY, en la posesión se dan cita dos
elementos:
a) Material o corpus
Base de toda posesión, el Código ofrece varios datos sobre este elemento. El
art. 430 Cc nos dice que es “... la tenencia de una cosa o disfrute de un derecho
por una persona”. Y el art. 438 Cc señala que la posesión de una cosa o derecho
se adquiere, entre otras formas, “por el hecho de quedar estos sujetos a la
acción de nuestra voluntad”. Y el art. 461 Cc, que establece que “La posesión
de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halle bajo el poder del
poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero”.
El corpus no se identifica de manera absoluta con la detentación material
pues la falta de contacto físico no excluye la posesión. Consiste más bien en
una relación de poder consciente, una actuación constante y continuada,
bastando la posibilidad de influir de forma permanente sobre el bien y
servirse de él con arreglo a su destino. Ejemplos de esto los encontramos en
los arts. 440 Cc (caso de la herencia) y 460, 4 Cc (pérdida por posesión de
otro por más de un año) en los que la posesión existe aun faltando contacto
físico del sujeto con el objeto sobre el que recae.

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 b) Espiritual o animus
El elemento espiritual o animus possidendi se entiende como voluntad de
mantener la relación de poder respecto de la cosa o derecho. Al tratarse de
un elemento interno es de muy difícil prueba; por ello, el animus se detectará
normalmente a través del corpus, pues con frecuencia se manifiestan unidos
mediante la apariencia exterior.

NATURALEZA DE LA POSESIÓN
La polémica sobre la naturaleza de la posesión es antigua y viene desde los
jurisconsultos romanos, distinguiéndose entre las teorías que abogan por concebir
la posesión como un simple hecho y las que la consideran como un derecho
subjetivo:
a) Para un sector de la doctrina (POTHIER, FERRINI, BONFANTE, PLANIOL), la
posesión es un simple hecho, manteniendo la naturaleza exclusivamente
fáctica de la posesión, la mera detentación de una cosa a la que se reconocen
efectos jurídicos, pero sin llegar a la categoría de derecho subjetivo.
Argumentos a favor de esta postura los encontramos en el art. 438 Cc (por el
hecho de quedar estos sujetos…), art. 443 Cc (los menores e incapacitados
pueden adquirir), art. 445 Cc (que la califica como hecho) y art. 5 LH (que
excluye del acceso al Registro a títulos relativos al mero o simple hecho de
poseer).
b) Para otros autores se trata de un derecho subjetivo que inviste al sujeto de
un derecho legalmente reconocido a seguir poseyendo (ius possessionis), a no
ser que sea privado de esa situación de poder por los medios judiciales
oportunos, con independencia de tener título o no que legitime la posesión.
Argumentos que pueden sustentar esta postura los tenemos en el art. 438 in
fine Cc (que la califica como derecho), art. 443 Cc (que establece la necesidad
de asistencia a menores e incapacitados), art. 446 Cc (que dispone el derecho
de todo poseedor a ser respetado), y art. 460,4 Cc (contempla el supuesto de
posesión, aunque sea temporal, ajena al hecho de la tenencia del bien).

El ius possessionis, derecho que engendra la propia posesión para poder seguir
poseyendo, dada su eficacia excluyente y erga omnes, se cataloga como un derecho
real de rango inferior, por ser derivado de un hecho, siendo provisional. Porque el
ius possessionis claudica ante los derechos definitivos y el poseedor entregará
el bien al legítimo dueño o titular del derecho a poseer (ius possidendi). Esa
provisionalidad es la que impide el acceso de la posesión al Registro.

CLASES DE POSESIÓN
1. Posesión natural y posesión civil
Según el art. 430 Cc, “posesión natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un
derecho por una persona. Posesión civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la
intención de haber la cosa o derecho como suyos”.

Ambas se encuentran protegidas por los juicios correspondientes (art. 446 Cc).
Sobre los dos tipos de posesión se produce una interpretación por la Doctrina de la
intención de haber cosa o derecho como suyos:

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 a) Algunos autores la consideran como similar a posesión en concepto de dueño
o mero detentador del art. 432 Cc.
b) Otros, como animus possidendi, voluntad posesoria, no mera detentación. La
posesión natural carece de voluntad posesoria; es una mera detentación que
no produce efecto jurídico alguno.
c) Un último grupo, entre los que destaca LACRUZ BERDEJO, entienden que en
ambas posesiones existe corpus y animus y que lo que las diferencia son los
efectos que producen; así, solo la civil es apta y permite la usucapión; la
natural estará simplemente amparada por la tutela posesoria o interdictal.

2. En concepto de dueño y en concepto distinto de dueño

Señala el art. 432 Cc que “la posesión en los bienes o derechos puede tenerse en uno de
dos conceptos: o en el de dueño, o en el de tenedor de la cosa o derecho para
conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona”.
Solo la posesión en concepto de dueño permite la usucapión (arts. 447 y 1941) y
está favorecida por la presunción de que se posee con justo título y no se le puede
obligar a exhibirlo (art. 448). Aunque, para adquirir por usucapión sí será necesario
probar el título y no se presumirá (art. 1954 Cc).

Posesión en concepto de dueño es similar a titular de cualquier derecho real.

Mientras que la posesión en concepto de tenedor (o no titular) queda reservada a
aquellos poseedores que, a través de su modo de proceder, reconocen que la
propiedad o titularidad del derecho pertenece a otro sujeto. En definitiva, según
DÍEZ-PICAZO, la posesión en concepto de dueño se traduce en un comportamiento
exterior acorde al modelo o estándar de comportamiento dominical.

El concepto posesorio viene determinado al inicio por la forma de adquirir la

posesión. Pero cabe la inversión o interversión en el concepto posesorio: solo
desde la mutación será apta para la usucapión. El cambio o inversión puede tener
origen en varias causas, por ejemplo, la sola voluntad del poseedor (con
comportamiento posterior concluyente), la intervención de otra persona (el de un
arrendatario que compra la cosa arrendada), o una sentencia judicial.
El fundamento de la inversión lo encontramos en el art. 436 Cc: “se presume que la
posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se
pruebe lo contrario”.
Según DÍEZ-PICAZO, la interversión supone desde luego el cambio en el animus, pero
ese animus o voluntad interna no es bastante para producir efectos jurídicos; es
necesario que se exteriorice en forma susceptible de producir efectos frente a quien
hasta ese momento era poseedor en concepto de dueño.

3. Posesión mediata e inmediata

Se trata de una distinción no recogida en nuestro Código civil. La posesión mediata
es la que conserva quien se desprende del bien sin perder el derecho (real o
personal) que tenía sobre él. La inmediata es la que ostenta quien tiene contacto
físico con el bien.
La inmediata se funda en la mediata y, en consecuencia, su contenido es menor. Solo
podrá existir una posesión inmediata, por equivaler a la tenencia material; mientras
que en la posesión mediata podrán existir varios grados que formarán, de existir,

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una cadena de situaciones posesorias, una jerarquización de posesiones que
presupone una relación entre mediador y mediado (DÍEZ-PICAZO).
Ambas están protegidas por la tutela posesoria de los arts. 446 Cc y 250 LEC.
Su fundamento está en lo dispuesto en el art. 463 Cc: “los actos relativos a la posesión,
ejecutados o consentidos por el que posee una cosa ajena como mero tenedor para
disfrutarla o retenerla en cualquier concepto, no obligan ni perjudican al dueño
(poseedor mediato), a no ser que éste hubiese otorgado a aquél facultades expresas
para ejecutarlos o los ratificare con posterioridad”.

4. En nombre propio y en nombre ajeno

Según dispone el art. 431 Cc, “la posesión se ejerce en las cosas o en los derechos por
la misma persona que los tiene y los disfruta, o por otra en su nombre”.

Quien posee en nombre propio, actúa por y para sí, sea o no en concepto de dueño.
Quien posee en nombre ajeno lo hace en nombre de quien tiene o disfruta la cosa o
derecho; proyecta sus efectos en una esfera jurídica distinta de quien lo ejercita, que
viene a ser un gestor, representante o instrumento de la posesión de otro.

Nos encontramos con las siguientes figuras de posesión en nombre de otro:

a) La representación posesoria: se actúa en interés o por cuenta ajena; son los
casos del representante legal o voluntario, mandatario, gestor sin mandato
alguno (art. 439 Cc).
b) El servidor de la posesión (basiztdiener): se trata de una persona ligada al
poseedor por una relación que implica subordinación personal, sometido a
sus indicaciones e instrucciones. Es un instrumento de la posesión de otro y
no goza de protección interdictal.

5. Posesión de buena o mala fe

Exige diferenciar con carácter previo la posesión justa de la injusta. Posee
justamente quien tiene derecho a poseer (ius possidendi). Por el contrario, en la
posesión injusta será necesario valorar si el poseedor actúa de buena o mala fe.
Según el art. 433 Cc, “se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título o
modo de adquirir exista vicio que lo invalide. Se reputa poseedor de mala fe al que se
halla en el caso contrario” (aspecto negativo). Y el art. 1950 Cc nos dice que “la
buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibió la cosa
era dueño de ella, y podía transmitir su dominio” (aspecto positivo).

La buena fe no es un puro estado psicológico; se basa en un comportamiento

diligente y no puede basarse en error inexcusable. En todo caso, su apreciación
corresponderá a los Tribunales.
La mala fe, por el contrario, consiste en conocer la irregularidad de la posesión, que
no se tiene título para poseer o que se tiene vicioso o insuficiente; en definitiva, que
no se es titular del derecho que se aparenta.

El Código establece una presunción de buena fe iuris tantum en el art. 434: “la buena
fe se presume siempre, y al que afirma la mala fe de un poseedor corresponde la
prueba”. Y según el art. 435 Cc, “la posesión adquirida de buena fe no pierde este
carácter sino en el caso y desde el momento en que existan actos que acrediten que el
poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente” (mala fides superveniens nocet).

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Es posible un cambio de una a otra; en este supuesto, los efectos de la mala fe no
invaden el periodo de posesión de buena fe. Así ocurre, por ejemplo, en el ámbito de
la sucesión mortis causa por título universal (de heredero), a la que se refiere el art.
442 Cc: “el que suceda por título hereditario no sufrirá las consecuencias de una
posesión viciosa de su causante, si no demuestra que tenía conocimiento de los vicios
que la afectaban; pero los efectos de la posesión de buena fe no le aprovecharán sino
desde la fecha de la muerte del causante”.

6. Posesión viciosa y no viciosa

El art. 444 Cc señala que “los actos meramente tolerados y los ejecutados
clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no
afectan a la posesión”.
Posesión viciosa es la que se adquiere sin o contra la voluntad del anterior poseedor,
a la que se accede de forma clandestina o violenta; el despojado no deja de ser
poseedor hasta que transcurra un año (art. 460, 4 Cc), conservando una posesión
incorporal. Pero debemos ser conscientes de que el despojante también es poseedor
y puede defender su posesión en juicio posesorio.
No existiendo despojo, la posesión adquirida por cualquier otro medio es no viciosa
(vid. art. 438 Cc).

El art. 444 Cc dispone que “los actos meramente tolerados… no afectan a la posesión”.
En estos casos, entre el poseedor tolerante y el que ejecuta tales actos posesorios no
existe relación contractual; la posesión tolerada por el primero se funda en
relaciones de buena vecindad, de amistad o de familiariedad. Por tanto, no generan
una auténtica posesión en quien los realiza ni pueden servir para adquirir por
usucapión.

Distinta de la posesión tolerada es la llamada posesión precaria; en ella, la posesión

es concedida gratuitamente, generalmente de un inmueble, con reserva del derecho
a revocarla a voluntad del concedente (ALBALADEJO). Su origen está, normalmente,
en un contrato, considerado como una modalidad de comodato (art. 1.750 Cc), o bien
en una posesión iniciada sin previa concesión, aunque tolerada a posteriori. En
cualquier caso, el precarista es poseedor en concepto distinto del de dueño.

SUJETO DE LA POSESIÓN
Podrán serlo tanto personas físicas como jurídicas, bastando la capacidad jurídica
ligada a la personalidad (arts. 29, 35 y 38 Cc).
Pueden ser varias personas, coposesión, como establece el art 445 Cc: “la posesión,
como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades distintas, fuera de los casos
de indivisión”. Cada sujeto es poseedor de la cosa entera, con actuación limitada por
la presencia de los otros poseedores; pero solo hay una posesión. Y la interrupción
en la posesión del todo o parte de una cosa poseída en común perjudicará por igual
a todos (art. 450 Cc).
Terminada la coposesión, se le atribuye carácter retroactivo: “cada uno de los
partícipes de una cosa que se posea en común, se entenderá que ha poseído
exclusivamente la parte que al dividirse le cupiere durante todo el tiempo que duró la
indivisión” (art. 450 Cc).

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OBJETO DE LA POSESIÓN
Pueden ser cosas (possessio rei) o derechos (possessio iuris). La aptitud posesoria
vendrá determinada por la apropiabilidad, según el art. 437 Cc: “solo pueden ser
objeto de posesión las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiación”. Y serán
cosas apropiables las no excluidas del tráfico jurídico, ya sean muebles o inmuebles,
universalidades o cosas específicas, e incluso los bienes inmateriales (obras del
ingenio, por ejemplo). Estarán excluidas las de dominio público.

Son derechos apropiables los susceptibles de tráfico jurídico, que comportan en su

contenido la tenencia o el uso de un bien y admiten un ejercicio duradero o
reiterado.

No podrán ser objeto de posesión, por estar fuera del tráfico, los derechos de familia
y de la personalidad; y por ser de ejercicio instantáneo, la hipoteca, retracto y los
derechos de crédito de ejercicio inmediato.

ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN
1. Formas de adquirir la posesión
La Doctrina distingue dos formas de adquirir: originaria (acto unilateral del
adquirente y sin concurso del poseedor precedente) y derivativa (intervención del
poseedor anterior, mediante cesión o traspaso).

El art. 438 Cc enumera los hechos o actos a los que se liga el efecto propio de hacer
adquirir la posesión:
a) Por la ocupación material de la cosa o derecho poseído: se trata de un
acto unilateral, aprehensión física de la cosa; es indiferente la existencia de
poseedor anterior. En el caso de derechos, consistirá en la actuación material
o directa sobre la cosa en la que recae el derecho. Es una forma de adquisición
originaria.
b) Por el hecho de quedar estos sujetos a la acción de nuestra voluntad. Se
trata de un señorío efectivo, relación de dominación, normalmente mediante
el contacto físico. El mismo podrá ser producirse por varias formas: la
entrega o tradición real (que consiste en la entrega efectiva del bien) y la
tradición simbólica (art. 1463).
c) Por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal
derecho: una persona queda investida de la condición de poseedor, sin
necesidad de una relación de dominación efectiva. Son las siguientes:
i. La posesión civilísima. El art. 440 Cc dispone que “La posesión de los
bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción
y desde el momento de la muerte del causante, en el caso de que llegue
a adirse la herencia. El heredero tiene la misma posesión que su
causante, salvo lo dispuesto en el art. 442.
ii. El del art. 1462, 2º Cc, cuando se entiende producida la tradición o
entrega por el otorgamiento de escritura pública; y el del art. 1464 Cc,
mediante la entrega de los títulos de pertenencia.
iii. En los casos de adquisiciones judiciales en los supuestos del art. 250
LEC.

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2. Capacidad para adquirir
Según el art. 443 Cc, “los menores e incapacitados pueden adquirir la posesión de las
cosas”. Aunque carezcan de capacidad de obrar plena, ello no impide la adquisición
de la posesión. Al consistir en una relación de dominación, se requiere solo la
capacidad natural de entender y querer.
El uso de los derechos que de la posesión nazcan sí necesitará de la asistencia de sus
representantes legítimos; por ejemplo, el ejercicio de actos en defensa de la posesión
o la transmisión de la misma.

3. La adquisición por representante

El art. 439 Cc admite que puede adquirirse por representante legal (autorizado por
ley), por mandatario o representante voluntario o por un tercero sin mandato
alguno.

El mandatario y el representante voluntario estarán previamente autorizados; sin

embargo, el tercero sin mandato, necesitará la voluntad posesoria de aquel por el
que se actúa y no se entenderá adquirida la posesión hasta que la persona en cuyo
nombre se haya verificado el acto posesorio lo ratifique.

PÉRDIDA DE LA POSESIÓN
De acuerdo con el art. 460 Cc, el poseedor podrá perder su posesión:
1. Por el abandono de la cosa o derelictio.
Se trata de un acto unilateral, bastando capacidad natural de entender y querer;
el poseedor pone fin a la relación de dominación consciente y voluntariamente;
cesan el corpus y el animus.
2. Por cesión hecha a otro por título oneroso o gratuito.
Pérdida voluntaria basada en acto o negocio con el nuevo poseedor. Se produce
el desplazamiento de la tenencia efectiva mediante la tradición, por cualquier
título, y mediante las restantes formas de transmisión o entrega. Es necesario
que se entregue la misma posesión que tenía el anterior poseedor; de no ser así,
nos encontraremos ante un supuesto de concurrencia de posesiones.
3. Por destrucción o pérdida total de la cosa o por quedar esta fuera del
comercio.
Existe la imposibilidad de ejercer el señorío que la posesión implica. En el caso
de que la cosa quede fuera del comercio, la no comercialidad puede ser absoluta
o relativa (para determinadas personas).
4. Por la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la
nueva posesión hubiese durado más de un año.
Es el caso del despojo. No se produce la pérdida de la posesión de forma
inmediata. Durante un año coexiste la posesión incorporal del poseedor con la
fáctica del despojante; el despojado puede recuperar la tenencia mediante la
acción judicial prevista en el art. 250 LEC, que tiene un plazo de interposición de
un año (art. 439 LEC). Pasado el año, pierde la posesión y la legitimación para
demandar. Cuando la nueva posesión ha durado más de un año, queda
consolidada en el sentido de que ninguna otra puede anularla.
Cuando la posesión se recupera justamente, el art. 466 Cc dispone una
presunción: la de que quien la recupera ha disfrutado la posesión sin
interrupción para todos los efectos que puedan redundar en su beneficio.

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PRESUNCIÓN DE POSESIÓN INTERMEDIA
Siendo prácticamente imposible demostrar la posesión en todos y cada uno de los
momentos, el art. 459 Cc dispone una presunción de posesión intermedia diciendo:
“el poseedor actual que demuestra su posesión en época anterior, se presume que ha
poseído también durante el tiempo intermedio, mientras no se pruebe lo contrario”. Se
trata de una presunción iuris tantum, debiendo probarse la interrupción por quien
la alegue.

EFECTO LEGITIMADOR DE LA POSESIÓN

La adquisición de un derecho real exige un acto o hecho idóneo para tal fin (art. 609
Cc). La apariencia, sin ser el titular de un derecho que faculte para poseer, podrá
hacer que exista el ius possessionis; pero no habrá ius possidendi (titularidad de un
derecho que faculta para ejercitar la posesión).
La posesión suele coincidir con la titularidad y la realidad. De ahí lo dispuesto por el
art. 448 Cc que establece la siguiente presunción legal: “El poseedor en concepto de
dueño tiene a su favor la presunción legal de que posee con justo título y no se le puede
obligar a exhibirlo”; se presume que al existir la posesión también ha existido un
negocio jurídico válido que ha facultado para poseer.

Como consecuencia de esta presunción, el poseedor en concepto de dueño queda

facultado para ejercitar las facultades del derecho real que se le supone sin
necesidad de exhibir el título (eficacia ofensiva) y podrá defenderse frente a quien
impugne su derecho (eficacia defensiva). No obstante, la presunción cederá ante la
prueba en contrario de que no es titular de un derecho que le faculte para poseer.

No obstante, debe advertirse de que la presunción de justo título no opera para la

usucapión; para esta, el art. 1954 dispone que “el justo título debe probarse; no se
presume nunca”.

LA PROTECCIÓN POSESORIA
1. La tutela sumaria
Según el art. 446 Cc “todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y si
fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los
medios que las leyes de procedimientos establecen”.

Estos medios son los denominados juicios posesorios, antiguos interdictos, que son
procesos especiales y sumarios. Canalizados mediante el juicio verbal, se regulan en
el art. 250, 4º LEC, demandas que pretenden la tutela sumaria de la tenencia o de la
posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado
en su disfrute. Estas acciones se limitan únicamente a la posesión, sin entrar a
debatir el derecho que puedan tener las partes sobre la propiedad o posesión
definitiva. El objetivo es restablecer la situación posesoria al estado anterior a la
perturbación o al despojo.

El objeto de las acciones podrá ser:

a) Los actos de perturbación: se tratará de actos lesivos, intermitentes o no
duraderos, que no causan un daño patrimonial inmediato; atacan la posesión
sin arrebatarla, molestándola o dificultándola.
b) El despojo: acto que equivale a la privación de la posesión.

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La legitimación activa corresponderá a todo poseedor, tal y como dispone el art.
446 Cc, ya sea propietario, ya poseedor a título de dueño sin ser propietario, ya
titular de un derecho que faculte para poseer. La legitimación pasiva será del autor
material de la perturbación o despojo o de la persona por orden de quien se ejecuten
tales actos. No queda excluido el propio despojado si acudió a la vía de hecho. Y
también alcanzará al heredero del despojante si no ha transcurrido el plazo marcado
para el ejercicio de la acción posesoria. En caso de que se produzca la cesión inter
vivos, solo si el adquirente actuó de mala fe.
El plazo será de un año desde la perturbación o despojo (art. 439 LEC). Transcurrido
ese plazo, solo podrán ejercitarse las acciones en defensa del derecho que faculta
para poseer, pero no la acción posesoria.

2. Contiendas sobre el hecho de la posesión

Dispone el art. 445 Cc que “la posesión, como hecho, no puede reconocerse en dos
personalidades distintas, fuera de los casos de indivisión”. La posesión puede tenerse
por una persona o por varias en común, sin pretensiones de exclusividad; pero
nunca por varias solidariamente.

Por ello, para evitar contiendas sobre el hecho de la posesión, el Código establece
los siguientes criterios:
a) Preferencia por el poseedor actual.
b) Si resultaren dos poseedores, se preferirá el más antiguo.
c) Si las fechas de la posesión son iguales, quien presente título, entendiendo
este por título formal o documento.
d) Si todas las condiciones son iguales, se constituirá en depósito o guarda la
cosa, mientras se decide sobre su posesión o propiedad.

EFECTOS LIGADOS A LA BUENA O MALA FE

1. Liquidación del estado posesorio
El ordenamiento prevé lo que corresponde en cuanto a frutos, gastos o mejoras y
pérdida de la cosa, tanto en el supuesto de que se produzca la terminación de un
derecho real limitado, como si lo que acontece es la terminación de una posesión
que no estaba basada en titularidad alguna. En ambos supuestos, se obliga al
poseedor a restituir la posesión, bien al dueño de la cosa, bien al titular del derecho
a poseer.
Los criterios se establecen en los arts. 451 a 458 Cc, que tienen como fundamento o
circunstancia determinante de las consecuencias la existencia de buena o mala fe del
poseedor vencido.

A) Destino de los frutos

1) Poseedor de buena fe: hace suyos los frutos mientras no se interrumpa
legalmente la posesión (art. 451, 1 Cc). Es necesario que la posesión sea en
concepto de dueño. Además, cabe aplicar lo siguiente:
i. Si sobreviene mala fe, el poseedor no tendrá derecho a los frutos
desde ese momento.
ii. Los frutos naturales o industriales se entienden percibidos desde que
se alzan o separan (art. 451 Cc).

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 iii. Los frutos civiles se consideran percibidos por días y pertenecen al
poseedor de buena fe en esa proporción (art. 451 Cc).
iv. Si al cesar la buena fe hay frutos naturales o industriales pendientes,
tendrá derecho el poseedor a los gastos para obtenerlos o parte del
producto de la cosecha proporcional a su posesión. Y se prorratearán
las cargas (art. 452 Cc).
El poseedor legítimo puede optar por dejarle concluir el cultivo y
recolectar frutos, como indemnización de la parte de gastos y
producto que le pertenece. Si el poseedor de buena fe lo rechazara,
pierde derecho a ser indemnizado (art. 452 Cc).
2) Poseedor de mala fe: abonará los frutos percibidos y los que el poseedor
legítimo hubiera podido percibir (art. 455 Cc). En consecuencia:
i. Deberá restituir los frutos in natura o su valor; y deberán ser los que
habría producido presumiblemente en poder de persona media y
circunstancias normales.
ii. En todo caso, el poseedor de mala fe tiene derecho a ser reintegrado
de los gastos realizados para la producción de los frutos (art. 356 Cc).

B) Gastos y mejoras
El Código, además del criterio de la buena o mala fe del poseedor, distingue entre los
gastos y mejoras necesarias, útiles o de mero recreo. Y en el art. 456 Cc nos dice que
“las mejoras provenientes de la naturaleza o del tiempo ceden siempre en beneficio del
que haya vencido en la posesión”.

1) Gastos necesarios: son los imprescindibles para mantener íntegra la cosa

en su función económica normal y cuya omisión supondría la destrucción o
el deterioro de la misma o de su estado de utilización.
Se abonan a todo poseedor, aún de mala fe (arts. 453, 1 y 455 Cc). Pero solo
el de buena fe puede retener la cosa hasta que se le satisfagan (art. 453 Cc).
2) Gastos útiles: aumentan el valor del bien, incrementando su productividad
o capacidad de rendimiento.
a. Buena fe: tendrá derecho a ser abonado y a retener la cosa (art. 453
Cc). El poseedor legítimo puede optar por satisfacerlos o por abonar
el aumento de valor de la cosa por ellos (art. 453, 2 Cc). No alcanzarán
a mejoras que hayan dejado de existir (art. 458 Cc).
b. Mala fe: no tendrá ningún derecho. Solo tendrá derecho a ser
reintegrado de los gastos hechos para la conservación de la cosa (art.
455 Cc).
3) Gastos de puro lujo: realizados para embellecer, adornar o proporcionar
mayor comodidad (suntuarias). No se abonan a ningún poseedor.
No obstante, el Código reconoce el denominado ius tollendi: se trata del
derecho del poseedor de buena fe de llevarse los adornos con que haya
embellecido la cosa principal, si no sufre deterioro y si el sucesor en la
posesión no prefiere abonar el importe gastado (art. 454 Cc).
El poseedor de mala fe podrá llevárselos siempre que el poseedor legítimo
no prefiera quedarse con ellos y abonar el valor que tengan en el momento
de entrar en la posesión (art. 455 Cc).

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C) Deterioro o pérdida
En el caso de deterioro o pérdida de la cosa, también se atenderá a la buena o mala
fe del poseedor:
1) Mala fe: “responde del deterioro o pérdida en todo caso, y aun de los
ocasionados por fuerza mayor cuando maliciosamente haya retrasado la
entrega de la cosa a su poseedor legítimo” (art. 457 Cc).
2) Buena fe: no responde fuera de los casos en que se justifique que ha
procedido con dolo (art- 457 Cc). Dolo, en este ámbito concreto, no significa
ánimo de dañar, sino voluntariedad, contrario a derecho o al ordenamiento
jurídico.

2. En la posesión de bienes muebles

A) Introducción
En las adquisiciones derivativas es regla desde el Derecho romano que nadie puede
transmitir más derechos de los que tiene (nemo plus iura in alium transferre potest
quam ipse habet). Es decir, que solamente puede adquirirse la propiedad de quien
es dueño: adquisición “a vero domino”. Sin embargo, el propio Derecho romano
admitió algunas excepciones, como la del acreedor pignoraticio que, sin ser dueño,
podía enajenar la prenda para cobrar su crédito y hacer dueño al adquirente.

La necesidad de proteger a los terceros adquirentes de buena fe y la seguridad

jurídica han determinado la admisión en el Derecho moderno de importantes
excepciones al principio “nemo dat quod non habet”. Son las denominadas
“adquisiciones a non domino” que se encuadran en la técnica más común entre
nosotros como supuestos de irreivindicabilidad.

La propiedad del tradens no es una condición de validez del título. Un poseedor con
título verdadero, que legalmente baste para transferir la propiedad (compraventa,
permuta), necesita usucapir si su transmitente no era el propietario. La falta de
propiedad del transmitente impide adquirir por la tradición, pero no impide al
adquirente tener un justo título, verdadero y válido. Por eso, el legislador quiere
proteger al tercero que adquiere de un no propietario.

Y esta circunstancia se producirá en los siguientes casos:

a) La irreivindicabilidad en las adquisiciones de bienes inmuebles cuando
se dan determinados requisitos, consagrados en el art. 34 LH; es la figura del
tercero hipotecario: es la persona que adquiere a título oneroso y de buena
fe de quien consta en el Registro de la Propiedad como titular.
b) La irreivindicabilidad de los bienes muebles, proclamada en el art. 464
Cc, sobre la base de una posesión de buena fe.

B) Antecedentes
En el Derecho medieval alemán regía la regla de que quien involuntariamente
hubiese sido desposeído de una cosa mueble (pérdida, robo), podía exigir de
cualquiera su restitución. Pero quien voluntariamente hubiese entregado la cosa
mueble a otro (en comodato, depósito, arrendamiento), solo podía exigir su
devolución a la otra parte contratante, en la que había depositado su confianza, pero
no así al tercer adquirente a quien el poseedor, faltando a esa confianza, la hubiera

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enajenado. Este tercer adquirente no adquiría la propiedad, pero sí una posesión
inatacable.

Esta regla pasó a los códigos germánicos modernos con una doble particularidad:
1) Que la protección al tercero se condiciona a su buena fe.
2) Que la posesión inatacable del adquirente se convierte en propiedad.

C) Reglas del 464, 1º Cc

La seguridad jurídica y la protección de la apariencia creada a través de la posesión
del transmitente (no dueño), en la que ha confiado el adquirente, justifican una
limitación de las posibilidades de reivindicación de la cosa.
“La posesión de bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale al título. Sin embargo,
el que hubiese perdido una cosa o hubiese sido privado de ella ilegalmente, podrá
reivindicarla de quien la posea”.

La Doctrina ha formulado diversas interpretaciones a la hora de precisar el

significado de lo dispuesto en el art. 464, 1 Cc:
1) La tesis romanista (DE BUEN, SCAEVOLA): nemo dat quod non habet. La
adquisición de un bien mueble de buena fe no convierte al adquirente en
titular del dominio. Solo se accede a la titularidad por la usucapión (tres años
de buena fe, que equivale al título).
2) La tesis germanista: se convierte en titular del derecho real quien adquiere
de buena fe. Es un supuesto de adquisición a non domino. Por tanto, se
establece la regla general de la irreivindicabilidad, salvo dos excepciones:
a) En caso de pérdida o extravío
b) Si se produce la privación ilegal: debe entenderse identificándola con
hurto o robo.

Nuestra jurisprudencia, que en un principio se mantuvo en la línea romanista,

admite en la actualidad la tesis germanista, entendiendo que la equivalencia entre
posesión y título es igual a título de dominio (STS 25 febrero 1992).

D) Reivindicación de bienes muebles en supuestos especiales

El art. 464, 2º Cc dice: “si el poseedor de la cosa mueble perdida o sustraída la hubiese
adquirido de buena fe en venta pública, no podrá el propietario obtener la restitución
sin reembolsar el precio dado por ella”.
Venta pública se entiende como subasta pública, judicial, notarial o administrativa.

Y el art. 464, 3º dispone que “Tampoco podrá el dueño de cosas empeñadas en los
Montes de Piedad establecidos con autorización del Gobierno obtener la restitución,
cualquiera que sea la persona que la hubiese empeñado, sin reintegrar antes al
Establecimiento la cantidad del empeño y los intereses vencidos”.

E) Reivindicación de cosas adquiridas en Bolsa, feria, mercados o a

comerciantes
Por último, el art. 464, 4º señala lo siguiente: “En cuanto a las adquiridas en Bolsa,
feria o mercado, o de un comerciante legalmente establecido y dedicado
habitualmente al tráfico de objetos análogos, se estará a lo que dispone el Código de
Comercio”.

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Y el art. 85 C. Co. dice: “la compra de mercaderías en almacenes o tiendas abiertas al
público causará prescripción de derecho a favor del comprador respecto de las
mercaderías adquiridas, quedando a salvo, en su caso, los derechos de los propietarios
de los objetos vendidos para ejercitar las acciones civiles o criminales que puedan
corresponderle contra el que los vendiere indebidamente”.
Lo que, en definitiva, nos lleva a concluir que el comprador prescribe
inmediatamente su derecho sobre la cosa adquirida.

EFECTO DE LA POSESIÓN EN BIENES INMUEBLES

El art. 449 Cc establece que “la posesión de una cosa raíz supone la de los muebles y
objetos que se hallen dentro de ella, mientras no conste o se acredite que deben ser
excluidos”.
Se trata de una presunción iuris tantum y que, al referirse a posesión de bien
inmueble, lo hace por aquella posesión que se exterioriza por el contacto material
del bien, una posesión inmediata. Por tanto, un dueño que ceda la cosa en
arrendamiento no gozará de la presunción.
De igual modo, el título posesorio en cuya virtud se disfrute el inmueble no podrá
extenderse a los muebles en él contenidos. O sea, el anterior arrendatario sí que
puede poseer los muebles de la finca en concepto de dueño.

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