Doctorando: Rodolfo Medina Palomino

Catedrático: Doctor Miguel Angel Granados Atlaco.

La Filosofía del Derecho en Luigi Ferrajoli.

En torno a Luigi Ferrajoli.

Luigi Ferrajoli nació en Florencia, Italia, el 6 de agosto de 1940. Es nombrado juez

a las 27 años. A los 30 es catedrático hasta 2002 como profesor de Filosofía del
derecho y de Teoría general del derecho en la Universidad de Camerino y, desde
2003, en la Universidad de Roma III.

Es uno de los discípulos más sobresalientes de Norberto Bobbio, y un prominente

impulsor de la escolástica de Turín, en donde el propio Bobbio era el principal
exponente. De Bobbio, dice Ferrajoli que es “el mayor intelectual italiano de la
segunda mitad del Siglo XX”1 .

Sobre Bobbio hay que decir, por ser una referencia importante en Ferrajoli, que
los dos pensadores que principalmente marcaron su trayectoria son Hans Kelsen
y Thomas Hobbes2, y que ha se autodefine como “iusnaturalista” ante la
confrontación de ideologías; “positivista”, con respecto al método. Y en lo
referente a la teoría del derecho: “no soy ni lo uno ni lo otro” 3.

Ferrajoli, al igual que Bobbio se define positivista (aunque crítico), e igualmente

influenciado por Kelsen, y filósofo analítico. En el tiempo desarrolla modelos
críticos a partir de sus teorías y la reflexión filosófica, mismos que tendrán como
resultado el desarrollo de la teoría del Garantismo, y una fuerte confrontación con
la corriente más “principialista” en el llamado neoconstitucionalismo, que no es en

1Luigi Ferrajoli, L’itinerario di Norberto Bobbio. Dalla teoría generale del diritto a la
teoría generale de la democracia, revista italiana Teoría Política, num. 3, 2004. Citado en
Juan de Dios González, La Herencia de Bobbio y Ferrajoli: la transformación del estado
en derecho constitucional, consultado en www.iusfilosofiamundolatino,ua.es, el 1 de
octubre de 2019.
2 Norberto Bobbio, Autobiografía, Taurus, Madrid, p.24.
3NorbertoBobbio, El problema del positivismo jurídico. Biblioteca de Ética, Filosofía del
Derecho y Política, ITAM, Fontamara, Mexico, 1991, p. 96.
sí una teoría, sino una categoría que agrupa en forma más o menos arbitraria a
diversos juristas básicamente iusnaturalistas.

Garantismo y neoconstitucionalismo son concepciones que se encuentran en la

polémica, por razones diversas pero principalmente relacionados con las
definiciones centrales entre iuspositivismo y el reconocimiento de la vuelta del
iusnaturalismo a partir del auge de los derechos humanos, sobre todo para el
llamado neoconstitucionalismo.

Dentro de este debate, Ferrajoli se autodefine dentro de la filosofía como filósofo

analítico, y en cuanto al derecho como “iuspositivista crítico”4.

Entre sus obras destacan: Teoría axiomatizada del derecho, 1970; Democracia
autoritaria y capitalismo maduro (en colaboración con Danilo Zolo), Feltrinelli,
1978; Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trotta; 1995; Derechos y
garantías. La ley del más débil, 1999; El garantismo y la filosofía del derecho,
2000; Los fundamentos de los derechos fundamentales, 2001, y Principia Iuris.
Teoría del derecho y de la democracia, 3 volúmenes, 2007, 2008, y 2009,
considerado entre los más importantes.

Su contexto histórico esta definido por la posguerra; la “guerra fría” y el desarrollo

de las constituciones rígidas y de los derechos humanos en la segunda mitad del
siglo XX, sobre los que vuelca la reflexión filosófica y en otro plano, su propuesta
garantista.

1.- Realización del derecho.

1.1 El filósofo del Garantismo.

Para poder acercarse a los planteamiento de Ferrajoli es preciso disponer

de una lectura más o menos profunda de teoría del Derecho, teoría del Estado,
teoría de la Constitución, teoría de la democracia, teoría y evolución de los
derechos humanos, tan sólo por citar cinco esferas en las que se mueve la
reflexión del filósofo para desarrollar una serie planteamientos críticos antes de
marcar el rumbo que centra en el impulso de los derechos humanos y su relación
con la democracia y las constituciones rígidas.

4 Luigi Ferrajoli, Derechos y Garantías, la ley del más débil. Editorial Trotta, 2004, p.9.
De su experiencia en los juzgados y la reflexión filosófica, Ferrajoli deriva su
Teoría del Garantismo Penal que más adelante y luego de sus reflexiones
filosóficas acerca de la teoría del estado, teoría de Derecho, teoría de los
derechos humanos y teoría de la democracia, hará su planteamiento teórico sobre
el garantismo como eje del constitucionalismo jurídico.

Un punto de partida fundamental para discernir el pensamiento filosófico de

Ferrajoli es la relación que hay entre constitución, democracia, los derechos
fundamentales y sus garantías, y las diferencias entre iusnaturalismo y
iuspositivismo.

“Podremos llamar constitucionalismo iusnaturalista y constitucionalismo

iuspositivista a las dos concepciones del actual constitucionalismo jurídico, antes
contrapuestas. Sin embargo, quienes sostienen una concepción anti-iuspositivista
del constitucionalismo no siempre se consideran iusnaturalistas. Se declaran, más
bien, no-positivistas o post-positivistas. En cambio, lo que tienen todos en común
es que conciben gran parte de las normas constitucionales y, en particular, de los
derechos fundamentales, como principios ético-políticos; y que adoptan una
distinción cualitativa y estructuralmente fuerte de principios y reglas”5.

La primera conclusión (de carácter teórico) que abordaré es que en el camino

recorrido por las sociedades occidentales, desde el fin del absolutismo, los
sistemas jurídicos, primero el legalista (o paleo iuspositivista, como él le nombra)
y luego el constitucional, han acumulado un déficit enorme en cuanto a la
obligación de garantizar al ciudadano el goce de los derechos.

Y por otra parte se han creado supuestas soluciones a sus demandas, fuera del
marco legal y constitucional, de modo tal que pareciéramos estar de regreso a
una forma de “absolutismo legislativo”.

Y sea eso lo más determinante o no -segunda conclusión del abordaje-, la

vigencia del estado de derecho en términos liberales, dice Ferrajoli, ha entrado en
una crisis.

5Luigi Ferrajoli, Constitucionalismo garantista y Constitucionalismo principalista, en

Filosofía del Derecho Constitucional, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
México, 2015. Pp. 526 y 527.
Por lo tanto es factible, para desentrañar su visión de realización del derecho,
hacerlo a partir de “cómo no se da” o como ha entrado en una crisis que el
garantismo busca resolver. De ahí la necesidad de tratar de establecer de qué
manera las personas, los individuos pueden efectivamente poner limites al
Estado, que es la esencia del estado de Derecho que surgió primero como una
respuesta legalista y posteriormente emergió como en su dimensión
constitucionalista.

1.2 Crisis del estado de derecho.

Por principio reflexiona sobre los diferentes tipos de estado de Derecho

para lo cual define en principio, aquel en que los poderes públicos son
transferidos de acuerdo con los términos legales y ejercidos del mismo modo.
Seguidamente amplia: es el ordenamiento en que los poderes públicos están
sujetos a la ley y limitados por ella en forma y contenido.

Ambos conceptos, corresponden a lo que denomina modelo “paleo iuspositivista”

o “estado legislativo de derecho”. Y posteriormente se crea el “estado
constitucional de derecho”, que se corresponde con las constituciones rígidas y
los controles de constitucionalidad y de legalidad, desarrollados en forma
preponderantes después de la II guerra mundial. Conviene señalar que en esos
términos, el modelo mexicano emergido en 1917 es, al menos formalmente,
pionero.

El caso es que para Ferrajoli ambos modelos están en una crisis que se
manifiesta en el colapso en la capacidad reguladora de la ley y por la regresión al
derecho jurisprudencial, con lo cual se afectan los principios de legalidad como
esencia del estado legislativo de derecho, debido en parte a una “inflación
legislativa” ineficaz y a la disfunción del lenguaje legal.

La crisis afecta, por otra parte, al estado constitucional de derecho, en tanto que
no se cumple el papel garantista depositado en el proceso creador de las normas,
y eso, junto con otros fenómenos como el derecho supranacional, fruto de la
globalización, es emblemático de la disolución del estado nacional como
monopolio exclusivo generador de normas.
He tomado esta reflexión de Ferrajoli6 como punto de partida, pues ayuda a
desanudar el entramado al vincular la realidad jurídica nacional con el “derecho de
la globalización” que, cada vez más irrumpe en las formas públicas, generales y
abstractas de la ley, planteando el desplazamiento de las fuentes de derecho
fuera de los confines nacionales.

Para Ferrajoli hay, sin embargo, otros elementos que claramente muestran la
erosión del estado de derecho, como el llamado “estado de bienestar” que ha
merecido atención especial para el autor7.

El “Welfare state” o “estado de bienestar”, es definido como un sistema mediante

el cual los gobiernos liberales, debido a motivaciones diversas, desde la mitad del
siglo pasado volcaron su atención en atender una serie de necesidades reales o
supuestas de distintos sectores las población, y crearon todo un modelo de
carácter asistencialista que en esencia se aleja del modelo liberal que es el que
creo el estado de derecho como lo conocemos.

El problema, dice, es que, si bien el desarrollo de los derechos humanos ha dado

lugar a la fundamentalización de derechos sociales, ligados a las necesidades
básicas como salud, vivienda, trabajo, etcétera, a través de su inclusión en las
constituciones, lo que ha sucedido es que en la inmensa mayoría de los casos,
esos derechos no se han legalizado, o garantizado para su “realización”, como
corresponde al Estado constitucional de derecho, generando una construcción
paralela de estado ilegítimo de derecho. (Aunque ubicada aquí en un plano
teórico, es ésta una de las concepciones filosóficas fundamentales cuyo
despliegue veremos más adelante).

Los programas asistenciales, que pululan en todos los países, en cambio, se han
dedicado a procurar beneficios en distintas formas y medidas, pero fuera de la
formalidad que reclama el orden constitucional y legal.

Esta práctica jurídicamente informal de repartición de beneficios presenta serios

problemas en varios sentidos: por una parte “nos encontramos frente a formas de

6Luigi Ferrajoli, Pasado y futuro del estado de derecho, consultado en www.e-

nedspacio.uned.es, el 29 de septiembre de 2019.
7Luigi Ferrajoli, El garantismo y el estado del derecho. Universidad Fernando VII,
Madrid, 2001 pp.65-121.
poder a-jurídico y neoabsolutista” originados por el estado de “Welfare”, pero por
la otra, esta fórmula asistencialista ilegal brinda a los actores de la clase política
mecanismos de ejercicio del poder que les permiten crear nuevas formas de
relacionarse con las sociedades y preservarse en el poder en condiciones que
ponen en riesgo a la democracia, si bien, la crisis del estado de derecho es ya
algo concreto.

No nos engañemos, dice, el poder siempre tiende a la concentración y a la

acumulación del monopolio legislativo.

La conclusión teórica, entonces, se centra en la crisis del estado de derecho a

que dio origen el liberalismo de los siglos XVIII y XIX.

3. Estimativa jurídica.

El problema filosófico, entonces, radica en perfilar soluciones que atiendan

los elementos críticos del modelo liberal que permite imponer límites al Estado.
Esto, dice es posible solo en democracia, por lo que la crisis, en sí misma pone en
riesgo el modelo democrático.

Desde la filosofía analítica, estudia en sus partes, la teoría del derecho, la teoría y
la teoría de la lógica jurídica que lo llevan a dos o n lesiones importantes. La
solución de la crisis es iuspositivista, en cuanto la método, puesto que se debe
desvincular el derecho de la moral. Esto es así, toda vez que el mundo del ser y el
del deber ser, están construidos sobre basamentos diferentes.

El ius naturalismo, nos dice, identifica que positivismo jurídico y iusnaturalismo

jurídico, son diferentes. El iuspositivismo niega la existencia del naturalismo en el
derecho, esto es: “El derecho es una construcción artificial” con fines específicos,
que, entre otras cosas, define la validez y eficacia de las normas y sus orígenes,
mismos que responden también a un ordenamiento legal. El acatamiento y
cumplimiento de las mismas se cumple sin importar que sean justas o no.

Diferente sucede con el iusnaturalismo, que identifica una voluntad atribuida a

entes o situaciones no concretos como origen del derecho y pretende el
acatamiento de sus normas “porque son justas”.
El problema de fondo, según Ferrajoli, consiste en que el estado constitucional de
derecho debe avanzar hacia la consolidación de una estructura jurídico política
que garantice los derechos en general, y en forma preponderante los derechos
fundamentales, que dan vigencia a los límites del poder del estado y sustentan la
democracia sobre la realización concreta de la soberanía popular.

Aunque llegado este punto es clara la introducción de una visión teórica política y
teórico democrática, también es posible establecer la discursiva filosófica jurídica,
ya que, establece: eso solo es posible, dice, manteniendo la separación entre
derecho y moral en cuanto al método, como postula el constitucionalismo
iuspositivista.

“Todo el derecho, todas las normas jurídicas, todas nuestras instituciones —las
constituciones, las leyes y las prácticas judiciales, administrativas y negociales—
son el producto de las elecciones de los hombres, resultantes de sus valores e
intereses”, y por ello todos “empezando por nosotros los juristas, tenemos —por
como el derecho y las instituciones funcionan en concreto y, ante todo, por como
son producidas, diseñadas y concebidas— responsabilidad en ello”8.

Y por ello, dice, es preciso volver a la consideración de las constituciones rígidas

que nos marcan que el derecho para ser existente debe ser válido y compatible y
actuar en el sentido de la justicia, la igualdad, la dignidad, en fin, los derechos
fundamentales, en los cuales se tutela la forma de construcción del derecho y con
ello se da al ciudadano la posibilidad de poner límites al poder del Estado.

Y ese es el significado del constitucionalismo jurídico que propugna el garantismo,

para lo cual es esencial mantener la separación entre derecho y moral.

Como es patente, la recuperación de la constitucionalidad como tutelar de la

eficacia de las garantías de los derechos fundamentales que preocupa a Ferrajoli,
está en la esencia del positivismo kelseniano, del cual el filósofo no abjura, a

8 Luigi Ferrajoli, El futuro de la filosofía del derecho, p.257. Transcripción de la

conferencia pronunciada por Luigi Ferrajoli en el I Congreso de Filosofía del Derecho para
el Mundo Latino (i-Latina). Consultada en www.DOXA, Cuadernos de Filosofía del
Derecho, 39 (2016), el 1 de octubre de 2019.
pesar de que su teoría se encuentra en relación, y a veces en una relación
disruptiva con otra, también en boga, el neoconstitucionaismo que se finca en una
visión “neoiusnaturalista”......

Para entender la postura iuspositivista “crítica” de Ferrajoli y su distinción de la

corriente anti iuspositivista, es necesario establecer los elementos sobre los que
basa la necesaria separación entre derecho y moral y porque considera errónea la
postura del llamado neoconstitucionalismo (aunque para algunos, el garantimos
es una forma del mismo).

3.1 Ser y deber ser.

Se dice un positivista crítico e incluso define el constitucionalismo jurídico, como

un “positivismo jurídico reforzado y completado”.

Al abundar sobre los principios de justicia y validez de la norma, que vincula con
la crisis del estado de derecho en los términos propuestos, produciendo derechos
incompatibles con los principios constitucionales, entonces se produce un
“derecho ilegítimo” Es decir: “el ejercicio ilegítimo del poder”. Esto, dice, encuentra
motivaciones diversas, de carácter político, pero básicamente debido a la
indeterminación de los principios constitucionales que representan los derechos
fundamentales. Dotados estos de una carga moral o natural fuerte, si no son
positivizados, son fácilmente manipulables como sustento de derecho ilegítimo.

El punto, dice, a propósito de su autodefinición como “positivista crítico” es que,

de este modo se prueba que existencia y validez de la norma, se separan de la
justicia. Es decir, no todas las normas son justas por ser producidas válidamente,
ni existen solo porque son justas. Eso, define, es lo que significa en esencia la
afirmada separación entre derecho y moral, pero no quiere decir en modo alguno
que “en el derecho no hayan contenidos morales o inmorales”.

El garantismo, entonces, lo que busca es que los derechos fundamentales

cuenten con las debidas garantías de eficacia para ser ejercidos en sus
dimensiones positiva y negativa, como forma idónea para preservar la esencia del
constitucionalismo que es el imponer límites al Estado pero que han sido minados
merced a la sistemática subversión en la creación del derecho.

Conclusión.
 La obra filosófica de Ferrajoli puede resultar demasiado compleja,
especialmente cuando se intenta abordar a partir de su planteamiento teórico del
garantismo. Si bien es cierto que los campos de la filosofía del derecho están
establecidos como: la teoría del derecho, la teoría de la ciencia jurídica, la teoría
de la lógica jurídica y la ciencia jurídica como tal, ante nosotros tenemos la obra
del teórico del derecho que hace filosofía del derecho y fruto de la misma, nos
ofrece un producto que es una nueva teoría que es el garantismo.

Entonces, si se decidió estudiar al filósofo, a partir de la acabada propuesta

teórica llamada garantismo, será necesario un gran esfuerzo de sistematización,
toda vez que los elementos de reflexión filosófica en muchas ocasiones se
entremezclan con los planteamientos teóricos, según la obra que se consulte y
visceversa.

Por ello en este esfuerzo, fue de gran utilidad contar con el marco referencial
impuesto por el doctor Granados, ya que en todo momento la necesidad
metodológica de encontrar la realización del derecho y la estimativa jurídica entre
la bastedad de textos consultados de Ferrajoli y otros autores, es lo que me
permitió no perderme en la tentación de agotar el garantismo como objeto de
estudio más allá de los objetivos requeridos, lo cual fue una tentación continua.

En lo que hace a mí apreciación acerca del enfoque de Ferrajoli, lo que se puede

afirmar es que más allá de la polémica que provoca entre juristas, es una teoría
que ha cobrado presencia real, puesto que establece planteamientos sobre los
cuales cualquiera puede observar un desarrollo más o menos constante, si bien la
consecuencias son difíciles de preveer ya que, como obra fruto de la filosofía y
planteada como teoría, lo que busca es adelantar soluciones a problemas que ya
están ahí; que posiblemente evidencien crisis. Pero cuyos efectos más
perniciosos en el plano socio político y en la dimensión y histórica que plantea,
aún no se materializan.

Bibliografía y fuentes consultadas.

Ferrajoli, Luigi, L’itinerario di Norberto Bobbio. Dalla teoría generale del diritto a la
teoría generale de la democracia, revista italiana Teoría Política, num. 3, 2004.
Citado en Juan de Dios González, La Herencia de Bobbio y Ferrajoli: la
transformación del estado en derecho constitucional, consultado en
www.iusfilosofiamundolatino,ua.es, el 1 de octubre de 2019.

Ferrajoli, Luigi, El futuro de la filosofía del derecho, p.257. Transcripción de la

conferencia pronunciada por Luigi Ferrajoli en el I Congreso de Filosofía del
Derecho para el Mundo Latino (i-Latina). Consultada en www.DOXA, Cuadernos
de Filosofía del Derecho, 39 (2016), el 1 de octubre de 2019.

Ferrajoli, Luigi, El garantismo y el estado del derecho. Universidad Fernando VII,

Madrid, 2001 pp.65-121.

Ferrajoli, Luigi, Pasado y futuro del estado de derecho, consultado en www.e-

nedspacio.uned.es, el 29 de septiembre de 2019.

Ferrajoli, Luigi, Constitucionalismo garantista y Constitucionalismo principalista, en

Filosofía del Derecho Constitucional, UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, México, 2015. Pp. 526 y 527.
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