Eduardo Buendía Falsus - Stamped

From the SelectedWorks of Eduardo Buendía De Los Santos
Summer January 4, 2017
Los remedios en torno al fenómeno del falsus

procurator. Precisiones conceptuales al artículo
161 del Código Civil peruano
Eduardo Buendía, Attorney at Fernandez & Vargas Abogados
Available at: https://works.bepress.com/eduardo-buenda/12/

Área práctica
Doctrina Acto jurídico
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
Los remedios en torno al fenómeno del falsus
procurator. Precisiones conceptuales al artículo 161
del Código Civil peruano
Eduardo Buendía De Los Santos*
Pontificia Universidad Católica del Perú
SUMARIO
RESUMEN ABSTRACT
¿El acto de representación por el que se Does the act of representation by which a
actúa a nombre de otro sin otorgamiento person acts in the name of another without
de poder produce efectos jurídicos de a power of attorney produce the effects of
representación?, ¿la ratificación es un legal representation? Is confirmation a
remedio que puede oponerse al tercero remedy that could be opposed to the third-
y/o representante?, ¿cuál es el régimen de party and/or his representative? Which is
responsabilidad en los actos emitidos del the system of liability applicable in the acts
falsus procurator en el derecho peruano?, issued by the falsus procurator under Peru-
entre otras interrogantes son absueltas por vian Law? These among others questions
el autor de forma analítica y comparada. are answered by the author in an analytical
Palabras clave: Representación sin poder / and comparative way.
Ratificación frente al tercero / Responsa- Keywords: Representation without power /
bilidad Ratification facing the third - party / Liability
Title: Remedies regarding the phenomenon
Recibido: 12-12-16
of falsus procurator. Conceptual precisions
Aprobado: 05-01-17
to article 161 of Peruvian Civil Code
Publicado en línea: 02-02-17
Author: Eduardo Buendía De Los Santos
* Magíster en Derecho Civil por la Escuela de Posgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado
por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Cuenta con un Diplomado en Derecho Civil por la Escuela
de Posgrado de la PUCP. Becario por la Escuela de Posgrado PUCP. Profesor adjunto de los cursos de Res-
ponsabilidad Civil y de Derechos de las Obligaciones del curso que lleva a su cargo el profesor Dr. Gastón
Fernández Cruz en la PUCP. Abogado asociado del Estudio Fernández & Vargas Abogados. Miembro del
área de prevención y solución de controversias en materia corporativa, arbitral y contrataciones con el Estado.
Número 31 • Enero 2017 • pp. 87-124 Actualidad Civil 87

ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)
Actualidad
Civil Acto jurídico Eduardo Buendía De Los Santos
1. Introducción actuación a través de la actividad de uno

El presente trabajo tiene como fina- o de varios sujetos ajenos1. Por su parte,
lidad exponer la problemática del falsus la representación voluntaria satisface
procurator y los remedios con los cuales una exigencia fundamental de la vida
cuenta las partes afectadas frente a su de relación, como lo es la sustitución
actuación. En virtud a ello, se estudiará de la actividad jurídica2 . La represen-
la figura desde la perspectiva del derecho tación puede ser definida como “[…]
comparado con la finalidad de analizar la legitimación para obrar por cuenta
las soluciones que brindan otros ordena- ajena […]”3. Asimismo, Natoli, señala
mientos jurídicos frente a los problemas que para estar frente a una verdadera ac-
que abarca dicha institución. tividad de representación se debe haber
actuado: a) en nombre del representado;
b) en interés del representado, y c) debe
2. Generalidades: el fenómeno
mantenerse dentro de los límites del
Las formas de conclusión del ne- “poder” conferido4.
gocio jurídico pueden ser presenciales o
entre ausentes. De otro lado, el instru- 3. Los elementos del acto (o negocio)
mento que permite la celebración del de representación
negocio por parte de una persona que
Los elementos del acto de la repre-
no se encuentra físicamente en el lugar
sentación son los siguientes: (i) las partes
donde se llevará a cabo la suscripción
que celebran el acto de la representación;
de acuerdo se materializa a través de
(ii) la actuación a nombre de otro, y (iii)
la representación. Asimismo, la repre-
el otorgamiento del poder. En lo que
sentación es el fenómeno que permite
respecta a la declaración de voluntad,
vencer la imposibilidad física por la
esta supone una declaración destinada
cual una de las partes no puede suscri-
bir físicamente el negocio jurídico. Por
1 Mirabelli, Giuseppe, “Dei Contratti in
ende, la representación permite que una Generale. Libro IV”, t. II, en Commentario
persona realice actividades materiales del Codice Civile, a cura di Magistrati e Do-
que repercuten en una esfera jurídica centi, Terza edizione interamente riveduta e
aggiornata, Turín: UTET, 1987, p. 351; desde
ajena en virtud a dicho acto. una perspectiva romanística: Zimmermann,
Reinhard, The law of obligations. Roman
El fenómeno nace como excepción Foundations of the Civilian Tradition, Oxford:
al principio general por el cual el sujeto Oxford University Press, 1992, p. 46.
agente sobre el plano de la relación jurí- 2 BIANCA, Massimo. “Diritto Civile. Tomo 3:
dica, es el titular del interés que en cuyas Il contratto”, 2.ª ed., Milán: Giuffrè, 2000,
p. 79.
relaciones busca satisfacción y, producto 3 Bianca, Massimo, Diritto Civile. Tomo 3: Il
de la necesidad de colaboración y de contratto, 2.a ed., Milán: Giuffrè, 2000, p. 71.
cooperación, mediante el cual puede 4 Natoli, Ugo, “Voce: Rappresentanza (dir.
priv.)”, en Enciclopedia del Diritto, vol. XXX-
el interés de un sujeto encontrar mejor VIII, Milán: Giuffrè, 1987, p. 464.
88 Instituto Pacífico Número 31 • Enero 2017 • pp. 87-124

Doctrina práctica Los remedios en torno al fenómeno del falsus ...
a formar un negocio jurídico. Es una dividir a las partes que participan del
declaración destinada a crear efectos negocio de la representación en:
jurídicos en el dominio ajeno. Por otra
[…] El que participa en la formación del
parte, el objeto del negocio jurídico re- contrato en nombre y en interés ajeno, sin
presenta el acto de autoreglamentación ser, por lo tanto, destinatario de los efectos
de intereses, o lo que es conocido como del mismo, es definido, a menudo, como
el acto de configuración contractual. parte en sentido formal (representante);
parte en sentido material, en cambio es
Las partes se vinculan con la fi- aquel en quien revierten los efectos del
nalidad de crear normas privadas para contrato (representado) […]7.
sí mismas a través de un contrato aun
cuando lo hacen mediante un extraño. La disciplina dedicada a la represen-
En palabras de Ferri: tación está constituida en torno a una
hipótesis típica, es decir, aquella por el
“[…] las partes se autovinculan; en otras cual un sujeto (el representante) actúa
palabras, crean una norma para sí mismas, en nombre y en interés de otro (el re-
aun cuando se vinculan por medio de un presentado) en los límites de la facultad
representante. El representante es un sus-
tituto […]”5. conferida. En tal caso, el contrato como
tal queda concluido y “produce efecto
directamente respecto al representado”8.
IMPORTANTE Asimismo, Ferri señala:
Los elementos del acto de la represen- […] En lo sustancial, por tanto, uno se
tación son los siguientes: (i) las partes compromete a sí mismo, aun cuando lo
haga a través del representante. Este ejerce
que celebran el acto de la represen-
un poder (representativo) que le ha sido
tación; (ii) la actuación a nombre de atribuido por el representado con un acto
otro, y (iii) el otorgamiento del poder. destinado a ello: el apoderamiento, que
debe ser conferido con las formas prescritas
para el contrato que el representante debe
El propósito de la representación es celebrar […]. Cuando existe represen-
apropiarse de los resultados económicos tación, la autonomía privada se expresa,
y de los efectos jurídicos de una masa sobre todo, a través de este acto unilateral,
con el cual el representado autoriza a un
de operaciones contractuales realizadas
en su nombre y en su interés por otros
sujetos6. Al mismo tiempo, de acuerdo 7 Ibid., p. 182; Roppo, Vincenzo, Il Contratto,
2.a ed., Milán: Giuffrè, 2011, p. 244. Roppo
con lo expresado por Ferri, se pueden señala que: “[…] El representante es parte en
sentido instrumental o procedimental; es parte
5 Ferri, Luigi, Lecciones sobre el contrato. Curso del contrato como acto. Por otra parte, el
de derecho civil, traducción del italiano a cargo representado es parte en sentido sustancial; es
de Nélvar Carreteros Torres, Lima: Grijley, parte del contrato como relación […]”.
2004, p. 183. 8 De Nova, Giorgio, “La rappresentanza”,
6 Ferri, Lecciones sobre el contrato. Curso de en Sacco, Rodolfo y Giorgio De Nova, Il
derecho civil, op. cit., pp. 183 y 184. Contratto, t. II, Turin: UTET, 1999, p. 176.

Actualidad
tercero a celebrar uno o más contratos, en En el mismo sentido Natoli, con

los cuales el primero (el representado) entra respecto al empleo del nombre de otro,
como un sujeto. Por ello, es necesario que
el representante indique, como sujeto del
argumenta:
contrato, al representado. Se considera, […] El primer momento que caracteriza
precisamente, que la denominada contem- la acción del representante es el actuar en
platio domini es el elemento esencial del nombre del representando, dicho de otro
actuar representativo. En otras palabras, el modo, la indicación de la persona respec-
representante debe indicar al representado, to de la cual el mismo representante va a
como aquel en cuyo nombre y en cuyo actuar y por lo tanto están referidos a los
interés se gestiona la operación […]9. efectos del acto así realizado […]12.
El actuar a nombre de otro es una Entonces, se puede afirmar que el
expresión de varias acepciones. Se suele requisito de la actuación en nombre de
entender que el representante actúa otro para la realización del negocio jurí-
mencionando al sujeto cuya esfera jurí- dico es un elemento esencial de la repre-
dica se va a ver afectada por los efectos sentación. En tal sentido Betti señala:
del acto (el llamado empleo del nombre
o contemplatio domini)10. Por otro lado, […] la figura de la representación, finalmen-
Galgano recalca lo siguiente: te se presenta cuando la nueva situación
jurídica que acompaña al negocio efectua-
[…] Es necesario la llamada utilización do en relación al interesado en nombre del
del nombre o, según la terminología cual se celebró […]13.
tradicional, la contemplatio domini: el
contrato debe perfeccionarse en nombre Entonces, resulta que la caracte-
del representado y, si se trata de contrato rística esencial de la representación es
escrito, debe formarse con la mención de su el destino de los efectos jurídicos hacia
nombre […] o debe suscribirse en nombre el representante, ya que el sustituto
del representado [...]11.
obra en nombre ajeno o empleando
la contemplatio domini y no actúa en
9 Ferri, Lecciones sobre el contrato. Curso de
derecho civil, op. cit., p. 184.
10 De Nova, “La rappresentanza”, art. cit., p. representante […]”. Véase, al respecto, Roppo,
177. Il Contratto, op. cit., p. 261.
11 Galgano, Francesco, El negocio jurídico, 12 Véase, al respecto, Natoli, Ugo, La
traducción realizada por Francisco de P. Blasco rappresentanza, Milan: Giufree, 1977, p. 6 y 8.
Gascó y Lorenzo Prats Albentosa, Valencia: “Voce: Rappresentanza (dir. priv.)”, op. cit.,
Tirant lo Blanch, 1992, p. 363; Roppo p. 464. Por otro lado, agrega que, en todos
sostiene lo siguiente: los casos de representación, salvo algunas
“[…] El actuar en nombre del representado excepciones (la del mandato) es necesaria la
(contemplatio domini) es un elemento actuación por nombre ajeno. En tal sentido,
estructural de la actuación representativa resulta indispensable el requisito de la
en cuya ausencia no se producen los efectos contemplatio domini.
típicos de la representación: si al cumplir el 13 Betti, Emilio, Teoría general del negocio jurí-
acto para el representado el representante dico, traducción del italiano al castellano por
actúa en su nombre, el acto no toca la esfera A. Martín Pérez, Granada: Comares, 2000,
del representado sino más bien vincula al p. 496.

nombre propio14. De otro lado, también Por otra parte, la noción de facul-
tiene que estar presente en el negocio tad, en el campo de la representación, es
de representación el otorgamiento del entendida como una atribución de una
poder para la actuación por parte del facultad de actuar declarando la actua-
representante. En tal sentido, Mirabelli ción por otro y, consecuentemente, los
sostiene: efectos de tal actividad se producen de
la esfera jurídico patrimonial de aquel
[…] El fenómeno de la representación
en sentido propio, se explica, por tanto,
quien ha atribuido la facultad.17. Por
como una actividad que viene cumplida ende, para Mirabelli el contenido de
por otro por una habilitación recibida. Esta la representación se define como:
habilitación se ha revisado por un acto de
autorización, por el otorgamiento de un […] la atribución de un sujeto de una
poder, por la una atribución de facultad; facultad de cumplir respecto a terceros
puede decirse que se trata, en realidad, de una actividad en nombre de otro sujeto,
tres diversos aspectos del fenómeno […]15. en relación con una posición jurídica, que
se afirma como propia, y cuyos efectos
De esta manera, se puede entender se producen directamente en la esfera
que puede hablarse de autorización, jurídico-patrimonial de otro sujeto […]18.
desde el punto de vista del titular de Desde otra perspectiva, el poder a
la posición jurídica, contra la cual se juicio de Roppo es:
explica el efecto de la actividad de otro
sujeto donde este, confiriendo la repre- […] Un negocio jurídico recepticio, que
sentación, consienta a que otro cumpla produce el efecto de revestir al represen-
tante del poder representativo, cuando el
una actividad teniendo aquel efecto que representado lo haga llegar al representante
es lícito y relevante respecto de la propia mismo. Es un caso de receptividad en el que
esfera jurídico-patrimonial. En caso prevalece el interés del autor del acto antes
contrario, tal actividad sería irrelevante, que del destinatario […]19.
eventualmente ilícita y lesionaría los
El mencionado autor agrega que en
intereses del titular16.
dicho negocio unilateral no se requiere
14 Ibid., p. 496.
15 Mirabelli, “Dei Contratti in Generale. Libro el acto con el cual se habilita a otro sujeto
IV”, ob. cit., p. 354. a cumplir la actividad que explica el efecto
16 Ibid., p. 355. en relación a aquel derecho subjetivo. A tal
[…] Dicho de otra forma, el titular autoriza concepción se acercó otra, más reciente, que
dicha actividad. La construcción de la habi- considera a la representación como un parti-
tación del representante, otorgamiento un cular aspecto de la legitimación es decir como
poder se remonta a la concepción del poder la atribución a otro sujeto de la posibilidad de
de disposición como aspecto de las posiciones actuar en relación a las posiciones jurídicas
jurídicas activas, y de los derechos subjetivos ajenas […].
en particular. Si se considera, de hecho, que 17 Mirabelli, “Dei Contratti in Generale. Libro
el contenido derecho subjetivo recae en poder IV”, ob. cit., p. 355.
de disposición, limitándolo o transfiriéndolo, 18 Ibid., p. 357.
se hace necesario construir dicha noción como 19 Roppo, Il Contratto, op. cit., p. 258.

Actualidad
de la aceptación del representante puesto el representante en relación con la otra

que con este adquiere un poder sin sufrir parte. Es decir, la autorización viene a
otra modificación en la propia esfera destinar anticipadamente tal orden a la
jurídica20. Desde la misma óptica, Bar- esfera del autorizante y con este destino
bero argumenta que la representación debe estar conforme el que las partes
voluntaria es: impongan a la regulación de intereses a
que se ha de dar vida23.
[…] Un negocio unilateral, con el cual el
representado confiere al representante, la En síntesis, se necesita de los tres
autorización para obrar en su nombre, y por elementos previamente enunciados para
efecto del cual se apropia de la acción de él. hallarse frente a un fenómeno eficaz del
El “negocio de poder”, comprende, por
tanto, la autorización a “obrar en nom- negocio de representación. Por otro lado,
bre” del representando […] pero implica cuando no concurra el poder, el negocio se
también la voluntad de ‘comunicación’ de encontrará en una situación patológica y
ello a quienes deberán o podrán entrar en conviene revisar brevemente la experiencia
contacto con el representante […]21.
comparada respecto a dicho fenómeno: la
De acuerdo con lo afirmado por representación sin poder.
Betti, la concesión de un poder de re-
presentación, tanto en la forma explícita 4. La falta de representación en los
del apoderamiento como hallándose contratos: la representación sin
implícita en otro negocio, consiste en poder en el derecho comparado
una declaración unilateral recepticia 4.1. La representación sin poder en el
dirigida a la parte contraria, o, de cual- derecho alemán
quier modo, destinada a serle conocida, Se parte de la premisa que quien
con la cual se autoriza un acto ajeno de actúa sin poder (vollmacht) realiza un
disposición, obligación o adquisición,
recabando anticipadamente para sí las 23 Ibid., pp. 506 y 507. Betti señala: “[…] Hay
consecuencias que hayan de derivarse que señalar, sin embargo, que el otorgamiento
de ello22. de representación no se identifica conceptual-
mente con la autorización. En efecto, esta
El alcance jurídico de tal autoriza- última, en su figura más amplia, no es otra
ción es el de apropiarse el autorizante e cosa que una concesión de poderes, que si bien
puede tener trascendencia, en las relaciones
introducir en su propia esfera el orden externas hacia terceros —como cuando asume
que será impuesto a sus intereses por función representativa —, puede también no
reunir tal función y agotarse en las relaciones
internas entre autorizante y autorizado. Con
20 Ibid., p. 257 ella obtiene el autorizado un poder de dis-
21 Barbero, Doménico, Sistema de derecho posición sobre derechos del autorizante o de
privado, t. I, traducción de Santiago Sentís injerencia en su esfera jurídica, el cual puede
Melendo, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas ejercitar en nombre propio o el del mismo
Europa-América, 1967, p. 501. autorizante, en interés propio o también en
22 Betti, Teoría general del negocio jurídico, op. interés concurrente al suyo […]”. Véase, al
cit., p. 496. respecto, ibíd., p. 507.

negocio jurídico en nombre ajeno, de Es en ese sentido Ennecerus señala

acuerdo con Flume se actúa como repre- que:
sentante sin poder de representación24.
[…] Frente al representado la eficacia de
El mencionado autor sostiene: un contrato (válido en lo demás) está en
[…] Existe representación sin poder, estado de pendencia y depende de su rati-
en caso de actuación del representante, ficación […]. En ese sentido es indiferente
cuando nunca haya existido poder de re- que el representante o la otra parte hayan
presentación, cuando se haya extinguido ya o no conocido la ausencia de un poder de
al tiempo de celebrar el negocio o cuando representación […]26.
realmente exista poder de representación,
pero el representante lo haya sobrepasado
Por ratificación debe entenderse a
[…]25. aquel remedio que tiene por finalidad
confirmar la actuación de la persona
Entonces, los efectos que se produ- que actuó sin poderes en la esfera ju-
cen resultan ser distintos al del supues- rídica ajena empleando su nombre. La
to representado, el tercero y el falsus ratificación puede ser definida como
procurator. El BGB regula el caso de la una declaración unilateral recepticia que
representación sin poder en el parágrafo puede dirigirse hacia el representante o
§ 177 donde se establece: hacia el tercero quién este contrató27.
[…]
La ratificación tiene como finalidad
(1) Si alguien concluye un contrato en
dotar de eficacia aquel negocio que
nombre de otro sin poder de represen- fue celebrado por una persona que no
tación, la eficacia del contrato a favor contaba con poderes al momento de la
y en contra del representado depende celebración del contrato. De esta mane-
de su ratificación. ra, la ratificación continúa el efecto de la
(2) Si la otra parte exige al representado la relación contractual que se encontraba
declaración de ratificación, tal decla-
ración sólo puede ser realizada frente en estado de pendencia.
a éste; la ratificación o renuncia a ra- En otras palabras, el remedio de la
tificar realizadas ante el representante ratificación se puede hacer directamente
devienen ineficaces si se realizan antes
del requerimiento. La ratificación solo hacia el tercero o hacia el representante28.
puede ser declara en los plazos de dos
semanas desde que la recepción del
requerimiento; si no se declara, se en- 26 Enneccerus, Ludwig; Theodor Kipp y
tiende como rechazada. Martin Wolff, Tratado de derecho civil, vol.
II, traducción de Blas Pérez González y José
Alguer, t. II, Barcelona: Bosch, 1981, p. 501.
27 Von Tuhr, Andreas, Tratado de las obligaciones,
traducción al alemán por Wayar Roces,
24 Flume, Werner, El negocio jurídico, 4.a ed. no edición al cuidado de José Luis Monereo
modificada, traducción por José María Miguel Pérez, Granda: Editorial Comares, 2007, p.
González y Esther Gómez Calle, Madrid: 207.
Fundación cultural del notario, 1998, p. 930. 28 Enneccerus et al., Tratado de derecho civil,
25 Ibid., pp. 930 y 931. op. cit., p. 501.

Actualidad
Si el representado ejerce el remedio de la el contrato para él no será válido34. En

ratificación, el contrato celebrado por el tal sentido, Larenz agrega:
falsus procuratur se tornará eficaz desde
[...]Si el representado no ratifica el contrato
el inicio y será de cuenta y cargo del concluido en su nombre por el represen-
representado29. Frente a la patología de tante sin poder para ello, el contrato no es
la representación sin poder es posible el para él válido. La parte contraria, que estaba
remedio de la ratificación. En esa misma persuadida de haber de relacionarse con un
línea, Larenz afirma que la posibilidad agente facultado para la representación y,
en consecuencia, confiaba en que el contra-
de una eficacia posterior del negocio del to se hubiera efectuado con el representado,
representante para el representado, este se ve defraudada en su fe […]35.
puede declarar la validez del contrato
para sí ratificándolo30. Dicho en otras Si se omite la parte inicial, podemos
palabras, el negocio quedará sin eficacia señalar que: la persona que como repre-
hasta el otorgamiento o la denegación sentante ha concluido un contrato sin
poder de representación debe responder
de la ratificación31. Por lo tanto, la efi-
cacia del contrato se halla en situación por sí mismo ante la parte contraria, si
de pendencia32. En el mismo sentido, es que el representado deniega la repre-
Von Tuhr acota: “[…] En los contratos sentación36. En cambio, si no se verifica
del representante no engendran efecto la ratificación el contrato celebrado
alguno directo a favor ni en contra del por el falsus procurator se mantiene en
representado cuando aquel no tenga estado de pendencia, sujeto al empleo
poderes […]”33. del remedio del a ratificación37. En lo
que respecta a la ratificación, el tercero
En lo que respecta a los efectos puede solicitar al supuesto representante
para el representante, si el representado la ratificación de dicho negocio jurídi-
no ratifica el contrato concluido en su
nombre por el representante sin poder,
34 Larenz, Derecho civil: parte general, op. cit.,
p. 813.
29 Loc. cit. 35 Ibid., p. 817.
30 Larenz, Karl, Derecho civil: parte general, 36 Ibid., p. 818. Asimismo, Markesinis, Basil;
traducido por Miguel Izquierdo y Macías- Hannes Unberath y Angus Johnston, The
Dicaria, Madrid: Editoriales Derecho german law of contract: a comparative treatise,
Reunidas, 1978, p. 814. 2.a ed. revisada completamente y actualizada,
31 Ibid., p. 814. En el mismo sentido, Von Tuhr, Oxford, Portland y Orengo: Hart Publishing:
Tratado de las obligaciones, op. cit., p. 207. 2006, p. 115.
32 Larenz, Derecho civil: parte general, op. cit., 37 Flume, El negocio jurídico, op. cit., p. 932.
p. 814. En el mismo sentido, Lehmann, F lu m e s e ñ a l a q u e : “ [ … ] Ha s t a l a
Heinrich, Parte general, vol. I, traducción de la ratificación se dice que el contrato es ineficaz
última edición alemana con notas de derecho suspensivamente, la parte que contrató con
español por José María Navas, Madrid: Revista el representante está legitimada para revocar
jurídica de derecho privado, 1956, p. 465. hasta que se produzca la ratificación, excepto
33 Von Tuhr, Tratado de las obligaciones, op. cit., que al tiempo de celebrar el negocio conociera
p. 206. la falta de poder de representación […]”.

co, el cual es ineficaz para el supuesto realice el acto de ratificación tanto el

representado, quedando obligado sólo representante como el tercero quedan
por el negocio el falsus procurator. Así, vinculados. Sin embargo, el tercero
el parágrafo § 179 del BGB establece lo puede dar fin a la situación generada
siguiente: por el representante sin poder y dar por
(1) Quien ha concluido un contrato concluido el vínculo negocial de fuente
como representante, y en tanto no legal, rechazando el remedio de la ratifi-
pruebe su poder de representación, cación del negocio, el representante está
está obligado al cumplimiento o al obligado ex lege, independientemente de
resarcimiento del daño frente a la
otra parte, según su elección, si el si es responsable o no, al cumplimiento
representado rechaza la ratificación del contrato o al pago de un resarcimien-
del contrato. to, sujeto a la elección de la otra parte39.
(2) Si el representante ignoraba la falta Como bien señala Lehmann, en el
de poder de representación, solo debe negocio concluido por el representante
resarcir el daño causado a la otra parte
como consecuencia de la confianza
no produce efectos para la otra parte40.
depositada en el poder de represen- De acuerdo con Enneccerus se
tación, sin que se pueda superar el produce una obligación alternativa41,
importe del interés que la otra parte
tiene en la eficacia del contrato. siendo así, más que una obligación alter-
(3) El representante no responde si la nativa se trata de un derecho potestativo
otra parte conocía o debía conocer la de ejercer el remedio que más satisfaga
falta de poder de representación. El el interés lesionado del tercero por la
representante tampoco responde si ausencia de poder por parte del supuesto
tenía limitada su capacidad de obrar, representante.
a no ser que actuase con el asenti-
miento de su representante legal”. Por mandato de la ley, cuando el
Así, los efectos se pueden clasificar falsus procurator conoce de su ausencia
en función de su eficacia: de poder, debe a satisfacción del tercero
lesionado: (i) cumplir personalmente
[…] Frente al representado la eficacia de la prestación, que en una situación de
un contrato (válido en lo demás) está en
estado de pendencia y depende de su ratifi- normalidad hubiese sido cumplida por
cación. […] Si el representado lo ratifica, el representado; (ii) indemnizar al terce-
el contrato se considera (en tanto no se ro por los daños que ha sufrido debido
lesionen derecho de terceros) como eficaz a que el negocio no ha llegado a tener
desde el principio, a favor y a cargo del eficacia respecto del representado42.
representado […] .38
En caso de suscitarse un supuesto 39 Ibid., p. 503.

de falsus procurator y hasta que no se 40 Lehmann, Parte general, op. cit., p. 465.
41 Enneccerus et al., Tratado de derecho civil,
op. cit., p. 503; asimismo, Flume, El negocio
38 Enneccerus et al., Tratado de derecho civil, jurídico, op. cit., p. 938.
op. cit., p. 501. 42 Lehmann, Parte general, op. cit., p. 466.

Actualidad
Sobre esto último, conviene en analizar “[…] En este último caso, al determinar la
la responsabilidad del falsus procurator entidad del deber de reparación, se necesita
distinguir según el representante haya es-
en el BGB. tado en conocimiento o no de su falta de
poder […]”45.
IMPORTANTE
En lo que respecta al conocimiento
El remedio de la ratificación se puede de la falta de poder se pueden dar los
hacer directamente hacia el tercero o siguientes escenarios: a) que el tercero y
hacia el representante. Si el represen- el representante no tenían conocimiento
tado ejerce el remedio de la ratifica- respecto de la falta de poder de este. En
ción, el contrato celebrado por el fal-
sus procuratur se tornará eficaz desde
tal caso, el representante responderá
el inicio y será de cuenta y cargo del solo por el daño que el tercero hubiera
representado. Frente a la patología de sufrido por los gastos en la celebración
la representación sin poder es posible del contrato. Dicho de otra forma, se
el remedio de la ratificación. coloca al tercero en una posición como
si nunca se hubiera celebrado dicho
Ante dicha responsabilidad también negocio jurídico,46la indemnización del
existen dos escenarios para otorgar el interés negativo , implicando un re-
resarcimiento; a saber: (i) si el falsus pro-
curator conocía de su falta de poder, y (ii) 45 Medicus, “Culpa in contrahendo”, ob. cit.,
p. 583.
Si el falsus procurator no conocía de su 46 Markesinis et al., The german law of
falta de poder43. Sin embargo, para am- contract: a comparative treatise, op. cit., p. 115.
bos supuestos cabe hacer una salvedad Sobre el particular, Larenz señala: “[…] [el
representante] si no tenía conocimiento de
resaltada por Markesinis donde señala la misma, ha de resarcir a la parte contraria
que si el tercero conocía de la falta de únicamente el interés negativo de ésta, sin
representación no tiene derecho contra sobrepasar, no obstante, la cuantía del interés
que la misma tenga en la validez del contrato
el representante . Hecha esta salvedad,
44
(“interés en el cumplimiento”), Por tanto, ha
conviene en resaltar lo indicado por de colocar a la parte contraria en la situación
Medicus quien agrega: económica que actualmente tendría si no se
hubiera contado con la realización del contrato
[…]”. En Larenz, Derecho civil: parte general,
43 Medicus, Dieter, “Culpa in contrahendo”, en op. cit., pp. 818 y 819. Asimismo, Flume
Rivista critica del diritto privato, Traducción al argumenta: “[…] El representante responde
italiano al cuidado de Maria Rosaria Marella, sólo por los daños por la confianza, pero no
Año II, n.º 3, 1984, p. 583. En el mismo por encima del interés en el cumplimiento,
sentido, Larenz, Derecho civil: parte general, cuando no haya conocido la falta de poder
op. cit., p. 818. de representación […]”. En Flume, El negocio
44 Markesinis, Basil; Hannes Unberath jurídico, op. cit., p. 936. En la misma línea
y Angus Johnston, The german law of argumentativa, Enneccerus señala que: “[…]
contract: a comparative treatise, 2.a ed. revisada Si el representante desconocía la falta de su
completamente y actualizada, Oxford, poder de representación —cosa que tiene que
Portland y Orengo: Hart Publishing, 2006, probar— sólo responde del interés negativo,
p. 115. que no puede exceder del importe del interés

liance damage sobre la base del segundo cumplir el contrato o para compensarlo a él
numeral del parágrafo § 179; b) en caso por todo el interés en la expectativa […]48.
que el falsus procurator conozca que no Es decir, el supuesto representante
tiene poder y celebra el negocio jurídico que obra conociendo que no tiene facul-
está obligado a resarcir, inclusive, hasta tades para ello y celebra con el tercero di-
el interés positivo47, como bien señala cho negocio jurídico, deberá responder
Markesinis: como si se cumpliera por completo con
[…] Finalmente, en el caso más serio donde todo el programa contractual; o bien,
la tercera parte no conocía de la falta de deba indemnizarlo como si el contrato
poder del supuesto representante, pero se hubiese celebrado hasta su total eje-
este actuaba con completo conocimiento cución, también conocido como interés
de sus actos, entonces, es responsable por
positivo o interés de cumplimiento49.
que la otra parte tiene en la eficacia del 48 Markesinis et al., The german law of contract:
contrato […]”. En Enneccerus et al., Tratado a comparative treatise, op. cit., p. 115.
de derecho civil, op. cit., p. 504. Véase también 49 Larenz sostiene: “[…] No obstante, si el re-
Lehmann, Parte general, op. cit., p. 466; presentante conocía al concluir el contrato su
quien señala: “[…] Excepcionalmente cuando falta de poder de representación, está obligado
pruebe el representante que desconocía la falta frente a la otra parte, a elección de esta, al
de su poder de representación responderá cumplimiento del contrato o al resarcimiento
sólo por el interés negativo, sin extender del de daños por incumplimiento, en tanto que
importe del interés que la otra parte tenga en deniegue por el representado la ratificación del
la eficacia del contrato […]”. contrato. El que el representante en este caso
47 Fischer, Hans Albrecht, Los daños civiles haya de responder frente al otro contratante
y su reparación, traducción del alemán con no solo por el interés negativo, sino por el
concordancias y un apéndice sobre el derecho interés del cumplimiento, se debe a que ha
español por Wenceslao Roces, Madrid: defraudado la fe de este. Es sorprendente que
Editorial revista de derecho privado, 1928, la parte contraria pueda exigirle a su elección,
p. 99. Este define al interés contractual en lugar del resarcimiento de daños, el cum-
negativo y positivo de la siguiente manera: plimiento del contrato. Esta posibilidad pre-
“[…] “El interés contractual negativo” supone en primer lugar un contrato respecto
puede encerrar, como los demás daños, al cual cabe hablar de cumplimiento, con ello
una pérdida patrimonial positiva —v.gr. los compele al representante a asumir el contrato;
desembolsos hechos— o la frustración de en consecuencia, este obtiene ahora la posición
una ganancia probable —por ej., la que se de contratante. En cambio, si la parte contra-
hubiera obtenido de la celebración de otro ria elige el resarcimiento de daños, se origina
contrato—. Dedúzcase de aquí que el interés una obligación unilateral; el representante
negativo puede, en ciertos casos, ser superior debe en tal caso, no la reposición natural
al llamado “interés de ejecución”; es lo que (ello equivaldría al cumplimiento), sino el
ocurre cuando el negocio de haber sido válido, resarcimiento en dinero […]”. En Larenz,
hubiera producido a la parte interesada menos Derecho civil: Parte general, op. cit., pp. 819
beneficios que otro contrato que, por acudir y 820. En la misma orientación, Flume, El
aquél, dejó de celebrar. Sin embargo, los §§ negocio jurídico, op. cit., p. 938, destaca: “[…]
122, 179 ap. 2 y 307 Cód. Civ., los cuales La parte que contrató con el representante,
sancionan el caso más importante de interés según el § 179.I, puede elegir entre exigir el
negativo, además de que este no podrá nunca cumplimiento o la indemnización de daños
reclamarse en lo que del positivo se exceda por incumplimiento. Se trata de una obli-
[…]”. gación alternativa con elección en favor del

Actualidad
En lo referente al régimen de El fundamento del parágrafo 179

responsabilidad aplicable al falsus pro- radica en una obligación de garantía
curator, conviene resaltar que existen del representante solo por la existencia
dos tesis al respecto: (i) la primera de del poder de representación o del otor-
ellas que considera que el supuesto re- gamiento de la ratificación51, de ahí que
presentante responde en función a una Lehmann afirme lo siguiente:
hipótesis de garantía, y (ii) la tesis que
[…] La razón jurídica de la responsabilidad
sostiene que responde por el régimen de del falsus procurator ha de encontrarse en
la culpa in contrahendo. A continuación, que el que presenta como representante
el desarrollo de cada una de ellas. revela por ello la existencia de relación con
el representado, a virtud de las cuales sus-
(i) La responsabilidad por garantía del cita en la otra parte la confianza de que en
supuesto representante virtud de la conclusión con el representante
Enneccerus señala que la respon- tendrá eficacia el contrato con el represen-
tado. De ahí que cuando esta confianza se
sabilidad del representante sin poder se frustre, aun sin culpa del que obra como si
funda en su afirmación explícita o tácita fuera representante, vendrá este obligado a
de ser representante con derecho. Se tra- responder a la otra, al menos por el interés
ta, entonces, de una responsabilidad por negativo […]52.
garantía. Al respecto, el autor sostiene:
Como bien señala Larenz, dicha
[…] Se trata de una especie de responsa- responsabilidad del representante es
bilidad por la garantía dada de que se ha una responsabilidad por defraudar la
otorgado el poder o de que el negocio se confianza y en la creencia del tercero
hará posteriormente eficaz por ratificación.
Su causa interna consiste en la amenaza que que contrata, por ende, no se exige en el
ello supone para el tráfico jurídico, pues supuesto representante el requisito de la
el representante hace pública exhibición culpa. Al respecto, el autor argumenta:
de unas relaciones con el supuesto repre-
sentado, que en el contrayente despiertan […] Constituye para el representante una
la confianza de que, concluyéndolo con el medida rigurosa si él mismo, empleando
representante, realizará un negocio eficaz la máxima diligencia, no pudiere conocer
con el representado […]50. que su supuesto poder de representación no
existía; […]. A la vista no solo del contexto
legal, sino también del propósito del legis-
lador de hacer incidir la responsabilidad
acreedor a la que le son aplicables en § 263 y independientemente de toda culpa […]53.
ss. La pretensión de cumplimiento se dirige a
que cumpla el mismo representante, no a que
él tenga que procurar el cumplimiento. La
Ahora bien, Flume sostiene que
pretensión de indemnización de daños no se la responsabilidad del representante
dirige a la reposición in natura (§ 249) —esto
sería el cumplimiento—, sino que más bien
es una pretensión de una cantidad de dinero 51 Lehmann, Parte General, op. cit., p. 467.
por el interés en el cumplimiento […]”. 52 Ibid., p. 467.
50 Enneccerus et al., Tratado de derecho civil, 53 Larenz, Derecho civil: parte general, op. cit.,
op. cit., p. 504. p. 819.

conforme al parágrafo 179 es la de un si el representante es un contratante

garante. Sobre el particular, el autor responde como en todos los casos en vía
sostiene: general, y entonces, también por culpa
incontrahendo; tal es el caso particular
[…] La responsabilidad que el § 179 impo-
ne al representante significa que se le toma
del sustituto, persona que contrata por
la palabra cuando afirma tener poder de cuenta ajena pero en nombre propio57.
representación. Debe responder como un Sobre el particular, hay que acotar que
garante respecto de la existencia del poder no se plantea propiamente el problema
de representación que, por medio de su de la culpa in contrahendo de la persona
obrar como representante, ha afirmado
tener […]54. que actúa sin poder de representación,
sino que lo explica de manera amplia y
Es por ello que afirma que la res- general58. En lo que respecta a la propia
ponsabilidad que emana del parágrafo responsabilidad del falso representante,
179 no es una responsabilidad que nazca Von Tuhr acota que cuando el repre-
del negocio jurídico sino es una respon- sentante obre culposamente deberá
sabilidad ex lege respecto a la actuación responder59. Textualmente indica:
del representante por su actuación en la
conclusión del contrato como garante 57 Von Jhering, Culpa in contrahendo: ossia del
risarcimento del danno nei contratti nulli o non
por la existencia del poder de repre- giunti a perfezione, ob. cit., p. 109; ibid., p.
sentación55. En tal sentido, escapa del 54.
ámbito de aplicación de la propia culpa 58 Benatti, Francesco, La responsabilità
precontrattuale, Nápoles: Edizioni Scientifiche
in contrahendo dentro de la cual había Italiane, 2012, p. 139. El citado autor parte
sido encasillada por la doctrina alemana de la siguiente premisa: Si el representado
pandectista. responde por el contenido contrario a la buena
fe que tiene el representante en la formación
(ii) La responsabilidad por culpa in del contrato. Al respecto señala: “[…] El
contrahendo del supuesto represen- primer problema ya ha sido estudiado por la
literatura alemana la cual resuelve el problema
tante según la naturaleza que se le atribuye a la
De otra parte, existe un vasto cam- culpa in contrahendo. De hecho, esta teoría
encuadra la responsabilidad pre contractual
po de aplicación bajo el concepto de la en la directiva del parágrafo § 823 del BGB,
culpa in contrahendo desarrollada por obligado al resarcimiento, sería representante
Jhering56. Sobre dicho concepto en mientras el representado podría ser llamado
a responder solo dentro de los límites del
materia de representación indica que parágrafo § 831 del BGB (correspondiente al
2049 del Codice Civile italiano); la concepción
54 Flume, El negocio jurídico, op. cit., p. 933. que considera a la culpa in contrahendo
55 Ibid., p. 934. como culpa contractual, por otro lado, está
56 Von Jhering, Rudolf, Culpa in contrahendo: extendida el rol de la actividad representativa
ossia del risarcimento del danno nei contratti también al comportamiento realizado por el
nulli o non giunti a perfezione, traducción del representando plenamente responsable de la
alemán y notas de Federico Procchi, Nápoles: conducta desleal del representante […]”.
Jovane, 2005, p. 107; ibid., p. 53. Recuperado 59 Similar pensamiento y cita textual de
de <goo.gl/2Fqkjm>. Von Tuhr se puede apreciar en Piotet,

Actualidad
[…] Cuando obre culposamente, es decir, Asimismo, Medicus sostiene que

sabiendo o debiendo saber que no tiene la culpa in contrahendo del representante
atribuciones de representante, puede venir
obligado, si la equidad lo exige, a resarcir
se funda en la confianza de un poder no
todos los demás daños, incluso el interés existente61. Es decir, se produce, por lo
positivo que el tercero tenga en el cumpli- menos, la apariencia de una conclusión
miento del contrato […]”60. del contrato aunque el contrato es inefi-
caz puesto que uno de los participantes
Paul, Culpa in contrahendo et responsabilité (el tercero) no conoce la falta de poder
précontractuelle en droit privé suisse, Berna: del supuesto representado y, por ello,
Éditions Stæmpfli & Cie., 1963, p. 71,
quien señala que la responsabilidad del falsus sufre daños 62. Normalmente de las
procurator se encuadra dentro de las tesis tratativas no desciende algún deber de
cuasicontractuales: cautela o cuidado respecto de la eficacia
“[…] Según la teoría cuasicontractual
clásica, la relación obligatoria crea para la en la conclusión del contrato, pero tam-
vinculaciones entre el representante y el poco un deber de impedir que aparen-
cocontratante; jamás vincula al representado. temente resulte un contrato concluido
En Suiza, Von Tuhr sostiene que la
responsabilidad precontractual reposa en la eficazmente63.
relación jurídica entre las partes respecto de Existe un caso especial donde no se
un contrato en formación […]”. Sin embargo,
Piotet advierte que la aplicación analógica aplica el remedio de la responsabilidad
del artículo 39 del Código de Obligaciones civil y es el regulado en el numeral 3 del
aquí el mensajero transmite inexactamente parágrafo 179 del BGB, el cual señala
una declaración de voluntad. Esta solución
muestra que una responsabilidad personal de que el representante no responde si la
los auxiliares en materia de precontractual es otra parte conocía o debía conocer la
deseable. Sin embargo, ésta se desprende de falta de poder de representación. Es de-
los principios de la teoría de responsabilidad
civil extracontractual; véase, al respecto, cir, el BGB en este caso está eximiendo
Piotet, Culpa in contrahendo et responsabilité de responsabilidad al falsus procurator si
précontractuelle en droit privé suisse, op. cit., p.
71, en la nota al pie de página número 200.
Código Suizo, “Artículo 39.- De las una infracción —culposa o no— de los
Obligaciones: 1. Si la ratificación es rehusada deberes cuasicontractuales que le imponen
expresa o tácitamente, el perjuicio resultante las negociaciones de contrato, una vez
de la invalidez del contrato, a menos que iniciadas. De aquí que la responsabilidad
pruebe que la otra parte ha conocido o debido del representante suponga en él capacidad
conocer la ausencia de poder. 2.- En caso de de obrar o autorización, en su caso, del
culpa del representante, el juez puede, si lo representante legal, y de aquí también que
exige la equidad, condenarlo a indemnizar le sean imputables, por analogía por culpa in
perjuicios de mayor consideración. 3. vigilando, las extralimitaciones cometidas por
Subsiste en todo caso la acción fundada en el sus dependientes o empleados […]”.
enriquecimiento injusto”. 61 Medicus, Tratado de las relaciones
60 Von Tuhr, Tratado de las obligaciones, op. obligacionales, edición española de Ángel
cit., p. 209. El citado autor agrega “[…] No Martínez Sarrión, Barcelona: Bosch, 1995,
obstante hay muchos autores que le aplican p. 59.
las normas de rigen los delitos civiles; más 62 Ibid., p. 62.
acertado sería, a nuestro juicio, interpretar la 63 Medicus, “Culpa in contrahendo”, op. cit.,
conducta del representante sin poder como p. 585.

el tercer contratante conoce de su falta 4.2. La representación sin poder en el

de representación. ordenamiento italiano
De otro lado, Asúa González es Otro supuesto que merece un
clara al señalar que, además de darse tratamiento singular es el de la falta de
los requisitos de haber despertado la representación en el derecho italiano.
confianza y tener un interés propio en El instituto de la culpa in contrahendo
la negociación, la nulidad no sea recon- en el derecho italiano es empleado para
ducible a que él actuaba sin poder, sino reprimir las conducta en relación a los
a otra causa como, por ejemplo, un de- cuales resulta evidente la necesidad de
fecto de forma o la vulneración de una asegurar la tutela resarcitoria al sujeto
prohibición legal64. Lo mismo resulta dañado66. Si bien en el Codice Civile
aplicable para el supuesto representante italiano no existe una norma particular
que haya manifestado, respecto del ter- para sancionar al falsus procurator como
cero, que posteriormente se produciría la sí ocurre en el BGB.
ratificación del representante; en tal caso En cambio, para estos casos se em-
no cabría la aplicación del parágrafo 179 plean las siguientes normas del Codice
debido a que este se encuadra dentro de Civile italiano de 1942 se emplean los
los supuestos en los que se confía en la artículos 1337 y 1338 del mencionado
existencia de un poder65. Código, que a la letra señala:
Artículo 1337. Las partes en el desarrollo
64 Asúa González, Clara, La culpa in
de las negociaciones y en la formación del
contrahendo. Tratamiento en el derecho alemán
y presencia en otros ordenamientos, Bilbao: contrato deben comportarse de acuerdo a
Servicio editorial Universidad del País Vasco, la buena fe.
1989, p. 150. Artículo 1338. La parte que conociendo o de-
65 Asúa González, La culpa in contrahendo, op. biendo conocer la existencia de una causa de
cit., p. 151. Asúa González señala además invalidez del contrato no lo ha comunicado
que: “[…]El representado, por su parte, será a la otra parte está obligada a reparar el daño
responsable por CIC [Culpa in contrahendo] que este ha sufrido por haber confiado, sin
junto al representante, lo sea este en base al su culpa, en la validez del contrato.
§ 179 o a la CIC, o exclusivamente cuando
el daño causado por el comportamiento del
representante sin poder salga de la esfera del §
179 y no den las especiales circunstancias para que llevó a este a sobrepasar los límites del
hacerle responsable personalmente. Mientras poder. En el supuesto, sin embargo, de que
que en los dos últimos casos (representante la actuación sin poder se haya realizado
sin poder cuyo comportamiento lesivo le con el conocimiento y aquiescencia de
lleva a responder bien personalmente por representado, éste. Si rehúsa posteriormente,
CIC con el representado o a que este lo haga no será responsable ex CIC sino que quedará
sólo) responde el representado por actos vinculado al contrato […]”.
no propios, en el primero (responsabilidad 66 Patti, Guido y Salvatore Patti, “Responsabilità
del representante al § 179) debe existir un precontrattuale e contratti standard. Arts.
comportamiento antijurídico propio como, 1337-1342”, en Il Codice civile – Commentario
por ejemplo, una mala elección o supervisión diretto da Piero Schlesinger , Milán: Dott.
del representante o una defectuosa expresión Giuffrè, 1993, p. 100.

Actualidad
De acuerdo con lo expresado con Estamos entonces ante el campo de la

De Nova, la interpretación unánime se responsabilidad extracontractual, y más
particularmente, de la responsabilidad
tiene adjunta al artículo 1338 del Codice, precontractual […]71.
una posición sistemática derivada del
artículo 133767. Cabe agregar que el Bajo la misma perspectiva, Mira-
artículo 1337 impone la conducta de belli señala que el régimen de respon-
actuar de buena fe en las tratativas. Una sabilidad aplicable al falsus procurator
aplicación concreta es la recogida en el es la responsabilidad precontractual.
artículo 1338 del Codice Civile italia- Argumenta:
no68. Del mismo modo, desde la óptica
[…] La responsabilidad no tiene una cau-
de De Nova la violación de la buena fe sa contractual, pero es extracontractual,
inicia a la real y propia etapa de tratativas y deriva del comportamiento del sujeto
y se extiende fuera de las tratativas y que por el acto de generar en la otra parte una
tal extensión viene por aplicación de un confianza. Tal responsabilidad se encuadra
correcto derecho considerado no tanto en aquella llamada responsabilidad pre
contractual […]72.
de la aplicación alargada del artículo
1337, sino que es una aplicación direc- Sobre la tesis de la invalidez del
ta del artículo 2043 del Codice Civile negocio Galgano señala:
italiano69. A juicio de De Nova, tanto
el artículo 1338 como el artículo 1337 […] Se trata, pues, de un contrato inválido
(art. 1398) o, como se prefiere calificarlo,
constituyen una aplicación del artículo ineficaz por defecto de la legitimación en
2043 del Codice70. En la misma línea el contrato que no produce efectos respecto
argumentativa, Bianca sostiene: del dominus. Esta ineficacia puede hacerse
valer solamente por el dominus o por sus
[…] La responsabilidad no es una res- herederos, excluida la acción del tercero
ponsabilidad contractual, es decir, por contratante o de otros terceros interesados;
incumplimiento del contrato. El falso no puede ser recogida de oficio por el juez.
representante de hecho no contrae en La acción correspondiente, como cualquier
nombre propio y no asume un empleo en acción de accertamento, es imprescriptible
la orden de la ejecución del negocio. El […]73.
hecho que genera responsabilidad aqui-
liana del representante consiste sobretodo El presupuesto de la responsabili-
en la lesión de la libertad contractual del dad del falsus procurator, como se había
tercero. El representante es precisamente el mencionado en el derecho alemán, parte
responsable en cuanto haya obrado dolosa
o culposamente puesto que se valió de
una legitimación inexistente para inducir
al tercero a celebrar un negocio ineficaz. 71 Bianca, Diritto civile. Tomo 3: Il contratto, op.
cit., p. 115; Galgano, El negocio jurídico, op.
cit., p. 370.
67 De Nova, “La rappresentanza”, op. cit., p. 566. 72 Mirabelli, “Dei Contratti in Generale. Libro
68 Loc. cit IV”, op. cit., p. 354.
69 De Nova, “La rappresentanza”, op. cit., p. 567. 73 Galgano, El negocio jurídico, op. cit., pp. 367
70 Ibid., p. 568. y 368.

de la premisa de la falta de ratificación lado, Natoli recuerda que cuando no

del supuesto representado. se obtiene la ratificación, en la relación
La ratificación del negocio es el entre el pseudorepresentante y el inte-
remedio natural que permite salvar al resado, se deja a salvo la posibilidad de
falsus procurator de incurrir en respon- recurrir al remedio resarcitorio del daño
sabilidad. Así, Mirabelli señala que la originado por la ilegítima actuación en
ratificación puede ser vista no como un nombre ajeno76. Asimismo, hay que to-
acto de integración de la posición del mar en consideración lo indicado en el
representante, sino como un acto de artículo 1398 del Codice Civile italiano:
apropiación del acto realizado por este74. “Aquel que ha contratado como repre-
Desde otra perspectiva, Romano acota sentante sin tener poderes para ello, o
que ante la improductividad de la legiti- excediendo las facultades a él conferidas,
mación de actuar, la ratificación se torna es responsable del daño que el tercero
en un negocio de legitimación sucesiva contratante sufriere por haber confiado,
que dota de eficacia al negocio celebrado sin culpa, en la validez del contrato”.
por el supuesto representante75. De otro Ahora bien, un remedio que le asiste
al tercero afectado con la actuación del
74 Mirabelli, “Dei Contratti in Generale. Libro falso representante es la ineficacia del
IV”, op. cit., p. 397. acto, el cual protege el nombre del su-
75 Romano, Francesco, La ratifica nel diritto puesto representado77. Sobre la ineficacia
privado, Nápoles: Edizioni Scientifiche
Italiane, 2015, pp. 119 y 120. Por otro Scognamiglio plantea:
lado, De Nova señala: “[…] La ratificación
tiene efecto retroactivo […] confiere al falsus “Hay ineficacia en sentido estricto, cuando
procurator, ex post, pero con efecto ex tunc, la faltan solo los efectos finales, sin que sea
legitimación que no tiene al momento de la tocada la válida existencia del negocio (por
estipulación del contrato representativo. Si se una razón que atiene, entonces, y como
ha elaborado el corolario que la ratificación veremos a continuación, a la funcionalidad
no busca sanar los vicios o causas de invalidez del negocio […]”78.
subsistentes al momento de la estipulación del
contrato representativo pero son irrelevantes
causas sobrevenidas obstativas a la validez en
la conclusión del negocio […]”. En Sacco,
Rodolfo y Giorgio De Nova, Il contratto, el sentido de que el contrato concluido con
op. cit., p. 189; Furgiuele, Giovanni, Voce: el falsus procurator adquiere eficacia desde el
“Ratifica: I”, en Enciclopedia Giuridica inicio, como si hubiera sido celebrado por
Treccani, vol. XXVI, Roma: Istituto Poligrafico un representante legítimo […]”.Véase, al
e Zecca dello Stato, 1991, p. 4 (de la separata). respecto, Bruscuglia Luciano, y Alberto
El mencionado autor sostiene que el efecto Giusti, “Voce: Ratifica (dir. priv.)”, en
“sanatorio”, conexo a la ratificación, es Enciclopedia del diritto, vol. XXXVIII, Milán:
retrotraer todos los efectos al momento de Giuffrè, 1987, p. 700.
la conclusión del negocio representativo; por 76 Natoli, La rappresentanza, op. cit., p. 126.
otra parte, Bruscuglia y Giusti sostienen 77 Galgano, El negocio jurídico, op. cit., p. 369.
que la ratificación es un poder y que además: 78 Scognamiglio, Renato, Contribución a la
“[…] la ratificación tiene efecto retroactivo teoría del negocio jurídico, traducción y notas de
(artículo 1399 segundo párrafo del C.C.), en Leysser L. León, Lima: Grijley, 2004, p. 523.

Actualidad
Sin embargo, cuando se habla de sabilidad del falso representante82. Asi-

defraudación de la confianza o falta de mismo, plantea que la responsabilidad
lealtad en los tratos previos por la no del falsus procurator sea fundada, en clave
conclusión del negocio de forma eficaz, precontractual, por el comportamiento
se debe tomar como una falta a la vulne- objetivamente contrario a la norma de
ración del deber de buena fe establecida la buena fe, si se desea recurrir a la lógica
en el artículo 1337 del Codice Civile extracontractual pero en clave objetiva83.
italiano79. Más precisamente, Betti pre- De otro lado, Mengoni sostiene
fiere hablar de una violación del deber que no se puede pretender encuadrar
de corretezza o de corrección que debe un específico vínculo obligatorio, lo que
ser observado por ambas partes según el presupone que exista un acreedor y un
artículo 117580 del Codice81 adoptando deudor84. Por su parte Mengoni indica
en cierta medida la tesis de la garantía y, que se debe encuadrar la responsabilidad
con ello, la tesis de la responsabilidad por precontractual a los términos similares
culpa in contrahendo con reglas regidas a una relación obligatoria individuali-
por la responsabilidad contractual. zada a través de la extensión a la fase de
En lo que respecta a la patología de tratativas y de la formación del contrato
la representación sin poder, Francario bajo el principio de la buena fe objetiva,
argumenta que el juicio de invalidez tal como el § 242 del BGB85. De esta
guarda estrecha relación con la respon- manera, se puede afirmar, con base en
la tesis de la responsabilidad derivada
79 Mengoni, Luigi, Obbligazioni e negozio. de una persona que carece de poderes,
Scritti II, Milan: Giuffrè, 2011, p. 274.
que existen dos puntos de solución: (i)
80 Betti, “Teoría general del negocio jurídico”,
op. cit., p. 524. Sobre el particular señala: la culpa in contrahendo y (ii) la teoría de
“[…] en la hipótesis aquí considerada no la garantía.
ha de presuponerse necesariamente que el
representante carente de poderes conozca su Para quienes sostienen que la res-
defecto de legitimación, ya que la parte debe ponsabilidad derivada del falsus procu-
en todo caso saber cuál es su propia condición
y deber de conocimiento ocupa entonces
rator guarda vinculación con la teoría de
el lugar del conocimiento efectivo, que la culpa in contrahendo86, se debe acotar
eventualmente puede faltar. […]. Además, hay
que admitir que la otra parte ignorante puede
también, sin provocar una declaración del 82 Francario, Luis, “I remedi. La representanza
tercero interesando y esperar su ratificación, senza potere”, en Trattado di diritto privato
romper el vínculo engendrado sirviéndose diretto da Mario Bessone, t. VI, vol. XIII,
del desistimiento unilateral ofrecido para Torino: Giappichelli, 2000, p. 130.
situaciones semejantes (art. 1464) y obtener 83 Ibid., p. 146.
así una especie de reparación en forma 84 Mengoni, Obbligazioni e negozio, op. cit., p.
específica, en lugar de invocar la anulación 272.
del contrato falso de ratificación […]”. 85 Loc. cit.
81 Codice Civile italiano de 1942, “Artículo 86 Castronovo, Carlo, La nuova resposanbilità
1175. El deudor y el acreedor deben civile, 3.a ed., Milano: Giuffrè, 2006, pp.
comportarse según la regla de la corrección”. 473 y 475. El mencionado autor señala que

que la norma base es el artículo 1337 dentro la responsabilidad precontrac-

del Codice87 y la aplicación concreta es el tual. Como señala Bianca:
artículo 1338 del Codice Civile italiano.
[...] A falta de poder de representación el
contrato no es eficaz ni respecto del repre-
IMPORTANTE sentado ni respecto del representante, como
tampoco del tercero contratante […]89 .
En lo referente al régimen de respon-
sabilidad aplicable al falsus procu- Por el contrario, Mirabelli postula
rator, conviene resaltar que existen la tesis de la nulidad, la cual sostiene que
dos tesis al respecto: (i) la primera de el acto celebrado por el falso representante
ellas que considera que el supuesto no produce ningún efecto jurídico y el
representante responde en función deber de resarcimiento guarda relación
a una hipótesis de garantía, y (ii) la con el régimen de la responsabilidad
tesis que sostiene que responde por
el régimen de la culpa in contrahendo. extracontractual90. Sobre una tesis inter-
media, conviene rescatar lo que indica
Scognamiglio, quien sostiene que se
Bianca sostiene que el contrato o el considera al contrato celebrado por el falso
negocio celebrado por el falsus procurator representante en un plano de simple inefi-
es perfectamente válido porque contiene cacia. Dicho de otra forma, empleando el
todos los elementos constitutivos: (i) significado técnico de término ineficaz91,
acuerdo, (ii) objeto, (iii) causa y (iv) Scognamiglio sostiene que el negocio:
forma88. En estricto, no se está ante un […] ya formado, que puede verse priva-
contrato con causal de invalidez, porque do de sus efectos por defectos de algún
el negocio no es inválido, sino por el factor que puede surgir posteriormente.
contrario, es válido pero carece de efica- En efecto, el contrato celebrado por el
falso representante con un tercero, según
cia hasta que se otorgue la ratificación. la mencionada disciplina normativa, que
Esta situación patológica se encuadra corresponde a la lógica del sistema, se
constituye en un principio como válido y
vinculante, solo que faltando la conexión
de los efectos con el destinatario real (quien
la culpa in contrahendo es insuficiente porque podrá conectarlos con su ratificación, su
solo se circunscribe al ámbito limitado de las eficacia estará suspendida […]92.
tratativas. Ante lo cual postula la categoría de
la obligación sin deber primario de prestación
como género y un ámbito de aplicación sería 89 Loc. cit.
la aplicación de la responsabilidad por CIC. 90 Mirabelli, “Dei contratti in generale”, op.
Véase, al respecto, Castronovo, Carlo, Eclissi cit., p. 396.
del Diritto Civile. Ristampa emendata, Milano: 91 Scognamiglio, Renato, Teoría general del
Giuffrè, 2012, pp. 130 y 131. contrato, traducción del italiano por Fernando
87 Benatti, La responsabilità precontrattuale, op. Hinestrosa, 2.a ed., Bogotá: Fondo Editorial
cit., p. 157. de la Universidad Externado de Colombia,
88 Bianca, Diritto Civile. Tomo 3: Il contratto, 1996, p. 88.
op. cit., p. 108. 92 Ibid., pp. 88 y 89.

Actualidad
En línea de máxima, Scognami- Si se observa desde la perspecti-

glio también indica que no se puede va del falso representante, el negocio
considerar responsable de los daños jurídico que él celebra con un tercero
sufridos por el tercero contratante al también es ineficaz porque el contrato
confiar, sin su culpa, en la validez del (el negocio jurídico) busca establecer
contrato, en el sentido del artículo efectos respecto del representado y no
1398 del Código Civil italiano93. Para con el supuesto representante. En otras
el citado autor, la responsabilidad se palabras, el tercero busca vincularse con
justifica del mismo modo por la falta el representado y cuando ello no sucede,
de eficacia del contrato y en atención al aparece el remedio de la ineficacia. En
quebrantamiento del deber de buena fe este caso, la ineficacia también priva
contractual94. Ante ello se cuenta con de efectos la relación entre el supuesto
dos tesis dentro de la ineficacia, las cuales representado y el tercero.
reconocen en la ineficacia el régimen de 4.3. Breves notas del falsus procurator
la responsabilidad precontractual recon- en Code de Napoleón
ducibles a las reglas de la responsabilidad
En el derecho francés se conoce a
contractual o extracontractual. De otro
esta figura como un fenómeno de re-
lado, la tesis de la nulidad es reconducida
presentación imperfecta. Es decir, una
a la responsabilidad extracontractual.
representación que se actúa por cuenta y
De esta manera, el contrato que se riesgo de la persona que opera sin poder.
celebró frente al representado, respecto Sobre el particular, Larroumet afirma:
de él, es ineficaz. La lógica de dicho
supuesto es que no se pueda afectar […] No hay representación sin poder, y
la esfera jurídica de alguien que no ha para vincular al representado, el represen-
tante debe actuar dentro de los límites de
manifestado su intención de contratar. su poder […]96.
Por lo tanto, ese contrato, respecto del
representado es ineficaz. En el mismo Hay que señalar que en el derecho
sentido, Bianca agrega: francés no existe una norma general de
representación. En tal sentido, se recon-
[…] Frente al representado el contrato no duce la figura al mandato. El Code de
es eficaz, por cuanto la imputación de los
efectos del negocio directamente en cabeza Napoleón regula la ausencia de respon-
del representado deriva del poder de repre- sabilidad del mandatario en el artículo
sentación del estipulante. Si este poder no 1997 donde se señala que:
existe, el negocio permanece como tal ajeno
a la esfera jurídica del representado […]95. El mandatario que, en ese concepto, haya
dado a la parte con quien contrata un co-
nocimiento suficiente de sus poderes, no
93 Ibid., p. 89.
94 Loc. cit. 96 Larroumet, Christian, Teoría general del
95 Bianca, Diritto civile. Tomo 3: Il contratto, ob. contrato, vol. I, traducción de Jorge Guerrero
cit., pp. 107 y 108. R. Bogotá: Temis, 1993, p. 132.

es responsable de lo que se ha hecho más ción con tales actos, el mandatario pierde
allá de los mismos, si no se ha obligado esa condición y se convierte en un simple
personalmente. gestor de negocios; lo mismo podemos
decir en cuanto a los actos que un manda-
Dicho de otro modo, todo acto que tario celebrara por el mandante después de
realice el supuesto representante sin el la extinción del mandato […]102.
poder, no vinculará al representado. Al
mismo tiempo, para el caso en que el re- Le Tourneau indica que el proble-
presentante que en la actuación excesiva ma de la representación con alguien que
del poder, será considerado como una carece de facultades, en forma general,
actuación hecha sin poder97, puesto que: distorsiona entre otros, el principio de
“[…] cuando se rebase el poder, no hay la relatividad de los contratos103. Asimis-
representación […]”98. Starck sostiene mo, Le Tourneau agrega que en casos
que una persona no puede actuar en de “mandato aparente”104, en lo cuales
nombre de otra sin tener el “poder”99. el “supuesto mandatario” carece del
poder de representación, la naturaleza
Lo mencionado líneas arriba, aclara de la responsabilidad será delictual105, es
las hipótesis de “poderes” del represen-
tante. Como bien observa Starck, en 102 Planiol, Marcel y Georges Ripert, Los
principio si el representante se excede contratos civiles. Segunda parte, t. XI, La
Habana Cultural, 1940, p. 856.
en el encargo conferido, los actos reali-
103 Le Tourneau, Philippe, La responsabilidad
zados sobre el “representado” no le son civil profesional, traducción de Javier Tamayo
oponibles a este último100. Dicho de otra Jaramillo, 2.a ed., Bogotá: Legis, 2014, p. 265.
forma, la persona que contrató con el 104 Planiol y Ripert, Los contratos civiles.
Segunda parte, op. cit., p. 857. Los autores
representante no podrá, por lo tanto, sostienen que en lo que respecta al mandato
actuar contra el supuesto representado aparente se establece que en un gran número
precisamente porque no existe repre- de sentencias se ha obligado al mandante
a favor de terceros, incluso cuando hayan
sentación . De otro lado, en lo que se
101
excedidos los límites del mandato, siempre
refiere a la hipótesis de actuación cuando que estos hayan podido legítimamente suponer
se ha extralimitado el mandato, Planiol la existencia del mandato. En la misma
dirección, véase por todos: Mazeaud, Henri y
y Ripert señalan: León Mazeaud, Lecciones de derecho civil. Los
principales contratos (continuación). Parte tercera,
[…] En principio, el mandante no respon- traducción de Luis Alcalá Zamora y Castillo,
de de los actos celebrados por el mandatario Buenos Aires: Jurídicas Europa-América, 1962,
fuera de los límites del mandato. En rela- p. 390, donde textualmente se argumenta:
“[…] Un mandato puede obligar para con los
terceros a una persona que no haya consentido
97 Ibid., p. 135. en ser representada; ocurre así cuando existe un
98 Loc. cit. mandato aparente: los terceros han creído que
99 Starck, Boris, Droit Civile. Obligations, t. II, la persona con la que trataban habían recibido
2.a ed., Paris: Librairies Techniques, 1986, pp. poder de representar a otro […]”.
72 y 73. 105 Le Tourneau, Philippe, “Mandat”, en
100 Ibid., p. 76. Répertoire civil Dalloz, 4.a ed., París: Dalloz
101 Loc. cit. éditoriaux, 2011, p. 47.

Actualidad
decir, de naturaleza extracontractual. A el contrato de mandato (art. 1627 y ss.) y

continuación, se tratará la problemática en el de gestión de negocios (art. 1656 y
ss.) […]106.
del falso representante en el Perú y los
remedios aplicables a esta figura. En el Código Civil peruano de
1936 se tenía una regulación como la
IMPORTANTE del Code de Napoleón, sin embargo,
luego de la modificatoria, se regula la
En el Código Civil peruano de 1936 figura de (i) la representación en general
se tenía una regulación como la del y de (ii) la falsa representación. Estas
Code Napoleón, sin embargo, luego figuras son reconocidas en las grandes
de la modificatoria, se regula la figura
de (i) la representación en general y
codificaciones del Civil Law a saber: el
de (ii) la falsa representación. Estas fi- BGB y el Codice Civile italiano107. La
guras son reconocidas en las grandes figura del falsus procurator está regulada
codificaciones del Civil Law a saber: en el artículo 161 que a la letra indica
el BGB y el Codice civile italiano. lo siguiente:
El acto jurídico celebrado por el repre-
sentante excediendo los límites de las
5. El fenómeno del falsus procurator en facultades que se le hubiere conferido,
el Código Civil peruano de 1984 y o violándolas, es ineficaz con relación al
sus patologías representado, sin perjuicio de las responsabi-
lidades que resulten frente a este y a terceros.
Como cuestión previa resulta im- También es ineficaz ante el supuesto represen-
portante recordar que en el Perú se tado el acto jurídico celebrado por persona que
recogió la categoría general de la re- no tiene la representación que se atribuye. [El
resaltado es nuestro]
presentación mediante el Código Civil
de 1984. Esto dista con lo que existía Asimismo, respecto del tercero el
regulado para el Código Civil peruano contrato es ineficaz; es decir, ya que el
de 1936. Es León Barandiarán quien tercero que contrata con el supuesto
expresamente observa: “representante” no produce efectos, el
[…] El negocio jurídico puede ser realiza-
negocio será ineficaz. Ahora bien, el
do directamente por la persona a quién él Código Civil peruano no ha recogido
mismo concierne, o por otra que obre en
nombre de aquél. Se presenta entonces el
instituto de la representación. El código
nacional no trata de este instituto como lo 106 León Barandiarán, José, Comentarios al
hacen los código alemán (art. 164 y ss.), código civil peruano (Derecho de Obligaciones).
suizo (art. 32 y ss.), soviético (art. 38 y ss.), Acto jurídico, 2.a ed., t. I, Buenos Aires: Ediar,
1954, p. 72.
polaco (art. 93 y ss.), chino (art. 103 y ss.),
mejicano (art. 1800 a 1802), italiano (art. 107 Vidal Ramírez, Fernando, “Título III
representación”, en Código Civil: Exposición
1387 a 1410) y el proyecto franco italiano de Motivos y Comentarios, t. IV, Okura: Lima:
(art. 30 a 36). El código nacional repara en 1985, p. 291.

alguna regla especial frente a los casos lo señalado con el artículo 162 del Códi-
de falta representación. go Civil peruano en la que se establece:
Lo que ha elegido el legislador pe- En los casos previstos por el artículo 161,
ruano de 1984 es sancionar con la inefi- el acto jurídico puede ser ratificado por el
cacia el acto celebrado por una persona representado observando la forma prescrita
que carece del poder que dice tener108. para su celebración.
La ratificación tiene efecto retroactivo, pero
Hay que tener cuenta que cuando se atri- queda a salvo el derecho de tercero.
buye una representación que no tiene, se El tercero y el que hubiese celebrado el acto
está realizando una intromisión jurídica jurídico como representante podrán resolver el
en la esfera ajena. En esa línea de pen- acto jurídico antes de la ratificación, sin per-
samiento, Vidal Ramírez argumenta: juicio de la indemnización que corresponda.
La facultad de ratificar se trasmite a los he-
[…] Cuando alguien se atribuye una rederos. [El resaltado es nuestro]
representación que no tiene, lleva a cabo
una invasión de la esfera jurídica ajena, Esto significa que existe una rela-
sin estar autorizado para ello, por lo que ción entre el negocio celebrado por el
su actuación es ilícita. Sin embargo, pese a
esta ilicitud y a la defensa que es menester
tercero y el supuesto representante que,
llevar a cabo de la esfera jurídica invadida, de acuerdo con lo estudiado hasta este
el Código no adopta medidas radicales. momento, se mantiene suspendida por
No obstante, en esta hipótesis, como en las efecto de la ineficacia. En tal sentido, di-
anteriores, el acto celebrado con el tercero cha pendencia está sujeta a la ratificación
contratante es ineficaz respecto al supuesto
representado, dependiendo su eficacia de del acto realizado por el falsus procurator
la decisión del dominus en cuanto a la por parte del supuesto representado. Por
ratificación del acto […]109. su parte, Priori comentando el artículo
161 del Código Civil, señala:
La ineficacia debe ser entendida en
el contexto peruano como una situación […] El artículo en comentario del Código
negativa que produce la falta de efectos Civil claramente ha optado por una de
jurídicos110. En tal escenario, si se halla las tesis propuestas, cual es la de declarar
ineficaz el negocio jurídico celebrado por el
ante una situación en la cual existe una falsus procurator, tesis que a nuestro modo
persona que actúa sin el poder de repre- de ver, resulta la más adecuada […]111.
sentación y celebra negocios jurídicos
con terceros, los efectos de esos negocios En virtud a ello, la tesis acogida por
se mantendrán en suspenso hasta que se el Código Civil peruano es la ineficacia
produzca la ratificación de acuerdo con de los actos celebrados por personas que
carecen de poder de representación para
108 Ibid., p. 291.
109 Loc. cit. 111 Priori Posada, Giovanni, “Comentarios al
110 Scalisi, Vincenzo, Il negozio giuridico, tra artículo 161 del Código Civil”, en Código Civil
scienza e diritto positivo, Milán: Giuffrè, 1998, Comentado por los 100 mejores especialistas, t.
pp. 322 y 351. VII, Lima: Gaceta Jurídica, 2003, p. 702.

Actualidad
realizar dichos actos. Asimismo, en esta en el negocio jurídico. En tal sentido,

se establece el régimen de responsabilidad la actuación del falsus procurator será
entre el tercero y el falsus procurator en por exceso en cualquier caso. Dicho
los artículos 161 y 162 del Código Civil. de otra forma, el actuar fuera de los
Conviene preguntarse ¿Cuál es el límites de los poderes conferidos,
régimen de responsabilidad aplicable al en el fondo, significa realizar actos
falsus procurator? Antes de poder iden- sin poder y, por ende, encontrarse
tificar el régimen aplicable al supuesto dentro del supuesto de hecho del
representante, hay que identificar dos falso representante. En estos casos,
hipótesis de trabajo: (i) la absoluta falta también se encuentran regulados los
de poder y (ii) el actuar fuera del ámbito remedios de los artículos 161 y 162
de los poderes conferidos, hipótesis que del Código Civil peruano.
también encajarían dentro del caso del Estas son las hipótesis que generan
falso representante. las patologías que sufre en negocio jurí-
dico celebrado por una persona que no
(i) Primera hipótesis: la falta de repre-
cuenta con el otorgamiento del poder
sentación o el falsus procurator
entendido en los términos explicados
Cuando una persona actúa sin pode- por Mirabelli112. En tal contexto, con-
res, los efectos jurídicos producidos viene explicar los remedios frente a estas
constituyen una triple ineficacia; situaciones con las que cuenta el tercero
es decir, una ineficacia respecto y el supuesto representado frente a la
del representante con el tercero, actuación de una persona que celebra
del tercero con el representado y, negocios jurídicos sin poder.
por último, el representante con
el representado. Cada uno de estos 6. Los remedios negociales frente al
vínculos es ineficaz uno con respecto falsus procurator en el Código Civil
del otro. El típico ejemplo es una peruano de 1984
persona que actúa, cree que tiene
poder y celebra un contrato con un Los remedios con los que cuenta el
tercero respecto de los bienes de la tercero afectado por el supuesto repre-
persona que dice representar. Obvia- sentante son los siguientes:
mente, este contrato será ineficaz.
6.1. El derecho de separación o de resolu-
(ii) Segunda hipótesis: el exceso de actua- ción del contrato de la persona que
ciones en el otorgamiento del poder actuó sin poder
El exceso en la actuación fuera del
De conformidad con lo indicado en
poder de representación otorgado
el artículo 162 del Código Civil peruano
por el representante también resulta
ser una actuación sin poder, o mejor
112 Véase al respecto, la nota al pie de página
dicho, fuera del poder preestablecido número 18.

de 1984 se establece que el tercero y el ratificación que puede realizar el dominus;

que hubiese celebrado el negocio jurídi- es por esta razón que el tercero no puede
unilateralmente disolver los efectos del
co como representante podrán resolver contrato celebrado con el falsus procurator;
el negocio antes de la ratificación. siendo posible más bien que ello se haga
Para poder resolver el negocio a través de una declaración de voluntad
conjunta entre el tercero y el falsus procu-
jurídico celebrado por la persona sin rator luego de lo cual se hará imposible la
poder, esta relación jurídica tiene como ratificación […]113.
presupuesto que sea válido pero ineficaz.
En tal sentido, en la relación del tercero En la misma hipótesis de solución,
con el falsus procurator es una relación Espinoza Espinoza señala:
de índole contractual. En vista de ello, […]Es en este sentido que debe interpretarse
el legislador peruano de 1984 otorga un el modelo peruano, ambos (tercero y quien
derecho potestativo a la parte afectada hubiese actuado como representante) deben
de poder separarse del contrato, si ella lo actuar conjuntamente, situación que ha sido
prefiere, inclusive antes de la ratificación denominada por un sector de la doctrina
nacional como “mutuo disenso” […]114.
así como al supuesto representante.
Se discrepa con esta solución que la
En virtud a ello, tanto el tercero
doctrina aparentemente recoge del dato
podrá apartarse del contrato que vin-
legislativo del artículo 162 del Código
cula directamente al representante con
Civil peruano115, ya que se puede verifi-
el tercero toda vez que no quiere seguir
car que en la exposición de motivos del
relacionado de forma contractual con
Código Civil de 1984 no se ha explicado
dicha persona, esto sin perjuicio de la
nada sobre el pretendido remedio del
responsabilidad contractual por celebrar
“mutuo disenso”. En virtud a ello, es que
un contrato que no podrá ejecutarse (el
debe entenderse que lo que realmente
contrato con el pseudorepresentado).
existe es un derecho de receso unilateral
6.2. Del pretendido remedio del mutuo que asiste a cualquiera de las partes de
disenso separarse del contrato celebrado por la
persona que actúa sin poder.
Hay que hacer hincapié en que se
ha mencionado por gran parte de la
doctrina nacional que el artículo 162
del Código Civil peruano recoge una 113 Priori Posada, Giovanni, “Comentarios al
artículo 162 del Código Civil”, en Código Civil
solución conjunta: el mutuo disenso. Comentado por los 100 mejores especialistas, t.
Esta tesis es sostenida por Priori, quien VII, Lima: Gaceta Jurídica, 2003, p. 709.
al respecto agrega que: 114 Espinoza Espinoza, Juan, Acto jurídico
negocial. Análisis doctrinario, legislativo y
[…] Con la celebración del negocio con el jurisprudencial, 2.a ed., Lima: Gaceta Jurídica,
falsus procurator, el tercero se encuentra de 2010, p. 163.
alguna manera a la espera de la potencial 115 Vidal Ramirez, Título III representación, op
cit., p. 292.

Actualidad
En suma, no puede pretenderse ha sido entendida como un negocio

que tanto el tercero afectado se ponga jurídico autónomo que tiene por efecto
de acuerdo con la persona afectada con integrar o subsanar un acto ineficaz119.
la finalidad de poner fin al contrato que El citado instrumento tiene efecto re-
no vincula al dominus y si lo obliga per- troactivo (ex tunc) y confiere al falsus
sonalmente al falsus procurator. Lo que procurator la legitimación que no tenía al
verdaderamente le asiste, cabe recalcar, momento de la estipulación del contrato
es un derecho de separación contractual representativo120.
que deberá ser comunicado a la otra par- En virtud a ello, el supuesto repre-
te mediante una declaración contractual sentante tiene la oportunidad de dotar
bajo los términos del artículo 1374 del de efectos jurídicos el negocio celebrado
Código Civil peruano116. con el tercero. Para tal fin, el supuesto
representante tiene la posibilidad de
6.3. La obtención de la ratificación por
conseguir la ratificación del negocio ce-
parte del supuesto “representado”
lebrado por persona que no cuenta con
Este remedio es diferente de la poder por parte del supuesto represen-
propia ratificación dentro del propio tado. En este caso, la propia obtención
enunciado del artículo 162 del Códi- de la ratificación dentro del complejo
go Civil peruano, el negocio jurídico de la relación se convierte en la figura
puede ser ratificado por el representado de la promesa del hecho de un tercero.
observando la forma prescrita para su Dicho de otra forma, la obtención de la
celebración117. Es por esta razón que la ratificación por parte del pseudorepre-
ratificación deja a salvo la responsabili- sentante es la promesa que se realiza al
dad del representante y hace posible que tercero para que el supuesto representa-
los actos jurídicos que haya celebrado do ratifique dicho negocio jurídico. Si
adquieran eficacia jurídica ab initio118. se logra obtener la ratificación por parte
La ratificación en el derecho peruano del falsus procurator el negocio jurídico
será válido y eficaz de acuerdo con el
116 Código Civil de 1984. “Artículo 1374.
La oferta, su revocación, la aceptación
artículo 162 del Código Civil.
y cualquier otra declaración contractual En consecuencia, con dicho reme-
dirigida a determinada persona se consideran
conocidas en el momento en que llegan a la dio el negocio habrá recuperado los efec-
dirección del destinatario, a no ser que este tos jurídicos que estaban en situación de
pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en pendencia por la situación anómala de la
la imposibilidad de conocerla. Si se realiza
a través de medios electrónicos, ópticos u representación sin poder. En caso de no
otro análogo, se presumirá la recepción de la
declaración contractual, cuando el remitente
reciba el acuse de recibo”. 119 Espinoza Espinoza, Acto jurídico negocial.
117 Vidal Ramírez, Título III representación, op Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial,
cit., p. 292. op. cit., p. 162.
118 Loc. cit. 120 De Nova, “La rappresentanza”, op. cit., p. 189.

obtener la ratificación, se encontraría en seguirlo122. De otro lado, Morales

una situación de incumplimiento bajo Hervías, desde una perspectiva crítica,
un supuesto particular. A continuación, señala:
se analiza la promesa del hecho de un
[…] Esta posición debe ser criticada por-
tercero como forma de obtención de la que en realidad el promitente no asume
ratificación del negocio jurídico celebra- una obligación de medios. Si fuera así será
do por una persona sin poder. suficiente que el promitente pruebe que fue
diligente para cumplir con su obligación,
6.4. La promesa del hecho de un tercero para evitar asumir la obligación accesoria.
como forma parte de la búsqueda de Si prueba su comportamiento diligente la
obligación accesoria se extingue irreme-
la ratificación del negocio ineficaz diablemente. Tampoco es correcto decir
La búsqueda de la ratificación por que la “indemnización” es una prestación
parte del supuesto representante encajaría accesoria […]123.
dentro de lo que se conoce en el derecho Respecto de la segunda teoría,
contractual como la promesa del hecho de aquella busca obtener un resultado que
un tercero. Cabe señalar, que la promesa le provea al acreedor un resultado útil,
del hecho o de la obligación de un tercero, pues obteniendo el hecho prometido,
solo tiene sentido en el estricto ámbito alcanzará la finalidad deseada. En otras
del contrato. Esta promesa produce una palabras, significa conseguir el resultado
obligación cuya naturaleza variará de esperado por el promitente a favor del
acuerdo con la consecución del resultado promisario. A modo de crítica, resulta
obtenido. Forno Florez señala: cierta la postura de Morales Hervías,
[…] [Se] observa que la promesa consiste puesto que la promesa no puede consi-
en una obligación con prestación de hacer, derarse en sí misma una obligación de
según esta orientación, lo que asume el pro- medios. Por otro lado, tampoco podría
mitente como consecuencia del contrato es ser considerada una obligación de resul-
una obligación que contiene la prestación
de hacer el esfuerzo necesario dentro de sus
tado y para ello, el autor agrega:
aptitudes y posibilidades, para conseguir la […] Tampoco pensamos que el contrato de
obligación o el hecho del tercero a favor del promesa del hecho de un tercero contiene
promisorio […]121. una obligación de resultado, porque tal
contrato sería nulo ya que el objeto del con-
Por esta razón, se dice que la pro- trato sería imposible físicamente. En efecto,
mesa comporta solo un despliegue de es imposible físicamente que el tercero haga
energías ordinariamente necesario para el hecho porque el comportamiento que
la existencia de la obligación, bastando pudiera hacer el promitente para convencer
sólo la conducta necesaria para con-
122 Loc. cit.
123 Morales Hervías, Rómulo, “Cometarios
121 Forno Flórez, Hugo, “Precisiones concep- al artículo 1471”, en Código civil comentado
tuales en torno a la promesa de hecho ajeno”, por los 100 mejores especialistas, t. VII, Gaceta
en Advocatus, n.° 3, Lima: 1992, p. 44. Jurídica: Lima, 2004, p. 743.

Actualidad
al tercero es externo a la posibilidad de la promesa127. Tal formulación supone,

realización del hecho de un tercero […]124. en vía de interpretación, que el hecho
Por ende, no puede ser considerada es una obligación de indemnización
ni una obligación de medios ni una sujeta a la condición suspensiva a la
obligación de resultados. La promesa ausencia del 128 cumplimiento del hecho
del hecho, o la obligación, de un tercero de un tercero .
involucra algo más que una prestación Por tanto, el contrato bajo comen-
con tintes de diferenciación francés. Al tario solo se configura respecto de dos
respecto, Alcaro acota: personas: i) promitente y ii) promisario;
también tomando en consideración que
[…] La responsabilidad del promitente se
proyecta, de hecho, coligada al solo hecho
el tercero es un sujeto ajeno a las partes.
objetivo de la falta de consecución del inte- A causa de ello, lo que en realidad se
rés correlativo al comportamiento esperado estaría dando es el surgimiento de una
por parte del tercero […]125. nueva relación obligatoria o “contrato”
que suponga la ejecución del tercero
En Italia se ha propuesto como la
respecto del promisario cumpliendo el
solución de la jurisprudencia, el tratar
hecho de la promesa.
de reconocer que la obligación primaria
del promitente sea identifica con una Ahora bien, cabe preguntarse ¿Qué
obligación de hacer, empleando dicha es lo que se genera?, la respuesta es sen-
conducta, a los fines de inducir al tercero cilla: una obligación de garantía. Así, se
al cumplimiento del hecho prometido, puede cuestionar en qué consiste dicha
representando a su vez, la consecución garantía. Como señala Forno Florez,
de aquel hecho, el cual de realizarse rela obligación de garantía es:
presentaría, por lo tanto, el término de
[…] La asunción de una obligación o la
la actuación de la relación obligatoria126. ejecución de un hecho por parte de un
Como señala Cherubini, de las tercero en cuanto que no puede concebir-
lo como un resultado cierto producto del
consideraciones críticas a la obligación obrar del promitente. Puede, más bien,
de hacer (de desplegar meros esfuerzos) conceptualizarse precisamente como
en cabeza del promitente, la interpreta- un riesgo (consistente en que el tercero
ción que se excluye es la obligación del no asuma la obligación o no ejecute el
contenido de la relación que nace de la hecho) que determina la posibilidad de
un daño para el promisario. Por eso, esta
relación jurídica no puede estructurarse
mediante la creación de un deber como
124 Morales Hervías, “Cometarios al artículo conducta (prestación) sino tan solo
1471”, op. cit., p. 744. mediante el desplazamiento del riesgo
125 Alcaro, Francesco, “Promessa del fatto del
terzo”, en Enciclopedia del diritto, t. XXXVII,
Milán: Giuffrè, 1988, p. 74. 127 Cherubini, La promessa del fatto del terzo, op.
126 Cherubini, Maria Carla, La promessa del fatto cit., p. 21.
del terzo, Milán: Giuffrè, 1992, p. 15. 128 Loc. cit.

del promisario al promitente careciendo cual corresponde a la indemnidad por la

de efectos jurídicos directo e inmediato eventualidad que se verifique el hecho
[…]129.
que produce un desmedro configurán-
En ese mismo sentido, analizando dose así la garantía .
132
la garantía o la obligación de traslación Por lo tanto, si el supuesto repre-

de riesgos, Morales Hervías apunta: sentante no ha alcanzado la promesa
[…] La promesa del hecho de un tercero
implícita de ratificar el contrato, en
es un contrato entre el promitente y el primer lugar, deberá responder por el in-
promisario. El tercero no es parte en este cumplimiento de la promesa del hecho
contrato y por eso no está obligado frente de un tercero. En segundo lugar, el acto
al promitente ni al promisario. El contrato celebrado y no ratificado se mantendrá
es funcional a la exigencia merecedora de
protección de predisponer un conjunto ineficaz por efecto del artículo 161 del
de intereses objetivamente eficaz inter Código Civil peruano y tampoco surti-
partes (plenamente congruente respecto rá efecto respecto del representado, de
al señalado canon de la relatividad de los acuerdo con lo expresado por Bianca, el
efectos contractuales) en todo caso o en “[…]respecto al representado el contrato
parte “subordinado” (en sentido atécnico)
al comportamiento de un tercero […] . 130 no es eficaz, en cuanto no es posible im-
putar los efectos del negocio directamen-
¿Cuáles son las consecuencias? Si te en cabeza del representado[....]”133.
el tercero no realiza el hecho, la única
En lo que respecta al representante y
consecuencia de la promesa de la obli-
el supuesto representado, Bianca afirma
gación o del hecho de un tercero será:
en defecto de poder de representación
el deber de indemnizar a quien se ha
ni respecto al representado ni respecto
hecho la promesa. Inclusive, así el pro-
al representante y tampoco respecto del
mitente haya realizado todos los medios
tercero contratante134.Y por último, el
necesarios para inducir al tercero a que
supuesto representado deberá responder
haga el hecho prometido131. De otro
por los daños y perjuicios regulados en el
lado, las funciones de la obligación de
artículo 162 del Código Civil peruano
garantía significan dos momentos muy
por no obtener la ratificación por parte
distintos uno del otro. El primero de
del supuesto representado.
ellos consiste en la aseguración derivada
de soportar las cargas económicas de En suma, la responsabilidad entre
otro sujeto y, un segundo momento, el el tercero y el pseudorepresentante es de
naturaleza contractual, cuando este últi-
129 Forno Flórez, “Precisiones conceptuales en
torno a la promesa de hecho ajeno”, op. cit.,
p. 49. 132 Alcaro, “Promessa del fatto del terzo”, op.
130 Morales Hervías, Rómulo, “Cometarios al cit., p. 72.
artículo 1472”, en Código civil comentado, t. 133 Bianca, Diritto Civile. Tomo 3: Il contratto,
VII, Lima: Gaceta Jurídica, 2004, p. 759. op. cit., p. 107.
131 Loc. cit. 134 Loc. cit.

Actualidad
mo no alcanza la ratificación por parte Los elementos para encontrarnos ante

del supuesto representado generando la responsabilidad del falsus procurator
un daño de naturaleza contractual por son los siguientes: (i) daño; (ii) la falta
darse en el marco de un negocio jurídico de ratificación del negocio; (iii) la actua-
bajo la figura de la promesa del hecho ción del pseudorepresentante que obró
de un tercero. con la falta del poder de representación
entendido como hecho generador de
6.5. La responsabilidad civil del falsus responsabilidad civil; (iv) el Criterio de
procurator a la luz del Código Civil imputación.
peruano
(i) El daño
En este punto conviene en di- Para tal caso, como se ha generado
ferenciar dos planos: (i) el plano del un daño en función a un contrato al
pseudorepresentante con el tercero; y tercero, la celebración del mismo es un
(ii) el plano del supuesto representa- acto que genera la responsabilidad. En
do y el pseudorepresentante. Sobre el lo que respecta al daño, este podrá ser
primero conviene remitirnos al punto un daño patrimonial en su dimensión
5.3 donde indicamos que la responde daño emergente. Por este concepto,
sabilidad del supuesto representante se entiende aquel daño que comprende
es una responsabilidad contractual135. las pérdidas efectivamente sufridas que
135 Un importante sector de la doctrina nacional

deben medirse en el valor común del
considera que la responsabilidad del falso mercado del bien sobre el que recaigan
representante es una responsabilidad precon- y las disminuciones de valor económico
tractual, y más específicamente encuadrándola
en un supuesto de culpa in contrahendo. Véase,
al momento de defraudar la confianza
al respecto, Espinoza Espinoza, Acto jurídico depositada en el supuesto representante,
negocial. Análisis doctrinario, legislativo y juris- es definida por Bianca como la pérdida
prudencial, op. cit., p. 163; Espinoza Espino-
za, Juan, Derecho de la responsabilidad civil, 7.a
súbita patrimonial del acreedor como
ed., Rodhas: Lima, 2013, p. 879. En la misma consecuencia del incumplimiento .
136
línea de pensamiento, León Hilario, Leysser,

La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y
nuevas perspectivas, 2.a ed., Lima: Jurista, 2007, Priori Posada, “Comentarios al artículo
p. 611. Quien al respecto señala que: “[…] 161 del Código Civil”, op. cit., p. 703; quien
Estas consideraciones son de gran utilidad sobre el particular reseña que: “[…] Por
para aquellos que —como el autor de estas otro lado, la mayor parte de la doctrina se
páginas— creen en la necesidad de asociar la inclina a por pensar que la naturaleza de la
responsabilidad precontractual con las reglas responsabilidad del falsus procurator, es extra-
de la responsabilidad extracontractual (o sea, contractual, ubicándose específicamente en el
con el régimen del artículo 1969 del Código ámbito precontractual […]”; Escobar Rozas,
Civil peruano) y no creen que el contacto Freddy, “Apuntes sobre la responsabilidad por
negocial pueda considerarse entre nosotros ineficacia contractual (el caso del artículo 207
como “fuente” de obligaciones, a imagen y del Código Civil peruano)”, en Themis, n.° 49,
semejanza de lo admitido —por razones que Lima: 2004, p. 159.
no deberían desconocerse— en la experiencia 136 Bianca, Massimo, Diritto civile, t. V, Milán:
jurídica alemana […]”.Y de manera extrema, Giuffrè, 2011, p. 116; De Cupis, Adriano, Il

El problema del daño en los casos De otro lado, Escobar Rozas

es que genera falsa representación (ex- define al interés contractual negativo
tensión del resarcimiento). Hay que como aquel que tiene por objeto evitar
considerar dos conceptos: a) el interés o eliminar toda tratativa infructuosa en
contractual negativo y b) el interés los casos de: (i) tratativas sin seriedad; y
contractual positivo. Por este último (ii) casos donde se frustra el éxito de las
concepto, De La Puente y Lavalle tratativas139. Es decir, hasta cuánto se
entiende al interés negativo como: debe resarcir por defraudar la confian-
za. Ello puede retratarse de la siguiente
[…] Interés contractual negativo es, en
cambio, el que tienen los tratantes de no
manera: los reliance damages son daños
ser lesionados por la realización de las tra- que intentan colocar a la víctima en una
tativas, en razón de haber confiado en la situación en la cual no hubiera celebra-
lealtad con que estas han sido conducidas. do el contrato140. Dicho de otra forma,
La indemnización por la frustración de buscan retornar al estado anterior a la
este interés cubre los daños sufridos por el
tratante tales como los gastos que no hu- celebración del contrato que se ha in-
biera hecho si hubiera podido prever que el cumplido. Por otro lado, De La Puente
contrato no se celebraría, o el perjuicio que y Lavalle define el concepto de interés
le depara haber perdido oportunidades o contractual positivo:
rehusado ofertas de otras personas […]137.
[…]Se entiende por interés contractual
También comparte dicho concepto positivo el que tiene el contratante en el
Haro Seijas, quien al definir el con- cumplimiento del contrato, de tal manera
cepto del interés negativo manifiesta lo que el resarcimiento de este interés com-
siguiente: prende todo el daño sufrido por él en razón
de la inejecución de las obligaciones las que
[…] El interés negativo —también llamado versa el contrato […]141.
“interés de confianza”— constituye, desde
esa perspectiva, el nivel de los daños gene- De otro lado, el concepto de inte-
rados por la confianza depositada por una rés positivo, es también dominado por
de las parte en la celebración del contrato Haro Seijas, quien al respecto indica
[…]138. acota:
danno, 2.a ed., vol. I, Milán: Giuffrè, 1966, 139 Escobar Roz as, “Apuntes sobre la
p. 256. responsabilidad por ineficacia contractual
137 De La Puente y Lavalle, Manuel, El contrato (el caso del artículo 207 del Código Civil
en general. Comentarios a la sección primera del peruano)”, op. cit., p.159.
libro vii del Código Civil, 2.a ed., t. I, Lima: 140 Cooter, Robert y Melvin Aron Eisenberg,
Palestra, 2007, p. 372. “Damages for breach of contract”, en California
138 Haro Seijas, José Juan, “¿Podría usted law review, vol. 73, n.º 5, Lima:1985, p. 1435.
“no hacer” negocios conmigo? Sobre la 141 De La Puente y Lavalle, El contrato en
responsabilidad precontractual y la buena fe”, general. Comentarios a la sección primera del
en Advocatus, n. º 7, Lima: 2002, p. 142. libro vii del Código Civil, op. cit., p. 372.

Actualidad
[…] Por oposición el interés positivo (es)

—a medida que se utiliza o debería utili- IMPORTANTE
zarse para establecer indemnizaciones por
inejecución de obligaciones— alude al Cabe señalar, que la promesa del he-
interés que las partes contratantes tienen cho o de la obligación de un tercero,
en obtener el beneficio derivado de la solo tiene sentido en el estricto ám-
ejecución del contrato […]142. bito del contrato. Esta promesa pro-
duce una obligación cuya naturaleza
El segundo concepto es lo que se variará de acuerdo con la consecu-
conoce en el common law como los ex- ción del resultado obtenido.
pectation damages. Esto son daños que
intentan colocar a la víctima en una si-
tuación tal como si se hubiera ejecutado Del mismo modo, en la jurispru-
el contrato143. Estos dos conceptos del dencia italiana se llega a sostener que la
common law son desarrollados en el civil responsabilidad del falsus procurator, en
law bajo el concepto del denominado casos excepcionales, puede comprender
interés negativo y el interés positivo el resarcimiento del denominado interés
respectivamente144. positivo para el caso del pseudorepresen-
tante que actúa dentro del campo del
142 Haro Seijas, “¿Podría usted “no hacer” contrato de seguro. Sobre el particular,
negocios conmigo? Sobre la responsabilidad De Mauro afirma que la ratio de tal
precontractual y la buena fe”, op. cit., p. 142. excepción constituye la extensión del
143 Cooter y Eisenberg, “Damages for breach
of contract”, op. cit., p. 1436.
resarcimiento también al interés positivo
144 Larenz, Karl, Derecho de obligaciones, que cuya fuente se encuadra dentro de la
traducción al castellano de Jaime Santos Briz, particular configuración del contrato de
t. I, Madrid: Revista de Derecho Privado, seguro, quizás por el cual, la inmediata
1958, p. 195. Concepto desarrollado por
Larenz quien entiende por la diferencia exigibilidad de las primas durante el perio-
entre daños lo siguiente: “[…] los daños do de espera de la ratificación, correspon-
incumplimiento (interés positivo) y daños de sinalagmáticamente a la posibilidad del
derivados de la confianza (interés negativo),
únicamente se refiere a los deberes de deber del asegurador, siempre que en tal
indemnización de daños derivados del periodo, con la finalidad de proporcionar
incumplimiento de un deber de prestación la indemnización en caso de siniestro145.
contractual o del establecimiento sólo
hipotético de un deber de esta clase. El que no
cumple la prestación debida, está obligado a la
indemnización a aquella situación patrimonial cumplimiento de un contrato (§§ 122, 307
en la que se hallaría si el contrato hubiese sido y 309) ha de reintegrarle únicamente en la
debidamente cumplido. Por lo tanto, está situación en que estaría si no hubiese contado
obligado a proporcionarle la ganancia que con la expresada validez […]”.
desde un punto de vista económico hubiera 145 De Mauro, “Responsabilità precontrattuale
podido tener el perjudicado como derivada in caso di conclusione del contratto”, en
del contrato si este se hubiese cumplido. Por Fortin guerra Fabio; Sara Tommasi y
el contrario, el obligado a indemnizar a otro Antonio De Mauro, La responsabilità
por haber confiado este infructuosamente precontrattuale, Padova: Casa Editrice Antonio
en la validez de una declaración dada o en el Milani-CEDAM, 2007, p. 229.

Al respecto, hay que señalar que que si el negocio no fuese ratificado, se

ante la falta de la ratificación en primer configuraría un presupuesto para iniciar
lugar, a título de lucro cesante ya se está la protección del tercero mediante la tu-
cobrando el monto de la indemnización tela resarcitoria. Esto no es otra cosa, que
por el incumplimiento de la promesa proteger el interés de la persona defrau-
del hecho de un tercero. Por lo que dada por el falso representante que ha
además, por la falta misma de la ratifi- perdido interés en el vínculo contractual,
cación y sin perjuicio de ello, se estaría toda vez que lo mantiene vinculado al
cobrando el daño emergente producto tercero con el supuesto representante y
de todas las erogaciones patrimoniales no con el representado respecto del cual
como consecuencia de la actuación del todos los efectos son ineficaces.
pseudorepresentante. En virtud a ello y
(iii) La actuación del pseudorepresen-
en estricta aplicación del artículo 1321146
tante como hecho generador
del Código Civil peruano, no hace falta
tener que diferenciar los conceptos de No se hubiera generado el daño
interés negativo y de interés positivo hacia el tercero si es que el supuesto
toda vez que ya están enmarcados dentro representado hubiese contado con el
del ámbito contractual en la relación del poder para celebrar el negocio jurídico.
tercero y el falso representante. La exten-Este solo evento cataloga como un he-
sión del propio resarcimiento casi será cho generador de responsabilidad civil.
integral y será atenuada dependiendo En virtud a ello, es que se origina toda
del criterio de imputación con el cual la patología de la falta de poder. Como
actuó el supuesto representante: dolo o consecuencia de ello, se desencadena
culpa grave. todo el elenco de remedios con los que
cuenta el tercero para poder tutelar su
(ii) La falta de la ratificación
interés, pero en este caso su interés será
En lo que respecta a la falta de ra- encontrar la protección mediante la
tificación del negocio, resulta evidente tutela resarcitoria.
(iv) El criterio de imputación

146 Código Civil de 1984, “Artículo 1321.
Queda sujeto a la indemnización de daños y Dicho lo anterior, solo queda indi-
perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones car que el criterio de imputación, dentro
por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.
El resarcimiento por la inejecución de la
de una responsabilidad contractual, es
obligación o por su cumplimiento parcial, subjetivo derivado de la aplicación de
tardío o defectuoso, comprende tanto el la tesis de la garantía perfectamente
daño emergente como el lucro cesante,
en cuanto sean consecuencia inmediata y aplicable al sistema jurídico peruano. Es
directa de tal inejecución. Si la inejecución o decir, el falsus procurator responderá con
el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso el criterio de imputación dolo o culpa
de la obligación, obedecieran a culpa leve,
el resarcimiento se limita al daño que podía por no obtener la ratificación por parte
preverse al tiempo en que ella fue contraída”. del potencial representado.

Actualidad
Llegado a este punto, la culpa se ha- existiría tutela resarcitoria es cuando

lla en el hecho que el supuesto represen- el representado conocía de la falta de
tante haya actuado con conocimiento de poder por parte del pseudorepresen-
su actuación; es decir, que conocía su tante y conociendo la falta del poder de
falta de representación cuando celebraba representación. En este último caso, el
el negocio con el tercero, convirtiendo tercero, quien resulta perjudicado podría
su actuación en una intencional o dolosa demandar al supuesto representado, en
previendo la posibilidad de causar daño vía de responsabilidad extracontractual,
a otro. Desde la óptica de Trimarchi, el debido a que este último que conocía
dolo debe ser entendido como la con- que el supuesto representante estaba
ciencia y la voluntad de causar el evento actuando sin poder de representación y
dañino147. Ahora bien, existe culpa, de aun así permitió la actuación sin poder.
acuerdo con Bianca, cuando existe una
La última hipótesis en la cual el re-
violación a la diligencia entendida en
presentado puede reclamar tutela resar-
su mera función de modelo abstracto
citoria es cuando el tercero conocía de la
de conducta, como indicación del acto
actuación del pseudorepresentante que
exactamente conforme a la apropiada
actuó sin poder. En este caso, si dicho
regla técnica y jurídica148. En este caso,
acuerdo ocasionó un perjuicio sobre el
la actuación del supuesto representante
cuando el mismo no tuvo la suficiente representado, este último debe invocar la
diligencia para detectar que la falta de tutela resarcitoria a través del remedio de
los mismos pudiera ocasionar eventuales la responsabilidad civil extracontractual.
daños frente a terceros.
7. Conclusiones
(v) Otras hipótesis resarcibles
Con estos cuatro elementos se Luego de este breve discurso sobre
configuraría la responsabilidad civil del el fenómeno que ataca directamente la
falsus procurator respecto del tercero representación mediante la actuación
contratante. En cuanto a la determina- de una persona sin poder, se resumirá
ción de la responsabilidad del supuesto un conjunto de remedios que asisten
representante con el supuesto represen- al tercero como parte agraviada por la
tado, la única hipótesis en la cual no actuación del falso representante:
• La ratificación. Este remedio con-
147 Trimarchi, Pietro, Istituzioni di diritto siste en la declaración recepciticia
privato, 18.a ed., Milán: Giuffrè, 1998, p. 136. del supuesto representante que
148 Bianca, Massimo, Dell’inadempimento delle
obbligazioni. Libro quarto: Obbligazioni acepta las consecuencias jurídicas
art. 1218-1229, 2. a ed. Aggiornata, en de los negocios celebrados por dicho
Commentario del Codice Civile, al cuidado de representante. En tal escenario, no
Antonio Scialoja y Giuseppe Branca, Roma-
Bolonia: Zanichelli Editore y Società Editrice acaecerá ningún elemento resarcible
il Foro Italiano, 1979, p. 415. jurídicamente.

• La ineficacia del negocio. Este re- responderá con el criterio de imputación

medio se produce ipso facto desde el de dolo o culpa. Llegado a este punto,
momento en que el falsus procurator la culpa se halla en el hecho de que el
actúa sin el poder de representación. supuesto representante haya actuado
De esta manera, se impide que se con conocimiento de su actuación; es
afecte la esfera jurídica del domi- decir, conocía su falta de representación
nus, protegiendo potencialmente cuando celebraba el negocio con el ter-
el patrimonio de esta persona de cero, convirtiendo así su actuación en
eventuales negocios o actos de di- una intencional o dolosa previendo la
sposición en virtud de lo establecido posibilidad de causar daño a otro.
en el artículo 161 del Código Civil
peruano.
IMPORTANTE
• El derecho de separación contrac-
tual. Este derecho le asiste a la Otra hipótesis en la cual el represen-
parte afectada por la actuación del tado puede reclamar la tutela resarci-
falso representante. En virtud a este toria es cuando el tercero conocía de
derecho potestativo, la parte elige la actuación del pseudorepresentante
que actuó sin poder. En este caso, si
separarse del contrato, indepen- tal acuerdo ocasionó un perjuicio so-
dientemente del derecho al pago del bre el representado, este último debe
resarcimiento del daño que hubiere invocar la tutela resarcitoria a través
a lugar respecto del falso represen- del remedio de la responsabilidad ci-
tante. Es necesaria una precisión vil extracontractual.
en este punto debido a que no es
necesario que exista un acuerdo A lo expuesto en línea arriba, se
extintivo entre las partes, como ha debe agregar que en el caso del supuesto
pretendido un sector de la doctrina representado, la única hipótesis en la
al afirmar que se trata de un caso de cual no existiría tutela resarcitoria es
mutuo disenso al realizar una lectura cuando el representado conocía de la
literal del artículo 162 del Código falta de poder por parte del pseudorepre-
Civil peruano. sentante y conociendo la falta del poder
• Resarcimiento del daño. Este reme- de representación. En este último caso,
dio parte de la premisa que se ha el tercero, quien resulta perjudicado, po-
incumplido la promesa del hecho dría demandar al supuesto representado,
de un tercero al tratar de obtener el en vía de responsabilidad extracontrac-
remedio de la ratificación. tual, debido a que este último es quien
Dicho lo anterior, solo queda indi- conoce que el supuesto representante
car que el criterio de imputación, dentro estaba actuando sin poder de representa-
de una responsabilidad contractual, es ción y que, aun así, permitió la actuación
subjetivo. Es decir, el falsus procurator sin poder.

Actualidad
Otra hipótesis en la cual el repre- Castronovo, Carlo, Eclissi del Diritto Civile.
sentado puede reclamar la tutela resar- Ristampa emendata. Milano: Giuffrè, 2012.
citoria es cuando el tercero conocía de Cherubini, Maria Carla, La promessa del fatto
del terzo, Milán: Giuffrè, 1992.
la actuación del pseudorepresentante
Cooter, Robert y Melvin Eisenberg, “Damages
que actuó sin poder. En este caso, si tal for breach of contract”, en California law
acuerdo ocasionó un perjuicio sobre el review, vol. 73, n.º 5, Lima:1985.
representado, este último debe invocar la De Cupis, Adriano, Il danno, 2.a ed., vol. I,
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Leysser L. León, Lima: Grijley, 2004. 1992.


Eduardo Buendía Falsus - Stamped

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Summer January 4, 2017

Los remedios en torno al fenómeno del falsus

Available at: https://works.bepress.com/eduardo-buenda/12/

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1. Introducción actuación a través de la actividad de uno

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tercero a celebrar uno o más contratos, en En el mismo sentido Natoli, con

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de la aceptación del representante puesto el representante en relación con la otra

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negocio jurídico en nombre ajeno, de Es en ese sentido Ennecerus señala

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Si el representado ejerce el remedio de la el contrato para él no será válido34. En

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co, el cual es ineficaz para el supuesto realice el acto de ratificación tanto el

En caso de suscitarse un supuesto 39 Ibid., p. 503.

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En lo referente al régimen de El fundamento del parágrafo 179

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conforme al parágrafo 179 es la de un si el representante es un contratante

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[…] Cuando obre culposamente, es decir, Asimismo, Medicus sostiene que

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el tercer contratante conoce de su falta 4.2. La representación sin poder en el

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De acuerdo con lo expresado con Estamos entonces ante el campo de la

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de la premisa de la falta de ratificación lado, Natoli recuerda que cuando no

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Sin embargo, cuando se habla de sabilidad del falso representante82. Asi-

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que la norma base es el artículo 1337 dentro la responsabilidad precontrac-

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En línea de máxima, Scognami- Si se observa desde la perspecti-

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decir, de naturaleza extracontractual. A el contrato de mandato (art. 1627 y ss.) y

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realizar dichos actos. Asimismo, en esta en el negocio jurídico. En tal sentido,

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de 1984 se establece que el tercero y el ratificación que puede realizar el dominus;

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En suma, no puede pretenderse ha sido entendida como un negocio

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