VINCULACIÓN Y SEPARACIÓN DEL DERECHO Y LA MORAL; UN CONTRASTE

DISRRUPTIVO DEL DERECHO POSITIVO

SEPARATION AND LINKING OF LAW AND MORALITY; A DISRUPTIVE CONTRAST

OF POSITIVE LAW

ELKIN JURADO BARRIOS

JORGE JIMENEZ MAURY

BRENDA JAYK GAVIRIA

YARLEIDIS CANABAL MASSERY

YORSSY PEREZ ALVAREZ

FUNDACIÓN UNIVERSITARIA TECNOLÓGICO COMFENALCO

FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y HUMANAS

PROGRAMA DE DERECHO

noveno Semestre Sección 1

Cartagena, D. T y C.

2022
Resumen
El objetivo de este ensayo es describir
de manera clara y precisa la corriente
filosófica el pos positivismo, en la cual
comenzamos mencionamos al
positivismo con el fin de marcar un
antecedente como tal, por lo que
podemos expresar que el positivismo
fue una corriente filosófica cuyas tesis
centrales fueron las fuentes sociales
del derecho y la no conexión necesaria
entre el derecho y la moral, esta última
siendo una de las más críticas para el
objeto del presente ensayo.
Conceptualizamos al movimiento pos
positivista, el cual surge haciendo
fuertes críticas a su antecesor, Alexy
explica en su tesis que el derecho para
ser derecho y regular el
comportamiento humano debe ser
moral, por esto debe haber un poco de
moral dentro del derecho, y bajo esta
consigna desarrolla 3 argumentos de
vital importancia para la defensa de
esta tesis, como lo son el argumento de
la corrección, el argumento de la
injusticia y el argumento de los
principios. Siendo así se muestra la
manera disruptiva en qué se maneja la
moral dentro del derecho positivo por lo
que se evidencia un claro contraste en
torno al tratamiento de la moral en el
positivismo y el pos positivismo, con
sus tesis una separatista y otra
vinculante del derecho y moral.
Abstract
The objective of this essay is to
describe clearly and precisely the
philosophical current of post-positivism,
in which we begin by mentioning
positivism in order to mark an
antecedent as such, so we can express
that positivism was a philosophical
current whose central theses were the
social sources of law and the non-
necessary connection between law and
morality, the latter being one of the
most critical for the purpose of this
essay.
We conceptualize the post-positivist
movement, which arises making strong
criticisms to its predecessor, Alexy
explains in his thesis that the law to be
law and regulate human behavior must
be moral, therefore there must be a bit
of morality within the law, and under
this slogan develops 3 arguments of
vital importance for the defense of this
thesis, such as the argument of
correctness, the argument of injustice
and the argument of principles. Thus,
the disruptive way in which morality is
handled within positive law is shown,
which evidences a clear contrast
between the treatment of morality in
positivism and post-positivism, with its
separatist and binding theses of law
and morality.

Palabras claves: pos positivismo, vinculación, separación, derecho y moral

Keywords: post-positivism, connection, separation, law and morality

 SEPARACION Y VINCULACION DEL DERECHO Y LA MORAL; UN CONTRASTE
DISRRUPTIVO DEL DERECHO POSITIVO

Para que hablemos plenamente de lo que es y significa el pos positivismo tenemos

que hacer alusión, con el fin de marcar un antecedente al positivismo como tal, por lo
que podemos expresar que el positivismo fue aquella corriente filosófica que fundaba
la verdad jurídica absoluta en el método experimental de la época, en las “llamadas
ciencias positivas” donde se rechazaba o negaba cualquier tipo de interpretación
teológica o metafísica. Cuyas tesis centrales fueron las fuentes sociales del derecho y
la no conexión necesaria entre el derecho y la moral, esta última siendo una de las
más críticas para el objeto del presente ensayo.

Habiendo dicho esto se hace necesario conceptualizar de la misma manera el

movimiento pos positivista, el cual surge haciendo fuertes críticas a su antecesor, y
tomando fuerza ya que el positivismo se fue volviendo arcaico con el pasar del tiempo,
ya que no respondía al carácter humano que nos caracteriza como persona, son
entonces evidentes las discrepancias entre estas corrientes filosóficas del derecho en
sus tesis una separatista y otra vinculante del derecho y la moral que será en suma el
desarrollo del presente escrito.

Razón por la cual resaltamos a Robert Alexy quien defiende fehacientemente la

postura vinculante del derecho y la moral de la corriente pos positivista. Al aparecer
Alexy en escena explica que el derecho para ser derecho y regular el comportamiento
humano debe ser moral, por esto debe haber un poco de moral dentro del derecho, y
bajo esta consigna desarrolla 3 argumentos de vital importancia para la defensa de
esta tesis, como lo son el argumento de la corrección, el argumento de la injusticia y el
argumento de los principios.
Por un lado, nos explica que la corrección es la pretensión que sostiene la postura de
que todo argumento debe pasar por un filtro necesario que le dará validez a este.

En este mismo sentido da a entender que la pretensión de corrección diferencia al

sistema jurídico de otros sistemas normativos y es por esto que tiene una función
definitoria, fungiendo como criterio para determinar que es derecho de lo que no lo es.
con el argumento de la corrección se afirma que las normas, las decisiones judiciales
y los sistemas jurídicos formulan necesariamente una pretensión de corrección, es
decir, quien fundamenta, aspira a que su explicación sea acertada y, de ese modo, su
afirmación correcta. (Alexy, 2004)

Esto supone una abertura o alcance del derecho con la moral, en el entendido de que
una vinculación necesariamente conceptual del derecho y moral supone una justicia
mínima.

Lo cual nos lleva al argumento de la injusticia, ente mismo consiste en una defensa de
la así llamada fórmula Radbruch, según la cual cuando las normas traspasan un
determinado umbral de injusticia, pierden su carácter jurídico. Esto es conocido como
la “tesis débil de la vinculación”, en la cual no se exige una correlativa moral para toda
norma jurídica, sino un marco de inmoralidad tolerable. (De Radbruch a Alexy 2006)

esto quiere decir que el derecho no es definido, sino limitado por la moral, se trataría
de una vinculación parcial entre derecho y moral de manera que seguiría siendo
posible desde esta perspectiva una actitud crítica frente al derecho, lo cual nos orienta
en cierto modo a la definitoria del presente escrito, en lo concerniente a que dentro del
derecho siempre debe haber un poco de moral en caminada a humanizar las normas
y el mismo derecho, en este caso, lo moral es el límite.

Así mismo en este planteamiento podemos encontrar un carácter normativo. Donde

(Alexy, R. Una defensa de la fórmula de Radbruch) admite la juridicidad de normas
injustas, siempre y cuando sean tolerables. En este aspecto en particular los pos
positivistas están en la situación de tener que justificar que un concepto de derecho
pos positivista no es menos eficaz o en su caso, algo más eficaz para combatir la
injusticia.

En base a lo anteriormente dicho es de vital importancia la identificación del límite,

dónde comienza el umbral de la injusticia, lo cual no resulta fácil, ya que hemos visto
lo complicado que es establecer la frontera entre las normas injustas, pero todavía
jurídicas, y las insoportablemente injustas. Ya en este punto resulta oportuno expresar
que el límite de lo soportable lo constituyen exigencias morales mínimas, como lo son
los derechos humanos elementales a la vida y a la integridad física. Con esto se
pretende disminuir la dificultad para establecer nítidamente un límite de lo soportable.

En tanto al argumento de los principios expuesto por alexy para defender la tesis de la
vinculación podemos evidenciar que este conecta a la moral y al derecho a través
de la interpretación y la aplicación del derecho, para ello se hace evidente el uso y la
aparición de los principios en el sistema jurídico, pues estos conectan la interpretación
y la aplicabilidad del derecho distinguiendo entre reglas y principios como base
fundamental del ordenamiento jurídico y la relación del sujeto con estos, para
distinguir entre ambos alexy propone tres argumentos o tres formas para lograrlo, por
un lado plantea lo siguiente “todo sistema jurídico mínimamente desarrollado contiene
necesariamente principios” también llamada tesis de la incorporación, dicha tesis no
es muy importante en cuanto a el desarrollo del concepto de derecho sin embargo si
es de suma importancia para la ponderación ya que necesariamente si el fallador
pondera debe apoyarse en los principios.

Sin embargo esta tesis cobraría mucho más sentido en los sistemas jurídicos
mínimamente desarrollados en los que surjan casos complejos y sea necesario acudir
a la ponderación, por otro lado para determinar si los principios son normas y no
solamente principios morales; es aquí donde alexy define lo siguiente respecto al
argumento de la corrección “La pretensión de corrección que necesariamente formula
toda decisión jurídica, obliga, en los casos dudosos, a ponderar entre las alternativas
de decisión; y en cuanto que se trata de una pretensión asociada a toda decisión
jurídica, es una pretensión jurídica y no meramente moral” lo que significaría que para
los casos dudosos o complejos de resolver los principios desde la norma y no la moral
resultarían necesarios.

Dicho esto, parece que alexy retrocede un poco respecto a la relevancia de lo moral
frente al derecho, pero hay que recordar que los principios, que además de ser el
origen o el fundamento de las normas se fundan en el respeto de la persona humana
o en la naturaleza misma de las cosas. Es entonces donde vemos el carácter moral de
este argumento.

Es evidente que existe una juridificacion de la moral, lo cual conocemos como

principios, razón por la cual sí, se defiende que dentro del derecho debe haber un
poco de moral, pero esta no debe ser el centro total, ya que las normas deben ser
coercibles y vinculantes, pero en este mismo sentido deben atender a las necesidades
y al carácter humano, es entonces donde la moral se vuelve jurídica.

Por otro lado, para evidenciar la relación derecho y moral desde otra óptica, se hace
necesario hacer mención de Hans Kelsen, fiel al movimiento positivista puro, el cual
contradice totalmente la postura vinculante del derecho y la moral, y promueve la tesis
separatista de este.

Siendo esto así debemos expresar que Kelsen fue considerado el mayor exponente
de esta tesis y uno de los pilares del positivismo mismo, su teoría contradice
totalmente los planteamientos de Alexy en cuanto a la relación entre moral y derecho,
como se mencionó anteriormente desde perspectiva pos positivista y aún más dentro
de la tesis de la vinculación la moral debía tener cierta injerencia dentro del
ordenamiento jurídico y sobretodo en las formas de resolver los casos desde el punto
de vista del fallador todo lo contrario a lo planteado por Kelsen que afirmaba lo
siguiente “la existencia de una norma es su “validez”, lo cual condiciona a los
individuos a obedecer dichas normas, negando la idea de la vinculación entre derecho
y moral, afirmando que las cuestiones morales no deben ser parte en las decisiones
judiciales”.(Kelsen, 1979, p.80).

Es por esto que para Kelsen no es necesario que el derecho sea justo para que sea
válido y define además que la llamada “validez” no depende en absoluto de su
contenido moral, sino únicamente de haber sido creada por una autoridad
competente, en base a un procedimiento ajustada a Derecho o contemplado en leyes
vigentes, relacionar o llevar al mismo nivel conceptual he interpretativo al derecho y a
la justicia podría resultar peligroso ya que no existe como tal un concepto objetivo de
lo que es en sí la justicia, a la luz de esta teoría las normas jurídicas al existir dentro
del procedimiento correcto y legal al que hace referencia Kelsen, merecen de los
gobernados obediencia, dejando a estos sin facultad crítica de cuestionar su
contenido y de intentar mejorarlo en aras del beneficio social y el bien común.

En conclusión el positivismo jurídico precedido por Hans Kelsen defiende la postura

separatista del derecho y la moral haciendo alusión a que el derecho simplemente
necesita de su validez, es decir que la norma jurídica únicamente necesita ser
expedida por un órgano competente mediante un método preestablecido en la norma,
en esta postura no hay cabida a la moral ya que degenera las decisiones del fallador
quien en ningún momento debe hacer juicios de valor simplemente debe ceñirse a la
norma, esta postura como grupo nos parece demasiado radical, ya que aunque la
norma sea injusta es la norma y por ende coercible, por esto el poder en este
movimiento recae en los legisladores, desconociendo así, el carácter humano que nos
debe regir como sociedad, es por esto que en este tema en específico nos resulta un
poco más acertada y ajustada al dinamismo de la sociedad la postura pos positivista
en el cual se expone que en el derecho siempre debe haber un poco de moral para
que este pueda atender al carácter humano que nos caracteriza como personas, si
bien no será el centro específico de la norma, si debe estar presente en ella, es por
esto que hablamos aquí de la juridificacion de la moral, la cual podemos ver inmersa
en los principios, ya que estos atienden a el respeto de la persona humana y la
naturaleza misma de las cosas.

Entendiendo esto podemos ver que, si bien la justicia no es necesaria para la validez
de la norma, si se vuelve necesaria para la tranquilidad y la aceptación de estas
mismas haciendo la norma eficaz, es por esto que las constituciones no solo deben
estar orientadas a que satisfagan solamente las necesidades de resolver conflictos
jurídicos si no también deben tener como objetivo el crear estabilidad dentro del
estado evitando así inseguridades jurídicas y esto en suma obedece a la moral.
Bibliografía

La concepción no positivista del derecho de Robert alexy; Por JOSÉ MANUEL CABRA
APALATEGUI

La tesis de la separación del derecho y la moral y su impacto en la formación ética de

los abogados. Hacia la innovación social en el derecho; Por MARYSOL DEL RIO

Alexy, R. El concepto y la validez del derecho. 2.ª ed. Trad. J. M. Seña. Barcelona:
Gedisa, 2004.

Alexy, R. Una defensa de la fórmula de Radbruch. Trad. J. A. Seoane. En Vigo, R. L.

(ed.), La injusticia extrema no es derecho. (De Radbruch a Alexy). Buenos Aires: La
Ley, 2006, 227-251