ENSAYO DEL POSPOSITIVISMO: ROBERT ALEXY

Integrantes:

Mendoza Andrea

Morales Bernardo

Pardo Andrés

Tamayo Luisa

Docente:

Indi Nazir Lleneris

FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y HUMANAS

PROGRAMA DE DERECHO
SEMESTRE IX
CARTAGENA DE INDIAS D.T.H. y C.
2021
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¿ES LA MISMA COSA EL DERECHO Y LA MORAL?

Las consideraciones que surgen sobre la conexión o exclusión de la moral en el

derecho son un debate que viene desde la antigüedad en la filosofía del derecho, pero
siguen despertando diversas pasiones entre los filósofos competentes en la materia. Entre
ellos, se puede escuchar el apoyo de los defensores del paradigma pospositivista, cómo
Robert Alexy y Ronald Dworkin, que sostienen que la moral es necesaria para la validez del
ordenamiento jurídico. Por otro lado, los defensores del paradigma positivista, como Hans
Kelsen, Norbert Bobbio y Herbert Hart, se oponen firmemente a la idea de vincular la moral
y el derecho como inseparables. El objetivo de este ensayo es explicar la teoría de Robert
Alexy sobre la relación entre la moral y el derecho y las objeciones desarrolladas contra ella
por los defensores del positivismo.

Contra la tesis de la separación, que sostiene que el elemento moral no es

necesario en el concepto de derecho y que su aplicación en una perspectiva normativa es
inconveniente. Frente a la tesis de la separación, que sostiene la irrelevancia del elemento
moral en el concepto de derecho y la inconveniencia de su aplicación en una perspectiva
normativa, se encuentra la tesis de la vinculación de Alexy, que "incorpora el elemento
moral a la definición del concepto de derecho sin negar la existencia de un elemento
empírico en la determinación del derecho" (Apalategui, La concepción no positivista del
derecho de Robert Alexy, p.132). En apoyo de ello, formula un planteamiento en el que la
consolidación se basa en tres argumentos. Argumentos de corrección, argumentos de
injusticia y argumentos de principio (el primero y el tercero desde un punto de vista
analítico, el segundo refutando la tesis positivista desde un punto de vista normativo)."
(José Manuel Cabra Apalategui, p.132).
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La defensa de la concepción no positivista del derecho parte de un "argumento de

corrección" consistente en las "pretensiones de corrección" formuladas por las instituciones
(legislativas - judiciales) que crean los actos de discurso normativos, y se ofrecen dos
ejemplos para facilitar la ilustración de este tipo de argumentos. 1) X es una república
soberana, federal e injusta y 2) El acusado es condenado, en virtud de una interpretación
errónea del derecho vigente, a cadena perpetua. En ambos casos, concluye que estamos
ante una contradicción performativa, donde "lo que se explicita en el acto de habla
contradice lo que se presupone implícitamente en él" (Apalategui, Ibidem p. 134).

Como es conocido, el objetivo implícito del primer y segundo ejemplo es la justicia,

pero en ambos casos la injusticia se especifica explícitamente y se encarna en cada uno de
ellos. Aquí surge otro rasgo de la tesis de la implicación que determina y desarrolla el
alcance de las pretensiones de justicia, lo que podría llamarse la conexión clasificatoria-
cualificadora, donde "un sistema normativo que ni siquiera formula una pretensión de
justicia no es un sistema jurídico, y uno que simplemente no la hace es un sistema
jurídicamente defectuoso” (Apalategui, Ibidem p.135).

Es decir, nos referimos a un vínculo categórico por el que un sistema o una norma
jurídica pierde su condición conceptual o normativa de ser un sistema o una norma jurídica
porque no cumple con un estándar moral. Por lo tanto, tiene la connotación de criterio
jurídico de una norma; La vinculación calificada, en cambio, significa que, aunque satisface
un estándar moral, lo que significa que sigue manteniendo las condiciones de su condición
jurídica, se libra de mantener el defecto jurídico de tener una institución o una norma
defectuosas que no sirve efectivamente a la finalidad de los preceptos morales implícitos
en ella.
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Por consiguiente, los participantes en la creación y aplicación del derecho como

forma de práctica social (legisladores y jueces) plantean inevitablemente "pretensiones de
justicia que expresan un vínculo conceptual entre el derecho y la moral en la medida en
que contienen implicaciones morales" (Apalategui, Ibidem. p. 135).

La tesis de la injusticia es el segundo argumento en apoyo de la tesis de la

conexión, que "consiste esencialmente en una defensa de la llamada fórmula radbruchiana,
según la cual cuando una norma supera un determinado umbral de injusticia, pierde su
carácter jurídico" (Apalategui, Ibidem p.142). Este argumento intenta establecer una
conexión parcial entre la moral y el derecho, asumiendo que no existe un estándar moral
para las normas del sistema jurídico, pero sí un marco de inmoralidad aceptable. La
principal diferencia entre este argumento y el argumento de la corrección es que el primero
se desarrolla en el plano conceptual, que "da prioridad a la concepción no positivista del
derecho sobre la concepción positivista del mismo" (Apalategui, Ibidem p. 143), es decir, se
desarrolla en el plano normativo.

Por lo tanto, para defender esta posición, Alexy utiliza ciertos "argumentos
lingüísticos, de claridad, de eficacia, de seguridad jurídica, de relativismo, de democracia,
de inutilidad, y de honestidad" (Apalategui, Ibidem p. 143), como ejemplo importante, los
hechos de barbarie ocurridos en el nacionalsocialismo para mostrar la ineficacia del
positivismo en la defensa de los derechos humanos frente al establecimiento de un orden
extremadamente injusto. Este argumento vincula, en definitiva, derecho y moral "en el
plano de la validez, incorporando al concepto de derecho un contenido moral mínimo,
contenido que, de ser violado, constituye una injusticia intolerable" (Apalategui, Ibidem p.
148).

El debate se basa en los principios, la interpretación y aplicación de la ley, la

definición de las relaciones conceptuales y las calificaciones, las opiniones de las partes y,
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en particular, la opinión del juez cuando se trata de casos complejos. El debate se basa en
la distinción entre normas y principios y consta de tres partes.

Alexy sostiene que “un conjunto mínimo de normas jurídicas incluye necesariamente
principios' (teoría de la incorporación)" ¿Cómo se puede demostrar que los principios
implicados en la ponderación son principios del ordenamiento jurídico y no sólo principios
morales? (lo que apoyaría una teoría positivista de la ponderación) “un discurso moral que
pretende demostrar la necesaria conexión entre el derecho y una determinada moral
(Apalategui, Ibidem pp. 148, 149, 151)

En primer lugar, la teoría de la incorporación se basa en el hecho de que los

tribunales tienen que tratar casos complejos. Esto se debe a las condiciones esenciales
que son necesarias para lograr el equilibrio. En segundo lugar, según la teoría moral, "el
principio de introducir el razonamiento jurídico para satisfacer las necesidades jurídicas se
dice que pertenece a una determinada moral". (Apalategui, Ibidem. p. 150), estableciendo
el criterio de forma y contenido, "el juez debe apoyarse en un razonamiento moral basado
en el contenido y debe juzgar en base a la forma basada en el derecho" (Apalategui,
Ibidem. p. 150). En tercer lugar, Alexy va más allá, argumentando que "existe una relación
conceptual o necesaria entre el derecho y la moral, de modo que ya no se trata de
cualquier moral, sino de una moral racional o correcta". (Apalategui, Ibidem p. 151).

Una tercera objeción cuestiona el vínculo conceptual entre la ley y el derecho

(moral) (que se basan en supuestos lingüísticos) como actos de habla normativos. Para
ello, utilizan una crítica indirecta que pretende desvirtuar los ejemplos dados por Alexy. En
cuanto al primer ejemplo, argumentan que la justicia o la injusticia constitucional no se
deriva de lo que se quiere especificar, sino que es una cuestión de hecho (una connotación
que sólo puede ser determinada por las acciones o sus consecuencias). Para los
positivistas, la exigencia de justicia (en el sentido de adecuación del derecho aplicable)
tiene un fundamento jurídico positivo, no un fundamento conceptual lingüístico, de modo
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que "la vinculación conceptual entre el derecho y la moral se realiza mediante una
contradicción performativa entre la exigencia de justicia implícita en el enunciado normativo
que Alexi presupone (para) y su contenido” (Apalategui, Ibidem. p. 142) no tiene
precedentes.

Los defensores del positivismo se oponen al argumento de la injusticia, trasladando

la carga del argumento a los no positivistas, que deben demostrar que los conceptos no
positivistas son más eficaces para combatir la injusticia jurídica que los conceptos
positivistas del derecho. Para defender esta posición, Alexy presenta dos argumentos: el
argumento de la práctica jurídica y el efecto del riesgo. Ambos son rechazados por los
positivistas. La práctica jurídica, con poca resistencia a las instituciones injustas, engaña,
como dice indefectiblemente Radbruch, "la idea de que los argumentos jurídicos tienen en
sí mismos un poder o efecto práctico que no tienen los argumentos morales" (Apalategui,
Ibidem. p. 145), mientras que la fuerza de los argumentos "no reside en su carácter
jurídico, sino en el hecho de que todos o la mayoría de nosotros nos sentimos obligados
por ellos, de que las normas jurídicas deben ser observadas y las sentencias ejecutadas."
Así, "cuando un orden injusto se convierte en la ideología dominante, ya no importan los
argumentos que tengamos contra él" (Apalategui, Ibidem p. 145).

Por otro lado, la teoría del efecto del riesgo se basa en el concepto de justicia no
agresiva, que promueve el colapso de los sistemas injustos y disuade a las personas de
realizar comportamientos injustos porque temen la responsabilidad judicial en caso de un
hipotético pero seguro colapso del sistema (por ejemplo, los juicios de Nuremberg). Sin
embargo, esta teoría es ineficaz por las siguientes razones Los fanáticos, menos
considerados, tienen cálculos utilitarios, es decir, la gente es prudente. Y en un sistema de
injusticia extrema, el participante corre un doble riesgo: 1) un juicio futuro pero definitivo
más favorable a su persona; 2) un juicio inmediato en el que se le juzgue como traidor y
adversario, en cuyo caso sus cualidades personales no se cumplen ni se garantizan.
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Además, es muy difícil determinar la injusticia extrema o intolerable. De hecho, forma parte
de una multiplicidad de criterios y juicios de valor que demuestran dos cosas: la ineficacia
de adoptar una concepción no positiva de la justicia y la ausencia de criterios objetivos para
juzgarla.

Hay tres objeciones a los argumentos de principio. La primera objeción es que el

argumento de la fusión es necesariamente verdadero. Esta condición de justificación
depende de la existencia de equilibrio en todos los sistemas jurídicos, de lo contrario es
falsa. Los positivistas aceptan condicionalmente este argumento si el sistema desarrollado
es capaz de producir casos difíciles que requieran el equilibrio para ser resueltos. La
segunda objeción está relacionada con la duda moralista de que, para los positivistas, "los
argumentos de corrección pueden probar la naturaleza jurídica de todos los principios
implicados en el razonamiento jurídico" (Apalategui, Ibidem. p. 149). Este argumento queda
desvirtuado por el hecho de que "las pretensiones que forman las sentencias judiciales no
son pretensiones morales, sino pretensiones jurídicas positivas relacionadas con la
estructura del ordenamiento jurídico vigente" (Apalategui, Ibidem p. 149). La tercera
objeción pone en duda la corrección de la posición expuesta: "Existe una vinculación
conceptual o necesaria entre el derecho y la moral, no ya con una moral particular, sino con
una moral racional o justa" (Apalategui, Ibidem. p. 151). En primer lugar, las exigencias de
la justicia son compatibles con cualquier código moral, por lo que no hay distinción entre
una posición moral y una justa. En segundo lugar, "el hecho de que los principios positivos
de un sistema jurídico satisfagan determinadas exigencias morales no lleva
necesariamente a la conclusión de que los principios de justicia en sí mismos sean
moralmente correctos" (Apalategui, Ibidem. p. 152).

En síntesis, la concepción no positivista del derecho del filósofo alemán Robert

Alexy, es insostenible tanto conceptual como normativamente. En el primer sentido, asume
la existencia de una posición consecuencialista, pero no demuestra su autenticidad como
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elemento necesario de la legitimidad de las normas jurídicas, y aquí discrepamos con la

posición del autor de que el valor de la legitimidad del sistema jurídico o de las normas
jurídicas se atribuye a los participantes como son los legisladores y jueces y no a los
observadores, aunque debería basarse en el observador como es el público; es un
concepto descriptivo que se refiere al hecho, es decir, refleja lo que es en la realidad, no lo
que "debería ser". El segundo enfoque, en cuanto a la preferencia por una concepción no
positivista del derecho, ha demostrado tener un impacto práctico, ya que no protege a los
miembros de prácticas manifiestamente injustas, y no es posible desarrollar y aplicar una
ética objetivista, ya que implica una confrontación entre cosmovisiones mutuamente
contradictorias, como la ética cristiana, la musulmana, entre otras que institucionalizan
juicios de valor divergentes.
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Bibliografía

 APALATEGUI, Cabra Jose Manuel. (s.f.). La Concepción no Positivista del

Derecho de Robert Alexy.

 ALEXY, Robert. (s. f.). Epílogo a la Teoría de los Derechos

Fundamentales