Fundamentos Del Derecho

Fundamentos del Derecho
Isabella Minig
Curso 2019-2020
Grado de Derecho
Universidad de Barcelona
Bloc I. Normas, poder político y Derecho 6
Derecho, poder y legitimidad 7
El concepto de Derecho. 7
Derecho y fuerza. 7
Normas sociales, morales y jurídicas. 8
El derecho como fenómeno histórico-social 9
Derecho y conflicto 9
Clases de poder. 9
Legitimidad del poder político. 10
Las funciones del Derecho como institución social. 11
Estado y Derecho. 12
Del feudalismo a la sociedad moderna. 12
Estado 14
Elementos 14
Estado y Derecho 15
Estado constitucional 15
El primer Estado constitucional: teoría y práctica del Estado liberal de Derecho
en el siglo XIX. 16
El Estado en el siglo XX. 17
Estado y sociedad 18
Estado de derecho. 18
Precedentes históricos 19
Características 19
Conceptos jurídicos fundamentales. 22
Deber jurídico. 22
Acto ilícito. 22
Sanción. 22
Responsabilidad. 23
Derecho subjetivo. 23
Subjetividad jurídica. 23
Negocio jurídico. 24
Acto jurídico. 24
Derecho público-Derecho privado. 24
Bloque II. Normas jurídicas y sistema jurídico 25

El Derecho como conjunto de normas. 26
El lenguaje prescriptivo. 26
1
Normas, disposiciones normativas y proposiciones normativas. 26
Estructura de la norma jurídica: supuesto de hecho y consecuencia jurídica 27
El núcleo normativo. 27
Tipo de normas según sus elementos. 27
Enunciados de carácter práctico y definiciones. 29
Normas regulativas o deónticas: principios y reglas; normas de acción y de final. 29
Normas constitutivas. 30
Normas primarias y normas secundarias (Hart). 30
Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su
Reglas y principios (Dworkin). 31
Los conceptos de sistema jurídico y orden jurídico. 31
Las fuentes del Derecho. 32
Concepto. 32
Clasificación 32
Validez y jerarquía en la ordenación de las fuentes 33
Las reglas de competencia material 34
El sistema de fuentes del Derecho español. 35
Código civil y Constitución. 35
Constitución como norma jurídica. 36
La ley y el principio de legalidad. 39
La ley. 39
El principio de legalidad. 39
El derecho consuetudinario. 39
Los principios generales del Derecho. 41
Sistema judicial y control de normas. 43
La función judicial: jueces y tribunales. 43
Jueces y normas. 43
Control de normas con rango de ley. 44
Control del Derecho de la UE. 45
Control de reglamentos. 45
La jurisprudencia: ¿fuente del derecho? 45
Creación del Derecho 46
Derecho judicial 47
Validez, vigencia y eficacia de las normas jurídicas. 49
Concepto y condiciones de validez. 49
Concepto 49
Condiciones 49
Eficacia 51
Significado 51
Eficacia como resultado y como cumplimiento. 51
Eficacia jurídica y validez. 52
totalidad.
2
Entrada en vigor y pérdida de vigencia de las normas. 52
Anulación y derogación. 53
Anulación. 53
El régimen de invalidez de las leyes. 53
Derogación expresa y derogación tácita. 54
Plenitud y coherencia del sistema jurídico. 55
La plenitud y el problema de las lagunas 55
Integración de las lagunas 55
Otras clases de lagunas 56
La coherencia y el problema de las antinomias 56
Criterios para resolver las antinomias 57
Las antinomias de segundo grado 58
Bloque III. Aplicación, interpretación y estudio del Derecho. 59
Aplicación e interpretación del derecho. 60
Aplicación e interpretación de las disposiciones normativas. 60
Argumentaciones, hechos y Derecho. 60
Función administrativa y función judicial. 62
Función administrativa 62
Función judicial 63
La interpretación jurídica. 65
Clases de interpretación. 65
Los problemas de la interpretación 67
Ambigüedad 67
Vaguedad 68
Lagunas, redundancia y el problema de los reenvíos 68
Antinomias 68
La interpretación declarativa y la interpretación correctora. 69
Argumentos justificadores de una interpretación correctora extensiva 69
Argumentos justificadores (literal y correctora restrictiva) 70
Argumentos que sirven para justificar indistintamente interpretaciones literales y
correctoras 70
Funciones y condicionantes de la interpretación. 71
La aplicación del derecho. 73
Estructura de la motivación de las decisiones jurídicas 73
La justificación/motivación 73
Justificación de la premisa normativa 73
Justificación de la premisa fáctica 74
Bloque IV. Estado constitucional, democracia, derechos humanos y justicia 75

Democracia. 76
totalidad.
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Concepto y concepciones de la democracia. 76
Contenido mínimo de la democracia en la CE 77
La reducción de la democracia directa 78
La representación política 80
Democracia e igualdad. 81
Estado de Derecho y Estado social. 83
Estado de Derecho 83
Origen y evolución del Estado de Derecho 83
Contenido mínimo del Estado de Derecho en la CE 83
La seguridad jurídica 84
Control del poder público 86
El control jurídico del poder 86
Especial consideración del control judicial de la Administración 88
La interdicción de la arbitrariedad 89
La responsabilidad de los poderes públicos 90
Corrupción y Estado de Derecho 91
Estado social e igualdad 92
El contenido mínimo del Estado social en la CE 92
Igualdad y Estado social. 94
El futuro del Estado social 96
Interacciones 97
Los valores superiores. 98
Libertad, dignidad, igualdad y justicia. 98
Libertad 98
Dignidad 99
Igualdad 100
Justicia 101
Conflictos entre valores. 102
Derechos humanos y derechos fundamentales. 103
Concepto y estructura de los derechos 103
Derechos humanos 103
Derechos fundamentales 104
Relación entre derechos humanos y derechos fundamentales 104
El catálogo de los derechos 105
El doble carácter de los derechos 106
Tipos de derechos 107
Sujetos de los derechos. 109
Titulares de los derechos 109
Obligados de los derechos 111
totalidad.

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Bloc I. Normas, poder político y Derecho
6
totalidad.
1. Derecho, poder y legitimidad
1.1. El concepto de Derecho.
Situación dual entre derecho (el Derecho como instrumento del poder y como
instrumento de la justicia) y el poder político (elegido directa o indirectamente por los
ciudadanos).
El Derecho (o conjunto de normas jurídicas) es, un producto del poder político, un
intento, no siempre logrado, de someter a las personas y a los demás poderes a una idea de
orden, y en las sociedades de nuestro actual contexto cultural, también a una cierta idea de
justicia.
La norma fundante del sistema es la Constitución y las normas más importantes después
de esta son las leyes y los reglamentos producidas ambas por poderes políticos (Cortes
Generales y el Gobierno) también las normas propugnan la justicia (valor superior del
derecho).
1.1.1. Derecho y fuerza.
El Derecho es un sistema normativo que se caracteriza por estipular en qué casos y

condiciones resulta procedente el uso de la fuerza; mediante esta, asegura el cumplimiento de
las normas. La fuerza garantiza la prevalencia del derecho, pero al mismo tiempo el derecho
es el encargado de controlar esa fuerza.
‘’el derecho son un conjunto de normas que regulan la conducta humana’’, Concepto
que se tenía anteriormente y el cual es muy básico y equivoco.
Una de las primeras cosas que hay que hacer es diferenciar las normas jurídicas de las
normas religiosas, morales, sociales etc. Ya que en eso consiste el gran problema del derecho,
Por la razón que hay que tener criterio jurídico a la hora de dar una opinión sobre un hecho.
Muchos teóricos y conocedores del derecho han tratado de separar la normatividad

jurídica de los otros preceptos, pero encontramos coincidencias en los diferentes entes, matar
es prohibido tanto en derecho jurídico, como en la moralidad, o por nombrarla en religión.
‘’Las normas jurídicas son prescripciones negativas o prohibiciones, mientras que las
normas morales tienen un carácter positivo o de mandato; las normas jurídicas son
heterónomas, mientras que las morales son autónomas; la estructura de la norma jurídica
responde a un esquema hipotético o condicional (<<si x, debes Y>>), frente a la naturaleza
categórica de las normas morales; el cumplimiento de una norma jurídica aparece siempre
garantizado por la coacción, lo que no ocurre en las demás esferas, etc.’’.
Una norma es jurídica cuando pertenece a un ordenamiento jurídico.

totalidad.

favorita
Todas estas normativas tienen un índice común, todas tienen un ‘’castigo’’ por así
decirlo y se evade el uso de la fuerza, tanto en el ámbito moral como el ámbito religioso y el
ámbito social, Por lo tanto podemos encontrar en sí que la diferencia con el ámbito jurídico se
encuentra en la pena que se aplica, ya que dentro de la normativa jurídica se prevé la
posibilidad de usar la fuerza; las únicas que coaccionan por obligación al sujeto son las
jurídicas.
‘’Una sanción es jurídica cuando su imposición puede hacerse efectiva mediante el

uso de la fuerza; y cabe decir también que el derecho es un sistema normativo que se
caracteriza por que estipula en qué casos y condiciones resulta procedente el uso de la
fuerza’’.
Es así como deducimos que el derecho es básicamente un sistema que asegura el

cumplimiento de las normas mediante la fuerza.
Según Kelsen, El derecho es ‘’Un cuerpo integrado de reglas que determinan las
condiciones bajo las cuales debe ejercerse la fuerza física contra una persona [...] Es el
conjunto de reglas para el establecimiento y funcionamiento del aparato de fuerza del
estado’’. Si miramos a fondo las definiciones no son incompatibles, en sí, la fuerza es lo que
garantiza la prevalencia del derecho, pero asimismo el derecho es el encargado de controlar
esa fuerza..
1.1.2. Normas sociales, morales y jurídicas.

Las normas modifican la conducta de la otra persona.
● Norma moral: la autoridad es nuestra consciencia ya que, en este caso, si nosotros

incumplimos y no decimos la verdad en el fondo sabemos que estamos haciendo mal.
● Norma social: no hablar en clase, norma social básica. Ej.: sanción de la norma
social: la consciencia porque has hecho algo mal. O bien, una sanción desde el punto
de vista político, una amenaza que si no la cumples recae una sanción.
● Normas jurídicas: mandatos generales de hacer o no algo que está permitido. Están
respaldadas por una sanción en la que puede haber una amenaza o uso de fuerza.
totalidad.

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1.2. El derecho como fenómeno histórico-social
1.2.1. Derecho y conflicto
Donde hay sociedad hay conflicto de intereses. El poder surge cuando unos intereses
pretenden imponerse sobre otros/ alguien quiere lograr unos objetivos y necesita el concurso
de otras personas.
1.2.2. Clases de poder.
El poder es un hecho, es aquello que pasa en la realidad, es decir, algo que sucede entre
nosotros y consiste en que una persona o un grupo de personas consigue intuir, intervenir,
lograr, que la conducta de otros responda. (Una persona o un grupo de personas son capaces
de imponer sus intereses u objetivos).
Así pues, el poder es la manifestación de un hecho en el que hay una persona o un grupo
de personas que consigue sus objetivos, que otros trabajen para ellos.
Hay tres grandes tipos de poderes: poderes económicos, políticos e
ideológicos/culturales.
1. PODER ECONÓMICO: tienen el capital (bancos, empresas…) tienen los recursos
para pagar a otras personas o intereses. Utilizan la posesión de bienes escasos para inducir a
quienes no lo poseen a realizar ciertas conductas
2. PODER POLÍTICO: el poder político necesita el derecho y utiliza la coacción o la
fuerza física frente a quienes desobedezcan sus mandatos. Y surge cuando unos intereses
pretenden imponerse sobre otros o cuando alguien quiere lograr unos objetivos y para ello
necesita el concurso de otras personas. Necesita unas normas jurídicas para determinar qué
tenemos que hacer, cómo tenemos que respetarnos, cuáles son nuestras obligaciones, qué
impuestos tenemos que pagar…
3. PODER IDEOLÓGICO/CULTURAL: es el poder que puede ejercer alguien o una
entidad utilizando una determinada ideología modificando la conducta de las personas. Los
poderes ideológicos son los que están relacionados con la capacidad de convicción y
persuasión.
Si el poder político quiere ser eficaz, debe concentrarse (yendo de la pluralidadhacia la

unidad) y organizarse. Si el poder económico o el poder ideológico estuvieran organizados en
una única estructura, el poder político tendría muchas dificultades para imponerse sobre ellos.
1.2.3. Legitimidad del poder político.

Hay tres relaciones entre el Derecho y el poder político:
1. El Derecho es producto del poder político y su instrumento. Para cualquier acción

que quiera hacer necesita crear normas. Pertenece al poder político de un modo
totalidad.
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directo y permite consolidar su primacía por encima del poder económico e
ideológico. Estos dos intentarán influir el poder político.
2. El Derecho es un mecanismo de legitimación del poder político. Pretende basar su
autoridad en una norma superior y exterior a él.
3. En el Estado de Derecho el poder político está limitado por el Derecho. Dice quién
y cómo ocupa en cada momento el poder político y determina qué puede y no
puede hacer o lo que debe hacer. Ningún poder político es del todo libre y los
poderes se controlan entre sí.
Todo poder político es el tipo de poder que hace el mayor esfuerzo para conseguir
legitimación, es decir, busca LEGITIMIDAD, que las personas obedezcan y cumplan con las
normas. Si el poder político quiere prevalecer la mayoría de sus destinatarios deben de
obedecer el poder político, sobre todo porque lo consideran justo sea por su procedencia o
resultado
LEGITIMIDAD: razón o título en virtud del cual el poder dicta sus mandatos y exige la
obediencia de estos por parte de los necesarios.
Los criterios de legitimidad impulsan a los ciudadanos a obedecer voluntariamente las

normas impuestas por poder político:
● Democracia: poder elegido por los ciudadanos / en su actuación ha seguido las reglas
del juego de la democracia. Principal instrumento de legitimidad del poder político□
Derecho. Todo lo que hace el poder mediante normas se considera legítimo porque las
normas tienen origen democrático. Legitimidad formal
● Derechos humanos: respeta las libertades básicas y da satisfacción a las demandas y
necesidades sociales más importantes. Legitimidad material
● Legitimidad por eficacia: en relación con objetivos políticos defiende que su
actuación es legítima por su eficacia en términos económicos o de seguridad.
1.3. Las funciones del Derecho como institución social.
1. Dirección de la conducta: el Derecho orienta el comportamiento de las personas en

una determinada dirección, desalentando conducta por sanciones o incentivando otras.
2. Resolución de conflictos: Estado y Derecho monopolizan la violencia legítima y
evitan el caos social. Estado surge históricamente para garantizar seguridad. Que haya
paz no quiere decir que no haya conflicto. El Derecho canaliza el resto de conflictos
particulares.
3. Configuración de las condiciones de vida: función más importante del Derecho
actual. El estado político establece un determinado modelo social realizando un
reparto de bienes y cargas. Toma partido por una determinada idea de justicia que
totalidad.
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favorita
debe ajustarse a los criterios de la sociedad y no puede desafiar demasiado el mercado.
De este modo el Derecho perdería legitimidad y eficacia y no podría imponerse.
4. Organización del poder social
5. Legitimación del poder social: el Derecho contribuye de manera decisiva a dotar de
estabilidad al sistema social. La mayoría obedece al Derecho porque lo cree justo y
esta obediencia generalizada es un instrumento esencial para lograr la integración
social.
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2. Estado y Derecho.
2.1. Del feudalismo a la sociedad moderna.
Si bien existen precedentes de formas políticas similares, suele admitirse que el Estado
surge de forma progresiva en Europa a partir del siglo XV. Antes, en la Edad Media,
imperaba la forma política feudal, caracterizada por una fuerte dispersión del poder político.
En el feudalismo la condición de los individuos se encontraba determinada, sobre todo, por su
origen, existiendo una clara diferenciación jurídica entre ellos (sociedad estamental). En las
ciudades asistimos al nacimiento de un nuevo grupo, que dará después lugar al nacimiento de
la sociedad de clases (donde se permite la movilidad entre ellas, sustrato ideológico del
capitalismo): la burguesía.
a) Surgen nuevos significados sociales:
● Racionalidad: el pensamiento de la Ilustración, precedente del liberalismo, destacó la
importancia de la razón como motor de progreso. Pensamiento crítico con el
tradicionalismo y que postula la libertad de pensamiento. Estada, dejada a su
desarrollo natural, conducirá al progreso.
● Secularización: es el paso de algo o alguien de una esfera religiosa a una civil o no-
teológica. También significa el paso de algo o alguien que estaba bajo el ámbito o
dominio de una doctrina religiosa (siguiendo sus reglas o preceptos), a la estructura
secular, laica o mundanal. La secularización también se refiere al proceso que
experimentan algunos Estados o territorios cuando diversas instituciones y bienes
pasan de la esfera religiosa a la civil. Con la secularización, lo sagrado y lo religioso
se hacen más privados y ceden su preeminencia pública a la sociedad en general.
● Individualismo: El individualismo es la posición moral, filosófica-política,
ideológica, o simplemente un punto de vista social que enfatiza "la dignidad moral del
individuo". Los individualistas promueven el ejercicio de los objetivos y los deseos
propios y en tanto la independencia y la autosuficiencia mientras se oponen a la
mayoría de las intervenciones externas sobre las opciones personales, sean estas
sociales, estatales, o de cualquier otro tipo de grupo o institución. En el lado opuesto
encontramos el colectivismo.El individualismo hace del individuo su centro y en tanto
comienza "con la premisa fundamental de que el individuo humano es de importancia
primaria en la lucha por la liberación. Los derechos humanos y la libertad son la
substancia de estas teorías. El liberalismo, el existencialismo y el anarquismo
individualista son ejemplos de movimientos que toman al individuo humano como
unidad central de análisis."
b) Aparecen nuevas principales instituciones:

● Capitalismo: El capitalismo es un orden o sistema social y económico que deriva del
usufructo de la propiedad privada sobre el capital como herramienta de producción,
que se encuentra mayormente constituido por relaciones empresariales vinculadas a
las actividades de inversión y obtención de beneficios, así como de relaciones
laborales tanto autónomas como asalariadas subordinadas a fines mercantiles. Se
denomina sociedad capitalista a toda aquella sociedad política y jurídica originada
totalidad.
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favorita
basada en una organización racional del trabajo, el dinero y la utilidad de los recursos
de producción, caracteres propios de aquel sistema económico. En el orden capitalista,
la sociedad está formada por clases socioeconómicas en vez de estamentos como son
propios del feudalismo y otros órdenes premodernos. Se distingue de éste y otras
formas sociales por la posibilidad de movilidad social de los individuos, por una
estratificación social de tipo económica, y por una distribución de larenta que depende
casi enteramente de la funcionalidad de las diferentes posiciones sociales adquiridas
en la estructura de producción
● Industrialismo: Se conoce como industrialización el proceso por el que un Estado o
comunidad social pasa de una economía basada en la agricultura a una fundamentada
en el desarrollo industrial y en el que éste representa en términos económicos el sostén
fundamental del Producto Interior Bruto y en términos de ocupación ofrece trabajo a
la mayoría de la población. Supone además una economía de librecambio, se elimina
al sector del campesinado, obligándolo a migrar a las ciudades donde se han ido
instalando las fábricas que, con grandes muestras de avances tecnológicos, aumentan
la velocidad de producción (y así aumentan el capital), ahora en fábricas, antes en el
espacio doméstico de los campesinos, como ser tejidos, utensilios, cerámica.Dicho de
una manera más simple: ‘dar predominio a las industrias en la economía de un país ́ o
‘desarrollo del sistema económico y técnico necesario para transformar las materias
primas en productos adecuados para el consumo’. La Revolución Industrial fue un
periodo histórico comprendido entre la segunda mitad del siglo XVIII y principios del
XIX, en el que Gran Bretaña en primer lugar, y el resto de Europa continental
después, sufren el mayor conjunto de transformaciones socioeconómicas, tecnológicas
y culturales de la Historia de la humanidad, desde el Neolítico. Es decir, que la
revolución industrial fue la causa de la industrialización.
● Estado-nación: La nación es un concepto político que remite a una sociedad con un
pasado y un proyecto vital común. Establece fronteras más definidas y concretas del
Estado. La población adquiere consciencia de pertenecer a una comunidad. Empiezan
a reivindicar derechos propios.
A partir del 1789 (Revolución Francesa) se implanta un Estado de derecho (ausente en

la España del siglo XX - estado constitucional vigente en España desde el 78). El Estado
Constitucional es un tipo de estado de derecho.
● En esta época, encontramos un poder absoluto, monarquías absolutas, con lo cual la

revolución rompe mediante una división de poderes (ejecutivo, legislativo y judicial - poder
jurisdiccional e independiente, los jueces tienen la última palabra sobre la ley), el imperio de
la ley (la ley tiene que ser respetada y sólo se pueden tomar decisiones en función a lo que la
ley permite), el principio de legalidad y la garantía de ciertos derechos fundamentales.
● Sin embargo, este Estado de derecho era poco democrático (democracia censataria -
censo limitado al capital que uno tenía, que a lo largo del siglo XIX fue reduciéndose).
● Aparece el Derecho para garantizar los derechos de la burguesía (derechos civiles - de
propiedad privada, de circulación, de autonomía -que da lugar a la libertad). Principio de
autonomía: una persona es libre para actuar como quiera. El estado sólo reacciona ante el
incumplimiento de estos con sanciones pero, si no pasa nada, el estado no interviene (esto se
denomina una garantía negativa - no se hace nada para garantizar que no
totalidad.
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● 1803 —> Código Civil de Napoleón, que regulaba la gestión patrimonial y los
negocios jurídicos, la figura del contrato jurídico. Todo se construye alrededor del concepto
del principio de autonomía. Se garantizan derechos civiles que nos permiten actuar en la
atmósfera privada
En el siglo XIX hubo un conflicto importante entre el capital y el trabajo debido al

cuestionamiento de la propiedad privada —> Estado de derecho liberal o guardián.
● El censo previamente mencionado se acaba (ahora podían votar todos los hombres).
Hacia finales de siglo, hay movilizaciones de mujeres para conseguir igualdad de voto con los
varones. La ampliación del censo de consigue a lo largo de la segunda mitad del siglo XIX e
inicios del XX.
● A partir de este punto, surge el planteamiento de los derechos sociales — derechos a
la educación, a la vida… El Estado tiene que aportar dinero y recursos para mantenerlos.
● Este derecho sólo era de tipo civil y político.
Fruto de las reivindicaciones de los sindicatos y asociaciones, se consigue el derecho de

agrupación y el de la huelga junto con el acceso al voto. Costó debido al miedo a las masas de
la burguesía.
En el 1945 aparece el Estado de derecho social o de bienestar como fruto de la

barbarie del holocausto nazi —> implementar políticas de bienestar. Hay un pacto capital en
el mundo del trabajo (social democrático) en el cual el capital acepta que una parte del
conjunto de sus beneficios va destinada al estado (vía política impositiva), otras a los
trabajadores y otras al capital (propietarios). Así, una parte de ese dinero está destinada a los
derechos sociales. El Estado tiene que involucrarse (Estado empresario - surgirán empresas
públicas como Telefónica, Renfe…)
2.2. Estado
Elementos
1. El territorio es el espacio físico donde se ejerce el poder del Estado. Su importancia

se manifiesta en el proceso de consolidación del Estado, que se beneficia del tránsito
de la sujeción personal (los habitantes de un mismo territorio se subordinan a diversos
poderes) a la sujeción territorial (los habitantes de un mismo territorio se subordinan a
un único poder). Los límites del territorio español están fijados en normas
internacionales antiguas y consolidadas.
2. El pueblo identifica a los destinatarios del poder del Estado. Jurídicamente es una
noción equívoca. El pueblo español suele ser entendido como el conjunto de personas
con nacionalidad española. Una noción próxima, de más concreta relevancia jurídica,
es el cuerpo electoral Los extranjeros residentes en España serían población española
totalidad.
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favorita
pero no pueblo español ni cuerpo electoral, en el sentido jurídico-constitucional del
término. Las normas penales, las que mejor manifiestan la coacción estatal, tienen
como destinatarios a todas las personas que se encuentran en el territorio español, no
solo a los residentes.
3. La soberanía es el concepto más artificial de los tres. Condensa la idea de poder
político supremo e indiscutido. Aparece en el proceso de consolidación del Estado, ya
con una nada inocente separación entre titularidad y ejercicio: la soberanía pertenece
al Estado, pero es ejercida por el monarca. Con esta fórmula se trataba de justificar
tanto la concentració nde todos los poderes en uno solo, “absoluto y perpetuo”, como
el carácter ilimitado del poder del monarca, al que se atribuía un origen divino.
Estado y Derecho
La relación entre Estado y Derecho es de ida y vuelta o dialéctica:el Derecho es una
creación o producto del Estado, sometido a variación constante (modificación y derogación
de normas) , pero que se presenta como una realidad objetiva, dotada de su propia
racionalidad, a la que ha de someterse la forma (procedimientos) y el contenido (límites y
tareas, prohibiciones y obligaciones) de la acción del Estado.
Estado constitucional
Hoy en día vivimos en lo que se llama un “Estado constitucional”. Nuestra constitución
dice que España es un estado social y democrático - cada vez más se está usando este
concepto (Estado constitucional) que alude a esta definición. Se caracteriza por:
1. la Constitución
2. un grupo de derechos fundamentales del 13 al 29 más el 30.2 que son obligaciones
que tiene el estado.
3. es un sistema político de democracia representativa - es decir, hay una serie de actores
políticos -los partidos- que hacen de intermediación entre los ciudadanos y ocupan las
instituciones políticas mediante una votación (la cual logra que se conviertan en
representantes).
El primer Estado constitucional: teoría y práctica del Estado liberal de Derecho en el siglo XIX.
Desde el comienzo de la Edad contemporánea (1789), Estado y Constitución son dos

conceptos que se necesitan mutuamente: un Estado sin Constitución navegaría sin rumbo,
pero una Constitución sin Estado navegaría sin agua. El concepto originario de Constitución
tiene un sentido finalista muy concreto: limitar, mediante el Derecho, al poder del Estado.
El origen de la Constitución tiene lugar, de forma revolucionaria, simultáneamente en
Francia y en Estados Unidos, a finales del siglo XVIII. En
totalidad.
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favorita
la idea de limitación del poder del Estado confluyen varias circunstancias. Ante todo, una
razón práctica, de mera eficacia: la división del trabajo favorece la actividad de cualquier
organización. El Estado liberal de Derecho procede de una compleja interacción de
presupuestos, que son sobre todo de dos tipos:
1. Económico-sociales. La burguesía está plenamente asentada y puede hablarse ya de
sociedad de clases. Su forma económica es el capitalismo (economía de mercado),
fundado en dos elementos: la propiedad privada (tanto de los bienes de consumo como
de los medios de producción) y la libertad de comercio. Este modelo económico
postula inicialmente el abstencionismo del Estado.
2. Ideológicos. El pensamiento clásico de la Ilustración, antecedente del liberalismo,
destacó sobre todo la importancia de la razón como motor de progreso. Se trata de un
pensamiento crítico con el tradicionalismo y que postula la libertad de pensamiento.
Al igual que en el campo económico, se considera que la libertad de pensamiento,
dejada a su desarrollo natural, conducirá al progreso; favoreció también el tránsito de
la legitimidad tradicional y carismática a la legitimidad racional-legal. La Filosofía del
siglo XX destacó que este progreso era sobre todo económico, desatendiendo las
condiciones sociales de los individuos.
Hoy sabemos que la práctica no fue del todo consecuente con esa teoría y que sus
últimos objetivos (la emancipación individual) no se cumplieron:
1. Parlamentarismo. La ley cuyo imperio se reclama no es cualquier ley, sino laley
aprobada por el Parlamento. En consecuencia, el Parlamento es el poder más
importante del Estado. En el Estado absoluto, en algunos países, había Parlamento
pero este no era un poder importante. Además, los parlamentarios estaban sujetos a
mandato imperativo, esto es, debían cumplir las instrucciones de sus mandantes,
normalmente los nobles. En el Estado deDerecho resulta, por el contrario, esencial la
idea de representación. El mandato representativo parte de un concepto ideal de la
nación y de la voluntad general y se asienta sobre la libertad del representante En la
práctica, el parlamentarismo implicó, sobre todo, el dominio de la burguesía. El
sufragio era censitario (solo votaban los inscritos en el censo, esto es, los
contribuyentes, que representaban un pequeño porcentaje de la población)y, por tanto,
no hubo democracia, al menos en el sentido actual del término.A
2. División de poderes. Se justifica en razones funcionales (división del trabajo) y
políticas (limitar al poder). Su teoría clásica es formulada por Montesquieu (1735) y
tiene un contenido esencial: las tres funciones capitales del Estado (legislar, ejecutar y
juzgar) deben residir en órganos distintos. A ello se suma un sistema de correctivos y
vetos recíprocos. Esto no significa que los tres poderes del Estado tengan la misma
importancia, pues como consecuencia del parlamentarismo prima el poder legislativo
sobre los otros dos. De esta concepción de la división de poderes se derivan dos
importantes consecuencias, esenciales también al Estado de Derecho: la
independencia de los tribunales y la legalidad de la actuación administrativa.
totalidad.
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favorita
3. Garantía de los derechos de libertad. Interesa, ante todo, defender al individuo. Las
primeras Declaraciones de derechos recogen esta filosofía liberal de forma
generalizada. En la práctica, sin embargo, los derechos de libertad fueron, sobre todo,
derechos de la burguesía. Primaron los derechos económicos (propiedad privada y
libertad de comercio) sobre los políticos. La igualdad formal y la autonomía de la
voluntad se revelaron artificios ideológicos al servicio de las clases privilegiadas y las
garantías judiciales resultaron ineficientes.
El Estado en el siglo XX.
Mediado el siglo XIX observamos tres tendencias importantes: la necesidad de Estado

del capitalismo, la lucha por el sufragio universal y, sobre todo, el crecimiento del
movimiento obrero, con su crítica, más o menos radical, a los presupuestos teóricos del
Estado liberal. Seguramente el elemento más importante de este proceso evolutivo del Estado
sea la implantación del sufragio universal. El Estado liberal de Derecho se transforma así en
Estado democrático de Derecho. Aunque se trata de un cambio importantísimo, no hay una
ruptura radical con el Estado liberal. Para el Estado liberal el sufragio censitario no era un
elemento esencial y su desaparición es asumida sin demasiados traumas. El Estado
democrático sigue siendo representativo aunque la presencia de los partidos políticos
introducirá después importantes matizaciones sobre la idea de representación.
Téngase en cuenta, en todo caso, que en la realidad no hay una separación tajante
entre ambas formas de Estado: algunos Estados se presentan como democráticos pero en
realidad no lo son y algunos Estados democráticos contienen, parcialmente, ámbitos de
autoritarismo.Otro elemento importante, pero no en todo el mundo, en la evolución del Estado
constitucional es la aparición del Estado social. Se trata de un Estado intervencionista, que
regula el proceso económico y que tiene una importante faceta distribuidora: aparecen los
derechos sociales como nueva perspectiva de los derechos garantizados por el Estado.
La consolidación de este elemento de la forma de Estado implica nuevas transformaciones del
Estado liberal, sobre todo tres: la crisis de la concepción clásica de la ley, la importancia
creciente del ejecutivo (con la correlativa disminución del poder del Parlamento) y las
dificultades de control del Poder Judicial (incapacitado para juzgar actos no siempre sujetos a
normas jurídicas típicas).
La forma dominante del Estado actual es ahora el Estado de Derecho, democrático y

social.
Estado y sociedad
1. En el Estado liberal se produce un mutuo reconocimiento: aparece una sociedad más

organizada (la sociedad civil o burguesa) y un Estado que la reconoce como tal y que
preserva su autonomía. La primacía valorativa (representada por ejemplo en la obra de
totalidad.
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Adam Smith) es de la sociedad: el Estado debe preservar sobre todo el orden público y
respetar, sin interferir, el libre desarrollo social, en especial la libertad del mercado.
Sobre todo, deben prohibirse las intervenciones (disuasiones, dificultades,
prohibiciones y castigos) estatales sobre los derechos de libertad.
2. En el Estado democrático no puede ya mantenerse la ficción de la separación entre
Estado y sociedad. Por definición, el Estado se construye desde la sociedad, de abajo
arriba. Para dar continuidad y estabilidad a esta conexión necesaria entre Estado y
sociedad se requiere la existencia de un espacio público, lugar intermedio entre ambas
esferas. Este espacio público está formado, sobre todo, por los partidos políticos y por
los medios de comunicación.
3. En el Estado social, sociedad y Estado se integran de manera muy fuerte,
difuminándose la separación entre ambos.
4. Desde finales del siglo XX, por obra de las tendencias neoliberales y globalizadoras,
se produce un cierto repliegue del Estado, una relativa disminución de su tamaño y de
su protagonismo social y económico. Paralelamente, la sociedad se organiza mejor
que antes, si bien sobre todo en el ámbito económico.
Estado de derecho.
Actualmente quien ejerce el poder y ostenta el monopolio o uso exclusivo de la

coacción o fuerza física para hacer cumplir las normas jurídicas, el Derecho, es el Estado. La
idea de un Estado como organización central y unitaria que ejerce el poder forma exclusiva o
soberana, y que se identifica con el propio Derecho, si ya está presente en la época romana,
no madura sino a la Edad Moderna, con las monarquías absolutistas. Más difícil resulta ver la
identificación entre poder, Estado y Derecho a la Edad media, por razón de la elevada
dispersión de núcleos ostentadores del poder y la fuerza, y con consiguiente falta de
estructuración y de institucionalización del poder y del Derecho.
Y si en el concepto de Estado el Derecho depende del Poder, el Poder depende del

Derecho. En los modernos Estados constitucionales no se conciben los poderes ilimitados, y
la identificación del Estado con el Derecho (por eso se habla de Estado de Derecho) provoca
el sometimiento de todos los poderes del Estado al Derecho: el Estado dicta el Derecho para
someter su propia fuerza. Otra manera de decirlo: hoy el Derecho es un Derecho
institucionalizado, un sistema jurídico en el que a las normas que otorgan derechos e imponen
obligaciones (normas primarias), las acompañan otras que prescriben cómo se hacen estas
normas, como s aplican y cómo se protege su correcta aplicación, en resumen. Todo ello
supone un ejercicio del poder y de la fuerza de conformidad con el Derecho.
ESTADO DE DERECHO: está formado por dos componentes: el Estado (como

forma de organización política) y el derecho (como conjunto de las normas que rigen el
funcionamiento de una sociedad). En estos casos, por lo tanto, el poder del Estado se
encuentra limitado por el derecho.
totalidad.
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favorita
El Estado de derecho surge por oposición al Estado absolutista, donde el rey se
encontraba por encima de todos los ciudadanos y podía ordenar y mandar sin ningún otro
poder que le hiciera contrapeso. El Estado de derecho, en cambio, supone que el poder surge
del pueblo, quien elige a sus representantes para el gobierno.
Busca la legitimidad (que consiga el consenso de aquellos a los que está gobernando,
es decir, que una mayoría acepte este de acuerdo con las leyes y las decisiones que se toman).
Todo poder en última instancia necesita una legitimidad. Con el desarrollo del Estado de
derecho, aparece la división de poderes.
De esta forma, los tribunales se vuelven autónomos respecto al soberano y aparece el

parlamento para contrarrestar el poder del gobernante.
Precedentes históricos
El estado de derecho como tal se implanta a partir del s. XIX momento en que se
institucionaliza. Es un tipo de estado-nación que se va implantando sobre todo a partir de la
Rev. Francesa.
Cabe establecer que no todo estado es estado de derecho y que haya derecho no nos
permite decir que haya estado de derecho. Solo es así si el estado está totalmente subordinado
al derecho.
– 1689 → Pacto entre el monarca inglés y el parlamento “Bill of rights”. Es la

primera vez que se limita el poder de un monarca
– Rev. Norteamericana – 1776 → asamblea toma el poder
Características
• Imperio de la ley: Así el imperio de la ley tiene que tener en cuenta la aparición de los
partidos políticos y su influencia decisiva en el juego parlamentario. A través de ellos se
articulan las mayorías gubernamentales y la ley pasará a ser la plasmación normativa de las
políticas gubernamentales. Se produce así en muchos casos una determinación del contenido
de la ley por parte del poder ejecutivo. Eso hace que el parlamento vaya transformando su
papel y se convierta sobre todo en una tribuna pública donde se desarrolla la dialéctica entre
mayoría y minoría. En tal contexto son esenciales los aspectos reglamentarios tendentes a
preservar, y aun a potenciar, el papel de la minoría como oposición parlamentaria.
Pero, sobre todo, se implantan técnicas tendentes a evitar el absolutismo de la mayoría

parlamentaria y asegurar, en la medida que ello resulta posible, el papel de la ley como
voluntad general; así se exigirán quórums reforzados para determinadas leyes (leyes
orgánicas) o se generalizará la existencia de tribunales constitucionales que contribuirán a
encauzar constitucionalmente el poder omnímodo de las mayorías. En algún caso, como
ocurre en la Ley Fundamental de Bonn, se llega a declarar que los ciudadanos tienen un
derecho de resistencia en relación con determinados derechos que se consideran inviolables
incluso frente a una decisión parlamentaria.
• Separación de poderes: Se traduce en una limitación del poder ejecutivo, y comprende dos
principios: el de legalidad (pág. 189 de Apuntes de teoría del Derecho, + repasar págs. 219-
totalidad.
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favorita
230 de El sentido del Derecho), que significa que toda actividad de los poderes públicos ha de
contar con el respaldo de la ley, y el de independencia judicial.
En lo que se refiere a la separación de poderes, ante la evidencia de que los partidos

políticos como grandes actores de la acción política tienden en la práctica a hacer inoperante
la separación entre legislativo y ejecutivo, se procurará, en línea con lo anteriormente
expuesto, posibilitar un control de gobierno desde la cámara que se encuentre al alcance de la
minoría parlamentaria: preguntas, interpelaciones, comisiones de investigación, etc. Pero,
sobre todo y ante todo, resultará imprescindible la preservación y acrecentamiento de la
independencia del poder judicial, la cual resultará ser la prueba del algodón para determinar la
existencia del Estado Social de Derecho o su enmascaramiento a través de determinada
legislación que, so pretextos más o menos progresistas, tiende a quebrar en la práctica la
independencia del poder judicial o, cuando menos, a conseguir una situación de cierta
inmunidad para las decisiones del poder.
• Legalidad de la administración: Por lo que al requisito de la legalidad de la
Administración se refiere ocurre que el cambio en los contextos ha acabado perfilando una
administración omnipotente que suele meterse en todos los entresijos de la vida social. Por
esta razón sigue siendo un tema clave el del control judicial de los actos de la administración,
control que a veces se ve frustrado por la proliferación de actuaciones administrativas y la
existencia de pocos tribunales controladores, lo que eterniza el proceso de revisión de los
actos administrativos. Pero para que el Estado Social siga en verdad siendo de Derecho
resulta imprescindible la existencia del control que asegure el sometimiento de la
administración al ordenamiento jurídico. Junto a ello se han introducido determinadas
técnicas modernas de control adicional: tribunales de cuentas, defensores del pueblo, técnica
del silencio positivo, comisiones parlamentarias de control de determinadas actividades
administrativas, etc.
• Garantía de derechos fundamentales: Como los derechos civiles (libertad de conciencia,

expresión, reunión, garantías penales, etc.) y políticos (asociación y participación).
En cuanto al respeto de los Derechos fundamentales resulta evidente que en el Estado

Social de Derecho los llamados Derechos políticos han sido extendidos a todos los
ciudadanos y los derechos civiles, que eran ya en el Estado de Derecho de teórico disfrute
universal, se contemplan ahora desde otro prisma en el sentido de que su ejercicio efectivo
por parte de todos requiere alcanzar determinadas cotas de igualdad real, lo que obliga a
potenciar los derechos económicos y sociales.
Aunque éstos, que se configuran, recordemos, como derechos de prestación no son

directamente exigibles al Estado en el Estado Social de Derecho, lo cierto es que se
transforman en principios casi obligados de actuación social y económica por parte del Estado
y contribuyen a propiciar una interpretación judicial integradora del conjunto de derechos
constitucionales para superar los límites de la igualdad jurídica clásica del Estado Liberal. Y,
al mismo tiempo y paradójicamente, en muchas ocasiones se presenta el problema de
preservar frente al intervencionismo del Estado los derechos más fundamentales del
individuo, habiéndose establecido para ello determinadas técnicas procedimentales especiales.
totalidad.
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favorita
3. Conceptos jurídicos fundamentales.
3.1. Deber jurídico.
Existe un deber jurídico cuando una norma jurídica dispone que alguien debe hacer
(obligación) o no (prohibición) algo. Como regla general, se prevé la aplicación de una
sanción en caso de su incumplimiento.
Los deberes se dirigen a particulares definidos de forma abstracta. Cuando se dirigen a
personas públicas, se habla de competencia. La sanción por incumplimiento, aquí, juega de
manera diferente: no es lo mismo.
Hay deberes jurídico-públicos (determinados directamente en la ley) y jurídico-privados
(determinados en la ley de forma genérica) que se concretan en negocios jurídicos.
No hay deberes constitucionales dirigidos a particulares porque las obligaciones no están
bien definidas, la C.E exige que las sanciones estén definidas en las leyes y es discutible
discutir la obligación sin sanción. Estos, por lo tanto, son normas dirigidas al legislador para
que este concrete las obligaciones y sanciones correspondientes.
3.2. Acto ilícito.

Al incumplir un deber jurídico → cometer acto ilícito. Entonces se da la aplicación de
una sanción, una indemnización o una obligación de cumplimiento. Los actos ilícitos pueden
pertenecer a una de estas categorías:
● Delitos (incumplimiento de un deber se denomina así de forma expresa, en el C.P,

castigados por los jueces)
● Infracciones administrativas (declaradas por la Administración pero esta declaración
puede ser revisada por los jueces, sujeta al control judicial)
● Ilícitos civiles y laborales (incumplimiento de un contrato, corresponde a los
tribunales y prohíbe la ejecución directa del propio derecho)
3.3. Sanción.
Consecuencia desfavorable, castigo que la norma jurídica prevé tras la comisión de un
acto ilícito, penal o administrativo. Está prevista en una norma.
La más grave de nuestro sistema es la privación de liberal.
Puede imponerse en última instancia de forma coercitiva por la fuerza. Si es la respuesta
a la comisión de un ilícito es porque ha existido una previa actividad voluntaria de alguien;
cuando se imponen coactivamente determinados comportamientos que no derivan de la
comisión de un ilícito, no puede hablarse de sanción. La detención policial preventiva
tampoco lo es. El Estado las aplica y percibe el importe de la multa. Su finalidad es evitar el
incumplimiento futuro de los deberes jurídicos.
totalidad.
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3.4. Responsabilidad.
Una persona es responsable cuando puede imponérsele una sanción, indemnización o
una obligación de cumplimiento.
Puede ser directa (quien realiza el acto ilícito), indirecta (por actos de otros);
individual o colectiva; subjetiva (el responsable actúa de forma consciente o negligente) u
objetiva.
Puede exigirse de manera subsidiaria (a un obligado y si no responde a otro) o
solidaria (a cualquier obligado)
3.5. Derecho subjetivo.

Existe un derecho subjetivo cuando una norma jurídica, directa (al reconocerlo de forma
expresa o implícita) o indirectamente (mediante el reconocimiento de un negocio jurídico),
tutela el interés de una persona. El derecho subjetivo tiene un origen histórico individualista y
liberal (se protegen sobre todo intereses individuales, no colectivos), de ahí la crítica de Marx
a esta categoría, crítica hoy seguramente innecesaria, habida cuenta de que, como se verá se
han introducido después muchas correcciones a ese individualismo.
Para poder hablar de derecho subjetivo en sentido estricto debe preverse la tutela judicial.
Debe distinguirse entre el derecho y la acción y la acción debe ser, a su vez, un nuevo derecho
que se superpone sobre el anterior.
Podemos considerar que los conceptos deber jurídico y derecho subjetivo son
correlativos: si alguien tiene un deber, otro tiene el derecho de exigirlo y si alguien tiene un
derecho, otro tiene el deber de respetarlo o cumplirlo. Cuando el poder público tiene una
obligación, no siempre hay alguien que tenga el derecho de exigirla, y por eso hemos dicho
que las obligaciones de los poderes públicos no son propiamente deberes jurídicos.
3.6. Subjetividad jurídica.

Es la capacidad jurídica (ser titular de deberes y derechos) que tiene cualquier persona
por el mero hecho de nacer (art. 30); sólo tienen capacidad de obrar los mayores de edad y no
los incapacitados legalmente.
Las personas físicas y las jurídicas (públicas/privadas) tienen subjetividad. La
personalidad jurídico privada debe ser declarada formalmente mientras que en el ámbito de lo
público, la personalidad jurídica deriva de la norma jurídica.
● Ejemplo persona jurídica privada → asociaciones, fundaciones, sociedades
mercantiles, partidos políticos y sindicatos.
● El problema principal que plantea la persona jurídica es la eventual discordancia entre
voluntad de quien representa a la persona jurídica y la voluntad de sus miembros.
totalidad.
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3.7. Negocio jurídico.
Es la declaración de voluntad con fines de autorregulación manifestada por un grupo de
personas amparada por una norma jurídico.
● Expresión
● Contrato: elemento que determina derechos y deberes de las partes. Autorregulación
→ las partes determinan el contenido.
3.8. Acto jurídico.

Un acto jurídico es una declaración de voluntad de una o más personas, a las cuales una
norma jurídica anuda determinadas consecuencias pero en este caso sin naturaleza de
autorregulación. El autor del acto se acoge a la regulación ya prevista en la norma. Se puede
hablar de actos jurídicos públicos y privados
3.9. Derecho público-Derecho privado.

En el Derecho público el protagonismo lo tienen el Estado y los intereses generales.
Encontramos el Derecho internacional público y el Derecho de la Unión Europea. El primero
incluye las normas asumidas como tales por la comunidad internacional y las emanadas de las
organizaciones y tratados internacionales. El segundo producido por la UE. Estos no tienen
un objeto concreto pero suelen regular un ámbito típico de materias (relaciones
internacionales y acciones necesarias para lograr la integración europea)
Encontramos también el Derecho Penal. Las conductas que el Estado considera más
graves son calificadas como delitos y a ellas se asocian las sanciones más graves. Se exige el
principio de proporcionalidad tanto en la fijación de delitos y penas como en su aplicación.
El Derecho administrativo regula la Administración: su estructura, su actividad y sus
relaciones con los ciudadanos. Es la parte más extensa del Derecho. Dentro de esta las más
importantes son el Derecho financiero y tributario, que regula los ingresos y los gastos
públicos.
El Derecho relativo a los jueces y tribunales es el Derecho procesal: su estructura y
actividad y sus relaciones con los ciudadanos.
El Derecho privado está protagonizado por los ciudadanos y las empresas. Regula las
relaciones entre personas privadas y se funda en la idea de autonomía de la voluntad.
Encontramos el Derecho civil que regula sobretodo contratos, relaciones familiares y
sucesorias, propiedad privada y responsabilidad por los daños. De ahí aparece el Derecho
mercantil, que regula las empresas y el mercado. Estudia los contratos mercantiles y el
Derecho de la competencia
A caballo entre estos dos derechos encontramos el Derecho del trabajo y de la seguridad
social.
totalidad.
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Bloque II. Normas jurídicas y sistema jurídico
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totalidad.
4. El Derecho como conjunto de normas.
4.1. El lenguaje prescriptivo.
El lenguaje normativo se expresa en forma deóntica o mediante enunciados de deber,
obligación, permiso. Cuando un precepto se encuentra en forma indicativa se pretende
prescribir como debe ser la norma. Las normas no tienen por qué adoptar una forma sintáctica
determinada.
● Función descriptiva: su objeto es la transmisión de información. Dar a conocer algo.
oración puede ser verdadera o falsa
● Función prescriptiva: órdenes y prohibiciones, ruegos, peticiones, etc. Tiene por
objetivo influir en el comportamiento de los demás. La orden o súplica puede ser
eficaz/ineficaz. Las normas aparecen escritas en este lenguaje. Elementos:
○ La promulgación: Consiste en la comunicación de una ley mediante un sistema
de símbolos (oral, escrita, etc...)
○ La sanción: es el acto que se le impone al sujeto normativo cuando
desobedece una ley o una norma, regularmente se trata de una acción coactiva.
4.2. Normas, disposiciones normativas y

proposiciones normativas.
Las normas son prescripciones que ordenan, prohíben o permiten hacer algo. Suele venir
acompañada de una sanción.
Las disposiciones normativas: enunciados y su significado. La norma es el significado
que atribuimos a un enunciado, lo que media entre la disposición y la norma se denomina
interpretación: cuando interpretamos postulamos un significado para un cierto enunciado.
Una sola disposición puede contener más de una norma y no siempre resulta claro qué normas
constituyen el significado de una disposición
Las proposiciones normativas: son enunciados deónticos mencionados por la ciencia
jurídica, se inscriben en el lenguaje asertivo o descriptivo y, en consecuencia, son verdaderos
o falsos. Ej.: art. 138 CP: “el que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la
pena de prisión de diez a quince años.” Es un enunciado que es una norma. Si lo trasladamos
a un manual de Derecho penal es una proposición normativa con intención informativa.
● Proposiciones relativas a la validez de la norma: deciden que es válida una norma
no promulgada o inválida una promulgada.
● Proposiciones interpretativas: atribuyen significado a un enunciado.
● Proposiciones factuales: informan de hechos relativos a las normas. Ej.: “el
legislador ha ordenado que se castigue a los homicidas.”
totalidad.
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4.3. Estructura de la norma jurídica: supuesto de hecho
y consecuencia jurídica
La estructura de la norma está compuesta por carácter, contenido, condición de
aplicación, autoridad, sujeto, ocasión, promulgación y sanción. Los tres primeros □núcleo
normativo.
En las normas jurídicas encontramos:
● Supuesto de hecho: Antecedente. Enunciado condicional del tipo “si se verifica la
circunstancia o condición X, entonces se debe realizar la conducta Y.”
● Consecuencia jurídica: Consecuente, que se produzca el supuesto de hecho es
condición de la consecuencia jurídica.
4.4. El núcleo normativo.
Está formado por el carácter, el contenido y la condición de aplicación de la norma.
1. Carácter: alude a la finalidad o propósitos que estas persiguen en relación con su

objeto. Según su finalidad las normas son mandatos, prohibiciones u permisos que facultan
para hacer o para omitir.
2. Contenido: objeto de la prescripción, aquello que se declara prohibido, ordenado o
permitido. Su contenido es una acción o actividad humana. El contenido de una norma puede
aparecer determinado de forma concluyente de manera que solo puede ser
cumplida/incumplida. También se distinguen entre reglas de fin y directrices:
● Reglas de fin: imponen idealmente un cumplimiento pleno.
● Directrices: normas que no especifican un umbral mínimo de cumplimiento,
limitándose a señalar una tendencia de actuación.
3. Condición de aplicación: alude a las circunstancias que han de concurrir para que
pueda realizarse el contenido de la norma. Es decir, acciones o situaciones fácticas que
describen la propia norma como condicionantes para que resulte operativo su contenido
prescriptivo.
Las normas se clasifican en categóricas e hipotéticas.

● Normas categóricas: carecen de condición de aplicación. El deber constituye ene
único motivo de obrar. Ej.: “Debes amar a tus semejantes”. □Incondicionales categóricos,
pretende valer para toda circunstancia.
● Normas hipotéticas: se ha la oportunidad de realizarla acción, y requiere o incorpora
alguna condición adicional. Esta categoría corresponde a las normas jurídicas.
4.5. Tipo de normas según sus elementos.

Según el carácter
● Las normas permisivas son aquellas conductas que se encuentran expresamente
permitidas por una norma jurídica. No pueden ser obedecidas o desobedecidas y no regulan la
conducta de los destinatarios. Tampoco se puede aplicar sanción. Van dirigidas a la autoridad
totalidad.
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y se prohíbe su interferencia. También son conocidas como iusdispusitiu: permiten disponer
de la voluntad de uno mismo.
○ Sentido débil: deducción de que lo que no está prohibido, está permitido
○ Sentido fuerte: eso está permitido y no será sancionado. Ejemplos: los
derechos fundamentales → derecho a la asociación. Reconocen que tenemos
derecho a hacer algo. Son permisivas ya que dicen a la autoridad que no
prohíban y que no interfieran.
● Normas imperativas: se imponen de forma absoluta a la voluntad de los particulares,
sin que estos puedan modificarlas. Se deben cumplir. También se las conoce como ius cogens
(nadie la puede quitar -ya está determinada-)
- Ius cogens: normas imperativas, de estricto cumplimiento. Ej: está prohibido matar.
- Ius dispositivum: normas facultativas que otorgan a una persona el poder de hacer
algo o de no hacerlo mediante un amparo legal. Por ejemplo, yo puedo ceder algo en
herencia a un familiar mío, pero si no lo hago no habré de hacer frente a ninguna
responsabilidad jurídica.
Punto de vista pragmático del uso del lenguaje: se distingue entre oyente y hablante.
Las imperativas van dirigidas al oyente (e.g. no se puede hablar en clase), mientras que las
permisivas van al hablante (es decir, a la autoridad). Se puede hablar en clase → se crea una
excepción a la norma general. La autoridad se pone a sí misma una prescripción → si se
habla, no se sancionará. Obliga a la autoridad a no sancionar → está prohibida la interferencia
de la autoridad; en caso de que la haya, será sancionada la autoridad.
Según el contenido
● Abstractas: se refieren a una categoría de acciones o una acción concreta.
● Concretas: consisten en una realización específica.
Según la autoridad
● Heterónomas: proceden del exterior; autoridad externa impone y obliga
● Autónomas: proceden de nosotros mismos (morales !)
Según el sujeto normativo

● Normas generales: dirigidas a todas las personas en general (estudiantes de primaria,
o de universidad, etc.) → de lo más genérico a subgrupos → incapacitados a menores
incapacitados a menores incapacitados con discapacidad total...
● Normas particulares: dirigidas a un conjunto de individuos.
Según la sanción
● Normas sancionadoras: aplicación de un acto coercitivo (daño, castigo o pena) que
la autoridad puede añadir como garantía de su cumplimiento por parte de los sujetos
normativos.
● Normas sin sanción: no se aplica.
● Normas con sanción negativa o positiva:
○ Las sanciones negativas son las medidas que tienden a contrarrestar el
incumplimiento de una norma jurídica. Pueden ser retributivas y
reparadoras.
totalidad.
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○ Las sanciones positivas son medidas que a través de una acción directa
promueven el cumplimiento de la norma. También pueden ser retributivas
(recompensa) o reparadoras (compensación)
4.6. Enunciados de carácter práctico y definiciones.

El Derecho considerado como lenguaje consiste en una serie de enunciados dirigidos en
su conjunto a guiar la conducta humana. Lo que diferencia a los enunciados es la función que
cumplen en el razonamiento de sus destinatarios y la forma en como inciden en los intereses y
las relaciones de poder presentes en una sociedad.
Los enunciados de carácter práctico tienen como objetivo dirigir la conducta. La
definición limita el poder de interpretación de una norma en el aspecto en que se esté
aplicando.
4.7. Normas regulativas o deónticas: principios y
reglas; normas de acción y de final.
Las normas regulativas o deónticas pueden ser principios o reglas y unos y otros pueden
regular acciones o estados de cosas, fines que se trata de lograr. Esta última distinción supone
dos formas distintas de regular la conducta.
● Principios: forma condicional. La forma de aplicación está dada de forma mucho más
abierta (supuesto de hecho no está claramente determinado). El “debe” quiere ser prima facie.
Los principios dan razones débiles que deben ser sopesadas con otras razones.
● En sentido estricto: principio de igualdad, derechos que hay que cumplir.
Artículo. 14. Estricto porque vinculan a los poderes públicos, quienes
tienen que ocuparse de que esto se cumplan. Para ello se ha de diferenciar
(no discriminar) personas en diferentes situaciones
● Directrices: orientaciones que hay que cumplir, fines que se le marcan al
legislador y al ejecutivo de forma secundaria. Determinan cómo ejecutar
una ley.
● Reglas: tiene forma condicional. Las formas de aplicación están dadas de forma
cerrada (supuesto de hecho claramente determinado). Consiste en una serie de propiedades,
definidas con mayor o menor precisión. El “debe” de la regla quiere ser concluyente.
Constituyen razones excluyentes, si se dan las anteriores condiciones no debe autorizarse la
investigación.
● De acción: alguien debe, no debe o puede hacer algo.
● De fin: se señalan ciertos fines a alcanzar y se deja que el destinatario elija,
dentro de los límites fijados por la norma, los medios adecuados para ello.
Dejan siempre cierta discrecionalidad a los destinatarios.
4.8. Normas constitutivas.

Pueden ser normas de mandato o permisos.
■ De mandato: son reglas que confieren poder. Establece la obligación de imponer una
sanción si se dan determinados requisitos, muchos artículos contienen normas que NO
totalidad.
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obligan, prohíben o permiten realizar algo, sino que, dadas determinadas circunstancias,
constituyen ciertos estados de cosas, provocan cambios normativos. No existe carácter
normativo. Se asemejan a reglas de juego. Establecen que, dadas determinadas circunstancias
y alguien realiza cierta acción, entonces se constituye una realidad, un estado de cosas que no
existía antes. Está calificado deónticamente el ejercicio de poder. Pueden tener carácter
obligatorio o incluso puede estar prohibido. Mientras la ley esta en vigor, no haya sido
anulada, producen efectos jurídicos. Son las principales normas constitutivas.
■ Reglas puramente constitutivas: producen un resultado normativo sin necesidad de
que alguien realice una acción y que, de alguna manera, vienen a ocupar un lugar intermedio
entre las normas que confieren poderes y las definiciones.
Expresan el uso de poderes normativos: actos normativos

Las normas que confieren poder dan lugar a enunciados jurídicos que no son propiamente
normas. Usos performativos del lenguaje, a través de los cuales anunciamos cambios. Los
actos normativos no son normas, pero mediante ellos se crean, modifican o se derogan
normas. Ej.: “se crea la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida
4.9. Normas primarias y normas secundarias (Hart).

● Normas primarias: prescriben a los individuos de qué pueden o deben (o no deben)
hacer.
● Normas secundarias: diseñan formas y procedimientos para identificar, producir,
eliminar o controlar la aplicación de las primarias. Desempeñan tres funciones:
○ Regla de reconocimiento: cierran el sistema. Permiten decidir si una norma
entra dentro del sistema o no. Según Hart, tiene por objeto perfilar los rasgos o
características que han de presentar o reunir las normas primarias para poder
ser consideradas como pertenecientes a cierto sistema jurídico y no a otro.
Sirve para la identificar las demás normas del grupo, eliminando la duda o
falta de certeza acerca de cuáles son los componentes de este.
○ Reglas de cambio: establecen quienes son los sujetos u órganos competentes
para dictar nuevas normas o derogar las existentes, así como los
procedimientos y condiciones que han de observarse para ello. Desempeñan la
función de renovar el ordenamiento. (quién tiene la potestad para modificar
las reglas o cambiar normas jurídicas)
○ Reglas de adjudicación: aquellas que sirven para garantizar en cada caso
concreto el contenido prescriptivo de las demás normas del sistema. Regulan
aquellas autoridades que intervienen en la resolución de los conflicto → quién
tiene qué jurisdicción → jueces (penal, procesal…)
4.10. Reglas y principios (Dworkin).

La distinción entre reglas y principios tiene que ver con la estructura de la norma
jurídica: ambos tienen forma condicional (si alguien comete un delito, un juez deberá
sancionarlo), mas la diferencia estriba en las condiciones de aplicación.
Las condiciones de aplicación de las reglas son más cerradas si se roba así, pasa tal
consecuencia. Tener claro qué se puede hacer o no. Razones excluyentes. En cambio, las de
los principios son más abiertas → se puede hacer algo mientras no se cuestione la dignidad
totalidad.
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humana. Se pasa a un segundo momento de clarificación. Razones no excluyentes que se
valoran con otras razones → ponderación.
4.11. Los conceptos de sistema jurídico y orden jurídico.

El Derecho es un sistema de normas, sistema de enunciados entre los cuales hay como
mínimo una norma, es decir, un enunciado que correlaciona un caso determinado con una
solución normativa.
Está formado, además por elementos aún más esenciales y característicos que son los
institucionales y los de organización. Las instituciones son las que hacen las reglas de
Derecho.
El ordenamiento jurídico es la institución, es decir, un cuerpo social organizado.
La relación que permite ver cierta estructura en el conjunto de normas y que nos
autoriza a hablar de sistema.
Primero hay que identificar los axiomas y teoremas jurídicos, elementos básicos y
primitivos de los cuales no se le puede discutir la pertenencia.
○ Axiomas: normas independientes en el sistema.
○ Teoremas jurídicos: su pertenencia depende de su relación con las
independientes.
El sistema es estático o dinámico:

○ Estático: sus normas dependientes se obtienen a través de la deducción lógica
de las independientes. Es un sistema coherente. Si hay una norma
contradictoria, esta norma no debe existir. El sistema no se modifica a no ser
que lo hagan las normas independientes.
○ Dinámico: su relación entre normas dependientes e independientes no es una
relación de contenido a partir de la deducción lógica, sino una relación
genérica de habilitación. La pertenencia de la norma viene dada porque su
producción se ha verificado de acuerdo con aquello establecido por las normas
del sistema. Sus normas primitivas han de ser competencia, confieren una
habilitación o autorización para crear otras normas.
totalidad.
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5. Las fuentes del Derecho.
5.1. Concepto.
Las fuentes del Derecho (expresión tradicional y utilizada por el art. 1CC) son los
instrumentos que contienen las normas jurídicas. Nos referimos a las fuentes formales o a la
exteriorización del Derecho. En su inmensa mayoría, las fuentes del Derecho son textos
escritos, elaborados y aprobados por el poder político.
1. Fuente como acto generador de normas generales y abstractas: dan lugar a normas
generales y abstractas. No sería fuente una ley singular. Toda ley, cualquiera que sea
su contenido para ser fuente de Derecho. Además, general y abstracta es una cualidad
gradual. Habría que reconocer que algunos actos son mas o menos fuente.
2. Fuente como origen de vinculatoriedad judicial: actos que producen normas que
han de ser tomadas en consideración por los jueces para resolver litigios y que no
pueden ser objeto de revisión judicial. Hoy es impracticable.
3. Fuente como acto productor de normas que innovan o crean el ordenamiento: un
acto jurídico ejecutivo es aquel que representa el puntual cumplimiento de una norma.
Un acto jurídico es aplicativo cuando crea conceptos singulares a partir de una norma
general.
4. Fuente como acto generador de normas dotadas de erga omnes: cuando la norma
es oponible frente a todos nos hallamos ante una fuente, por el contrario, cuando solo
despliega su eficacia entre las partes, es un acto jurídico de otra naturaleza. Ello
Con la expresión fuentes del Derecho se designan los distintos modos de producción
de normativa, aun cuando eventualmente tales modos no contengan normas generales y
abstractas. Fuente es todo acto productor de disposiciones susceptibles de contener normas
jurídicas. También lo es la costumbre, que solo produce normas, no disposiciones.
5.2. Clasificación
● Fuentes-acto y fuentes de hecho: las fuentes-acto son aquellas que suponen una
creación o modificación deliberada del Derecho. Ej. Ley, reglamento, etc.
Normalmente el acto de producción de Derecho es el resultado de una pluralidad de
actos en la que intervienen varios sujetos y órganos. Las fuentes de hecho son más
complicadas. Son hechos que tienen su origen en la conducta humana. Por otra parte,
se reconoce también que hechos no autorizados pueden producir Derecho en virtud del
principio de efectividad. Se habla de fuentes extra ordinem, hechos que producen
Derecho al margen de cualquier procedimiento regulado por el sistema.
● Fuentes escritas y no escritas: predominio de las fuentes escritas, se agrupan bajo el
concepto de ley. Las fuentes no escritas es la costumbre y los principios generales del
Derecho entendidos como normas implícitas.
totalidad.
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favorita
● Fuentes legales o reconocidas y fuentes extra ordinem: las fuentes legales son las
que aparecen reguladas por el propio sistema jurídico. Las extra ordinem son aquellas
que no fundan su validez en el propio sistema, sino en su eficacia.
● Clasificación atendiendo a su fuerza jurídica: la validez de las normas depende de
su adecuacion, de que no contradigan lo establecido en otras de grado superior, y el
grado de cada norma viene dado por la jerarquía que se atribuye a su fuente de
producción.
CE
normas con fuerza de ley
reglamentos.
5.3. Validez y jerarquía en la ordenación de las fuentes
Las normas proceden de actos de producción jurídica o fuentes del Derecho. La
validez de las normas depende de la validez de los actos normativos que son su origen. En un
sistema medianamente complejo existen normas sobre la producción jurídica que regulan:
a) el sujeto competente para producir cierto tipo de normas. Normas de competencia
formal
b) el procedimiento que debe observarse en un acto de producción jurídica, que en
realidad son siempre actos complejos. Normas de procedimientos.
c) El ámbito material en el que cabe desarrollar una determinada potestad normativa.
Menos la CE, todas las demás normas tienen asignado un ámbito material.
Las normas sobre producción jurídica se hallan en una cierta relación de jerarquía
respecto las fuentes que regulan y las normas producidas. Se habla de jerarquía kelsiana: la
norma jerárquicamente superior es la que regula las condiciones de validez del acto de
producción normativa. Distinción:
● Normas de producción jurídica en sentido estricto: competencia foral y
procedimiento
● Normas de producción jurídica en sentido lato: competencia material
La validez del acto normativo es una condición necesaria pero no suficiente de la

validez de la norma. Esta requiere que su contenido no sea contradictorio con una norma
superior del sistema. Aquí entra el concepto de jerarquía formal/jurídica: ya no tiene que ver
con las condiciones de validez del acto de producción sino con la norma en sí, y depende de
la fuerza jurídica atribuida a las distintas fuentes dentro del sistema. Este concepto nos sirve
para explicar la producción de normas y tiene que ver con el acto normativo.
La jerarquía jurídica nos sirve para comprender la posición de cada norma dentro del
sistema y tiene que ver con las normas propiamente dicha. La violación de la jerarquía lógica
conduce a la invalidez del acto normativo, de la disposición y de cuantas normas se deduzcan
de ella. La jerarquía jurídica afecta solo a la norma, cabe que la infracción no afecte a la
disposición.
La jerarquía jurídica → idea de fuerza jurídica. Concepto relativo, unas normas más
fuertes que otras.
totalidad.
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favorita
1. Fuerza activa: capacidad de una norma para modificar lo establecido en normas
inferiores o en nomas precedentes de la misma fuente. En virtud de la fuerza activa la
ley deroga el reglamento o la ley precedente.
2. Fuerza pasiva: alude a la capacidad de resistencia que tiene una norma frente todas
las demás inferiores. En virtud de la fuerza pasiva la ley es inmune frente al
reglamento posterior.
También hay que distinguir entre validez formal y validez material:

● Validez formal: una norma es válida cuando han sido respetadas las reglas que
gobiernan el acto normativo de producción.
● Validez material: su contenido no entra en contradicción con alguna norma superior
del sistema.
● Normas inexistentes: suponen una infracción grosera de las normas sobre la

producción jurídica. Ni siquiera presentan una apariencia de validez.
● Normas inválidas: cualquier norma que incumple cualquier apariencia de validez.
5.4. Las reglas de competencia material

Circunscriben de distintos modos el ámbito material en que un sujeto normativo a través
de cierto procedimiento puede dictar normas de determinado tipo. Modos:
a) Normas que limitan el ámbito material que puede desarrollarse una competencia
normativa. Imponen taxativamente sobre qué asuntos puede regular una fuente, con
exclusión de cualquier otro.
b) Normas que reservan la regulación de una cierta materia en favor de
determinada fuente, prohibiendo que sea objeto de regulación una fuente
distinta. Se llaman reservas materiales. Las normas que imponen reservas no solo
generan prohibiciones para las demás fuentes, sino también para aquellas a las que se
confiere la reserva. Impide que esta última delegue en otra norma la regulación de la
materia en cuestión.
c) Normas que sustraen la regulación de una determinada materia a la competencia
normativa de una fuente, pero sin indiciar necesariamente qué fuente es la
competente.
d) Normas que tienen por objeto no circunscribir la esfera material de una fuente,
sino el sentido en que debe ser regulada determinada cuestión, imponiendo
obligaciones o prohibiciones. Consideradas normas sustantivas que se imponen sobre
las demás, determinando en caso de violación la invalidez por vicio sustantivo o de
contenido. Para violar una norma ha de producirse una contradicción.
totalidad.
33
6. El sistema de fuentes del Derecho español.
6.1. Código civil y Constitución.
Artículo 1.
1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios
generales del derecho.
En su sentido moderno, la Constitución aparece con el Estado liberal (§27), y

viceversa. Sin embargo, asume tres tradiciones anteriores:
● La concepción (tan antigua, al menos, como Aristóteles) según la cual en toda
organización política debe existir una norma superior a las demás
● El iusnaturalismo (sobre todo,en su versión de la teoría de los derechos naturales del
siglo XVII), que impone límites al poder derivados de la razón
● El contractualismo, que exige el consentimiento (contrato social) de los gobernados
para que el poder político pueda imponerse sobre ellos.
Inicialmente, las Constituciones reflejan en su contenido los postulados básicos del

Estado liberal. Así, regulan una organización del Estado marcada por el principio de la
división de poderes y garantizan los derechos típicos del liberalismo, esto es, los derechos
individuales de libertad.
La Constitución es, en sentido formal, aquella norma que regula la creación de

normas, es decir, las fuentes del Derecho, y con ello la organización del poder. Además, hay
un sentido material de esta: una norma suprema y rígida que asume la definición de las
fuentes o que, en todo caso, debe ser tenida en cuenta para efectuar una. Tiene doble
incidencia en el sistema de fuentes: condiciona la validez de todas las demás normas; y como
norma normorum, define en lo esencial el sistema de fuentes, atribuyendo competencias
normativas a los distintos órganos y asignando un valor a las normas creadas por estos.
Las fuentes de derecho escrito del derecho ‘’español’’:
● La constitución: Norma suprema que condiciona la validez de todas las demás

normas del sistema.
● La ley ordinaria: leyes promulgadas por las cortes generales, órganos ordinarios de
legislación.
● Ley orgánica: requieren el voto favorable de la mayoría absoluta del congreso,
aunque el sujeto normativo es el mismo (cortes generales), el acto normativo responde
a una reglamentación constitucional diferente.
totalidad.
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favorita
● Los textos articulados o refundidos: tiene la misma fuerza que la ley ordinaria;
pueden derogar o ser derogadas. ‘’Son un cambio de disposición, sin cambio de
norma’’.
● El decreto-Ley: tiene fuerza de ley ordinaria, se dicta por el gobierno de modo
unilateral por un caso extremo, tiene vigencia de 30 días mientras que el congreso se
pronuncia.
● Los tratados internacionales: celebrados válidamente y hacen parte del reglamento
interno.
● Las normas emanadas de organizaciones o instituciones internacionales: mediante
ley orgánica se le asignan competencia a determinado grupo de organizaciones.
● Reglamentos de las cámaras: serán aprobadas por mayoría de cada una de ellas.
● El reglamento: organizan algún poder o institución y están bajo el amparo
constitucional, pueden ser objeto de control de inconstitucionalidad.
● Sentencias del Tribunal Constitucional: declaran la invalidez de una ley y la
competencia.
● Convenios colectivos: Tratados realizados entre empresarios y trabajadores.
6.2. Constitución como norma jurídica.

La constitución es un ente normativo que regula el uso del poder, y lo que busca es
que la supremacía este en el pueblo y no en las Instituciones de control.
La Constitución actual incorpora las tres etapas básicas de evolución del Estado
constitucional: Estado liberal de Derecho, Estado democrático y Estado social(capítulos 7 y
8). Por ello, las funciones de la Constitución pueden identificarsecon el objetivo central de
cada uno de estos modelos:
1. El Estado liberal preserva un espacio de autonomía de los individuos (concretado en

los derechos de defensa, § 156), especialmente frente al Estado. La Constitución sirve
aquí, por tanto, de barrera o freno al poder político,lo que podríamos denominar
función negativa o selectiva de la Constitución: señala al Estado lo que no puede
hacer, las conductas que, de realizarse, serán sancionadas; con otras palabras,
selecciona qué contenidos están prohibidos en la actividad del Estado.
2. El Estado democrático pretende como ideal mantenerse ideológicamente neutral. La
democracia es, ante todo, un proceso encaminado a que puedan llegar al poder los
grupos que cuenten con el mayor apoyo social, cualquiera que sea el contenido de sus
propuestas políticas. El Estado no puede entonces limitarse a desempeñar una función
negativa, sino que ha de preocuparse, al menos, por garantizar de forma activa que ese
proceso se desarrolle adecuadamente. Esta función de la Constitución puede
denominarse garantía de posibilidades, pues se encamina a hacer posible que cualquier
totalidad.
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favorita
opción política, léase hoy, cualquier partido, pueda convertir sus aspiraciones en
Derecho.
3. El Estado social tiene por objetivo fundamental avanzar hacia una mayor igualdad
material entre los ciudadanos, garantizando que sus necesidades básicas (sobre todo,
trabajo digno, educación, salud, vivienda y seguridad social) resulten cubiertas. Se
encuentra así en cierta contradicción tanto con el Estado liberal (abstencionista) como
con el Estado democrático (neutral).Exige al Estado un importante compromiso de
actuación. Se trata de la llamada función programática de la Constitución, criticada
por algunos autores, por cuanto limita la función de garantía de posibilidades: si se
dice al Estado lo que debe hacer se está reduciendo la libertad de actuación abierta por
el principio democrático.
Todas las funciones de la Constitución se resumen en una: la integración sociopolítica,

que a su vez implica la unidad y permanencia del Estado. Una Constitución debe servir, ante
todo, para dotar de legitimidad al poder político, tanto formal como materialmente (§ 4). Si no
logra que los ciudadanos acepten de buen grado el sistema político estará llamada, antes o
después, a desaparecer.
La CE tiene como características la rigidez y la supremacía
1. rigidez: el texto constitucional no puede ser alterado o derogado por los órganos
estatales y en especial por el legislador. Cuando esto ocurre, cuando la CE puede ser
modifica por la ley, se habla de flexibilidad.
2. Supremacía: ley suprema del Estado, por encima de cualquier ordenamiento jurídico.
a. Supremacía formal. La Constitución regula el modo de producción del
Derecho y es, por tanto, la fuente de las fuentes. Todos los órganos creadores
de Derecho encuentran, directa o indirectamente, en la Constitución el
fundamento de su potestad: la legislativa en el artículo 66.2, la reglamentaria
en el artículo 97 y la propia de la Unión Europea en el artículo 93. De la
supremacía formal deriva también la rigidez constitucional, esto es, la
resistencia del texto a ser modificado por el procedimiento legislativo
ordinario.
b. Supremacía material, que a su vez tiene dos manifestaciones:
i. La Constitución como parámetro de control jurídico. Las normas y
actos incompatibles con sus contenidos son objeto de control. De una u
otra forma, jurídicamente debe extraerse algún tipo de consecuencia
negativa contra las normas y actos inconstitucionales. Como regla
general, los jueces aplican la Constitución y, si tienen competencia para
ello , pueden anular las normas y actos inconstitucionales.
ii. La Constitución como parámetro interpretativo. La supremacía
constitucional obliga a interpretar todas las normas (leyes y
reglamentos) de conformidad con la Constitución. En caso de existir
varias interpretaciones posibles de una norma (legal o reglamentaria),
debe escogerse aquella más compatible o coherente con el texto
constitucional
totalidad.
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favorita
3. Eficacia o aplicación directa, consecuencia de lo anterior. No requiere la
interposición de ningún otro acto jurídico para desplegar su fuerza vinculante, su
aplicación resultará obligada.
4. Garantía judicial: competencia que corresponde a los jueces ordinarios para que
resuelvan los litigios a la vista de todo el ordenamiento jurídico, incluida por tanto la
Constitución.
5. Presencia un denso contenido normativo que tiene como destinatarios a los
ciudadanos en sus relaciones con el poder y también con las modulaciones que se
requieran y que nacen de la propia Constitución.
Las constituciones formales, procedimentales u organizativas son las encargadas de
condicionar y distribuir poderes aparte de asignar competencias, responden a preguntas como
quien manda y como manda.
Las constituciones sustantivas son aquellas que pretenden condicionar la acción

política y legislativa.
La constitución se convirtió para la contemporaneidad en una norma que trata de que

la realidad se acople a lo que ella prescribe (Fuerza Vinculante). Se convirtió en una norma
suprema con relevancia jerárquica (Supremacía O superioridad jerárquica). Tiene fuerza
vinculante obligatoria según caso (eficacia y aplicación directa). Tiene garantía judicial lo que
hace que los jueces ordinarios la puedan aplicar (garantía judicial). Está formada por
principios y directrices que buscan regular y dar un horizonte a la conducta humana.
Todas las normas constitucionales tienen el mismo rango. Sin embargo, hay notables
diferencias entre ellas. Cada precepto constitucional ha de tener un contenido normativo (no
hay normas de adorno en la Constitución), que en última instancia remite siempre a la idea de
deber. En muchos casos este contenido debe deducirse a través de la interpretación: por
ejemplo, los derechos fundamentales pueden ser entendidos como obligaciones y
prohibiciones: así, si alguien tiene un derecho, otro tiene la obligación de respetarlo y la
prohibición de vulnerarlo.
totalidad.
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6.3. La ley y el principio de legalidad.
6.3.1. La ley.
Fuente por excelencia del Derecho estatal. La esencia del poder soberano reside en
dar y anular la ley, y de ahí que a medida que la soberanía estatal se convierte en una
instancia unitaria y no admite competencia.
El triunfo de la ley como forma exclusiva de regulación social constituía, de una parte,
la culminación del Estado absoluto en su largo caminar hacia el monopolio del poder, pero
también, de otra, el anuncio del Estado liberal y burgués empeñado en la garantía empeñado
en l garantía de un ámbito seguro de inmunidad en favor de sujetos privados y jurídicamente
iguales.
La ley debe ser única, sencilla, promulgada y no secreta, redactada en lugar vulgar, de
forma concluyente y fácil de entender y, sobre todo, abstracta y general. Expresa la
supremacía del Estado y pretende ser el instrumento más eficaz en la lucha contra los
privilegios. La concepción de la ley como expresión de la voluntad general certificará el
triunfo histórico de la ley. Que la ley sea general y abstracta garantiza la igualdad de todos los
sujetos del Derecho.
● Generalidad: el destinatario de la ley era un sujeto abstracto en cuya descripción se
prescinde de cualquier rasgo o determinación social económica.
● Abstracta: formada por clases de acciones, no por acciones concretas.
6.3.2. El principio de legalidad.

● En sentido amplio: traduce la exigencia básica del Estado de Derecho de que toda
actuación pública debe estar sometida y amparada por el Derecho. Ninguna actuación
administrativa o judicial puede efectuarse contra o al margen del Derecho. Siempre es
necesaria una norma previa que habilite o autorice el acto en cuestión.
● En sentido estricto: se refiere a las relaciones entre la ley y la potestad reglamentaria,
y comprende dos sus principios:
○ La supremacía: la ley se impone a cualquier otra norma. Goza de fuerza activa
para regular cualquier cuestión y modifica lo establecido en una norma
precedente. También goza de fuerza pasiva, es resistente frente al reglamento
posterior, ninguna norma exceptuando la ley puede modificar lo establecido
por ella.
○ La reserva: la ley precede cualquier otra norma, es decir, toda regulación
primaria sobre cualquier objeto ha de ser realizada mediante la ley y solo
luego, de acuerdo o en desarrollo de la ley, cabe dictar una norma
reglamentaria.
6.4. El derecho consuetudinario.

Las costumbres son normas que se expresan siempre como prácticas sociales y nunca
en forma de enunciados lingüísticos escritos o publicados. Son normas eficaces por
totalidad.
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favorita
definición. Nacen de un hecho. A partir de un hecho puede conocerse la existencia de una
norma, una actuación humana que no tiene por qué expresarse mediante el lenguaje escrito.
La ley y la costumbre son fuentes opuestas. La costumbre siempre es eficaz y a veces
encarna un deber ser jurídico. La ley funciona a la inversa.
La operatividad de la costumbre viene dada por los numerosos casos en que la ley remite a la
costumbre o es necesario recurrir a ella para dotar de significado a una disposición normativa.
Artículo 1. CC.
3. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la
moral o al orden público, y que resulte probada.”
De aquí se deduce tres normas de la doctrina:

1. Independencia: la costumbre es una fuente autónoma del Derecho, se forma y se
puede aplicar sin necesidad de que una ley particular lo autorice o se remita a ella en
un caso concreto.
2. Carácter subsidiario: la aplicación de la costumbre solo resulta viable cuando exista
expresa remisión legal o cuando la ley guarde silencio o no ofrezca solución a un
determinado conflicto, es decir, que quede excluida la costumbre contraria a la ley.
3. Necesidad de prueba: aquel que la alegue deberá probar su existencia y contenido,
como si de un hecho se tratase.
Costumbres sociales y costumbres jurídicas
Existen innumerables costumbres sociales y costumbres jurídicas. Las jurídicas, son

también sociales, pero no toda costumbre social es jurídica. Hay que plantear qué determina
cuales son los rasgos que hacen que una costumbre social sea también jurídica.
¿cómo distinguir la obligatoriedad jurídica de la social?
Antes de su aplicación por el juez o toma de consideración por el legislador, toda
costumbre forma parte de la categoría indiferenciada de los usos sociales, y solo pasa a ser
costumbre jurídica una vez que la ley o la sentencia la recogen o respaldan.
Según A. Ross una costumbre es jurídica cuando nace o se desarrolla en un ámbito
material o de elaciones que es o que se convierte en objeto de regulación jurídica. Una
costumbre social que tiene que ver con una relación jurídica normalmente será tomada en
consideración por el juez, mientas que no ocurrirá si la practica social se desarrolla en esferas
ajenas al Derecho, como los actos de amistad o de cortesía.
Relaciones ley y costumbre: hay tres hipótesis.

● Superioridad de la costumbre sobre la ley: una costumbre puede derogar la ley pero
no a la inversa.
● Igualdad: implica que la ley posterior deroga la costumbre anterior, pero también la
costumbre posterior deroga la ley precedente (costumbre contra legem) □ excluida del
sistema español.
● Inferioridad de la costumbre respecto de la ley: supone que la costumbre solo
resulta legítima en la medida en que no se oponga a lo establecido en la ley. Solo
resulta legítima cuando es reclamada por la ley (costumbre secundum legem) o si
regula cuestiones no contempladas en la ley (costumbre praeter legem)
totalidad.
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6.5. Los principios generales del Derecho.
Los principios generales son el último recurso que puede usar el juez sin convertirse en
creador de Derecho, para cerrar el sistema de fuentes, rellenando todos los huecos o vacíos
que hubieran podido dejar la ley y la costumbre.
Hay que hacer una distinción de los principios explícitos y implícitos.
● Los principios explícitos figuran expresamente contemplados en una disposición o
del significado concreto de alguno de ellos, pero no acerca de lo que son: se trata de
normas como cualquier otra a las que el legislador o la doctrina decide llamar
principio. Se recogen en algunas disposiciones legislativas, de la que constituyen su
significado. La constitucionalización de un amplio catálogo de principios y su
recepción en normas expresas tiene un sentido pragmático o de manifestación pública
del orden de valores en que descansa el sistema, además que permiten diferenciar los
principios expresos de los tradicionales generales del Derecho.
● Los principios implícitos no aparecen expresamente reconocidos en ninguna
disposición y plantean el problema que su propio nombre indica: si resulta posible
hablar de normas implícitas. Deben concebirse fuera de la ley y la costumbre, se
presentan necesariamente como principios implícitos o deducidos del conjunto del
ordenamiento. Una disposición normativa que resulte contradictoria con el principio
general tiende a presentarse como una excepción al mismo, esa norma se configura
como el principio de sí misma.
El orden jurídico representa una unidad, cerrada y completa. Se debe encontrar

siempre la norma aplicable al caso. Con este fin nacieron los principios generales del
Derecho.
El método para obtener los principios generales consiste en separar la ratio dicendi
(argumentos en la parte considerativa de una sentencia que constituyen la base de decisión del
tribunal) del conjunto de enunciados que usan los jueces para expresar sus decisiones (obiter
dicta); un método inductivo que, a partir del examen de la sentencia dictada en una clase de
casos, obtiene el criterio fundamental, la ratio, que guía a todas ellas.
● Jori: << cualquier grupo de normas que tengan algo en común puede usarse
para inducir un número infinito de principios.
● Guastini: <<en la mayor parte de los casos, construir un principio consiste
simplemente en avanzar una conjetura en torno a las razones (a los fines, a los
intereses, a los valores) del legislador y tales conjeturas son obviamente
opinables >>
Cada norma o grupo normativo presenta su ratio, su principio, trata de armonizar

distintos principios. Reformular el sistema supone reducir a términos más simples las
múltiples contradicciones del sistema, pero en modo alguno equivale a convertir en un
sistema coherente aquello que no lo es.
Cuanto mayor sea el número de normas que podamos citar como expresivas o confirmativas
de un cierto principio, mayor garantía existirá de que se trata de un principio perteneciente al
Derecho en cuestión.
totalidad.
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favorita
Los principios no son el fruto de una atribución de significado a cierta disposición
normativa, sino que representan la construcción de ese significado por parte del intérprete,
suponen lo que se ha llamado producción de normas por medio de normas.
Los principios son una reformulación de normas en vigor y desempeñan una función
descriptiva, pero no de ellos no deberá obtenerse nada distinto a lo que se obtiene de las
normas explícitas.
Si los principios se conciben como la reformulación del sistema de normas vigente,
entonces no puede servir como fuente del Derecho en ausencia de ley o costumbre, y si, por el
contrario, son fuentes del Derecho, entonces tienen que ser algo más que la reformulación de
normas explícitas.
Los principios implícitos son la consecuencia del proceso de integración del Derecho,
es decir, una actividad creadora de normas, y tanto más creadora cuanto menor es el número
de disposiciones expresas que pueda aducirse como justificación de la validez de un cierto
principio.
totalidad.
41
7. Sistema judicial y control de normas.
7.1. La función judicial: jueces y tribunales.
7.1.1. Jueces y normas.
Los órganos competentes para declarar la invalidez de las normas son los jueces y los
tribunales.
El sistema judicial se configura como el elemento clave para castigar los abusos del
poder, proteger los derechos de los ciudadanos y vigilar el correcto funcionamiento del
sistema de fuentes. En última instancia sirve para garantizar la primacía del pueblo sobre el
Parlamento, el Gobierno y la autonomía de los órganos descentralizados.
Los jueces deben ser realmente independientes del poder político para poder
controlarlo. Formalmente lo son. No hay jerarquía entre unos y otros, pero las decisiones del
TS y el TC tienen en la práctica un carácter normativo. Los jueces que pertenecen a estos dos
órganos tienen más poder que los demás y condicionan sus decisiones. La clase política
nombra a las personas constitucionalmente encargadas de controlar la clase política. Además,
las normas con rango de ley no pueden ser recurridas directamente por los ciudadanos. Solo
pueden declarar la invalidez de un reglamento aquellos que tienen legitimación.
totalidad.
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7.1.2. Control de normas con rango de ley.
En España no hay control judicial posible de la CE, que solo puede ser atacada
políticamente.
El control judicial de las normas comienza con las de rango de ley. Gozan de
privilegio jurisdiccional no pueden ser impugnadas ante los jueces y tribunales, solo ante el
TC. El modelo español de jurisdicción corresponde al de constitucional concentrada.
En España hay dos procesos para declarar inconstitucionalidad de las normas con
rango de ley:
● El recurso de inconstitucionalidad: se ha de presentar en el plazo de tres meses desde
la publicación de la norma. La pueden presentar el Presidente del Gobierno, el
Defensor del Pueblo, cincuenta senadores o diputados.
● La cuestión de inconstitucionalidad: los jueces y tribunales ordinarios tienen
prohibido garantizar la superioridad de la CE sobre las normas con rango de ley.
Además, si consideran una norma inconstitucional deben esperar a que el TC la
declare así.
Hay tres formas indirectas de control ciudadano de las normas con rango de ley
A. Lograr convencer a un juez para que planee la cuestión de inconstitucionalidad en un

proceso concreto. No existe un derecho a exigir.
B. Lograr convencer al Defensor del Pueblo para que plantee un recurso de
inconstitucionalidad. Tampoco existe un derecho para ello.
C. En un recurso de amparo ante el TC, demostrar que la vulneración de un derecho
procede de la misma ley. En ese caso, el TC estima el recurso, se autoplantea la
cuestión de constitucionalidad y declara la inconstitucionalidad de la norma con rango
de ley en una Sentencia posterior
El control judicial de las normas con rango de ley presenta peculiaridades en relación con
determinadas figuras:
A. Tratados internacionales y leyes contrarias a esto: los tratados son jerárquicamente

superiores a la ley. Si un tratado es inconstitucional, en hipótesis podría ser anulado
por el TC. Ningún Estado puede alegar normas internas para dejar de cumplir los
tratados. No pueden anularlos pero sí inaplicarlos.
B. Decretos legislativos: su control de constitucionalidad, solo podría ser realizado por
el TC. Actualmente, si un decreto legislativo va más allá de lo dispuesto en la ley de
delegación los tribunales ordinarios pueden inaplicarlo.
C. Decreto-Ley: control exclusivo del TC. Se produce en tres supuestos
totalidad.
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a. Decreto-ley convalidado: impugnado en el recurso o cuestión de
inconstitucionalidad)
b. Decreto-ley no convalidado: no puede ser impugnado.
c. Decreto-ley convertido en ley: los preceptos no modificados por la nueva ley
pueden ser impugnados en el recurso y en la cuestión de inconstitucionalidad.
7.1.3. Control del Derecho de la UE.

El control de cumplimiento del Derecho de la Unión tiene preferencia sobre el control
de constitucionalidad
Las competencias de la UE son de atribución, la UE las tiene porque se las ceden los
Estados, titulares formales de la soberanía.
Además se proclama el principio de subsidiariedad la UE solo interviene cuando la
acción de los Estados resulte insuficiente para asegurar los objetivos de la propia Unión.
Las relaciones entre UE y Estado se rigen por el principio de competencia principio
de primacía del Derecho de la UE sobre el nacional regiría cuando la Unión respetara las
competencias de los Estados y no antes.
7.1.4. Control de reglamentos.
Los reglamentos pueden ser inválidos por tres tipos de motivos:
● por haber sido dictados por un órgano incompetente

● por haber vulnerado el procedimiento establecido para su elaboración
● para contradecir una norma de rango superior.
Como todas las normas, los reglamentos también están sujetos al principio de interdicción de
la arbitrariedad de los poderes públicos. Las vías de control de los reglamentos inválidos son:
7.2. La jurisprudencia: ¿fuente del derecho?
Según el artículo 1.6 CC, “La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico

con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar
la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho”. Las resoluciones de los
tribunales que concluyen los procesos se denominan sentencias . Todas las sentencias
incluyen unos fundamentos jurídicos (las razones de la decisión) y un fallo (la decisión). La
jurisprudencia es la colección de argumentos e interpretaciones de las normas realizadas por
los tribunales en los fundamentos jurídicos de sus sentencias.
totalidad.
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En nuestro Derecho los jueces y tribunales son independientes, sujetos“únicamente al
imperio de la ley” (art. 117.1 CE), y por tanto, no a las decisiones de otros jueces y tribunales.
Ahora bien, la mayor parte de las resoluciones judiciales pueden ser objeto de recurso
ante tribunales superiores. Si tales tribunales superiores tienen una jurisprudencia clara y
consolidada sobre una determinada materia, es de prever que anularán las resoluciones de los
tribunales inferiores que la contradigan. Por ello, aunque no puede sancionarse a un tribunal
inferior por apartarse de la jurisprudencia del tribunal superior, lo normal será que aquel
seguirá a este, por razones prácticas. Es decir, la jurisprudencia (sobre todo, la del Tribunal
Supremo) actúa de hecho como si fuera fuente del Derecho aunque en rigor no lo es.Mención
aparte merece la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no aludida por el CC (la
redacción que estudiamos es de 1974 y la CE, que crea el Tribunal Constitucional, es de
1978). Según el artículo 5.1 LOPJ (§ 75), los jueces y tribunales “interpretarán y aplicarán las
leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la
interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal
Constitucional”. Es decir, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (cómo debe
interpretarse la CE) es fuente de Derecho. Sin embargo, tampoco hay sanción personal contra
el juez que la desobedezca, aunque su sentencia podrá ser anulada en un proceso de amparo
por el Tribunal Constitucional y en casos extremos (no hay precedentes) ser acusado de
desobediencia (art. 410 CP). Ahora bien, como esta vez estamos ante un mandato legal, es de
prever que los jueces seguirán la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, y así sucede
normalmente en la práctica.
De otro lado, nuestro ordenamiento acaba por reconocer con claridad el valor de
fuente de la jurisprudencia de la Unión: el artículo 4 bis 1 LOPJ señala que “Los Jueces y
Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia dela Unión Europea”
7.2.1. Creación del Derecho

Crear derecho → legislador
Aplicar Derecho → tarea del juez. (Montesquieu)
Esta tesis se ha descartado porque la interpretación en una forma de comunicación,

pero la comunicación perfecta es propia de los sujetos ideales, es idealista suponer una plena
coincidencia entre el significado de un enunciado como lo concibió el autor y el significado
que le da el intérprete (Scarpelli) La interpretación de autoridad queda abierta a una relativa
indeterminación básica, cada intérprete sostiene un conjunto de valores, ideales,
representaciones intelectuales de la función desempeñada.
Los supuestos más patentes son en los que aparecen lagunas o antonímias. Esto quiere
decir que el Derecho no conecta un caso genérico con alguna calificación normativa. Esto
supone que esta ha de ser creada por el juez. Si se produce antonimia, el juez debe elegir entre
totalidad.
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las normas aplicables al caso, aunque no siempre resultan concluyentes y sin tener en cuenta
que la antonimia puede ser evitada o creada por el propio intérprete.
La presencia de una Constitución con indiscutible fuerza jurídica y dotada de denso
contenido normativo representa una invitación a la creación judicial del Derecho por dos
motivos:
● El carácter generalísimo que presentan las normas materiales hace que tengan mucha
fuerza expansiva. Todo problema jurídico mediantamente serio encuentra respuesta en
la normativa constitucional. Esto quiere decir que casi cualquier problema legal fácil
puede convertirse en un problema constitucional difícil.
● La atribución de significado a esas cláusulas materiales de la CE deja un ámplio
campo de decisiones al intérprete
7.2.2. Derecho judicial
Se refiere a la vinculatoriedad general de las decisiones judicialescreación, modificación o
eliminación de normas que hacen los tribunales. Estas normas luego resultan obligatorias para
los demás jueces.
La existencia de un Derecho judicial depende de las determinaciones del Derecho positivo. Se
deduce que sea necesario que una norma del sistema atribuya fuerza vinculante a
determinadas decisiones (ley o costumbre); que sea diferente la disposición de los distintos
tribunales, así como el alcance que se reconoce a sus decisiones.
Según los distintos efectos que pueden tener para la producción del Derecho:
● Sentencias cuyos efectos se proyectan sobre las normas
○ Precedentes obligatorios (common law): observación fundada en la autoridad
de que están revestidas las decisiones que constituyen el precedente
obligatorio. Sí son fuentes del Derecho.
○ Precedentes persuasivos (civil law): interpretación de la ley que debe ser
seguida por los jueces inferiores en razón de su racionalidad.
● Sentencias habilitadas para crear o extinguir disposiciones normativas
-Problemas:
a) su fuerza vinculante “erga omnes” se predica solo de las declaraciones de

totalidad.
46

favorita
inconstitucionalidad. La disposición permanece válida << siempre que se interpete/ no se
interprete como.....>> Esto plantea la cuestión b)
b) valor que tienen estos fallos, en concreto su ratio decidendi la cuestión es si la doctrina
del TC (ratio decidendi) representa un precedente persuasivo o es un precedente
obligatorio.
Nuestro sistema jurídico ofrece algunas orientaciones en el sentido de reconocer que las
interpretaciones que efectúa el TC a propósito de la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de las normas forman parte del ordenamiento como una fuente de
Derecho y no solo con fuerza persuasiva. Se invoca en favor en el art. 40.2 LOTC, art. 5.1
LOPJ
-fuerza persuasiva del TC
-fuente del derecho: consideración de precedentes obligatorios: art. 40.2 LOTC, art. 5.1 LOPJ
- -también: el recurso de casación en interés de ley (art. 493 LEC, 100.7 LJCA)
-también sentencias por infracción jurisprudencia en los distintos órdenes jurisdiccionales

-fuerza persuasiva: la jurisprudencia de los tribunales, en especial del TS y de los TSJ CCAA
c) los jueces son independientes (art. 12 LOPJ): vinculados a sus propios criterios
totalidad.
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8. Validez, vigencia y eficacia de las normas jurídicas.
8.1. Concepto y condiciones de validez.
8.1.1. Concepto
El término validez aparece en distintos contextos y significa existencia jurídica. Los actos
y las normas que de ellos derivan son actos humanos y normal formuladas pero no todos
tienen naturaleza jurídica. Que la conducta humana no trate de producir ningún efecto jurídico
puede ser evidente; el problema está cuando parece querer hacerlo.
Ejemplo del testamento: además de ser la emisión de voluntad del sujeto acerca del
reparto de sus bienes tras su muerte, va de la mano con aquello que lo hace válido: los actos
que lo constituyen han sido realizados de acuerdo con lo establecido en el sistema jurídico.
Tampoco todas las normas son normas jurídicas; sólo lo son cuando pueden ser
identificadas como parte de un sistema jurídico ya que cumplen las condiciones prescritas
para ese tipo de normas. Son válidas, entonces, cuando existen de acuerdo con el Derecho.
Validez = existencia jurídica.
Las normas pueden expresarse a través de actos o hechos.
Determinar validez en los sistemas primitivos. Existencia o no de normas sobre la

producción jurídica → dos modelos de juicios de validez:
a. Sistema evolucionado con normas sobre la producción: comprobar que la norma reúne
ciertos requisitos. Existencia de una norma que casi nunca se ha visto en práctica.
Independiente de cualquier hecho social de naturaleza aplicativa: limitado a constatar que el
enunciado normativo forma parte de un cuerpo legal que tenemos por válido.
b. Sistema sin normas sobre producción: ver relación entre norma y uso y de la fuerza.
No se puede acudir a una norma que regule la norma → comprobación de hecho; ¿qué pasa
cuando alguien se separa de la norma en cuestión? ¿Cómo actúa la comunidad?
Importancia de las normas secundarias para la producción jurídica para determinar la

validez de las normas del sistema; sin ellas, se ha de atender a la práctica social. → una norma
es válida cuando es el resultado de un acto o de un hecho al que el sistema jurídico considera
idóneo para producir normas jurídicas.
8.1.2. Condiciones
● Condiciones formales: tiene que ver con quién realizó el acto de creación, cómo lo
hizo cuál debe ser el objeto de regulación de la norma.
○ Competencia formal: exige que la norma haya sido creada por el órgano
competente. En u sistema jurídico la potestad de creación de normas está
tasada y regulada. Su infracción da lugar a un vicio por falta de competencia
formal.
totalidad.
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favorita
○ Procedimiento: la validez de la norma requiere, en segundo lugar, que se haya
observado el procedimiento establecido para la creación del tipo de normas de
que se trate. La norma solo puede expresarse de la manera que está prescrita en
la norma que regula la producción normativa.
○ Competencia material: cada tipo de normas no solo aparece vinculada a un
sujeto y a un procedimiento, sino con frecuencia también a un cierto ámbito
material de regulación, a propósito de que se crea la norma, cuál es el objetivo
de su regulación
● Condiciones materiales: para saber si una norma es contradictoria con lo establecido
en una norma superior es preciso hacer dos interpretaciones, de la norma superior y de
la inferior. Las inferiores deben respetar lo establecido por las superiores. La
infracción de esta exigencia supone la invalidez de la norma inferior por vicio
sustantivo o de contenido.
Esto muestra que el concepto de validez interviene en realidad dos clases de criterio
que podemos llamar dinámico y estático.
El criterio dinámico supone que una norma es válida cuando el hecho de su creación
viene autorizado por otra norma del sistema, las condiciones de competencia y de
procedimiento responden a este criterio, pues nos dice quién y como puede producir una
norma. Las condiciones de competencia formal y material responden a este criterio.
El criterio estático supone que una norma es válida cuando su contenido puede
derivarse del contenido de una norma superior del sistema o, al menos, cuando no entra en
contradicción con la misma: la condición material pertenece a esta categoría.
Conviene distinguir entre invalidez y derogación por dos motivos:
● Una norma inválida no ha pertenecido nunca la sistema y no debe tener efecto ni

capacidad regulativa alguna cuando se declara invalidez. La derogación supone que la
norma ha estado vigente hasta el día de su derogación y dado que la norma
derogatoria no puede tener efectos retroactivos, la norma debe seguir siendo aplicable
por los jueces para regular los hechos o situaciones nacidos a su amparo.
● Nada impide que se declare la invalidez de una norma derogada.
Conclusión: la invalidez y derogación son dos cosas distintas que pueden tener un
efecto parecido, que es la inexistencia jurídica de la norma. La validez es una propiedad
objetiva de la norma, y no tiene un carácter temporal. La derogación supone la eliminación o
supresión de una norma válida mediante el dictado de otra norma posterior. Sus efectos son
bastante parecidos.
totalidad.
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8.2. Eficacia
8.2.1. Significado
8.2.2. Eficacia como resultado y como cumplimiento.
El juicio de eficacia se basa en un análisis de hecho que interesa en particular a la
política jurídica, es decir, al estudio y diseño de las instituciones para que, mediante un
cálculo de utilidad, alcancen los mejores resultados con los menores costes o sacrificios.
La mayor o menor eficacia de una norma se medirá por su grado de contrubicón al
mismo.
Si tanto la norma como fin como la norma como instrumento se hallan reconocidas
por el Derecho, el problema de la eficacia puede plantearse en relación con cualquiera de
ellas.
Dos conceptos de eficacia: la eficacia como resultado y la eficacia como
cumplimiento.
● Eficacia como resultado: la norma es un instrumento que ha de perseguir un fin.

● Eficacia como cumplimiento: presenta un carácter prioritario en el sentido de que la
norma puede ser absolutamente eficaz porque todos los destinatarios la observan, pero
resulta ineficaz para alcanzar los fines hacia los que debería enderezarse. No ocurre a
la inversa. Una norma es eficaz cuando los destinatarios ajustan su comportamiento a
lo prescrito en la misma o cuando la fuerza tiene bastante para imponer la
consecuencia en ella precisa como reacción al incumplimiento.
ESCALA DE EFICACIA
1. Normas que se cumplen espontáneamente sin necesidad de recurrir a la sanción y en muchos

casos sin que los destinatarios sean conscientes de que existe una prescripción jurídica.
Muchas normas gozan de esta eficacia y de no ser así resultaría difícil concebir un sistema
globalmente eficaz apoyado solo en la amenaza del castigo.
2. Normas que se obedecen más por el temor a la sanción que por la espontánea asunción de su
contenido por parte de los destinatarios. Se caracterizan las normas jurídicas que no coinciden
con las normas morales observadas por la comunidad o que protegen valores poco compartidos
o normas procedimentales que sirven una finalidad organizacional o de seguridad jurídica.
3. Normas que habitualmente se incumplen a pesar de aplicarse sanciones
4. Normas que generalmente se incumplen sin que ni siquiera el aparato coactivo sea capaz o
tenga interés en imponer la sanción correspondiente. Grado mínimo de eficacia y suele
conocerse como desuetudo.
totalidad.
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Creo que puede decirse que si observamos el sistema jurídico de abajo hacia arriba lo que
encontramos son juicios de validez, mientras que de abajo observamos el punto de vista de la
eficacia. La norma inferior es válida porque se ajusta al deber ser prescrito en la norma
superior, a su vez, esta es eficaz en la medida en que la inferior satisfaga su mandato.
8.2.3. Eficacia jurídica y validez.

La validez no es una condición de la eficacia. Desuetudo: es una suerte de costumbre
negativa, cuya función esencial reside en eliminar la validez de una norma existente. Si la
eficacia es condición de validez, entonces la función productora de Derecho de la costumbre
no puede ser excluida por la legislación escrita. → Kelsen
Significa que la eficacia no es un requisito necesario para la adquisición de la validez
de la norma, se transforma en una condición suficiente para su pérdida
Problema del desuetudo → una ley que cae en desuso o que encuentra frente a sí una
costumbre contraria será una norma válida, pero ineficaz; existirá en la dimensión normativa,
pero no en la dimensión empírica. No hay obstáculos para que en un futuro recobre su
eficacia sin necesidad de nueva promulgación
Distinguir entre validez y eficacia es una forma de distinguir entre el ser constitucional
y el ser del Derecho vigente, entre lo prometido y lo cumplido.
La relación con el sistema y su norma fundamental no procede hablar de validez sino
solo de eficacial.
No hay que confundirla con el concepto sociológico de efectividad de las normas, que
alude a su cumplimiento generalizado o habitual.
8.3. Entrada en vigor y pérdida de vigencia de las normas.

La vigencia de las normas alude a su aspecto temporal y solo se predica de las normas
válidas. Una norma válida está vigente cuando ha entrado en vigor y no ha sido anulada o
derogada expresamente. La vigencia de las normas está relacionada con dos elementos
importantes del Estado de Derecho: la publicidad y la retroactividad.
1. Ámbito personal de vigencia: las normas deben hacerse públicas para convertirse en
vigentes. Según el artículo 6.1 CC: “la ignorancia de las leyes no exime de su
cumplimiento.” Esto implica que todos los ciudadanos deben tener la posibilidad de
conocerlas, de ahí la exigencia de su publicación
2. Ámbito temporal de vigencia: este criterio hace referencia al lapso de tiempo en el
que la norma es vigente. Una norma esta vigente cuando ha entrado en vigor y no ha
sido anulada o derogada expresamente
3. Derogación de normas: procedimiento a través del cual se deja sin vigencia a una
disposición normativa, ya sea de rango o de ley inferior.
totalidad.
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9. Anulación y derogación.
9.1. Anulación.
La invalidez de una norma debe ser expresamente declarada por el órgano competente
para ello. Un órgano puede tener competencia para declarar la invalidez de la norma pero
carecer de competencia para anularla.
La anulación de una norma es la consecuencia de un juicio previo del órgano que

anula: la constatación de que la norma en cuestión es inválida (dictada por un órgano
incompetente), no respetó el procedimiento establecido o contradijo una norma de rango
superior.
9.2. El régimen de invalidez de las leyes.
Cuando se habla de validez o invalidez de la norma conviene distinguir estos aspectos que a
veces aparecen confundidos:
● Régimen de validez de las normas: conjunto de condiciones establecidas en orden a

reconocer la validez de las normas; condiciones que no tiene que ser iguales en todos
los sistemas jurídicos ni uniformes para todo tipo de normas.
● Régimen de invalidación: establece las competencias para enjuiciar la validez de las
normas, los sujetos y procedimientos que han de intervenir en el control de la validez.
Este comprende dos aspectos principales:
○ El órgano o los órganos que pueden enjuiciar la validez de las normas, y la
forma o procedimiento para efectuarlas. En relación con los órganos que
enjuician las normas existen dos modelos:
■ Control difuso: los jueces ordinarios tienen competencia para
pronunciarse sobre la validez de cualquier tipo de norma
■ Control concentrado: encomienda a un órgano especial,
jurisdiccional o no, la tarea de pronunciarse sobre la validez de
determinar normas. Dos grandes modelos:
● Control concreto (per incidens): este se efectúa con el motivo
del
enjuiciamiento de un caso al que se le pueda aplicar la norma
presuntamente inválida.
● Control abstracto: se sustancia en un proceso separado,
específicamente dirigido a constatar la invalidez de las normas
a la luz de la norma superior y limitando la legitimación a
ciertos sujetos calificativos
totalidad.
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favorita
● Régimen de eficacia de los actos declarativos de la invalidez: establece el tipo de
efectos que tienen los pronunciamientos sobre la invalidez, y paralelamente la eficacia
temporal de las normas inválidas.
● Ex tunc: con efectos retroactivos. La norma inválida es nula de
raíz, tiene carácter declarativose declara que la norma no es
válida y no lo ha sido nunca.
● Ex nunc: con efectos solo para el futuro. Solo es inválida para el
futuro, tiene carácter constitutivose constituye una invalidez que de otro modo
no existiría.
9.3. Derogación expresa y derogación tácita.

La derogación expresa de una norma es la terminación, expresa y no prevista de la
vigencia de dicha norma. Fruto de una decisión del órgano dotado de potestad normativa, ha
de hacerse mediante una norma de igual o superior rango a la derogada. Afecta a un texto o
disposición.
Se fundamenta en razones de oportunidad. Así, la mayoría de normas derogan normas
anteriores y no justifican por qué lo hacen.
La derogación tácita se produce cuando dos normas vigentes resultan incompatibles
entre sí, siendo imposible aplicar una sin vulnerar la otra. Pueden darse dos supuestos de
incompatibilidad entre normas:
● Que una de las dos sea inválida. El juez no puede declarar la nulidad de la
norma anterior y expulsarla del ordenamiento.
● Que ninguna de las dos normas sea inválida. En este caso el juez aplicará la
norma posterior en el tiempo
En ambos tipos de supuesto, los efectos de la derogación tácita son los mismos: la norma
derogada continua vigente, sigue perteneciendo al ordenamiento, pero, en un caso concreto,
resulta ineficaz.
totalidad.
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10. Plenitud y coherencia del sistema jurídico.
10.1. La plenitud y el problema de las lagunas
Un sistema es pleno cuando cualquier acto puede ser calificado como permitido,
prohibido u obligatorio.
El sistema de plenitud obedece a la necesidad que se tiene de poder contestar cualquier
caso, y se busca la monopolización del derecho dentro de un país.
Para la crisis de plenitud la cual aparece cuando el sistema no tiene respuesta,
acudimos a dos modelos, el primero el non liquet es que el juez se inventase la respuesta
basado en las normas y el segundo que prohíbe el non liquet por lo tanto había que suponer
que el derecho tiene respuesta a toda situación o al menos existe una norma de clausura que
suministre una respuesta para todos aquellos casos que no tengan una norma determinada.
Hay esferas por fuera del derecho de espacio vacío donde las conductas ahí hechas no
tienen el suficiente peso y ninguna norma las prohíbe, las permite o las castiga. Sin embargo
hablar de vacíos sería más o menos hablar de lagunas del derecho.
Entonces es en estos casos de vacíos cuando utilizamos las normas generales
excluyentes, generales por que se aplican a estos casos de vacíos y excluyentes porque ordena
excluir a esas conductas de la regulación normal o específica.
Norma general excluyente - ‘’Todo lo que no está prohibido –Ni ordenado- está
permitido’’ siempre y cuando no entre en conflicto con las normas específicas. La validez de
esta norma excluyente depende del plano jurídico que se trate.
Hay dos normas que permiten el uso de las normas excluyentes, y es algo meramente
del intérprete, cuando se dice que el argumento es a contrario significa que no hay norma
parecida al caso o cuando es a simili se juzga que tal semejanza existe.
10.2. Integración de las lagunas

La mayoría de jueces evitan la creación de normas abogando a otras normas ya
establecidas, que al menos de manera implícita pueden resolver el caso.
Cuando la interpretación de una norma no basta para resolver el caso es allí cuando se
crea una laguna.
Cuando se capta una laguna se debe proceder a crear una norma y aquí parten dos caminos:
los de carácter restrictivos y los otros de carácter expansivos
Los de carácter restrictivos son cualificados por una utilización de la norma general
excluyente puesto que el caso se aleja de cualquier otro tipo de norma
totalidad.
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favorita
Los de carácter expansivo son las que se pueden deducir por medio de una norma ya que
presentan semejanzas. analogía legis y la analogía iuris
10.3. Otras clases de lagunas

Hay tipos de lagunas impropias las cuales las clasificaremos en tres grupos ideológicas o de
relevancia, técnicas o de eficacia y relativas al enjuiciamiento de casos concretos;
● Lagunas ideológicas o de relevancia: se da cuando el legislador no ha tomado las

precauciones determinadas y la norma acaba siendo injusta;
● Lagunas técnicas es la falta, la ausencia de la norma inferior que le da validez a una
superior
● Lagunas de conocimiento y las de reconocimiento: cuando no se conoce o la
conducta es especifica y se aísla del caso genérico y la segunda es cuando se duda.
10.4. La coherencia y el problema de las antinomias
La coherencia la definimos como aquella virtud, cuya situación de hecho recibe un
único tratamiento normativo, dentro el sistema en cuestión, esta cualidad desaparece cuando
nos encontramos con una antinomia (que es una contradicción normativa).
La antinomia supone la existencia de una contradicción entre las normas establecidas. Cabe
considerar 3 supuestos:
● Contradicción entre mandato y prohibición: una norma declara ordenado lo que

otra establece como prohibido
● Contradicción entre mandato y permiso negativo: una norma declara ordenado lo
que otra autoriza a no hacer.
● Contradicción entre prohibición y permiso positivo: una norma establece prohibido
lo que otra permite hacer. Para que ese produzca una antinomia debe suceder que sean
ambas normas aplicadas simultáneamente, así que compartan su mismo ámbito de
validez, ósea que regulen la misma conducta.
Las Antinomias según Rosse se clasifican en:
● Antinomia total-total: cuando ambas normas comparten por completo su validez

personal, material, espacial y temporal.
● Antinomia total-parcial: Es cuando el ámbito de la validez de una norma se halla
totalmente comprendido en otra norma pero que esta segunda norma dispone de su
propia validez, diferente de la primera.
totalidad.
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favorita
● Antinomia parcial-parcial: cuando las dos normas en conflicto, y en otros casos solo
será aplicable una de las dos normas.
10.4.1. Criterios para resolver las antinomias
La interpretación no es una forma de resolver la antinomia, sino un paso indispensable

para constatarla. Mediante la interpretación es posible evitar el surgimiento de una antinomia
constituye una consecuencia de la propia naturaleza del proceso interpretativo.
Para resolver las Antinomias se suelen involucrar 3 criterios:
● La ley superior deroga a la inferior (criterio jerárquico). Estructura de la separación de

poderes
● La ley posterior deroga a la anterior (Criterio cronológico).
● La ley especial deroga a la ley general (criterio de especialidad).
Las antinomias pueden producirse entre dos normas de distinto nivel jerárquico, entre normas
anteriores y posteriores. Criterios de resolución:
El criterio de competencia
Como fórmula para la resolución de antinomias presupone necesariamente la

contradicción entre 2 normas provenientes de fuentes distintas en donde hay una relación
jerárquica y presupone la existencia de una tercera norma, esta a si jerárquicamente superior a
las anteriores.
El criterio de prevalencia
Su aplicación requiere de que exista antinomia entre dos subsistemas, los cuales entre
ellos no existan ninguna relación jerárquica y segundo que ambas normas sean competentes
en regular lo que regulan.
El criterio cronológico
Resuelve antinomias reales en las que no existen duda sobre la validez de ninguna de las
normas, éste criterio solo es relevante para resolver antinomias entre normas validas.
El criterio de especialidad
Más que un criterio de resolver antinomias consiste en un criterio de prevenirlas. Se dan

antinomias de segundo grado cuando se produce alguna contradicción de resolución de
antinomias:
1) Triunfa siempre el criterio de competencia sobre el de jerarquía.

totalidad.
56

favorita
2) Conflicto entre criterio jerárquico y de especialidad. Ejemplo: la mayoría de los
problemas son de inconstitucionalidad.
3) Conflicto entre criterio jerárquico y de providencia
4) Conflicto entre el criterio jerárquico y el cronológico
Antonimias y juicio de ponderación
● Antinomias en abstracto o internas: los supuestos de hecho se superponen

conceptualmente siempre que pretendamos aplicar una de ellas hacia un conflicto con
la otra.
● Antinomias contingentes o externas: solo se dan en el momento de la concurrencia y
a que antes no conozcamos los supuestos.
● El juicio de ponderación: forma de resolver normas constitucionales, característico
de la ponderación resuelve normas del mismo valor o nivel jerárquico, la ponderación
constituye una tarea esencialmente judicial.
10.4.2. Las antinomias de segundo grado
Existe una antinomia de segundo grado cuando, en presencia de una cierta antinomia,
la aplicación de uno de los conceptos conduce como resultado diferentes criterios.
Triunfa siempre el criterio de competencia sobre la jerarquía, cronológica y la

especialidad.
totalidad.
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favorita
Derecho.

58
Bloque III. Aplicación, interpretación y estudio del
totalidad.
11. Aplicación e interpretación del derecho.
11.1. Aplicación e interpretación de las
disposiciones normativas.
La aplicación del Derecho hace referencia a la acción judicial de los jueces, que
aplican una norma (extraída gracias a la interpretación) a un caso concreto.
Los jueces intentan aplicar el Derecho de manera que los hechos demostrados
jurídicamente (verdad jurídica) coincida lo máximo posible con la verdad fáctica del caso
(que sólo conocen las partes).
11.2. Argumentaciones, hechos y Derecho.
Argumentar es dar razones a favor o en contra de una determinada tesis.
Implica explicar las causas de algo y justificar que ese algo es aceptable o correcto. La
explicación y la justiﬁcación pueden encontrarse unidas o separadas.
Normalmente los argumentos se presentan unidos y entrelazados. Un

documento de aplicación o análisis jurídico es una colección de argumentos, a favor de
una o varias tesis.
Todo argumento tiene tres elementos:
● Premisas (aquello de lo que se parte)

● Conclusión (a lo que se llega)
● Inferencia (los criterios que permiten pasar de las premisas a la
conclusión)
1. Argumentos formales. Se basan en la lógica deductiva y pretenden que las

inferencias sean correctas, sin preocuparse por la verdad de las premisas ni por la
fuerza persuasiva de la conclusión. Si las premisas son correctas, la conclusión es
válida, pues los argumentos formales no hacen más que explicitar lo ya contenido en
las premisas. Este tipo de argumentos procede de las ciencias formales; en ciencias
sociales, donde las premisas suelen ser discutibles, ayudan a ordenar las ideas pero
raramente se presentan como tales.
a. Modus ponens: Si un Estado permite la detención policial sin control judicial,
se producirán torturas.El Estado A permite la detención policial sin control
judicial.Luego, en el Estado A se producirán torturas.
totalidad.
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favorita
b. Modus tollens: Si no se permite el matrimonio homosexual, se causa un daño a
las parejas homosexuales.El Estado A no permite el matrimonio homosexual.
Luego, el Estado A causa un daño a las parejas homosexuales.
c. Silogismo hipotético:Si hay derechos fundamentales de prestación, los jueces
son competentes para imponer a los poderes públicos cargas financieras.Si los
jueces imponen cargas financieras a los poderes públicos, se producirá la
bancarrota del Estado.Luego, si hay derechos fundamentales de prestación, se
producirá la bancarrota del Estado.
d. Silogismo disyuntivo:Frente al impago de la renta de los inmuebles, el Estado
solo tiene dos opciones: imponer el desalojo o permitir que los propietarios no
perciban las rentas de sus inmuebles.
e. Dilema: Pueden reconocerse o no cuotas electorales a favor de las mujeres. Si
se reconocen tales cuotas, se favorece a las mujeres sobre los hombres
(discriminación positiva). Si no se reconocen tales cuotas, se perpetúa la
desigualdad material de las mujeres.L uego, o se favorece a las mujeres sobre
los hombres o se perpetúa la desigualdad material de las mujeres.
2. Argumentos materiales. Se centran en la corrección de las premisas, son los
argumentos clave del razonamiento práctico y también los más difíciles de demostrar.
Las premisas pueden ser conceptuales, valorativas o fácticas, siendo a veces difícil
distinguir entre unas y otras. Téngase en cuenta que los conceptos se construyen sobre
hechos y que los conceptos del mundo del Derecho tienen una lto componente
valorativo. Es importante precisar bien las premisas, evitando por tanto que sean
excesivamente generales, ambiguas o inconcretas.
a. El pluralismo político implica que todas las opciones políticas (partidos) estén
permitidas.En el país A se ha prohibido el partido político B.Luego, en el país
A no hay pluralismo político.
Como no hay duda de que el partido político B ha sido prohibido (hecho de fácil
demostración), el acento se pone en el concepto de pluralismo que se adopta como premisa
conceptual. El argumento sería rebatible desde un concepto más matizado de pluralismo
político que eliminara el término “todas”. Por ello, quien defienda este concepto de
pluralismo debe aportar razones a favor de dicho concepto. Aunque la premisa fuera correcta,
en un contexto más amplio el argumento podría ser combatido con otro argumento: hay otros
principios que obligan a limitar el pluralismo político (no hay principios absolutos).
totalidad.
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11.3. Función administrativa y función judicial.
Función administrativa
En un Estado intervencionista y social la Administración realiza funciones

muy variadas. Tres formas de actividad que aparecen en casi todos los sectores
sociales y económicos:
● Política: intervención de control y represión y se produce cuando la seguridad
protegida por el Derecho resulta alterada o se encuentra en peligro.
● Fomento: orienta e incentiva la actividad de los particulares a objetivos considerados
de interés general.
● Servicio público: protagonismo de la Administración. Asume la dirección de
la actividad, queda sustraída al ámbito de la libertad social y del mercado.
Hoy en día las funciones de la Administración oública se reducen a seis:

1. Ejercicio de la soberanía: en sentido clásico, relaciones exteriores e imposición del
poder coactivo del Estado.
2. Regulación y gestión de riesgos: ligado a la idea de prevención de riesgo. La
Administración establece normativamente determinadas actividades a la técnica de la
autorización y de las órdenes. Dentro d esta función administrativa podemos incluir
también la creación, establecimiento y control de infraestructuras y bienes públicos.
3. Supervisión de la actividad económica menor: las actividades profesionales y
económicas de tipo menor no precisan de autorización para funcionar sino una simple
comunicación a la Administración de que van a hacerlo.
4. Orientación de la actividad económica y social: fomento de actividades económicas
y sociales, cuya técnica principal es la subvención.
5. Prestación de bienes y servicios: corresponde a la antigua fórmula de servicio
público, tiene como campo principal de actuación el cumplimiento de los derechos
fundamentales sociales de prestación. Aquí las fórmulas son muy variadas. Se
resumen a:
i. Prestación directa en monopolio
ii. Gestión directa de un servicio público
iii. Gestión indirecta del mismo, mediante técnicas a su vez
6. Regulación de la actividad económica: se aplica por influencia de la UE, a los
sectores económicos más importantes, en su mayoría monopolizados hasta hace poco
por el Estado. Son telecomunicaciones y la energía las más importantes. La
Administración regula el mercado, garantiza la competencia en el mismo y vela por
los derechos de los usuarios y consumidores.
totalidad.
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Las normas son aplicadas de forma ordinaria por la Administración cuando así lo
establecen.
En relación con las normas la administración hace dos cosas, a veces simultáneas:
- Cumplimiento deberes jurídicos (competencias)
- Control del cumplimiento de los deberes jurídicos de los ciudadanos
La actuación material de la Administración son aquellas actuaciones administrativas

no formalizadas jurídicamente, cuando esta formalización no resulta legalmente obligatoria.
Corresponde a su vez a cuatro tipos básicos:
● Informes no obligatorios
● Advertencias públicas
● Actividad informal
● Actividad técnica.
En cada caso debe analizarse si la actividad es lícita o no. Además, la Administración solo
puede hacer lo que el Derecho le permite. En los actos administrativos se aplican normas
jurídicas y para ello por lo general estas han de interpretarse. La interpretación administrativa
de las normas plantea tres problemas principales:
● La racionalidad resulta en la práctica mucho más relativa.
● La profesionalidad, aunque muy variada, suele ser menor
● El margen de discrecionalidad es mayor. Los actos administrativos
discrecionales aparecen cuando la norma no regula con exactitud lo que debe hacer la
Administración y permite a esta que aplique la norma de varias formas posibles.
El problema de la discrecionalidad es que abre las puertas a la arbitrariedad.
Función judicial
Jueces y tribunales tienen independencia por un principio constitucional. El poder
judicial es un conjunto de órganos, ya que cada juez y tribunal actúa unipersonalmente y cada
tribunal son órganos que gozan de recíproca autonomía y carecen de superior en el ejercicio
de su función salvo a efectos de recursos. Los principios constitucionales de la organización
del poder judicial son dos:
● Unidad: garantizar la igualdad de todos los ciudadanos, sometidos al mismo tipo de
tribunales y normas de procedimiento. Prohíbe tribunales especiales pero no los
tribunales especializados (todos)
● Exclusividad: doble sentido.
○ Positivo:solo los jueces y tribunales ejercen la potestad jurisdiccional y si otro
órgano del Estado ejerce funciones similares, después debe someterse al
control judicial.
○ Negativo:los jueces y tribunales solo pueden ejercer funciones
jurisdiccionales.
El proceso judicial es un procedimiento regulado por las leyes procesales y destinado a poner
fin a una controversia entre dos o más personas sobre la aplicación del Derecho en un
determinado conflicto. Obligaciones de los jueces:
totalidad.
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● Garantizar los derechos subjetivos de los ciudadanos facilitar su acceso al proceso
siempre que cumplan requisitos de legitimación establecidos en las leyes procesales.
● En los proceso civiles, penales y sociales el juez está obligado a garantizar la
igualdad de armas entre las partes, a escuchar por igualdad los argumentos de
ambas partes y aceptar las pruebas relevantes que presenten.
● Respetar la igualdad en la aplicación de la ley, que no sufra dilaciones indebidas,
que sea público y que su conclusión sea también pública y sobre todo motivada.
● En principio cualquier controversia debe ser resuelta por algún órgano del poder
judicial. Todo proceso concluye normalmente por sentencia, donde el juez declara los
hechos probados.
El Ministerio fiscal no forma parte del Poder Judicial. Tiene como misión defender la
legalidad cuando la propia ley dice que debe hacerlo. Acusa cuando lo cree conveniente. Es
un órgano general, con una estructura única para toda España, sujeto al principio de jerarquía
y que se justifica porque el Gobierno dirige la política y la acción de los fiscales forma parte
de la política criminal, que incluye decidir a quién se procesa y a quien no.
El Consejo General del Poder Judicial es un nuevo órgano para evitar el control del
Gobierno sobre los jueces y reforzar las garantías de la independencia de estos. Formado por
21 miembros: su presidente y 20 vocales elegidos por las Cortes Generales, por mayoría de
tres quintos y para un período de cinco años. En la práctica es un órgano bastante politizado y
desprestigiado, que no está cumpliendo con efectividad sus funciones constitucionales.
La jurisdicción del TC se encuentra a caballo entre lo político y lo jurisdiccional.
Formalmente, sus funciones son judiciales pero por su origen y por asuntos que trata tiene
características muy peculiares, distintas a las propias de un típico tribunal. Los doce
miembros son elegidos por le poder político por un período de 9 años. El TC tiene las
competencias previstas en la CE y el LOTC. Se reducen a tres:
● Control de la constitucionalidad de las leyes

● Resolución de conflictos entre el Estado y las CCAA.
● Amparo de los ciudadanos cuando se vulnera alguno de sus derechos fundamentales.
totalidad.
63

favorita
12. La interpretación jurídica.
Interpretar equivale a atribuir un significado a los textos o disposiciones normativas
escritas. Se trata de un tipo especial de argumentación, sometido a reglas más tasadas que la
argumentación en general con un importante margen de libertad. El resultado de la
interpretación es la norma en sentido estricto.
La interpretación puede plantearse en abstracto pero generalmente se realiza en

relación con un problema concreto, real (perspectiva del juez o de la autoridad administrativa
que aplica la ley) o imaginado (perspectiva del académico). Cuando el enunciado es
absolutamente claro (p. ej. art. 4.1 CE: “La bandera de España está formada por tres bandas
horizontales”), la interpretación no se plantea. En estos casos se dice que suelen coincidir
texto y norma (no en el ejemplo recién transcrito, ya que el art. 4.1 CE está formulado en
lenguaje descriptivo, que debe traducirse al prescriptivo: “La bandera de España debe estar
formada por tres bandas horizontales”).
12.1. Clases de interpretación.

El derecho se aplica a través de:
● Individuo que acomoda su comportamiento a lo prescrito en la norma jurídica.

● Órgano jurídico en el ámbito de sus competencias
● Juez que resuelve una controversia
● Funcionario público que ejecuta el contenido de la sentencia judicial
Hay que diferenciar y no confundir con la interpretación de diferentes puntos de vista.

El juez al aplicar el derecho ofrece una respuesta oficial a una situación jurídicamente
relevante. En ocasiones ha distinguido entre:
1. Supuestos de aplicación regular del derecho: Se desarrolla conforme a los cauces

que el propio ordenamiento previene al efecto.
2. Supuestos de aplicación irregular del derecho: Cuando la conducta en cuestión no
respondería plenamente al modelo establecido.
Entre los diferentes criterios que se han esbozado para la elaboración de tipologías de
la interpretación jurídica podemos distinguir lo que se fundamentan en el sujeto, en el objeto
y en la calificación de los resultados de la interpretación.
1) Por interpretación podemos entender tanto la atribución de un significado a una

disposición como la determinación de su ámbito de aplicación. Terminología de
Guastini
totalidad.
64

favorita
La interpretación en abstracto consiste en establecer el significado de las
disposiciones y con ello determinar en abstracto cuáles son las normas vigentes de un sistema
jurídico. La interpretación en concreto, en cambio, pretende establecer si a un cierto caso le
es aplicable una determinada norma.
2) La interpretación consiste en atribuir significado a una disposición, estableciendo

que un cierto enunciado lingüístico debe ser entendido de una determinada forma →
labor interpretativa previa a la atribución de significado.
La interpretación científica consiste en catalogar los posibles significados o sentidos

de una disposición; pretende dar cuenta de un modo descriptivo de cómo se ha interpretado o
cómo se puede interpretar.
La interpretación operativa, por el contrario, onsiste en atribuir un cierto significado
como el más correcto o adecuado, o que decide qué casos están incluidos o excluidos del
ámbito de aplicación de la norma (cuando los jueces hacen una interpretación operativa están
aplicando del derecho) = establecer el sentido de la norma.
3) En atención al sujeto que interpreta las normas.
● Interpretación doctrinal: la efectúan los analistas del derecho al señalar el

significado que en su opinión corresponde a las diferentes disposiciones que integran
el ordenamiento jurídico. Carece de valor oficial, y produce cierto efecto
condicionante en la sentencia y en las interpretaciones del derecho que realizan el
resto de los operadores jurídicos.
● Interpretación judicial: De gran relevancia en el estado moderno sobre todo, a partir
de la doctrina de separación de poderes, que concibe al juez como encargado de
administrar justicia resolviendo conforme al derecho los litigios planteados. La
capacidad del juez de producir efectos jurídicos garantiza su operatividad como
intérprete jurídico, la formación específica que recibe el juez para el mejor desempeño
de su función permite el carácter oficial y el reconocimiento social que adquiere en
nuestros días este tipo interpretación.
● Interpretación oficial: aquella realizada por los órganos del Estado que se materializa
en enunciados expresamente interpretativos a propósito de normas distintas a las que
en su caso corresponde dictar al órgano en cuestión.
● Interpretación auténtica: la realiza el propio órgano que dicta la disposición jurídica.
Es posible que dicha interpretación tenga carácter general, ya que el pronunciamiento
del órgano que dicta la disposición a interpretar se realiza para asegurar una
interpretación fidedigna limitando así la capacidad del juez de atribuirle significados
distintos. (Por ejemplo las disposiciones aclaratorias)
○ A favor: quién mejor que el propio creador para conocer su significado
totalidad.
65
○ En contra: inseguridad jurídica, puesto que de interpretación vendría a tras los
hechos y no a priori. Se alegan las dificultades que entraña tener que acudir
continuamente para resolver cada caso que entra en el área de influencia de la
disposición jurídica.
● Interpretación general: La lleva a cabo el ciudadano particular, carece de valor
oficial; útil al sujeto que la realiza para comprender el sentido que tienen que tener sus
comportamientos para poder ser calificados como jurídicamente correctos, pero será
juez quien dispondrá de poder del pronunciarse oficialmente al respecto.
4) Clasificación declarativa/restrictiva (profundiza en el siguiente apartado)

5) Entre una interpretación histórica y una evolutiva.
● Originalista: aquella interpretación que busca el significado que las palabra tenían en
el momento de dictarse la norma.
● No originalista o evolutiva: aquella que prefiere el significado actual de los términos.
12.2. Los problemas de la interpretación
Ambigüedad
Una palabra es ambigua cuando presenta más de un significado. Se distingue entre:
● Ambigüedad semántica: tiene su orígen en los símbolos lingüísticos que se refieren a

objetos extralingüísticos. Se habla de homonimia, que a veces es meramente
accidental (resulta fácil determinar en qué sentido la usamos) pero otras existe cierta
cercanía entre los significados → palabra “derecho”. Esta ambigüedad puede
obedecer tanto al uso de palabras procedentes del lenguaje ordinario como a la
utilización de palabras técnicas o tecnificadas propias del lenguaje jurídico. → e.g.
familia: ¿relación más lejana que padres e hijos (los primos), relación política (los
suegros)...?
● Ambigüedad sintáctica: responde a la ordenación gramatical de los signos de la
ambigüedad semántica y en particular al uso de los símbolos extralingüísticos.
Problemas tienen origen en frases adjetivas o de relativo que permiten interpretaciones
distintas, aunque todas correctas.
Vaguedad
Estamos frente a un problema de vaguedad siempre que nos preguntamos: ¿a qué cosa
se refiere esta palabra? Es el problema de la textura abierta del lenguaje natural, el cual es
siempre indeterminado → no conocemos con precisión las propiedades definitorias que
constituyen la connotación de una palabra y siempre pueden surgir dudas acerca de si un
determinado caso reúne o no esas propiedades.
totalidad.
66

favorita
Suele darse con la especial formulación de algunos conceptos → palabras que se dan
como un continuo, como alto o flaco. Asimismo, en el lenguaje legal existen expresiones que
son premeditadamente vagas: daño grave, convivencia intolerable o notoria importancia. La
dogmática, por ello, construyó la doctrina de los conceptos jurídicos indeterminados →
existen conceptos jurídicos que permiten conocer la solución de cada caso sin necesidad de
mayor deliberación. Suele ocurrir con conceptos valorativos, pero también con conceptos que
aluden a una característica empírica y aparentemente no valorativa.
Lagunas, redundancia y el problema de los reenvíos
No es un problema interpretativo; la constatación de una laguna es la consecuencia y

no el presupuesto de la interpretación. Existen porque el sistema carece de norma aplicable y
entonces hay que crearla. Se convierte en un problema interpretativo si entendemos la
interpretación en un sentido muy amplio; no se trata de dar sentido a una norma, sino más
bien de crearla → podemos hablar, entonces, de un problema de redundancia, que existe
cuando dos disposiciones dicen lo mismo. Se acentúa aún más cuando no son exactamente
iguales.
Para dotar de significado a una disposición se ha de acudir a otra → problema de los
reenvíos: la atribución de significado a una norma presupone interpretar otra norma a la cual
la primera reenvía, explícita o implícitamente.
Puede no quedar clara la voluntad del legislador, si quería utilizar en término en el sentido ya
acuñado o en uno distinto.
A veces puede reenviar a una norma inexistente.
Antinomias
Es el resultado y no el presupuesto de la interpretación. Puede ser evitada o propiciada

por el intérprete mediante la reformulación de los ámbitos de validez de la norma. Suscitan,
pues, un problema de relevancia: se trata de decidir cuál de las normas en conflicto debe
aplicarse al caso y cuál debe quedar marginada. Para ello existen reglas de resolución de
antinomias.
12.3. La interpretación declarativa y la interpretación correctora.

El ideal de toda interpretación habría de consistir en declarar en significado del texto,
perspectiva desde la cual no debería existir otra interpretación que la declarativa, literal o
gramatical.
La interpretación declarativa o literal es aquella donde el legislador se acoge al
texto propiamente y se queda con su significado ordinario. Se utiliza cuando la norma a
interpretar es una norma clara. Los jueces deben convencer de que este es el significado
habitual del uso de las palabras, puesto que estas a veces son poco precisas. La interpretación
a contrario se usa para reafirmar la interpretación → no puedo entrar a mi casa sin
autorización / puedo entrar con autorización. Haciendo esto, se crea otra norma.
totalidad.
67

favorita
En la interpretación correctora se desvía de ese significado propio, utilizando para
ello otras técnicas o argumentos. La correctora extensiva amplia el campo de aplicación de
una normas más allá de lo que permitiría una comprensión literal de la misma, mientras que la
correctora restrictiva limita o circunscribe el campo de la norma, reduciendo el que resultaría
de una interpretación literal.
El argumento a contrario supone recomendar una interpretación restrictiva, de manera

que la disposición diga menos de lo que a primera vista puede decir. A contrario: por ejemplo,
si el artículo 25.3 CE prohíbe a “la Administración civil” imponer sanciones privativas de
libertad, se entiende que las permite a la Administración militar. Justifican interpretaciones
restrictivas y literales.
12.4. Argumentos justificadores de una interpretación correctora

extensiva
La analogía o argumento a simili consiste en la aplicación o extensión de una norma
a un supuesto de hecho no previsto en la misma, pero con el que guarde cierta semejanza
relevante. Su problema reside en determinar cuándo una semejanza es relevante o cuándo se
produce una <identidad de razón>
Artículo 4. CÓDIGO CIVIL.
1. Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un

supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de
razón.
Parecido a este resulta el argumento a fortiori que no se basa en la semejanza entre

los casos, sino en la presunta mayor razón de que el caso no regualdo reciba el mismo
tratamiento jurídico que se brinda al que sí lo está: aunque el caso A (no regulado) no sea
parecido al B (regulado), el caso A merece con mayor razón el mismo tratamiento que el caso
B a partir de un juicio valorativo. Este argumento adopta dos modalidades:
1. A majori ad minus: quien puede lo más puede lo menos. E.g. si una norma autoriza las
reuniones en la vía pública, también lo debe hacer en locales cerrados.
2. A minori ad maius: quien no puede lo menos tampoco puede lo más. Si una norma
prohíbe la entrada de perros a un local, también debe prohibirse la entrada con leones
o tigres.
totalidad.
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favorita
12.5. Argumentos justificadores (literal y correctora restrictiva)
El argumento a contrario supone recomendar una interpretación restrictiva, de manera

que la disposición diga menos de lo que a primera vista puede decir. A contrario: por ejemplo,
si el artículo 25.3 CE prohíbe a “la Administración civil” imponer sanciones privativas de
libertad, se entiende que las permite a la Administración militar. Justifican interpretaciones
restrictivas y literales.
12.6. Argumentos que sirven para justificar indistintamente
interpretaciones literales y correctoras
a) Argumento sistemático: interpreta un texto en conexión con otro del mismo cuerpo
normativo. Recomienda atender a las sedes materiae, considerando que el significado
de una norma se ilumina a partir de ciertos sobreentendidos que rigen en un sector del
ordenamiento.
i) Argumento a coherentia: cuando se trata de evitar una contradicción
normativa.
ii) Argumento de la constancia terminológica: el legislador utiliza las expresiones
siempre con el mismo significado.
iii) Argumento económico: considera que todas las normas deben tener un
significado normativo, esto es, que no existen normas simbólicas ni superfluas.
b) Argumento histórico: se remite a la forma anterior de entender una institución
jurídica (se tiende a no innovar en el uso de las palabras y que se atienda a textos
normativos históricos próximos o remotos)
i) Argumento psicológico: variante del histórico, que recomienda atender a la
voluntad del sujeto que dictó la norma, consultando los informes o dictámenes
de la época, trabajos preparatorios…
c) Argumento sociológico o evolutivo: las normas se interpretarán según la realidad
social del tiempo en que han de ser aplicadas. El cambio social se muestra más rápido
que el cambio normativo en cuanto al Derecho; este argumento ordena que los
enunciados se interpreten teniendo un cuenta la realidad del tiempo en que ha de ser
aplicada.
d) Argumento teleológico: apela a la ratio legis → se ha de atender fundamentalmente
al espíritu y finalidad de las normas; concibe el Derecho como un entramado de
normas que persiguen finalidades de justicia y coordinación social y encarnan un ratio
legis (fin de la norma). La identidad de esta descansa en juicios de valor en cuya
formulación el intérprete goza de notable discrecionalidad; y su descubrimiento es una
consecuencia de la interpretación.
i) Argumento pragmático: escoge aquella interpretación que permita la mayor
eficacia en el logro de la finalidad de la norma.
totalidad.
69
e) Argumento apagónico (o reducción al absurdo): debe excluirse toda interpretación
de una norma que conduzca a resultados absurdos, inaceptables o irracionales.
12.7. Funciones y condicionantes de la interpretación.

Los argumentos de interpretación tienen una doble utilidad:
1. En primer lugar, suministran al jurista esquemas de razonamiento que le ayudan a

fundamentar mejor la solución de un problema; como se trata de esquemas aceptados
y de uso general le ayudarán también a convencer a otros de su propuesta.
2. En segundo lugar, evitan la arbitrariedad del intérprete, sometiendo a parámetros
objetivos su actividad, eliminando así en parte el subjetivismo, que puede resultar
especialmente grave, por ejemplo, cuando el Tribunal Constitucional controla al
legislador, por el riesgo para la democracia que conlleva.
Todo proceso interpretativo está sometido a una serie de condicionantes. El intérprete

ha de ser consciente de ellos desde el principio, al objeto de que su actividad no se vea
excesivamente influida por elementos no razonados o no controlables. Estos condicionantes
son básicamente dos:
1. la precomprensión del intérprete, formada por sus prejuicios o concepciones previas

(básicamente ideológicas) a la resolución del problema. Así, por ejemplo, antes de
juzgar sobre si, según la CE, la despenalización del aborto es inconstitucional, el
intérprete ha decidido ya, según sus particulares concepciones, la solución al
problema.
2. las peculiaridades del caso concreto. El peso de este condicionante es mayor cuanto
más real sea el problema; no es lo mismo, p. ej., plantear en abstracto (desde las aulas
de la Universidad) si el Tribunal Supremo puede anularla bajada del sueldo de los
funcionarios que tener que resolver el mismo problema sabiendo que la decisión final
va a tener una incidencia real e importante en la economía del país.
totalidad.
70

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13. La aplicación del derecho.
13.1.1. Estructura de la motivación de las
decisiones jurídicas
● Antecedentes de hecho: argumentos que recogen información y pruebas

sobre los hechos del caso.
● Fundamentos de Derecho: es la fundamentación jurídica de la motivación.
○ Motivación legal mínima: se argumenta sobre la legislación aplicable)
○ Motivación legal concreta: calificación jurídica de los hechos, valoración
jurídica
○ Motivación complementaria: se pretende subsanar lagunas, se explica por qué
se ha utilizado una interpretación u otra, etc
● Fallo: resolución del caso, es la respuesta proporcionada por el juez al caso que se le
ha encomendado.
13.1.2. La justificación/motivación
En la tarea de la aplicación del Derecho, cabe distinguir dos aspectos o fases

diferentes:
La justificación interna, que presupone un razonamiento deductivo a partir de una

premisa normativa (el precepto de la ley) y una premisa fáctica o cognitiva (los hechos
probados). Ello plantea la cuestión de si la lógica es aplicable al Derecho.
Dilema de Jörgensen → o rechazamos que pueda existir una lógica de las normas, o
modificamos la noción de lógica a fin de construir una lógica específica de las normas.
La justificación externa, en cambio, razona el por qué de la aplicación de las normas
que se van a aplicar en un caso. La primera parte de esta justificación empieza diciendo que
quién está justificando esto es el órgano competente para hacerlo. La justificación de la
premisa normativa, esto es, argumentar por qué se han aplicado unas normas y no otras a un
caso concreto; en cambio, la justificación de la premisa fáctica justifica (valga la redundancia)
jurídicamente los hechos ocouridos en el caso mediante las pruebas pertinentes.
Justificación de la premisa normativa
Son dos los problemas fundamentales que se plantean al justificar el por qué se ha
elegido aplicar la norma aplicada.
totalidad.
71

favorita
● Uno, la existencia de lagunas (en cual caso se tendría que “crear” una norma); luego
se ha de comprobar que la norma sea formal y sustancialmente válida; más tarde se
tendrá que interpretar
○ La individualización de la norma aplicable aparece condicionada por la previa
determinación de los hechos sobre los que se ha de decidir.
● Dos, determinar el ámbito de aplicación: si el caso individual que nos interesa forma
parte del universo de casos a los que ha de aplicarse la consecuencia normativa.
Justificación de la premisa fáctica

O también “probar los hechos”. La prueba de hechos se refiere al proceso
interpretativo de los enunciados que se aportan a la causa a propósito de unos hechos
relevantes. No se trata de una actividad libre sino que está dirigida y gobernada desde el
Derecho, que a veces impone fuertes límites y restricciones a la actividad probatoria, ya sea
referente a los medios utilizados, o a la forma o plazos que deben respetarse. Si bien pueden
obtenerse ciertas conclusiones a partir de una observación directa o mediante interferencias
deductivas, la mayoría de los enunciados probatorios se obtienen inductivamente, recurriendo
a regularidades empíricas que únicamente pueden dar lugar a un conocimiento probable.
La hipótesis probatoria debe superar tres requisitos:
● Requisito de la confirmación: una prueba confirma una hipótesis cuando entre

ambas sea posible establecer un nexo causal, de manera que la existencia de la
primera constituya una razón para aceptar la segunda. Asimismo, debe ser fiable y se
deben valorar el número de interferencias que es preciso realizar para fundamentar
una hipótesis.
● Requisito de la no refutación: cualquier hipótesis pierde su fundamento si resulta
refutada (si se acredita algún hecho que resulte incompatible con la verdad de la
hipótesis)
● In dubio pro reo: si la hipótesis acusatoria no ha sido refutada ni confirmada, debe
imponerse la hipótesis absolutaria.
Finalmente, el juez deberá motivar sus conclusiones de manera libre, utilizando

información extraprocesal o privada, intuiciones y prejuicios.
72
totalidad.

favorita
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derechos humanos y justicia
Bloque IV. Estado constitucional, democracia,
73
totalidad.
14. Democracia.
14.1. Concepto y concepciones de la democracia.
Por democracia se entiende aquel sistema político (perspectiva política)o aquella
forma de Estado (perspectiva jurídica) en la cual los ciudadanos participan activamente (o al
menos pueden hacerlo) en los asuntos públicos. Esta afirmación inicial requiere de algunas
precisiones:
1. Participación implica sobre todo capacidad de decidir, esto es, de votar, no solo de
observar: la publicidad de la acción política no resulta suficiente y la democracia “de
audiencia” (considerar a los ciudadanos como espectadores pasivos) no es auténtica
democracia. Esto no quiere decir que los ciudadanos hayan de tomar decisiones en
todos los ámbitos posibles
2. Participación no implica necesariamente capacidad de ejecución. Por razones
obvias, las decisiones no pueden ser ejecutadas por todos los ciudadanos, pudiendo
encomendarse esta tarea a otros, normalmente, en última instancia, los funcionarios.
3. Los ciudadanos son quienes participan, lo que suele entenderse como sinónimo de
nacionales mayores de edad. Esta limitación (no participa toda la población) es de por
sí discutible: ¿por qué no se añaden los extranjeros residentes o los mayores de 16
años, pues esta es la edad de trabajar y también de contribuir?
4. La participación se refiere a los asuntos públicos, no a cualquier clase de asuntos.
La delimitación del ámbito de lo público suele llevarse a cabo de manera formal
(dónde y no qué): así, la democracia estrictamente considerada es la democracia
política (participación en las decisiones de los órganos del Estado) y nacional (la
participación en el ámbito internacionales más difícil y en todo caso la CE no habla de
ella) y, en su caso, dentro también del llamado espacio público.
5. La democracia es un procedimiento o, si se quiere, una cuestión de formas(de ahí
que se hable de democracia formal o procedimental), que atiende a una característica
del proceso de toma de decisiones.
6. La democracia es un elemento más de la forma de Estado, no la totalidad de esta,
por lo que puede entrar en conflicto con otras normas constitucionales.
7. La democracia es cuestión de grados (se puede participar más o menos) y está
sometida a importantes condicionantes de orden económico e internacional. El Estado
actual, condicionado por el poder económico y por su pertenencia a una comunidad
internacional, es un instrumento a veces muy limitado para hacer frente a dichos
condicionantes.
Se enfrentan diferentes tesis sobre la democracia:
1. Democracia de identidad y democracia de mayorías. La primera concepción

pretende que el pueblo, entendido como unidad, tome decisiones en los asuntos
totalidad.
74

favorita
públicos, a ser posible por unanimidad o subsidiariamente por consenso; pero ahora
reconocemos que las sociedades son plurales y que no hay otra alternativa que escoger
la decisión de la mayoría. Esto no impide que la unanimidad (casi siempre imposible)
y el consenso deban previamente intentarse, en la medida de lo posible.
2. Democracia directa y democracia representativa: respectivamente, que decidan los
ciudadanos o que decidan por ellos sus representantes. En sociedades masificadas y
complejas como las actuales predomina claramente la segunda concepción. Se trata
sin embargo de concepciones extremas, que cuentan con puntos intermedios: así por
ejemplo, dentro de la democracia representativa cabe integrar excepcionalmente
elementos de democracia directa o semidirecta, y así vienen incluso a reconocerlo
varios textods normativos.
3. Democracia (representativa) negociadora y democracia (representativa)
deliberativa. Dado el carácter prácticamente indiscutido de la representación,esta es
quizás la dualidad más importante del debate actual sobre la democracia. En la
democracia negociadora los representantes no deciden según argumentos sino por el
número de votos que los respaldan; siguiendo la lógica del mercado, se entiende que
los políticos tenderán así a satisfacer mejor las demandas del electorado. Por el
contrario, en el modelo de la democracia deliberativa se destaca la necesidad de la
discusión pública de los argumentos, para garantizar los derechos de las minorías y de
los que no pueden votar.
Contenido mínimo de la democracia en la CE

De la interpretación conjunta de distintos preceptos de la CE puede deducirse una
cierta concepción de la democracia
1. Existencia de las Cortes Generales como órgano supremo del Estado. Su
composición más conectado esté con la soberanía popular. Su supremacía formal
deriva de la posición de los actos de las Cortes (la ley) en el sistema de fuentes. El
principio democrático incide así sobre el sistema de fuentes, situando a la ley en una
posición de preferencia respecto a las restantes normas
2. Todos los poderes del Estado están, de una forma o de otra,vinculados a los
ciudadanos. Por ello, democracia significa que ningún poder del Estado es ajeno a la
voluntad popular y que solo en ella puede encuentra su legitimación. El principio
constitucional de soberanía popular va más allá del ejercicio del poder de reforma y
del ejercicio del sufragio: obliga a considerar que la democracia es un proceso
continuo que exige una relación dialéctica permanente entre el pueblo y sus
representantes, entre la sociedad y el Estado. Emanar significa fluir continuamente, no
simplemente nacer .La democracia no se limita entonces a la elección ciudadana de las
personas que componen los órganos del Estado, asemejándose más bien a un proceso
de comunicación permanente, que exige a los poderes públicos una continua atención
a las aspiraciones de los ciudadanos. El artículo 66.1 dice que “las Cortes Generales
representan al pueblo español”.Esta fórmula puede significar, bien que las Cortes
totalidad.
75

favorita
Generales proceden directamente de elección popular (algo obvio y reiterativo de los
arts. 68.1 y 69.2), bien que políticamente han de estar más atentas (que otros órganos
del Estado) a lasaspiraciones de los ciudadanos.
3. Se ha de favorecer la participación de los ciudadanos en los órganos del Estado,
lo que se logra con fórmulas variadas:
a. Los ciudadanos deciden directamente la composición de determinados
órganos. El principio democrático no parece exigir que los ciudadanos decidan
la composición de todos los órganos del Estado, pero sí al menos la de los más
importantes (o que deberían serlo).
b. Los ciudadanos deciden indirectamente la composición de otros órganos:
Gobierno y Tribunal Constitucional. Por su parte, la subordinaciónde la
Administración al Gobierno y su misma estructuración derivan también, en
cierto modo, del principio democrático.
c. Los ciudadanos colaboran parcialmente en la toma de decisiones de otros
órganos, especialmente en la Administración.
4. Además, la Constitución impone la estructura democrática de las organizaciones que
median entre la sociedad y el Estado: partidos políticos (de su insuficiente democracia
interna trataremos después) y sindicatos (art. 7 CE, art. 4.2c) LOLS). También otras
organizaciones sociales de incidencia pública deben serestructuradas
democráticamente: los colegios profesionales (art. 36 CE) y las organizaciones
profesionales (art. 52 CE). La ley (arts. 2.5, 11 y 12 LODA) extiendela democracia
interna a las asociaciones, algo no previsto en la CE. Más adelantediremos algo sobre
el pluralismo de los medios de comunicación.
La reducción de la democracia directa

Las peculiaridades de la elaboración de la CE traen como consecuencia un fuerte
protagonismo de estos en el diseño constitucional del poder y un trato desfavorable a las
llamadas formas de democracia directa: entendidas estas en sentido amplio, son pocas las
previstas y, para las permitidas, se establecen requisitos excesivos. Las formas previstas son
dos:
1. El referéndum consultivo. En la CE y en su desarrollo legislativo encontramos
cuatro tipos de referéndum:
a. El referéndum para la reforma constitucional, que puede ser potestativo u
obligatorio.
b. El referéndum nacional que se plantea con carácter excepcional, pues solo
resulta posible para “decisiones políticas de especial trascendencia”; se recoge
en una norma de habilitación a favor del Presidente del Gobierno; y es
calificado de “consultivo”, por lo que queda claro que su resultado no vincula
jurídicamente al Gobierno.
c. El referéndum autonómico, previsto para la constitución de Comunidades
Autónomas. Si el Gobierno de una Comunidad Autónoma ya constituida desea
totalidad.
76
convocar un referéndum, deberá contar con la autorización del Gobierno de la
nación, obligación que parece discutible desde el punto de vista democrático y
de la autonomía política,aunque razonable en caso de referéndum de
autodeterminación, por cuanto esta decisión afectaría a todos los españoles.
d. El referéndum municipal. Se convoca a iniciativa del alcalde, con la mayoría
absoluta del Pleno del Ayuntamiento y con la aprobación del Gobierno de la
nación. Como en el caso anterior, resulta extraño este tutelaje estatal, que
implica una nueva desconfianza y disuasión a la democracia directa. Según un
reciente estudio (diario “El País”,25 de octubre de 2014), de 1985 (entrada en
vigor de la LBRL) a 2014 elGobierno autorizó 33 referéndums municipales, de
un total de 101 solicitudes. En muchas de las resoluciones desestimatorias,
parece que el Gobiernono fundamentó su negativa, lo que de entrada parece
antidemocrático.
El problema del referéndum es que simplifica los problemas (hay que decir sí
o no) y acentúa los conflictos (quien vence, vence todo; quien pierde, pierde todo), sin
espacio para el compromiso ni respeto por las minorías.
2. La iniciativa legislativa popular. La CE prevé el referéndum sobre un texto legal,

pero sí que los ciudadanos inicien la tramitación de un texto determinado (proposición
de ley) como ley. A la vista de la regulación constitucional y legal, parece que los
ciudadanos meramente proponen y nada pueden decidir por sí mismos: no habría por
tanto democracia directa propiamente dicha. Se exige un mínimo de 500.000 firmas y
excluye de la iniciativa una serie de materias, a las que cabe añadir la reforma
constitucional. Todas estas exclusiones implican una cierta contradicción con el
principio de la soberanía popular. Según la normativa aplicable, este derecho tiene las
características siguientes:
a. Son sujetos del derecho “los ciudadanos españoles mayores de edad que se
encuentren inscritos en el censo electoral”
b. Materias excluidas. .
c. Procedimiento. El texto de la proposición se presenta por una Comisión
Promotora, acompañado de una exposición de motivos y de un documento
anexo, explicando “las razones que aconsejan” dicha proposición.
Seguidamente, la Mesa del Congreso debe aprobar la iniciativa. Sigue la
recogida de firmas(como sabemos, un mínimo de 500.000), bajo la supervisión
de la Administración electoral (arts. 7-12), pero debe lograrse en nueve meses,
y aquíes donde muchas otras iniciativas caducan, por falta de tiempo para
reunir las firmas. Por último, la proposición es tramitada por las Cortes
Generales(art. 13). Inicialmente, el Pleno debate sobre si tramita o no la
proposición.Si decide no tramitarla, termina el procedimiento, sin ulterior
recurso. Si decide tramitarla, comienza el procedimiento legislativo ordinario.
totalidad.
77

favorita
d. Las proposiciones de ley procedentes de la iniciativa popular no caducan con
la disolución de las Cámaras. Se prevé una compensación estatal por los
gastos realizados, hasta el límite de 300.000 euros.
La iniciativa legislativa popular tiene el problema de que su admisión a trámite

exige firmas a favor de un texto que difícilmente sus firmantes van a leer. Es raro que
un texto con forma normativa resulte sencillo y comprensible por la mayoría de los
ciudadanos. Además, la firma de la iniciativa tiene el mismo problema que el
referéndum: se aprueba o se rechaza todo, sin debate previo. De otro lado, si no se
garantiza la posibilidad real de influencia en el posterior debate parlamentario de los
proponentes, la iniciativa servirá de poco, pudiendo convertirse en un
contraproducente instrumento de legitimación de los gobernantes.
La representación política
La teoría del mandato representativo teoría pretendía, de forma encubierta, fomentar
la cohesión social y trasladar a la minoría dominante la gestión de los asuntos públicos: como
ya sabemos, la “democracia” representativa del siglo XIX no fue auténtica democracia, por
cuanto en la práctica impidió la participación de los ciudadanos (§ 27).Los elementos
centrales de esta concepción clásica del mandato representativo son tres:
1. en primer lugar, el mandato es nacional y la nación es entendida como unidad,
por lo que los representantes lo son del conjunto, no de alguna de sus partes
(Rousseau)
2. en segundo lugar, el mandato es libre, esto es, los representantes no están
sometidos a instrucciones de ningún tipo, y ello para impedir entonces que los
sectores todavía vivos del Antiguo Régimen (clero, nobleza, grandes
terratenientes) dificultaran los intentos de transformación social de la
burguesía
3. el mandato es irrevocable, para garantizar la estabilidad de las posiciones de
poder de la burguesía y evitar la influencia de las masas populares en las
decisiones del Parlamento.
La crítica a la concepción clásica de la representación resulta fácil, tanto en términos

históricos como actuales: no existe una voluntad general de la nación y la libertad e
irrevocabilidad del representante resultan contrarias a la esencia misma de la democracia, al
separar a los gobernantes de los gobernados.
Las importantes transformaciones sociales y económicas del siglo XX hacen resaltar
aún más los puntos débiles de la teoría clásica de la representación: entre otras cosas,
aparecen el sufragio universal y los partidos políticos, instituciones ambas ajenas a los
presupuestos de dicha teoría. Por ello, se formulan distintas teorías críticas a la idea de
representación.
La concepción de la representación de la CE reconoce los elementos centrales de la
idea clásica de la representación política:
totalidad.
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favorita
1. Aunque los diputados y la mayoría de los senadores son elegidos por una
circunscripción (la provincia), parece entenderse que, como miembros de las
Cortes Generales, no representan a sus electores, sino a todo el pueblo español.
En todo caso, la cuestión no está clara en la CE.
2. Según el artículo 67.2, “Los miembros de las Cortes Generales no estarán
ligados por mandato imperativo”, y el artículo 79.3 añade: “El voto de
Senadores y Diputados es personal e indelegable”. Nos encontramos así ante
una evidente constitucionalización del elemento central del concepto clásico
de la representación, la libertad del representante individual.
3. Ni la CE ni la ley establecen la posibilidad de cese de los parlamentarios por
decisión de los ciudadanos.A la vez, como enseguida veremos, nuestra
Constitución garantiza la democracia de partidos, en su sentido más moderno,
lo que en gran medida entra en contradicción con la concepción anterior.
Esta circunstancia da lugar a disfunciones importantes, que quizás solo puedan solucionarse a
la luz del propio principio democrático. Por nuestra parte, podemos avanzar algunos criterios:
1. A la vista de la jurisprudencia constitucional, al menos en determinadas ocasiones
puede limitarse el carácter nacional y libre del mandato. El principio democrático
impide así llevar hasta sus últimas consecuencias, en casos controvertidos, la
concepción clásica de la representación política.
2. La prohibición constitucional del mandato imperativo puede servir para limitar el
excesivo poder de las elites de los partidos. Sin embargo, no siempre esta limitación
resulta beneficiosa para la democracia. De hecho, al desobedecer al partido, los
representantes suelen cometer, indirectamente, una traición al electorado, lo que atenta
contra la esencia de la democracia.
14.2. Democracia e igualdad.

La democracia es la participación de los ciudadanos en los asuntos públicos, que es un
derecho fundamental y por tanto, debe poder ejercerse de modo igual por todos sus titulares.
Está claro que la democracia representativa implica por definición una desigualdad, por
cuanto unos se limitan a elegir y otros son quienes deciden, pero se trata de una desigualdad
inevitable e implícitamente admitida por la Constitución. Sin embargo, incluso en la
democracia realmente existente encontramos otras desigualdades, de hecho o de Derecho, que
de nuevo confirman la idea del carácter deficitario de la práctica real del principio
constitucional, a lo que se suma ahora una insuficiente determinación del contenido del
derecho fundamental de participación:
1. El voto de cada uno no vale lo mismo; como sabemos, los votantes de los
partidos pequeños carecen de representantes y en el Senado los electores de
provincias pequeñas están extraordinariamente sobre-representados.
totalidad.
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favorita
2. No hay igualdad real en el acceso a los medios de comunicación de mayor
influencia, pues para crear uno de estos medios hay que disponer de mucho
dinero. Tampoco hay garantía de poder expresarse en estos medios, pues en
ellos escriben y hablan quienes deciden sus directores y propietarios.
3. Hablando ya de la participación en sentido estricto, no hay igualdad real en el
interior de los partidos, pues los dirigentes y candidatos no son elegidos por los
afiliados y una oligarquía controla al partido. El artículo 23.2CE reconoce el
derecho de los ciudadanos “a acceder en condiciones de igualdad a las
funciones y cargos públicos”, pero estos últimos son nombrados a dedo por los
dirigentes de los partidos. En cuanto a otras formas de participación más
informal, tienen también un sesgo desigualitario, pues al final quienes
participan son normalmente quienes disponen de mayor cultura y sobre todo
de más tiempo libre. Quien lucha cada día por llegar a fin de mes no tiene
ánimo para informarse o acudir a debates políticos.
4. Sabemos que los personas que realmente hacen las normas, sea en la fase
gubernamental, sea en las ponencias legislativas, o son desconocidas o trabajan
en secreto y no digamos a nivel internacional. Es aquí donde, por falta de una
normativa adecuada sobre transparencia y lobbies, quienes más influyen (y a
veces hasta deciden) son sobre todo los poderes económicos, no los
ciudadanos de a pie, es decir, una nueva desigualdad en el momento decisivo
de la creación del Derecho.
Es evidente que, como después veremos con más detalle, igualdad formal no equivale
a igualdad real; así, en teoría todos son igualmente libres de participar pero en la práctica
muchos no pueden hacerlo o, de intentarlo, se encontrarían con serios obstáculos. En esta
línea de pensamiento, algunos autores proponen un concepto amplísimo de participación, que
incluiría la participación en los medios económicos. Esta tesis es interesante (ayudaría a
eliminar las desigualdades antes señaladas) pero encaja mal con la idea ampliamente asumida
de democracia y puede ser contraproducente: hay otros principios constitucionales que le
darían un mejor cobijo
Una opción intermedia puede ser ampliar el ámbito de la democracia (que
normalmente se entiende como democracia política) a la esfera económica, pero sin salirnos
del concepto tradicional de participación. Es decir, capacidad de decisión no solo dentro del
Estado sino también en la sociedad. La participación ciudadana en las decisiones del Estado
serviría de poco si al final los condicionantes más importantes de la vida de las personas se
encuentran fuera de él. En otras palabras, la democracia política se queda corta y necesita ser
completada con la democracia económica.
totalidad.
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15. Estado de Derecho y Estado social.
15.1. Estado de Derecho
Origen y evolución del Estado de Derecho
El dominio de la ley sobre los hombres tiene ante todo un sentido moral. Desde
antiguo se entiende que dicho dominio garantiza mejor la racionalidad de la acción del poder
y que dicha racionalidad resulta beneficiosa para los individuos y para la comunidad. El
Estado no tiene fines propios sino solo los establecidos por el Derecho y por ello es razonable
exigir al Estado que los cumpla. De forma complementaria, esta doctrina tiene también un
fundamento instrumental: entre muchos otros, Bodino, Hobbes y Locke defendieron que solo
mediante el Derecho podría el Estado cumplir efectivamente sus funciones; de hecho, la
Historia pone de manifiesto que la consolidación del Estado como forma política discurre
paralelamente a su progresiva juridificación. En términos económicos se demuestra el vínculo
entre desarrollo del capitalismo y progresiva regulación jurídica de las relaciones sociales.
Desde siempre, los empresarios han necesitado seguridad jurídica para invertir; de ahí que a
veces el Estado de Derecho haya sido utilizado como banderín ideológico de la derecha antes
que de la izquierda.Como después veremos, los valores que hoy representa el Estado de
Derecho no permiten esta visión parcial del principio constitucional.
La concepción del Estado de Derecho que se consolida es formal, esto es, el Derecho
al que debe someterse el Estado no tiene unas determinadas característicasde contenido sino
solo de forma o estructura.
● La concepción material asume como propiala dimensión formal del Estado de
Derecho pero le añade una dimensión sustantiva, que se refiere no ya a la
estructura y forma del Derecho sino a su origen ycontenido. La concepción
material exige que el origen del Derecho sea democrático y que su contenido
sea acorde con el que supone ideal último del Estado deDerecho: la garantía de
los derechos humanos
● Rule of law inglés.
Contenido mínimo del Estado de Derecho en la CE

El Estado de Derecho es un principio constitucional que puede cumplirse más o
menos, puede aplicarse directamente en casos, en la práctica, excepcionales, y juega, sobre
todo, como parámetro interpretativo de otras normas constitucionales y del resto del
ordenamiento jurídico. Interesa destacar la faceta, poco atendida doctrinalmente en España,
del Estado de Derecho como ideal o proyecto por el que luchar: los principios no son algo
totalidad.
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favorita
definitivamente conseguido sino siempre pendiente de su plena realización. Se somete al
Derecho ya que se trata de un principio constitucional.
El principio del Estado de Derecho se concreta a su vez en principios más específicos
(contenidos, sobre todo, en el art. 9.3 CE) pero conserva un significado autónomo al margen
de ellos. Es, sobre todo, un principio formal (Estado formal de Derecho), que no dice nada
sobre el contenido del Derecho al que se somete la actividad del Estado: únicamente impone
el respeto al Derecho (entendido en sentido amplio, como conjunto de principios y reglas),
cualquiera que sea su contenido,siempre que, obviamente, tenga apariencia de validez.
El Estado de Derecho va más allá de la mera sujeción del Estado a las normas
jurídicas, legales o administrativas, concretas. De conformidad con el origen alemán del
término, como Estado racional de Derecho y con la tradición británica del rule of law, impone
a los poderes públicos la configuración de un sistema jurídico digno de tal nombre, así como
el cumplimiento de las normas, la justificación de las mismas y de su aplicación (no
arbitrariedad) y la obligación de indemnizar en determinados casos, aunque no se haya
vulnerado una norma jurídica concreta (responsabilidad). En definitiva, el Derecho exigido
por el Estado de Derecho no es neutro sino que posee lo que podríamos denominar una
determinada moralidad interna.
Pueden considerarse elementos formales del Estado de Derecho todos los principios
enumerados en el artículo 9.3 CE: publicidad e irretroactividad, jerarquía y legalidad.
La seguridad jurídica
Pueden darse dos conceptos de seguridad jurídica: uno amplio, que incluye al resto de los
principios del artículo 9.3, y uno estricto, que se distingue con autonomía frente a ellos. Nos
acogeremos a esta segunda opción, de forma tal que quedarían fuera de la seguridad
jurídica,por ejemplo, la publicidad e irretroactividad de las normas. Este concepto estricto de
seguridad jurídica suele llamarse también certeza del Derecho. De entrada, conviene deslindar
el concepto de otras categorías constitucionales:
1. La seguridad ciudadana del artículo 104.1, equivalente a la “tranquilidad en las

calles”, una de las misiones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
2. El derecho a la seguridad (personal) del artículo 17.1, derecho fundamental que
protege, sobre todo, frente a las detenciones ilegales e irregulares. No obstante,
conviene advertir que este precepto bien permitiría una determinación más amplia del
derecho que reconoce, sirviendo como instrumento para subjetivizar al menos parte
del contenido del principio de seguridad jurídica, es decir, para que los individuos
pudieran recurrir directamente a los tribunales contra normas o actos inciertos.
Las definiciones doctrinales de la seguridad jurídica la identifican con aquella

cualidad de las normas y de la actuación de los poderes públicos que produce certeza o
capacidad de previsión (“saber a qué atenerse”): los ciudadanos (y las empresas, claro está)
totalidad.
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favorita
deben estar en condiciones de conocer en cada momento qué imponen las normas y cómo
estas van a ser aplicadas.
La finalidad de la seguridad jurídica es aportar confianza a los ciudadanos, algo que
afianza su libertad (les permite, p. ej., planificar mejor su vida) y, a la postre, la legitimidad
del Estado en su conjunto.
Del principio de seguridad jurídica cabe derivar los siguientes elementos:

1. Un sistema de fuentes o un ordenamiento jurídico en el sentido más
riguroso del términ. Exige, al menos, normas de producción de normas (el
ciudadano debe saber, p. ej., qué órgano es competente para dictarlas o cuándo
termina su vigencia), criterios de solución de antinomias (ante un conflicto de
normas, conocer cuál de ellas prevalece) y criterios de integración de lagunas
(en presencia de una laguna normativa, saber si hay o no libertad de
actuación), que hagan posible, en última instancia, que el juez resuelva “de
acuerdo con el sistema de fuentes establecido” (art. 1.7 CC). Esto impone al
legislador la adopción de unas mínimas reglas de organización y
procedimiento y a la Administración y a los tribunales su seguimiento.
2. La claridad de las normas, tanto en un sentido semántico (lenguaje
preciso, sin ambigüedades) como “técnico” (lógica interna y sistemática de
las normas). Solo las normas claras (en la determinación del supuesto de
hecho y de la consecuencia jurídica) permiten su racional y previsible
cumplimiento. Es importante destacar, en todo caso, que la claridad no se
postula de cada norma aisladamente, sino del conjunto del ordenamiento.
Según el mismo Tribunal, “solo si, en el contexto ordinamental en que se
inserta [...] el contenido o las omisiones de un texto normativo produjeran
confusión o dudas que generaran en sus destinatarios una incertidumbre
razonablemente insuperable acerca de la conducta exigible para su
cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus efectos, podría concluirse que la
norma en cuestión infringe el principio de seguridad jurídica”.
La claridad de las normas se exige tanto al poder legislativo como al poder

reglamentario. En la práctica, son muy escasos los supuestos en los que los tribunales anulan
normas por su falta de claridad. En general, la claridad forma parte de la “calidad” de las
normas, cuestión esta que preocupa especialmente en los últimos años. Las Secretarías
Generales Técnicas de los Ministerios y los letrados parlamentarios cuidan, respectivamente,
de la calidad de los reglamentos y de las leyes. Otra cosa es que después los políticos la
estropeen, y contra eso poco puede hacerse.Junto a la claridad de las normas suele postularse
también la claridad de los actos administrativos y de las resoluciones judiciales.
3. Una aplicación relativamente “ortodoxa” y regular de las normas

siguiendo las reglas habituales de interpretación jurídica y sin
alteraciones bruscas e injustificadas. Los supuestos más extremos de
totalidad.
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vulneración de las reglas de interpretación (art. 3.1 CC) y de alteración en la
aplicación del Derecho (cambios en la interpretación e inaplicación de normas
que antes se aplicaban) se encuentran garantizados, además, respectivamente,
por el derecho fundamentala la tutela judicial efectiva y por el derecho
fundamental a la igualdad.
El deber de aplicar las normas de conformidad con el principio de seguridad jurídica se dirige
tanto a la Administración como a los tribunales. La seguridad jurídica puede limitar esta, pero
no hasta límites incompatibles con el contenido mínimo del artículo 117.1.
4. La estabilidad de los actos, administrativos o judiciales, de aplicación del

Derecho: como regla general se establece la firmeza de los actos
administrativos y de las resoluciones judiciales, salvo en los supuestos
legalmente previstos, en garantía normalmente de la justicia material. El
derecho de gracia o indulto afecta indudablemente a la seguridad jurídica(y
también a la reserva de jurisdicción) pero de entrada ha de admitirse, por
estarp revisto en la propia CE (art. 62 i), en garantía también (supuestamente)
de la justicia material(135). Otra cosa es que con frecuencia el Gobierno
conceda indultos por motivos distintos(136), lo que debería ser objeto de
control judicial. Una reciente línea jurisprudencial del Tribunal Supremo
comienza a transitar este camino,habiéndose anulado ya algunos indultos por
falta de suficiente motivación(137)
Aunque es difícil demostrarlo empíricamente, todos los juristas atentos a larealidad denuncian
desde hace años el amplio incumplimiento del principio deseguridad jurídica en España. Aquí
es poco lo que puede hacerse, salvo vigilar porque se apliquen en serio las nuevas normas de
calidad normativa, ya mencionadas, y apostar por la extensión de las líneas jurisprudenciales,
también mencionadas, tendentes a anular normas, actos y sentencias contrarias a dicho
principio.
15.2. Control del poder público

1) El control jurídico del poder
Si el Estado de Derecho consiste sobre todo en el cumplimiento de las normas
(incluyendo los principios) por el Estado (Estado, no sociedad de Derecho), deben existir
órganos y procedimientos adecuados para sancionar los incumplimientos de las normas por
parte de este. La sanción que habitualmente aquí se impone se limita a la anulación del acto
contrario a Derecho o de la norma incumplidora de una superior o, en casos más bien
excepcionales, a una reparación económica a cargo del Estado (de los contribuyentes, por
tanto), raramente el castigo de la persona física responsable.
totalidad.
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El Estado, como sabemos, se organiza en múltiples órgano, encuadrables a su vez, en
su mayoría, en las tres funciones clásicas de legislar. administrar y juzgar. Por su parte, los
jueces aplican el Derecho y para ello antes han de interpretarlo, encontrándose sometidos de
hecho a las interpretaciones de otros jueces, por la vía de los recursos legalmente previstos.
Pese a algunas insuficiencias en el control jurídico del poder legislativo y del poder judicial,
el problema principal del Estado de Derecho es el control jurídico del Gobierno y, sobre todo,
de la Administración.El ciudadano corriente, que raramente tendrá contacto en su vida con los
jueces y mucho menos con los parlamentarios o con los ministros, identifica al Estado con su
Administración. Los ciudadanos nos topamos con ella casi a diario y su capacidad de dañar
nuestros derechos e intereses es enorme. Toda la construcción clásica(liberal) del Derecho
administrativo se fundamenta precisamente en la necesidad de someter a la Administración al
Derecho, pudiendo caracterizarse esta rama del ordenamiento como una lucha permanente y
progresiva contra las inmunidades del poder ejecutivo, heredadas del Antiguo Régimen.
Los controles a la Administración son numerosos, quizás demasiados. A veces crean
un efecto contraproducente, pues convierten a la Administración en una estructura lenta y
temerosa de actuar: por miedo al control, se comporta en ocasiones como un elefante
burocrático, y no como la empresa ágil y eficaz que debería ser,pues lo importante no es la
cantidad sino la eficacia, y esta dista de ser satisfactoria.Baste ahora con mencionar los
controles más importantes, pues no hay espacio para explicar sus reglas de funcionamiento y
sus múltiples problemas. En general, puede decirse que su capacidad real para controlar al
poder es bastante relativa.
Dejando fuera los controles existentes dentro de la propia Administración (quese
ejercen, sobre todo, por la vía de los recursos, poco operativos pues el poderraramente
rectifica), cabe señalar, sobre todo:
1. El control parlamentario, que tiene un parámetro predominantemente
político pero que puede incluir lo jurídico. Su utilidad es escasa, pues depende
de su impacto en la opiniónpública, y esto depende de los medios de
comunicación.
2. El control financiero del Tribunal de Cuentas, definido como “el supremo
órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del Estado”. Por
su composición y por la levedad de las sanciones que puede imponer, tampoco
resulta muy útil.
3. El control de la Administración consultiva, residenciada sobre todo en el
Consejo de Estado y sus homólogos autonómicos. Se trata de un órgano que, al
informar preceptivamente sobre determinadas materias,ejerce un cierto control
previo de legalidad. Nuevamente, por su composición (la mayor parte de los
consejeros son nombrados por el Gobierno, arts. 7 y 9 LOCE), controla poco,
más teniendo en cuenta que sus informes nunca son vinculantes.
4. El control ejercido por el Defensor del Pueblo, por cuanto guarda relación
con los derechos fundamentales. Su efectividad es muy relativa, pues solo
puede recomendar, nunca imponer nada a la Administración.
totalidad.
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Como balance general de estos cuatro tipos de control, sigue siendo válido lo escrito por
Sánchez Morón en 1991: “Sin olvidar que el control de las Administraciones públicas nunca
puede ser completo y que tampoco debe ser paralizante ni obstructivo, merece la pena reducir
ese riesgo perfeccionando el control que ejercen las instituciones. Los instrumentos están en
la Constitución, pero todavía hay que esforzarse en aceptarlos plenamente y en aprender a
sacarles mejor partido”. La dogmática (y desde luego la práctica política y administrativa)
tiene todavía mucho que avanzar en esta línea.
2) Especial consideración del control judicial de la Administración
El control más importante (el único realmente vinculante, quepuede imponer

sanciones propiamente dichas, con la parcial excepción de lo señalado sobre el Tribunal de
Cuenta-) de la Administración es el control jurídico ejercido por los jueces y tribunales, y ello
por tres motivos principales: la independencia del órgano controlador frente al órgano
controlado se encuentra, pesea sus problemas, básicamente garantizada; los jueces tienen alta
formación jurídica (si no se conoce bien el parámetro de control, mal se podrá controlar, y
además, la formación suele reforzar la independencia); y, sobre todo, las resoluciones de los
jueces deben ser cumplidas y ejecutadas en sus propios términos por todos los sujetos a los
que afectan, incluida la Administración, cometiendo delito el funcionario o autoridad que
desobedezca una resolución judicial.
En nuestro sistema, todos los jueces y tribunales pueden controlar a la Administración,
si bien cada uno dentro de su ámbito competencial En cuanto a la Jurisdicción penal, no
controla a la Administración como tal sino a sus autoridades o funcionarios, sin perjuicio de
la responsabilidad civil subsidiaria de la Administración.El control ejercido por los seis
órdenes jurisdiccionales mencionados es, en todo caso, estadísticamente poco relevante: el
control judicial de la Administración tiene lugar básicamente en la jurisdicción
contencioso-administrativa, compuesta por cinco tipos de órganos: los Juzgados
unipersonales (control de la Administración local), los Juzgados Centrales (control de los
órganos de la Administración central inferiores a ministro) y las Salas de lo
Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia(control de las
Administraciones autonómicas), de la Audiencia Nacional (control de los ministros) y del
Tribunal Supremo (control del Gobierno).
El principio de autotutela. A diferencia de los ciudadanos,la Administración, como
regla general, puede ejecutar sus propios actos sin tener que acudir a la vía judicial, lo que se
justifica en su servicio a los intereses generales cuestión distinta es que la Administración
abuse y ejercite la autotutela también para servir a sus intereses particulares. Si un ciudadano
quiere modificar la situación jurídica de otro, deberá acudir a los tribunales para lograrlo: por
eso dijimos en el que aunque en algún caso las normas jurídicas pueden ser aplicadas por los
particulares (como en el despido), la última palabra la tiene siempre el Estado).
Por el contrario, la Administración determina de forma unilateral y vinculante,con
presunción de validez, los derechos y obligaciones de los ciudadanos, mediante resoluciones
inmediatamente ejecutivas. Los ciudadanos deben obedecer las órdenes de la Administración
totalidad.
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y, si no lo hacen voluntariamente, esta procederá a la ejecución forzosa (art. 99 LPC); quien
esté en disconformidad con ello deberá acudir, pagando tasas y abogados, a su costa,a los
tribunales, en los plazos (breves) establecidos y sin que ello conlleve, como regla general,
paralizar la actuación administrativa.
Como se ve, una situación de desigualdad manifiesta entre los ciudadanos y el Estado,
seguramente inevitable, que ejemplifica bien la naturaleza del poder político y la diferencia
entre el Estado y la sociedad.
3) La interdicción de la arbitrariedad
La prohibición constitucional de arbitrariedad es uno de los criterios materiales de

control jurídico de los poderes públicos. Acorde al artículo 9.3, un acto arbitrario es
inconstitucional y por tanto debe ser anulado.
La arbitrariedad es el “acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes,
dictado solo por la voluntad o el capricho” —> idea de poder puro.
La arbitrariedad se contrapone a la idea de Derecho propia del Estado de Derecho, que
incluye su racionalidad. Tiene autonomía propia y debe considerarse algo distinto al
incumplimiento de las normas o a la aplicación desigual de las mismas.
Por racional, entendemos aquello que está justificado y también a la capacidad que
tiene de ser aceptado por la comunidad (conexión del Estado de Derecho con el principio
democrático). Una decisión racional sería entonces aquella capaz de convencer, no
necesariamente por sus destinatarios sino por un ciudadano imparcial.
El principio se dirige a la actuación de la Administración, y al ejercicio por esta de
potestades discrecionales (qpermiten a la Administración un cierto margen de actuación, no
regulado de forma expresa y concreta por las normas). La Administración se encuentra sujeta
a una serie de principios que rigen su actuación, entre los cuales se encuentra precisamente la
prohibición de arbitrariedad.
A juicio de Tomás Ramón Fernández, los actos discrecionales pueden considerarse
arbitrarios si se da una de las tres circunstancias siguientes:
1. El acto carece de motivación. Las razones deben explicitarse —> una decisión no
motivada resulta, en sí misma, arbitraria. Si la decisión no puede fundarse en una
norma, al menos habrá de servir a los “intereses generales” y respetar los principios
generales del Derecho.
2. La motivación tiene que venir respaldada por datos objetivos y atenerse a la
realidad de los hechos. Una decisión fundada sobre hechos o previsiones falsas es
también arbitraria
3. Debe existir una relación o coherencia lógica entre los hechos o previsiones y la
decisión adoptada. Como se advierte, también la Administración está sujeta al deber
de argumentación correcta.
totalidad.
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El principio de interdicción de la arbitrariedad se dirige al poder reglamentario y al
legislador. Sin embargo, según la jurisprudencia, en atención al principio democrático, en el
control de las leyes arbitrarias se admite más flexibilidad, debiendo apreciarse la
conculcación del principio solo en casos extremos.
4) La responsabilidad de los poderes públicos

Como cláusula de cierre del Estado de Derecho se establece la necesidad de atribuir
algún tipo de castigo a los poderes públicos que incumplan las normas jurídicas, y ello con
finalidad preferentemente preventiva: quienes saben que serán castigados por la vulneración
del Derecho se abstendrán de cometerla en el futuro.
La responsabilidad puede ser de dos tipos:
1. La responsabilidad política se ve en, por ejemplo, la responsabilidad del Gobierno

ante el Parlamento, lo que conecta antes con el Estado democrático que con el Estado
de Derecho
2. La responsabilidad jurídica procede del incumplimiento del Derecho, entendido en
un sentido amplio, pues la responsabilidad puede entrar en juego aunque no haya sido
vulnerada una norma concreta ni se haya incurrido en arbitrariedad. Puede, a su vez,
dirigirse contra el Estado como tal (responsabilidad patrimonial) o contra las personas
que actúan en nombre delEstado (responsabilidad personal de autoridades o
funcionarios).
La responsabilidad personal de autoridades o funcionarios exige la culpa del

sujeto suficientemente demostrada; aunque es más común dirigir la reclamación directamente
contra el Estado. Puede a su vez ser de tres tipos: civil, penal y disciplinaria. Para saber si
procede y cuál de ellas, debemos acudir, respectivamente, a las normas civiles, penales y
administrativas,
La responsabilidad patrimonial (obligación de indemnizar) varía según el poder
público responsable:
1. La responsabilidad de la Administración reconoce el derecho de los ciudadanos a “ser

indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo
en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del
funcionamiento de los servicios públicos”. Como se advierte, se trata de una
responsabilidad objetiva (no es necesario probar la culpa de la Administración),
directa (no sigue a la de la autoridad o funcionario) y con un parámetro de control
muy laxo, pues no se exige el incumplimiento de una norma concreta, bastando con
que el daño sea causado por el mero “funcionamiento de los servicios públicos”.
Ahora bien, para que haya responsabilidad patrimonial se exige al menos que exista
“antijuridicidad”, lo que no significa que la actuación administrativa haya sido ilegal
sino que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportar el daño causado.
totalidad.
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2. La responsabilidad de jueces y magistrados se prevé en dos circunstancias:“error
judicial” y “funcionamiento anormal de la Administración de Justicia”. En la práctica,
ambos presupuestos se aprecian solo en casos evidentes.
3. La responsabilidad del legislador es admitida tradicionalmente por la doctrina, por el
Tribunal de Justicia dela Unión Europea y, parcialmente, por el artículo 32.4 y 5
LSP1. Según el primero, “Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma
con rango de ley declarada inconstitucional, procederá su indemnización cuando el
particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un
recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se
hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada”. Al no existir en
nuestro Derecho indemnizaciones punitivas y al no repetirse en la práctica contra el
funcionario incumplidor (por lo cual, al final quien paga es el contribuyente), los
casos de vulneraciones legales cometidas por los poderes públicos continúan siendo
demasiado frecuentes en nuestro país.
4. El principio de responsabilidad de los poderes públicos no se aplica al Rey: su figura
“no está sujeta a responsabilidad” (art. 56.3CE), siendo responsables en su lugar
quienes refrenden sus actos (art. 64.2).
5) Corrupción y Estado de Derecho

La persistencia de la corrupción es el ejemplo más significativo de las deficiencias de
nuestro Estado de Derecho. Revela que en demasiadas ocasiones los detentadores del poder
político (que deberían dar ejemplo) incumplen las normas para su beneficio personal, y no
pasa nada.
Corrupción ha existido siempre, pero ahora los medios la otorgan más relevancia, y ya
sabemos que a la opinión pública se la maneja con relativa facilidad. Nos encontramos ante
todo con un problema de moral pública, pues es evidente que, en la mayoría de los casos,
cuando un político se enriquece a costa de los contribuyentes es porque un empresario le paga
y otros hacen la vista gorda. He aquí el nicho principal de la corrupción, una sociedad con
escasa cultura política, que valora poco lo público y paga impuestos sin convicción, porque
no le queda otro remedio. En ese clima moral permisivo, de poco sirven las leyes, pues en
países con mayor calidad democrática encontramos normas similares, y apenas casos de
corrupción.
A este apartado interesa sobre todo la corrupción de los cargos públicos,
especialmente de la Administración, pues los parlamentarios y los jueces manejan poco
dinero y por ello es más difícil que se les compre; es cierto que a los jueces se les puede pagar
por una sentencia, pero se trata de un supuesto poco frecuente, al menos comparativamente.
Ante la presión ciudadana (o mediática) de los últimos años, se han ido reforzando los
controles jurídicos contra la corrupción, tanto en las normas, directa o indirectamente
(legislación de transparencia y de contratación pública), como en los mecanismos
institucionales (fiscales, policías) para aplicarlas. Sin embargo, resultan todavía poco eficaces
totalidad.
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para combatir un fenómeno muy extendido, que daña fuertemente la legitimidad del Estado y,
por rebote, de su Derecho.
Se discute entre los partidos el ámbito de la responsabilidad política, y si debe o no
dimitir el cargo investigado por delitos de corrupción o solo cuando está condenado.
15.3. Estado social e igualdad
El contenido mínimo del Estado social en la CE
Como ya sabemos, la forma política del Estado español según la CE se compone de

tres elementos: Estado de Derecho, democracia y Estado social.
El Estado social es el principio más material de los tres y por eso resulta el más
controvertido (señala objetivos y contenidos concretos que debería incluir el Derecho);
implica limitaciones importantes del poder económico y transformaciones relevantes del
liberalismo y de la economía de mercado, al menos tal y como esta se entendió hasta
Keynes.Para la adecuada comprensión del Estado social conviene dejar sentadas las
siguientes ideas básicas:
1. El Estado social es una norma jurídica; es un principio, que tiene un contenido

abierto que solo de manera excepcional resulta de aplicación directa; despliega sobre
todo una eficacia interpretativa del resto de las normas. Como norma jurídica que es,
tiene un significado autónomo y vinculante. La tarea principal de la dogmática
consiste en precisar ese contenido jurídico autónomo.
2. Nada autoriza a situar al Estado social por debajo de los otros dos principios de
nuestra forma de Estado. Pretender jerarquizar los tres principios revela una opción
anticonstitucional. El Estado de Derecho y la democracia condicionan al Estado social
pero también al revés.
3. Para la necesaria e irrenunciable búsqueda del contenido jurídico del principio del
Estado social la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ayuda poco, pues este
ha utilizado el principio de forma retórica y vacía, sin consecuencias significativas
para el fallo.
4. El Estado social es diferente al Estado asistencial y al Estado de bienestar. El
Estado social tiene un origen histórico, doctrinal y político bien perfilado pero no
siempre coincidente con el que ahora nos interesa desentrañar, que es el modelo de la
CE. Buena parte de las aproximaciones doctrinales al Estado social yerran limitándose
a exponer estos puntos de vista, que tienen en común la adopción de una perspectiva
empírica: describen el funcionamiento del Estado social. La dogmática jurídica, por el
contrario, no describe el funcionamiento del Estado sino que determina su significado
prescriptivo.
5. El origen doctrinal del Estado social y su definitiva inserción en el Estado
constitucional. Lo que al comienzo fue una concepción socialista es hoy algo
totalidad.
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favorita
asumido mayoritariamente e irrenunciable, también en Europa y para las tendencias
conservadoras, al menos para las que cuentan con la posibilidad de acceder al
Gobierno. Es fruto de un auténtico pacto constituyente, revelador de un consenso
entre izquierda y derecha. Desde entonces y hasta ahora, el Estado social deja de ser
patrimonio único del socialismo.
6. Caben diversas concepciones del Estado social. La dogmática precisa determinar la
concepción subyacente a la vigente Constitución, a la vista de su texto y de su
contexto, utilizando las reglas de interpretación jurídica, con especial atención al
método sistemático y al método finalista (“salir fuera” de la Constitución). Al recurrir
a los precedentes doctrinales del Estado social descubrimos la siguiente idea: la
obligación del Estado de dar satisfacción progresiva a las necesidades básicas de las
personas.
7. Dentro de la concepción del Estado social de la CE, caben diversas opciones. La
dogmática puede limitarse a decir que el principio se concreta en los demás preceptos
relacionados con él o arriesgarse a precisar un poco más, conduciendo a posiciones
políticas o ideológicas.
8. La concepción del Estado social se asienta en una teoría social de la Constitución.
Las teorías liberal y democrática, de aceptarse de manera absoluta, convertirían al
Estado social en mera retórica. La democracia y los derechos liberales deben
experimentar algún tipo de limitación: respectivamente, la mayoría parlamentaria no
es totalmente libre, pues debe cumplir los postulados del Estado social, y no existe
jerarquía entre unos derechos y otros, debiendo acudirse al criterio de la ponderación.
9. La teoría social es la traslación del principio de integración al campo
constitucional. El objetivo último de toda Constitución es lograr la integración
sociopolítica y esto solo puede lograrse si los ciudadanos ven satisfechas sus
necesidades básicas. Si no lo hace, no será legítima. La integración es un mandato
constitucional implícito que obliga a todos los poderes públicos, y ello con una
consecuencia principal: las normas constitucionales imponen actuaciones mínimas
dirigidas a evitar la exclusión social.
10. El Estado social tiene un sentido finalista, es un instrumento al servicio de un fin.
En principio, carece de un significado preciso sobre la estructura del Estado. Según
Escobar, el sentido del principio es la justicia social. La fórmula más adecuada para
salvaguardar el equilibrio es el servicio público, en el sentido material del término. La
CE no reconoce un principio general de subsidiariedad (el Estado solo actúa cuando
los particulares no lo hacen) —> hay que analizar caso a caso si la renuncia al
otorgamiento estatal directo de prestaciones se encuentra justificada, pudiéndose
establecer como regla una necesidad de motivación en estas situaciones, porque la
renuncia implica una aparente excepción al deber estatal de protección de los derechos
correspondientes y porque resulta sospechosa desde el punto de vista de la
legitimación democrática.
11. Conviene precisar más el contenido del principio del Estado social como
obligación constitucional de satisfacción de las necesidades básicas de los
totalidad.
91

favorita
ciudadanos. Este no es la igualdad material. La igualdad de condiciones de vida entre
todos los ciudadanos de un país es un postulado del socialismo real, hoy abandonado,
que resultaría incompatible no solo con el pluralismo político sino también con otros
principios constitucionales, y especialmente con la economía de mercado, además de
con el sentido común. La justicia social perseguida por la CE prohíbe la pobreza (lo
que obliga a reconocer un derecho al mínimo vital), que además es indigna, no la
desigualdad. Ahora bien, resulta claro que si se satisfacen las necesidades básicas de
las personas se logrará una mayor igualdad que la hoy existente, mínima si se quiere
12. El Estado social atiende a las necesidades básicas de las personas, las cuales
pueden evolucionar. Estos son los derechos sociales de la Constitución pero también
a su necesaria apertura y a la posterior determinación del contenido de cada figura
concreta, a la luz, en primer lugar, del principio de libertad.
13. Ni la crisis económica ni la globalización autorizan a modificar la esencia del
Estado social, sino que refuerzan la necesidad del principio. La eventual reducción de
las prestaciones provocada por la crisis tiene claros límites constitucionales y la
globalización no provoca tantos efectos negativos; pueden ser combatidos con una
buena dogmática constitucional.
14. El Estado social no es un mero Estado asistencial. Se asienta sobre una idea
redistribuidora y universalista: las prestaciones son para quienes las necesitan. En
principio, el Estado social no impone la gratuidad total de esta clase de servicios o de
otros, pero se trata de una conquista histórica, útil para impedir una sociedad dual, y
cuya supresión o limitación debería justificarse.
Igualdad y Estado social.
De la conexión entre igualdad y Estado social, adelantando algunas ideas sobre las que
se volverá después, se deducen las siguientes consecuencias:
1. La igualdad y la libertad en consideración conjunta sirven para fundamentar la

creación de nuevos derechos subjetivos. Sin embargo, muchos derechos subjetivos
tienen que ver con la igualdad (sirven a satisfacer necesidades básicas de las
personas). La CE exige, y con el máximo nivel de protección, la satisfacción igual de
las necesidades básicas de las personas, considerando las diferencias entre las mismas,
al menos cuando tales necesidades se encuentran expresamente protegidas por la
propia CE: la lógica de la igualdad y la lógica de los derechos sociales camina en la
misma dirección, como no puede ser de otra manera, a la vista de la interpretación
sistemática.
2. La igualdad juega como un argumento a favor de la universalidad de los
derechos fundamentales, esto es, de la extensión de su titularidad a toda persona, en
línea con el Derecho internacional. Ahora bien, ello no hasta el punto de romper la
literalidad de la norma, cuando esta concreta la titularidad de determinados derechos
totalidad.
92
solo a los españoles. El artículo 14 CE permite en esos casos a extender la titularidad
de derechos a los extranjeros, incluso cuando la CE no lo admita de forma expresa.
3. Cuando un derecho fundamental no se reconoce universalmente, existe una sospecha
de trato discriminatorio, que puede ser resuelta acudiendo al artículo 14 CE. El
legislador puede otorgar prestaciones a un colectivo y no a otro, a unas situaciones de
necesidad y no a otras mientras esta diferencia de trato resulte objetiva y razonable.
4. La igualdad material en cuanto tal no es una obligación constitucional. Ni la CE
ni el Estado social imponen que todas las personas sean materialmente iguales pero
permite caminar en esa dirección, obviamente, hasta un cierto límite, pues una
sociedad en la que todas las personas gocen exactamente de las mismas condiciones
laborales, vivienda o pensión parece incompatible con la economía de mercado y con
los valores de justicia y libre desarrollo de la personalidad, a la vista de una
subsidiariedad rectamente entendida. Significaría además imponer una opción política
concreta, lo que atentaría contra el pluralismo político (art. 1.1) y la misma esencia del
Estado democrático.
5. La CE ve con buenos ojos el trato favorable a los grupos desaventajados
mencionados directa o indirectamente en la propia CE: mujeres, homosexuales,
gitanos, inmigrantes, pobres, niños y adolescentes, inmigrantes, personas con
discapacidad y personas mayores. Si bien no existen derechos subjetivos al trato
diferenciado puede hablarse de una presunción de legitimidad de las acciones
positivas a su favor. En los casos claros, sin embargo, podrá deducirse del mismo
artículo 14 un derecho fundamental al trato diferenciado, tal y como ha admitido
nuestro Tribunal Constitucional: existen al menos fragmentos de fundamentalidad. A
la vista de las tendencias, sociales pero también legislativas, que se consolidan,
podemos sin embargo arriesgarnos a afirmar que existe un derecho fundamental a la
protección de las personas dependientes o con discapacidad, a los servicios sociales y
al mínimo vital.
El futuro del Estado social
El Estado social es una conquista histórica, aceptada por todos los partidos con
posibilidad de llegar al poder, y no se plantea la derogación de este principio constitucional,
pues resulta fundamental hoy día para lograr la legitimación del Estado y la integración
sociopolítica, que es la primera función de la Constitución. Es posible que desde su mismo
origen el Estado social se encuentre en crisis, ya que limita la libertad del poder económico,
que siempre intentará resistirse, y pretende solucionar el conflicto capital-trabajo, inherente al
sistema capitalista y seguramente irresoluble.
Su finalidad integradora se ha cumplido a medias: “el estrato superior del proletariado
ha sido, en efecto, deglutido (civilizado); pero, por debajo, queda todavía un sector de nuevos
marginados (inmigrantes del Tercer Mundo, parados crónicos, trabajadores eventuales o no
totalidad.
93

favorita
sindicados, etc.) que acampan extramuros y que son los únicos que todavía pueden desarrollar
actitudes anti-sistema”. Este incumplimiento parcial del principio no autoriza a negar su
vigencia, sobre todo teniendo en cuenta que este tipo de normas pueden cumplirse “más o
menos”.
Sin duda, con la crisis económica los incumplimientos son más frecuentes, sin que el
Tribunal Constitucional haga casi nada para remediarlos. Ahora bien, el principio se mantiene
y así seguirá siendo mientras algunos sigamos defendiendo la necesidad de dotarlo de
contenido vinculante, en especial desde una construcción jurídica que ponga a los derechos
sociales al mismo nivel que los derechos liberales: el neoliberalismo ha logrado menos de lo
que a veces se afirma, al menos en España.
La crítica izquierdista no ha sido capaz de proponer una alternativa. A lo que sí vamos
a asistir es a una consolidación de la pérdida del protagonismo del Estado, que pasa de
prestador directo de los servicios a supervisor y garante de los mismos, pero manteniendo su
financiación. Lo importante no es quién preste los servicios sino que se presten con calidad.
Nuevamente coincidimos con Contreras: “la familia o la comunidad local, debidamente
asesorados y/ o subvencionados por el Estado, serán verosímilmente agentes asistenciales más
finos y flexibles que los impersonales tentáculos del monstruo burocrático”.
Nótese que no estamos hablando de empresas con afán de lucro sino del llamado
tercer sector, traslación que entroncaría con alguna de las mejores propuestas de
profundización en la justicia social. En estos casos, habrá que afinar no obstante la vigilancia,
del tercer sector como tal y de la supervisión del Estado, para que los derechos sociales no se
conviertan en mercancías y se cumplan de forma correcta.
15.4. Interacciones
Si los tres elementos de nuestra forma de Estado son definidos en términos estrictos, los
conflictos entre ellos se reducen. En síntesis, democracia es participación de los ciudadanos en los
asuntos públicos, Estado de Derecho es cumplimiento de las normas por parte de los poderes
públicos y Estado social es satisfacción de las necesidades básicas de las personas.
Como los tres elementos tienen el mismo rango (no hay jerarquía entre las normas
constitucionales), las soluciones tienen que llegar de la mano del equilibrio recíproco
(ponderación) entre ellos. Esta tiene un alto componente valorativo y político, de forma tal que en
las soluciones que se propongan se pondrá de manifiesto la opción ideológica del intérprete. En
todo caso, lo normal es que los principios no colisiones sino que se refuercen mutuamente.
1. Conflictos entre democracia y Estado de Derecho. Los órganos del Estado deben
cumplir las leyes; el poder democrático no es totalmente libre, sino sometido al Derecho.
Si los ciudadanos quieren cambiar la Constitución, deben seguir las normas sobre la
reforma constitucional. El Parlamento por su parte está sujeto a la Constitución y al
Tribunal Constitucional. En cuanto al Estado de Derecho no puede exigirse con la misma
fuerza al Parlamento que a la Administración, porque el primero cuenta con un alto grado
de legitimación democrática: si el Tribunal Constitucional se mostrara demasiado
totalidad.
94

favorita
riguroso, ejercería un papel que no le corresponde. Por el mismo motivo, también la
Administración, más democrática por su origen que los tribunales, debe gozar de un cierto
ámbito de discrecionalidad, donde el Derecho no llega.
2. Conflictos entre democracia y Estado social. La mayoría social, representada en el
Parlamento, no es libre de no hacer sino que tiene que desarrollar determinadas políticas,
exigidas por el Estado social. Incluso el legislador presupuestario está obligado a
consignar el gasto necesario para el cumplimiento de los derechos fundamentales sociales
de prestación. Por su parte, las tareas del Estado social deben desarrollarse conforme a
procedimientos democráticos y facilitar la participación de los ciudadanos en ellas.
3. Conflictos entre Estado de Derecho y Estado social. El Estado social necesita garantías
jurídicas y control de los tribunales, inclusive frente a las omisiones de los poderes
públicos. Por último, el Estado de Derecho impide que las políticas sociales se desarrollen
al margen de las normas y de los principios que las informan: por ejemplo, han de respetar
una mínima estabilidad legislativa y realizarse de manera justificada y proporcionada.
totalidad.
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favorita
16. Los valores superiores.
Un principio es el comienzo de algo pero también su fundamento, lo queda sentido,
unidad y coherencia a algo. Los principios del sistema jurídico han de buscarse, en primer
lugar, en la Constitución. Los principios no resultan demasiado útiles para resolver problemas
concretos ante los tribunales pero sirven bien para explicar el sistema jurídico, pues son la
base de su estructura y funcionamiento, y resultan útiles para responder jurídicamente a las
grandes cuestiones políticas y morales.
Los principios constitucionales están a caballo entre lo jurídico y lo moral. La moral
constitucional resulta demasiado sesgada a lo nacional, faltando en consecuencia referencias a
la moral internacional: por ejemplo, la extrema pobreza y la violencia en el mundo son
radicalmente inmorales y sobre esto la CE nada dice. Además, los principios son susceptibles
de diversas interpretaciones: todas las normas lo son, pero estas mucho más. En relación con
ello, los principios son mandatos de optimización, es decir, pueden determinarse de forma
más o menos amplia en su contenido y por tanto exigirse y cumplirse más o menos. Siendo
esto así, no es fácil demostrar que se ha vulnerado (jurídicamente) un principio.
Los cinco principios están interconectados: en virtud del criterio de interpretación
sistemática, no serían lícitas las concepciones de uno que implicaran minusvalorar los demás,
pues todos tienen el mismo rango. Claro está, sin embargo, que cabe dar mayor importancia a
unos que a otros (en esto residen seguramente las diferencias entre las distintas
concepciones), siempre que se respete un contenido mínimo de todos. El único realmente
desarrollado por la doctrina y jurisprudencia constitucional en España es la igualdad.
16.1. Libertad, dignidad, igualdad y justicia.
Libertad
Es el elemento fundamental del orden social (separado del Estado, precisamente en
garantía de la libertad), político (democracia) y económico (economía de mercado) de la
Modernidad occidental. Implicado en la evolución del Estado.
En la práctica, el principio de libertad, pese a su importancia, tiene, como principio,
una utilidad relativa, dada la amplitud del catálogo de derechos fundamentales de libertad
reconocido en la CE. Es decir, la libertad se traduce en libertades concretas y como resulta
más sencillo exigir el respeto de tales libertades que intentar la efectividad de un principio,
este acaba quedando absorbido por aquellos. En esencia, los derechos fundamentales de
libertad son actuaciones que deben desarrollarse sin interferencias no justificadas, públicas o
privadas, de forma tal que resultan ilegítimas (y por tanto sancionables) las prohibiciones,
disuasiones, dificultades y castigos sobre dichas actuaciones.
Lo anterior no implica que el valor de la libertad resulte inoperativo en nuestro sistema
jurídico. Puede servir, entre otras cosas, para ampliar el catálogo de los derechos o el
totalidad.
96
contenido de los ya existentes, como respuesta a los nuevos riesgos (procedentes, entre otros,
de la biotecnología, la informática o la contaminación ambiental) que surgen para la libertad;
para integrar la libertad como fundamento, también (frente a la tradición liberal más
ortodoxa), de los derechos sociales, desde la consideración de que las personas no son
realmente libres si no tienen cubiertas sus necesidades básicas o si sus relaciones sociales,
especialmente las laborales, se desarrollan en condiciones de dominación de unos sobre
otros); o para justificar una concepción limitada de la propiedad privada, que ciertamente
puede ser entendida como una concreción de la libertad pero que se revela en la práctica
como la libertad de unos pocos y restrictiva de la libertad de todos.
La libertad equivale a la capacidad para la autonomía, esto es, para orientar nuestra
vida siguiendo nuestras propias decisiones: “la capacidad que tiene la persona para conseguir
las varias combinaciones alternativas de realizaciones o de haceres y estares”. Si la libertad es
un valor es porque otorgamos importancia a determinadas decisiones, no a cualquier decisión.
Por ejemplo, como acabamos de ver, los derechos de libertad protegen decisiones
consideradas valiosas por el constituyente, pero podría haber otras.
Hay dos concepciones de la libertad que no colisionan en el Estado constitucional,
donde el poder del pueblo no es absoluto y se manifiesta sobre todo en el Parlamento, el cual
se encuentra a su vez limitado por los derechos fundamentales, protegidos en última instancia
por el Tribunal Constitucional. La positiva trae como consecuencia el poder del pueblo. La
libertad negativa es la condición necesaria de la libertad positiva, y esta equivale a la
capacidad para la autonomía.
Dignidad
La dignidad es un principio portador de los valores sociales y de los derechos de
defensa del ser humano, cuyo contenido principal es prohibir que la persona sea un mero
objeto del poder del Estado, es decir, la persona como sujeto individual tiene fines propios
que ha de cumplir por sí misma
La dignidad, por tanto, es intangible por tocar el núcleo del ser humano, pero noes
ilimitada, aunque solo sea porque cada uno de los valores superiores debe tener un contenido
propio y determinado. El portador de la dignidad forma parte de la comunidad pero conserva
en ella su identidad. La dignidad tiene un componente individual y social, relacionado con los
derechos fundamentales pero que no se agota en ellos y que debe ser respetado por el Estado
y por los particulares, habida cuenta de que buena parte de las violaciones de la dignidad
proceden de estos.
Sintéticamente, la función de la dignidad en nuestro sistema constitucional es triple:
1. Legitimadora. El artículo 10.1 CE habla expresamente de la dignidad de la persona
como fundamento del orden político y social. Por tanto, la legitimidad del sistema
político se basa, entre otras cosas, en el respeto y tutela de la dignidad.
2. De aplicación directa. La negación del acceso al amparo con la sola invocación de la
dignidad no es óbice para que pueda configurarse como un derecho fundamental
autónomo. Podría servir para fundar la creación de nuevos derechos, como el mínimo
totalidad.
97

favorita
vital, cuando aquellos no puedan ser deducidos con facilidad del catálogo de los
derechos fundamentales, que solo formalmente es cerrado
3. Interpretativa. De la primacía de la dignidad como legitimadora del orden jurídico
deriva su función de argumento complementario para la interpretación (sistemática) de
otras normas. Esta es seguramente su función más importante y característica.
Ciertamente, en la mayor parte de los casos el Tribunal Constitucional utiliza el
principio de forma retórica), pero en algún supuesto no infrecuente la dignidad parece
tener una mayor virtualidad práctica.
Igualdad
La igualdad es la igualdad formal o igualdad ante la ley, es decir, algo no muy

diferente al principio de generalidad de esta, si bien entonces con un contenido material muy
concreto: destruir el feudalismo aboliendo las diferencias por razón de estamento o de
territorio. Hoy se complementa con la igualdad en la ley (esto es, las leyes también deben
respetarla) y en la aplicación de la ley. En síntesis, la igualdad formal prohíbe a los poderes
públicos (y excepcionalmente a los particulares) tratar de forma diferente a quienes deberían
ser tratados de forma igual, sin que dicha diferencia de trato tenga una justificación objetiva,
razonable y proporcional. La diferencia de trato no justificada se denomina discriminación.
Como se advierte, la igualdad obliga a que el trato diferente esté justificado. Obviamente, nos
encontramos ante un problema valorativo, con un alto grado de incertidumbre, pues requiere
recorrer varios pasos no estrictamente jurídicos: primero, identificar una cualidad común a los
dos grupos que se comparan (uno tratado bien y otro mal); segundo, comprobar que realmente
son tratados de forma distinta; tercero, valorar la justificación de ese trato diferente. En
realidad, la igualdad es un valor vacío, que requiere ser llenado de contenido en cada
momento, y ese contenido es la justicia.
La igualdad no incluye el derecho al trato diferenciado y no positivo; la igualdad

consiste en tratar de forma igual a los iguales y desigual a los desiguales. En muchas
ocasiones resultará sin duda injusto no reconocer este derecho a la diferencia. Sin embargo, el
legislador puede diferenciar, pero solo si quiere, es decir, el derecho a la diferenciación no
existe como tal derecho y se traduce en una norma de habilitación. Incluso se permite al
legislador la llamada discriminación positiva, es decir, tratar mejor (normalmente a través de
una cuota o de una regla de preferencia) a grupos tradicionalmente desfavorecidos, como
compensación histórica, a una costa de perjudicar a otras personas.
La igualdad no incluye la igualdad material, es decir, una acción pública

redistributiva dirigida a equiparar, al menos en lo básico, las condiciones de vida de las
personas. Tampoco al parecer algo mucho menos exigente, y que cualquier liberal razonable
aceptaría hoy, la igualdad de oportunidades.
totalidad.
98

favorita
Justicia
Los numerosos conceptos de justicia presentes en la reflexión moral, políticay jurídica

son de tres tipos:
● amplios (justicia como compendio de todas las virtudes),
● intermedios (como valor moral diferente del Derecho y predicable o no de este o de
otras acciones humanas: recordemos que moral y Derecho pueden no coincidir)
● restringidos (justicia como justicia legal: es justo hacer lo quedicen las normas
jurídicas).
Es obvio que deben rechazarse el primero y el último: si definiéramos la justicia de

forma muy general, al final no significaría nada concreto, y los valores superiores, como
normas que son, tiene que tener un contenido. Por otra parte, si entendiéramos que las normas
jurídicas son justas por definición, el principio resultaría inútil.
Existen dos concepciones de justicia
A. La justicia conmutativa, como criterio que hace moralmente aceptables las

transferencias entre dos sujetos, según criterios de equiparación o reciprocidad. Las
transferencias pueden ser de cuatro tipos: intercambio (A transfiere a B algo positivo
y viceversa), venganza (A transfiere a B algo negativo y viceversa), reparación (A
transfiere a B algo negativo y B transfiere a A algo positivo) y compensación (A
transfiere a B algo positivo y B transfiere a A algo negativo,). En todos estos casos
hay justicia si lo que setransfiere tiene el mismo valor. Esto nos obliga a establecer
criterios de responsabilidad atribuibles a A y B pero sobre todo criterios de
comparación entre lo que se transfiere. Estos últimos criterios pueden ser definidos de
dos formas: por la voluntad de las partes o por un procedimiento o autoridad externa a
ellos. Hay equiparación (y por tanto justicia conmutativa) si quien mata a otro debe
ser matado.
B. La justicia distributiva, mediante la cual una autoridad reparte algo, positivo o
negativo, entre dos o más sujetos. Se trata, como sabemos, no solo de un elemento
básico del Estado social sino del mismo Derecho. Aquí deben determinarse tres cosas:
qué se reparte, entre quiénes se reparte y qué criterios se siguen para el reparto. El
criterio más aceptado para el reparto es la proporcionalidad. Ahora bien, si este no se
acepta, el problema se desplaza a determinar el procedimiento o autoridad más
adecuada para realizar el reparto. Hay proporcionalidad (y por tanto justicia
distributiva) si el Estado decide recaudar el mismo porcentaje de sus ganancias a todos
los ciudadanos.
Debemos reflexionar sobre el significado de la justicia, como principio jurídico

independiente a los derechos humanos (su presencia en el art. 1.1CE así lo exige), y para ello
necesitamos establecer criterios concretos de justicia,
totalidad.
99

favorita
Tom Campbell → siete criterios de justicia, identificados cada uno con un autor: el título, el
contrato, la eficiencia, el mérito, las necesidades, el empoderamiento y la democracia.
Problema: varios de estos están ausentes en algunas constituciones.
La tesis de Michel Walzer de las “esferas de la justicia”, algo más relativista (remite a
la conciencia social, lo que no es malo si esta no se absolutiza, pues previene frente al
autoritarismo moral) pero de mayor utilidad: la distribución de los bienes se realiza según
cuáles sean los bienes de que se trate, es decir en una sociedad conviven diversos criterios de
justicia distributiva. Cada bien pertenece a una esfera de la justicia y cada esfera está
gobernada por criterios derivados del significado social de cada bien. La concepción de
Walzer tiene el interés añadido de impedir el abuso de poder, y no solo del poder político, de
forma tal que entronca bien con los objetivos tradicionales (actualizados, pues también se
controla a la sociedad) del constitucionalismo y con el valor superior de la libertad, así como
con la igualdad de oportunidades.
16.2. Conflictos entre valores.

Las normas constitucionales (inclusive los valores superiores) se condicionan
recíprocamente y deben interpretarse de forma coordinada.
En síntesis, libertad es la capacidad para la autonomía, dignidad es la prohibición, por
acción o por omisión, de la instrumentalización de la persona, y justicia es dar a cada uno lo
suyo, según un criterio de distribución apropiado para cada esfera.
Definiendo los valores de forma estricta, se evitan muchas colisiones. La determinación del
criterio de justicia aplicable en cada caso es muchas veces la cuestión clave para dar respuesta
a los conflictos entre valores y a los problemas morales del presente, que requieren una
respuesta jurídica.
totalidad.
100
17. Derechos humanos y derechos fundamentales.
17.1. Concepto y estructura de los derechos
Derechos humanos
● Los derechos humanos son demandas, esto es, exigencias de abstención o actuación,
derechos morales, en el sentido de no necesariamente reconocidos por el Derecho
vigente. Se trata de demandas concretas de especial fuerza y se configuran como
derechos subjetivos morales. Esta opción tiene la ventaja de destacar la naturaleza
vinculante de los derechos humanos (la idea de subjetividad evoca posiciones
normativamente establecidas) y de diferenciar esta categoría de otros conceptos
morales de naturaleza menos vinculante y más difusa, como los valores.
● Los derechos humanos son demandas derivadas de la dignidad humana. Como
derechos morales, amparan exigencias importantes. De entre todos los valores o
principios morales, seguramente sea la dignidad, por su amplitud y generalización, el
más adecuado para servir de soporte material a todos los derechos humanos. Como
sabemos, al menos a partir de Kant, la Modernidad implica la creencia en que todo ser
humano posee un valor independiente de su estatus, reconocimiento social o de la
posesión de determinados rasgos. De este principio se desprende un conjunto de
normas de abstención y actuación, que cabe resumir en la prohibición de reducir la
persona a un simple instrumento al servicio de fines ajenos, pero también en el
reconocimiento de necesidades que merecen ser atendidas. Por otro lado, el principio
protege a la persona frente a toda agresión externa, siendo indiferente el origen
público o privado de dicha agresión.
● Los derechos humanos son demandas reconocidas por la comunidad
internacional. Así se ponen en conexión las dos formas más habituales de utilización
del término derechos humanos: la Ética y el Derecho internacional. La exigencia de
reconocimiento internacional debe entenderse de forma relativa. Estrictamente, los
derechos humanos no deben su existencia a su reconocimiento externo sino a su
racionalidad intrínseca; de otro modo, no podrían cumplir una de sus funciones más
características: la protección de las minorías frente a los designios de la mayoría.
● Los derechos humanos son demandas que han logrado o que aspiran a lograr la
protección del ordenamiento jurídico. Los mecanismos de protección son esenciales
para que los derechos resulten efectivos. Es necesaria la protección estatal. La
ausencia garantías que los protejan no implica la ausencia de derechos humanos, los
cuales, como demandas que son, conservan su vigencia independientemente de su
reconocimiento fáctico por parte de un determinado ordenamiento positivo. Las
demandas no contenidas en las normas jurídicas o las contenidas en ellas pero
careciendo de las garantías necesarias para lograr su efectividad,son derechos
totalidad.
101

favorita
humanos, siempre que, como es obvio, cumplan el resto de los elementos de la
definición.
La dimensión jurídica de los derechos humanos resulta indispensable para asegurarles

eficacia y para precisar su alcance concreto: es su dimensión característica, ya que garantiza
su fuerza y vigencia al margen de los vaivenes de la Historia, de las contingencias de un
consenso circunstancial y de su consagración en el Derecho. De esta forma, la apelación a los
derechos humanos sigue teniendo sentido (incluso más) si un Estado decidiese la eliminación
o suspensión indefinida de su vigencia.
La apelación a los derechos humanos es también importante cuando estos se
encuentran reconocidos por el Derecho vigente.
Derechos fundamentales
1. Los derechos fundamentales pueden ser definidos como los derechos subjetivos
reconocidos en la Constitución, de lo que se siguen respectivamente dos
consecuencias o elementos necesarios del concepto de derecho fundamental: tutela
judicial directa y vinculación de todos los poderes públicos y en especial del
legislador.
2. Se distinguen de los meros derechos subjetivos en que estos, pese a ser exigibles ante
los tribunales, no vinculan al legislador, por lo que en principio podrían ser
suprimidos por ley. Además, los simples derechos subjetivos carecen del llamado
carácter objetivo, así como del conjunto de garantías adicionales, exclusivas de todos
o de alguno de los derechos fundamentales.
3. Los derechos humanos son demandas morales que el ordenamiento jurídico debe
reconocer, por lo que claramente se distinguen de los derechos fundamentales en que
no son un concepto de Derecho positivo, sino un conjunto de valores morales que se
considera han de formar parte del mismo.
Relación entre derechos humanos y derechos fundamentales

Los derechos humanos, entendidos básicamente como demandas derivadas de la
dignidad de la persona, pertenecen al campo de la Ética, no del Derecho positivo. Se establece
una relación:
1. En la comprensión del Derecho vigente. La dogmática, expone sistematiza e

interpreta las normas y crea conceptos y categorías para ayudar a estas tareas, sino que
debe también preguntarse por los fundamentos del Derecho vigente, explicar por qué
existe un determinado Derecho y no otro.
2. En la determinación del catálogo de los derechos fundamentales. La CE contiene
un catálogo cerrado de derechos pero no completamente cerrado, pues permite una
cierta apertura a la Moral y al Derecho internacional; siendo esto así, la perspectiva de
totalidad.
102

favorita
los derechos humanos puede servir para justificar ampliaciones del catálogo de los
derechos fundamentales o, mejor dicho,en nuestro sistema, ampliaciones del
contenido de los derechos reconocidos.
3. En la interpretación de los derechos fundamentales. La argumentación moral es de
utilidad para la determinación del contenido de los derechos fundamentales, sobre
todo por la vía de los principios constitucionales y de la interpretación finalista. Los
propios textos constitucionales remiten con frecuencia a valores morales, los cuales,
pese a no configurar derechos propiamente dichos, pueden ser conceptuados como
cláusulas de apertura del razonamiento jurídico a la Moral.
4. En la crítica al Derecho vigente. Como ya hemos apuntado, el análisis jurídico no
cierra el debate en materia de derechos. Una vez agotadas las posibilidades de
interpretación de los derechos fundamentales, siempre quedarán los derechos humanos
como instancia crítica del Derecho vigente e instrumento idóneo para proponer su
reforma.
El catálogo de los derechos
Para la exacta determinación del catálogo de los derechos fundamentales de la CE,
deben ser identificables con posiciones jurídicas individuales (derechos subjetivos) y contar
con las garantías típicas de estos (tutela judicial) y de toda Constitución normativa, y
especialmente la vinculación del legislador. De ambos caracteres se infiere que para que la
tutela judicial goce realmente de rango constitucional, el particular deberá poder exigirla
exista o no desarrollo legislativo. De este punto de partida se infieren las siguientes
consecuencias:
1. Para el Tribunal Constitucional, no existe un derecho fundamental general de

libertad (o al “libre desarrollo de la personalidad”) ni un derecho a la dignidad de la
persona. Aunque el argumento que se utiliza es el (ya criticado) del lugar donde se
encuentran estos pretendidos derechos, al mismo resultado podría llegarse desde la
necesaria determinación de un contenido concreto, exigida por el concepto mismo de
derecho subjetivo; en otras palabras, la ambigüedad de la libertad y de la dignidad
parece tan elevada que ambas suelen entenderse como meros valores y no como
derechos, es decir, con eficacia básicamente interpretativa.
2. Los derechos reconocidos en normas ubicadas fuera del Título I de la CE son en
principio jurídicamente equivalentes a los demás, de ahí que resulte más clarificador y
coherente calificarlos también como derechos fundamentales. Pese a no contar con las
garantías del artículo 53CE, son igualmente derechos subjetivos que deben ser
tutelados por los jueces y que vinculan al legislador y 163 CE).
3. En el Capítulo III del Título I de la CE encontramos sobre todo mandatos a los
poderes públicos cuya función no es la de reconocer posiciones jurídicas individuales.
Ahora bien,en dicho Capítulo aparecen también normas en las que se reconocen
expresamente derechos subjetivos. Es difícil calificarlos como derechos
totalidad.
103

favorita
fundamentales ya que no se sabe si pueden ser garantizados directamente (esto es, sin
desarrollo legislativo) por los tribunales. Ahora bien, cabe una interpretación
alternativa de este precepto (que permitiría considerar a los cuatro derechos
mencionados como derechos fundamentales), ya que:
a. literalmente se habla de “derechos” (se entiende, subjetivos) en sus normas de
reconocimiento;
b. “De acuerdo con” las leyes significa “sin contradecirlas”, no “mediante leyes
previas”;
c. en los debates constituyentes queda claro que se quiso que estos derechos
fueran fundamentales;
d. el artículo 53.3 se refiere a los principios del Capítulo III, no alos derechos del
mismo Capítulo;
e. los criterios interpretativos del artículo 10 obligan a considerar que estos
derechos son tan importantes como los demás porque derivan igualmente de la
dignidad y porque el Derecho internacional no distingue unos derechos y otros
(indivisibilidad de los derechos humanos). En todo caso, el Tribunal
Constitucional ha reconocido indirectamente estos derechos, mediante el
argumento de su conexión con otros, como la integridad física (salud), la
intimidad familiar (medio ambiente) o la tutela judicial (vivienda).
4. Por último, en algunas ocasiones el Tribunal Constitucional ha reconocido
derechos fundamentales derivados de normas de mandato. Se trata de un
fenómeno de importancia creciente: la posibilidad de alegación por los ciudadanos
(subjetivación) de normas objetivas. Hay también atisbos de reconocimiento de
derechos fundamentales derivados de otras normas de mandato, como los derechos de
los niños o de las personas con discapacidad.
Con las matizaciones derivadas de la primacía del Derecho de la Unión Europea,

venimos sosteniendo que los derechos fundamentales son un concepto de Derecho
constitucional. Ello nos lleva a una respuesta fácil a la pregunta sobre la naturaleza de los
derechos reconocidos en algunos Estatutos de Autonomía: no son derechos fundamentales por
la simple razón de que no están reconocidos enla Constitución sino en una norma inferior a
esta.
El doble carácter de los derechos

Como consecuencia de la importancia que los derechos fundamentales adquieren en el
conjunto del sistema constitucional surge la tesis, formulada por nuestro Tribunal
Constitucional bajo la clara influencia de su homólogo alemán, del doble carácter de los
derechos fundamentales, en cuya virtud estos, además de derechos subjetivos, resultan ser
“elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional”. En realidad,
la idea de doble carácter es en cierto modo una obviedad, pues Derecho objetivo y derecho
subjetivo son las dos caras de la misma moneda y se refuerzan mutuamente.
Bajo la fórmula del carácter objetivo se encierran efectos muy diversos, a saber:
totalidad.
104
1. Tópicos argumentales útiles para el Tribunal Constitucional en su labor de
determinación del contenido de determinados derechos o de solución de
conflictos entre los mismos. Es en este punto donde se ponen de manifiesto los
riesgos de la teoría, que a veces se convierte en fácil excusa para la decisionista
resolución de casos controvertidos, con peligro a veces para la genuina vertiente de los
derechos fundamentales, que no es otra que la subjetiva.
2. La articulación de instrumentos de protección de los derechos fundamentales no
directamente dirigidos en favor de un particular, que seguramente carecerían de
sentido si aquellos fueran meros derechos subjetivos. Se considera así que los
derechos fundamentales tienen un valor social, no solo individual, y queen muchos
casos es preferible prevenir sus eventuales ataques con medidas estructurales: sobre
todo el legislador debe desempeñar un papel activo, sin tener que esperar a que el
daño se produzca.
3. El llamado efecto de irradiación de los derechos fundamentales (en realidad, mera
aplicación del criterio de interpretación de las leyes de conformidad con la
Constitución), según el cual a la hora de aplicar el Derecho ordinario debe tenerse en
cuenta la mayor relevancia de los mismos.
4. La ampliación del contenido constitucional de determinados derechos,
especialmente mediante la configuración de prestaciones adicionales las cuales, pese a
que no resultan judicialmente exigibles por los particulares (pues quedan fuera del
derecho subjetivo fundamental), no dejan de tener cierta relevancia constitucional.
Tipos de derechos
Hay múltiples criterios de clasificación de los derechos fundamentales. La misma CE realiza

una clasificación, poco satisfactoria en términos dogmáticos,pues contiene contradicciones
evidentes y no aclara mucho, antes al contrario, a la hora de identificar las diferencias entre
las distintas figuras, que es lo que pretendemos ahora en este capítulo.El Título I se denomina
“de los derechos y deberes fundamentales”, lo que parecería indicar que todo lo que
encontramos en dicho título son derechos o deberes, lo que no es cierto (hay también
principios, mandatos y normas de organización). El Capítulo II del Título I se denomina
“Derechos y libertades”; pasado el artículo 14, sobre la igualdad como derecho, se divide a su
vez en dos secciones.
● La primera versa sobre los “derechos fundamentales” y las “libertades públicas”,
como si fueran algo distinto (en realidad las segundas serían, en su caso y como
veremos, un tipo de los primeros).
● La segunda se titula “de los derechos y deberes de los ciudadanos”, sin que se
entienda el sentido de esta categoría (los derechos ahí incluidos siguen siendo
fundamentales y los deberes que aparecen son solo algunos de los que encontramos en
el título I).
totalidad.
105

favorita
Por último en cuanto a la clasificación de los derechos, el Capítulo III se denomina “De los
principios rectores de la política social y económica: apenas encontramos principios y algunos
derechos, al menos desde el punto de vista de la interpretación literal (“derecho”), más
importante en correcta técnica jurídica que la sistemática.
El criterio más útil (porque nos sirve para analizar mejor los problemas concretos de
derechos fundamentales) es el que se centra en la estructura lógica de cada figura,
combinando dos elementos: lo que el titular demanda y lo que el obligado debe hacer (o no
hacer). Las estructuras básicas de los derechos son dos, divididas a su vez cada una de ellas
en otras dos:
1. Derechos de defensa. Son originarios del Estado liberal y trasunto de la separación

entre Estado y sociedad que este propugna. Tienen inicialmente por objeto preservar
de la intervención ajena una serie de bienes y actuaciones que, encontrándose en
peligro, se consideran de especial importancia para el desarrollo de la persona. En la
actualidad, los peligros para este tipo de derechos provienen tanto del Estado como de
los poderes privados; también los particulares son sujetos obligados de estos
derechos.Volveremos sobre este problema en el § 158.La estructura de los derechos de
defensa responde a una doble tipología:
a. Derechos reaccionales, que prohíben toda injerencia sobre un bien
personalísimo, generalmente poseído por su titular de un modo inconsciente
(por ejemplo la vida, el honor, la intimidad).
b. Derechos de libertad, que impiden al poder público (y a veces también
privado) que disuada, dificulte, prohíba o sancione el ejercicio consciente de
determinadas actuaciones. Se trata por lo general de actividades esenciales
para la práctica de la democracia que tradicionalmente son vistas con recelo
por los residuos autoritarios del poder ejecutivo, presentes incluso en un
sistema democrático.
2. Derechos de prestación. Su estructura es bien diversa de la de los derechos de
defensa: el sujeto pasivo está obligado a suministrar al titular del derecho las
prestaciones constitucionalmente reconocidas. Los tipos de prestaciones que
conforman el contenido de estos derechos son dos:
a. Prestaciones económicamente cuantificables. Derechos sociales, que tienden
inicialmente a garantizar, en concreción del Estado social, que las necesidades
básicas de todos los ciudadanos se encuentren cubiertas. Así, unos derechos se
traducen en cantidades monetarias,otros en servicios públicos o bienes pagados
por el Estado (p. ej., salud, que incluye la asistencia sanitaria y los
medicamentos) y otros en prestaciones de ambos tipos (la necesidad de
vivienda se puede satisfacer con una ayuda en dinero para la compra o el
alquiler o con el suministro de una vivienda de emergencia).
b. Derechos de organización y procedimiento. Las prestaciones no suelen atender
necesidades individuales ni traducirse en prestaciones a favor de tales
totalidad.
106

favorita
necesidades sino responder a un problema más general, que requiere una
estructura estatal permanente.
La clasificación recién presentada requiere algunas matizaciones importantes:

1. En la mayoría de los derechos apreciamos con claridad una de las cuatro estructuras,
que es su rasgo distintivo. Sin embargo, en muchos de ellos pueden apreciarse, de
forma complementaria y tangencial, estructuras diferentes.
2. En conexión con lo anterior, casi todos los derechos de defensa admiten alguna faceta
prestacional. De hecho, los derechos reaccionales pueden ser también calificados
como derechos de protección, esto es, como derechos a que el Estado proteja los
bienes jurídicos correspondientes. Esta faceta suele considerarse que no es exigible
directamente por los ciudadanos, quedando dentro del mero carácter objetivo del
derecho.
3. Algunas figuras carecen de una estructura típica, que destaque con claridad sobre
las demás a la hora de definir el derecho.
4. Por último, ni que decir tiene que las adscripciones recién mencionadas (de cada
derecho a una o más estructuras y del grado de exigibilidad de cada una de ellas) son
decisiones interpretativas y por tanto, hasta cierto punto, discutibles.
17.2. Sujetos de los derechos.
Titulares de los derechos
Como consecuencia de la relación que los derechos fundamentales guardan con los
derechos humanos, comunes a todo individuo, como regla general son igualmente sujetos
activos o titulares de los derechos fundamentales todas las personas físicas excepto ciertos
grupos determinados. En otro orden de cosas, la libertad sindical se explica históricamente,
desde el origen del Estado social, por la necesidad de favorecer de forma especial a un
colectivo considerado desprotegido.
Resulta significativo que este proceso de atribución especial de derechos se
incremente en los últimos años, por influencia del Derecho internacional (hay convenios
sobre los derechos delas mujeres, los niños o las personas con discapacidad, todos ellos
ratificados por España), precisamente el sector donde se estableció (en 1948) el principio de
universalidad. Sin embargo la atribución de derechos fundamentales específicos a estos
colectivos no se encuentra todavía consolidada.
La regla general de titularidad universal (con las excepciones señaladas) debe ser sin
embargo matizada en relación con determinadas categorías especiales de personas:
1. Los menores no son titulares de aquellos derechos fundamentales que exijan una
cierta madurez o responsabilidad para su ejercicio
totalidad.
107

favorita
A veces la ley excluye expresamente a los menores de la titularidad de determinados
derechos, como el sufragio o el matrimonio; en los demás casos, habrá de estarse a las
peculiaridades de cada figura y de cada situación concreta, pudiéndose incluso admitir que los
menores ejercen alguna de las facultades del derecho y no otras.
2. No puede derivarse que los extranjeros pierdan la titularidad de sus derechos

fundamentales cuando libremente así lo disponga el legislador (art. 13.1 CE). Como
regla general, son titulares de los mismos derechos que los españoles,concede al
legislador una notable libertad para regular los derechos de los extranjeros en España,
pudiendo establecer determinadas condiciones para su ejercicio. Se tendría que tener
en cuenta el contenido preceptivo del derecho, cuando éste venga reconocido a los
extranjeros directamente por la Constitución; en tercer lugar, y en todo caso, el
contenido delimitado para el derecho por la Constitución y los tratados
internacionales. Las condiciones de ejercicio establecidas por la Ley deberán dirigirse
a preservar otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente protegidos, y
guardar adecuada proporcionalidad con la finalidad perseguida.
De lo anterior puede deducirse que, en relación con esta materia, existen cuatro categorías de
derechos:
a. Titularidad universal: pertenecen en principio por igual a españoles y

extranjeros, ya que la CE utiliza para ellos fórmulas genéricas o impersonales
(“Todos”, “Toda persona”, “Nadie”, “Se reconoce” o “Se garantiza”). La
libertad del legislador es mínima.
b. Titularidad inicialmente restringida a los españoles: la CE utiliza las
fórmulas “los españoles” o “los ciudadanos”. Sin embargo, pueden pertenecer
también, como derechos fundamentales, a los extranjeros, siempre que así lo
prevean los tratados o la ley. La libertad del legislador es mayor que en el caso
anterior.
c. Los derechos del artículo 23 CE: un caso especial, pues el artículo 13.2 CE
señala que “Solamente los españoles serán titulares de los derechos
reconocidos en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de
reciprocidad,pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio
activo y pasivo en las elecciones municipales”. Parece así que ni el Tribunal
Constitucional podría atribuir estos derechos a los extranjeros.
d. Titularidad restringida a los extranjeros: en casos anteriores, deben
matizarse en relación con los nacionales de los demás Estados miembros de la
Unión Europea, ya que esta organización prohíbe las diferencias de trato entre
los ciudadanos de la Unión (art. 21.2 CDF). Como excepción, la CDF remite
en alguna ocasión a “las legislaciones y prácticas nacionales” pero ello no
implica que prive de la titularidad a los ciudadanos de la Unión, sino que
totalidad.
108
podrán establecerse para ellos condicionamientos adicionales al ejercicio de
los derechos correspondientes.
3. En relación con la clásica y hoy en cierto desuso categoría de las relacionesde
sujeción especial (§ 95), cabe decir lo siguiente:
a. Los funcionarios y los militares tienen los mismos derechos que los demás
ciudadanos. Únicamente podrá limitarse el ejercicio por estos colectivos de
alguno de sus derechos, pero nunca suprimirse de entrada la titularidad de los
mismos. Algunos de estos límites están expresamente previstos en la CE, otros
se deducen de su interpretación.
b. Los reclusos no son titulares de aquellos derechos “que se vean expresamente
limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley
penitenciaria” (art. 25.2 CE). Como en el caso de los extranjeros, laremisión al
legislador no puede entenderse como una habilitación en blanco, por lo que los
condicionamientos al ejercicio de determinados derechos que en su caso
puedan establecerse habrán de encontrar también una justificación objetiva y
razonable.
4. Conexión de los derechos fundamentales con la dignidad de la persona. Normalmente
se admite que también las personas jurídicas son titulares de derechos fundamentales:
no solo de los expresamente atribuidos a entes colectivos, sino también de aquellos
otros cuyo ejercicio no sea estrictamente persona, tales como la igualdad, la
inviolabilidad del domicilio,el honor, la libertad de expresión o la tutela judicial.
Ahora bien, la tendencia dominante afirma que, como tales personas jurídicas, estas
solo pueden pretender la defensa de los derechos de sus miembros que formen parte
de los fines de la asociación. Suele negarse la titularidad de derechos fundamentales a
estos sujetos, salvo que la ley expresamente así lo reconozca. De otro lado en muchas
ocasiones los derechos fundamentales solo pueden ejercerse de forma colectiva; así,
no tendría sentido una huelga o una asociación de una sola persona. En todo caso, aun
en estos supuestos siempre cabe la garantía individual; también a título
ejemplificativo, respectivamente del trabajador sancionado por participar en una
huelga o de la persona concreta a quien se prohíbe participar en una asociación.
Obligados de los derechos

Los sujetos pasivos u obligados de los derechos fundamentales pertenecen a dos
categorías bien diferenciadas
1. Los poderes públicos, que están obligados directamente por la Constitución tanto a
no intervenir en el contenido de los derechos de defensa como a realizar las
actuaciones necesarias (imprescindibles, por definición, en los derechos de
organización y procedimiento y en los derechos de prestación) cuando la naturaleza de
cada derecho así lo requiera. La vinculación de los poderes públicos en relación con
los derechos fundamentales no es idéntica en todos los casos. Así, por ejemplo, la
totalidad.
109

favorita
libertad del legislador es mayor que la que corresponde a la Administración o a los
tribunales, sobre todo cuando el primero ha regulado ya el ejercicio del derecho.
2. Los derechos fundamentales vinculan a los particulares (art. 9.1 CE). Tanto el
carácter objetivo de los derechos como sobre todo los principios de dignidad de la
persona y Estado social traen como consecuencia la eficacia directa o inmediata de los
derechos en las relaciones entre particulares, lo que significa que los titulares de los
derechos pueden exigir judicialmente su respeto por parte de otros particulares, exista
o no expresa previsión legislativa al respecto. El hipotético riesgo de pérdida de
autonomía del Derecho privado que se seguiría de esta opción podría evitarse con
relativa facilidad mediante la oportuna ponderación con bienes constitucionales que
servirían de contrapeso, ya que la autonomía de la voluntad, principio clave del
Derecho privado, adquiere reconocimiento constitucional tanto en la referencia del
artículo 10.1 CE al libre desarrollo de la personalidad como, para el ámbito mercantil
y laboral, en el derecho fundamental a la libertad de empresa (art. 38 CE).
Sea como fuere, es preciso señalar que lo que hemos denominado eficacia directa de
los derechos en las relaciones entre particulares resulta ser en la práctica escasamente
problemática, ya que:
a. El principio de legalidad prohíbe en parte dicha eficacia directa: no puede

castigarse penalmente ni sancionarse administrativamente a los particulares
que vulneren los derechos de otros sin ley previa que así lo determine.
Tampoco parece que puedan imponerse prestaciones a los particulares que no
estén legalmente previstas.
b. En los ámbitos civil y laboral, por su parte, existen cláusulas legales que
permiten y aun exigen la vinculación de los particulares. Resulta significativo
comprobar cómo la jurisprudencia constitucional toma partido de hecho en
favor de la tesis de la eficacia directa, sin considerar necesario detenerse en
defender dicha tesis de las críticas doctrinales a las que se ha visto sometida.
Lo relevante, en definitiva, no es tanto el origen público o privado delas
intervenciones como las peculiaridades de la relación concreta entre titulares y
obligados del derecho fundamental.
totalidad.
110

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Bloque II. Normas jurídicas y sistema jurídico 25

Bloque IV. Estado constitucional, democracia, derechos humanos y justicia 75

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1.1.1. Derecho y fuerza.

El Derecho es un sistema normativo que se caracteriza por estipular en qué casos y

Muchos teóricos y conocedores del derecho han tratado de separar la normatividad

Una norma es jurídica cuando pertenece a un ordenamiento jurídico.

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Es así como deducimos que el derecho es básicamente un sistema que asegura el

1.1.2. Normas sociales, morales y jurídicas.

● Norma moral: la autoridad es nuestra consciencia ya que, en este caso, si nosotros

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Si el poder político quiere ser eficaz, debe concentrarse (yendo de la pluralidadhacia la

1.2.3. Legitimidad del poder político.

1. El Derecho es producto del poder político y su instrumento. Para cualquier acción

Los criterios de legitimidad impulsan a los ciudadanos a obedecer voluntariamente las

1.3. Las funciones del Derecho como institución social.

1. Dirección de la conducta: el Derecho orienta el comportamiento de las personas en

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b) Aparecen nuevas principales instituciones:

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A partir del 1789 (Revolución Francesa) se implanta un Estado de derecho (ausente en

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En cuanto al respeto de los Derechos fundamentales resulta evidente que en el Estado

Aunque éstos, que se configuran, recordemos, como derechos de prestación no son

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3.2. Acto ilícito.

● Delitos (incumplimiento de un deber se denomina así de forma expresa, en el C.P,

3.5. Derecho subjetivo.

3.6. Subjetividad jurídica.

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3.8. Acto jurídico.

3.9. Derecho público-Derecho privado.

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4.2. Normas, disposiciones normativas y

4.4. El núcleo normativo.