Alcides Chinchay - Enriquecimiento Ilícito - Derecho Penal de Poseedor Octubre 9

enriquecimiento ilícito: derecho penal de poseedor y derecho procesal de inversión parcial de la carga de la prueba — Alcides Mario
CHINCHAY CASTILLO
ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO: DERECHO PENAL DE POSEEDOR Y

DERECHO PROCESAL DE INVERSIÓN PARCIAL DE LA CARGA DE LA
PRUEBA
DERECHO PENAL INTERNACIONAL
I) ¿El enriquecimiento ilícito tiene como naturaleza uno o varios actos

por los cuales el funcionario público que es autor del mismo haya
realizado conductas concretas, individualizadas (quién, cómo, dónde,
cuándo, con la intervención de quién, a propósito de qué) y
vinculadas con su cargo, y que se han traducido en el incremento de
derecho penal internacional — página 1 de 45

CHINCHAY CASTILLO
su patrimonio?1 ¿O es que resulta que si se hubieren detectado tales

actos lo que debería suceder es que sobre el funcionario lo que
habría que hacer es imputarle, en lugar de enriquecimiento ilícito,
tales actos ya individualizados?2
1
Como preocupantemente ha señalado la Casación Nº 2939-2015-LIMA, del 12JUL2017, de la Sala Penal Permanente, sobre la que
hay que destacar dos cosas:
 Desconoce todo el marco convencional que se analizará a continuación
 Remarca la conclusión antes dicha: Supuesto que el enriquecimiento ilícito consista en (y no sólo implique que) el funcionario
autor del tipo ha ejecutado acciones para aumentar su patrimonio, los actos posteriores a dichas acciones (como las descritas en
el exordio del tema Nº 3 del Pleno Jurisdiccional: acoger el dinero obtenido en dichas acciones dentro de una cuenta bancaria,
adquirir bienes con dicho dinero, aceptar la titularidad de los bienes así adquiridos, etc·), no podrían —bajo la más reciente
tendencia de la Corte Suprema— ser consideradas como complicidad (ni como ninguna otra forma de participación), ni siquera si
se hubieran pactado desde antes.
2
En lo que sigue, reiteraré ideas que ya fueron expuestas en:
 CHINCHAY CASTILLO, Alcides. La vida (jurisprudencial) antes y después de Amelia Espinoza: ¿“en todo caos hay un orden”? / Refl
exiones sobre la Casación de la Sala Penal Permanente N.° 782-2015-Del Santa, del 6 de julio del 2016. En: Actualidad Penal,
Nº 30 (diciembre de 2016)
 CHINCHAY CASTILLO, Alcides. La breve vida de la doctrina Amelia Espinoza: ¿vita brevis, ars etiam brevior? / Comentarios al tercer
párrafo del art. 25 del CP, según modificación del D. Leg. N° 1351, a la luz del Acuerdo Plenario N° 3-2016/CJ-116. En: Gaceta
Penal y Procesal Penal, Nº 102 (diciembre de 2016)
CHINCHAY CASTILLO
A) Las precisiones normativas hechas al tipo de enriquecimiento

ilícito en el Código Penal Peruano ciertamente se incardinan en una
traición al compromiso internacional del Perú para combatir esta
lacra
B) El tipo penal tiene antigua data y carecía entonces de la
importancia dada por el marco convencional actual3. Pero el énfasis
dado por el sistema internacional le da un cariz distinto al tipo nos
fuerza a reinterpretar el tipo.
C) El marco convencional
1) Convención Interamericana contra la corrupción (Caracas, 1996)
(i) Fuente. —art· IX
3
Cfr· CARO CORIA, Dino Carlos. El enriquecimiento ilícito. En: SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio; CARO CORIA, Dino Carlos & REAÑO
PESCHIERA, José Leandro. Delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y asociación para delinquir / aspectos sustantivos y
procesales. Lima, Jurista Editores, 2002. Ver sobre todo págs· 103-120. En este contexto, tenemos que incluso la condena a Augusto
B· Leguía tuvo esa base y que sobre el antecedente argentino de 1964, se incorporó el tipo penal en el art· 361º-A del CP de 1924.
Ello sucedió en 1981, tras la previsión constitucional del tipo en la Carta de 1979, en su art· 62º.
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(ii) Texto. —«Con sujeción a su Constitución y a los principios

fundamentales de su ordenamiento jurídico, los Estados Partes
que aún no lo hayan hecho, adoptarán las medidas necesarias
para tipificar en su legislación como delito, el incremento del
patrimonio de un funcionario público con significativo exceso
respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus
funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por él.
(iii) Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el
delito de enriquecimiento ilícito, éste será considerado un acto
de corrupción para los propósitos de la presente Convención.
(iv) Aquel Estado Parte que no haya tipificado el
enriquecimiento ilícito brindará la asistencia y cooperación
previstas en esta Convención, en relación con este delito, en la
medida en que sus leyes lo permitan.»
CHINCHAY CASTILLO
2) Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción

(llamada Convención de Mérida), del 31OCT2003
(i) Fuente. —art· 20:
(ii) Texto. —«Con sujeción a su constitución y a los principios
fundamentales de su ordenamiento jurídico, cada Estado Parte
considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y
de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito,
cuando se cometa intencionalmente, el enriquecimiento ilícito,
es decir, el incremento significativo del patrimonio de un
funcionario público respecto de sus ingresos legítimos que no
pueda ser razonablemente justificado por él.»
3) Conclusiones
(i) Es un deber internacional tener tipificado el enriquecimiento
ilícito
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(ii) Esa tipificación debe hacer con sujeción a:

(a) La Constitución de cada Estado.
(b) Los principios que inspiran el ordenamiento jurídico de cada
Estado.
(iii) La naturaleza de este tipo penal implica
(a) No se sanciona una acción, sino una situación. Es:
(1) «tipificar en su legislación como delito, el incremento del
patrimonio de un funcionario público con significativo exceso
respecto de sus ingresos legítimos»
(2) «tipificar como delito, cuando se cometa
intencionalmente, el enriquecimiento ilícito, es decir, el
incremento significativo del patrimonio de un funcionario
público respecto de sus ingresos legítimos»

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(b) Inversión de la carga de la prueba. Una vez detectado el

desbalance patrimonial, es el imputado el que debe probar
que sus ingresos son lícitos.
D) ¿Qué tenemos a la luz del marco convencional en la
Constitución?4
1) La Constitución establece un único delito que se presume:
«Cuando se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la
Nación, por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante
el Poder Judicial» (art· 41º, segundo párrafo, de la Carta
Fundamental).
4
Ver al respecto: CHINCHAY CASTILLO, Alcides Mario. Enriquecimiento ilícito: de pica, de rabia y pena. En: Alerta Informativa,
anuario 2013. Lima, Alerta Informativa, 2013. También en:
http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/modulos/documentos/descargar.php?id=6372 (consulta del 20161028). Los
editores, por un error, atribuyen este estudio al lavado de activos; pero bien se puede ver de su contenido que alude al
enriquecimiento ilícito.
CHINCHAY CASTILLO
2) Bien se podría decir que lo que se presume es el delito, no la

responsabilidad de una persona. Pero he aquí que el
enriquecimiento ilícito es un delito personalísimo. Por tanto,
descubrir el delito y descubrir a su responsable es siempre lo
mismo (a diferencia de lo que podría suceder —por ejemplo— con
un homicidio, que puede ser descubierto sin tener aún noticias de
su autor).
3) Por tanto, la fórmula constitucional deja sin piso algunas críticas
habidas al tipo penal5:
Supuestos
Objeción Respuesta a la objeción
remedios
5
«Al respecto, ROJAS VARGAS señala que el tipo penal del artículo 401° no describe conducta alguna, no aporta mayores elementos
de tipicidad que guíen el análisis jurídico, situación que contradice los postulados del principio de legalidad y hace de dicha figura
una construcción típica anómala (ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administración pública. 3ra. Edición, Grijley, Lima, 2003, p.
616).» (PÉREZ LÓPEZ, Jorge A·. El delito de enriquecimiento ilícito y su tratamiento en la doctrina y norma sustantiva. En:
https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5493218.pdf, consulta del 20161028), pág· 2, nota a pie de página Nº 4.
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Supuestos
remedios
 Si hubiese que detectar
una conducta (un tipo del
injusto), entonces ya no
habría imputación por
 No se describe
enriquecimiento ilícito,
ninguna Introducir
sino por otra causal
Ausencia de conducta típica conductas tales
(peculado, concusión,
Derecho Penal  Se sanciona una como
cohecho, etc·)
de Acto situación; no un  Enriquecerse
 El tipo penal existe no a
hacer ni un  Incrementar
pesar de que no se ha
omitir
podido descubrir un
delito específico, sino
precisamente porque no
se lo ha podido descubrir
Inversión de la  Una redacción Hay que  El tipo penal se ha creado
CHINCHAY CASTILLO
Supuestos
remedios
“en bruto” del introducir por una razón político
tipo, haría que material para el criminal muy clara: que
sea el procesado onus probandi un funcionario tenga
el que tenga que fiscal: evidencias de que ha
probar su  El acto de cometido ilícitos (para
inocencia y no el enriquecerse enriquecerse) y que pese
fiscal su (o de a ello, tuvo el cuidado de
carga de la
responsabilidad incrementar), no dejar huella de tales
prueba
 La redacción “en de modo que ilícitos.
bruto” ignora el ya no es sólo  Si hubiese que probar
onus probandi la situación una acción específica,
fiscal que es la hallada, sino con ello se estarían
esencia de la un acto por probando los delitos
presunción de probarse lo fuentes del
inocencia, que enriquecimiento, y
CHINCHAY CASTILLO
Supuestos
remedios
entonces ya no se
imputaría
enriquecimiento ilícito,
sino aquellos otros
fundamentará
delitos.
el tipo
derecho y  La presunción de
 Hay que
principio inociencia y el onus
vincular el
universal de todo probandi del fiscal son
delito con la
derecho penal principios del sistema
función
que se respeta penal y se traducen en
pública del
derechos del procesado.
sujeto activo
Pero como reiterada
jurisprudencia del TC lo
ha dicho, no hay
derechos absolutos. Y
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Supuestos
remedios
ellos pueden ser
limitados por motivos
razonables.
 Aquí hay un motivo
razonable: situación que
evidencia actos ilícitos,
pero sin que ellos se
puedan descubrir.
 La inversión de la carga
no es absoluta: de todos
modos el fiscal tiene que
probar el desbalance
Desvinculación  Si simplemente Poner fórmulas  Tener que vincular el
con el bien se habla de que de vinculación, enriquecimiento ilícito
jurídico el funcionario tales como con el mal uso del cargo
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Supuestos
remedios
tiene una para ello, supone probar
situación actos tales como la
patrimonial no concusión, el peculado,
acorde con sus el cohecho, etc·.
ingresos  Si ya están probados el
 «valiéndose
legítimos, ello cohecho, o el peculado o
del cargo»
puede no tener la concusión del
 «por razón
protegido vinculación con procesado, ¿ya para qué
del cargo»
el bien jurídico se va a imputar
 «abusando
protegido enriquecimiento ilícito?
del cargo»
 Sucede que el  Por ello es que el autor
funcionario ha expresado que éste es
puede tener un tipo penal creado por
ingresos la Política Criminal —y
legítimos siguiendo la letra del
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Supuestos
remedios
o Expuestos en su vals— «de pica, de rabia
declaración y pena»: no a pesar, sino
jurada anual de precisamente por no
bienes y rentas. haberse podido probar el
o No expuestos delito fuente.
en su  ¿Hay un riesgo de que se
declaración incluyan situaciones
jurada anual de anómalas respecto del
bienes y rentas. bien jurídico protegido?:
 El no tenerlos o Hay una fuente lícita,
declarados hace sólo que no se declaró
irregular la o Hay una fuente ilícita
declaración, pero pero no delictiva, que
no la propiedad no se declaró (por
sobre los ejemplo: teniendo
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Supuestos
remedios
ingresos obligación de
 Sucede que el dedicación exclusiva,
funcionario hizo negocios
puede tener particulares)
ingresos o Hay fuente ilícita
ilegítimos delictiva, pero no
o Que estén vinculada con la
vinculados con función pública (el
su función funcionario es
pública secuestrador,
(cohecho, productor de piratería
peculado, musical, proxeneta,
concusión, etc·) etc·)
o Que no estén  Ciertamente que lo hay.
vinculados con Pero aun con ello
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Supuestos
remedios
su función o En la inmensa mayoría
pública (sin de casos, un
vínculo con su incremento patrimonial
cargo, el se motiva en actos
funcionario es corruptos
narcotraficante, o No es correcto que esa
extorsionador, inmensa mayoría
falsificador de quede fuera de sanción,
dinero, etc·) en nombre de una
 Si bien las minoría que
actividades eventualmente podría
delictivas tener detrás una base
comunes se irregular distinta.
deben punir, sin o Incluso, ello le da un
duda, ello no premio consuelo al
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Supuestos
remedios
Estado y un eventual
premio al delincuente
común que es
funcionario:
Supongamos que el
delito común que es
puede fuente del
introducirse en enriquecimiento tiene
este tipo penal una pena mayor que
la de este tipo penal.
El reo podrá elegir
entonces no decir
nada y ser sancionado
por enriquecimiento
ilícito
CHINCHAY CASTILLO
Supuestos
remedios
El Estado no logrará
(no por el momento,
al menos) sancionar
aquel delito común,
pero alguna sanción
recibirá.
o Por lo contrario, si el
delito común fuente de
enriquecimiento
tuviese una pena
menor a la de
enriquecimiento, al reo
le convendrá confesar
aquel delito y así evitar
la sanción por el tipo
CHINCHAY CASTILLO
Supuestos
remedios
especial
E) La tipificación ha traicionado la dirección convencional que

ahora se debería tener. Digamos que en la redacción originaria
(1991), ello se explica porque todavía el marco convencional no
existía, y sólo se tenían los antecedentes del derecho comparado.
Pero en las modificaciones ulteriores ello no tiene sentido; se salva
únicamente la tipificación dada por el art· 1ºde la Ley Nº 28355,
publicada el 06OCT2004. Los remarcados (que hacen la
desvinculación con el sentido convencional del tipo) son míos:
1) Texto originario. —«El funcionario o servidor público que, por
razón de su cargo, se enriquece ilícitamente, será reprimido con
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pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez

años.»
2) Añadido del segundo párrafo incorporado por el art· 7º de la Ley
Nº 27482, publicada el 15JUN2001. —«Se considera que existe
indicio de enriquecimiento ilícito, cuando el aumento del
patrimonio y/o del gasto económico personal del funcionario o
servidor público, en consideración a su declaración jurada de
bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente
haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos
percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos
por cualquier otra causa lícita.»
3) Modificación dada por el art· 1ºde la Ley Nº 28355, publicada el
06OCT2004. Aquí se respeta el sentido convencional del tipo:
punición de un tener (no de un ser, ni de un hacer); mera
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vinculación cronológica (y no causal) con la función pública, e

inversión de la carga de la prueba:
(i) Primer párrafo. —«El funcionario o servidor público que
ilícitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus ingresos
legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda
justificar razonablemente, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cinco ni mayor de diez años e
inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del
Código Penal.»
(ii) Segundo párrafo. —«Si el agente es un funcionario público
que haya ocupado cargos de alta dirección en las entidades u
organismos de la administración pública o empresas estatales, o
esté sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación
constitucional, la pena será no menor de ocho ni mayor de
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dieciocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del

artículo 36 del Código Penal.»
(iii) Tercer párrafo. —«Se considera que existe indicio de
enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio y/o
del gasto económico personal del funcionario o servidor público,
en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es
notoriamente superior al que normalmente haya podido tener
en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los
incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra
causa lícita.»

CHINCHAY CASTILLO
4) Modificación dada por el art· 1º de la Ley Nº 29703, publicada el

10JUN2011. Este tipo está también muy bien redactado, pero ya
no porta la inversión de la carga de la prueba:
(i) Primer párrafo. —«El funcionario o servidor público que,
durante el ejercicio de sus funciones, incrementa ilícitamente su
patrimonio respecto de sus ingresos legítimos, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de
diez años.»
que ha ocupado cargos de alta dirección en las entidades u
organismos de la administración pública o empresas estatales, o
está sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación
constitucional, la pena privativa de libertad será no menor de
ocho ni mayor de dieciocho años. Se considera que existe indicio
CHINCHAY CASTILLO
de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio o

del gasto económico personal del funcionario o servidor público,
en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es
en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos o de los
incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra
causa lícita.»
5) Modificado dada por el artículo único de la Ley Nº 29758,
publicada el 21JUL2011:
abusando de su cargo, incrementa ilícitamente su patrimonio
respecto de sus ingresos legítimos será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.»

CHINCHAY CASTILLO

que ha ocupado cargos de alta dirección en las entidades,
organismos o empresas del Estado, o está sometido a la
prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, la pena
privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de quince
años.»
enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio o del
gasto económico personal del funcionario o servidor público, en
consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es
causa lícita.»
CHINCHAY CASTILLO
6) Modificación dada por el artículo único de la Ley Nº 30111,

publicada el 26NOV2013:
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y
con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-
multa.»
prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, la pena
privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de quince

CHINCHAY CASTILLO
años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-

multa.»
causa lícita.»
7) Modificación dada por el artículo 2º del Decreto Legislativo
Nº 1243, publicado el 22OCT2016 (que básicamente añade
inhabilitación:

CHINCHAY CASTILLO

privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años;
inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8
del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos
treinta días-multa.»
prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, será
reprimido con pena privativa de libertad será no menor de diez
ni mayor de quince años; inhabilitación, según corresponda,

CHINCHAY CASTILLO
conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos

sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.»
causa lícita.»
II) Alguna jurisprudencia
A) Sala Penal Permanente - Casación Nº 782-2015-DEL SANTA, del
06JUL2016 ha tenido una posición ambigua sobre la índole
convencional del enriquecimiento ilícito
CHINCHAY CASTILLO
1) A favor de la opción convencional, tenemos que los FFJJ N.os 4-6

hace una desvinculación del absurdo de pedir que el
enriquecimiento se vincule probatoriamente con actos de mal
ejercicio del cargo (en cuyo caso —lo repetimos— debería
imputarse ya sólo ese atentado contra los deberes y no
enriquecimiento ilícito; así lo dice el FJ Nº 6: «a quien no se le
puede imputar otro delito específico»), y se postula que sólo debe
haber una coincidencia cronológica: el incremento debe haber
sucedido durante el período en que el imputado ejerció función
pública.
2) En contra de la opción convencional, los FFJJ N.os 13, que dice
que el incremento es un indicio, no una prueba, y que postular lo
contrario supondría afectar el onus probandi fiscal. Esto ignora

CHINCHAY CASTILLO
que el delito consiste precisamente en invertir la carga de la

prueba en términos parciales. Es decir
(i) El Fiscal sí debe probar:
(a) Que hubo incremento patrimonial
(b) Que éste corresponde al momento del ejercicio de la función
pública
(ii) Pero demostrado que fuera ello, corresponde al procesado
demostrar que los ingresos son lícitos, pues en caso contrario, se
lo condenará por enriquecimiento ilícito.

CHINCHAY CASTILLO
B) Sala Penal Permanente RN 2939-2015-LIMA, del 12JUL2017
C) Acuerdo Plenario Nº 3-2016/CJ-116, del 12JUN2017, FJ 13

1) «Sujeto activo de este delito debe serlo necesariamente un
funcionario o servidor público, en cualquiera de las categorías que
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registra el artículo 425° del Código Penal. Se trata, por tanto, de

un típico delito especial propio o funcionarial de infracción de
deber. Sobre todo, porque el enriquecimiento ilícito que sanciona
la ley se materializa a través de actos sucesivos o simultáneos de
abuso de la posición y competencias funcionariales del sujeto
activo y que originan para él un mejoramiento patrimonial
indebido (Cfr. Víctor Roberto Prado Saldarriaga. Delitos y Penas.
Una Aproximación a la Parte Especial. Ideas. Lima. 2017, p.195).
Como esclarece la doctrina especializada, este delito consiste en
“enriquecerse sin causa justa. Lo justo de un enriquecimiento es el
poder explicar los orígenes de un incremento patrimonial
económico, según la ley y conforme a la ética que son los dos
patrones que medirán esta justicia”. Por tanto, “el que el
enriquecimiento no sea justificable, es parte estructural del delito
CHINCHAY CASTILLO
de enriquecimiento ilícito y no una mera condición para hacer

punible tal enriquecimiento” (Francisco Ferreira Delgado. Delitos
contra la Administración Pública. Editorial Temis. Bogotá. 1985, p.
118). En consecuencia, pues, el delito se va materializando de
modo continuado y acumulativamente, mediante un conjunto
conexo de actos dolosos irregulares que van procurando el
aumento de los activos o la disminución de los pasivos del
funcionario público. Sin embargo, es pertinente destacar que tales
acciones se encuentran siempre vinculadas entre sí por el mismo
designio lucrativo antijurídico (producir el enriquecimiento ilícito).
2) Ahora bien, tal potenciación patrimonial no debe corresponder
al incremento o reducción ordinaria, regular y probable que
producirían los ingresos o rentas personales que el funcionario
genera, obtiene y posee lícitamente. Lo punible, entonces, está
CHINCHAY CASTILLO
referido, exclusivamente, al efecto y beneficio lucrativo que

deriva de aquellas “conductas anormales mediante las cuales el
funcionario incrementa ilícitamente su patrimonio” (Juan
Portocarrero Hidalgo. Delitos contra la Administración Pública.
Editorial Jurídica Portocarrero. Lima. 1996, p. 229). Por ende toda
modificación positiva o enriquecimiento patrimonial que sean
justificados carecen de relevancia penal. “Lo importante es que el
enriquecimiento o incremento patrimonial del funcionario sea el
fruto de actividades ilícitas o injustas” (Antonio José Cancino –
Maruja Toscano de Sánchez. El Delito de Enriquecimiento ilícito.
Ediciones Librería del Profesional. Bogotá, 1986, p. 36).
3) Cabe precisar, también, que el enriquecimiento ilícito puede ser
paulatino. El, sin embargo, debe acontecer y concretarse
necesariamente durante el período de gestión o competencia
CHINCHAY CASTILLO
funcional que ejerce el funcionario público. Esto es, desde que

asume el cargo hasta que cesa en él. Ni antes ni después de tales
sucesos formales será posible practicar o imputar un acto de
enriquecimiento ilícito (Yván Montoya Vivanco. Editor. Estudios
Críticos sobre los Delitos de Corrupción de Funcionarios en el
Perú. Idehpucp Lima. 2012, p. 64 y ss.).
4) No obstante, el enriquecimiento ilícito debe derivarse de la
comisión de modalidades innominadas pero idóneas de abuso
funcional, las cuales no deben constituir otros delitos funcionales,
como los actos de corrupción pasiva, peculado o colusión. Este
presupuesto material negativo del enriquecimiento ilícito lo
convierte en un delito de carácter subsidiario o residual (Cfr.
Ramiro Salinas Siccha. Delitos contra la Administración Pública.
Cuarta Edición. IUSTITIA. Grijley. Lima. 2016, p. 707). Por tanto,
CHINCHAY CASTILLO
sólo en la medida en que el enriquecimiento ilegal no sea efecto o

derive de la realización de otro delito funcionarial, como los antes
mencionados, será posible subsumirlo en la tipicidad del artículo
401° del Código Penal. Se trata, pues, de un presupuesto negativo
implícito en la construcción legal y sistemática de dicho tipo
penal.»
D) La casación Nº 953-2017-LIMA, emitida por la Sala Penal

Transitoria de la Corte Suprema, con fecha 17AGO2018.
1) La sumilla dice: «Las fuentes internacionales hacen mención a la
naturaleza del delito de enriquecimiento ilícito, y de acuerdo a las
causales la carga de probar está circunscrita a demostrar la
existencia del incremento patrimonial de un funcionario público
[…] y es a partir de ese instante en que se invierte la carga de la
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prueba, correspondiendo al funcionario el deber de acreditar que

ese incremento desmesurado ha tenido una causa justificada
lícita». Esta idea se centra en el ítem 5.5 (pág· 8) de la sentencia.
2) Ha de señalarse que en la línea de este artículo, los ítems 2.2.1 y
2.2.2 se refuta lo que se consigna en el ítem 1 (IMPUTACIÓN FÁCTICA
FISCAL) en el sentido de que «En cuanto a la acusada Clarisa
Escobedo Paredes, el Ministerio Público le atribuyó haber
realizado diferentes ingresos a sus diversas cuentas bancarias, sin
que estos pudieran ser justificados». Los ítems referidos (págs· 2-3
de la sentencia casatoria) dan cuenta de que, en instancias
previas, doña Clarisa Escobedo Paredes fue absuelta de los cargos.
Es decir, haber actuado con posterioridad a la generación de los
ingresos ilícitos no es participar en enriquecimiento ilícito.

CHINCHAY CASTILLO
3) Los motivos casacionales se resumen en el ítem 5 (pág· 6), y son

dos cosas que pidió el condenado se desarrollaran en esta
casación:
(i) Si el acusado debe probar su solvencia económica (es decir,
cómo es que incrementó su patrimonio, en lugar de que el fiscal
demuestre que cometió un delito)
(ii) Si la existencia de un desbalance patrimonial deviene
automáticamente en enriquecimiento ilícito
4) Entre los ítems 5.1 a 5.5 (págs· 6-8), la sentencia casatoria
responde con el apoyo en los tratados internacionales que
definen el delito de enriquecimiento ilícito. De la mano del art· IX
de la convención interamericana contra la corrupción y del
art· 20º de la Convención de las Naciones Unidas contra la
corrupción, se enfatizan dos cosas:
CHINCHAY CASTILLO
(i) El delito es un estado patrimonial (no se sanciona un ser —lo

cual se llama derecho penal de autor—, ni un hacer —derecho
penal de acto, el clásico, el que fundamenta todos nuestros
tipos penales, menos éste; sino que se sanciona un tener). Ello
sería monstruoso si no estuviera previsto en tratados
internacionales y si no hubiera una previsión constitucional al
respecto.
(ii) Ese estado tiene que ser justificado por el funcionario
imputado. Es decir: no sólo sí hay una inversión (parcial) de la
carga de la prueba, sino que se trata de eso, en eso consiste
precisamente el tipo penal.

CHINCHAY CASTILLO
III) Algunas sugerencias

A) Es imprescindible que la normativa sobre enriquecimiento ilícito
se adecue a los estándares convencionales, según los cuales:
1) Se imputa una situación patrimonial, no una actuación en
concreto
(i) Hay una razón político criminal específica para ello: evitar la
impunidad ante una situación patrimonial que no tiene
justificación
(ii) Si se tuviera noticia de las actuaciones ilícitas que motivaron
el incremento patrimonial, no se imputará ya enriquecimiento
ilícito, sino los tipos penales que correspondiesen con tales
actuaciones (cohecho, concusión, peculado, etc·)
2) Demostrado que fuese el desbalance entre la situación
patrimonial y los ingresos lícitos del funcionario, se invierte la
CHINCHAY CASTILLO
carga de la prueba: es el funcionario quien tiene que demostrar

que los ingresos son lícitos, y si no puede hacerlo, se le sancionará
por enriquecimiento ilícito, no a pesar de no haberse demostrado
qué actos concretos motivaron el incremento patrimonial, sino
precisamente por ello.
(i) Hay base constitucional para ello; a diferencia de los otros
tipos penales, el enriquecimiento ilícito es el único tipo que se
puede presumir. Y por su característica esencial, presumir el
delito implica forzosamente presumir al autor
(ii) Resulta por tanto ignaro sostener que alguna monstruosidad
implica esta inversión parcial de la carga de la prueba, cuando
en la definición típica convencional el enriquecimiento ilícito
consiste precisamente en ello.

CHINCHAY CASTILLO
B) Esa necesidad de precisión normativa no hace incorrecto que la

interpretación judicial porte el marco convencional. Un principio
del derecho internacional expresa que ningún Estado puede alegar
fundamentos de derecho interno para incumplir un tratado
internacional.
1) En el marco convencional la mejor sentencia que ha emitido el
Poder Judicial es sin duda la de la Casación Nº 953-2017-LIMA, del
17AGO2018.
2) Pero nuestros jueces deben comprender que interpretaciones
como la de la Sala Penal Permanente, en la ejecutoria emitido
sobre el Recurso de Nulidad Nº 2939-2015-LIMA, del 12JUL2017.
Esta línea interpretativa:
(i) Pretende revestir de todo el marco de exigencia, de
principios y de garantías que el Derecho Penal y el Derecho
CHINCHAY CASTILLO
Procesal Penal en general imponen sobre las imputaciones,

sobre todo: derecho penal de acto y carga de la prueba fiscal
basada en la presunción de inocencia. Así vistas las cosas, la
pauta parece una importante precisión contra un uso abusivo
del ius puniendi.
(ii) Sin embargo, lo que sucede realmente es que tal línea de
interpretación no se ha enterado de que hay una
conceptualización especialísima sobre el enriquecimiento ilícito.
Y si bajo ese desconocimiento se pretenden imponer las
categorías usuales del Derecho Penal y del Derecho Procesal
Penal, lo que se logrará es un contrasentido:
(a) Si no basta el desbalance, entonces hay que probar actos
funcionales concretos que hayan generado el desbalance

CHINCHAY CASTILLO
(b) Pero si se demuestran esos actos funcionales concretos se

estarían probando concusiones, cohechos y peculados (entre
otras figuras posibles).
(c) Si en la tarea así impuesta ya se demostraron tales
concusiones, cohechos y peculados, ¿qué sentido tiene ya
imputar enriquecimiento ilícito en vez de tales tipos penales?

Alcides Chinchay - Enriquecimiento Ilícito - Derecho Penal de Poseedor Octubre 9

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enriquecimiento ilícito: derecho penal de poseedor y derecho procesal de inversión parcial de la carga de la prueba — Alcides Mario

ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO: DERECHO PENAL DE POSEEDOR Y

I) ¿El enriquecimiento ilícito tiene como naturaleza uno o varios actos

derecho penal internacional — página 1 de 45

su patrimonio?1 ¿O es que resulta que si se hubieren detectado tales

A) Las precisiones normativas hechas al tipo de enriquecimiento

(ii) Texto. —«Con sujeción a su Constitución y a los principios

2) Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción

(ii) Esa tipificación debe hacer con sujeción a:

derecho penal internacional — página 6 de 45

(b) Inversión de la carga de la prueba. Una vez detectado el

2) Bien se podría decir que lo que se presume es el delito, no la

E) La tipificación ha traicionado la dirección convencional que

pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez

vinculación cronológica (y no causal) con la función pública, e

dieciocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del

derecho penal internacional — página 22 de 45

4) Modificación dada por el art· 1º de la Ley Nº 29703, publicada el

de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio o

derecho penal internacional — página 24 de 45

(ii) Segundo párrafo. —«Si el agente es un funcionario público

6) Modificación dada por el artículo único de la Ley Nº 30111,

derecho penal internacional — página 26 de 45

años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-

derecho penal internacional — página 27 de 45

(i) Primer párrafo. —«El funcionario o servidor público que,

derecho penal internacional — página 28 de 45

conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos

1) A favor de la opción convencional, tenemos que los FFJJ N.os 4-6

derecho penal internacional — página 30 de 45

que el delito consiste precisamente en invertir la carga de la

derecho penal internacional — página 31 de 45

B) Sala Penal Permanente RN 2939-2015-LIMA, del 12JUL2017

C) Acuerdo Plenario Nº 3-2016/CJ-116, del 12JUN2017, FJ 13

registra el artículo 425° del Código Penal. Se trata, por tanto, de

de enriquecimiento ilícito y no una mera condición para hacer

referido, exclusivamente, al efecto y beneficio lucrativo que

funcional que ejerce el funcionario público. Esto es, desde que

sólo en la medida en que el enriquecimiento ilegal no sea efecto o

D) La casación Nº 953-2017-LIMA, emitida por la Sala Penal

prueba, correspondiendo al funcionario el deber de acreditar que

derecho penal internacional — página 38 de 45

3) Los motivos casacionales se resumen en el ítem 5 (pág· 6), y son

(i) El delito es un estado patrimonial (no se sanciona un ser —lo

derecho penal internacional — página 40 de 45

III) Algunas sugerencias

carga de la prueba: es el funcionario quien tiene que demostrar

derecho penal internacional — página 42 de 45

B) Esa necesidad de precisión normativa no hace incorrecto que la

Procesal Penal en general imponen sobre las imputaciones,

derecho penal internacional — página 44 de 45

(b) Pero si se demuestran esos actos funcionales concretos se

derecho penal internacional — página 45 de 45

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