Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal. Cátedra De Luca, Comisión López.

Ayudante Anabel Solimando.

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

EVOLUCIÓN HISTÓRICA.
El Proyecto Tejedor regulaba el delito de robo con armas de manera autónoma (art. 317 inc. 2°),
estipulando en el párrafo final de la disposición que por la palabra “armas” se entiende todo
instrumento con el cual se puede inferir una herida corporal capaz de poner en peligro la vida.
En la nota a dicho artículo explicaba que no bastaría cargar armas sino emplearlas, citando como
fuente directa del precepto al Código de Baviera. También mencionaba que es importante precisar
los objetos que la ley reputa como armas, tomando la estipulación del Código de Baviera, de lo que
se sigue que el arma toma su carácter no tanto de la materia que la forma, como del uso que se
destina, todo lo que puede dañar, todos los objetos con los cuales se puede matar o herir, pueden
convertirse en armas.
El Proyecto de 1881 no contemplaba ninguna agravante por el empleo de armas con relación al
robo, lo que no fue seguido por el primer Código Penal de la República en 1886, el cual si agravó el
robo cuando se cometía en despoblado y con armas.
El Proyecto de 1891 y del 95, citaban al CP del 1886. La misma redacción contemplaban los Proyecto
de 1906 y 1917, pasando con esta última numeración a ser ley de la República con el Código de
1921.
El Proyecto de 1937 preveía como circunstancias calificativas del hurto el llevar armas, aunque no
se hiciere uso de estas, lo que se trasladaba al delito de robo.
El Proyecto de 1941 no regulaba figuras agravadas del delito de robo.
El Proyecto de 1951 mantenía el calificante del robo cuando se cometiere en despoblado y con
armas.
El Proyecto de 1953 innovaba al respecto al tipificar el robo agravado por el uso u ostentación de
armas de manera autónoma, lo que reiteraba el Proyecto de 1960 y también el Proyecto de 1979.
En fin, el anteproyecto de Código Penal del 2006 en su versión original reprimía con una pena de 3
a 12 años el robo que se cometiere con un arma de fuego cargada y apta para el disparo. Sin
embargo, en mérito a las sugerencias efectuadas en el período de consulta pública se agregó al texto
la frase: “o con cualquier objeto que pusiese en peligro la vida o la integridad física”, toda vez que
estos últimos, al igual que las armas de fuego cargadas tienen aptitud objetiva para poner en riesgo
la vida de los sujetos pasivos.
Mayor interés reviste leyes que modificaron el Código Penal de 1921 en distintas ocasiones. En este
orden, recordemos la versión originaria del Código de fondo no contemplaba autónomamente la
figura, hasta que la sanción un decreto ley de 1963 que le dio plena autonomía a la agravante y
castigaban el robo con armas tanto cometido en lugar poblado como despoblado.
Sin embargo, y aunque esta reforma fue ratificada inmediatamente por ley del 09/1964, quedó
inmediatamente después derogada también por ley de 11/1964, volviéndose al texto originario.
Recién con la sanción de un decreto ley en 1968, la agravante cobró total independencia en el art.
166 inc. 2°, lo que se mantuvo hasta 1973 que nuevamente retornó a la redacción originaria.
A partir de la ley 1974, la agravante mantuvo autonomía y la misma redacción típica hasta la
actualidad en el inc. 2° del art. 166 -eliminándose asimismo el término “y con armas” contenido en
el inc. 1° del art. 167-, ya que la última reforma introducida por la ley del 2004 conservó el texto
anterior y le agregó dos párrafos más, publicándose en el Boletín Oficial de este modo:
ARTICULO 1º - Sustitúyese el artículo 166 del Código Penal por el siguiente:
Artículo 166.- Se aplicará reclusión o prisión de CINCO a QUINCE años:

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1. Si por las violencias ejercidas para realizar el robo, se causare alguna de las lesiones previstas en
los artículos 90 y 91.
2. Si el robo se cometiere con armas, o en despoblado y en banda.
Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista se elevará en un tercio en su mínimo y
en su máximo.
Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de
ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería, la pena será de TRES a DIEZ años de reclusión
o prisión.
Por último, debe mencionarse la ley 25.297 que estableció la agravante genérica en el art. 41 bis,
“cuando alguno de los delitos previstos en este Código se cometiera con violencia o intimidación
contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego”. El párrafo segundo de la citada
norma reguló también que “no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se
encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate”. No
obstante, la aparente claridad de este último párrafo, lo que haría suponer a primera vista la
inaplicabilidad del calificante al caso del robo con armas, ello fue puesto en tela de juicio por parte
de la doctrina y jurisprudencia, básicamente por entender que en el art. 166 inc. 2° únicamente se
menciona “armas” y no armas de fuego.
Tal es así que el mensaje del Poder Ejecutivo que sometía a consideración del Congreso el proyecto
de reforma al art. 166 inc. 2° del CP, señalaba que la propia Cámara de Casación Penal de la Nación
no era uniforme al respecto.

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BIEN JURIDICO PROTEGIDO. CONCEPTO PENAL DE PROPIEDAD.

El CP adopto como bien jurídico general para todos los tipos penales de este título el término
propiedad.

Este tiene una serie de problemas que van desde lo terminológico a lo conceptual, principalmente
porque el término propiedad no tiene un concepto inequívoco para el derecho sino todo lo
contrario, es utilizado con distintas acepciones.

Por ejemplo, en el Derecho Romano, propiedad y dominio eran sinónimos, de allí que nuestro C.C
equipara ambos términos y define el dominio como “el derecho real en virtud del cual una cosa se
encuentra sometida a la voluntad y acción de una persona”. Pero los tipos penales incluidos en este
título protegen diversas situaciones que nada tiene que ver con el derecho de propiedad en ese
sentido estricto.

Distintos autores, entre ellos Soler y Creus han sostenido que la palabra propiedad está tomada en
el DP con el mismo alcance que la emplea la CN en el art. 17. Es decir, la propiedad como bien
jurídico protegido por el CP no es la propiedad o dominio del CC.

El dominio es un derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y
acción de una persona, pero el CP le confiere a la propiedad una mayor extensión. No solo protege
el dominio propiamente dicho, sino también otros derechos reales, derechos personales, derecho
administrativo y la vinculación de hecho entre una persona y las cosas.

Para el CP la propiedad comprende al conjunto de bienes que posee una persona y que integran su
patrimonio.

Las distintas concepciones que se han formulado sobre el patrimonio se pueden reducir, según la
doctrina, en tres: la jurídica, la económica y la mixta.

1. Jurídica: de acuerdo con esta concepción el patrimonio es el conjunto de derechos patrimoniales

y lo importante es la relación jurídica que vincula al sujeto con la cosa. Entonces se diría que el
patrimonio está integrado por los derechos subjetivos patrimoniales de las personas, ya sean
reconocidos por el derecho público o privado.

2. Económica: el patrimonio es el conjunto de bienes y posesiones económicamente valorables de

una persona, sin importar si se encuentran o no reconocidas jurídicamente como derechos. Es decir,
es el conjunto de bienes que se encuentran bajo el poder factico de una persona con independencia
de que su relación con ellos se concrete o no en un derecho o que sea o no susceptible de
reconocimiento jurídico.

El problema de esta teoría es que de aceptarse como valida esta teoría implicaría otorgarle
protección penal a posesiones patrimoniales ilegitimas, como tenencia de drogas, armas, etc.

3. Mixta: entendemos que es la más correcta, es la que plantea que corresponde entender al
patrimonio como el conjunto de bienes o derechos con valor económico, pero que además gocen
de protección jurídica.

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Esta concepción es una combinación de aspectos de las dos anteriores, porque toma como base la
posesión económica (incluye al patrimonio solo las cosas que revisten valor) pero siempre que estén
en poder del sujeto en virtud de una relación jurídica.

Ahora cabe preguntarse si lo tutelado es el patrimonio en su conjunto, o si por el contrario, las

diversas infracciones a la que hace referencia, implican solo una lesión de alguno de los elementos
que lo componen. Entendemos que debe resolverse con la segunda postura, en el sentido que
ninguno de los delitos comprendidos en el capitulo constituye un ataque al patrimonio globalmente
entendido, sino que todos lesionan elementos patrimoniales singulares. Entonces cuando nos
referimos a delitos contra el patrimonio en realidad hacemos referencia a delitos contra los
elementos integrantes del patrimonio, que afectan algún aspecto del patrimonio.

Así haciendo una diferencia entre los distintos tipos penales que comprende este título, en el

-HURTO la característica viene dada por el hecho que el sujeto activo se apodera/toma/sustrae una
cosa mueble del sujeto pasivo trasladándola materialmente de la esfera de disposición de este a la
suya, sin que el sujeto pasivo ponga resistencia.

-Si a los elementos del hurto le añadimos la violencia sobre las personas o la fuerza en las cosas para
lograr el apoderamiento, estamos frente a un ROBO

-En cambio en la EXTORSION la cosa es entregada por la misma persona en virtud de una
intimidación que sufre

-Y por último, en la ESTAFA la cosa es entregada voluntariamente por el sujeto, pero con una
voluntad viciada por el error sufrido por el engaño.

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HURTO
Art. 162 CP “será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apoderare ilegítimamente
de una cosa mueble, total o parcialmente ajena.”

El CP define al hurto en el art. 162 y en el 163 y 163 bis prevé los agravantes.

La lesión a la propiedad que implica el ataque al bien jurídico no supone la destrucción del derecho
de propiedad, ya que jurídicamente el propietario sigue siendo el mismo que antes. La lesión en la
propiedad se concreta en la lesión de las facultades derivadas de este derecho y en la imposibilidad
de ejercer el señorío que la propiedad implica.

ESTRUCTURA TÍPICA.

1. TIPO OBJETIVO.

A. SUJETO ACTIVO.

Puede ser cualquier persona, siempre y cuando no ejerciera ya la tenencia de la cosa, lo que
impediría su desapoderamiento.

B. SUJETO PASIVO.

También puede ser cualquier persona.

C. ACCION TIPICA.

Consiste en apoderarse, concepto que en primer lugar implica el desapoderamiento de quien ejercía
la tenencia de la cosa y apoderamiento material de la cosa por parte del sujeto activo.

El desapoderamiento sin apoderamiento puede a lo sumo constituir una tentativa de hurto. Mas
adelante analizaremos las distintas teorías sobre el momento de consumación de este tipo penal.

La acción del apoderamiento es una noción compuesta que implica un acto material de obtener la
cosa y el propósito de someterla al propio poder, disponer de ella.

Esto implica la presencia de dos elementos, uno material (dado por la aprensión fisca de la cosa) y
uno psicológico (dado por el ánimo de tener la cosa para sí, ganar el señorío, la posesión o uso de
ella.

D. ELEMENTOS ESCENSIALES DEL TIPO OBJETIVO.

En este tipo penal esta dado por el objeto sobre el que recae la acción. El artículo señala que debe
ser una “cosa mueble, total o parcialmente ajena”.

COSA: en el sentido jurídico, es todo objeto con un valor económico determinado o determinable
que puede ser objeto de derechos patrimoniales y además tiene que ser susceptible de apropiación.
Entonces quedan excluidas aquellas que natural o jurídicamente no pueden fundamentar un
derecho real de propiedad (por ejemplo, luz, aire).

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Entonces así, para el delito de hurto, podemos definir a la cosa como “todo objeto directamente
aprensible, susceptible de fundamentar un derecho patrimonial y valorable en dinero”.

Si bien la ley no hace referencia al valor de la cosa, así el valor económico sea ínfimo, no lo excluye
de la calidad de cosa de un objeto.

COSA MUEBLE: debemos entenderla como todo objeto capas de ser transportado de un lugar a otro.
Entre están aquellas partes del inmueble que pueden ser separadas y trasladadas a otro lugar, como
puerta, ventana, etc

AJENIDAD: toda cosa que pertenezca a otro sujeto. Quien se apodera de lo que es suyo, no comete
hurto. Cosa ajena no solamente significa que no es de quien la hurta, sino también que es de alguien.
Entonces se excluyen las cosas de nadie, cosas abandonadas y cosas de todos los hombres, como el
aire que respiramos (salvo que este envasado y tenga un propietario).

(casos especiales: cosas perdidas, constituye el delito de defraudación aunque se trate de cosa
ajena, ya que el hurto no es posible por la obligación que pesa sobre el sujeto que la encuentra.
Cosas en condominio, si puede apoderarse de la cosa en perjuicio del otro. Cosas de una sociedad,
un socio único no puede cometer hurto, aunque se trate de una persona jurídica diferente, porque
no puede vulnerar su propio patrimonio, ahora si no es una sociedad unipersonal si ya que se
apodera de una cosa mueble de la sociedad.)

2. TIPO SUBJETIVO.

La ley nos habla de la “ilegitimidad” del apoderamiento, que este sea ilegitimo fue discutido por la
doctrina porque es una expresión obvia en un código donde todos los actos que se especifican son
delitos y por consiguientes ilegitimo.

Es un delito doloso y quedan excluidas las formas culposas. No es concebible un delito de

apoderamiento por imprudencia, negligencia etc.

3. CONSUMASION Y TENTATIVA.

Hay distintas teorías sobre el momento de consumación de este tipo penal. Se distinguen varios
momentos relevantes.

1-Teoria del simple tocamiento: dice que le hurto se consuma en el momento en que el sujeto activo
toca la cosa, aunque no se la remueva.

Entre las críticas que se le hace es que constituyen una excesiva defensa de la tenencia de la cosa,
ya que la protege antes de que ella haya sido excluida, tan pronto como el ladrón puso la mano
sobre ella. Así por ejemplo si un ladrón quiere robar una caja fuerte, este queda consumado con el
simple tocamiento de la caja de hierro.

2- Teoría de la Amotio Rei: el hurto se consuma con la remoción de la cosa. Exige un paso más que
la teoría anterior, ya que requiere que el autor traslade la cosa de un lugar a otro. Así por ejemplo

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un ladrón se mete en una santería, saca alguno santos y lo mete en una bolsa, y en ese momento es
sorprendido, pero deja caer la bolsa dentro del negocio y huye, para los seguidores de esta teoría
es hurto.

3-Teoria de la traslación: exige que la cosa sea sacada de la esfera de actividad de quien la tiene. La
consumación no se da solo cuando el autor remueve la cosa, sino cuando lo hace sacándola de la
esfera de custodia de su tenedor.

Esta es la teoría mayoritaria y entendemos la correcta, ya que el hurto no es una simple violación al
señorío del tenedor de la cosa, sino un atentado a su tenencia y entonces lo lógico es que se
considere consumado recién cuando aquella ha sido vulnerada.

4- Teoría de la illatio rei: implica la obtención de la ventaja patrimonial con la incorporación de la

cosa al propio patrimonio.

Esta teoría, al revés que la del simple tocamiento, es una exagerada protección de la situación del
ladrón ya que, según ella, el hurto recién se consuma cuando el autor ha llevado la cosa al lugar que
tiene destinado. Esta teoría olvida que el delito se consuma cuando el bien protegido ha sido violado
y no cuando el autor ha logrado el fin que se propuso al violarlo (esta teoría hoy no tiene adeptos).

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ROBO
Art. 164 CP “será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que se apoderare ilegítimamente
de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o violencia física en las
personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo
o después de cometido para lograr su impunidad”.

El robo es una figura calificada del hurto, entonces en cuanto al análisis de la estructura típica (tipo
objetivo y subjetivo) me remito a lo ya mencionado. El robo es una figura que se agrava por el uso
de la fuerza en las cosas o por el ejercicio de violencia sobre las personas.

LA FUERZA es la que el sujeto activo dirige para superar la resistencia que opone la cosa en si misma
u otros reparos relacionados con ella.

La cosa opone resistencia en si misma cuando, por sus características requiere una actividad del
sujeto activo que va más allá del esfuerzo necesario para transportarla o simplemente removerla
del lugar donde estaba. Y opone resistencia por sus reparos cuando exige del sujeto activo una
actividad (por ejemplo, cortar una cadena que ata la cosa a la pared, romper la caja que la contiene,
cortar el cableado de arranque de un auto, etc.

La doctrina coincide mayoritariamente que la fuerza debe ser destructiva (romper, cortar, deformar)
y anormal (superior a la que realiza el legitimo tenedor cuando toma la cosa)

LA VIOLENCIA es el despliegue de energía física para vencer la resistencia que el sujeto pasivo o un
tercero opone o puede oponer al apoderamiento.

No importa la intensidad de la energía ni es necesario que medie contacto físico entre el sujeto
activo y la victima. Por ejemplo, el arrebato de la cartera de un tirón constituye robo. Esta violencia
puede recaer sobre el mismo sujeto pasivo del robo o sobre un tercero que pueda oponerse
físicamente al apoderamiento.

RELACION CON OTRAS FIGURAS

El daño (183) que se produce en la cosa como consecuencia de la fuerza empleada queda absorbida
por este, ahora el contenido de la violencia puede coincidir muchas veces con otros tipos penales.
Así por ejemplo las lesiones leves quedan subsumidas en este tipo, pero no las graves y las
gravísimas que configuran un agravante del tipo.

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I- ROBO AGRAVADO POR EL RESULTADO.

A. MUERTE.
Art. 165 CP “se impondrá reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si con motivo u ocasión
del robo resultare un homicidio”.

Aquí también me remito al análisis de la estructura típica del hurto y robo.

Este tipo penal alude al resultado muerte como ocurrido con motivo u ocasión de robo.

En cuanto al aspecto subjetivo, el robo naturalmente es doloso. El sujeto activo se propone el robo
y al cometerlo se presentan circunstancias ajenas al plan escogido, que da lugar al homicidio.

Esta figura queda consumada cuando media el apoderamiento propio del robo y la concurrencia de
la muerte.

Cabe aclarar que, al darse la concurrencia de la muerte, este tipo penal queda consumado, pese a
que el robo haya quedado tentado. Ahora bien, si el homicidio es tentado, no se aplica esta figura,
aunque el robo se haya consumado.

DIFERENCIA CON EL HOMICIDIO CRIMINSIS CAUSA: aquí la doctrina se divide por lo menos en tres
interpretaciones.

1. Soler: en el 165 CP solo quedan comprendidos los homicidios preterintencionales, es decir que la
responsabilidad del autor del robo tendría que ser de carácter culposo con referencia a la muerte.
Esto motivo una critica porque los homicidios dolosos cometidos en ocasión de robo que no podían
encuadrarse en el 80.7 CP, solo podrían ser atrapados por un concurso real entre el robo simple y
el homicidio simple.

2. Nuñez: el 165 CP comprendía todos aquellos homicidios descartados por el 80.7 CP, tontos
culposos como dolosos

3. Fontan Balestra: solo quedan comprendidos los homicidios dolosos que no se pueden encuadrar
dentro del 80.7 CP, no los culposos (ni preterintencional del 82 CP) ya que la pena del art. 165 CP es
muy superior a la que surgiría de la aplicación de las reglas del concurso real entre ambas figuras.

B. LESIONES.
Art. 166.1 “se impondrá reclusión o prisión de cinco a quince años, si por las violencias ejercidas
para realizar el robo, se causare alguna de las lesiones previstas en los art. 90 y 91”.

Esta figura se diferencia de la anterior -también agravada por el resultado- en que las lesiones
graves o gravísimas previstas no son ocurridas “con motivo u ocasión de robo” sino cuando han
sido causadas por las violencias ejercidas para realizar el robo.

No se aplica la figura si las lesiones quedaron en tentativa.

Cada participe responde en la medida de su dolo.

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II- ROBO AGRAVADO POR LAS CIRCUSTACIAS QUE LO

RODEAN.
Circunstancias en cuanto al MEDIO: arma

LUGAR: poblado o despoblado

NUMERO: banda

MODO: perforación o circunstancias del art. 163 CP.

A- ROBO AGRAVADO EN CUANTO AL MEDIO.

ARMAS.
Art. 166. “se impondrá reclusión o prisión de cinco a quince años

2. Si el robo se cometiere con armas

Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista se elevará de un tercio en su mínimo
y en su máximo.

Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de
ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería, la pena será de tres a diez años de
reclusión o prisión.”

Entonces, para un análisis más ordenado, al robo con armas podemos dividirlos en tres grupos,
según están calificados en los deferentes incisos.

Arma (propia/impropia). Incorporado por ley en el 1968.

Arma de fuego. Incorporado por ley en el 2004.

Arma cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse por ningún modo por acreditada. Incorporado
por ley en el 2004.

Arma de utilería. Incorporado por ley en el 2004.

ARMA.
Fundamento: radica en el medio de comisión del desapoderamiento, que se refleja en el mayor
poder intimidatorio con el que cuenta el sujeto activo y en el peligro que constituye para el sujeto
pasivo. Son dos caras de una misma moneda.

Concepto: para definir el concepto de arma, debemos dividirla en dos:

Armas propias: son aquellas específicamente destinas y fabricadas para el ataque o la defensa de
las personas (arma de fuego es un arma propia, aunque queda atrapado por el 166 seg parr).

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Armas impropias: son objetos que tienen otro destino, que ocasionalmente y ante determinadas
circunstancias, se las usa para agredir o defenderse. Por ejemplo: un cuchillo, una herramienta de
punta filosa, una piedra, etc.

El concepto de arma impropia es una creación pretoriana.

Así nuestra jurisprudencia considero arma impropia, por ejemplo: un Alicate (Sala I), destornillador
y aerosol (Sala IV) e incluso una jeringa con sangre infectada con HIV (Sala V). Así también se
consideró arma impropia una jeringa cargada con aire, porque ello también puede ser letal, botella
de vidrio rota, una baldosa, un cortaplumas.

Entre la jurisprudencia, para mí un tanto extrema, que utiliza este criterio para definir arma impropia
se sostuvo que lo es un perro que mostro los dientes a la víctima (Camara crim y correc de Moron),
un elemento inflamable arrojado sobre el cuerpo de la víctima a la que se le aproximo una llama (
Tribunal superior de Cordoba).

Una parte de la doctrina, la cual es minoritaria y con la cual coincido, argumenta que es muy difícil
sostener la categoría de arma impropia ya que desde su concepción se trata de una condición
opuesta a su propio termino, porque el arma impropia carece de los atributos necesarios de esta.
Como dije antes, estamos ante una construcción pretoriana que se aplica por analogía, lo cual no
debe ser aceptado por ir en contra del principio de legalidad sostenido en la CN. Es una
interpretación analógica in malam parte, la cual se encuentra prohibida en el derecho penal.

De todos modos, la doctrina mayoritaria entiende que nuestro CP cuando tipifica el agravante de
robo con arma se refiere tanto a las propias como a las impropias.

Algunas aclaraciones:

1. Arma de fuego utilizada como arma impropia: si bien el arma de fuego es un arma propia la cual
queda comprendida en el 166 seg parr (robo con arma de fuego), sí corresponde aplicar esta figura
(robo con arma impropia) cuando el arma es utilizada como arma impropia, por ejemplo,
golpeándole al sujeto pasivo en la cabeza con la culata del arma (criterio del titular de cátedra).

2. Armas de fuego no contempladas en su definición: el concepto de arma de fuego lo da el art. 03

de la ley Nacional de Armas y dice que es “aquella que dispara proyectiles por medio de un
mecanismo basado en la ignición de sustancias que producen gases que lo impulsan”. Por el
contrario, entonces es considerado arma impropia aquella que arroja proyectiles por medio de
procedimientos impulsores mecanismos (arco, ballesta, etc.) o aquellas que el impulso se da por la
fuerza del hombre pese a que su poder ofensivo se base en la explosión de gases, por ejemplo, la
granada que se arroja con la mano.

-EL SUJETO ACTIVO DEBE LLEVAR EL ARMA O TAMBIEN DEBE EXHIBIRLA: en esta cuestión la
jurisprudencia tampoco es unánime. Algunos tribunales entienden que el arma se debe usar durante
el desapoderamiento, mientras que para otros con solo exhibirla o esgrimirla resulta significativo a
los efectos de lograr la intimidación de la víctima, ya que con la solo exhibición se aumenta el poder
intimidatorio del agresor y el peligro concreto en que se coloca a la víctima.

-CUANDO DEBE UTILIZARSE EL ARMA: es reiterada la jurisprudencia, entre ellos podemos destacar
el fallo ¨Calderon¨ de la Sala III CNCCC, en el que se señaló que el agravante se aplica cuando el arma

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se utiliza en cualquiera de los tramos del inter criminis, es decir antes, durante o después, ya que
cuando el artículo dice “si el robo se cometiere con arma” por comisión debe entenderse todas las
hipótesis del 164, antes durante y después.

Ahora bien, parte de la doctrina, Creus por ejemplo, entiende que la utilización del arma debe haber
ocurrido en la comisión del hecho, esto es en la etapa ejecutiva del apoderamiento hasta su
consumación. La utilización del arma con anterioridad a esos actos ejecutivos (para preparar o
facilitar) o con posterioridad (para lograr el fin propuesto o la impunidad) no sirven para agravar el
tipo.

ARMA DE FUEGO.
Fundamento: al igual que en el robo con armas, aquí también se basa en el mayor poder
intimidatorio con el que cuenta el sujeto activo y en el peligro que constituye para el sujeto pasivo.

Definición: es un elemento normativo, es decir, su definición nos remite a otra norma. En este caso,
nos remite al art. 3 de la ley 20.429 “Ley Nacional de Armas y Explosivos”. La define como “aquella
que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil
a distancia.” Esta reglamentación enumera distintas clases, por ejemplo, de puno o cortas, las de
hombro o largas, semiautomáticas, etc.

Al exigir este inc. el uso de arma de fuego y el hecho de que esta esté definida por la ley, tenemos
que descartar el arma simulada o el arma falsa que, aunque puede resultar apta para aumentar la
intimidación de la víctima, no tiene la idoneidad necesaria para hacer correr peligro a la persona
(por ejemplo, una réplica).

¿Qué sucede con el ARMA DE FUEGO DESCARGADA? Nosotros habíamos dicho que el tipo objetivo
del robo simple requiere violencia, la cual abarca la intimidación y, el tipo objetivo del robo agravado
por el uso de arma y ahora por el uso de arma de fuego, presume que de ese uso se derive tanto un
peligro para la vida de las personas como una mayor entidad intimidante para ellas.

Entonces, tanto el peligro como la mayor intimidación son inescindibles, como fundamento de la
agravación del contenido del injusto del hecho (plenario Costas). Es por ello que cuando el autor
emplea un arma descargada, existe una mayor intimidación, pero ningún peligro para la vida o la
integridad física de la persona, por eso no se aplica este articulo.

Hubo un primer plenario de la Cámara Crim y Corecc, fue Scioscia en el cual sostuvieron que
encuadraba en el arma de fuego un arma descargada apta para el disparo, pero después continuó
la discusión y finalizo con el plenario Costas.

Entiendo yo que esta postura es la más acertada porque encuadra en el aspecto subjetivo de la
figura, que como vimos exige el dolo necesario del robo, es decir conocimiento y voluntad de llevar
acabo el tipo penal (desapoderarse mediante violencia en las personas de una cosa mueble…) a lo
que se le debe sumar la voluntad de llevarlo a cabo mediante el uso de arma de fuego.

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ARMA DE FUEGO CUYA APTITUD PARA EL DISPARO NO PUDIERA TENERSE DE NINGUN

MODO POR ACREDITADA.
Fundamento: ya con el plenario Costas comenzó a sugerir la necesidad de una reforma legislativa,
donde se previera distintas escalas penales para los tipos de robo.

A diferencia del robo o el robo con arma de fuego (donde la razón del agravante vimos que era tanto
el mayor peligro corrido por el sujeto pasivo como la mayor intimidación que sufre), cuando el autor
emplea un arma no apta para el disparo (descargada o con algún defecto de mecanismo) existe una
mayor intimidación que en el robo simple, pero ningún peligro para la vida o la integridad física de
la persona, por eso es que este tipo la pena es menor que la del robo con armas básico.

Este tipo viene a controvertir lo que era un criterio relativamente aceptado por la jurisprudencia,
en cuanto aquellos casos en donde el arma no podía ser secuestrada a fin de ser peritada y entonces
se descartada la aplicación del robo con armas a secas, ya que este requiere tanto un mayor poder
intimidante por el uso de arma, como un incremento en el riesgo corrido por la victima, lo que no
puede determinarse cuando el arma no fue hallada y examinada.

Anteriormente si quedaban rastros del uso de un arma de fuego y estos eran ratificados por los
testigos, la jurisprudencia se inclinaba en sostener que se estaba en condiciones de calificar la figura.
Ahora esta condición se hace mucho más fuerte, aunque si no quedan vestigios del uso del arma, a
pesar de que los testigos lo afirmen, entendemos que no sería lógico aplicar el agravante por
considerar que la fala de acreditación sobre la aptitud para el disparo no puede agravar la pena de
una forma desmedida.

ROBO CON ARMA DE UTILERIA.

Fundamento: el uso de la réplica de un arma (de utilería o juguete) se solía calificar como robo
simple, ya que, si bien aumentaba la intimidación de la víctima, no la hacía correr ningún riesgo para
su vida o integridad física.

Tomando en cuenta esta inexistencia de peligro real y concreto, esta nueva figura tipifica el uso de
un arma de utilería de manera independiente, con una pena menor a la del robo con armas básico,
entendiendo el legislador que en esto casos, basta con que la victima sea intimidada.

Definición: utilería es definido como el conjunto de objetos y enseres que se emplean en un

escenario teatral o cinematográfico. Es aquella que presenta externamente las características de un
arma propia, pero es una réplica o un arma no verdadera.

Con lo cual este término no solo nos da la pauta de una falta de peligro concreto, sino también de
lo poco jurídico del término, ya que hace referencia a los utensilios que se utilizan en el cine.

Entonces de concentrarnos solamente en el término usado, se debiera punir aquellos robos

cometidos con armas de juguete, quedando exageradamente la pena (3/10) más alta en
comparación con el tipo básico (1/6), que es el que verdaderamente debiera corresponder, por la
violencia provocada.

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 Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal. Cátedra De Luca, Comisión López.
Ayudante Anabel Solimando.

Por último, como la ley alude a “arma de utilería” y no a arma de fuego de utilería” lo que parecería
comprender todos los objetos que se parezcan a cualquier clase de arma (propia o impropia); como
el principio de máxima taxatividad debe limitar, de algún modo, un universo de objetos que se
tornaría amplísimo. Por eso resulta conveniente circunscribir sus alcances a las armas de fuego. De
hecho, esta interpretación también se deduce de los debates parlamentarios, donde jamás se hizo
referencia, ni siquiera ejemplificativa, al uso de un instrumento que no fuera parecido a un arma de
fuego.

B- ROBO AGRAVADO EN CUANTO AL LUGAR.

POBLADO Y DESPOBLADO.
Conceptos:

DESPOBLADO: implica los lugares donde la víctima tiene grandes dificultades para proveerse del
auxilio de terceros, o donde el apoderamiento de la cosa se ve facilitado por la impunidad con que
se lo puede perpetrar.

Entonces para ello se exige que el lugar este fuera del radio poblado de las ciudades o pueblos (no
lo es un baldío si está en una zona urbana) y que hay pocas posibilidades de auxilio por parte de
otras personas o que la ausencia de pobladores favorezca ciertamente la impunidad del sujeto
activo, porque no se requiere la ausencia de construcciones (campo abierto) sino la ausencia de
pobladores (un caso de estancia puede ser un lugar despoblado).

POBLADO: este concepto se define por antítesis al concepto de despoblado. Comprende por un lado
a los lugares situados dentro de los radios poblados de las ciudades o pueblos (aunque carezca de
edificación o se hallen desolados por ausencia de gente) y por otro, a los lugares que, estando aun
mas allá de esos radios poblados cuentan con suficientes habitantes que permitan a la victima acudir
al auxilio de terceros o dificultar eventualmente la impunidad del apoderamiento. La existencia o
no de esta indefensión es lo que define típicamente la característica del lugar.

C- ROBO AGRAVADO EN CUANTO AL NUMERO.

BANDA.
Concepto: hay que tener en cuenta que este tipo penal no hace referencia a la intervención de varias
personas, sino específicamente al término banda.

Se discute su este concepto de banda nos remite al de asociación ilícita del art. 210 CP o si es
autónomo. Se entiende que es un concepto autónomo, teniendo en cuanta la razón de ser del
agravante, por lo que no exige otra cosa que una pluralidad de participes ejecutivos (presencia activa
y cumpliendo actos de ejecución) de por lo menos tres sujetos, aunque no se den los demás
requisitos típicos del 210 CP.

El concepto de banda debe actuar según la participación del articulo 45 CP, lo que nos lleva a
sostener que habrá banda, aunque no sean todos coautores, aceptando así la participación
necesaria, la autoría mediata y hasta la instigación. Es así que la CFCP en pleno, en el plenario

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 Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal. Cátedra De Luca, Comisión López.
Ayudante Anabel Solimando.

“Coronel”, estableció que es suficiente que tres o más personas hayan tomado parte en la ejecución
del hecho, empleada esta expresión en el sentido del art 45, sin necesidad de que tales participes
integran a su vez una asociación ilícita de los que describe e art. 210 CP.

Cabe destacar que no es necesario la detención de todos los partícipes para que se configure el tipo
agravado, ya que la sola detención de uno de ellos basta para tipificarlo como banda.

Los distintos art del CP, en algunos incisos requiere la producción de dos requisitos: el despoblado
y la banda (art. 166.2 CP), poblado y banda (art. 167.2 CP), de lo contrario estaremos ante otro tipo
penal.

D- ROBO AGRAVADO EN CUANTO AL MODO.

PERFORACION, FRACTURA O CIRCUNSTNACIAS DEL 163 CP.
PERFORACION O FRACTURA.

Fundamento: se sustenta en que la actividad que debe realizar el sujeto activo para superar las
defensas predispuestas también es mayor, y en que con su acción viola el domicilio del sujeto pasivo,
afectando su intimidad y pudiendo crear eventualmente peligro en las personas.

Concepto:

Fractura: exige el quebrantamiento, corte, o destrucción sobre las defensas de la cosa,

provocándole daños de características especiales. No hay fractura si no se ha quebrantado en forma
destructiva ninguna de las defensas predispuestas (como por ejemplo la separación de barrotes).

Perforación: no es necesario el resultado destructivo. Se refiere a la acción de atravesar la defensa

por cualquier medio, ya sea mecánico o químico.

Para que se configure este tipo, tanto la perforación como la fractura deben ser anteriores o
concomitantes con el cometimiento del robo. Si se practica después de consumado el robo, no se
configura la agravante.

CIRCUNSTANCIAS ENUMERADAS EN EL ART. 163.

El inc 4 del 167 CP trata las figuras previstas en el art. 163, pero ocasionadas con violencia o fuerza,
por lo tanto, de no darse alguna de estas modalidades estaremos en los tipos previstos en la figura
base.

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