La ocupacin de inmuebles del artculo 245.

2 del Cdigo
Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) .
BIB 1999\793
Soledad, Barber Burusco.
Publicacin:
Sentencias de TSJ y AP y otros Tribunales vol.V
Editorial Aranzadi, SA
SUMARIO
1.Introduccin
2.Evolucin legislativa y necesidad de la incorporacion del delito
1.Situacin antes de la reforma
2.Valoraciones de la doctrina tras la incorporacin del delito
3.El tipo objetivo
1.Consideraciones generales
2.El bien jurdico protegido
3.El objeto material del delito
4.El requisito de ajenidad
5.Las modalidades comisivas
5-1.Ocupar sin autorizacin debida
5-2.Mantenerse contra la voluntad del titular
4.Consideraciones finales de politica criminal
Documento
1
I. Introduccin
El objeto del presente trabajo es analizar la nueva modalidad de usurpacin
incorporada en el CP de 1995 ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) a continuacin
de la tradicional figura que incrimina la ocupacin de inmuebles o usurpacin de
derecho real inmobiliario de pertenencia ajena mediante violencia o intimidacin.
Esta es la modificacin ms importante efectuada al Captulo V De la usurpacin
del Ttulo XIII, denominado ahora Delitos contra el patrimonio y contra el orden
socioeconmico, pues los restantes cambios: la incorporacin de la expresin
inmobiliario cuando se alude a los derechos reales en el artculo 245.1, y la
separacin en dos artculos de la alteracin de trminos o lindes y la distraccin de
curso de aguas, no alteran, en lo esencial, las previsiones de la anterior legislacin.
Este nuevo delito se encuentra regulado en el apartado 2 del artculo 245 del CP
donde se expresa: El que ocupare, sin autorizacin debida, un inmueble, vivienda
o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la
voluntad de su titular, ser castigado con la pena de multa de tres a seis meses
2
.
2 El nm. 1 de este art. establece: Al que con violencia o intimidacin en las personas ocupare una cosa
inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, se le impondr, adems de las
penas en que incurriere por las violencias ejercidas, una multa de seis a dieciocho meses, que se fijar
teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el dao causado.
Antes de introducirme en el anlisis del tipo delictivo me parece conveniente, por
el hecho de ser un delito de nueva incorporacin, efectuar una breve resea de las
opiniones doctrinales acerca de la cuestin cuando se encontraba en vigor el CP
1944/1973 ( RCL 1973, 2255 y NDL 5670) , de las disposiciones relativas al tema en
los diversos Anteproyectos y Proyectos de CP que se elaboraron a partir de 1980, y
del proceso legislativo que dio lugar al CP de 1995.
Luego estudio los problemas que entiendo ms relevantes y que afectan nica o
especialmente al tipo objetivo de esta modalidad de usurpacin.
II. Evolucin legislativa y necesidad de la incorporacion del delito
1. Situacin antes de la reforma
Durante el tiempo en que rigi el CP 1944/1973 un importante sector de la
doctrina penal no sealaba ninguna necesidad de ampliar la proteccin que en este
mbito se otorgaba a los inmuebles. Podra afirmarse que la tendencia era la
contraria, pues al estudiar el delito de ocupacin o usurpacin mediante violencia o
intimidacin, la opinin generalizada era la de que en materia de inmuebles exista
una suficiente proteccin proveniente de la legislacin civil y registral, que haca
innecesaria una mayor proteccin penal. Justamente la desaparicin del carcter
delictivo de la ocupacin sin violencia o intimidacin que estuvo en vigor en los
perodos histricos en que rigieron los Cdigos Penales de 1848
3
y 1928
4
se justific
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2
entendiendo que la mayor parte de los agravios que las personas pueden sufrir en
sus cosas inmuebles son reparables por los medios que las Leyes Civiles ponen en
sus manos.
3 GROIZARD y GOMEZ DE LA SERNA: El CP de 1870, Comentado y Concordado, Tomo IV.
Salamanca, 1896, pgs. 386 y ss.
4 La inclusin en el CP de 1928 de la usurpacin cometida sin violencia o intimidacin se atribuy al
sistema dictatorial en el que naci, y se consider que tal reintroduccin constitua un paso atrs en la
evolucin de este grupo de delitos. As, QUINTANO RIPOLLES: Tratado de la Parte Especial del
Derecho Penal. Tomo II, Infracciones patrimoniales de apoderamiento, 2 ed., puesta al da por Garca
Valds. Madrid, 1977, pgs. 984 y ss.; FERNANDEZ ALBOR: La supresin del delito de usurpacin en el
Derecho Penal espaol. Una prediccin fallida, en: Estudios jurdicos, Homenaje al Profesor Alfonso
Otero. Universidad de Santiago de Compostela, 1981, pgs. 401 y ss.
La tendencia a sealar el carcter arcaico de la usurpacin refirindose al delito
del artculo 517 del CP 1944/1973 aparece expresada por QUINTANO
5
cuando
seala que es una figura llamada quizs a desaparecer de los ordenamientos
punitivos. FERNANDEZ ALBOR
6
llega a proponer incluso la supresin de
usurpacin regulada en el antiguo 517, actual 245.1 CP, en oportunidad de analizar
el Proyecto de CP de 1980, que, contra su criterio, mantena este supuesto. BAJO
FERNANDEZ y PEREZ MANZANO tambin se pronuncian por la conveniencia
poltico-criminal de la desaparicin de la usurpacin, y adems ensayan una
explicacin acerca de las razones por las cuales el legislador tiene reparos en la
eliminacin de estos tipos delictivos. Entienden que ... en la desposesin de
inmuebles, late un comportamiento que persigue no tanto el apoderamiento del
objeto inmueble, cuanto la manifestacin de una oposicin poltica al orden
econmico instituido en una determinada sociedad
7
.
5 QUINTANO RIPOLLES: PE, 1977, pg. 996.
6 FERNANDEZ ALBOR: Homenaje Alfonso Otero, 1981, pg. 409.
7 BAJO FERNANDEZ y PEREZ MANZANO, en: BAJO FERNANDEZ, PEREZ MANZANO y SUAREZ
GONZALEZ: Manual de Derecho Penal Parte Especial. Delitos patrimoniales y econmicos, 2 ed.
Madrid, 1993, pg. 198.
Pero junto a estas posiciones, y en algn caso
8
poniendo en cuestin la afirmacin
de que la proteccin del patrimonio inmobiliario quede suficientemente asegurada
por la va civil, algunos autores aluden a la existencia de un problema al estudiar
supuestos de ocupacin en los que no media violencia o intimidacin que llegan a
los Tribunales Penales y que son resueltos por stos de diversas maneras. As,
HUERTA TOCILDO en la monografa en que analiza el Captulo de la usurpacin,
alude a supuestos de ocupacin de viviendas deshabitadas por parte de familias sin
hogar, en los que los Tribunales de Instancia han calificado de allanamiento de
morada y luego aplicado la eximente de necesidad. Los caracteriza como casos de
atipicidad, ya que respecto del delito de usurpacin no se da el requisito de violencia
o intimidacin, y tampoco se pueden calificar estos hechos de allanamiento, porque
en estos casos el inmueble ocupado no se puede tildar de morada. Afirma que
lo frecuente y grave de esta problemtica merece que se le otorgue una
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3
consideracin especfica. Tambin a la solucin de falta de tipicidad llega al
plantearse el supuesto de ocupacin con fuerza en las cosas, en contra de copiosa
jurisprudencia del Tribunal Supremo que califica tales casos como coacciones al
entender que la fuerza ejercida constituye violencia, interpretacin que caracteriza
de inaceptable
9
.
8 HUERTA TOCILDO: Proteccin penal del patrimonio inmobiliario. Madrid, 1980. Recuerda esta autora,
que a pesar de que es posible y deseable la inscripcin de los derechos reales sobre inmuebles, sta no
es obligatoria en nuestro Derecho, y algunas relaciones jurdicas con la cosa no son inscribibles, como la
posesin no basada en la titularidad de un derecho real. En cuanto a la eficacia de la tcnica registral,
cree que ms que de eficacia habra que hablar de deficiencias especialmente en relacin con los
datos fsicos de los inmuebles, lo que tiene gran repercusin en ciertas zonas de la periferia urbana,
como suburbios, etc., en virtud del proceso de urbanizacin (pgs. 16 y 64).
9 HUERTA TOCILDO: Proteccin penal, 1980, pgs. 94 y ss.
Tambin LARRAURI PIJOAN
10
analiza el supuesto de ocupacin pacfica de
viviendas deshabitadas a la luz de las figuras delictivas del allanamiento de morada,
las coacciones y la usurpacin y en todos ellos advierte dificultades para su
punicin, ya porque no se da el supuesto de morada, ya porque no concurre el de
violencia o intimidacin. Pero en ningn caso estas autoras se pronuncian por la
conveniencia o la necesidad de acudir a la va penal para reprimir estas conductas.
10 LARRAURI PIJOAN: Allanamiento de morada y el derecho a la vivienda, CPC 23 (1984), pgs. 291 y
ss.
Desde otro mbito, el de la Administracin de Justicia, s han existido propuestas
de castigar estos casos. En la Memoria de la Fiscala del Tribunal Supremo del ao
1947, se recoge una propuesta del Fiscal de Tenerife que entiende que la
usurpacin de inmuebles debe ser tambin punible cuando se realice sin violencia o
intimidacin, cuando se ocupe simplemente sin derecho
11
. Tambin en la del ao
1953, se recoge la opinin del Fiscal de Ciudad Real, que a fin de resolver lo que
estima una laguna legal, entiende que sera adecuado que en la prxima reforma
al Cdigo se estableciese, como lo hizo el de 1928, un artculo en el que se
sancionase al que por s o por medio de otros, sin ejercicio de violencia o
intimidacin en las personas, y sin ttulo alguno legal, ocupe o utilice alguna cosa
inmueble o usurpe un derecho real de ajena pertenencia
12
. Por la tendencia
expresada a sostener la suficiente proteccin civil en esta materia, esta propuesta
no tuvo buena acogida en algunos comentarios doctrinales
13
.
11 Memorias de la Fiscala del Tribunal Supremo de 1947, pg. 164.
12 Memorias de la Fiscala del Tribunal Supremo de 1953, pg. 77.
13 As, QUINTANO RIPOLLES: PE, pg. 997 y FERNANDEZ ALBOR, Agustn: Homenaje Alfonso Otero,
pgs. 405 y ss.
Iniciada la dcada de los 80, y con ella las sucesivas redacciones de
Anteproyectos y Proyectos de CP con el fin de sustituir el CP 1944/1973, el PCP de
1980 mantiene el Captulo de la usurpacin sin alteraciones sustanciales. Es en la
PANCP de 1983, donde por primera vez se introduce esta nueva figura de
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4
ocupacin de inmuebles, aunque con una redaccin
14
parcialmente distinta y en
algunos aspectos ms amplia que la que finalmente se concret en el CP de 1995,
pues se castiga no slo a quien ocupe, sino tambin a quien penetre en una
vivienda, etc. Desconocemos las razones que llevaron a los redactores de esta
Propuesta a introducir el delito, pues no fueron explicitadas. En el ACP de 1992 y en
el PCP de 1992 se mantiene este delito, ya con una redaccin
15
ms restringida que
en la PANCP de 1983, pues desaparece la accin de penetrar, y se aade el
requisito de que las viviendas o edificios no constituyan morada. En la Exposicin
de Motivos del Proyecto se alude a esta incorporacin y se expresa que como tipo
nuevo de delito aparece la ocupacin de viviendas o locales vacos, que resulta ...
explicable por razones poltico criminales
16
. Pero poco conocimiento nos aportan
tales expresiones, ya que no se concreta ni el problema advertido ni las razones de
poltica criminal que aconsejan su introduccin.
14 El texto contenido en la PACP de 1983 es el siguiente: Art. 241: El que penetrare u ocupare, sin la
autorizacin debida, vivienda, habitculo o edificio ajenos, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de
su titular, ser castigado con una pena de multa de tres a seis meses o arresto de ocho a doce fines de
semana.
15 El contenido del art. 345.2 del ACP de 1992 y del art. 249.2 del PCP de 1992 es idntico: El que
ocupare, sin la autorizacin debida, una vivienda o edificio ajenos, que no constituyan morada, o se
mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, ser castigado con una pena de multa de tres a seis
meses o arresto de ocho a doce fines de semana.
16 Proyecto de Ley Orgnica de Cdigo Penal, Ministerio de Justicia, Secretara General Tcnica, Centro
de Publicaciones, 1992, pgs. 32 y ss.
Al analizar las propuestas de reforma la doctrina penal dedica escasa atencin a
este tema, lo que es sin duda explicable por la entidad de la reforma en materia
patrimonial, y por la mayor importancia concedida a otros temas en relacin con el
que aqu se trata. En esta etapa, entre quienes abordan el tema, se advierten
distintas actitudes ante el nuevo delito. MUOZ CONDE
17
lo resea como novedad,
GARCIA PABLOS
18
seala a este delito como una de las excepciones criticables al
proceso despenalizador acorde con el principio de intervencin mnima y
subsidiariedad del Derecho Penal que se intenta crear en el PCP de 1992 como
submodalidad del delito de usurpacin un tipo penal, de peligrosa tendencia
expansiva, que no exige violencia ni intimidacin en la conducta del sujeto activo... y
que parece desproporcionado e innecesario si existen, como existen, tcnicas
civiles para proceder al desalojo del ocupante.... Tambin BAZA DE LA FUENTE
19
entiende que es ilgica e innecesaria la inclusin del delito de usurpacin no
violenta en los Proyectos de CP de 1992 y 1994 que analiza. Entre quienes se
pronuncian en este momento, slo SALOM ESCRIVA
20
parece no adoptar una
actitud crtica con esta ampliacin de la proteccin penal, pues expresa, al analizar
la PANCP de 1983, que la nueva modalidad de usurpacin introducida en la
Propuesta, se incorpora para ir atendiendo a nuevos supuestos que han ido
apareciendo en la realidad social.
17 MUOZ CONDE: La reforma en los delitos contra el patrimonio, en: RFDUC 6 (1983), pg. 532.
Documento
5
18 GARCIA PABLOS DE MOLINA: El proceso de reforma penal espaol, en: Poltica Criminal y
Reforma Penal. Homenaje a la memoria del Prof. Dr. D. Juan del Rosal, pg. 548.
19 BAZA DE LA FUENTE: El delito de usurpacin no violenta en los proyectos de Cdigo Penal de 1992
y 1994, CPC 57 (1995), pgs. 911 y ss.
20 SALOM ESCRIVA: Los delitos de usurpacin de inmuebles y derechos reales, RGD 1986, pg. 79.
Con este estado de opiniones, llegamos al proceso legislativo que dio lugar de
manera inmediata al CP actualmente en vigor. El texto del Proyecto de ley
21
que se
presenta a debate es el siguiente: Artculo 238.2. El que ocupare, sin la
autorizacin debida, una vivienda o edificio ajenos, que no constituyan morada, o se
mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, ser castigado con la pena de
multa de tres a seis meses. Hay que sealar que el precepto es idntico al del ACP
1992 y PCP 1992, salvo en cuanto a la sancin, ya que en el PCP 1994 se opta por
la pena nica de multa.
21 Publicado en el BOCG A, 77-1, de 26 septiembre 1994.
Respecto de este artculo slo se presenta una enmienda, la nmero 1135, y la
realiza el Grupo Parlamentario Cataln (CIU), en la que propone aadir la expresin
inmueble con la siguiente redaccin: El que ocupare, sin autorizacin debida, un
inmueble, vivienda o edificio ajenos, que no constituyan morada... (resto igual). El
argumento con el que justifica la enmienda es el siguiente: De esta forma el tipo
abarcara las ocupaciones de fincas
22
. Ni el contenido del artculo ni la enmienda
propuesta fueron objeto de ninguna clase de debate en la Comisin del Congreso
que haya quedado registrada. En esta Comisin se votan en conjunto las
enmiendas 1133 y 1134 referidas a otros temas, y la 1135. Efectuada la votacin,
dio el siguiente resultado: votos en contra, 15; abstenciones, 10. Consecuencia de
ello, el seor Presidente declara que quedan rechazadas
23
.
22 Ley Orgnica del Cdigo Penal. Trabajos Parlamentarios. Cortes Generales, Tomo I, pg. 397.
23 Trabajos Parlamentarios, pg. 884.
Pero para sorpresa del lector, en el Dictamen de la Comisin del Congreso de
los Diputados y escritos de mantenimiento de enmiendas para su defensa ante el
Pleno, aparece incorporada la expresin inmueble que propona la enmienda
rechazada
24
.
24 Trabajos Parlamentarios, 1116. Al advertir esta contradiccin, me pareci necesario contar con las
publicaciones originales donde quedan registrados los debates de Comisin, y para ello efectu tal
solicitud a la Biblioteca del Congreso de los Diputados, donde se me inform que el procedimiento con el
que se elabor el texto Trabajos Parlamentarios fue un procedimiento fotogrfico efectuado
directamente de los Diarios, por lo que hay que descartar cualquier posible error de transcripcin.
Agradezco a Doa Mercedes Herrero la colaboracin tan amablemente brindada desde su trabajo en la
Biblioteca del Congreso.
Lo menos que puede hacerse es calificar de sorprendente el proceso legislativo
que dio lugar a este nuevo delito. En primer lugar, porque parece que elevar una
clase de hechos a la categora de delito hubiera requerido, al menos, la explicitacin
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6
por parte del legislador del problema o conjunto de problemas que se intentan
resolver, la magnitud del mismo, y la necesidad de su incorporacin. Nada de esto
se ha hecho. En segundo lugar, llama la atencin que ningn parlamentario haya
tenido nada que decir, en el sentido que fuere, y aunque slo sirviera para dejar
documentada su posicin ante la trascendencia poltica y social de esta decisin
legislativa. La elaboracin de un Cdigo Penal no es precisamente tarea cotidiana.
Ni las consecuencias jurdicas derivadas de la comisin de un delito, aunque se le
asigne la pena de multa, son precisamente triviales. En tercer lugar, preocupa la
forma en que qued incorporada la nica enmienda, hecho para el cual no
encuentro explicacin razonable
25
.
25 Las soluciones adoptadas por otros Estados europeos para resolver estas cuestiones, son dispares.
As el CP alemn, dentro de la Seccin 7 de los Delitos contra el orden pblico, en el 123, castiga,
con penas de hasta un ao de prisin o multa, a quien penetre sin estar legitimado en una vivienda
particular, en locales destinados al trabajo profesional, en la posesin acotada de otro o en espacios
cerrados destinados al trfico y servicio pblico, o a quien permaneciendo sin autorizacin, no los
desaloje al ser requerido. El delito slo es perseguible a instancia de parte. El CP italiano, en el Ttulo
XIII, de los Delitos contra el patrimonio, en el art. 633, castiga a quien invada arbitrariamente terrenos o
edificios de otro, pblicos o privados, con el fin de ocuparlos o de obtener algn otro provecho. Se
requiere tambin instancia de parte para iniciar la accin. Francia, Portugal y Austria no tienen previstos
en sus legislaciones delitos que incriminen las conductas de ocupacin pacfica de inmuebles
deshabitados.
2. Valoraciones de la doctrina tras la incorporacin del delito
Despus de la entrada en vigor del CP de 1995, y entre los autores que se han
ocupado del anlisis de este tipo penal, se advierten valoraciones divergentes.
La mayora entiende que elevar a categora de delito la ocupacin pacfica de
inmuebles vulnera los principios poltico-criminales de intervencin mnima, el
carcter fragmentario y de ltima ratio
26
del Derecho Penal, que resulta
innecesaria su incorporacin a la legislacin penal en virtud de la suficiente
proteccin que se otorga a los inmuebles en el mbito de la Legislacin Civil y es all
donde deben resolverse estas cuestiones
27
. Se critica tambin con mayor
intensidad la segunda modalidad prevista en el artculo 245.2 CP, la de
mantenerse contra la voluntad del titular pues en esta modalidad queda ms de
relieve la huida ilegtima del Derecho Penal
28
, y supone la criminalizacin del
incumplimiento de un negocio civil llegando a considerar pertinente la eliminacin de
este tipo penal
29
.
26 En este sentido: QUERALT JIMENEZ: Derecho Penal Espaol Parte Especial, 3 ed. Barcelona, 1997,
pg. 333; FERNANDEZ APARICIO: Comentario al artculo 245 prrafo 2 del Cdigo Penal, LL 1997,
tomo 4, pg.1316; SERRANO GOMEZ: Derecho Penal Parte Especial, Tomo II (I) Delitos contra el
patrimonio. Madrid, 1996, pg. 401.
27 MUOZ CONDE: Derecho Penal Parte Especial, 11 ed. Valencia, 1996, pg. 354.
28 QUERALT JIMENEZ: PE, 1997, pg. 334.
29 FERNANDEZ APARICIO: LL 1997, tomo 4, pg. 1319.
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7
Otros autores, sin embargo, efectan una valoracin positiva de la respuesta que
el legislador ha dado al fenmeno de la ocupacin. As, MANZANARES
SAMANIEGO
30
entiende que estas conductas suelen venir acompaadas con
frecuencia por una actitud de rebelda en la que se unen el desprecio a la propiedad
ajena y la inobservancia de toda norma administrativa. Y responde a las crticas
realizadas en el sentido de que para resolver el problema bastara el interdicto de
recobrar y las acciones previstas en las leyes de arrendamientos sosteniendo que
quiz se olvide lo que los correspondientes procedimientos implican de tiempo y de
dinero frente a personas generalmente insolventes. No parece excesivo acudir
entonces a la va penal para prevenir o castigar la ocupacin discrecional, por largo
tiempo y sin coste real alguno, de cualquier inmueble que no constituya morada.
Represe en que, fuera de esta figura criminal, sera atpica la conducta de quien
incluso utilizara fuerza en las cosas (al margen de la posible punicin por daos).
Tambin se sostiene que se justifica la sancin penal, pues en el mbito civil
numerosas sentencias interdictales concluyen de forma absolutoria pues se cien a
la concepcin estricta de la posesin: as el demandado habita un inmueble pero no
perjudica el ttulo dominical del propietario, lo que supone un peligroso amparo a los
demandados por el interdicto recobratorio
31
.
30 MANZANARES SAMANIEGO: La llamada usurpacin pacfica: artculo 245.2 del Cdigo Penal, AP
1997 tomo 2, pg. 908.
31 ROBLEDO VILLAR: Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconmico. Comentarios a los arts.
234 a 289 del nuevo Cdigo Penal. Barcelona, 1997, pgs. 130 y ss.
Por ltimo, debe sealarse la posicin de BAUCELLS I LLADOS
32
, que comparte
con el primer grupo de autores las crticas
33
ya sealadas y rechaza en sus
fundamentos este nuevo delito, pero entiende que resulta precipitada la afirmacin
de que el legislador pretendi incriminar la ocupacin pacfica de inmuebles.
Consecuencia de ello, propone en la citada monografa una interpretacin muy
restrictiva de este delito, que por apartarse totalmente del resto de los anlisis
realizados hasta ahora por la doctrina, merece una consideracin independiente.
32 BAUCELLS I LLADOS: La ocupacin de inmuebles en el Cdigo Penal de 1995. Valencia, 1997.
33 Desarrolla este tema en: BAUCELLS I LLADOS: La ocupacin pacfica de viviendas deshabitadas y
el nuevo Cdigo Penal a la luz del principio de intervencin mnima RJC 3/1997, pgs. 75-95.
Entiende este autor que constituye un requisito tpico tanto del prrafo primero
como del segundo del artculo 245 del CP la exigencia de la comisin del hecho
mediante violencia o intimidacin en las personas. Las conductas del apartado
segundo requieren ser desarrolladas con la misma violencia o intimidacin en las
personas que las conductas del prrafo primero. El elemento diferenciador entre
ambas, que justificara la existencia de dos tipos penales distintos, se encontrara en
la alusin que se hace en el prrafo segundo a que los inmuebles, viviendas o
edificios ajenos no constituyan morada. La diferenciacin a su criterio entre el tipo
bsico del artculo 245.1 y el tipo privilegiado del artculo 245.2 radicar en el
concepto de morada
34
.
Documento
8
34 Con argumentos muy similares a los expuestos por el autor, El Magistrado Juez del Juzgado de
Primera Instancia de Santa Coloma de Gramanet, D. Enrique Molina Villalba, rechaz un recurso de
reforma interpuesto por el Fiscal contra un archivo de actuaciones por entender que los hechos
(mantenerse en un inmueble contra la voluntad del titular sin ejercer violencia o intimidacin) no
resultaban constitutivos de infraccin penal. Este auto fue posteriormente revocado por la Seccin
Sptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que orden seguir investigando el hecho.
Para llegar a esta conclusin emplea principalmente los siguientes argumentos:
1) El debate parlamentario no aporta ningn dato en el sentido de que el
legislador haya querido castigar inequvocamente las conductas de ocupacin
pacfica.
2) Histricos y legislativos: la ocupacin pacfica slo fue reprimida en el CP
totalitario de 1928 o en pocas, como la del CP de 1848, donde los bienes
inmuebles no gozaban de proteccin registral.
3) Criterios de interpretacin estrictamente penales: entiende que considerar
incluida la ocupacin pacfica en el artculo 245.2 resultara contrario al principio de
prohibicin de la analoga (art. 4.1 CP), pues en el contexto gramatical del artculo
no hay ninguna alusin expresa a que esa conducta necesite desarrollarse sin
violencia o intimidacin en las personas, expresin que s fue utilizada por el
legislador en aquellos Cdigos en que se ha criminalizado expresamente. Por ello
entiende que donde el legislador no ha exigido expresamente la ausencia de
violencia no pueda el intrprete exigirla.
4) Atendiendo al contexto legal: sostiene que la relacin entre los prrafos 1 y 2
del artculo 245 es de tipo bsico y tipo privilegiado, donde el prrafo primero
constituye el bsico. De este modo, dogmticamente todos los requisitos del bsico
debern entenderse extendidos al privilegiado. Entre ellos, el elemento del prrafo
primero que requiere que la ocupacin se desarrolle con violencia o intimidacin en
las personas.
5) Atendiendo a las consecuencias: entender que el nuevo delito se aplica
siempre que el autor ocupa o se mantiene sin violencia o intimidacin en las
personas supondra incluir numerosas situaciones que previamente han sido
contractuales pero que posteriormente han podido dejar de serlo: precaristas,
arrendatarios, usufructuarios, pero tambin conductas como las del que acampe
permanentemente en un terreno ajeno, o la del pastor que dejase a sus ovejas
pastar en una finca ajena, y todas estas conductas, sin ser plenamente lcitas,
merecen en la realidad social en que deben ser aplicadas que a lo sumo
posibiliten el ejercicio de acciones civiles orientadas a restablecer el pacfico disfrute
de los bienes patrimoniales.
Si bien las conclusiones a las que llega BAUCELLS I LLADOS permitiran evitar
una serie de consecuencias indeseables producto de la aplicacin de esta figura
penal, no las comparto, pues aunque su interpretacin me parece loable por su
sentido restrictivo, entiendo que resulta poco compatible con el tenor literal del texto
en anlisis. Como tampoco comparto la forma en que construye los argumentos que
Documento
9
le permiten llegar a tales conclusiones. Los reparos en cuanto a sus argumentos
son los que a continuacin detallo: En el primero tiene un fondo de razn, es verdad
que el debate parlamentario no aporta ningn dato en el sentido de que el legislador
haya querido castigar las conductas de ocupacin pacfica, pero como ya apunt en
este trabajo, no aporta ningn dato en este sentido ni en ningn otro, razn por la
cual no nos permite orientar ninguna clase de interpretacin.
El segundo, relativo a las circunstancias histricas en que se reprimieron estas
conductas (falta de proteccin registral y Cdigo totalitario): de ello no puede
derivarse necesariamente la imposibilidad de castigarlas en un contexto histrico y
poltico diferente. Pues si bien pueden ser tiles para efectuar alguna valoracin, no
parece que puedan ser determinantes para orientar la interpretacin en la medida
en que se comparta el criterio de que el mtodo histrico puede funcionar como
mero auxiliar.
El tercer argumento, en el que sostiene que al no determinarse expresamente el
elemento violencia o intimidacin en las personas se violentara lo dispuesto en el
artculo 4.1 del CP, creo que la disposicin que establece que las leyes penales no
se aplicarn a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas no exige
la tarea (de una casustica casi imposible) de explicitar en el tipo todas las
modalidades o formas con las que se puede ejecutar una accin. Cuando se
describe una accin o conducta sin exigir ninguna modalidad concreta de ejecucin,
se entiende que, cualquiera sea la forma de comisin de la misma, queda incluida
en la accin descrita. Con exclusin, claro, de las modalidades especficas de esa
accin que puedan aparecer descritas en otros tipos. Es sta la tcnica legislativa
ms habitual. El auxilio que busca BAUCELLS para dar solidez a su conclusin el
legislador histrico incluy en el tipo el requisito sin violencia o intimidacin en las
personas no salva a mi criterio su argumento, por las razones ya expresadas,
pues el mtodo histrico no resulta un criterio determinante, ni la tcnica legislativa
empleada por el legislador histrico obliga al contemporneo.
El cuarto, referido a la relacin que guardan los tipos entre s, surge de una
afirmacin, de la que deriva la conclusin: el elemento violencia e intimidacin debe
considerarse incluido en el apartado segundo. Entiendo que la cuestin no puede
plantearse as. La determinacin acerca de qu clase de relacin existe entre los
tipos penales es una tarea de reconocimiento, para la cual contamos con ciertas
pautas. Es verdad que los tipos bsicos y privilegiados que continan siendo un
mismo delito suelen llevar el mismo nombre, integran el mismo Captulo y a veces la
diferencia de pena entre ellos no es muy grande. Si nos atenemos exclusivamente a
estas pautas, tal vez podramos llegar a la conclusin de que nos encontramos ante
un tipo bsico y uno privilegiado como sostiene el autor, pero de esta conclusin no
podramos derivar ninguna consecuencia. Ya que no son stos los nicos criterios
que se emplean para realizar estas determinaciones. Tambin se reconocen porque
... contienen precisamente los elementos fundamentales de una determinada
conducta delictiva. Partiendo de ella y aadiendo elementos adicionales se forman
los tipos dependientes
35
. Pero estas caractersticas deben poder reconocerse en el
Documento
10
texto legal y a travs de las expresiones contenidas en l. Si se afirma que el
artculo 234 del CP es el tipo bsico respecto de los hurtos agravados del 235 del
CP, es porque en el primero se expresan una serie de requisitos (los constitutivos
del hurto), y en el segundo se parte de ellos, no porque se vuelvan a nombrar,
sino porque se emplea una expresin que los contiene a todos el hurto, y el
contenido aadido integra los elementos adicionales. Igual relacin se da entre los
incisos primero y segundo del artculo 202 del CP (allanamiento de morada). Parece
que esta operacin, clara en los ejemplos, pero no siempre tan sencilla no puede
realizarse con estas modalidades de usurpacin, que si bien comparten elementos,
se presentan como delitos independientes. Y ello, porque los objetos protegidos no
son exactamente los mismos: en el nmero 1 se alude a cosa inmueble y a
derechos reales inmobiliarios, y en el nmero 2 a inmueble, vivienda o edificio
ajenos que no constituyan morada. Tampoco las modalidades comisivas coinciden:
en el apartado primero se puede realizar la accin mediante ocupacin o
usurpacin, en el segundo se alude a ocupar o mantenerse. Pero aunque se
quisiera hablar de tipo bsico y tipo privilegiado (cosa difcil por lo distinto de la
redaccin tpica) parece que precisamente la diferencia esencial es la mencin a la
violencia o intimidacin en el nmero 1, frente a la simple falta de autorizacin
debida o de voluntad del titular, en el nmero 2. Esta diferencia es la que explica, a
mi criterio, que la pena prevista para los supuestos del primer apartado, sea mayor
que para los del segundo. BAUCELLS
36
sin embargo, al apreciar que la diferencia
fundamental entre ambas figuras consiste en que el apartado 2 requiere que los
inmuebles no constituyan morada, fundamenta tambin en este hecho, la menor
cantidad de pena. Para poder sostener esto, reelabora el concepto de morada a los
fines patrimoniales, y entiende que no constituyen morada los bienes que no
cumplen ninguna funcin econmica o social del patrimonio (por ello el ataque a los
mismos tiene menor desvalor), concretamente los inmuebles que no han estado
nunca ocupados o que estn abandonados de forma definitiva. Pero para no vaciar
de contenido este apartado 2 del artculo 245, se ve obligado a excluir del apartado
primero, los inmuebles no ocupados o abandonados, cosa que el texto no excluye.
35 LUZON PEA: Curso de Derecho Penal. Parte General. I. Madrid, 1996, pg. 318.
36 BAUCELLS I LLADOS: La ocupacin, 1987, pgs. 164 y ss.
En cuanto al quinto argumento, comparto con el autor la preocupacin por las
consecuencias indeseables, contradictorias y problemticas que pueden surgir de la
aplicacin del delito en cuestin, y considero adecuado y legtimo atendiendo a
estas consecuencias, emplear criterios materiales que permitan efectuar una
interpretacin lo ms restrictiva posible, en la medida en que se respete el
significado posible de las expresiones legales. De no conseguirse, entiendo que nos
encontramos limitados a la crtica y a las propuestas de lege ferenda.
III. El tipo objetivo
Documento
11
1. Consideraciones generales
Por lo apuntado hasta ahora, parece razonable afirmar que este tipo penal ha sido
creado para resolver una variedad de cuestiones que han intentado en algunas
ocasiones ser resueltas en el mbito penal, con xito dispar, pero con el criterio casi
unnime por parte de autorizada doctrina de que se trataba de conductas atpicas:
ocupacin de viviendas deshabitadas por parte de familias sin hogar, fueran stas
de reciente construccin an no habitadas o abandonadas, cerradas en venta o
alquiler; ocupacin por grupos de jvenes
37
, ya sea para destinarlos a vivienda, ya
para realizar otro tipo de actividades, de edificios desocupados. En buena medida
todo esto ha sido posible, ya que debido a las transformaciones econmicas y
sociales producidas en las ltimas dcadas, han quedado sin uso actual una
importante cantidad de construcciones: antiguas fbricas, depsitos, y edificios
fundamentalmente en los cascos antiguos de las ciudades que paulatinamente se
haban ido desocupando por no reunir condiciones adecuadas de habitabilidad, pero
que no han perdido su valor econmico, sobre todo si se piensa en futuras
recalificaciones, rehabilitacin o nuevas construcciones, que permitiran obtener
altas rentabilidades.
37 BAUCELLS I LLADOS: La ocupacin, 1987. En esta obra el autor dedica el primer captulo a efectuar
un anlisis socio-poltico del movimiento okupa.
Tambin parece, a la luz de las similitudes en su redaccin, que el legislador tuvo
en mente el tipo del allanamiento de morada para redactar este delito, ya que est
estructurado de la misma manera (el inmueble que no queda protegido por el delito
de allanamiento porque no constituye morada queda protegido por esta modalidad
de usurpacin) haciendo que lo que determine la aplicacin de uno u otro tipo, sea
que tenga un uso (el de morada) o no lo tenga, cubriendo as lo que ha sido
considerada por algunos una laguna legal.
Pero lo que no queda claro es, si a la hora de redactar el tipo, se ha tenido en
cuenta el hecho de que, al ser dos bienes jurdicos distintos los protegidos por
ambos delitos en el caso del allanamiento, la intimidad
38
y en el supuesto de esta
modalidad de usurpacin, el patrimonio, esta misma estructura en la redaccin
(entrar o mantenerse y ocupar o mantenerse) puede abarcar situaciones muy
diversas en uno y otro caso. En el supuesto del artculo 202 CP (allanamiento de
morada) el objeto de proteccin ser un mbito (generalmente inmueble, aunque no
necesariamente) destinado a un uso actual (con independencia de que el morador
se encuentre en l) y se atiende al derecho de exclusin, de no ser molestado en su
privacidad, con independencia de la relacin que tenga el morador con el objeto que
le sirve de morada (de propiedad, de uso, de usufructo, de arrendamiento, etc.). Es
razonable entonces que, en esta esfera de proteccin, la entrada de quien no habite
sin consentimiento o la permanencia previa entrada consentida, por el motivo que
fuere contra la voluntad del morador, se equiparen.
38 Debe sealarse que no es unnime la doctrina en cuanto a cul es el bien jurdico tutelado en este
delito. Slo a modo de ejemplo, sealo la opinin de SANZ MORAN, que entiende que el legislador
Documento
12
espaol se ha limitado a proteger, de forma inmediata, la voluntad del titular del ius exclusionis.
Entiende que la simple entrada o permanencia en la morada contra su voluntad agota el contenido
material del delito. En otro caso, habra que exigir la presencia del morador para entender consumado el
delito, y esto no lo defiende ningn autor. SANZ MORAN: Algunas observaciones sobre el delito de
allanamiento de morada. Estudios de Derecho penal y Criminologa. II. En Homenaje al Prof. Jos Mara
Rodrguez Devesa, pg. 326.
Pero en el caso del delito previsto en el artculo 245.2 del CP (la ocupacin de
inmuebles no constitutivos de morada), la modalidad de permanecer en el inmueble
contra la voluntad de su titular ha dado lugar a interpretaciones que sostienen que
este subtipo puede abarcar situaciones en las que el origen de la permanencia en el
inmueble por parte del sujeto activo haya sido un previo negocio civil (usufructo,
arrendamiento, etc.). En verdad no contamos con ningn dato que nos permita
afirmar que esta posibilidad fue prevista al redactar el tipo.
En el tipo se distinguen dos modalidades comisivas y varios elementos: ocupar
sin autorizacin debida y mantenerse contra la voluntad de su titular. El objeto sobre
el que recaen ambas modalidades es el mismo: inmueble, vivienda o edificio ajenos
que no constituyan morada. Me detendr en primer lugar en el anlisis del bien
jurdico protegido. Analizar luego las cuestiones que se plantean acerca de los
elementos que resultan comunes a ambas modalidades delictivas: el objeto sobre el
que recae la accin y el requisito de ajenidad, para finalmente abordar las dos
modalidades comisivas.
2. El bien jurdico protegido
Con el anterior CP la doctrina sostuvo que en el Captulo de la usurpacin se
protege la propiedad
39
, o la propiedad y los derechos reales que sobre la misma
recaen
40
, o el contenido jurdico y econmico del derecho de propiedad y de los
derechos reales
41
.
39 RODRIGUEZ DEVESAy SERRANO GOMEZ: Derecho Penal Espaol. Parte Especial, 17 ed., Madrid,
1994, pg. 476; tambin FERNANDEZ APARICIO: LL 1997, tomo 4, pg. 1317.
40 SALOM ESCRIVA: RGD 1986, pg. 45; BUSTOS RAMIREZ: Manual de Derecho Penal Parte Especial,
2 ed. Barcelona, 1991, pg. 187.
41 BAJO FERNANDEZ y PEREZ MANZANO: PE, 1993, pg. 201.
A partir de la publicacin de la monografa de HUERTA TOCILDO
42
, donde
especifica que el delito de usurpacin del artculo 517 CP 1944/1973 constituye un
ataque contra el patrimonio inmobiliario y protege el tranquilo disfrute de las cosas
inmuebles, entendido como ausencia de perturbacin en el ejercicio de la posesin
o de cualquier derecho real sobre los mismos, otros autores
43
han asumido estos
contenidos.
42 HUERTA TOCILDO: Proteccin penal, 1980, pg. 74.
43 As, MUOZ CONDE: PE, 1996, pg. 352; BUSTOS RAMIREZ: PE, 1991, pg. 187; BAUCELLS I
LLADOS: La ocupacin, 1997, pg. 125.
Documento
13
BAJO FERNANDEZ y PEREZ MANZANO
44
asumen tambin como vlida esta
definicin en la medida que est describiendo con detalle el contenido econmico y
jurdico del derecho de propiedad sobre inmuebles y de la titularidad de derechos
reales, que entienden es el objeto de proteccin especfica en el delito, pero creen
que no es una definicin til si con ella se quiere limitar el bien jurdico, porque tiene
la misma relevancia perturbar de manera absoluta el derecho de propiedad que el
simple derecho de disfrute. Y ejemplifican sosteniendo que podra suceder que la
cosa ocupada se perdiera para el propietario como consecuencia de la ocupacin o
con la alteracin de trminos, o como ocurre efectivamente con la distraccin de
aguas, y estamos siempre ante los mismos delitos. En este sentido sus argumentos
son correctos, pero parcialmente, porque en la definicin citada, HUERTA slo se
refiere a la usurpacin prevista en el artculo 517 del CP 1944/1973. Cuando analiza
el bien jurdico protegido en la alteracin de lindes (art. 518 CP 1944/1973), esta
autora ya no hace referencia al tranquilo disfrute, sino que entiende que lo
protegido es la inviolabilidad del patrimonio inmobiliario y en particular la integridad
de los trminos y fundos
45
.
44 BAJO FERNANDEZ y PEREZ MANZANO: PE, 1993, pgs. 201, 205 y ss.
45 HUERTA TOCILDO: Proteccin penal, 1980, pg. 170.
Por otra parte, parece que lo que quiere conseguir HUERTA con la elaboracin
del concepto de bien jurdico a los efectos del artculo 517 CP 1944/1973 no es
limitar el bien jurdico, sino justamente lo contrario, ampliarlo para que quede fuera
de dudas que no slo se protege la propiedad inmobiliaria, sino tambin las
perturbaciones de la posesin y de cualquier otro derecho real distinto del de
propiedad.
En este conjunto de delitos, aludir al contenido jurdico y econmico del derecho
de propiedad y de los derechos reales, o al patrimonio inmobiliario como materia
protegida, entiendo que no lleva a sostener consecuencias diversas. El derecho de
propiedad es un derecho real entre otros, y el contenido jurdico y econmico de los
derechos reales es parte del patrimonio, concretamente integra el patrimonio
inmobiliario, si se comparte una concepcin mixta, jurdico-econmica del
patrimonio.
A raz de la incorporacin de este nuevo delito al captulo de la usurpacin,
algunos autores entienden que colateralmente se atacan tambin otros bienes
jurdicos como la seguridad y la libertad. Los fenmenos de ocupacin suelen
provocar una cierta alarma social, coadyuvada por la naturaleza marginal de los
individuos que la protagonizan
46
, y tambin que quizs ... no falte una cierta
resonancia de orden pblico en tanto se combaten las iniciativas con frecuencia
multitudinarias frente al orden establecido (jurdico y social)
47
.
46 FERNANDEZ APARICIO: LL 1997, tomo 4, pg. 1317.
47 MANZANARES SAMANIEGO: AP 1997, tomo 2, pg. 908.
Documento
14
Si estas apreciaciones tienen el sentido de incluir dentro del bien jurdico
protegido por este delito a los bienes seguridad, libertad y orden pblico, no las
comparto, pues ninguna de estas valoraciones se encuentra recogida en el tipo
legal. Si las conductas de ocupacin de inmuebles vienen acompaadas de
amenazas, coacciones, atentados contra la autoridad o desrdenes pblicos, el
castigo de las mismas deber fundamentarse en el hecho de que la ocupacin
concurre con otras conductas tambin delictivas, que afectan a bienes jurdicos
tales como la seguridad, la libertad o el orden pblico.
Con esta incorporacin se intensifica notablemente la proteccin otorgada al
patrimonio inmobiliario. Respecto de la afectacin causada por la ocupacin, la
proteccin existente hasta la entrada en vigor del CP de 1995 atenda slo a una
clase de medios de ataque, los violentos o intimidatorios. En el nuevo tipo queda
incluida cualquier otra modalidad de ataque, con excepcin de las cometidas con
violencia o intimidacin, ya recogidas en el nmero 1. Parece haberse valorado
especialmente pero no en exclusiva, dentro de los derechos que tiene el titular del
patrimonio inmobiliario, el derecho de disposicin del inmueble.
3. El objeto material del delito
En este delito el objeto material se diferencia parcialmente del de la usurpacin
prevista en el prrafo primero. La accin de ocupar o mantenerse recae sobre
inmuebles, edificios o viviendas. Quedan excluidos los derechos reales
inmobiliarios. Esta descripcin casustica, como ha sealado algn sector de la
doctrina
48
, resulta sobreabundante, pues con la mencin a la expresin inmueble
hubiese bastado. Se entiende, tambin en este sentido
49
, que este detalle no ampla
ni delimita el concepto de cosa inmueble del prrafo primero, porque ambos objetos,
vivienda y edificio coinciden con el reconocimiento que en el artculo 334. 1 del CC
se hace de edificios... y construcciones de todo gnero adheridas al suelo.
48 QUERALT JIMENEZ: PE, 1997, pg. 333.
49 BAUCELLS I LLADOS: La ocupacin, 1987, pg. 151.
Sin embargo, MANZANARES SAMANIEGO
50
, si bien comparte el criterio de que
la alusin a edificio resulta sobreabundante, entiende que puede no ocurrir lo
mismo respecto a la vivienda, ya que sta no es necesariamente inmueble, e
introduce la cuestin de que el tipo puede proteger algo ms que los inmuebles.
Ejemplifica la cuestin con las agrupaciones de vagones sobre ruedas que,
desprovistos de todo lo necesario para ser habitados, pueden albergar a miles de
personas y an de familias cuando se realizan grandes obras pblicas. Entiende
que la ocupacin de tales viviendas (no consideradas inmuebles en s mismas
porque pueden ser trasladadas) puede llenar el tipo penal. Pero a esto podra
decirse tambin que quien ocupa tales vagones, ocupa tambin el inmueble
(terreno) sobre el que se encuentran asentados.
50 MANZANARES SAMANIEGO: AP 1997, tomo 2, pg. 902.
Documento
15
La sobreabundancia en la forma de expresar los objetos protegidos por este tipo
penal puede explicarse en virtud del proceso legislativo al que ya alud (en el
Proyecto de 1994 y en los anteriores que ya proponan este delito, el objeto material
se restringa a viviendas o edificios, con la excepcin de la Propuesta de 1983 que
inclua tambin los habitculos), por la enmienda presentada con el propsito de
proteger tambin las fincas, y la amplia significacin de la expresin inmueble
empleada para referirse a ellas.
Tal y como ha quedado redactado el artculo, entiendo que la delimitacin del
concepto inmueble proviene en primer lugar de la accin tpica, y en tal sentido,
quedarn protegidos todos los inmuebles susceptibles de ser ocupados, y en
segundo lugar, dentro de stos inmuebles se produce otra limitacin, la de que los
que renan las condiciones de ser destinados a morada, en el momento de la
comisin del hecho, no tengan efectivamente ese destino.
En cuanto al significado que debe asignarse a la expresin morada, se
advierten al menos tres criterios en este sentido. Algunos autores parecen inclinarse
a asumir la amplia nocin de morada acuada por la doctrina y la jurisprudencia al
delimitar este concepto en el delito de allanamiento de morada
51
. Por otra parte
QUINTERO OLIVARES
52
emplea la nocin de morada como casa habitada (que
extrae del art. 241 CP relativo al robo con fuerza en las cosas), que en algunos
supuestos resulta ms restringida que la que la doctrina y jurisprudencia realizan de
la nocin de morada a los efectos del delito de allanamiento. Incluye QUINTERO
en este delito las ocupaciones de viviendas de utilizacin slo temporal, esto es,
aquellas que mayoritariamente, en trminos temporales, estn vacas. Pero esta
solucin llevara en estos supuestos a plantear un concurso entre estos delitos,
cuando al ocuparse viviendas que se habitan slo temporalmente, se considere
tambin que hay allanamiento de morada, debido a que a los fines del artculo 202
CP estas viviendas tambin son consideradas morada. Emplear la nocin de
morada como lo hace el primer grupo sealado evita esta complicacin.
51 As, VIVES ANTON y GONZALEZ CUSSAC, en: VIVES ANTON/BOIX REIG/ORTS
BERENGUER/CARBONELL MATEU/GONZALEZ CUSSAC: Derecho Penal Parte Especial, 2 ed., 1996,
pg. 396; MADRIGAL MARTINEZ PEREDA: en Cdigo Penal de 1995 (Comentarios y Jurisprudencia)
Coordinacin editorial: IGNACIO SERRANO BUTRAGUEO: Granada, 1998, pg. 1228; FERNANDEZ
APARICIO: LL 1997, tomo 4, pg. 1318; MANZANARES SAMANIEGO: AP 1997, tomo 2, pg. 910.
52 QUINTERO OLIVARES, en: QUINTERO OLIVARES (Director), VALLE MUIZ (Coordinador), y otros,
Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal. Pamplona, 1996, pg. 1215.
Por ltimo, BAZA DE LA FUENTE
53
, ante la ausencia de una definicin legal de
morada, y la diversa extensin asignada a los conceptos de morada, casa
habitada y domicilio utilizados por el CP, entiende que lo adecuado sera poner
este concepto en relacin con el bien jurdico protegido en cada delito, en este caso,
la propiedad. BAUCELLS I LLADOS
54
asume esta propuesta y elabora un concepto
de morada a los fines de la aplicacin de la usurpacin, ya que de acuerdo a su
criterio, el artculo 245.1 CP reprimira la ocupacin o usurpacin de inmuebles que
constituyan morada y el artculo 245.2 CP a los que no tengan tal destino. Introduce
Documento
16
entonces el criterio de la funcin econmica o social que cumpla el inmueble para
distinguir los supuestos de aplicacin de uno u otro inciso del artculo 245. En el
nuevo delito se castigaran las conductas del que con violencia o intimidacin en las
personas ocupare bienes inmuebles que no han estado nunca ocupados o estn
abandonados de manera efectiva, ya que no cumplen ninguna funcin econmica, y
en el apartado primero, el legislador castigara con ms pena la ocupacin del resto
de bienes inmuebles por tener una funcin econmica y social ms importante
55
.
53 BAZA DE LA FUENTE: CPC 57 (1995), pgs. 903 y ss.
54 BAUCELLS I LLADOS: La ocupacin, 1997, pgs. 157 y ss.
55 Estas, son consecuencias que extrae BAUCELLS I LLADOS. No se encuentran en el artculo de
BAZA DE LA FUENTE, que slo se limita a efectuar la propuesta.
Entiendo que en el inciso primero del artculo 245 el objeto protegido son los
derechos reales inmobiliarios y los inmuebles con independencia del destino que se
les haya asignado, por lo que a los fines de distinguir la aplicacin de uno u otro
delito el concepto de morada no tiene en este caso relevancia, pues a mi criterio,
lo que verdaderamente distingue uno y otro delito respecto de los inmuebles y de la
modalidad de ocupar, son los medios empleados en uno y otro caso: violencia e
intimidacin en las personas en el apartado primero, cualquier otra modalidad con
exclusin de la violencia o intimidacin en el segundo.
En realidad, no encuentro objeciones para considerar que el amplio concepto de
morada acuado por la doctrina y la jurisprudencia a los efectos del delito de
allanamiento de morada sea el ms adecuado para asignar contenido a la expresin
morada del artculo 245.2 CP, fundamentalmente porque permite deslindar,
cuando se trate de inmuebles, el objeto de proteccin de uno y otro delito, y en
consecuencia evitar algunas cuestiones concursales, ya que para ocupar un
inmueble es necesario entrar en l, accin tpica del allanamiento
56
.
56 La relacin existente entre los delitos de ocupacin del nm. 2 del art. 245 CP y el allanamiento de
morada del art. 202 CP, entiendo que es una relacin de exclusin. La relacin ser distinta en el
supuesto de ocupacin sin autorizacin debida de un inmueble (art. 245.2 CP), que constituya el
domicilio de una persona jurdica pblica o privada, despacho profesional u oficina, o local abierto al
pblico fuera de las horas de apertura (art. 203.1 CP), pues estos lugares no quedan incluidos en la
nocin de morada. Al afectarse dos bienes jurdicos distintos, y a fin de abarcar la totalidad del injusto
causado, entiendo que este supuesto debe caracterizarse como concurso ideal, al igual que los casos en
que concurra la usurpacin del art. 245.1 CP con el allanamiento de morada del art. 202.2 CP o la
entrada en el domicilio de una persona jurdica, etc. prevista en el art. 203.2 CP.
4. El requisito de ajenidad
Al menos dos tipos de cuestiones pueden plantearse en torno a este elemento
normativo del tipo. La primera se relaciona con la determinacin acerca de quines
pueden ser autores del delito, y la segunda si limita el conjunto de bienes inmuebles
que quedan protegidos por este tipo.
En cuanto a la primera cuestin, el debate se origin en torno al artculo 517 del
Documento
17
CP 1944/1973, cuando HUERTA
57
, en contra de la posicin casi unnime de la
doctrina, entenda adecuado alejarse del punto de vista tcnico civilista teniendo en
cuenta la necesidad de atender a la finalidad de la norma en cuestin y al inters
prevalente que a su vez se intenta proteger, y define ajeno en un sentido ms
amplio, comprensivo de todo aquello sobre lo que no se tiene derecho alguno. Esto
le permita entender que es ajeno para el propietario cualquier otro derecho real
limitativo que sobre la propiedad se estableciere, lo que le permita afirmar que el
artculo 517 CP 1944/1973 no vetaba la posibilidad de que el propietario fuera
considerado sujeto activo de ocupacin violenta del mismo o de usurpacin de un
derecho real, distinto del de propiedad.
57 HUERTA TOCILDO: La proteccin, 1980, pgs. 84 y ss.
Contra esta opinin, la mayora de la doctrina sigue sosteniendo
58
, con
independencia de que se admitan como protegidos otros derechos reales adems
del de propiedad, como el usufructo, el uso, etc., y en consecuencia ms sujetos
pasivos que el propietario, la imposibilidad de que sujeto activo del delito de
usurpacin pueda serlo el propietario del inmueble.
58 As, MUOZ CONDE: PE, 1996, pg. 353; VIVES ANTON y GONZALEZ CUSSAC: PE, 1996, pg. 393;
BENEYTEZ MERINO: Cdigo Penal, 1997, pg. 2660; MADRIGAL MARTINEZ-PEREDA: Cdigo Penal
1998, pg. 1224; MANZANARES SAMANIEGO: AP 1997 tomo 2, pg. 909, aunque crticamente, pues
entiende que significa la impunidad del dueo, en la ocupacin de una casa arrendada o usufructuada
por otro.
Me inclino a considerar, con la mayora de la doctrina, ms adecuado partir del
concepto civil de ajenidad, aunque ello no resuelva todos los problemas que puedan
plantearse (y al margen de las matizaciones que la propia autonoma del Derecho
Penal pueda exigir), pues elaborar un concepto penal y distinto, que vare en
funcin del tipo patrimonial afectado, podra generar ms inconvenientes que
ventajas, afectando segn la interpretacin que se realice, a principios tales como el
de seguridad, el carcter fragmentario, y el principio de intervencin mnima.
Por otra parte, atendiendo ahora a la nueva figura de ocupacin, el carcter de
ajeno se predica del inmueble mismo, por lo que para el propietario no podr
serlo, aunque existan otros derechos sobre el inmueble, y con independencia de
que la conducta del mismo pueda constituir un ilcito civil.
Ms problemtico resulta interpretar el requisito de ajenidad en los supuestos de
copropiedad. Por ejemplo, en el caso en el que uno de los copropietarios ocupe el
inmueble contra la voluntad del resto. Esta cuestin ha sido muy debatida al analizar
el hurto, y se mantienen posturas encontradas, distinguindose segn se trate de
condminos proindiviso (donde mayoritariamente se entiende que no puede
hablarse de ajenidad), o si la propiedad est dividida en partes, llegando a
plantearse incluso la necesidad de una regulacin especfica de la materia que
permita resolver claramente la cuestin
59
. Resulta difcil encontrar una solucin
convincente, pues el bien, ni es propio en exclusiva, ni es ajeno en exclusiva. Pero
dado que la legislacin mantiene el requisito de ajenidad sin ms, me inclino a
Documento
18
sostener que el ejemplo dado no constituye un supuesto de ajenidad. Tal vez con
menos reparos que en el caso del hurto, pues dadas las caractersticas del objeto
de ocupacin (bien inmueble), existen menos posibilidades de que ste se pierda
para el resto de copropietarios.
59 Sobre esta cuestin, vase p. ej. BAJO FERNANDEZ y PEREZ MANZANO: en BAJO FERNANDEZ,
PEREZ MANZANO y SUAREZ GONZALEZ: PE, 1993, pgs. 76 y ss. y MUOZ CONDE: PE, 1996, pg.
317.
En cuanto a la segunda cuestin (limitacin o no de los inmuebles protegidos por
el tipo), la ajenidad puede caracterizarse como lo que pertenece a otro, y tambin
como lo que no es propio. Si partimos de la idea de que ajeno es lo que no es
propio, deberamos tambin aadir otra nota excluyente del tipo, la de que la cosa
no sea susceptible de ocupacin. En cuanto a este ltimo requisito se hace
necesario distinguir, por la diferente regulacin que tienen en el mbito civil, la forma
de adquisicin de los bienes muebles de los inmuebles. Si bien respecto de los
muebles la ocupacin funciona como hecho atributivo de la titularidad de un derecho
de dominio respecto de las cosas nullius (arts. 609 y 610 CC), para los inmuebles
la ocupacin est contemplada como un hecho atributivo de la posesin (art. 438
CC). Por otra parte, la Ley de Patrimonio del Estado ( RCL 1964, 896, 1024 y NLD
23419) establece que los inmuebles vacantes y sin dueo conocido pertenecen al
Estado, pero se discute, en el mbito civil
61
, si es sta una atribucin legal del
dominio, o si el Estado debe ocuparlos o ejercer algn tipo de accin para adquirir el
dominio. De aceptarse este ltimo supuesto, como seala LARRAURI
62
, en este
perodo de tiempo podra efectivamente considerarse que los bienes son nullius,
y en consecuencia podran no ser considerados ajenos para el particular que los
ocupare. Pero con independencia de que no exista una adquisicin inmediata del
dominio por ocupacin, en el caso de inmuebles, sostiene DIEZ PICAZO
63
que
nada impide, sin embargo, que en materia de bienes inmuebles pueda funcionar la
ocupacin material como un modo de adquisicin de la posesin y que esta
posesin adquirida por ocupacin surta en el orden posesorio todos sus efectos,
como son el ejercicio de los interdictos o el comienzo de la usurpacin, de acuerdo
con las leyes comunes.
60 La Ley de Patrimonio del Estado (D. 1022/1964) en su art. 21 establece: Pertenecen al Estado como
bienes patrimoniales los inmuebles que estuvieren vacantes y sin dueo conocido. Los bienes a que se
refiere el prr. anterior se entendern adquiridos, desde luego, por el Estado, y tomar posesin de los
mismos en va administrativa, salvo que se oponga un tercero con posesin superior a un ao, pues en
tal caso el Estado tendr que entablar la accin que corresponda ante la jurisdiccin ordinaria.
61 VALLADARES RASCON: La Ley de Patrimonio del Estado y la proteccin del poseedor, en:
RDPriv, 1976, pgs. 385 y ss.
62 LARRAURI PIJOAN, Elena: CPC 23 (1984), pgs. 306 y ss.
63 DIEZ PICAZO: Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, tomo III, 4 ed. Madrid, 1995, pg. 606.
De acuerdo a lo expuesto, y volviendo al delito que nos ocupa, resulta dudoso
que ante la ocupacin de un inmueble efectivamente abandonado, ya porque se
encuentre vacante o porque no tenga dueo conocido, pueda afirmarse
Documento
19
contundentemente que no se da el requisito de ajenidad, y de esta manera excluir la
tipicidad.
Un sector de la doctrina
64
entiende que los inmuebles abandonados quedaran
fuera de esta ocupacin por no ser ajenos. Pero MANZANARES
65
sostiene que
... es peligroso soslayar el requisito de la ajenidad de la cosa atendiendo
exclusivamente a su estado de abandono y aunque no explica en qu radicara tal
peligro, parece que ste puede relacionarse con su apreciacin relativa a que en
muchos casos la resolucin de la cuestin de la ajenidad por la jurisdiccin civil
puede dificultar y retrasar en grado sumo la respuesta penal, pero en ocasiones
bastar para sta la constatacin de que el inmueble o la vivienda es ajena al
ocupante, aunque no se haya identificado al propietario
66
. De sus expresiones
parece desprenderse que el nico requisito que hay que constatar respecto de la
ajenidad es que el inmueble no sea propio.
64 En este sentido: QUINTERO OLIVARES: Comentarios a la PE, 1996, pg. 481, BAUCELLS I LLADOS:
La ocupacin, 1997, pg. 152, MUOZ CONDE: PE, 1996, pg. 307. Este autor afirma que no son cosas
ajenas las nullius, que no tienen dueo y que por tanto son susceptibles de apropiacin por cualquiera,
y tampoco las cosas abandonadas. Estas afirmaciones las realiza al desarrollar la Teora general de
los delitos contra el patrimonio: relaciones con otras ramas del Derecho, y no cuando trata la
usurpacin. Surge la duda entonces, si cuando afirma que las cosas abandonadas no son ajenas, se
refiere genricamente a todos los bienes, o solamente a los muebles.
65 MANZANARES SAMANIEGO: AP 1997 tomo 2, pg. 910.
66 MANZANARES SAMANIEGO: AP 1997 tomo 2, pg. 909.
Y bien podra plantearse el caso, dado que se trata de un delito perseguible de
oficio, que ocupado un inmueble totalmente abandonado, se efectuara una denuncia
penal por parte, por ejemplo, de vecinos que no tienen ninguna pretensin sobre el
inmueble, pero a los que no les caen en gracia los ocupantes. Nos encontramos
ante un supuesto previsto en el artculo 245.2 del CP? Hemos visto que para un
sector de la doctrina se trata de un supuesto excluido por considerar que en este
caso el inmueble no es ajeno, pero que tambin podran existir argumentos para
dudar acerca de tal calificacin.
Pero afirmar en estos supuestos que existe accin tpica puede ser objeto de
serias objeciones. En primer lugar, ante un mismo hecho, dos ramas del mismo
ordenamiento jurdico estaran efectuando valoraciones contrapuestas y
asignndole consecuencias jurdicas diversas. El ordenamiento civil, ante la
ausencia de reclamante de mejor derecho, otorga reconocimiento jurdico a la
situacin de hecho, la considera un modo de adquirir la posesin, le otorga tutela
jurisdiccional (los interdictos) y permite, mediante el transcurso del tiempo, la
adquisicin del dominio mediante la usucapin; y por otra parte, la legislacin penal
asigna a tal conducta categora delictiva.
En segundo lugar, no se advierte en qu medida una ocupacin de estas
caractersticas puede producir un resultado lesivo al bien jurdico patrimonio, cuando
ningn sujeto pretende tener incorporado el inmueble al suyo.
Documento
20
5. Las modalidades comisivas
a. Ocupar sin autorizacin debida
Al incorporarse este nuevo delito en el Captulo de la usurpacin y como
modalidad de sta, entiendo que buena parte de la construccin dogmtica
efectuada respecto del anterior artculo 517 del CP 1944/1973, actual artculo 245.1
del CP, resulta til para asignar significado a los elementos comunes de ambos
delitos.
Precisamente respecto de la accin ocupar se han efectuado variadas
descripciones, en general atendiendo al significado usual de la expresin (el
Diccionario de la Real Academia
67
define ocupar, en su primera acepcin, as:
Hablando de territorios, lugares, edificios, locales, etc., y tambin de objetos
menores, tomar posesin o apoderarse de ellos, invadirlos o instalarse en ellos),
de la que se puede extraer en comn una exigencia mnima: la de que es necesario,
para que la conducta sea tpicamente relevante, la toma de posesin y una cierta
permanencia en el disfrute del inmueble, y con ello excluir, acertadamente a mi
criterio, la entrada y salida de inmuebles, o la entrada en un inmueble con otro
propsito distinto al de permanecer en l, o las perturbaciones transitorias.
Respecto de esta cuestin, MANZANARES
68
entiende que tal vez esta
interpretacin haya de ser matizada para y desde el nuevo delito de ocupacin
pacfica, pues el usurpar, y ms con los derechos reales, tiene algo de sustitucin
total y definitiva del anterior titular, pero no ocurre igual cuando se trata de la
ocupacin material de un inmueble. Ahora, la ocupacin pacfica pasajera e incluso
clandestina de lo que quiz no es utilizado por su dueo refuerza aquel distingo.
Pero s acepta que la ocupacin encierre la idea de una cierta duracin. No
comparto esta reinterpretacin que efecta el autor. En primer lugar, porque si se
atiende al significado
69
de la expresin usurpar, ste es el mismo de
apoderamiento que la expresin ocupar, y se distingue de ella porque ese
apoderamiento tambin se refiere a un derecho, con la nota de que generalmente
se incluye la violencia. Pero adems entiendo que nada autoriza a eludir este
significado comn de la expresin ocupar en uno u otro inciso del artculo 245,
aunque se sostenga que este delito goza de una cierta autonoma, que no es
meramente un subtipo privilegiado de la usurpacin contenida en el primer apartado
del artculo. Entiendo que nos encontramos ante un tipo que no goza de ms
autonoma que la que le prestan sus elementos diferenciadores.
67 Diccionario de la Lengua Espaola. Real Academia Espaola, vigsimo primera edicin. Madrid, 1992.
68 MANZANARES SAMANIEGO: AP 1997 tomo 2, pg. 911.
69 El diccionario de la Real Academia Espaola, define usurpar como Apoderarse de una propiedad o
de un derecho que legtimamente pertenece a otro, por lo general con violencia.
En el primer sentido expuesto, entendi la Audiencia Provincial de Barcelona la
accin ocupar, en una sentencia
70
, con ocasin de estimar los recursos de
Documento
21
apelacin interpuestos por los condenados en Primera instancia por el supuesto del
artculo 245.2 del CP. Los hechos en que el Juez Penal fund la condena son los
siguientes: los acusados fueron sorprendidos durmiendo en el interior de una
vivienda deshabitada, donde no introdujeron efectos personales, ni dispusieron de
infraestructura en el interior que denotase el uso continuado y prolongado de la
misma como morada o para otra finalidad, y adems dorman con la puerta abierta.
La Audiencia, acertadamente a mi criterio, entiende que la accin de ocupar
conlleva una cierta consecuencia de continuidad en el tiempo en la toma de
posesin o apoderamiento
71
, aadiendo a este argumento, que la finalidad
perseguida con la criminalizacin de la referida conducta que no es otra que la de
facilitar al propietario una accin penal para acabar con la desposesin de que ha
sido objeto a travs de la ocupacin, en paralelismo con las acciones civiles de los
interdictos y ello evidentemente exige cierta permanencia, de lo contrario existira
una notable desproporcin entre la accin realizada y la respuesta que a la misma
da el ordenamiento jurdico.
70 Audiencia Provincial de Barcelona. Seccin sexta. Rollo nm. 94/1998. PA nm. 345/1997. Juzg.
Penal 6 de Barcelona. Magistrado Ponente: Ilma. Sra. Da. Montserrat Arroyo Romagosa.
71 El subrayado es mo.
La ocupacin entendida como toma de posesin, consecuente disfrute y cierta
permanencia, debe efectuarse sin autorizacin debida.
Este elemento del tipo presenta dificultades para su interpretacin. En las
conductas que atentan contra el patrimonio (bien jurdico personal y bsicamente
disponible) el legislador se suele referir a la falta de autorizacin del titular, a la falta
de consentimiento del titular o a la falta de voluntad del dueo (arts. 273, 270 y 235
CP), o a la simple falta de autorizacin (art. 247 CP). Slo se ha empleado la
expresin sin la debida autorizacin en el artculo 516 bis del anterior CP que
reprima la utilizacin ilegtima de vehculos de motor ajenos, hoy totalmente
modificado en su redaccin (art. 244 CP).
En principio se advierten dos criterios en cuanto al modo de interpretar este
elemento. Desde una posicin, la doctrina mayoritariamente
72
reconduce este
requisito negativo de falta de autorizacin debida a la falta de autorizacin del titular
del inmueble o de quien lo represente. Parece sostener otra postura MANZANARES
73
, pues entiende que la autorizacin debida es un concepto abierto, y, aunque no
especifica qu entiende por ello
74
, liga esta afirmacin a la idea de que la
autorizacin tanto puede proceder del titular dominical, o quizs de la persona
legitimada para su uso, y tambin de una resolucin judicial o administrativa, sin
aclarar en estos ltimos casos en qu supuestos. Tampoco queda claro si desde
esta posicin lo que se pretende afirmar es que este elemento del tipo est
exigiendo en todo caso alguna clase de autorizacin para ocupar un inmueble,
pues, de lo contrario, tal ocupacin cumplira el requisito de no contar con la
autorizacin debida, y se tornara en consecuencia, tpica. Pero da la impresin de
que algo parecido intenta sostener MANZANARES, cuando afirma que el
Documento
22
desconocimiento del titular, su ausencia o cualquier otra dificultad para obtener la
autorizacin no permite destipificar la conducta como si se hubiese obtenido aquella
autorizacin.
72 As, VIVES ANTON y GONZALEZ CUSSAC: PE, 1996, pg. 397; QUERALT JIMENEZ: PE, 1997, pg.
335; BENEYTEZ MERINO: Cdigo Penal, 1997, pg. 2661; FERNANDEZ APARICIO: LL 1997 tomo 4, pg.
1318 y SALOM ESCRIVA: RGD 1986, pg. 80.
73 MANZANARES SAMANIEGO: AP 1997 tomo 2, pgs. 911 y ss.
74 Por las conclusiones que deriva no parece referirse a la nocin de tipo abierto. Sobre esta nocin,
vase p. ej., LUZON PEA: Curso I, 1996, pgs. 352 y ss. y DIAZ y GARCIA CONLLEDO: Los
elementos normativos del tipo penal y la teora del error, en: Estudios jurdicos en memoria del Prof. Dr.
D. Jos Ramn Casab Ruiz. Primer volumen. Valencia, 1997, pgs. 669 y ss.
En virtud del bien jurdico protegido en el delito, y atendiendo a que su titular es
quien tiene la capacidad de disposicin del inmueble, entiendo que en principio y
como regla general, se encuentra debidamente autorizado quien cuente con el
consentimiento
75
vlido del titular de un derecho real sobre el inmueble o quien lo
represente, aunque dada la amplitud de la expresin empleada, cabran tambin,
por ejemplo, alojamientos gubernativos forzosos por situacin de urgencia,
catstrofe, etctera.
75 En cuanto a la naturaleza jurdica del consentimiento existen discrepancias en la doctrina a la hora de
determinar si es una institucin que excluye la tipicidad o la antijuridicidad de la conducta. Estas diversas
posiciones tienen su origen, en algn caso, en la concepcin de bien jurdico que se sustente, y tambin
en la concepcin de tipo de que se parta. En este sentido seala LUZON PEA: Causas de atipicidad y
causas de justificacin, en: Causas de justificacin y de atipicidad en Derecho Penal, LUZON PEA y
MIR PUIG (Coordinadores). Pamplona, 1995, pgs. 21 y ss., que ... hay que precisar que dentro de las
causas de atipicidad, o de exclusin de la tipicidad en sentido estricto hay que distinguir: por una parte,
causas que excluyen ya el tipo legal en el sentido de tipo indiciario de injusto, de modo que no hace falta
seguir buscando circunstancias materiales de justificacin, porque la conducta de entrada no es jurdico
penalmente relevante; y por otra parte, causas de exclusin, slo de la tipicidad penal, en el sentido de
que la conducta no llega a estar jurdicamente permitida o justificada, pero no es lo suficientemente grave
para constituir un injusto penal. Entiende este autor, que s se puede admitir que en algn caso el
consentimiento del sujeto pasivo excluye ya la lesin o afectacin del bien jurdico y por tanto el tipo
indiciario, como en el hurto el consentimiento vlido del dueo en que otro se apodere de la cosa, pues
no se ataca su derecho de propiedad y facultades inherentes, sino que se ejercita precisamente tal
derecho al usar de la facultad de disposicin. Pero adems de causa de atipicidad, el consentimiento da
lugar simultneamente a que la conducta del tercero sea perfectamente lcita y por tanto es tambin
causa de exclusin de la antijuridicidad o de justificacin (similar, LUZON PEA: Curso I, 1996, pgs.
558 y ss.). No me detendr aqu a explicar ante qu clase de consentimiento nos hallamos.
En cuanto a los requisitos que se exigen en el mbito penal para la eficacia del
consentimiento, se admite que basta en principio la capacidad natural de
discernimiento
76
. En cuanto a la forma en que debe expresarse el acuerdo o
consentimiento, cualquiera sea la modalidad empleada, en la medida en que se
manifieste externamente, nos permite afirmar que quien ocupa un inmueble en
estas condiciones realiza una conducta plenamente lcita.
77
76 En este sentido, MIR PUIG: Derecho Penal Parte General, 4 ed. Barcelona, 1996, pg. 519.
77 FERNANDEZ APARICIO: LL 1997 tomo 4, pg. 1318, entiende que la conducta es impune por cuanto
Documento
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queda amparada por el ejercicio legtimo de un derecho; VIVES ANTON y GONZALEZ CUSSAC: PE,
1996, pg. 396. Afirman que si existe consentimiento del titular, se excluir la tipicidad de la conducta;
MADRIGAL MARTINEZ-PEREDA: Cdigo Penal, 1998, pg. 1228, entiende que a falta de ttulo jurdico
para el uso y disfrute, la autorizacin del titular del derecho excluye la antijuricidad de la conducta.
Como contrapartida, cualquiera sea la modalidad empleada para manifestar
externamente la oposicin a la ocupacin, permitir afirmar que nos encontramos
ante una ocupacin sin autorizacin debida.
Pero entre una y otra situacin, se pueden plantear casos no tan claros en cuanto
a su resolucin. En principio, entiendo que tambin debe admitirse como vlido el
consentimiento tcito, y podra afirmarse que en el tipo que nos ocupa hay
consentimiento tcito, si en presencia del titular, los autores de la ocupacin se
instalan, y aqul, por las razones que fuere, tolera (realmente, claro, no por miedo,
prudencia ante posibles consecuencias negativas de su oposicin, etc.) esta
ocupacin
78
.
78 En este sentido se pronuncia QUERALT JIMENEZ: PE, 1996, pg. 335, quien entiende adems, que
no se debe exigir ms a la autorizacin debida en cuanto a su inequivocidad y fehaciencia que lo que se
exige para el consentimiento en otros delitos ms graves, como p. ej. el aborto o las lesiones. Tambin
admite la autorizacin tcita SALOM ESCRIVA: RGD 1986, pg. 80.
En cuanto a los casos en que falte la persona con capacidad para consentir o se
desconozca quin tiene capacidad para autorizar, se advierten dos posiciones
contrapuestas: Por un lado QUINTERO OLIVARES
79
exige como presupuesto del
tipo delictivo ... que exista alguien con capacidad para autorizar. Pero,
oponindose a esta propuesta, MANZANARES SAMANIEGO
80
entiende que el
desconocimiento del titular, su ausencia u otra dificultad para obtener la autorizacin
no permite destipificar la conducta como si se hubiese obtenido aquella
autorizacin. Sostiene que dicha negativa ha de presumirse iuris tantum en
viviendas o fincas urbanas cerradas, al igual que en espacios no edificados cuyo
cercamiento revele la voluntad del dueo.
79 QUINTERO OLIVARES: Comentarios a la PE, 1996, pg. 481.
80 MANZANARES SAMANIEGO: AP 1997 tomo 2, pg. 911; tambin FERNANDEZ APARICIO: LL 1997,
tomo 4, pg. 1318, entiende que la falta de consentimiento debe presumirse.
Esta ltima propuesta no me parece aceptable, y, en este sentido, comparto la
opinin de ZUGALDIA ESPINAR
81
cuando analiza la ausencia de la debida
autorizacin en el delito previsto en el artculo 516 bis del CP derogado, en cuanto
sostiene que ese tipo de razonamiento afecta a la presuncin de inocencia (art. 24.2
CE [ RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875] ). Sostiene este autor, que no es que en los
delitos contra la propiedad deba partirse de la presuncin contraria (quien utiliza un
vehculo ajeno cuenta con la autorizacin de su propietario), sino que debe partirse
de la presuncin de inocencia y ello significa, en primer lugar, la imposibilidad de
presumir la existencia de un elemento del tipo objetivo de cualquier infraccin y, en
segundo trmino, que la presencia de un elemento del tipo objetivo de una
infraccin slo puede afirmarse cuando sobre el mismo se ha hecho una actividad
probatoria por parte de los acusadores de la que pueda deducirse justamente su
Documento
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concurrencia. Entiendo que la falta de prueba acerca de la falta de autorizacin del
titular impedir subsumir el hecho en esta modalidad.
81 ZUGALDIA ESPINAR: Delitos contra la propiedad y el patrimonio. Avila, 1988, pg. 167.
b. Mantenerse contra la voluntad del titular
Las posibles conductas que integran el tipo delictivo se formulan alternativamente
82
: ocupar o mantenerse, con el mismo esquema empleado en el delito de
allanamiento de morada. La alternatividad exige que sean distintos los supuestos
que se incluyan en cada una de las modalidades.
82 En este sentido: MUOZ CONDE: PE, 1996, pg. 354; BENEYTEZ MERINO: Cdigo Penal, 1997, pg.
2661; VIVES ANTON y GONZALEZ CUSSAC: PE, 1996, pg. 395 y FERNANDEZ APARICIO: LL 1997
tomo 4, pg. 1317. Este autor afirma que la conducta es disyuntiva, por lo que resultan incompatibles
ambas conductas, en el mismo sentido que el resto de autores que plantean la alternatividad. Tambin
MANZANARES SAMANIEGO: AP 1997 tomo 2, pg. 912, entiende que la alternativa de las conductas
tipificadas y el carcter permanente del delito relativo a la primera impiden acudir a la segunda cuando el
destinatario de la orden hubiera sido previamente un ocupante incluido en aquel primer supuesto. Pero
aade que puede hablarse de una subsidiariedad comisiva, si bien en sentido distinto al que aquel
vocablo tiene en el concurso de leyes, pero no aclara cul es el sentido en que usa la expresin
subsidiariedad comisiva (seguramente en el de que mantenerse slo entra en juego subsidiariamente,
o sea cuando no haya previa ocupacin; lo que no se entiende es por qu eso es distinto al significado en
el concurso de leyes), y qu implicaciones tiene.
As, ha entendido MUOZ CONDE
83
que el supuesto de mantenerse en el
inmueble contra la voluntad del titular presupone haber entrado
84
correctamente en
l, y crticamente seala que no se ha tenido en cuenta que ya por la va de los
interdictos civiles y de las leyes de arrendamientos se les da a los titulares de los
inmuebles ocupados suficientes medios para acabar con el mantenimiento de otro
en el inmueble. Tambin BAZA DE LA FUENTE
85
entiende que nos encontramos
con que dentro de l podemos incluir numerosas situaciones que previamente han
sido contractuales, pero que posteriormente han podido dejar de ser: casos de
precaristas que estn en una simple situacin de hecho por habrseles resuelto o
finalizado el contrato; arrendatarios, usufructuarios.
83 MUOZ CONDE: PE, 1996, pg. 354.
84 El subrayado es mo.
85 BAZA DE LA FUENTE: CPC 57 (1995), pg. 909.
Entiendo que no debera otorgarse semejante extensin a la expresin
mantenerse. Me parece que el hecho de que la redaccin se plantee
alternativamente, no significa que en la segunda modalidad pueda incluirse
cualquier entrada lcita. Atendiendo al contexto lingstico en que la oracin aparece
(en este caso la frase que se emplea antes), una manera de limitar los supuestos
incluidos en esta segunda modalidad podra ser la de exigir que el autor se
mantenga en la ocupacin. Pero como en la segunda parte del nmero 2 quedan
abarcadas las situaciones de ocupacin sin autorizacin debida, en esta segunda
Documento
25
parte podran incluirse supuestos en los que la ocupacin, en su origen, haya
contado con alguna clase de autorizacin
86
, como los casos de tolerancia, o los
casos en que se ha autorizado para usar o habitar por una temporada el inmueble
(pero que no ha mediado un acuerdo de voluntades o cualquier tipo de
contraprestacin que permita caracterizar la relacin de contractual). Excluir los
casos en los que el uso y disfrute actual del inmueble se haya originado en una
relacin contractual o ttulo que otorgue tal derecho, sea cual fuere la situacin
actual del arrendatario, usufructuario, usuario, etc. (contrato resuelto, impago de
mensualidades, finalizacin de trminos), permitira precisar un poco el mbito de
aplicacin de esta modalidad tpica.
86 En este sentido parece pronunciarse BENEYTEZ MERINO: Cdigo Penal, 1997, pg. 2661, cuando
afirma que tal situacin presupone que la entrada u ocupacin ha tenido lugar con autorizacin del
titular.
En favor de esta limitacin puede argumentarse que no resultan equiparables las
relaciones que se originan en un contrato, que trae aparejados derechos y
obligaciones recprocas para las partes, y cuenta adems con normas de solucin
especficas para resolver las cuestiones que puedan suscitarse, con las derivadas
de una situacin de tolerancia o de simple autorizacin, donde quien tolera o
autoriza no se compromete a nada, ni tampoco recibe nada a cambio. Adems, esta
segunda modalidad slo exige mantenerse en el inmueble contra la voluntad de su
titular. Y no creo que pueda entenderse que a la mera voluntad contraria del titular
del inmueble se le pueda otorgar valor suficiente como para convertir en delictiva
cualquier permanencia en el mismo, sin atender al origen de la misma. Por otra
parte, si no se excluyen las permanencias originadas en ttulo o contrato, en qu
momento y ante qu situaciones cobra relevancia la voluntad del titular? Esto no
parece tener respuesta.
Esta segunda modalidad exige la manifestacin expresa del titular, en el sentido
de que se opone a la permanencia de los ocupantes
87
.
87 QUERALT JIMENEZ: PE, 1996, pg. 335, entiende que el requerimiento fehaciente, o una denuncia
ante la autoridad sern pruebas inequvocas de ello.
Si, para los supuestos de ocupacin sin autorizacin, el titular del derecho real
cuenta, en el mbito civil, con la posibilidad de ejercer los interdictos de recobrar la
posesin, y en su caso con la accin reivindicatoria, tambin en los casos en los
que el ocupante se mantenga en la posesin contra su voluntad (casos para el
ordenamiento civil de precario) cuenta con el recurso de un juicio especial y sumario
que tutela sus intereses: el juicio de desahucio. Procede el desahucio, de acuerdo a
lo dispuesto en el artculo 1565.3 de la LECiv, contra cualquier otra persona que
disfrute o tenga en precario la finca, sea sta rstica o urbana, sin pagar merced,
siempre que fuere requerida con un mes de anticipacin para que la desocupe.
Parece sta una proteccin suficiente para atender a los supuestos de tolerancia o
de autorizacin para usar o habitar un inmueble por un tiempo, en los casos en que
el titular decida recuperar la disposicin del mismo.
Documento
26
IV. Consideraciones finales de politica criminal
Sin desconocer que las decisiones de poltica criminal competen al legislador
ordinario, y que ste cuenta con mrgenes bastante amplios para adoptar sus
decisiones, comparto las crticas efectuadas por un sector de la doctrina que ya he
sealado, y entiendo que la incorporacin de este delito en el vigente CP 1995
merece un juicio claramente negativo.
Si se comparte que el Derecho Penal debe ser el ltimo recurso a utilizar, a falta
de otros menos lesivos, en el tema que nos ocupa, donde se encuentra
comprometida una necesidad primaria de la poblacin, como es la de contar con un
sitio donde vivir, y si a ello le sumamos el reconocimiento constitucional previsto en
el artculo 47 CE acerca de que todos los espaoles tienen derecho a disfrutar de
una vivienda digna y adecuada. Los poderes pblicos promovern las condiciones
necesarias y establecern las normas pertinentes para hacer efectivo ese derecho,
regulando la utilizacin del suelo de acuerdo con el inters general para impedir la
especulacin, entiendo que el primer mbito y el ms adecuado para resolver este
conflicto de escasez de viviendas y alto costo de las mismas, que impide a algunos
sectores de la poblacin acceder a ellas, ya sea en propiedad o en arrendamiento,
es el de las polticas sociales que debern ser promovidas por los poderes pblicos.
Esto no significa entender que la insuficiencia de polticas sociales debe ser
soportada por el sector de la poblacin que tiene propiedades. Tampoco resultara
legtimo hacerlo, pues el derecho a la propiedad tambin tiene reconocimiento
constitucional en el artculo 33 CE. Pero ya hemos visto, que para resolver los casos
que pueden tener cabida en el artculo 245 CP ya existen mecanismos civiles que
permiten la restitucin del inmueble. Si adems atendemos al carcter
fragmentario del Derecho Penal, no nos encontramos aqu con modalidades que
hagan pensar que por la gravedad del ataque se encuentra en peligro de prdida el
patrimonio inmobiliario del titular, no se trata de hechos violentos o fraudulentos,
que en s mismos podran resultar merecedores de pena.
Tampoco resultan convincentes los argumentos de quienes entienden que la
incorporacin de este delito se encuentra justificada. Ni siquiera se alega el fracaso
de los medios extrapenales (lo que tal vez planteara la necesidad de
modificaciones en el mbito respectivo), sino que se alude a cuestiones de tiempo y
dinero, ante personas generalmente insolventes. Sin duda, para el propietario de un
inmueble, resultar menos costoso efectuar una simple denuncia penal, que contar
con los servicios de un abogado y procurador que lo represente para iniciar la
pertinente accin civil, y tal vez con la mera puesta en marcha del proceso penal,
con lo que en s mismo tiene de intimidatorio, se consiga la desocupacin del
inmueble, pero stos no parecen argumentos con los que se pueda sustentar el
merecimiento y necesidad de pena de la conducta castigada.
Queda planteado el interrogante acerca de si en estos supuestos resulta
proporcionada la intervencin penal (en mi opinin no).
Documento
27
Tambin la tcnica legislativa por la que se ha optado resulta discutible, ya que no
quedan adecuadamente especificados los presupuestos de la ilicitud. Muestra de
ello es la diversidad de criterios empleados en la interpretacin del tipo delictivo,
pues, segn la lectura que se haga de l, podra permitir la inclusin en el tipo de
casos como la ocupacin de inmuebles totalmente abandonados, o situaciones
contractuales (aparte de otros defectos o dificultades ya mencionados).
El precepto existe (y hay claras pretensiones por parte de algunos sectores de
que se aplique)
88
y aqu se ha intentado precisar los elementos esenciales del tipo
objetivo de mismo, en busca de una interpretacin restrictiva (aunque posible y no
excesivamente destipificadora por encima de las posibilidades que brinda su
redaccin) de la figura, y una concrecin de los citados elementos, pues, aunque no
guste un precepto (y a veces precisamente por ello), conviene precisarlo al mximo
en la bsqueda de seguridad jurdica. Pero, ms all de esta tarea ineludible, debe
plantearse la conveniencia de suprimir este delito (o, al menos, limitarlo a la primera
de sus modalidades tpicas).
88 Aunque naturalmente hay instituciones que entienden que la figura debe salir del CP. La Comisin de
Defensa de los Derechos Humanos del Colegio de Abogados de Barcelona entiende que un bien como la
propiedad de un edificio est suficientemente protegido por el CC y propone derogar el delito. El
Defensor del Pueblo tambin ha recogido numerosas quejas de ciudadanos, y ha efectuado una consulta
al Ministerio de Justicia a efectos de saber si se va a tomar alguna medida. Tambin Jueces para la
Democracia es partidaria de despenalizar la ocupacin (noticia publicada en el diario El Pas del 9 febrero
1999, pg. 27).
Documento
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