Ius Publicum y Ius Priuatum PDF

IUS PUBLICUM Y IUS PRIUATUM EN LA EXPERIENCIA HISTÓRICA DEL
DERECHO. UN EJEMPLO INSÓLITO EN LAS DISTINCIONES DE BÁRTOLO

EXPUESTAS A TRAVÉS DE ESQUEMAS
Por
JUAN MANUEL BLANCH NOUGUÉS / CARMEN PALOMO PINEL

Catedrático de Derecho Romano / Profesora Colaboradora de Derecho Romano
Universidad CEU San Pablo (Madrid) / Universidad CEU San Pablo (Madrid)
Revistas@iustel.com
Revista General de Derecho Romano 18 (2012)
RESUMEN: La distinción entre derecho público pertenece a la tradición europea continental.

Sin embargo, su origen en un famoso texto procedente de una obra escrita por el célebre jurista
romano Ulpiano sigue sin ser comprendida incluso hoy. Juristas actuales incurren en frecuentes
errores y perjuicios en relación con el pensamiento jurídico romano y su significación real así como
sobre su permanente vitalidad en nuestros días. De hecho, muchos no parecen interesarse por la
historia del derecho como si eso no sirviera a fines prácticos, e incluso rehúsan reconocer como
perceptible el fenómeno de transmisión de ideas a lo largo de la historia de Europa desde el
derecho romano hasta hoy. Afortunadamente, otros muchos no comparten esta equivocada
concepción del derecho.
Los autores explican el origen de la distinción desde un punto de vista crítico sirviéndose de la
doctrina más actual y ofrecen un ejemplo poco conocido de una sorprendente e insólita obra del
siglo XVI para apoyar la tesis de la real existencia de una tradición jurídica en Europa en las obras
de juristas relevantes a lo largo de la entera historia de la cultura occidental. Los autores también
intentan realizar un valoración objetiva del actual proceso de Bolonia de enseñanza en Europa.
PALABRAS CLAVE: Derecho Romano, tradición de derecho civil europea, Bartolus, Schardius,
Ulpianus, derecho público y privado, proceso de Bolonia de enseñanza en Europa.
SUMARIO: I.- 1.- Introducción. 2.- El Derecho Romano en el marco de la Declaración de

Bolonia y su relación con las demás disciplinas jurídicas. 3.- La distinción del ius publicum-ius
priuatum a través de la historia: una nueva síntesis crítica: 3.1.- Planteamiento. 3.2.- Contexto
histórico. 3.3.- Digesto 1.1.1.2, piedra de escándalo de los juristas. 4.- Conclusiones. II.-
Confrontación de las conclusiones obtenidas con un ejemplo de Bártolo, con la doctrina de Savigny
y algunos autores destacados de la moderna doctrina española. Una experiencia de investigación
aplicada a la docencia: la distinción “derecho público- derecho privado” (D.1.1.1.2) en la tradición
romanística: II.1.- D.1.1.1.2. II.2.- El binomio ius publicum-ius privatum en la Glosa Magna de
Accursio II.3.- La distinción ius publicum - ius privatum en los Esquemas de las Distinciones de
Bártolo. II.4.- La distinción en la obra de F. C. Savigny. II.5.- La distinción en algunos destacados
civilistas españoles de nuestro tiempo. II.6.- La distinción en el moderno derecho penal español.
III.- Anexos.
RGDR 18 (2012) 1-68 Iustel
IUS PUBLICUM AND PRIVATUM IN THE HISTORICAL EXPERIENCE OF

WESTERN LAW. AN UNCOMMON EXAMPLE IN THE OPUS "BARTOLUS'
DISTINCTIONES EXPLAINED BY MEANS OF DIAGRAMS" BY SCHARDIUS
ABSTRACT: The distinction between public law and private law belongs to the civil law tradition
in Europe. Yet, its roman origin in a famous text which proceeds from an introductory work written
by a celebrated roman jurist, Ulpian, has been often misunderstood. Modern jurists commit
continuous mistakes and prejudices about the real significance of roman juridical thinking and its
permanent vitality nowadays. In fact, many of them seem not to be interested in history of law, as if
it wasn't relevant to learn law from a practical view, and even refuse to recognize any perception of
transmission of ideas along the history of Europe from Roman Law to our days. Fortunately, many
others don't agree with this misconception of law.
The authors explain the origin of the distinction from a critical point of view using the ultimate
doctrine and offer an ignored example of an amazing and uncommon work of the 16th century to
support the thesis of a real existence of a legal tradition in Europe in the works of relevant jurists
along the whole history of western culture. The authors also try to do an unprejudiced assessment
of the modern Bologna process of education in Europe.
KEYWORDS: Roman Law, Civil Law traditionin Europe, Bartolus, Schardius, Ulpianus, public
law and private law, Bologna process of education.
1. Introducción
Con el trabajo que presentamos aquí deseamos contribuir al merecido homenaje del
profesor Guzmán Brito, romanista de gran prestigio académico nacional e internacional,
cuya obra científica abarca los más diversos aspectos del derecho romano y de la
tradición jurídica que aúna Europa continental con Iberoamérica no sólo desde el punto
de vista estrictamente jurídico sino del más amplio de carácter cultural.
Es por ello por lo que nos decidimos por el tema que nos ocupa, sobre el que se ha
escrito mucho en derecho romano, aunque quizás no sea del todo conocido fuera del
ámbito romanístico. La distinción entre derecho público y derecho privado ha rebasado,
por otra parte, las fronteras temporales del derecho romano para llegar a constituir uno
de los signos de identidad, aunque muy discutidos, de la antes citada tradición europea e
iberoamericana frente a la anglosajona, que la ignora deliberadamente.
Su origen se encuentra -como es sabido- en un célebre texto del jurista romano
Ulpiano, extraído de sus Institutiones y contenido en el Digesto de Justiniano (D. 1.1.1.2),
justo al principio de este núcleo excelso -el Digesto o Pandectas- que forma parte de la
famosa compilación de derecho que lleva el nombre del emperador bizantino
mencionado. Asimismo, se repite, aunque sin citar su procedencia, al inicio de las no
menos célebres Instituciones de Justiniano, que, como su nombre indica, fueron
redactadas con una finalidad didáctica de carácter elemental (I. 1.1.4).
2
Manuel Blanch - Ius publicum y ius priuatum ius priuatum en la experiencia histórica del derecho. Un ejemplo...
Casi sobra decir que el influjo de este texto en el pensamiento jurídico posterior ha
sido enorme. Quien conoce la historia del derecho privado europeo (y también del
derecho público) sabe hasta qué punto la historia del pensamiento jurídico es una
historia basada en buena medida en textos, y que éstos proceden en su mayor parte del
derecho romano, que, como decía Jean Domat , célebre jurista francés del siglo XVII, en
el prólogo de su conocida obra ‘Las leyes civiles’, es "el único depósito" de las reglas de
equidad, o sea, de la justicia, en que consisten aquéllas. Con esta observación, el jurista
iusracionalista planteaba un curioso equilibrio entre la razón identificadora de principios
rectores del derecho, conforme a los cuales éste debe interpretarse, y su origen
histórico, que él reconocía sin duda en aquel derecho. Subrayamos lo categórico de la
afirmación de este destacado exponente de las nuevas corrientes racionalistas aplicadas
al derecho por varias razones: en primer lugar, por la consideración del derecho romano
como estimable momento inicial de la reflexión humana en el campo del derecho y cauce
originario de ésta. En segundo lugar, porque fue realizada en una época que no pocos
libros de historia del derecho modernos describen como de decadencia del derecho
romano, sin, quizás, caer en la cuenta de que la crisis a la que aluden no afectaba en
realidad al pensamiento jurídico, sino a un modo confuso y poco práctico de exponer el
derecho: el del mos Italicus. Derecho romano y mos Italicus son cosas diferentes,
aunque entre ellas haya evidentes relaciones (que a menudo son negadas
categóricamente, por cierto, incluso en trabajos científicos). La entera obra de Domat
albergaba la intención de facilitar el acceso al estudio del derecho a todos cuantos
quisieran aproximarse a él y, sobre todo, iba dirigida a quienes pretendieran ejercerlo o
aplicarlo por razón de su oficio o cargo (o como diríamos hoy, de modo profesional).
Ulpiano se caracterizó precisamente por su estilo sencillo y claro no exento de
profundidad. Esa fue probablemente una de las razones de la selección preferente de
textos de obras suyas por parte de los compiladores para la confección del Digesto. Este
rasgo de su intelecto, la claridad, se acentúa en sus Instituciones, que son -como
decíamos- un género literario cuya finalidad es la exposición ordenada y sencilla de los
conceptos básicos del derecho (sobre todo pertenecientes al derecho privado).
Presentamos en este trabajo una iniciativa poco conocida de un jurista alemán del
siglo XVI, Schardius, basada en la obra u obras de diversos autores anteriores, que
parece movida en principio por un deseo común al de los juristas antes citados: hacer
más practicables las vías de conocimiento del derecho. El ejemplo que aducimos de ese
autor, urgido por la necesidad de atender a la práctica jurídica de un modo didáctico
eficaz, ha sido extraído de un ejemplar de propiedad de nuestra Universidad CEU San
Pablo de Madrid, volumen catalogable bibliográficamente como de poco común o raro.
Nuestro deseo ha sido integrarlo en la docencia ordinaria de la disciplina a propósito de
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una experiencia novedosa que ha constituido en la Facultad de Derecho la creación de

los llamados "Grupos de Trabajo", cuyos dos primeros volúmenes de materiales han sido
publicados ya, pero al que faltaba el respaldo de un análisis científico como el que
proponemos aquí.
Nuestra experiencia parece ir a contra corriente de las tendencias actuales
propugnadas a partir de la célebre Declaración de Bolonia de 1999 por la que se exhorta
a las universidades europeas a participar de un proceso de "Convergencia Europea de la
Enseñanza Superior". En efecto, este proceso educativo (llamado vulgarmente "plan
Bolonia"), de enormes proporciones y de dramática trascendencia para las
universidades, se interpreta a menudo en un sentido simplificador o incluso vulgarizador
de los contenidos jurídicos, a partir de la sustitución de la "Licenciatura" por el
denominado "Grado" (traducción literal del inglés Degree) cuya entidad académica
parece a todas luces de inferior rango. Se trata de un proyecto, no poco discutible en sus
fines, excesivamente romos, pero cuyo planteamiento de renovación metodológica
merece al menos una atención especial, en un ámbito como el de la enseñanza del
derecho en el que -confesémoslo- se ha fomentado, con malos hábitos didácticos, la
pasividad intelectual de los alumnos. Parafraseando a A. d’Ors, cuyo pensamiento
conoce muy bien el prof. Guzmán Brito, frente a esta tendencia educativa, que juzgamos
errónea, hay que aspirar a “esencializar” el derecho, más que a simplificarlo.
La profundización en la metodología docente del derecho, algo que mutatis mutandis
parecía preocupar a Ulpiano, y desde luego a Domat y, como veremos, también a
Schardius, no debe conducir necesariamente a un rebajamiento de la exigencia
académica en pos de una mera divulgación de conceptos preliminares de cada una de
las materias del derecho. En ese sentido, estamos convencidos de que nuevas fórmulas
didácticas como la de los Grupos de Trabajo podrán prestar base a un conocimiento
directo de las fuentes del derecho, a menudo redactadas en latín. La recuperación de
esta lengua para la conservación del pensamiento jurídico europeo a través de la historia
nos parece un objetivo irrenunciable, por muy fuerte que soplen los vientos contrarios a
su mantenimiento. De esa perdurable existencia habría que hacer partícipe a la lengua
griega, en injusta situación de abandono, pero aún más crítica.
2. El Derecho Romano en el marco de la Declaración de Bolonia y su relación con

las demás disciplinas jurídicas
Asimismo nos parece precisa y urgente la intensificación del diálogo con especialistas
de otras ramas del derecho que concurren en el objeto de estudio con el derecho
romano. Un mayor conocimiento de los estudios de derecho romano contribuye sin duda
a ofrecer una imagen más ajustada a la realidad histórica del derecho, por un lado, y al
4
logro de una concepción más precisa de la doctrina -esto es, saber -aplicable a una
cuestión dada, por otro: así por ejemplo, a la que nos ocupa que, como afirman Díez-
1
Picazo y Gullón , "es quizás una de las cuestiones más oscuras, complejas y difíciles de
la teoría general del derecho".
Entre las dificultades para que este diálogo se produzca hay una, de carácter
metodológico, que opone fuerte resistencia: nos referimos a una tendencia doctrinal
consistente en considerar el objeto de estudio del derecho romano como un mero
fenómeno de la antigüedad cuyos efectos se agotan en ella. Expresado de un modo algo
exagerado, según esta posición metodológica nada de lo que pueda leerse en los textos
romanos posee trascendencia en adelante porque pertenece a un contexto histórico
diferente, de un tiempo pretérito y no idóneo para ser transplantado a las épocas futuras
so pena de incurrir en insufribles anacronismos. La fisura que ya se produce entre Roma
y la Edad Media, época de la llamada Recepción del Derecho Romano, es insalvable.
Los Glosadores y sobre todo los Comentaristas crearon un nuevo derecho que, por las
condiciones históricas absolutamente diferentes en las que fue aplicado, nada tiene que
ver con la reflexión de los juristas romanos.
No hace falta que ofrezcamos ejemplos de este modo de pensar, pero seguramente
no nos resultará extraño, aunque, como veremos, nos parece erróneo e injustificable.
Adelantemos, por ahora, que una cosa es el contexto histórico y la reflexión originaria a
un problema dado en ese ámbito y otra, perfectamente estimable como objeto de estudio
del derecho, la referente a los efectos que en la historia del pensamiento jurídico ha
producido una determinada idea en la formación mental de los juristas, que la han tenido
en cuenta, a lo largo de todas las épocas hasta hoy. Bastaría, para desmontar aquella
postura ante las fuentes históricas del derecho, con decir que la reflexión moderna no
sería la que es si no reconociera su origen y su desarrollo, que son ciertos. A demostrar
esto va dirigido nuestro trabajo, no utilizando palabras apologéticas sino sirviéndonos de
ejemplos concretos con los que ilustrar lo que defendemos.
Habría que distinguir en todo caso entre el influjo normativo de una determinada idea
o teoría y el in t erés que suscita en los juristas de cualesquiera épocas su formulación,
como parte del proceso mental que integra su razonar jurídico. Esto se constata, como
dato de hecho -tal y como veremos más adelante-, con respecto a la doctrina de Ulpiano
en torno a la distinción ius publicum-ius priuatum y de las reacciones que frente a ella se
han producido históricamente por parte de los juristas. Mediante esta matización
creemos poder liberarnos de la objeción metodológica que antes apuntábamos. Según
ella, pretenderíamos erróneamente conceder vida perpetua a una doctrina
1
Sistema de Derecho Civil, Vol. I, 10ª edición, Madrid, 2001, p. 43.
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supuestamente considerada por nosotros atemporal pero en realidad desfasada. Pero lo

que defendemos es muy diferente: se trata de constatar un hecho psicológico, esto es,
producido en la mente de los juristas, que se repite a lo largo del tiempo. Dicho de otro
modo: ¿por qué interesa la doctrina de Ulpiano? Quizá sea porque el jurista posee una
visión especial de esa parte de la vida social que se denomina derecho. Ulpiano supo
reconocer uno de sus aspectos con perspicacia, y su particular modo de contemplar la
materia jurídica no ha dejado de captar la atención de los juristas en adelante. También
tiene que ver con su éxito, por supuesto, el prestigio de la compilación justinianea en
Europa andando el tiempo, el lugar de colocación del fragmento (al comienzo del
Digesto, la parte más significativa de esa obra), la ideología imperial de la Edad Media
que adopta el derecho justinianeo como derecho común con pretensiones universalistas
y de perdurable existencia temporal, etc. Pero estas últimas razones -más de ratio
imperii- no bastan para explicar el extraordinario interés despertado por la doctrina
ulpianea, que tiene que ver más con el imperium rationis, sobre todo una vez
desaparecidas las condiciones políticas de la Edad Media que hicieron resurgir el cultivo
del derecho romano.
El aislamiento padecido en las últimas décadas (se diría que afecta incluso a buena
parte del siglo XX) por los estudiosos del derecho romano con respecto a los
especialistas de otras disciplinas ha sido en buena parte voluntario. Los estudios de
carácter marcadamente filológico en torno al descubrimiento de alteraciones postclásicas
y de interpolaciones justinianeas en los fragmentos de la compilación de Justiniano, aun
siendo muy necesarios para el esclarecimiento del genuino pensamiento de los juristas
clásicos, condujo en sus versiones más extremas a una exasperación metodológica que,
a su vez, creó una atmósfera de inseguridad e incluso desencanto (se ha llegado hablar
de nihilismo incluso) ante las fuentes, las denominadas "jurídicas", que sólo en el último
tercio del siglo XX comenzó a ser superado. Esto fue posible a través de una valoración
más prudente de aquellas mediante una nueva actitud, no sin ulterior polémica, que fue
bautizada por su máximo exponente, el romanista alemán Kaser, como de
2
‘Konservativismus’ . Durante buena parte del siglo XX se había producido un progresivo
aislamiento de los romanistas con respecto a los colegas juristas de otras ramas del
saber jurídico, que cada vez sentían una mayor distancia respecto a los estudios que
aquéllos realizaban y, por tanto, un menor deseo e interés por su lectura.
Por otro lado, debe añadirse lo que podríamos calificar sin exageración como
catástrofe cultural, acontecida en la segunda mitad del siglo XX con respecto a las
lenguas clásicas, a las que antes nos referíamos. La inconfesable, y no pocas veces
2
BLANCH, JUAN M., Acerca de las fuentes jurídicas en el Derecho Romano, Revista de la Fac.
de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Vol. 75, Madrid, 1990, 61-92.
6
ingenua, fe en la modernidad provocaron un abandono progresivo de aquéllas, en un

estado hoy deplorable (al menos en España, no así en otros países europeos), respecto
de la educación de los jóvenes en su período de formación media y superior previa al
acceso a la Universidad. Esto ha tenido una indudable repercusión en el ámbito de la
educación jurídica, no sólo en la merma de vocaciones por el derecho romano, habida
cuenta de que el conocimiento de aquellas lenguas (y sobre todo del latín) es
indispensable para su estudio, sino en el progresivo desprecio detectable en las
generaciones de jóvenes juristas y en no pocos jóvenes profesores de disciplinas
tradicionalmente muy cercanas al derecho romano.
Ha bastado con el salto de un par de generaciones de juristas, a partir de la segunda
mitad del siglo XX, como decimos, para reconocer un cambio de actitud con respecto al
derecho romano como ciencia jurídica que podría, quizás, explicarse por la diferente
formación que recibieron los viejos maestros del derecho (cultos conocedores del
derecho romano y del latín) y la de los jóvenes -afortunadamente no todos-, actualmente
integrantes de sus respectivas Áreas. Éste distanciamiento progresivo con respecto a las
fuentes primarias del derecho ha hecho perder contacto al jurista europeo con las raíces
de su propia tradición jurídica, lo que se ha traducido en una pérdida de orientación de la
tradición jurídica de la Europa continental (e iberoamericana), que parece claudicar ante
postulados extraños a ella, y en una concepción superficial del derecho comparado que
cojea también sin uno de sus pilares fundamentales: el histórico. El grave
empobrecimiento de los estudios de derecho, convertidos prácticamente en una
actividad de memorización y, a lo sumo, de aplicación práctica de normas jurídicas
vigentes, ha conducido a una disminución de vocación por el derecho entre los jóvenes.
Afortunadamente, no deja de percibirse, sobre todo entre los más preparados, un
enérgico deseo por conocer las claves profundas de explicación del derecho a través de
las cuales adquiere sentido la actividad del jurista en toda sociedad.
Duele percibir cierta actitud de minusvaloración o indiferencia, en el ámbito del
3
derecho civil de modo particular , y que creemos motivada por la barrera infranqueable
que ha supuesto, no ya el mero desconocimiento del latín, sino el deliberado rechazo a
conocer el origen dogmático del pensamiento jurídico actual por estimarlo anticuado e
inservible. A esta postura, plena de prejuicios, ha contribuido sin duda la concepción
3
Una encuesta entre profesores del Área de Derecho Civil acerca de su opinión respecto de
otras Áreas (entre ellas del Derecho Romano), que llegó a tener expresión en la Conferencia de
Decanos celebrada en Vigo el año 2004 -aunque afortunadamente no llegó a salir de allí-, reflejaba
un sentir incomprensiblemente despreciativo de las virtudes formativas que tradicionalmente se
han atribuido al estudio del Derecho Romano. Creemos que en el prejuicio negativo pudieron pesar
razones no estrictamente científicas; también estamos convencidos de que la obra y valía de los
romanistas en cada Facultad de Derecho española en relación con los especialistas de otras
ramas ha resultado y resulta decisiva para una correcta integración de la disciplina en ella. Aún así
el resultado de esa encuesta nos pareció muy preocupante.
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iuspositivista del derecho, en boga desde el siglo pasado, y que ahora cuenta con la
inestimable ayuda de la societas mercatoria de carácter global en la que nos hallamos.
La lógica del éxito profesional (que en el momento presente parece impulsar el antes
citado proceso de Bolonia) ha arribado también a la Universidad y afecta incluso a la
labor de los profesores, exhortados a una actividad de publicación en la que parece
predominar la valoración externa de méritos y la cantidad de estos aportada por encima
de su intrínseco valor. Es urgente, por tanto, la recuperación de una cultura jurídica
dialogante entre todas las ramas del derecho, que sea capaz de dinamizar el saber
jurídico a través de la integración de diferentes aportaciones interdisciplinares. Esto es lo
que también nos proponemos mostrar con este trabajo.
3. La distinción del ius publicum-ius priuatum a través de la historia: una nueva

síntesis crítica
Comencemos pues con el tema propuesto: la distinción ius publicum - ius priuatum a
través de la historia. El interés que nos mueve no sólo es el de descubrir el estado de la
cuestión en el derecho romano sino el de plasmar de un modo sintético las principales
interpretaciones que a partir de él se han dado. Tan objeto de estudio son éstas como el
genuino pensamiento de Ulpiano. Lo que queremos decir es que el iter mental que
conduce a un jurista a la elaboración de una teoría debe incluirse en el objeto de estudio
exquisitamente jurídico y situarse en igualdad de rango con lo demás, aparentemente
más "interno". Nuestra pretensión, por consiguiente, es ambiciosa porque consiste en
afirmar que casi ninguna materia jurídica, ni siquiera las más apartadas del derecho
público, pueden eludir, mediante este punto de vista, su consideración crítica desde la
ciencia del derecho romano.
3.1. Planteamiento
Esto es de enorme importancia en la cuestión que nos ocupa porque se suele

reconocer por todos que su origen se halla en el texto, que antes citábamos, de Ulpiano
contenido en el Digesto de Justiniano y reproducido también en las Instituciones de
Justiniano. Ese es el punto de inicio dogmático de una cuestión actual. Esto en sí ya es
sorprendente porque supone que un tema que hoy sigue siendo objeto de debate
encuentra su primer fundamento en una doctrina surgida a comienzos del siglo III d. C.
Merece, por tanto, la pena conocer el contexto histórico en el que se originó y los
problemas que ha suscitado su interpretación entre los estudiosos del derecho romano.
Pero también, como decimos, nos parece conveniente no aislar dicha doctrina ni con
respecto al pensamiento anterior ni al posterior a ella. Nuestra postura aquí pretende ser
8
neutral, si se nos permite decir así, porque lo que nos interesa no es tanto demostrar que
una determinada teoría explica mejor lo que quiso decir Ulpiano (ninguna esta exenta de
objeciones por la propia concisión hermética del texto) o que una hipótesis doctrinal
moderna se adapta mejor a lo que hoy entendemos por derecho público-privado, sino
contemplar una y otra desde la perspectiva del proceso mental, que es inequívocamente
histórico-dogmático, que le han dado pie o de la que toma motivo de inspiración.
De cuando en cuando se ve citada por la doctrina moderna cierta bibliografía
correspondiente al derecho romano, pero muchas veces o está atrasada o no es
esencial. Casi se diría que las obras de los autores de diferentes épocas que han escrito
sobre la materia son tan importantes como las fuentes objeto de su investigación. Las
dos más importantes obras de las últimas décadas que, por su carácter
omnicomprensivo y por lo exhaustivo de las fuentes y de la doctrina allí tratadas, pueden
ser consideradas como de referencia son sin duda la de Aricò Anselmo, Giuseppina, Ius
publicum-ius privatum in Ulpiano, Gayo e Cicerone, Annali Palermo, 37, 1983, 445-787 y
la de Kaser, M., Ius publicum und ius privatum, SZ (Rom. Abt.), 103, 1986, 1-101. Por
supuesto estas dos obras no son lo último que se ha escrito y tampoco se las puede
tomar como punto de partida. Pero desde luego son de estudio y cita inexcusables. En
ellas se verán mencionados otros autores cuyas contribuciones han sido muy
destacadas en la investigación del tema: Ehrlich, Silvio Romano, Gabrio Lombardi,
Guarino, Albanese, A. d’τrs, Robleda, Ankum, Wieacker, Leuregans,… Entre los autores
anteriores a los dos más arriba citados deben mencionarse por sus relevantes
monografías: Nocera, Guglielmo, Jus Publicum (D. 2.14.38) Contributo alla ricostruzione
storico-esegetica delle regulae iuris, Ed. Italiane, Roma, 1946, de imprescindible lectura
para conocer el origen y desarrollo del principio de inderogabilidad del derecho
(designado modernamente como ius cogens, aunque sólo anacronísticamente se puede
decir así del derecho romano); sobre ese mismo tema, Chorus, Jeroen M. J., Handelen
in strijd met de wet. De verboden rechtshandeling bij de Romeinse juristen en de
glossatoren met enige verbindingslijnem naar het Nederlandse recht, Leiden, 1976.
Respecto del derecho romano y del derecho canónico, Müllejans, H., Publicus und
privatus im Römischen Recht und im älteren Kanonischen Recht unter besonderer
Berücksichtigung der Unterscheiden Ius publicum und Ius privatum, Max Hueber Verlag,
München, 1961.
3.2. Contexto histórico
Analicemos el famoso fragmento:
Ulp. primo inst. D. 1.1.1. pr.: Iuri operam daturum prius nosse oportet, unde
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nomen iuris descendat. est autem a iustitia appellatum: nam, ut eleganter Celsus
definit, ius est ars boni et aequi. 1. Cuius merito quis nos sacerdotes appellet:
iustitiam namque colimus et boni et aequi notitiam profitemur, aequum ab iniquo
separantes, licitum ab illicito discernentes, bonos non solum metu poenarum,
verum etiam praemiorum quoque exhortatione efficere cupientes, ueram nisi fallor
philosophiam, non simulatam affectantes. 2. Huius studii duae sunt positiones,
publicum et priuatum. Publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat,
privatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia,
quaedam privatim. Publicum ius in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus
constitit. Priuatum ius tripertitum est: collectum etenim est ex naturalibus
4
praeceptis aut gentium aut ciuilibus.
I. 1.1.4: Huius studii duae sunt positiones, publicum et priuatum. publicum ius
est quod ad statum rei Romanae spectat, priuatum quod ad singulorum utilitatem
pertinet. dicendum est igitur de iure priuato, quod tripertitum est; collectum est
enim ex naturalibus praeceptis aut gentium aut ciuilibus.
Ulpiano es un jurista que pertenece a la época de los Severos, caracterizada por una
tal absorción personal de poder por parte de los Emperadores que supone un cambio de
frente a sus antecesores y el inicio de una nueva etapa en la historia derecho romano
que conducirá al Dominado. Los intentos de penetración imperiales en el ámbito del
derecho chocan, no obstante, con la tradición jurídica romana basada en la libertad de
pensamiento y que se traduce en la libre crítica de las soluciones otorgadas a los casos
o problemas dados, encarnada en la figura de los juristas. Aún quedan juristas clásicos
de relevante talla individual, celosos cultivadores del noble arte del derecho e
impermeables a los caprichos del poder. Poco antes que Ulpiano, Papiniano (su
maestro) muere asesinado por negarse a justificar el asesinato de Geta el año 211,
causado por Caracalla. Ulpiano correrá la misma suerte años más tarde. En cuanto a la
5
fecha de realización de las Institutiones se suele situar entre los años 213-214 , poco
después de la célebre concesión de la ciudadanía a todos los habitantes del imperio
realizada por Caracalla.
Con respecto al fragmento es de destacar su colocación al principio del Digesto de
Justiniano. Los títulos iniciales del libro primero del Digesto se ocupan de cuestiones
4
Exponemos también la parte del fragmento anterior al § 2 porque permite -como veremos- una
mejor comprensión.
5
P. STEIN, Ulpian and the distinction between ius publicum and ius privatum, Collatio Iuris
Romani Etudes dédiées à Hans Ankum à l’occasion de son 65 Anniversaire, edd. Feenstra -
Hartkamp - Spruit - Sijpesteijn - Winkel, J. C. Gieben, Amsterdam, 1995, II, 503 (siguiendo a T.
HONORÉ, Ulpian, Oxford, 1982, 171-2)
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básicas, que podríamos encuadrar entre los fundamentos de la teoría general del
derecho, respondiendo a las preguntas de qué es el derecho, para qué sirve, cuáles son
sus distinciones básicas, los criterios generales de interpretación y aplicación del
derecho o la persona como sujeto de derecho. Llama la atención que aquí el casuismo,
característico del método jurídico romano, aunque no del todo ausente, deja su lugar a
un cierto estilo abstracto en la forma y en el contenido que no dejará de influir en la
técnica legislativa posterior, pues -a nuestro juicio- conecta con lo que con el tiempo
constituirá el núcleo de los títulos preliminares de los códigos civiles o sus partes
generales. Puesto al comienzo de la parte más representativa de la obra justinianea que
contiene una antología de los escritos de los juristas clásicos, no es extraño hallar un
texto como el de Ulpiano, movido por una intención didáctica, que atiende a la necesidad
de reflejar los principios básicos sobre los que se sustenta el derecho. Tampoco debe
extrañar que hayan proliferado hipótesis justificativas de alteraciones existentes en el
fragmento. Era, en efecto, el primero en ser destinado para su lectura y estudio por los
alumnos y por los aplicadores del derecho, y, por tanto, resulta razonable pensar que
debía reflejar en todas sus palabras, antes incluso que el pensamiento de Ulpiano, el
proyecto jurídico del propio emperador Justiniano (o más bien, debía prestarse a que
aquél se pusiera al servicio de éste). Pero a este último, por su respeto a la doctrina de
los antiguos juristas, le interesaba al tiempo conservar el nombre y la obra de donde se
extraían los fragmentos, y conservar por tanto su contenido en la medida en que no
violentara los nuevos principios de política legislativa. De ahí, una de las dificultades, la
ponderación razonada de motivos fundantes de alteraciones en los textos jurídicos, que
los modernos intérpretes de derecho romano deben afrontar.
El texto se reproduce en las Instituciones de Justiniano con ciertas supresiones que
no han pasado desapercibidas; concretamente los incisos intermedios: sunt enim
quaedam publice utilia, quaedam privatim. Publicum ius in sacris, in sacerdotibus, in
magistratibus constitit. Es destacable la primera de las dos frases, comúnmente
considerada no genuina (aunque no es del todo claro que sea así), pero que sin
embargo ha sido una de las claves históricas de la interpretación del texto desde el punto
de vista del "interés". Muy relevante también es la descripción del contenido del ius
publicum que, ejemplificativa o no, llama la atención por dejar fuera amplias zonas del
derecho público como, por ejemplo, el derecho penal o el propio aparato político-
administrativo del príncipe y, además, por presentar una imagen en principio anticuada
de la realidad administrativa y constitucional de su tiempo.
3.3. Digesto 1.1.1.2, piedra de escándalo de los juristas
11
RGDR 18 (2012) 1-68 Iustel
En efecto, nos parece que así es en varios sentidos. Lo es para los propios
romanistas por diversas razones y, desde luego, para los juristas de épocas posteriores
al derecho romano, incluidos los de la nuestra actual, que no dejan de citar al jurista
severiano, aun después de tachar de anticuada su opinión. Silvio Romano, citado por
6
Robleda al comienzo de su artículo, expresa muy bien esto último: "Es... sabido cómo
del mismo fragmento (D. 1.1.2) suele arrancar también la dogmática moderna que, al
tiempo que se dispone a menudo a destacar los defectos y las imprecisiones de la
definición ulpianea, termina siempre por volver básicamente a ella, no obstante las
parciales modificaciones y añadidos que se considera deben aportarse a su
formulación".
Sin duda, el hermetismo de un texto breve que, sin embargo, pasa por ser uno de los
pilares base de la tradición jurídica de la Europa continental e iberoamericana no deja de
ser irritante. Pero, como venimos diciendo, tan importante como el texto para la
realización de la espectacular distinción ha sido la interpretación que sobre él (y sobre
otros muchos textos relacionados) se ha hecho a lo largo de los siglos a partir del
escueto, pero significativo, material de ideas prestado.
El texto ulpianeo produce perplejidad, a nuestro juicio, por las siguientes razones:
I. Porque parece inconcebible, o por lo menos difícil de creer, que haya sido
Ulpiano la primera cabeza pensante (¡tras siglos de filosofía griega y de su
trasunto romano así como de actividad jurídica doctrinal al máximo nivel!) que
haya ideado una distinción entre el derecho público y el derecho privado basada,
no en la fuente de emanación del derecho, sino en la materia jurídica. V. 3.3.2 b) y
3.3.3.
II. Por su equivocidad que ha fomentado las siguientes interpretaciones

(surgidas siempre -esto es importante- a partir de la información aportada por el
7
texto) :
3.3.1. Primera, basada en el término ‘positiones’ que puede significar "puntos de

vista" o "perspectivas" (lo que conecta con el verbo ‘spectare’ utilizado en el texto) y que
alude gráficamente a la toma de posición que adopta el experto en derecho ante éste.
6
ROBLEDA, OLÍS, En torno al binomio "ius publicum-ius priuatum" en derecho romano, en
Miscellanea Comillas, 47/48, 1967, 541 nta. 1; cita tomada de ROMANO, SILVIO, La distinzione fra
ius publicum e ius privatum nella giurisprudenza romana, en Scritti in onore di Santi Romano, IV,
Padova, 1940, 160. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Conceptos y dicotomías del ius, Estudios de
derecho romano en memoria de Benito Mª Reimundo Yanes / coord. por Alfonso Murillo Villar, Vol.
1, 2000, 245-272.
7
ARICÒ ANSELMO, G., op. cit., 447-555.
12
8
Como va referido al término ‘studium’ (que significa "afán", "deseo", pero también
"estudio") -’huius studii positiones’- se impone saber a qué estudio se refiere. La Glosa,
como veremos, lo asoció al "derecho" sin más, aunque, si se observa el inicio de
fragmento (§§. pr. y 1) no se refiere a cualquier derecho sino al que conecta con la
justicia (y no cualquier justicia, sino una muy exigente) obtenida a través de una rigurosa
actividad jurisprudencial de discernimiento entre lo justo y lo injusto. Se comprende,
entonces, que el estudio sea una actividad consistente en el despliegue de energía e
ilusión (estudio, también en este sentido) que va más allá de la simple aplicación del
derecho positivo. El texto anuncia que la toma de posición del jurista ante la materia
jurídica aparece determinada por la distinción de ésta entre el derecho público y el
derecho privado. Con esta observación parece encajar bien la traslación del término
griego ‘ έ ε ς’, o sea, "temas" sobre los que se diserta o trata, porque la jurisprudencia
romana, desde la época republicana, se dedica precisamente a eso, y de este modo se
habla de juristas que son expertos en uno y otro ámbito (iuris publici privatique docti). Así
pues, las positiones parecen más referidas a la tarea del jurista que al propio derecho.
Pero la Glosa la refirió a este último, como veremos en el ejemplo de grupo de trabajo
propuesto, conceptuando el ius como género dividido en dos especies, público y privado.
3.3.2. Segunda, basada en la expresión ‘quod ad statum rei Romanae spectat’
(literalmente, lo que mira a la situación de la cosa romana, es decir, lo que se refiere a
las condiciones de subsistencia o mantenimiento de la organización política y
administrativa romana, a su ser y existir).
a) A menudo se suele describir este modo de ver el derecho público presente

en el texto ulpianeo como de identificación de un contenido de materia. En
ocasiones lo vemos expresado doctrinalmente haciendo uso de la voz alemana
‘Staatsrecht’ (es decir, derecho que afecta al Estado), acuñada por primera vez de
9
manera relevante por el jurista alemán Ehrlich , quien a comienzos del siglo XX
formuló la cuestión aquí tratada de un modo diverso al tradicionalmente realizado
durante el siglo XIX, basado este último en la equiparación del ius publicum con el
"derecho inderogable". Este autor distinguió entre aquellos textos en los que
aparecía confirmada esa concepción del ius publicum con otros en los que el
significado parecía ser diferente, y para los que acuñó la expresión ‘staatliches
Recht’ (es decir, derecho de procedencia estatal o que emana del Estado).
El inciso destacado por esta segunda lectura choca con su incómoda
confrontación con el criterio al que Ulpiano alude justo después: la utilitas
8
Ibíd. 471 ss.
9
Beiträge zur Theorie der Rechtsquellen, Berlin, 1902.
13
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singulorum. La inadecuada integración sistemática y lógica de uno y otro concepto

(status rei Romanae y utilitas singulorum) despertó en una buena parte de la
doctrina romanística sospechas de alteración del texto. Estimada genuina la
primera parte del texto, precisamente la referente al estado de la cosa romana, se
interpretó por parte de algunos autores como una interferencia insostenible la
introducción del criterio de la utilitas que aludiría más bien a una distinción
funcional -no material- de los dos ámbitos jurídicos.
También desde el punto de vista de la genuinidad del texto se han identificado
problemas en el inciso ‘Publicum ius in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus
constitit’, como veíamos antes, que se refiere también a un contenido material del
ius publicum. Junto a los supuestos antes contemplados, la no inclusión del fisco,
institución política que recibe su ordenación más acabada en la época de los
Severos a la que pertenece Ulpiano, resulta sorprendente, aunque no tanto si se
piensa que el ius fiscale no se configura ni como derecho público (como veremos
que sí sucede a partir de la Edad Media en la doctrina de los glosadores y
10
comentaristas) ni como derecho privado. Es un tertium genus . La experiencia
histórica del derecho romano es más rica de lo que parece, y, sobre todo, menos
simplista de lo que un esquematismo de ideas, memorizado como un cliché y
repetido como verdad por ciertos juristas actuales, le atribuye al derecho romano.
Si se nos permite un gigantesco salto de siglos, la aparente novedad moderna de
propuesta de un tercer derecho (el llamado Sozialrecht, derecho social) que pone
en tela de juicio el carácter omnicomprensivo de la bipartición del ius tuvo ya un
antecedente en el propio derecho romano, aunque se trate de un ejemplo que
nada tenga que ver con el moderno y por supuesto referido a un contexto
completamente diverso.
Contemplado el fragmento desde esta perspectiva, destaca el carácter
eminente del Estado, que sobresale por encima del individuo o particular. Decimos
"Estado" procurando utilizar ese término del modo más abstracto y objetivo
posible, siendo conscientes de que el concepto moderno fue acuñado bastantes
11
siglos después (en el siglo XV por Maquiavelo y Bodino ). En la época en que
10
BLANCH, JUAN M., Ordenación sistemática del Derecho Financiero y Tributario actual y
Derecho fiscal romano, en Xornadas e Seminarios “Derecho Administrativo Histórico” (16 y 17 de
junio de 2005) Dir. A. Fernández de Buján, Escola Galega de Administración Pública, Santiago de
Compostela, 2005, 77-117.
11
Es cierto pero también lo es que el origen del término en Maquiavelo pudo tener que ver con el
texto ulpianeo de fama reconocida, y a su vez, el de éste con los tratados políticos de Cicerón
donde la expresión se repite constantemente: Vid. ,por ejemplo, con un sentido muy similar al de
conservación del orden constitucional, de Republica 2.57: ‘…nisi aequabilis haec in civitate
conpensatio sit et iuris et officii et muneris, ut et potestatis satis in magistratibus et auctoritatis in
14
Ulpiano escribe es el príncipe el que personifica y encarna el poder, aunque sin

prescindir del todo de una curiosa preservación de ideas democráticas
procedentes de la tradición republicana. Éstas siguen hallándose presentes,
aunque cada vez de un modo más formal, en la realidad política de un esquema
de poder basado en la figura del príncipe que, como dijimos, tiende a fortalecerse
con los Severos. La idea que mejor expresa la sujeción de un individuo al poder
político es la de imperium, antigua, muy anterior a los Emperadores (aunque éstos
toman esa designación derivada de aquella voz) y que caracterizó el poder
máximo que recibían del pueblo los magistrados superiores. Su manifestación más
caraterística es la coercitio o potestad de imposición de penas por infracciones
cometidas, que da lugar a la expresión ius puniendi. En su grado máximo se
expresa como ius gladii o derecho de la espada, es decir, de dar muerte al reo.
Por eso, no debe extrañar tampoco que Ulpiano se refiere a ellos expresamente
en el texto en cuestión como figuras que encarnan el poder político humano, no
divino, frente a los sacerdotes, y a los ritos sagrados, ambos de carácter oficial,
que aun referentes al ámbito sacral se hallan también fuertemente secularizados.
Los rasgos de absolutización del poder, reconocibles en la época de Ulpiano,
pudieron ser motivo de inquietud para un jurista como él, que seguía concibiendo
el derecho como un ámbito al margen de los caprichos y arbitrariedades del poder
político. Es célebre, no obstante, la opinión expresada por él en la misma obra que
venimos comentando, sus Instituciones, a propósito del derecho imperial (ius
nouum): Quod principi placuit, legis habet uigorem (D. 1.4.1). Fundamentada, no
obstante, sobre la idea democrática de la traslación del poder al emperador por
parte del pueblo a partir del antiguo expediente de la lex regia de imperio, fruto a
su vez del prurito democrático que los juristas seguían manteniendo, la célebre
frase no tenía el alcance que posteriormente obtuvo en las teorías políticas de
carácter absolutista, pero ofrecía un indicio significativo del cambio de época que
se estaba produciendo. Ahí encontramos, por otra parte, un pensamiento que
excede del ámbito jurídico para interesar también al politológico.
12
No es descabellada, por tanto, la tesis de Stein que opina que frente al
derecho privado, compuesto por el derecho civil, de gentes y natural (Privatum ius
tripertitum est: collectum etenim est ex naturalibus praeceptis aut gentium aut
principum consilio et libertatis in populo sit, non posse hunc incommutabilem rei publicae
conservari s t a t u m ’. En los Basílicos la traducción al griego de ‘status rei Romanae’ es ‘πολ εί α’.
Sobre Ulpiano y Cicerón v. también GÓMEZ-CARBAJO DE VIEDMA, F., Criterios sistemáticos en
la disertación sobre el ius de las Instituciones de Ulpiano, Revista de la Facultad de Derecho de
Universidad Complutense de Madrid, 70, 1983, 241ss.
12
Op. cit., 502-504.
15
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civilibus), que seguía constituyendo el ámbito normal de trabajo de los juristas, el

derecho público, en franca expansión, debía quedar reducido a la esfera de la
organización estatal. El asesinato de Papiniano no fue casual a los ojos de
Ulpiano, uno de sus brillantes discípulos. Los futuros estudiantes de derecho
debían saber que el jurista tenía ante sí mundos diferentes: uno, el del Estado,
caracterizado por su razón política, no coincidente a menudo con la ratio iuris; y
otro, el del derecho privado que era necesario preservar de los perniciosos influjos
de la voluntad imperial. ¡Quédese el príncipe con su complicada administración y
ejecute a través de ellas las decisiones necesarias para el mantenimiento de
nuestro pueblo y de nuestra organización política, que es fin no poco importante,
pero déjenos a los juristas trabajar sobre un derecho, orgullo de nuestra tradición
jurídica, basado en la razón y que aspira a la realización de la justicia a través del
13
caso concreto! Este grito de libertad del jurista romano, que de un modo teatral
ponemos en boca de nuestro jurista, no debe hacer pensar que los juristas de esta
época no se ocuparan del derecho público. Al revés, y en mayor medida que sus
predecesores. No se olvide que los juristas se ocupan de la realidad. Son ellos los
responsables del surgimiento de la ciencia jurídica relativa al derecho público. No
hay que esperar a la Revolución Francesa para reconocer las bases de este
14
nuevo saber .
Esta experiencia del derecho romano que alude a un tema casi tópico, la
tensión entre el jurista y el príncipe, entre el derecho y el poder político, nos sigue
interesando. Los intentos históricos por disolver la distinción se han demostrado
gravemente perniciosos para la persona. La necesaria preservación de una esfera
protegida del individuo hizo decir a Kant que "derecho privado es lógicamente
prius respecto al derecho público". Por el contrario, no es extraño que la disolución
del derecho privado en el seno del derecho público fuera uno de los principios que
15
propugnase la doctrina nacionalsocialista y algo no muy diferente ha de
predicarse del totalitarismo de corte soviético.
13
Vid, últimamente, VALDITARA, G., Alle origini dello ius publicum, Seminarios Complutenses de
Derecho Romano, XX-XXI, 2007-2008, 437-450.
14
Esta afirmación de contenido categórico y notable atrevimiento se ve respaldada por la
realización de un ambicioso proyecto de investigación del prof. Antonio Fernández de Buján, que,
en el curso de las dos últimas décadas y a través de un ingente número de obras científicas de la
escuela que él dirige, está obteniendo un relevante cambio de opinión en cuanto a la importancia e
influjo del derecho público romano en el derecho posterior. V. especialmente su manual A.
12
FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Derecho Público romano. Recepción, jurisdicción y arbitraje , Thomson
Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2009.
15
ALPA, G., Derecho público "y" derecho privado. Una discusión abierta, Revista de Derecho
Privado, 83, Mes 1, Edersa, Madrid, 1999, p. 16.
16
b) Hemos visto sin embargo que hay una segunda posibilidad de interpretación,
la que contempla el derecho estatal no por razón de la materia sino del origen de
procedencia (staatliches Recht). Según esta lectura, Ulpiano no pretendió
distinguir entre materias diversas sino que se limitó a constatar que unas normas
procedían del Estado y otras tenían que ver con los particulares. Ha suscitado
numerosos problemas esta interpretación con respecto al ius priuatum, relegado
siempre a un segundo plano en la discusión de la distinción. Se duda de si se trata
16
de un derecho creado por los particulares, producto de su autonomía privada o
de un derecho -diríamos objetivo- que se ocupa de las relaciones entre los
17
particulares. Ehrlich , por ejemplo, afirma en el fragmento de Ulpiano el ius
publicum es derecho de contenido estatal (Staatsrecht) pero en cambio el ius
priuatum es nicht staatliches Recht (es decir, derecho que no procede del Estado).
18
Para Silvio Romano , sin embargo, el ius publicum es el derecho emanado del
Estado a través de sus órganos legislativos y que afecta a la cosa del mismo, y el
privado al interés de los particulares.
Merced a esta interpretación surge la idea, bastante imprecisa, según la cual el

derecho público de procedencia estatal, regula lo relativo al Estado y a sus relaciones
con los demás entes, en especial los particulares, mientras que las relaciones entre
particulares están cubiertas por el derecho privado. La cuestión se complica porque la
expresión ius publicum puede abarcar en este segundo sentido al ius priuatum, y
entonces adquiere el sentido de "derecho objetivo" (si bien los romanos prefirieron no
distinguir radicalmente entre derecho subjetivo y derecho objetivo) u "ordenamiento
jurídico", "derecho vigente". El derecho privado puede consistir, pues, en la autonomía
privada de los particulares o sea, en su actividad negocial creadora de disposiciones a
ellos referidas, o bien, en el ius civile, predominantemente privado, extendido al naturale
y gentium, como quiere Ulpiano. También puede ocurrir que se califiquen como
inderogables determinadas materias sin que el ius regulador sea descrito como
publicum. Son materias caracterizadas por la presencia en ellas de lo que
19
modernamente podríamos denominar "orden público" que, como dice Robleda , "es un
bien superior: el bien de la civitas en cuanto tal". Esta experiencia del derecho romano
nos suena familiar también a nosotros porque entre estas materias ocupan un lugar
16
D’ORS, A., Privata lex y derecho privado, Papeles del Oficio universitario, Madrid, 1961, 254
ss.
17
Op. cit., 189 ss.
18
Op. cit. 169.
19
Op. cit. 561.
17
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característico las relativas al derecho de familia (régimen patrimonial de la mujer casada,

es decir, todo lo relativo a la dote, tutela, etc.). Esta percepción de los juristas romanos
ejercerá una influencia en el pensamiento de los Glosadores y de los Comentaristas
(como veremos, de manera muy relevante en el pensamiento de Bártolo) y, a través de
ellos, en el moderno.
Uno de los testimonios más importantes en los que la doctrina ha visto reflejada la
noción de ius publicum y de ius priuatum por razón de la fuente de procedencia es, sin
duda, uno célebre de Cicerón de su obra de retórica De partitione oratoria (129-130)
donde se contrapone el derecho público (o "lo público") - reconocible por sus fuentes a
saber, ley, senadoconsulto, tratado internacional- al derecho privado (o "lo privado") de
los documentos negociales, el pacto acordado o la estipulación (publicum lex,
senatusconsultum, foedus, privatum tabulae, pactum conventum, stipulatio). Se debe
matizar, no obstante, esta opinión por la posición personal de Cicerón ante el derecho,
es decir, por su propia condición de abogado u orador, cuyo interés se centra más bien
en la descripción de los actos relevantes en un juicio para la prueba de las pretensiones
del cliente. La idea que debía de tener Cicerón acerca de derecho público es para Kaser
la de un derecho "que se ocupa de las cuestiones del Estado". Su perspectiva de político
tendía a hacerle ver como derecho público aquel basado en las leyes públicas pero que
20
a la vez tenía que ver con las "funciones de los órganos superiores del Estado" . La
21
distinción entre leyes públicas y leyes privadas es, por otra parte, muy antigua y su
influjo en el Arpinate es demostrable. Respecto del derecho privado la cuestión es más
discutida, como hemos dicho. Es destacable que cuando Cicerón se refería al derecho
privado a menudo lo expresaba utilizando la expresión ‘ius ciuile’.
3.3.3. Tercera, la que hace referencia al interés o utilitas como criterio discriminante.
Esta interpretación es la que más éxito va a tener en la doctrina jurídica posterior hasta
el punto de identificar la teoría de Ulpiano sobre la distinción tratada como la relativa al
interés ("Interessentheorie").
Ya nos referimos anteriormente a la falta de lógica presente en el texto que dificulta
gravemente su comprensión: por un lado, se encuentra el criterio "de lo que afecta al
Estado"; por otro, el del "interés de los particulares". Nada parece tener que ver uno con
otro salvo, quizás, que ambos "se contemplan" -eso es lo que significa el verbo
‘spectare’- por el jurista como perspectivas jurídicas, aunque una, la de Estado, más
20
KASER, M., op. cit., 57.
21
En Demóstenes 24, 192 se encuentra por ejemplo la distinción entre ό ὶ ἰ ίω y ὶ
ῶ ὸ η ό . En este texto piensa MASCHKE, Die Willenslehre im griechischen Recht,
Berlin, 1926, como posible influjo del de Ulpiano. MARIDAKIS, Demosthène, théoricien du droit,
Mél. De Visscher, IV, RIDA, 1950, 160 ss. cree en un contacto más general con el pensamiento
griego.
18
consolidada, por así decir, que la otra y, en segundo lugar y de manera muy relevante, el
inciso ‘sunt enim quaedam publice utilia, quaedam priuatim’, colocado justo después de
enunciar los dos criterios citados, a modo de primera conclusión explicativa respecto de
estos. No obstante, su introducción previa a la determinación de las materias propias del
ius publicum y de ámbitos relativos al ius priuatum que el jurista realiza después, se ha
juzgado incorrecta y perturbadora respecto del hilo argumental del texto, probablemente
un injerto postclásico. Llama la atención que las Instituciones de Justiniano no lo
reproducen, aunque esto puede ser quizás debido a que se juzgase como superfluo.
Determinados autores, sin embargo, y particularmente uno de ellos, Kaser, han
defendido su genuinidad y destacado su carácter nuclear y, por tanto, esencial para la
inteligencia del fragmento. Relevante es también la interpretación de este inciso que lo
relaciona exclusivamente con el segundo de los miembros citados: la utilitas singulorum.
Según ella, en el ámbito del ius priuatum habría, pues, objetos jurídicos de relevancia
pública y otros de relevancia privada.
La flagrante incongruencia que ven no pocos autores en el planteamiento del tema ha
hecho pensar a una parte de la doctrina romanística que la inserción del criterio de la
utilitas es espuria, concretamente debida al influjo tardío en las fuentes romanas del
22
pensamiento griego referido al interés público y privado. Así sobre todo Steinwenter .
Según este autor, la oposición entre la comunidad ( ό ) y el particular (ί ) se dio a
partir de la filosofía del siglo V a. C., que reconoció la posibilidad de conflicto entre los
intereses de uno y otra. El bien común podría ser satisfecho a través de la persecución
de lo justo ( ί α ) o de lo conveniente ( έ ). Defensor de este último criterio en
Roma fue el conocido filósofo griego del siglo II a. C. Carnéades al que se opuso
doctrinalmente el también griego Panecio, cuyo pensamiento influyó de manera decisiva
en Cicerón: en efecto para este autor, siguiendo la doctrina paneciana, es incorrecto
disociar lo justo de lo útil. Esta sucesión de autores naturalmente no termina aquí,
23
porque, aunque el pensamiento de Cicerón no es excesivamente original , su influjo
directo en la posteridad es enorme. Que la educación de los que iban a ocupar altos
cargos en la administración romana, entre ellos los juristas de época imperial, pasara por
el estudio de los textos ciceronianos es hipótesis muy razonable.
Otros autores han destacado que la expresión utilitas publica en la época de los
Severos se debería identificar con algo semejante a la "razón de Estado" (así
22
Utilitas publica-Utilitas singulorum, Festschrift Koschaker, 1, Weimar, 1939, 84 ss.
23
No se puede decir, sin embargo, que sus obras carezcan de espíritu crítico, por un lado, y, por
otro, que no sean relevantes, aunque sólo sea por el hecho de haber sido el autor romano que por
primera vez trasladó, de manera científica, a la lengua latina las categorías de pensamiento
griegas y las hizo accesibles a todos.
19
RGDR 18 (2012) 1-68 Iustel
24
Gaudemet ). Entre los textos (calificados de "no jurídicos") que sirven de soporte a esta
interpretación hay uno de Tácito que se ha considerado especialmente significativo (Ann.
14.44.18) y que haría las delicias de Maquiavelo: Habet aliquid ex iniquo omne magnum
exemplum, quod contra singulos utilitate publica rependitur (todo castigo ejemplar contra
particulares tiene algo de injusto que se compensa con su utilidad pública). Como
fórmula de estilo se hace muy usual durante la época del Dominado y esto ha hecho
pensar a la doctrina que su aparición en las fuentes jurídicas, es decir, su inserción
espuria en ellas, la convierten en una mera "fórmula vacía" (Leerformel) al servicio de los
intereses de Estado, pero sin ninguna operatividad práctica en la argumentación de los
problemas jurídicos. Particularmente relevante para esta interpretación es el texto
25
siguiente: D. 39.4.9.5 (=P. S. 5.1a.6). En él, a propósito del delito de rapina , aparece
plasmada la distinción de regímenes diversos de imposición de la pena según su
calificación como delito privado o como crimen público, que se determina por el criterio
aplicable: el del interés privado (utilitas priuatorum) o el público (publica disciplina).
Frente a esta interpretación se ha opuesto de manera decidida, la del romanista
26
Honsell y ha obtenido un notable eco doctrinal, concretamente en Kaser, quien dedica
prácticamente su entero último estudio a la demostración de esta idea. No es baladí la
cuestión porque significaría que el criterio de la utilitas, considerado clásico, es el eje
central de la distinción de Ulpiano. A esta interpretación contribuiría el inciso antes
citado, referido al derecho en general (y no al interés de los particulares), en cuyos
diferentes objetos que lo integran se advertiría la mayor presencia de un interés público
o, viceversa, de un interés privado. Y a ella se sumarían, además, otros significativos
textos clásicos procedentes de la doctrina de Ulpiano (a propósito de la operis noui
27
nuntiatio o denuncia de obra nueva ): Ulp. 52 ed. D. 39.1.1.16-17; Ulp. 4 ed. D.
2.14.1.14, donde aparece, por cierto, la relevante distinción del jurista augusteo Labeón
entre intereses calificados ‘ex re familiari’, por un lado, y, por otro, los ‘de re publica’, de
24
Utilitas publica, RHD, 29, 1951, 465 ss. (=Etudes de droit romain, 2, 1979, 161 ss.).
25
Per uim uero extortum cum poena tripli restituitur: amplius extra ordinem plectuntur: alterum
enim utilitas priuatorum, alterum urgor publicae discipliane postulat. Originariamente delito privado,
perseguible a instancia de parte, comprensivo de sustracciones y daños violentos, pero con el
tiempo orientado hacia la formación del delito de robo -distinto del de hurto-, contemplado desde la
doble perspectiva de delito privado y de crimen público, tal y como se observa en el fragmento
citado. Pero Cicerón a propósito del delito de concusión (de repetundis) habla de un doble remedio
para hacerle frente: el de la acción popular de la lex Cornelia repetundarum que se considera de
derecho público, y el otro, dirigido a la restitución patrimonial de lo arrebatado, que califica
expresamente como "acción prácticamente de derecho civil y de derecho privado": nam ciuibus
cum sunt ereptae pecuniae ciuili fere actione et priuato iure repetuntur’ (div. in Caec. 18)
26
Gemeinwohl und öffentliches Interesse im klassichen römischen Recht, SZ, 95, 1978, 93 ss.
27
Sobre estos textos BERGER, L’operis noui nuntiatio e il concetto di ius publicum di Ulpiano,
Iura, 1, 1950, 107 ss.
20
influjo en los autores del derecho medieval, y en los que el criterio del interés público se
reconoce unánimemente como operativo en el plano de la argumentación jurídica.
3.3.4. Al margen del texto ulpianeo la interpretación mayoritaria durante el siglo XIX
de la expresión ius publicum ha sido la de considerarla equivalente a derecho que no se
puede disponer por los particulares, derecho inderogable, expresado a través del
conocido aforismo romano que recibe diversas formulaciones parecidas a ésta: ‘ius
publicum privatorum pactis mutari non potest’. Uno de los principales estudios de esta
materia en el siglo XX ha sido el citado anteriormente de Nocera, seguido en parte por
Chorus y con ellos, Wieacker, Ankum y otros. Los textos jurídicos romanos en los que se
apoya esta doctrina son concretamente ocho: Ulp. D. 26.7.5.7, Ulp. D. 27.8.1.9, Pap. D.
35.2.15.1, Pap. D. 38.1.42, Ulp. D. 50.17.45.1, Pap. D. 28.1.3, Pap. D. 2.14.38, P S
1.1.6. La autoridad científica de Papiniano es, como se ve, decisiva para la consagración
doctrinal del principio. Hoy en día, parece aceptada la categoría de "orden público" para
expresar el contenido del derecho que no cree ser afectado por la voluntad de los
particulares en la realización de sus negocios. Esta interpretación es tan sólo una de las
posibles de la expresión ius publicum en el derecho romano: las otras dos son, por un
lado, la expresada por Ulpiano, aunque ya hemos visto que presenta una multiplicidad de
matices y de posibilidades semánticas, y, por otro, la también citada de ius publicum
28
como sinónimo de "derecho vigente" .
4. Conclusiones
Como hemos visto de un modo sintético, el texto de Ulpiano, conciso pero complejo,
es bastante más rico doctrinalmente que lo que en no pocas ocasiones se le atribuye. La
teoría del interés con la que se le caracteriza modernamente, y que, como veremos,
ejerce una influencia directa en uno de los grandes artífices de derecho común europeo,
Bartolo, que, a diferencia de los demás autores, pretendió aclarar de un modo dinámico
utilizando sorprendentemente el método lógico característico de los juristas medievales.
Constituye un ejercicio didáctico muy instructivo ahondar en la estructura mental de la
reflexión de este maestro del derecho y descubrir, a través del significativo ejemplo que
proponemos, las claves del razonamiento de los juristas medievales.
Sin la ciencia del derecho romano expresada a través de casos y agrupados éstos en
materias concretas no se entiende ni cómo ni hacia dónde ha avanzado la ciencia del
derecho a través de los siglos. La doctrina de Bártolo sin la materia primigenia que le da
origen pierde pie, y las reflexiones doctrinales que se hacen sobre ella carecen de
suficiente base para que sean creíbles.
28
ANKUM, H., La noción de “ius publicum” en derecho romano, AHDE, LIII, 1983, 530 ss.
21
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Podemos entender ahora por qué Ulpiano sigue siendo citado, a pesar de que su
doctrina (la del interés) se considere por muchos anticuada en el siglo XX. Bien entrados
los años 60 en Italia, no obstante, se discutía aún en ese país acerca de la idoneidad de
29
la teoría . En Alemania, la distinción goza de buena salud, tomada desde la perspectiva
de la diferente jurisdicción. En esto también el ejemplo romano puede ser interesante.
Allí se distinguía entre causae (causas procesales) públicas, privadas y fiscales (como
vimos antes). Ábrase una de las más conocidas ediciones del BGB, la de la editorial
Beck, y el lector comprobará desde el inicio, en su prólogo, el peso que se le concede a
la distinción. No seremos nosotros los que defendamos a ultranza a aquel jurista
severiano para ser acusados a continuación de ingenuos. Pero sí reclamaremos de
todos una mentalidad que rehúya de los esquematismos fáciles, de corte utilitarista, que
pretenden colocar a la ciencia del derecho romano en una fase prescindible de la historia
de la ciencia del derecho europeo, cuya reflexión merezca ser relegada al olvido.
Ninguna de las teorías enunciadas históricamente ha tenido, por otra parte, pleno éxito, y
resulta sorprendente que no pocos autores concluyan su examen crítico de la distinción
retornando a Ulpiano para afirmar que, al fin y al cabo, se trata de una distinción que no
debe adoptarse de modo radical.
Como hemos demostrado doctrinalmente, y a continuación lo haremos a través del
ejemplo propuesto (que en modo alguno pretende agotar las fuentes sobre el tema), la
preservación de ese patrimonio jurídico que es la ciencia del derecho romano contribuye
a esclarecer la historia de normas y principios fundamentales de nuestro acervo jurídico,
unida a las reflexiones que durante siglos los juristas de todas las épocas y escuelas han
vertido sobre ellas. El conjunto de todas ellas ha ido formando un cuerpo doctrinal de un
espesor considerable, cuya preterición sólo podrá traer indefectiblemente un
empobrecimiento de la ciencia jurídica con consecuencias prácticas.
II. CONFRONTACIÓN DE LAS CONCLUSIONES OBTENIDAS CON UN EJEMPLO DE

BÁRTOLO, CON LA DOCTRINA DE SAVIGNY Y ALGUNOS AUTORES
DESTACADOS DE LA MODERNA DOCTRINA ESPAÑOLA. UNA EXPERIENCIA DE
INVESTIGACIÓN APLICADA A LA DOCENCIA: LA DISTINCIÓN “DERECHO
PÚBLICO- DERECHO PRIVADO” (D.1.1.1.2) EN LA TRADICIÓN ROMANÍSTICA
Nos hallamos a las puertas de un cambio sin precedentes en la enseñanza

universitaria. El así llamado vulgarmente Plan Bolonia supone, más allá de la unificación
europea de la enseñanza, un reto que obliga al replanteamiento de los modos docentes
tradicionales. Se habla de preeminencia de la praxis, y deberíamos preguntarnos qué
29
ALPA, G., op. cit. 13 ss.
22
significa esto en nuestro campo concreto, qué puede aportar al alumno de derecho
romano este nuevo enfoque pedagógico.
En este sentido, venimos realizando desde hace ya tres años, anticipándonos con ello
a la implantación del plan Bolonia, una experiencia docente a cuyo formato hemos dado
el nombre de “grupo de trabajo”. Decidimos dedicar uno de estos grupos de trabajo, que
será expuesto en el presente artículo, al estudio de la tradición romanística en sus
fuentes, permitiendo al alumno el contacto directo con los textos. Esto le brinda la
posibilidad de salir de una visión del derecho romano como reliquia arqueológica
confinada a las páginas de un manual y poder apreciarlo como gigantesca obra cultural
que se halla en la raíz de nuestra civilización, pero que es también savia vivificante que
ha circulado por el tronco de la Historia hasta hacer surgir los más recientes y tiernos
brotes. Esta comprensión del derecho como realidad histórica se acrecienta al
aproximarse en los textos a los distintos enfoques y aportaciones que se han hecho a un
mismo fragmento en épocas diversas desde contextos filosóficos y jurídicos también
dispares. Asimismo, el alumno de hoy en día, a pesar de los signos de los tiempos, suele
mostrar todavía un respeto reverencial cuando se halla frente a ejemplares bibliográficos
antiguos, que despiertan su curiosidad y deseo de saber. Gracias a este grupo de
trabajo, los alumnos realizan asimismo una primera toma de contacto con la labor
investigadora y resulta altamente formativo para ellos descubrir el esfuerzo y la
satisfacción que ésta supone.
Cabe hacer aquí una pequeña digresión acerca de la relación entre las tareas
docente e investigadora que competen a todo profesor. El descuido de cualquiera de
ellas, así como su radical separación, tiene consecuencias nefastas, pero su cultivo
conjunto y su interacción resultan ser de una extraordinaria fecundidad que beneficia
tanto al profesor como al alumno. Sólo dando a conocer, con la pedagogía adecuada,
cómo se lleva a cabo la labor investigadora, podrá comprender su importancia, dificultad
y sentido. Y sólo así podrá acaso despertarse en él la vocación a proseguir con esta
labor. En cualquier caso, este fructífero maridaje de docencia e investigación redunda
siempre en un incremento de las capacidades del alumno de comprender, relacionar,
desarrollar su sentido crítico y enjuiciar.
Para lograr estos objetivos hemos tomado un punto de partida: la forma mentis del
jurista actual que, en la mayoría de los casos sin saber de dónde proviene o sin
plantearse su idoneidad, tiene asumida una división del derecho en público y privado.
Igualmente les sucede a nuestros alumnos, que se enfrentan a un plan de estudios
cuyas materias parecen tener que adscribirse inexorablemente a uno u otro bloque. Sin
embargo, este estado de cosas no es, ni mucho menos, una necesidad, ni se aprecia de
manera inmediata y evidente cuando miramos el conjunto de la realidad jurídica. Muy al
23
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contrario, la distinción, tal y como ha llegado hasta nosotros, es fruto de una evolución
histórica y ha sido objeto de muy diversas interpretaciones y apreciaciones. Para hacer
al alumno caer en la cuenta de esta realidad nos hemos retrotraído al origen de la
distinción, que se encuentra en un célebre fragmento del Digesto, y le hemos seguido la
pista a través de los siglos de la forma que se expone a continuación. Conviene, llegados
a este punto, aclarar expresamente que en ningún caso se ha pretendido en el grupo de
trabajo ni se pretende en el presente artículo realizar una exposición omnicomprensiva
de la problemática ius publicum-ius privatum, sino más bien fijar la mirada en
determinados hitos para tomar conciencia de la complejidad de la distinción. Su
multiplicidad de matices es así abono para una fértil reflexión que alcanza a nuestros
días y trasciende la esfera de lo meramente jurídico, convirtiéndose en uno de los ejes
centrales de la reflexión política. Intentamos hacer apreciar cómo cada época histórica
ha emprendido el estudio de la dicotomía según su enfoque propio pero siempre
incrementando la sutileza de detalles e implicaciones del mismo, lo cual prueba que la
distinción de Ulpiano, lejos de resultar una divagación extemporánea, se revela
portadora de una fecundidad perenne para el pensamiento.
II.1. D.1.1.1.2
La tradicional distinción “derecho público-derecho privado” se halla recogida en este

célebre fragmento del Digesto (D.1.1.1.2) y reza así:
Huius studii duae sunt positiones, publicum et privatum. Publicum ius est quod
ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enim
quaedam publice utilia, quaedam privatim. Publicum ius in sacris, in sacerdotibus,
in magistratibus constitit. Privatum ius tripertitum est : collectum etenim est ex
naturalibus praeceptis aut gentium aut civilibus.
Este texto de Ulpiano opone por primera vez los dos términos, distinguiéndolos según
un criterio de utilidad, como el alumno aprecia con prontitud. El primero contempla el
estado de la cosa pública, mientras que el segundo se refiere a la utilidad de los
particulares. Sigue una subdivisión del derecho público, que según el autor consiste en
las cosas sagradas, los sacerdotes y los magistrados. Por su parte, el derecho privado
consta de preceptos naturales, de gentes o civiles.
Ulpiano consagra una distinción que va a ser de capital importancia en nuestro
sistema jurídico y que va a ser revisada en numerosísimas ocasiones hasta nuestros
días. La idoneidad de su formulación, el tipo de relación que se establece entre ambas
ramas, la posible preeminencia de una sobre otra, el contenido de cada una… han sido y
24
son objeto de incontables reflexiones realizadas desde las más diversas ópticas
jurídicas. Nos remitimos aquí a lo ya expuesto en la primera parte del presente artículo.
30
II.2. El binomio ius publicum-ius privatum en la Glosa Magna de Accursio
Pasamos a continuación a examinar los comentarios que Accursio dedica en la Glosa

Magna a las expresiones del texto que considera más relevantes. El alumno puede
apreciar aquí, en primer lugar, el método de los glosadores: toman términos o
expresiones concretas del Corpus Iuris y las aclaran con glosas marginales o
interlineales. Sabe por lo estudiado en clase que, más allá de la devoción cuasi religiosa
que los primeros glosadores sienten por el Corpus Iuris y que les lleva a aproximarse a él
sin permitirse una interpretación distinta de la meramente filológica, Accursio realiza una
labor de criba y selección de entre las obras de los glosadores anteriores a él y acusa,
además, una gran permeabilidad al influjo de los métodos de la retórica, la lógica, la
dialéctica, propios de los siglos XII y XIII. La aplicación de estos métodos le permitirá
profundizar más en el contenido de los textos, ofreciendo una verdadera hermenéutica
de los mismos que los pone en relación con autores clásicos y con otros más cercanos a
él en el tiempo. Asimismo busca fundamentar siempre su interpretación en otros
fragmentos del Corpus Iuris.
- Huius studii id est iuris studio quaerendi, duae sunt species prout
dialectici ponunt speciem non prout legistae: qua posita ponitur et genus:
sed non convertitur secundum Ioanem. Licet quidam dicant Platonem
intellexisse quod species sive positiones dicerentur res super quibus ius
tractat: et iam constaret species esse infinitas, cum super multis tractet hoc
ius, et super servis et liberis. unde reprehendunt eum. et facit ad hunc § Inst.
de iustitia et iure § huius.
De este estudio, esto es, para el estudio del derecho, hay dos especies, según lo que
entienden por especie los dialécticos, no los legistas; una vez establecida esta, se
determina también el género, pero no según lo hace Juan. Aunque algunos digan que
Platón ha entendido que especies o posiciones se dirían las cosas sobre las que trata el
derecho: pero entonces sucedería que las especies serían innumerables ya que este
derecho trata sobre muchas, incluso sobre los esclavos y libres. Por eso, se les critica. Y
con esto tiene que ver I. 1.1.4.
30
Vid. Anexo I. Para una información precisa de cómo los juristas medievales alteraron la
doctrina romana sobre el material aportado por ella, CALASSO, F., Ius publicum e ius privatum nel
diritto comune classico, Studi in memoria di Francesco Ferrara, Milano, 1943, 53-85 (= Annali di
Storia del Dirito, IX, 1965 Scritti di Francesco Calasso,Giuffrè, Milano, 1965, 59 ss.).
25
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31
- Positiones. id est, divisiones.
Posiciones, esto es, divisiones.
- Publicum ad statum conservandum, ne pereat. Sed cum publicum ius sit

in sacris et similibus hoc etiam in qualibet villa fiat, qualiter pertinet ad
statum rei Romanae tantum? dic quod villam quamlibet conservari, et ibi talia
fieri, pertinet ad civitatem Romanam: cum non esset perfecta, nisi ex suis
partibus constaret: ut j. tit. j. l. j. nec placet quod dicas publici appellationem
ad alia loca referri, quam Romanae civitatis: ut j. de ver. sig. l. eu. qui
vectigal.
Público: para conservar el estado, para que no perezca. Pero como el derecho
público consiste en las cosas sagradas y similares, y esto también se hace en cualquier
pueblo o villa, entonces, ¿de qué manera corresponde también al estado de la cosa
romana? Di que concierne a la comunidad romana el que cualquier pueblo o villa sea
conservado y se hagan tales cosas allí. Porque no sería perfecta si no constara de sus
partes. Y -D. 1 tit. 1. ley 1.- no vale que opongas el argumento de que la denominación
de “lo público” se refiere a otros lugares distintos de la comunidad romana (como en D.
50.16.16 [donde se dice que la denominación de público se aplica “en muchos casos al
Pueblo romano”, es decir, en otros no, y donde a los pueblos o ciudades se les
denomina cosas privadas. No por esta calificación dejan de tener utilidad pública las
cosas que se hacen en ellos]).
- Ad singulorum scilicet principaliter, secundario, ad publicam utilitatem.

expedit enim rei publicae ne quis re sua male utatur: ut Inst. de his qui sunt
sui, vel alieni iur. § pen. et j. de procur. l. servum § publice sic et e contrario,
quod est publicum principaliter, secundario pertinet ad utilitatem
singulorum: ut l. j. in fin. C. de caduc. toll.
A la utilidad de los particulares, es manifiesto, de modo principal; de modo

secundario, a la utilidad pública. Conviene, pues, a la república, que nadie use mal de
sus cosas, como dicen las Instituciones de aquellos que son sui iuris o alieni iuris. § pen.
(I. 1.8.2) et j. de procur. l. servum § publice (D. 3.3.33.2, donde se dice que es de interés
público que los reos ausentes puedan ser defendidos por cualquier persona, lo que se
hace en los juicios capitales) así también lo contrario: lo que es principalmente público,
31
Sobre este tema en el mos Gallicus, BIROCCHI, I., La distinzione ‘ius publicum/ius privatum’
nella doctrina della scuola culta (François Connan, Hugues Doneau, Louis Charondas Le Caron),
Ius commune, 23, 1996, 141 nta. 5.
26
de modo secundario concierne a la utilidad de los particulares, como l. j. in fin. C. de

caduc. toll. C. 6.51.14 v. abajo)
- In sacris constitit ius publicum in sacris (ut sunt Ecclesiae, in quibus

petimus veniam peccatorum: ut in auth. ut lic. matri et avis § quia vero col.
viy. ita et si laesae fuerint, quilibet potest uti interdictis. ut j. de interd. l. j. y.
et iy. et l. interdictorum § interdicta) 2. Item in sacerdotibus; quia (interest ut
sint sacerdotes, quibus veniam petamus peccatorum: ut C. de sum. tr. et fid.
cath. l. inter claras et propter iniuriam eis factam quilibet agit: ut C. de episc.
et cler. l. si quis in hoc.) 3. Item in magistratibus, quia interest ut sint
magistratus. parum enim prodesset iura esse in civitate, nisi sint homines,
qui iura reddere possint.: ut j. tit. j. l. y. § post originem. 4. Constitit et in aliis:
ut j. ad leg. Iul. ma. l. pen. et j. et sol. matr. l. j. et Instit. de rer. divin. § cum in
suo. Patet ergo quod tit. de sancrosanctis ecclesiis vel de episc. et cler.
ubicunque sunt, et similes, sunt de iure publico: et idem de iure fiscali,
ubicumque sit: et idem de officio magistratuum: ut C. de officio. per omnes
tit. et de iurisdict. omn. iud. et in aliis similibus iuribus digestorum et codicis.
En las cosas sagradas: el derecho público consiste en las cosas sagradas, como son
las de la Iglesia, en las cuales pedimos el perdón de los pecados, como en auth. ut lic.
matri et avis § “porque verdaderamente”(sin identificar) y si fuesen dañadas, cualquiera
puede servirse de los interdictos, como dice j. de interd. l. j. y. (D. 43.1.1) et iy. et l.
interdictorum § interdicta) (D.43.1.2.1 donde se habla de interdictos que son de derecho
divino o sobre la religión). Lo mismo con respecto a los sacerdotes (interesa que haya
sacerdotes a los que solicitar el perdón de los pecados, como dice C. Tít. De la Suma
Trinidad y de la Fe católica, ley “inter claras” (C. 1.1.8), y cualquiera puede proceder a
causa de la injuria cometida contra ellos, como dice C. De los Obispos y de los clérigos,
l. “si alguno respecto de este” (C. 1.3.10 pr.). Igualmente en cuanto a los magistrados,
pues conviene que haya magistrados, ya que poco aprovecharía a la ciudad que hubiera
derecho, si no hubiera hombres que pudieran restituir el derecho ut j. tit. j. l. y. § post
originem (D.1.2.2.13). Consta también en otros como en D. 48.4.10, D. 24.3.1, I. 1.1.29.
Queda claro, pues, que donde quiera que éstos y sus similares se hallen, son (materia)
de derecho público como en el Código tit. De las sacrosantas Iglesias o [tit.] De los
Obispos y clérigos (C. 1.2 y C. 1.3), e igualmente de derecho fiscal, dondequiera que se
halle, y lo mismo acerca del oficio de los magistrados como C. “De la función” en todos
los títulos que hablan de la función pública (officium) y sobre la jurisdicción de todos los
juicios y en otros apartados similares del Digesto y del Código.
- Tripertitum specialius ideo ponit; quia plurima de eo tractaturus est:
27
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idem tamen dico de publico, quod est tripertite collectum secundum Io. et
sunt eadem exempla: ut liceat reipublicae vim vi propulsare: et ut cum iniuria
eius alter non locupletetur: item et circa usucapiones.
Tripartito. Por esto lo califica de especialísimo: porque se va a tratar de esto en

numerosísimas ocasiones. Lo mismo digo, sin embargo, del derecho público, que está
recogido de forma tripartita según Juan, y son los mismos ejemplos: cómo es lícito
impulsar el vigor de la república mediante la violencia; también que nadie se lucre con su
injuria, y lo mismo con respecto a las usucapiones.
- Naturalibus praeceptis A naturali iure habet ius privatum hoc, ut nemo

fiat locupletior cum aliena iactura: ut j. de condict. indeb. l. nam hoc
Preceptos naturales. El derecho privado tiene como de derecho natural esto: que
nadie se enriquezca con el perjuicio ajeno, como dice j. de condict. indeb. l.nam hoc (D.
12.6.14).
¿A qué estudio se refiere Ulpiano? Al del derecho, evidentemente, nos recuerda
Accursio. Se plantea a continuación a qué se refiere el término “especies”, haciendo dos
puntualizaciones al respecto. En primer lugar, toma el término en el sentido que le dan
los dialécticos. Se desmarca, pues, de la interpretación de los legistas. Se manifiesta
también contrario al modo de determinación del género al modo de Juan Bassiano. En
segundo lugar, aclara que el término se aplica al derecho mismo y no a su objeto, es
decir, a las diferentes cosas sobre las que el derecho trata, como parecería derivarse de
cierta interpretación de Platón, ya que ¿qué aspectos de la realidad no tienen, directa o
indirectamente, relación con lo jurídico? Bien pocos, ciertamente. Por ello, se hace
necesario acotar y referir la distinción al derecho mismo y no a su objeto.
Sin duda es procedente plantear aquí al alumno la pregunta: “¿Son positiones y
divisiones inocentes sinónimos? ¿Significan realmente lo mismo? Prontamente el
estudiante avezado lo negará y apreciará que aquí se produce un punto de inflexión: lo
que consistía simplemente en dos puntos de vista, en dos enfoques diversos sobre una
realidad unitaria, el derecho, se transmuta en dos compartimentos estancos, “divididos”,
según expresa el propio término.
En este momento nos enfrentamos a una cuestión que va a mostrarse más espinosa
de lo que podría parecer en un principio, y los avatares históricos así lo han demostrado.
Trata el glosador de responder, nada más y nada menos, a la pregunta de “¿qué es lo
público?”. La respuesta que ofrece es pulcra y versátil, pues público es todo aquello que
mira a la conservación del Estado, para que no perezca. Puede hacerse notar aquí al
alumno una pequeña diferencia entre la expresión del texto original y la de la glosa.
28
Mientras que Ulpiano dice status rei Romanae, Accursio dice simplemente status. El
alumno sutil es capaz de apreciar aquí que no sólo se trata de que ya no se hable de
Roma como tal, sino de que el primer caso, status se toma en su sentido estricto, como
“situación, estado, modo en que se encuentra la res romana, los asuntos romanos”. En la
glosa, el término se ha crecido en contenido y, ha adquirido ya un status propio, que se
irá forjando a lo largo de la Edad Media y desembocará, como suele apostillar siempre
algún alumno de la doble licenciatura de Derecho y Ciencia Política, en Lo Stato de
Maquiavelo.
Centrándonos en el contenido de la glosa, éste no resulta demasiado claro al alumno
en una primera lectura. Se hace por tanto pertinente una lectura pausada,
acompañándole en la comprensión del texto: Ulpiano afirma que las cosas sagradas
pertenecen al ámbito de lo público, es decir, del conjunto de la comunidad romana, pero
sin embargo, en las villas, pueblos y ciudades (que, como afirma D. 50.16.16, citado por
Accursio, son entes privados), también se llevan a cabo ritos, sacrificios, fiestas
religiosas... Por tanto, ¿qué es realmente lo público?, ¿puede aplicarse como
denominador común a aquello que concierne a todo el pueblo romano? La respuesta de
Accursio muestra esa influencia de los saberes de su tiempo a la que nos referimos
previamente, pues contesta con un argumento lógico al afirmar que el todo no sería
perfecto, “todo” en cuanto tal, si no constara de sus partes. Así, la comunidad romana,
con la que se pone en relación “lo público”, debe incluir en ella cualesquiera villas (“lo
privado”) que la conformen, y por tanto, todo lo que en estas se realiza. Finaliza el
glosador reforzando su argumento al afirmar que las cosas que se hacen en entes
privados pueden tener una utilidad pública. Procede aquí pedir al estudiante que retenga
en la memoria para un momento posterior del grupo de trabajo este inicio de pugna entre
lo público y lo privado.
Pasa a continuación el glosador a explicarnos qué quiere decir que lo privado es
aquello que mira a la utilidad de los particulares, e introduce aquí una idea de vital
importancia: en los diversos asuntos puede haber una primacía de lo público o de lo
privado sin que ello implique la exclusión de su contrario. Cita varios ejemplos, pues por
una parte conviene a toda la comunidad que cada cual use bien de sus cosas, e
igualmente hay un interés común a todos en que ningún ausente quede sin defensa en
un juicio capital. De estas dos afirmaciones se deriva un bien para la comunidad entera
pero, qué duda cabe, sobre todo para el particular afectado. Surge, al hilo del ejemplo
del esclavo, la reflexión acerca del interés público como límite de los intereses e
utilidades privados, incluso, como sucede en este caso, de la dominica potestas del
paterfamilias, figura cuya importancia en el mundo romano es ya bien conocida por el
29
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alumno. Se deriva un indudable bien para toda la comunidad del hecho de que ningún
esclavo sea maltratado injustamente, por más que tenga la condición de res.
Cosas sagradas, sacerdotes y magistrados integran el contenido del derecho público.
Con respecto a los dos primeros, resulta evidente que el contexto religioso de la Roma
del S. III de Ulpiano, la del S. VI del emperador Justiniano que lo recoge en su Corpus y
la de la Bolonia medieval de Accursio son muy diferentes, pero es digno de mención el
que no se altere la percepción del hecho religioso, sea pagano o cristiano, como de
interés público. El alumno puede hallar en este fragmento una buena introducción para
una reflexión sobre las hodiernas disputas acerca del papel de la religión en la vida
pública y de si se trata de una cuestión meramente privada.
El tercer elemento es el de los magistrados. Puede llamarse la atención al alumno
sobre el hecho de que, a la hora de determinar el contenido del derecho, se hace
referencia a los magistrados antes que a las distintas materias, al hombre antes que al
tipo de asunto porque, como dice Accursio, “poco aprovecharía a la ciudad que hubiera
derecho, si no hubiera hombres que pudieran restituir el derecho”. Es el momento de
relacionar este texto con lo estudiado en las lecciones teóricas acerca de la importancia
del derecho procesal, de los medios para hacer valer el derecho, de conceptos como
“derecho formal” y “material” y, naturalmente, de la idea de “acción”. Puede resultar
también de interés examinar con los alumnos los títulos del Codex a los que el glosador
hace mención y que se refieren a la función de los distintos magistrados y funcionarios,
para acercarles a la riqueza del derecho administrativo romano.
En cuanto al derecho privado, constata Accursio que la tripartición se aprecia también
aquí. Para Ulpiano, este derecho lo integran el derecho natural, civil y de gentes.
Curiosamente, el glosador no se centra en la explicación de estos conceptos, que por su
densidad esperaríamos dieran lugar a un largo comentario. Por el contrario, vuelve sobre
el derecho público al informarnos de que también Juan Bassiano ofrece un triple elenco
para ilustrar en qué consiste.
Por último, nos ofrece un ejemplo, tomado de D. 12. 6. 14, en el que se afirma que un
principio de derecho privado, el que nadie se enriquezca con el perjuicio ajeno, lo es por
derecho natural.
II.3. La distinción ius publicum - ius privatum en los Esquemas de las Distinciones
32
de Bártolo
Una vez examinada la labor glosadora de Accursio, tenemos ocasión de examinar

con nuestros alumnos lo que acerca del tema que nos ocupa -la distinción entre derecho
32
Vid. Anexo II.
30
público y privado- ha dicho el eminente comentarista Bártolo. Para ello examinamos el

libro de esquemas de las distinciones de Bártolo, editados por Schardius.
Sacamos aquí a la luz una fuente nueva, propiedad de nuestra universidad CEU San
Pablo: un libro de esquemas realizado a partir de las Distinctiones de Bártolo cuya
historia es bastante compleja, tal y como podemos deducir de la lectura de su prólogo.
En efecto, no resulta fácil hacerse una idea exacta del periplo de la obra en su tiempo y
mucho menos de su llegada hasta el nuestro.
Lo primero que llama la atención es que en la portada del libro no aparece el nombre
de su autor. Schardius, autor del prólogo, nos cuenta en él los avatares sufridos por el
libro. Parece ser, tal y como relata Schardius a Grempio y Fichardo, abogados en las
ciudades de Estrasburgo y Francfort respectivamente a quienes dedica su escrito, que
hace tres años vio la luz, salida de la imprenta de Oporino, una primera edición de la
obra. En ella se dejaba abierta la cuestión de su autoría, si bien se señalaba como su
33
autor más probable a un tal Socino, sin que esta afirmación fuera concluyente . La
publicación fue muy bien acogida por su gran utilidad. Por este motivo, proliferaron en
Francia y en Italia las copias de la edición de Oporino, aunque plagadas de errores y de
una muy baja calidad. Llegado a este punto, el autor arremete con gran dureza contra
aquellos que anteponen su propio lucro a la realización de una edición cuidada. Cuando
Oporino se dispuso a sacar una nueva edición, encargó a Schardius la tarea de revisarla
y perfeccionarla y éste comenzó a contrastar las Distinctiones con la obra del auténtico
34
Bártolo . Y he aquí que, hallándose inmerso en esta tarea, se produjo un fortuito y feliz
encuentro. Fue enviado a Viena por orden del príncipe Wolfgang y allí tuvo ocasión de
departir con Juan Bautista Weber (Ueberus), quien se reveló como el autor de las Tablas
que habían constituido el objeto de la publicación. Éra este Weber un insigne jurista que
había comenzado su labor en la escuela de Ingolstadt y se había incorporado con
posterioridad al Aula Cesárea. Grande fue la satisfacción de Schardius al conocer a
aquel que, tras el descubrimiento de la obra de las Distinctiones, había emprendido la
33
Tertium iam agitur annus, Viri clarissimi, cum iuris interpretum coryphaei Bartolu Distinctiones
in Tabulas redactae, ex officina optimi viri Iohannis Oporini, utriusque vestrum observantissimi,
mihique amicissimi, prodierunt: ea ratione, ut operam quidem istam eminentissimo Iureconsulto
Mariano Socino Iunoiri, quorundam opinione, tribui significaretur: re tamen minus comperta ac
certa, vero atque legitimo autori eius vinidicandae libera facultas relinqueretur. (Fragmento extraído
del prólogo de Schardius).
34
Cum vero Oporinus editionis suae exemplaribus distractis, de suo in illa reiteranda instituto me
certiorem redderet, ac si quae ei adiicienda haberem requireret: et si aliis negotiis plerumque ita
distinerer, ut huius generis studiis minime vacare liceret: nec alterius rei in priori editione a me
praestitae mihi conscius essem, quam quod Oporino, a me ex Italia revertente mearum Tabularum
exemplar petenti, ad imprimendum id comunicassem: tamen cum quae in priori editione
desideraretntur, a nonnullis mihi imputari animadvertissem, ne altera editio acceleraretur, sed ad
tempus suspenderetur iussi: ac primae editionis exemplar in manus sumptum, in locis ubi opus esst
ex Authentico Bartoli corrigere, alibi quoque augere coepi. (Idem).
31
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noble tarea de su reducción a tablas que permitieran una más fácil comprensión y
35
memorización de su contenido .
Resulta deleitoso detenerse un momento para imaginar el asombrado y satisfecho
rostro de estos cultos hombres del siglo XVI, de estos eminentes humanistas, al poder
disfrutar de la alegría que sucede a los hallazgos. Inmensa debió de ser esta alegría
cuando se encontró la obra de Bártolo, que venía a apuntalar el ideal humanista y a
ofrecer nuevo material sobre el que aplicarse a la ingente y nobilísima industria del
conocimiento. Inmensa debió ser también la alegría de Schardius -así se desprende del
tono del prólogo- al poder al fin mencionar el nombre del autor de los esquemas junto al
de su editor pues, tal y como él mismo dice, es cuestión de oficio de buen varón y así lo
exige la razón del pudor. Schardius manifiesta un deseo sincero de no usurpar la
alabanza debida a otro y de atestiguar la verdad de la autoría de la obra con sinceridad e
inocencia, cuánto más habida cuenta del encomio con que Weber se refiere a la primera
edición y del estímulo con que le apresta a realizar la segunda. Desinteresada
colaboración la de estos dos hombres, a favor del común saber, que les sitúa en
consonancia con el sentir de Plinio, padre de la historia, a quien Schardius cita y quien
elogiaba como benigno y lleno de pudor el confesar qué autores anteriores a nosotros
36
nos han hecho avanzar en nuestro camino . Hay en esta confesión un reconocimiento y
una gratitud cuasi religiosa. Por tanto, Schardius mencionará sin duda el nombre de
Weber en la nueva edición logrando así, de un lado, huir del plagio y, de otro lado,
permitir la defensa de su trabajo en la célebre Academia de Alemania, aula imperial,
37
experta intérprete del derecho, frente a los ataques violentos y las críticas sicofánticas .
Reclama toda la alabanza de la obra para la insigne erudición de Weber, aclarando
que nada le empujó a acometer tan ingente tarea más que su evidente y manifiesta
35
Caeterum in eo dum versor, accidit ut forte ab Illustrissimo principe ac domino D. Wolffgango
Comite Palatino Rheni, et c. Vienna missus, cum magnifico viro, virtute ac eruditione clarissimo,
Iohanne Baptista Webero, Sacrae Cesareae Maiestatis Vicecancellario, et c. in mentionem de
hisce Tabulis venirem, tantumque ex eo intelligerem, sua opera eas cum anteliquot annos in Italia
fuisset, ex Distinctionibus Bartoli, melioris memoriae gratia concinnatas: cum humanissima
significatione, sibi consilium meum in iis edendis minime contrarium esse, postquam alienae
industriae laudem mihi non adscripsissem: sed vero autori eius vindicandae potestatem, ingenua
contestatione fecissem. Placuit mihi ea viri praestantissimi oratio, cum quod singularem
humanitatem spiraret, tum quod verum Distinctionum a me editarum autorem cognovissem. (Idem).
36
Quam magis pudorir contrarium, quam ambitione abreptum, dicis qui viam conmonstrarit
beneficium agnoscere nolle? Alter historiae parens Plinius alicubi scripsit. Esse benignum, et
plenum ingenui pudoris, fateri per quos profeceris: obnoxii contra animi, et infoelicis ingenii,
deprehendi in furto malle, quam mutuum redere, praesertim cum sors fiat ex usura. (Idem).
37
His ergo consideratis, Magnifici viri D. Weberi, in contrahendis diffusis Bartoli distinctionibus
operae, in nova hac editione mentionem faciendam esse putavi: bona spe, me hoc non saltem
plagii crimen effugiturum, sed et eius, in Academia Germaniae celebratissima, et Aula Imperiali
Iurium interprete peritissima, iam longo tempore summa cum laude versati exemplo, in reducendis
reliquis Bartoli Distinctionibus in Schematismos, contra malevolorum morsus, et sycophanticas
obstrectationes defendi posse. (Idem)
32
utilidad. Una utilidad que no se circunscribe al ámbito académico, sino que se extiende al
de la aplicación práctica en los tribunales de numerosos reinos, pues la doctrina de
Bártolo, maestro de los legistas y padre de la verdad, es constantemente citada. Esta
doctrina, sin embargo, es ciertamente difícil de comprender y aún más de recordar, a no
ser que se la someta a una reducción a distinciones y subdistinciones de tipo
38
esquemático, según las diversas especies, distribuyendo sus partes y miembros .
Prosigue el prólogo con una alabanza de las bondades de los esquemas, cuya
elaboración acrecienta la inteligencia y fortalece la memoria, y recurre a ejemplos de
personajes históricos que, sirviéndose de ellos, lograron realizar hazañas memorísticas
increíbles. Así Simónides, de quien se cuenta que fue el primero en descubrir el arte de
la mnemotecnia. En cierta ocasión, habiéndose caído un triclinio sobre unos comensales,
los aplastó de tal modo que cuando los parientes pidieron los cuerpos para enterrarlos
no fue posible identificarlos por ningún atributo. Simónides, sin embargo, recordando el
orden en que habían sido distribuidos, pudo restituir a sus familiares no sólo los rostros
sino también todos los miembros de los que habían sido aplastados. Así también Ciro,
de quien se narra que era capaz de retener el nombre de todos sus soldados, gracias a
haberlos colocado en una disposición determinada.
La clave está en distribuir los elementos según un orden en el que no haya nada
superfluo ni que vulnere el intelecto, esto es, que se trate de un orden racional que parta
de los primeros principios y proceda del mismo modo hasta llegar a los últimos. La
disposición en tablas y esquemas de las distintas obras goza, señala Schardius, de gran
predicamento entre los juristas. La propia Glosa en su proemio a las Instituciones afirma
que el ejercicio de partición estimula al estudiante en su labor y forma su memoria.
También el Speculator, sobrenombre con el que era conocido Durandus, jurista del S.
XIII, cuya principal obra, el Speculum Iudiciale, mereció ser comentada por juristas de la
talla de Juan de Andrés y Baldo, siente la necesidad de, con las distinciones, hacer
concordar las aparentes contradicciones del derecho, pues en ellas se solventan mejor
las aparentes discrepancias. También cita a Angelus (refiriéndose con toda probabilidad
a Angelus de Ubaldis, uno de los hermanos del célebre Baldo y autor de una obra de
Consilia), quien afirma que con las divisiones e interpretaciones congruentes se consigue
evitar la amargura de todas las armas, refiriéndose, claro está, a las críticas acerbas.
Otro comentarista, Bartholomaeus de Saliceto, afirma que esta ordenación en
38
Cum etenim Bartoli, Legistarum Magistri, patrisque veritatis, doctrina non solum in Scholis, sed
et in omnium fere celebriorum regnorum iudiciis, ob eius sanum ac dextrum in distinguendis
factorum speciebus iudicium, recepta, crebris varisque distinctionibus ac subdistinctionibus referta
sit, ita ut nisihae dissolutae, et partibus ac membris suis distributae fuerint, difficulter intelligi,
memoriaeque infigi possint: schematismis delineare, ac idonea dispositio e oculis subiectae,
multiples utilitates habent. (Idem).
33
RGDR 18 (2012) 1-68 Iustel
esquemas, lejos de alejar, acerca a la verdad de las cosas. Numerosísimos son, pues,
los autores que alaban las excelencias de esta práctica, pero bastaría la autoridad de
39
uno solo de ellos, el insigne Platón, para que quedara plenamente justificada . En varios
de sus diálogos, como en Fedro y Filebo, enuncia la importancia que para el
conocimiento tiene la fragmentación de los conceptos, hasta el punto de que Dios mismo
configuró la razón del hombre de tal modo que aprehendiera la realidad a través de
separaciones y distinciones, lo que la emparenta con la propia partícula divina en su
modo de conocer.
Hay, sin embargo, quienes, sin negar la utilidad de las Distinctiones, critican su
excesiva meticulosidad, su escrupulosa diligencia que le lleva a distinguir demasiadas
40
partes . Reflexiona Schardius sobre este punto y encuentra que gracias a una división
en las partes más pequeñas es posible llegar a las últimas especies, sin caer nunca en lo
superfluo, de lo que Platón previene en el Político. El propio emperador Justiniano
demuestra seguir este criterio cuando en las Instituciones divide a los hombres en libres
y esclavos, se refiere después a las diversas categorías de hombres libres y lleva a cabo
una división tripartita de los libertos.
Procede Schardius a evaluar la conveniencia de los esquemas en el derecho. Si bien
es cierto que éste versa sobre cosas singulares, muy distintas entre sí debido a las
diversas circunstancias que rodean a cada caso, la realización de divisiones no debe
omitirse en derecho. No en vano, la autoridad del gran Bártolo respalda su uso, tanto en
el ámbito jurídico como en el de las demás artes.
Justificada ya suficientemente su utilidad y reiterando la insistencia con que Weber le
instó a la nueva edición, Schardius informa de que en ésta ha añadido las distinciones
sacadas del Digesto, que habían sido omitidas en la versión anterior, y ha introducido
39
Bene soguidem Glossa in proemio Instit. igitur in verb. easdem instit. partitione animum
legentis incitari, mentem praeparari, memoriamque artificiose reformari ait. Vere iurium
contrarietates distinctione concordari, Spaeculator sentit, sub tit. de allegat. et disp. 2. 3. et 4. Et in
eamdem sententiam non male dicitur, distinctiones tollere apparentes iurium contradictiones: ut 29
distinction. per totum. Nec inscite Angelus. Consil. 376. incip. philosophice. scripsit, per divisiones
et interpretationes congruentes omnium telorum evitari amaritudinem. Et qui doctori distinguendi
standum, tamquam magis appropinquanti veritati, putavit, non admodum a veritate aberravit: ut
refert Salicetus in l. filius cum pater versic. expeditis. C. familiae hercisc. Ac licet haec testimonia
iuris nostri interpretum tanta sint, ut iis iuris studiosi merito aquiescere debeant: tamen cum alii
praestantissimi authores, tum vero et intelligendi et dicendi gravissimus author, legumque lator
maximus Plato, usum earum ita commendavit, ut eius autoritas sola praestantiam earum abunde
demonstret. (Idem).
40
Verumenimuero sunt, qui licet utilitatem Distinctionibus non negent, nimis tamen scrupulosam
Bartoli diligentiam, rem per minutissimas partes secandi, et iterum atque iterum subdistinguendi,
culpent .Hi si volunt, supervacua in Distinctionibus fugienda esse, ne res perspicua et aperta, inani
secandi diligentia obscuretur: recte quidem. Prima namque divisionis seu distinctionis lex est, ut sit
aperta atque dilucida. (Idem).
34
41
también algunas otras extraídas del Código y de las Novelas . Además, como quiera
que Bártolo no hubiese explicado con profusión las reglas del derecho referidas a los
feudos, ya que consideró que ya estaban suficientemente tratadas en la obra del
profesor Dino del Mugello, se decidió a incluir, a modo de ornato de la nueva edición,
una serie de esquemas acerca de este tema, realizados a partir de la obra de otros
prestigiosos feudalistas.
Habla de nuevo directamente a los dos ilustres abogados a los que dirige su epístola
dedicatoria para erigirlos en censores de su obra, pero también en patronos contra
42
posibles reprensiones y calumnias . Ellos se hicieron en el foro acreedores de alabanza
por su eximio conocimiento de la ciencia del derecho, por su amor a la verdad, rectitud
de juicio y singular integridad de vida. A su benevolencia y humanidad confía la defensa
de su obra, y concluye su prólogo rogando a Dios por estos sus valedores.
Es interesante resaltar que, en cuanto al latín culto y depurado del texto, a su estilo
literario y a la alabanza de los esquemas como ejercicio de razón, Schardius es
enteramente un humanista, un exponente del mos gallicus; sin embargo, si nos
atenemos al contenido de los esquemas (no olvidemos la reclamación que Schardius
hace de su utilidad para ser utilizados en los juicios en los que se cita a Bártolo), no nos
hallamos lejos del mos italicus, pues la practicidad y la reflexión dogmática no deberían
ser modos opuestos sino complementarios de aproximación al derecho.
SECUNDA PARS DISTINCTIONUM BARTOLI, IN EAM DIGESTI PARTEM QUAE

INFORTIATUM VULGO NUNCUPATUR: EMENDATA ET AUCTA STUDIO ET
DILIGENTIA. S.S.S. (Sicut supra scripta)
SEGUNDA PARTE DE LAS DISTINCIONES DE BÁRTOLO, SOBRE AQUELLA

43
PARTE DEL DIGESTO A LA QUE COMÚNMENTE SE LLAMA “INFORTIATUM” :
41
… rem cum utilitatr Iuris studiosorum coniunctam me faeturum putavi, si vestigiis amplissimi
viri, Domini Iohannis Baptistae Weberi insistens, hanc editionem ita adornarem, ut et emendatior et
auctior priore, esset: ideo initio utiliores distinctiones, quae ex Digestis in priori editione omissae
fuissent, adiiciendas, post quoque quae in Codice atque Novellis hinc inde invenirentur,
adiungendas duxi.(Idem)
42
Vos autem, viri clarissimmi, cum rursus edendae essent, tam earum censores, quam contra
nasutulorum reprehensiones, ac malevolorum calumnias, patronos deligere volui. (Idem).
43
Schardius no ofrece más datos. La referencia exacta de la obra de Bártolo de donde ha
extraído su doctrina es a propósito de la ley ‘Dotium causa’ en el marco del título ‘Soluto
matrimonio’ del Digesto (Pomp. 15 Sab. D. 24.3.1), nn. 25 y 26 (sobre todo este último número es
el que aprovecha Schardius, como se puede comprobar en el Anexo III de este artículo). Es decir,
la materia de inspiración de ‘Dotis (sic) causa’ del de Sassoferrato fue la función de la dote
(patrimonio de la mujer casada) en relación con el régimen patrimonial del matrimonio, de gran
relevancia en el propio derecho romano desde el punto de vista del interés público y del privado.
Esto no pasa desapercibido al genial jurista italiano que construye, en este contexto, su esquema
lógico sobre el material romano, juzgado de enorme utilidad para el derecho. Su creación no surge
35
RGDR 18 (2012) 1-68 Iustel
ENMENDADA Y AUMENTADA CON ESTUDIO Y DILIGENCIA. S.S.S (Como citado más

arriba).
PUBLICA UTILITAS PRIVATAE AN ET QUANDO PRAEFERATUR.
SI LA UTILIDAD PÚBLICA SE PREFIERE A LA PRIVADA Y CUÁNDO.
Quod quaedam utilitas est publica.
Qué utilidad dada es pública.
1. Quae suam utilitatem adfert in communi, et in quolibet particulari: quae consistit

in sacris, sacerdotibus et magistratibus: et illa praefertur omnibus aliis utilitatibus.
L. Sancimus. l. 1. 2. C. de Sacros. Eccles
La que proporciona su utilidad en lo común, y en cualquier particular. Ésta consiste en

las cosas sagradas, los sacerdotes y los magistrados. Y ella se prefiere a todas las otras
utilidades.
De sacrosanctis ecclesiis et de rebus et privilegiis beatarum.

C. 1.2.21
Imperator Justinianus.
Sancimus nemini licere sacratissima atque arcana vasa vel vestem ceteraque
donaria, quae ad divinam religionem necessaria sunt (cum etiam veteres leges ea,
quae iuris divini sunt, humanis nexibus non illigari sanxerunt) vel ad venditionem
vel hypothecam vel pignus trahere, sed ab his, qui haec suscipere ausi fuerint,
modis omnibus vindicari tam per religiosissimos episcopos quam oeconomos nec
non etiam sacrorum vasorum custodes: nullam eis actionem relinquendam vel
super recipiendo pretio vel fenore exigendo, pro quo res pignoratae sunt, sed
omnibus huiusmodi actionibus respuendis ad restitutionem earum modis omnibus
coartari.
1. Sin autem vel conflata sunt vel fuerint vel alio modo immutata vel dispersa,
nihilo minus vel ad ipsa corpora vel ad pretia eorum exactionem competere sive
per in rem sive per condictionem sive per in factum actionem, cuius tenor in multis
et variis iuris articulis saepe est admissus, excepta videlicet causa captivitatis in
locis, in quibus hoc (quod abominamur) contigerit.
2. Nam si necessitas fuerit in redemptione captivorum, tunc et venditionem
praefatarum rerum divinarum et hypothecam et pignorationem fieri concedimus,
de la nada: ni se puede decir que la reflexión jurídica anterior a él sea prescindible ni se puede
cabalmente entender el pensamiento de Bártolo sin aquélla.
36
cum non absurdum est animas hominum quibuscumque vasis vel vestimentis
praeferri: hoc obtinente non solum in futuris negotiis, sed etiam in iudiciis
pendentibus. * IUST. A. DEMOSTHENI PP. *<A 529 >
Decretamos que a nadie es lícito vender, pignorar o hipotecar los sacratísimos
y arcanos vasos, vestidos y restantes bienes que son necesarios para la divina
religión (pues también las antiguas leyes prohibieron ligar con nexos humanos las
cosas de derecho divino), sino que a aquel que las hubiere osado recibir, de todos
modos le podrán ser reivindicadas por los religiosísimos obispos, así como por los
ecónomos y también los custodios de los vasos sagrados. No debe quedarle
ninguna acción para recibir el precio o exigir el préstamo por el cual se pignoraron
estas cosas, sino que, rechazando todas las acciones de este tipo, sean obligados
de todos modos a restituirlas. Pero si han sido o fueren fundidos, o de otro modo
modificados o divididos, en nada menos compete su exacción que la propia cosa o
en su precio, ya sea por acción in rem, por condicción o por acción in factum, cuyo
tenor ha sido admitido a menudo en muchos y muy variados artículos del derecho,
exceptuando, por supuesto, en caso de cautividad en aquellos lugares en los que
ésta se produce, lo cual abominamos. Pues si fuere necesario para la redención
de cautivos, permitimos que puedan hacerse ventas de las mencionadas cosas
divinas, y también hipotecas y pignoraciones, ya que no es absurdo que se
prefieran las almas de los hombres a cualesquiera vasos o vestimentas, siendo
esto aplicable no sólo en negocios futuros sino también en juicios pendientes.
2. Quae suam utilitatem affert in comuni et non in particulari: ut quod habet camera
fiscalis, et tunc aut quaeritur an praeferitur
La que proporciona su utilidad en lo común y no en lo particular, como lo que tiene el

fisco, y entonces se pregunta si se prefiere:
a. Utilitati quae est privata principaliter, quae tamen dicitur publica secundario,
quia respectu universi est utilis: et est apta in eo afferre utilitatem, ut quod
mulieres sint dotae. et tali utilitati non praefertur, quia paribus passibus ambulant.
L. 2. C. de privileg. fisci
O bien, a la utilidad que es principalmente privada, a la cual, sin embargo, se llama

también pública de modo secundario, ya que es útil con respecto a la totalidad. Y es
adecuado reconocer utilidad en esto, como en que las mujeres reciban la dote. A tal
utilidad no se prefiere, ya que caminan a pasos iguales (van a la par).
C.7.73.2
37
RGDR 18 (2012) 1-68 Iustel
Imperator Antoninus.
Quamvis ex causa dotis vir quondam tuus tibi sit condemnatus, tamen si prius,
quam res eius tibi obligarentur, cum fisco contraxit, ius fisci causam tuam
praevenit. Quod si post bonorum eius obligationem rationibus meis coepit esse
obligatus, in eius bona cessat privilegium fisci - ANT. A. VALERIANAE. -<A 213
PP. XIIII K. NOV. ANTONINO A. IIII ET BALBINO CONSS.>
Aunque, por causa de la dote, el que fue tu esposo haya sido condenado en tu
favor, sin embargo, si de modo previo a quedar obligado contigo contrajo una
obligación con el fisco, el derecho del fisco es anterior a tu causa. Pues si después
de la obligación de sus bienes comenzó a estar obligado con respecto a mis
cuentas, cesa el privilegio del fisco sobre sus bienes. (Antonino a Valeriana).
b. Utilitati, quae propie dicitur privata: et aut loquimur in praeferendo
O bien a la utilidad privada, propiamente hablando, y, [entonces], hablamos de

preferir
- Iuri iam quaesito, et tunc publica utilitas illi praefertur. L. penult. ff. de
privileg. cred.
O bien, al derecho ya adquirido, y entonces la utilidad pública se prefiere a
aquel.
D. 42.5.38.1.
Paulus libro primo sententiarum
1. Res publica creditrix omnibus chirographariis creditoribus praefertur.
La república acreedora es preferida a todos los acreedores quirografarios.
- Iuri de novo per principem condendo et tunc quandoque princeps
praefert utilitate privata, ne videatur avarus. L. 1 in fine. C. de cad. toll.
O bien, al derecho que piensa establecer de nuevas el príncipe, y entonces, es
el príncipe el que en ocasiones prefiere que prevalezca la utilidad privada para no
parecer avaro.
C. 6.51.14 in fine:
Tantum nobis superest clementiae, quod scientes, etimam fiscum nostrum
ultimum ad caducorum vindicationem vocari, tamen nec illi pepercimus, nec
Augustum privilegium exercemus, sed quod communiter omnibus prodest, hoc rei
privatae nostrae utlilitati praeferendum esse censemus, nostrum esse proprium
subiectorum commodum imperialiter existimantes.
Tanta es nuestra clemencia que, aunque también nuestro fisco es llamado en
último lugar a la reivindicación de los bienes caducos, sin embargo, ni a aquel
38
perdonamos, ni ejercemos el privilegio de Augusto, sino que consideramos que lo

que comúnmente aprovecha a todos debe preferirse a la utilidad de nuestro fisco,
estimando, de modo imperial, que la conveniencia de nuestros súbditos es la
nuestra propia.
3. Secundario, sed privata principaliter: et est publica, quia respectu universi utilis
est, quia affert utilitatem respectu universi: et est apta afferre in quolibet actu
particulari, ut quod mulieres sint dotae, et illa praefertur privatae utilitati. L. 1 ff.
sol. mat. Auth. res quae. C. com. de legatis
[La que lo es] de modo secundario, pero es principalmente privada. Y es pública, ya

que respecto a la totalidad es útil, ya que comporta una utilidad para todos. Es adecuado
que se produzca en cualquier acto particular, como el que las mujeres reciban la dote, y
aquella se prefiere a la utilidad privada. D. 24.3.1; Authenticum (res quae C. 6.43
44
Communia de legatis et fideicommissis et de in rem missione tollenda)
24.3.1
Pomponius libro 15 ad Sabinum
Dotium causa semper et ubique praecipua est: nam et publice interest dotes
mulieribus conservari, cum dotatas esse feminas ad subolem procreandam
replendamque liberis civitatem maxime sit necessarium.
La causa de la dote siempre y en todo caso es preferente, pues también es de
interés público que a las mujeres se les conserve la dote, pues es necesario en
grado sumo que las mujeres tengan una dote para procrear prole y llenar la ciudad
de hijos.
4. Quae principaliter est privata: sed ideo dicitur publica, quia affert utilitatem
respectu universi, sed in particulari cuilibet per se, ita quod uni non alteri nec est
apta afferre in quolibet particulari universaliter, ut quod homines sint divites, quia
hoc reipub. interest. § fin. Instit. de his qui sunt sui vel alieni iuris
La que principalmente es privada. Pero por esto se dice “pública”, porque comporta
utilidad con respecto a todos, pero a cualquier particular por sí mismo de modo que a
uno y no a otro, y tampoco es adecuado aplicar(la) a cualquier particular de forma
universal, como que haya hombres ricos, lo cual interesa a la república, § fin. Instit. de
entre estos que son sui o alieni iuris. (IJ. 1.8.2).
44
Bártolo remite aquí a su comentario a este propósito en otra sede, la del Código de Justiniano
y lugar citado.
39
RGDR 18 (2012) 1-68 Iustel
IJ 1.8.2
Sed hoc tempore nullis hominibus, qui sub imperio nostro sunt, licet sine causa
legibus cognita et supra modum in servos suos saevire. nam ex constitutione divi
Pii Antonini qui sine causa servum suum occiderit, non minus puniri iubetur quam
qui servum alienum occiderit. sed et maior asperitas dominorum eiusdem principis
constitutione coercetur. nam consultus a quibusdam praesidibus provinciarum de
his servis qui ad aedem sacram vel ad statuas principum confugiunt, praecepit, ut
si intolerabilis videatur dominorum saevitia, cogantur servos bonis condicionibus
vendere, ut pretium dominis daretur: et recte; expedit enim rei publicae, ne quis re
sua male utatur. cuius rescripti ad Aelium Marcianum emissi verba haec sunt : ‘
Dominorum quidem potestatem in suos servos illibatam esse oportet nec cuiquam
hominum ius suum detrahi. sed dominorum interest, ne auxilium contra saevitiam
vel famen vel intolerabilem iniuriam denegetur his qui iuste deprecantur. ideoque
cognosce de querellis eorum qui ex familia Iulii Sabini ad statuam confugerunt, et
si vel durius habitos quam aequum est, vel infami iniuria affectos cognoveris, veniri
iube, ita ut in potestatem domini non revertantur. qui Sabinus, si meae constitutioni
fraudem fecerit, sciet, me dmissum severius exsecuturum. ‘
Pero en estos días no le es lícito a ningún hombre que se halle bajo nuestro
imperio ser excesivamente cruel con sus esclavos sin una causa reconocida por
las leyes. Pues una constitución del divino Antonino Pío manda castigar al que
matare a su esclavo de igual modo que al que matare a un esclavo ajeno. Pero
también la excesiva dureza de los señores es castigada por esta constitución.
Pues habiéndole planteado algunos gobernadores de provincia la cuestión acerca
de los esclavos que se acogen a templo sagrado o a las estatuas de los príncipes,
dispuso, y con razón, que, si la crueldad de estos señores fuese intolerable, fueran
obligados a vender a sus esclavos bajo buenas condiciones para que se diera su
precio a los señores. Pues conviene a la república que nadie use mal de sus
bienes. A su rescripto, dirigido a Elio Marciano, pertenecen estas palabras: En
verdad es conveniente que se conserve ilesa la propiedad de los señores sobre
sus esclavos, y que a ningún hombre le sea arrebatado su derecho; pero interesa
a los señores que no se deniegue el auxilio contra la crueldad, el hambre, la injuria
intolerable a los que justamente lo demandan. Por tanto, conoce de las querellas
de aquellos que se refugiaron junto a la estatua, y si conocieres que o han sido
tratados más duramente de lo que es equitativo o que se les ha infligido una injuria
infame, manda que sean vendidos, de suerte que no vuelvan bajo la potestad de
su señor. Éste, si burlare mi constitución, sabrá que estoy dispuesto a ejecutarla
más severamente.
40
Inmediatamente apreciamos que el punto de vista que adopta Bártolo es plenamente

concorde con el que caracteriza de forma general a la escuela de los comentaristas, de
la que es su más eximio exponente, pues se trata ante todo de una mirada práctica. La
actitud de respeto máximo hacia el Corpus Iuris pervive, pero cada vez se deja un mayor
espacio a la interpretación y al descubrimiento del verdadero pensamiento de los juristas,
con vistas a solventar los diversos problemas prácticos que la aplicación del derecho
suscita. Esta óptica se nos sugiere ya desde el comienzo mismo en el título: “Si la
utilidad pública se prefiere a la privada y cuándo”. No se trata de ya de elucubrar acerca
de lo público y lo privado de una forma más o menos abstracta, de establecer
definiciones, divisiones y subdivisiones de una forma puramente doctrinal, sino de dar
solución a un problema. Es el mos Italicus.
Claramente Bártolo enfoca el problema desde la óptica de la utilitas. Comienza por
intentar delimitar qué utilidad es considerada pública. Es de hacer notar al alumno que la
cuestión que se ha de dirimir no se plantea entre lo público y lo privado, sino entre la
utilidad pública y privada. Esto no carece de importancia, ya que implícitamente supone
inclinarse por la distinción público-privado como una positio de estudio, admitiendo que
ambas nociones pueden darse en una misma realidad.
En primer lugar, se plantea en qué consiste la utilidad pública, y nos informa de que
es aquella que proporciona su utilidad de igual modo en lo común y en cualquier
particular. Por tanto, podemos apreciar que la distinción no se plantea en absoluto como
una divisio para Bártolo, sino que en toda utilidad se pueden apreciar ambas
dimensiones, aunque puedan darse en distinto grado. La utilidad pública es
precisamente aquella en la que ambos aspectos se dan en grado máximo, como las dos
caras de una misma moneda, ya que lo que es útil para la totalidad de la comunidad lo
es también para cada uno de sus miembros. No es posible concebir una utilidad pública
sin conexión alguna con lo privado, ya que se implican mutuamente. Lo que sí veremos a
continuación es que el mayor o menor peso de lo público y lo privado va a determinar
hacia qué lado se inclina la balanza en caso de conflicto.
En efecto, el primer caso de colisión de utilidades que Bártolo nos presenta es el que
puede darse entre esta utilidad, la pública, que acabamos de describir, y cualquier otra.
La solución que ofrece es que se habrá de preferir la primera en cualquier caso, pues en
ella se hallan de igual modo la utilidad para la comunidad en su conjunto y para
cualesquiera miembros de esta. El ejemplo que nos ofrece es claramente ilustrativo: los
objetos religiosos no pueden ser objeto de transacción jurídica y podrán ser reivindicados
en cualquier caso por los ministros del culto, por encima de cualquier derecho que
cualquier particular pretendiera haber adquirido sobre ellos. Aquí se otorga a lo religioso
un valor de utilidad tal que debe ser preferido a cualquier otro. Sólo podrán los objetos
41
RGDR 18 (2012) 1-68 Iustel
religiosos ser objeto de tráfico jurídico cuando se aspire con la transacción a un fin más
elevado, como la redención de cautivos, pues siempre el alma de un hombre ha de
preferirse a lo material. Podríamos decir que en este supuesto en el que colisionan dos
utilidades netamente públicas lo que va a ser determinante es el objeto sobre el que
dichas utilidades versan.
Existe, en segundo lugar, una utilidad que, a diferencia de la anterior, lo es para lo
común sin serlo para cualquier particular. Este tipo de utilidad puede entrar en conflicto
con otras diferentes. Una de ellas es la utilidad principalmente privada pero
secundariamente pública. ¿Qué ha de hacerse en caso de colisión entre estos dos tipos
de utilidades? Pues bien, no hay, según Bártolo, nada en la condición de las utilidades
mismas que haga que debamos preferir una a la otra, sino que, en sus propias palabras,
“caminan a pasos iguales”. Se entiende muy bien con el ejemplo que nos ofrece:
teniendo en cuenta que el fisco representa esta utilidad únicamente pública y la dote es
una muestra de utilidad principalmente privada pero que aprovecha también, de modo
secundario, a toda la comunidad, ¿qué debe hacerse si el derecho de crédito del fisco y
el de la mujer sobre la dote alzan sus pretensiones sobre el patrimonio de un hombre?
Aplicaremos en este caso la regla prior tempore potior iure sin más, sin dar prioridad a
uno u otro por razón del tipo de utilidad. Por otra parte, la utilidad puramente pública
puede hallarse opuesta también a utilidad puramente privada, en la que no encontramos
otro interés que el de la persona a la que directamente se refiere. Si ambas colisionan,
distingue Bártolo dos posibles casos: aquel en que la utilidad privada es un derecho
previamente adquirido y aquel en el que es un derecho creado ex novo por el príncipe.
En el primer supuesto prevalece el derecho puramente público -así, en el ejemplo
propuesto, prevalece el derecho del fisco sobre aquel del acreedor quirografario-,
mientras que en el segundo se da prioridad al creado por el príncipe. Ahora bien, hay
que resaltar que esto es así de suyo, sino que es fruto de la voluntad de un príncipe que
no quiere parecer avaro, que no quiere conceder derechos para luego hacer valer los
suyos propios (no olvidemos que el fisco es un alter ego del césar) por encima de éstos.
Encontramos, en tercer lugar, una utilidad que es principalmente privada pero
secundariamente pública, cuyo paradigma es la dote, ya mencionada con anterioridad.
Evidentemente hay en primer lugar un interés particular, tanto de la propia mujer como
de su esposo en que ésta reciba la dote, pero también hay un interés de la comunidad
en su conjunto, ya que el bien al que sirve la dote es un bien común, pues fomenta la
procreación. En este sentido, la utilidad particular en la que podemos apreciar esta
dimensión de utilidad pública, aunque sea de manera secundaria, deberá preferirse en
todo caso a la utilidad solamente privada.
42
Esta es, precisamente, la que constituye la cuarta categoría. Pero es pertinente en

este momento la pregunta “¿Existe realmente alguna utilidad que sólo interese a la
persona directamente implicada? Según la definición que se ha dado de lo público, el
bien de todos es un bien para cada uno en particular y lo mismo debemos decir del caso
inverso. Así, el que haya hombres ricos en una república beneficia a estos mismos pero,
desde luego, tiene como resultado una república rica. Bártolo nos ofrece otro ejemplo
altamente ilustrativo que extrae de una constitución de Antonino Pío recogida en las
Instituciones de Justiniano. En ella, el emperador hace gala de su gran humanidad y fino
sentido de la justicia al proteger a los esclavos frente a una excesiva dureza por parte de
sus dueños. El razonamiento es impecable: si bien el derecho de propiedad debe ser
salvaguardado, es un bien para todos el que nadie use mal de sus cosas. El derecho de
propiedad, icono por excelencia del interés privado, se presenta así no como un derecho
absoluto, sin mezcla de interés público, sino limitado por el interés común. Y podríamos
llegar a decir que el principal beneficiado por la prohibición de la sevicia, además,
naturalmente, del esclavo, es el propio dominus, a quien se libra de cometer una
injusticia. En este sentido, el interés público dista de ser sólo un mero límite, sino que se
constituye como elemento inseparable de todo interés privado, como sombra que no
puede desprenderse del cuerpo cuyo contorno reproduce. Del mismo modo, a cualquier
miembro de la comunidad y, por tanto, a la comunidad misma en su conjunto, le importa
el buen uso de su derecho que haga cualquier otro miembro.
De todo lo expuesto podemos extraer la conclusión de que Bártolo asume
manifiestamente la idea de que la distinción publicum-privatum responde a una doble
positio de estudio y no a una radical divisio, ya que incluso en el interés absolutamente
público podemos apreciar un cierto interés privado, y viceversa.
Después de haber desgranado el texto punto por punto junto al alumno, es un buen
modo de terminar, recogiendo el testigo de Schardius y Weber, el proponer un esquema
que simplifique aún más el de Bártolo, como el que sigue:
TIPOS DE UTILIDAD PÚBLICA Y SOLUCIÓN DE LOS POSIBLES CONFLICTOS

ENTRE LAS DISTINTAS UTILIDADES
1. Utilidad tanto pública como privada
= Se prefiere a todas las utilidades.
2. Utilidad únicamente pública
Vs. Utilidad principalmente privada, secundariamente pública

= Se consideran iguales
43
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Vs. Utilidad únicamente privada

Vs. Derecho ya adquirido
= Se prefiere la utilidad únicamente pública
Vs. Derecho creado ex novo por el príncipe
= Se prefiere el nuevo derecho (utilidad privada)
3. Utilidad principalmente privada, secundariamente pública
Vs. Utilidad únicamente privada

= Se prefiere la principalmente privada y secundariamente pública
4. Utilidad únicamente privada
Incluso en ella hay un elemento de utilidad pública, ya que interesa a toda la

comunidad el bien de cada ciudadano.
45
II.4. La distinción en la obra de F. C. Savigny
El tratamiento de la cuestión que realiza Friedrich Karl von Savigny dista mucho en su
enfoque, merced al enorme salto temporal que hemos dado en nuestro grupo de trabajo,
del de glosadores y comentaristas. Su aproximación es ya plenamente dogmática y
acusa la influencia de los grandes conceptos filosóficos, políticos y jurídicos vigentes en
la época. Un especial peso tienen, en este sentido, la idea de Estado-Nación y la de
Volkgeist o espíritu del pueblo. Para Savigny, tal y como explica en el texto propuesto, el
derecho está íntimamente ligado al Estado, que surge como concreción, como forma
externa del pueblo y a causa de la fuerza e impulso del mismo. Savigny afirma que el
derecho se divide en “privado”, aquel que regula las relaciones entre particulares, y
“político” -calificativo que hace equivaler al de público-, que es aquel que tiene por objeto
el Estado. Advierte que hay puntos de semejanza entre ambos pero que, en sus propias
palabras, los “distingue profundamente” el que el derecho político se dirige al conjunto y
sólo de forma secundaria al individuo, mientras que el derecho privado se encamina
únicamente a éste. De lo expuesto parece poderse deducir sin temor a equivocación que
Savigny se decanta por la divisio, por más que existan puntos concretos cuya asignación
a una u otra rama resulte dificultosa. El autor hace una distinción según la cual al
derecho público correspondería el procedimiento civil, como el medio que dispone el
Estado para proteger al particular que ha sido lesionado en su derecho, y el derecho
penal, tanto en su aspecto material, ya que su contenido, la pena, se establece como
medio para mantener el derecho mismo, como en su vertiente procedimental. Savigny no
45
Vid. Anexo III
44
menciona otras ramas que también podrían integrar el contenido del derecho público.
Las dos mencionadas se hacen eco de la misión del Estado, que dota al derecho de su
forma concreta, visible, a la par que asegura su cumplimiento.
Resulta interesante la calificación del derecho eclesiástico como un derecho especial,
que no puede encuadrarse como derecho público ni como derecho privado debido a su
naturaleza particular. Lejos queda ya la inclusión de sacerdotes y cosas sagradas en el
derecho público.
II.5. La distinción en algunos destacados civilistas españoles de nuestro tiempo
La distinción “derecho público-derecho privado” aparece recogida y comentada en

cualquier manual introductorio de derecho civil. Resulta de excepcional interés el estudio
de la visión que algunos de los más importantes civilistas españoles de los últimos
tiempos tienen acerca del mismo. ¿Qué les ha llegado tras el largo periplo histórico del
binomio?
46
A) La distinción en el “Derecho Civil Español, Común y Foral” de José Castán Tobeñas
47
El profesor Castán comienza su exposición del tema partiendo de la evolución
histórica de ambos conceptos. Empieza constatando que la contraposición de los
conceptos de derecho público y derecho privado se la debemos a los jurisconsultos
romanos. Menciona a Ulpiano quien, en el célebre texto recogido en D.1.1.1.2, aclaró
cuál era el contenido de ambos términos: “publicum ius is quod ad statum rei Romanae
spectat; privatum quod ad singulorum utilitatem”. Se entendió desde este momento que
la distinción entre dichos conceptos respondía a los distintos puntos (“duae sunt
positiones”) desde los que fuera observado el derecho, según el interés
predominantemente tutelado.
Las distintas acepciones del ius publicum responden al uso ambiguo del término,
desde Roma hasta la actualidad: en cuanto a la materia regulada o a la inderogabilidad
de las normas. En el derecho germánico, derecho público y derecho privado no se
distinguieron, y esta confusión reinó hasta la llegada de los glosadores. El mos Gallicus
aportó, a los criterios ya existentes de diferenciación (según las fuentes y los
destinatarios de las normas), un tercer elemento de discernimiento: la utilitas.
46
CASTÁN TOBEÑAS, J. Derecho Civil Español, Común y Foral, T. I, vol. I, duodécima edición,
Reus, Madrid, 1986, pp. 100-117.
47
FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., El Derecho Romano como antecedente histórico en el Tratado
de Derecho Civil Español, Común y Foral, de Castán Tobeñas, Centenario del Código civil / coord.
por Francisco Rico Pérez, Vol. 4, 1986, 331-368.
45
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Con la llegada de la Ilustración, se operó un cambio de perspectiva en la distinción

derecho público- privado; el individualismo imperante llevó a la contraposición de ambos
conceptos como órdenes normativos diferentes. Fue Savigny quien, en su obra Sistema
del Derecho Romano Actual, consolidó la división general del derecho en dos ramas: el
derecho político y el privado.
En la Edad Moderna, la distinción entre derecho público y privado sigue siendo de
gran relevancia, a pesar de las controversias en cuanto a la contingencia de la propia
distinción y a los criterios con que ésta debe llevarse a cabo.
Procede Castán a continuación al examen de los diversos criterios que se han
propuesto para establecer la distinción. La dificultad de diferenciación entre ambas
realidades del derecho estriba en su relación y conexión a nivel social y legal. Enumera
los diversos criterios en que se pueden agrupar las tesis de los numerosos autores que
se han acercado a la distinción del derecho público y el privado:
- “Por la naturaleza del fin o interés protegido”: Ulpiano estableció que el

derecho público protege los intereses generales, y el privado los particulares. Sin
embargo, esta distinción no es del todo correcta, pues la suma de intereses
particulares es la que integra y define el interés general, el cual es fin del
ordenamiento jurídico, por lo que no podemos decir que ambos intereses sean
contrapuestos ni totalmente separables. Por ello, sería mejor atender al tipo de
interés predominantemente defendido, según lo cual el derecho público se
definiría como aquél que, directamente y de forma prioritaria, defiende los
intereses del Estado, mientras que el Derecho privado sería el defensor en
primera línea de los intereses privados.
- “Por la patrimonialidad del interés defendido”, aunque no siempre se

identifican la patrimonialidad del objeto con el derecho privado, ni el derecho
público con los derechos personales.
- “Por la forma de la protección”: Ciertos autores exponen que es característico

del derecho privado su defensa mediante acciones privadas, y del derecho público
el ejercicio ex officio de acciones públicas. Vemos que ello no es siempre así, y
que la forma de la acción no es causa sino consecuencia de la naturaleza de la
norma.
- “Por el origen y función de la norma”: Son normas de derecho público las que
limitan la libre voluntad de los hombres y se basan en un principio de necesidad,
mientras que son de derecho privado las que se fundamentan en la autonomía de
la voluntad de los sujetos. Sin embargo, este criterio es equívoco, pues induce a
confusión con la distinción entre normas imperativas y dispositivas.
46
- “Por la condición de los sujetos en la relación jurídica regulada”: Hablaremos

de derecho público cuando entre a formar parte de la relación jurídica cualquier
ente público revestido de imperium, mientras que el derecho privado regulará las
relaciones entre sujetos desprovistos de ese carácter.
Una vez expuestos los distintos criterios que manejan los distintos autores para
establecer la distinción, pasa el profesor Castán a referirse a las teorías de corte unitario
que niegan la distinción, como la positivista de Duguit o la formalista de Kelsen, y a las
posiciones intermedias, que han tratado de atenuar la rigidez de la contraposición entre
el derecho público y el privado, considerándola variable e innecesaria. Sin embargo, en
opinión de Castán, “existen diferencias suficientes para que sea conservada la distinción
derecho público-privado”, aunque el contenido de cada ámbito varíe con el paso del
tiempo.
La orientación actual no divide radicalmente el derecho en dos esferas separadas,
sino que sostiene la variedad funcional de las normas jurídicas, según estén orientadas
hacia los principios de comunidad (derecho público) o personalidad (privado). Hernández
Gil define el derecho privado como “aquel que, participando de las notas señaladas
como comunes a un concepto unitario del derecho, tiene por contenido la esfera de
actividad reconocida al individuo como actuación de su personalidad y de su voluntad en
sus relaciones con los demás, dentro de la comunidad”.
Pasa Castán a enumerar las notas características de ambos derechos, recapitulando
lo dicho anteriormente: ni existe entre derecho público y privado una infranqueable
barrera, ni se identifican de tal modo que huelgue su distinción. En palabras del profesor
Castán, “el Derecho es esencialmente uno, y los órdenes público y privado están en
constante relación y es deseable que se compenetren íntimamente”.
Cada uno de los sectores del derecho tiene una serie de especificidades, a saber: el
principio base, que en derecho público es el orden público, y en derecho privado es la
autonomía de la voluntad; la renuncia a los derechos reconocidos por las leyes, que sólo
es admisible en el derecho privado; la facilidad de modificación del derecho privado por
los particulares, que no se da en el público; la defensa de los derechos vulnerados, de
oficio en derecho público y a instancia de parte en privado, y con diferentes tipos de
acciones según nos hallemos en uno u otro caso; la posibilidad de prescripción extintiva
de los derechos en el ámbito privado.
¿Tiene la distinción alguna aplicación práctica en nuestro ordenamiento? En el
ordenamiento jurídico español existe una clara separación entre las normas de derecho
privado y público, y también observamos esta distinción en las clases de bienes, de
47
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personas, de derechos subjetivos, de acciones, de documentos… El criterio que se tiene

en cuenta a la hora de efectuar estas clasificaciones no es constante ni invariable.
Además de los dos órdenes del derecho tratados hasta ahora, debemos hablar de un
tertium genus, aparecido a finales del S. XIX, al que algunos autores han catalogado
como “derecho social”. Lejos de ser un nuevo sector normativo, el derecho social ha
servido para englobar las formas jurídicas que habían ido surgiendo: derecho del trabajo,
derecho urbanístico, derecho de la persona…Todas ellas, estrechamente ligadas a la
intimidad de los sujetos. El “derecho económico” sustituyó más adelante al social, en el
cual se incluían aquellas normas que justificaban y, al tiempo, fundamentaban la
intervención estatal en la vida privada. Es patente la influencia de esta rama jurídica en
materias del derecho privado como la propiedad o el contrato.
48
B) La distinción en el “Derecho Civil de España” de Federico de Castro
Larga y prolija es la exposición del profesor de Castro en torno a la polémica. Parte

de mencionar la generalizada aceptación de la distinción para advertir de sus peligros: la
escisión de la unidad del derecho, la permeabilidad a las ideologías políticas, el
aislamiento de los grupos de especialistas que se adscriben a la práctica de uno u otro
derecho… Son tres los problemas que deben resolverse:
- ¿Hay un solo sistema jurídico con un solo principio, un sistema con dos
principios o dos sistemas con sus respectivos principios independientes y
contrapuestos?
- ¿Es necesario inscribir las instituciones jurídicas a uno u otro derecho?

¿Según qué criterio?
- ¿Cuál es valor técnico y la utilidad práctica de la distinción? ¿Cómo debemos

utilizarla?
Un planteamiento serio de la cuestión, afirma de Castro, no puede omitir un estudio

histórico profundo, y por eso él se retrotrae a la distinción griega entre politeia, término
con el que se designan las reglas constitutivas de la ciudad, su constitución política, y
nomoi, referido a las demás leyes, civiles o religiosas.
En cuanto al derecho romano, muestra la oscuridad del texto de Ulpiano y su
dificultad para ser interpretado unívocamente y por ello le otorga un valor subsidiario
frente a la concepción de Cicerón, que para él recoge la esencia del derecho romano
48
DE CASTRO Y BRAVO, F. Derecho Civil de España, Civitas, Madrid, 1984 (edición facsímil
que reúne en un solo volumen las dos publicadas por el Centro de Estudios Políticos en 1949 y
1952), pp. 66-100.
48
clásico. Para él, el derecho público era el ius civitatis o derecho de la constitución
política, y el privado era el ius civile. Al acercarse al texto de Ulpiano de primera mano,
de Castro constata que se halla allí un conglomerado de ideas de diversa procedencia,
pero que en ningún caso es romana la idea de una división del ordenamiento en dos
ramas, por más que reconozcan la particularidad de las normas de la organización
estatal. Tiene mucho peso en él, observa, la clasificación romana de las cosas, e insiste
en que en Roma, a pesar de lo sostenido por numerosos romanistas durante mucho
tiempo, no hay una oposición entre el derecho de la ciudad y el derecho civil.
Se detiene también en el derecho germánico para suavizar la crítica que se le suele
hacer como derecho irregular, en el que lo público queda absorbido por lo privado. Sin
embargo, afirma de Castro, recogiendo la opinión de muchos historiadores que han
comenzado a desmarcarse de esta corriente, que las relaciones feudales no implican
una señoría de carácter privado, sino público, y muestra con ejemplos extraídos del
Fuero Juzgo y de las Partidas la existencia de un derecho público, de normas
organizadoras del conjunto de la comunidad.
Con la llegada de la Edad Moderna aparecen distintas direcciones en el estudio de la
cuestión que de Castro explica someramente:
- Una dirección erudita, representada por Cujacio, que retoma la idea clásica de
Cicerón y Plinio frente a la de Ulpiano, pero que no tuvo gran difusión.
- Una dirección dogmática, la de Donello y Vigelio, que parte de la idea de

Ulpiano para tratar de establecer una clasificación de todas las normas.
- Se produce la generalización de la expresión “derecho público”, frente a otras

que se venían utilizando, para referirse a las reglas de organización política de las
comunidades.
- Se busca, por parte de la doctrina católica, fundar el ius publicum en el ius

gentium y el la sociabilidad natural del hombre, como un nuevo tipo de derecho
natural, frente a la tesis de Grocio, que lo fundamentaba en el acuerdo.
- El iusnaturalismo de corte individualista, representado por Kant y Fichte y de

gran influencia posterior, da primacía a la defensa de los derechos innatos del
hombre frente a su amenaza por el orden político. Por ello ambos derechos se
entienden como enfrentados.
- La doctrina española se ha ocupado también del tema a lo largo de la

Historia, destacando autores como Covarruvias, Molina y Pérez Valiente. En el S.
XIX se adoptó de forma generalizada la tesis de Savigny, que propugna una
división técnica del derecho.
49
RGDR 18 (2012) 1-68 Iustel
En general, el peso del liberalismo en la doctrina fue muy grande y se ha llegado a

concebir el derecho público como un instrumento político en manos del gobernante y el
derecho privado como el auténtico derecho.
La dificultad de delimitar y establecer las relaciones entre derecho público y privado
ha dado lugar a numerosísimas teorías, que de Castro agrupa del siguiente modo:
1.- Teorías dualistas: todas derivan de la concepción individualista, aunque

algunas parten de la naturaleza del derecho subjetivo que se protege y otras del
ámbito de libertad del hombre (derecho privado) que debe respetarse. Dentro de
estas se encuentran:
- Teorías del interés: buscan un cierto entronque con Ulpiano pues entienden
que el derecho subjetivo protege un interés. Para ello se preguntan por el fin de
cada norma, la calidad de este interés, la cualidad de los bienes objeto del
derecho subjetivo. De Castro critica esta teoría pues, en su forma más extrema,
implica una conversión del derecho privado en una “organización protectora del
egoísmo individual”.
- Teorías del sujeto: algunas simplemente se fijan en quienes son los sujetos
de la relación jurídica y otras van más allá, prestando atención al modo de
intervención del Estado, si lo hace revestido de imperium (lo que llevará a la idea
de imperatividad de la norma). Aprecia de Castro, sin embargo, incoherencias
pues, por ejemplo, el imperium no se da en las normas organizativas del Estado.
Además, cualquier norma jurídica implica una participación del Estado, ya que es
creada o recibida en el ordenamiento estatal. En estas teorías del sujeto, subyace,
como en las anteriores, una concepción de Estado e individuo como entes
totalmente independientes entre sí y enfrentados.
2.- Teorías pluralistas: buscan crean una tipo de derecho alternativo donde
tengan cabida las normas especiales que no encajan bien en el derecho público o
en el privado, como el derecho de familia o el social. Aceptan los postulados de las
teorías anteriores (por tanto, también sus defectos) y no hacen más que crear una
categoría adicional. Hay algunos autores que han tratado de abandonar
completamente la distinción, pero no han podido encontrar una propuesta
sustitutiva de la misma envergadura.
3.- Teorías negativas: las teorías dualistas desembocan inevitablemente en la

preponderancia de uno u otro derecho y su calificación como el verdadero
derecho, con lo cual el otro será excluido por extrajurídico, según nos movamos en
un ámbito de pensamiento individualista o estatista. Para criticar esta postura es
necesario profundizar en la idea misma de derecho, según de Castro, y descubrir
50
la verdad de la existencia de dos principios así como su necesaria cooperación.
Una vez expuestos los distintos grupos de teorías y ante los peligros del
individualismo extremo y el totalitarismo, de Castro recomienda la vuelta a las ideas
clásicas del derecho natural y la unidad del derecho, considerando la distinción como
aplicable a las instituciones y no al derecho mismo y aceptando la existencia de dos
principios, el de personalidad y el de comunidad. En las distintas normas se reflejará
mayormente uno u otro principio, según lo cual las calificaremos como de derecho
público o privado. El reconocimiento de estos dos principios es una exigencia de la
ciencia jurídica, pero la clasificación de las diversas instituciones de acuerdo a ellos es
una cuestión sistemática y no tan imperiosa. Cuestión distinta es la atribución de las
instituciones a uno u otro derecho con fines procesales de resolución de conflictos, para
determinar el tribunal que debe resolver el asunto. En este caso, la división se hace
según un criterio práctico, respetando la tradicional calificación de las diversas
instituciones como públicas o privadas, y en ningún caso pueden ni deben tomarse en
cuenta a este fin las interminables discusiones teóricas.
Tras una breve exposición acerca de la aplicación práctica de la distinción en nuestro
ordenamiento, pasa de Castro a abordar la cuestión de la primacía del derecho público o
del privado. Tras explicar muy someramente distintas opiniones adoptadas por los
juristas a lo largo de la Historia, afirma la imposibilidad de establecer científicamente la
primacía de uno u otro, pues ambos se hallan en relación de mutua dependencia. En sus
palabras, el público es el sine qua non del privado y el privado es el “para qué” del
público.
49
C) La distinción en el “Sistema de Derecho Civil”, de Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón
En su manual de derecho civil, los profesores Díez- Picazo y Gullón no omiten la

presentación de un tema que reconocen complejo y lleno de implicaciones diversas,
como las que se derivan de la aplicación de distintas doctrinas políticas a la delimitación
de lo público y lo privado. Una vez advertida la dificultad, su análisis de la fórmula de
Ulpiano la califica de inexacta. Según los autores, el criterio de utilidad o interés que
Ulpiano maneja puede aplicarse tanto a las normas mismas como a las relaciones que
estas regulan. En el primer caso, aprecian con razón que toda norma jurídica, por más
que regule intereses particulares, busca siempre la utilidad general. Incluso, señalan con
agudeza, cada vez que el derecho da prioridad a un interés privado sobre otro, también
particular, es porque en el preferido se da una mayor utilidad general. En el segundo
49
DÍEZ-PICAZO, L., GULLÓN, A. Sistema de Derecho Civil, vol. I., décima edición, Tecnos,
Madrid, 2001, pp. 43-45.
51
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caso, advierten también que existen relaciones indudablemente incardinadas en el

derecho público que sin embargo dan cobertura también a intereses particulares.
Pasan a continuación a analizar el camino seguido por la doctrina que ha querido
distinguir el derecho en público y privado según la fuente de producción de las normas.
Así, aquellas con origen en el Estado serían de derecho público mientras que aquellas
creadas por los propios particulares integrarían el derecho privado. Tampoco juzgan
satisfactoria esta opción, pues hay ramas del derecho de indubitable naturaleza privada,
como el civil, en las que sin embargo existe una abundante normativa de origen estatal.
Por ello, otro sector de la doctrina se inclina por hacer depender la distinción “derecho
público-derecho privado” del objeto regulado por dichas normas, asumiendo que el
Estado puede crear normas tanto de derecho público como privado. Pero tampoco
encuentran los autores adecuada esta opción, pues el Estado puede ser en ocasiones
sujeto de una relación de derecho privado, así como se pueden establecer relaciones de
derecho público con entes distintos del Estado.
Recogen también Díez-Picazo y Gullón los intentos de parte de la doctrina de superar
este escollo estableciendo como criterio para el establecimiento del binomio la relación
de igualdad o de subordinación entre las partes. Así, siempre que una parte se halle en
alguna medida sometida a otra, en virtud de algún tipo de autoridad o soberanía de la
primera, nos hallaríamos ante una relación de derecho público. Sin embargo, tampoco
esta es una solución válida, pues podemos encontrar elementos de autoridad y
subordinación en el seno de relaciones puramente privadas, como las de familia o las
laborales. Por la imperfección de este criterio, otra parte de la doctrina prefiere acudir al
carácter imperativo o dispositivo de las normas para distinguir entre derecho público y
privado, con lo que serían de derecho público aquellas normas que los particulares se
ven en todo caso obligados a cumplir. Hay, sin embargo, aspectos del derecho privado
en los que la obligatoriedad de las normas es incuestionable, mientras que hay también
aspectos del derecho público abiertos a la posibilidad de pactos dispositivos.
¿Cuál es, en fin, la posición de los profesores Díez-Picazo y Gullón? Pues una que se
halla muy cerca de la originaria de Ulpiano, ya que señalan que “la distinción no es una
escisión” y el ordenamiento jurídico es, en todo caso, un todo indivisible, que se puede
estudiar desde distintos puntos de vista, más como una cuestión metodológica que como
distinción real del objeto pues las fronteras y los contornos son siempre imprecisos,
como claramente muestra la exposición del camino seguido por la doctrina. Se muestran
finalmente partidarios de la opinión de DE CASTRO, quien distingue entre principio de
personalidad y principio de comunidad, distinguiendo instituciones encaminadas en
mayor medida al cumplimento de los fines de la persona frente a otras en las que prima
el logro de los fines de la comunidad.
52
50
D) La distinción en el “Derecho Civil” de Manuel Albaladejo
Lo tajante de la afirmación con la que el profesor Albaladejo comienza su epígrafe (“el

derecho positivo se divide en dos ramas: pública y privada”) podría llevar a pensar,
equivocadamente, que toma claro partido por la divisio de la glosa accursiana. Por el
contrario, aclara más adelante que la distinción en dos ramas no implica ni una
separación de ambas ni una negación de la unidad del derecho en cuanto tal,
colocándose así en una postura que recuerda a la de Azón, al admitir la distinción
principalmente con fines metodológicos. Por ello señala que esta distinción conceptual
que la teoría separa se da en la realidad jurídica de forma mixta, pues derecho público y
privado se encuentran a menudo fundidos en sus diversos aspectos y en distinto grado
en el conjunto de normas e instituciones jurídicas, si bien es cierto que también podemos
encontrarlos a veces en forma pura.
Rechaza Albaladejo determinados criterios barajados por la doctrina para hacer la
distinción. Así, considera incorrecto aquel que equipara ius publicum a ius cogens, ya
que hay normas que claramente no resisten esta equiparación, así como el criterio que
pretende que el derecho privado tiene un contenido patrimonial mientras que no así el
público. Señala el profesor el carácter algo obsoleto de dichos criterios de distinción,
mostrándose también contrario al criterio más comúnmente aceptado por la doctrina hoy
en día: el del imperium, entendido como potestad pública. Según éste serían de derecho
público las relaciones en las que el Estado toma parte revestido de imperium, esto es,
desde una posición de superioridad con respecto a los particulares. Sin embargo,
advierte Albaladejo de que no en toda relación en la que toman parte entes oficiales y en
la que se aplican normas de derecho público se puede apreciar esta nota de imperium.
Por último, menciona la existencia en la doctrina de opiniones que sostienen una
tripartición del derecho, ubicando en un tercer grupo normas de caracteres diversos de
los de las normas de derecho público o privado. En opinión de Albaladejo, sin embargo,
no se trata más que de una mixtura de elementos de derecho público y privado, pero sin
nada realmente específico, con lo cual no podemos hablar con propiedad de un tercer
género diferenciado.
E) La distinción en los “Elementos de Derecho Civil” de José Luis Lacruz Berdejo y otros
51
autores
50
ALBALADEJO, M. Derecho Civil, vol. I, decimoquinta edición, Librería Bosch, Barcelona, 2001,
pp. 34-37.
51
LACRUZ BERDEJO, J. L., SANCHO REBULLIDA, F., LUNA SERRANO, A., DELGADO
ECHEVERRÍA, J., RIVERO HERNÁNDEZ, F., RAMS ALBESA, J. Elementos de Derecho Civil.
Parte general, vol. I, segunda edición, Dykinson, Madrid, 2000, pp. 10-27.
53
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Es prolija y bien fundamentada la exposición que Lacruz hace del tema. Comienza
explicando que la clasificación del derecho en público y privado, vital en otros tiempos,
ha perdido cierta relevancia a causa de la distinción entre individuo y colectividad,
llevada a cabo por ciertos programas políticos.
Según él, podemos constatar la evidente existencia de dos tipos de intereses,
públicos y privados, para cuya concreción varían los medios utilizables; en cuanto a los
intereses públicos, será una intervención estatal investida de supremacía la que trate de
tutelarlos, mientras que la autonomía de la voluntad regirá indiscutiblemente en la
gestión de los intereses privados.
“La claridad de la delimitación entre derecho público y privado se manifiesta en la vida
de cada pueblo con diversa intensidad”, en función de cómo se conciba la relación entre
el individuo y la comunidad en que este está integrado. Por ello, la distinción es variable
en cuanto a su contenido, aunque no por ello pierde importancia, puesto que es
determinante de la metodología jurídica y de la valoración e interpretación que de las
normas se lleve a cabo.
La distinción, constata, se remonta al derecho romano, donde los juristas clásicos ya
hablaban del estudio del derecho en su doble vertiente pública y privada, con base en un
criterio de interés o utilidad. Sin embargo, la clasificación ulpianea no fue la única que se
llevó a cabo, pues también aparecieron otras distinciones del derecho en función del
origen de las normas, de la posibilidad de su alteración…
El vasallaje medieval y la confusión que en esta época se produjo entre autoridad
política y dominio conllevó una difuminación de la distinción entre derecho público y
privado, si bien fue retomada por los glosadores en su redescubrimiento del derecho
romano, y potenciada por el humanismo de los siglos XVI y XVII. Podríamos decir que,
muy en línea con la interpretación que hace P. Stein de la distinción ulpianea, como
medio de impedir el absolutismo del poder estatal, señala Lacruz que los juristas
protestantes alemanes la potenciaron para impedir la recepción de planteamientos
monárquicos absolutistas.
Ciertas corrientes filosóficas y culturales de corte iusnaturalista y liberal hicieron que,
a lo largo del S. XVIII, la diferenciación adquiriera un carácter de singular importancia,
convirtiéndose en escudo protector del individuo frente a posibles injerencias del estado
en su vida privada. El derecho privado fue ganando terreno al público desde la
Revolución Francesa, y redujo al mínimo indispensable la intervención del poder público.
Se hizo en este momento una clara distinción entre las materias correspondientes al
derecho privado y al público, según el objeto de su regulación (relaciones privadas o
gestión de la cosa pública), y se definió el diferente carácter de ambos derechos, de
autonomía de la voluntad en el primero y de imposición y autoritarismo en el segundo.
54
Pese a las críticas que la distinción recibió de corrientes doctrinales como las
representadas por Duguit y Kelsen, ésta se mantuvo en los términos antedichos hasta
que el Estado comenzó a desarrollar su faceta intervencionista, momento en el cual se
hizo necesario redefinir el contenido de la diferenciación.
Pasa Lacruz a exponer los criterios de distinción entre derecho público y privado y a
someterlos a una juiciosa crítica:
Comienza afirmando que podemos distinguir el derecho público del privado en
función de la utilitas o del interés que cada uno tutele. Este criterio es el que expone
Ulpiano en el célebre texto recogido en D.1.1.1.2. Sin embargo, se basa en la
contraposición entre ambos intereses, lo cual no es real en la práctica, donde vemos que
utilidad pública y privada están en constante relación. Pues, ¿no es acaso verdad que
todas las normas buscan, aun en último término, la consecución de la utilidad pública y
del bien común?
Como regla general, considera válido el criterio de la derogabilidad o la
inderogabilidad, si bien no siempre el derecho público es imperativo ni el privado
dispositivo.
Según la acción que se ejercita para defender el derecho, podemos distinguir también
entre derecho público (acción pública) y privado (acción a instancia de parte) aunque
este criterio, como el anterior, presenta en la práctica numerosas excepciones.
Quizá el criterio mayormente aceptado, señala el profesor Lacruz, es el que distingue
en función de la posición de los sujetos que forman parte de las relaciones jurídicas. Sólo
cuando el Estado entre en una relación jurídica investido de imperium, a fin de proteger
intereses colectivos o de trascendencia supraindividual, frente a otro sujeto que se sitúa
en una posición de subordinación, hablaremos de la presencia de derecho público. Y,
por el contrario, serán normas de derecho privado aquellas que regulen las relaciones
entre sujetos que se mueven en un plano de esencial igualdad.
Además, la doctrina ha desarrollado otros criterios, que no han gozado de tanta
aceptación como los anteriores, a saber: según el origen de la producción normativa o
según la patrimonialidad del interés tutelado.
La distinción entre la doble faz del derecho sigue siendo necesaria en la actualidad,
por motivos didácticos, organizativos y de la propia esencia del derecho. La clarificación
del contenido de ambos sectores se revela vital, a nivel teórico, para mantener el
equilibrio entre autoridad y libertad y, a nivel práctico, para saber qué instrumentos
metodológicos e interpretativos deben emplearse y qué jurisdicción y procedimiento
deberán dirimir los conflictos de intereses.
55
RGDR 18 (2012) 1-68 Iustel
Hay que tener en cuenta que la reciente aparición de nuevas ramas del derecho no
debe suponer la inmediata adscripción de estas a uno u otro sector del derecho, pues
parecen tener matices tanto de derecho público como de derecho privado.
La posición del profesor Lacruz Berdejo se muestra, en resumen, conocedora de la
tradición, matizada y equilibrada en cuanto a la captación de los problemas surgidos de
cada opción y a los diversos modos de abordarlos.
F) La distinción en el “Manual de Derecho Civil” de Rodrigo Bercovitz y Rodríguez

52
Cano
El comentario a la distinción entre derecho público y privado inaugura el manual del

profesor Bercovitz. Comienza por hacer notar su origen romano, admitiendo que la
distinción de Ulpiano puede ser más o menos aséptica, pues puede hacer referencia a
una mera ordenación de las materias, pero también es una distinción altamente
permeable a distintos contenidos ideológicos referidos a la organización social. Por una
parte, el liberalismo optará por una potenciación del derecho privado y el
intervencionismo lo hará del público.
Advierte de que habrá que atenerse a la consideración de cada norma particular para
saber qué significado tiene la distinción en ella, teniendo en cuenta la diversidad de
criterios para distinguir entre derecho público y privado, a saber:
- Teoría del interés: el derecho privado se ocupa del interés individual y el

público, del colectivo.
- Teoría de los sujetos: el derecho privado regula las relaciones jurídicas entre
sujetos en pie de igualdad, mientras que el público, de aquellas establecidas entre
sujetos desiguales, más particularmente, aquellas en las que el Estado es una de
las partes y se manifiesta provisto de imperium.
- Según la imperatividad: las relaciones de jerarquía corresponden al derecho

público, mientras que las dispositivas, de libertad y autonomía, al privado.
Lo imperfecto de estas clasificaciones ha hecho surgir, según exponer el profesor

Bercovitz, dos nuevas corrientes: de un lado, teorías pluralistas que sostienen la
existencia de una tercera categoría en la que poder englobar todas las normas mixtas;
de otro lado, teorías monistas que, o bien señalan que sólo existe el derecho público, ya
que hoy es el origen de todas las normas jurídicas, o sólo existe el privado, ya que en
última instancia todo el ordenamiento jurídico se ordena a la persona.
52
BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, R. Manual de Derecho Civil, segunda edición, Bercal,
Madrid, 1998, pp. 17-21.
56
Bercovitz se mantiene en una posición equilibrada y prudente. Es cierto que hay

normas en las que se aprecia una inmediatez en la protección de fines personales y
otras de fines sociales pero, en cualquier caso, lo relevante es la tensión entre ambos,
que debe traducirse en un ordenamiento en el que ambos principios hallen su equilibrio.
Esta coexistencia es, señala Bercovitz, una exigencia constitucional en un estado social
y democrático de derecho.
En cualquier caso, incluso cuando se utiliza con fines meramente clasificatorios, la
frontera no está nunca clara y resulta imposible aislar una materia como perteneciente a
uno u otro derecho, sin recibir ninguna influencia del contrario.
Termina por constatar un uso lingüístico: es frecuente que el término “derecho
privado” se utilice para referirse al civil y al mercantil y “derecho público” al
administrativo.
II.6. La distinción en el moderno derecho penal español
Tras haber realizado un rastreo por la obra de algunos de los más importantes
penalistas españoles en busca de vestigios de la distinción ulpianea, debemos decir que,
si bien la problemática que ésta introdujo sigue estando presente, son prácticamente
nulas las referencias al gran jurisconsulto romano y, como mucho, podemos encontrar
alguna brevísima mención al origen “clásico” de la dicotomía. Probablemente el principio
de legalidad que opera en el derecho penal mueva a una reflexión dogmática que
busque no perder nunca demasiado de vista su engarce con las leyes vigentes. En
cualquier caso, parece que la fundamentación histórica de la distinción en esta rama el
derecho suele retrotraerse como mucho hasta la Ilustración, y que el análisis de las
repercusiones de las nociones provenientes del derecho romano en este aspecto
concreto no ha captado la atención de nuestros penalistas. Pero esto no debe llevarnos
a error: los distintos criterios de distinción que pueden extraerse de la definición de
Ulpiano siguen planteando problemas a los que el derecho penal no se puede sustraer,
por mucho que ignore su procedencia histórica última.
En pocas materias la adscripción al derecho público es tan clara como en el derecho
penal, y la mayoría de manuales se limitan a constatarla sin más ya que es algo
53
comúnmente aceptado, aunque encontramos autores, como Rodríguez Ramos , que sí
se detienen, aun en obras de carácter básico, a exponer los motivos de esta adscripción.
Por una parte, fundamenta el carácter público del derecho penal en el monopolio estatal
del ejercicio del ius puniendi. Por otra, en su inalterabilidad por medio de pacto entre
53
Cfr. RODRÍGUEZ RAMOS, J.L. Compendio de Derecho Penal. Parte General. Dykinson,
Madrid, 2006, p. 45.
57
RGDR 18 (2012) 1-68 Iustel
particulares, excepción hecha de los delitos privados y semipúblicos y del pago anterior a
la emisión de la sentencia en los delitos socioeconómicos, que pone fin al proceso.
Constata, por último, Rodríguez Ramos, que el carácter público del derecho penal está
perdiendo su rigidez.
54
Nos ayuda a profundizar en esta idea la obra de García-Pablos de Molina , quien
dedica un capítulo expositivo a la pertenencia del derecho penal al derecho público y
profundiza en los criterios de adscripción ya enunciados. Comienza anunciando que la
distinción ha entrado en crisis, debido a las recíprocas influencias de de lo publico y lo
privado que han desdibujado los contornos de ambas esferas. Frente a esta afirmación,
es procedente mencionar aquí que sólo si utilizamos un criterio de catalogación según la
materia, que implicaría una divisio según el contenido, puede hablarse de crisis. En
cambio, si retomamos el criterio de utilitas, ya presente en la definición de Ulpiano y que
desarrollaron glosadores y comentaristas, que no establece una separación radical sino
que aprecia una gradación en los diferentes intereses en juego, conseguiremos solventar
gran parte del problema. Una concepción muy rígida de la distinción implica que, como
constata García-Pablos, la contingencia y sometimiento a las circunstancias de todo
cambio histórico-social la quebrará indefectiblemente.
El ius puniendi del Estado expresa su soberanía y el carácter público del derecho
penal. De hecho, la autoafirmación del mismo pasó por arrebatar el derecho a castigar a
otros poderes sociales intermedios. Con esto se buscó el medio idóneo para garantizar
una mayor justicia, en la que estuviera asegurada la independencia de la decisión, la
igualdad de las partes y la racionalidad del castigo. Sin embargo, este sistema clásico de
justicia criminal en manos del Estado ha entrado en crisis porque no “resuelve”
verdaderamente los conflictos y porque, en opinión de García-Pablos, impone sus
resoluciones con imperium pero sin auctoritas. Para paliar estas deficiencias, en
determinados casos se está dando cabida a métodos alternativos de resolución de los
conflictos con una mayor flexibilidad, como la mediación y la conciliación. Estas opciones
toman más en cuenta las expectativas de la víctima, del infractor y de la comunidad
entera, frente al ius puniendi del Estado, hasta el punto de poner en tela de juicio la
naturaleza pública del mismo. Otras posibilidades, como la justicia negociada y la
aplicación del principio de oportunidad, introducidas muy tímidamente por el lógico temor
a la reducción de garantías, necesarias en ámbito penal más que en ningún otro,
apuntan también en este sentido. Al conocer esta dirección que parece estar tomando el
moderno derecho penal, y salvando la inmensa distancia, no podemos evitar recordar los
54
Cfr. GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A. Derecho Penal. Introducción. Servicio de Publicaciones
de la Facultad de Derecho. Universidad Complutense, Madrid, 2000, pp. 5-23.
58
orígenes, la facultad punitiva del paterfamilias romano, supervisada por el consilium

domesticum que convivió con la justicia penal pública complementándola.
La existencia de delitos privados y semipúblicos es aducida también por algunos
55
autores, como Octavio de Toledo , como evidencia clara de una cesión parcial del
monopolio estatal del ius puniendi. Sin embargo, tras la existencia de este tipo de delitos
que se persiguen a instancia de parte se esconden, para García-Pablos, opciones
político-criminales, pero que en ningún caso afectan a su carácter público. Se trata de
una mera participación de los particulares a nivel procesal, pero que en nada afecta a la
naturaleza pública de estos delitos. Con todo, deberíamos preguntarnos hasta qué punto
no implica un verdadero carácter privado en lo sustancial el hecho de que se llegue a
castigar finalmente o no un hecho delictivo dependiendo de la denuncia o querella del
afectado. ¿No es esto una forma de otorgar poder decisorio, a través de la actuación
procesal del particular, sobre el fondo del asunto? Pero lo que sí es cierto es que, si el
juicio llega a celebrarse, su resultado es indisponible para el particular, con lo que
quedaría salvaguardado al menos en lo esencial el carácter público de estos delitos.
Cuestión de sumo interés sería contrastarlo con la clasificación romana en crimina y
56
delicta . Actualmente nuestro ordenamiento reconoce la existencia de delitos públicos,
semipúblicos y privados, pero todos ellos son en sí derecho penal, derecho público. En
Roma, los delitos privados son derecho privado. Aparte del lógico cambio en la
percepción social de la importancia de los distintos bienes jurídicos protegidos, de su
jerarquización y cuáles son los medios más idóneos para protegerlos, es evidente que la
falta de separación romana entre el derecho formal y el material tiene mucho que ver con
esta cuestión.
Otro aspecto que puede sembrar dudas con respecto a la naturaleza pública del
derecho penal es la remisión mutua del Código Penal y el Código Civil en materia de
57
responsabilidad aquiliana . Sin embargo, no debe entenderse que tal remisión implique
vaguedad en las fronteras entre derecho público y privado, pues la acciones se
acumulan únicamente por una cuestión de economía procesal. Esto nos hace recordar la
distinción romana clásica de acciones penales y reipersecutorias, y la progresiva función
indemnizatoria de la acción de la ley Aquilia en el derecho romano.
Los criterios manejados por otros prestigiosos penalistas españoles que hemos
consultado (Muñoz Conde, Rodríguez Devesa, Gimbernat τrdeig, Silva Sánchez…) para
hablar de la pertenencia del derecho penal al derecho público no difieren
55
Cfr. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E. Sobre el Concepto de Derecho Penal. Servicio de
Publicaciones de la Facultad de Derecho. Universidad Complutense, Madrid, 1981, p. 309.
56
V. nta. 25.
57
Cfr. MIR PUIG, S. Derecho Penal. Parte General. Reppertor, Barcelona, 1998, pp. 11-14.
59
RGDR 18 (2012) 1-68 Iustel
sustancialmente de los anteriormente expuestos. Ante los nuevos desafíos que se les
presentan y las perspectivas que se abren para la consecución de una mayor justicia
penal, es muy conveniente hacer una invitación al redescubrimiento del tratamiento que
del tema hicieron los juristas romanos y los autores de la tradición romanística, con la
esperanza de que una aproximación histórica que lleve a una mejor comprensión del
pasado ayude a solventar las dificultades presentes.
III. ANEXO I. TEXTO DE D. 1.1.1.2 CON GLOSA DE ACCURSIO
ANEXO II. DISTINCIONES DE BÁRTOLO, RECOGIDAS POR SCHARDIUS EN

FORMA DE ESQUEMAS
60
ANEXO III. BARTHOLUS COMMENTARIA, DIGESTUM INFORTIATUM, I, ‘DOTIS

CAUSA’, NN. 25-26
(Bartholus de Saxoferrato, Commentaria, I, Il Cigno Galileo Galilei Edizioni di Arte e

Scienza srl; Itituto Giuridico Bartolo da Sassoferrato, Roma, 1996)
61
RGDR 18 (2012) 1-68 Iustel
ANEXO IV. SAVIGNY: EL ESTADO. DERECHO POLÍTICO. DERECHO PRIVADO.

58
DERECHO PÚBLICO
Hasta aquí, he considerado al pueblo como un ser invisible, sin límites determinados;
pero jamás se le encuentra en tal estado de abstracción. La necesidad de traducir en
caracteres visibles y orgánicos su unidad invisible, existe constantemente en todos los
58
Texto extraído de SAVIGNY, F.C., Sistema de Derecho Romano Actual, Jacinto Mesía y
Manuel Poley (trad.), F. Gongora y Compañía Editores, Madrid. 1878-1879, pp. 11-14.
62
pueblos. El Estado da cuerpo a la unidad nacional, con lo cual se fijan rigurosamente sus
límites. Si investigamos ahora lo que da nacimiento al Estado, encontramos, como para
el derecho en general, una necesidad superior, una fuerza interna que trata de
extenderse hacia fuera, e imprime al Estado un carácter individual. Esta fuerza crea el
Estado como crea también el derecho, y puede considerarse la realización del Estado
como la más alta manifestación de su poder.
Llegados a este punto, si dirigimos una ojeada sobre el conjunto del derecho, lo
veremos dividido en dos ramas: el derecho político y el derecho privado. Tiene el uno por
objeto el Estado, es decir, la manifestación orgánica del pueblo; el otro, contiene todas
las relaciones de derecho existentes entre particulares, y es la regla y la expresión de
estas relaciones. Tienen, sin embargo, estos dos órdenes de derecho muchos rasgos de
semejanza y muchos puntos de contacto. Así, la constitución de la familia, la autoridad
del poder y la obediencia de los hijos, ofrecen una analogía grande con la constitución
del Estado, al mismo tiempo que muchas corporaciones tienen casi las mismas
condiciones de existencia que los individuos. Pero lo que distingue profundamente el
derecho político del derecho privado es, que el uno se ocupa del conjunto, y considera a
los individuos como un objeto secundario, y el otro tiene por objeto exclusivo al individuo
mismo, y no se ocupa más que de su existencia y de sus diferentes estados.
Sin embargo, el Estado ejerce sobre el derecho privado numerosas influencias, sobre
todo en cuanto a su realización. En efecto, el Estado es el que personifica al pueblo y le
da la capacidad de obrar. Aunque fuera del Estado puede concebirse, por abstracción,
un derecho privado fundado en una comunidad de ideas y de costumbres, la realidad y la
vida no la adquiere este derecho sino en el Estado, en virtud del cual existe el poder
judicial. Pero no debe creerse que haya habido en la historia una época anterior a la
fundación del Estado, y en que el derecho privado tuviese una existencia incompleta
(estado de naturaleza). Todo pueblo, desde que su vida aparece, está ya constituido
como Estado cualquier que sea, por otra parte, su forma. El Estado de naturaleza, es,
pues, una hipótesis que crea nuestro espíritu, cuando considera al pueblo abstracción
hecha del Estado.
Las relaciones de los individuos con el derecho general, reciben del Estado su
realidad y su complemento. El derecho es la expresión del espíritu común nacional, y por
consiguiente, de su voluntad, que es también la voluntad de todos los individuos; pero
cada individuo puede, en virtud de su libertad, obrar contra la idea y la voluntad
manifestada por él como miembro de la nación, y esta contradicción es la injusticia o la
violación del derecho, que debe ser reprimida si se quiere conservar al derecho su
imperio y su existencia. Para que la represión no sea casual, para que se ejecute de una
manera regular y cierta, es preciso la intervención del Estado. Solamente en el Estado es
63
RGDR 18 (2012) 1-68 Iustel
posible oponer a los individuos la regla del derecho como algo exterior y objetivo; y, bajo
este concepto, la violación del derecho, siempre posible a la libertad individual, se
encuentra encadenada y absorbida por la voluntad general.
El Estado tiene también una influencia decisiva en la formación del derecho privado, y
no solamente sobre su contenido, de lo que hablaré más abajo, sino también sobre los
límites, dentro de los cuales esta formación se verifica. En efecto: la comunidad nacional,
concentrada en un solo Estado, tiene mucho más poder y más acción que tendría si se
extendiese a muchos Estados, aun de un origen común, pues, entonces, mil obstáculos
aflojarían los lazos que debieran juntarlos. La unidad del Estado, no excluye el
establecimiento de ciertos derechos particulares, puesto que éstos no se oponen a los
caracteres generales de su unidad. Es preciso, sin embargo, no atribuir al Estado una
influencia exagerada y exclusiva sobre toda clase de relaciones. En la Edad Media, por
ejemplo, después de la caída del imperio de Occidente, existen diversos Estados
germánicos, compuestos a la vez de Germanos y de Romanos.
En estos diversos Estados, los súbditos romanos seguían todos el mismo derecho
romano, los súbditos germánicos, el derecho germánico; y esta comunidad de derechos,
más o menos perfecta, subsistía siempre a pesar de la división de los Estados.
Para no dejar incompleta la clasificación de los derechos que existen en concurrencia
dentro de los límites del Estado, he de añadir algo a lo expuesto. Sin establecer
restricciones a la creación del derecho, ni pretender que el Estado se limite
exclusivamente a la protección del derecho, puede decirse que su primera misión, la más
indispensable, es la de traducir el derecho en caracteres visibles, y asegurar su
autoridad, lo que comprende dos esferas de acción: 1ª El Estado, debe protección al
individuo atacado en su derecho, y se llama procedimiento civil, las reglas que existen
pasa el cumplimiento de esta función; 2ª Independientemente de todo interés privado,
debe el Estado mantener el derecho en sí mismo y reprimir su violación. Este fin se
consigue por medio de la pena, y aquí, en el dominio más restringido del derecho, la
voluntad humana imita la ley, de expiación moral que domina en una más elevada
esfera. Las reglas que imperan en esta segunda función, se comprenden bajo el nombre
de derecho criminal, del cual es una parte el procedimiento criminal. De esta manera, el
procedimiento civil, el derecho penal y el procedimiento correspondiente forman parte del
derecho político. Tal era el punto de vista de los romanos; y, si ha habido una desviación
en los tiempos modernos, ha sido a causa de haberse confiado frecuentemente la
práctica del derecho criminal, a los mismos encargados del derecho privado: la reunión
en una misma mano de ambas funciones, les ha dado cierto carácter de semejanza. En
cuanto al procedimiento civil, se encuentra la acción del Estado de tal suerte ligada a los
intereses de los particulares que, en realidad, es imposible separarlos completamente;
64
pero esto no cambia en nada la naturaleza esencial de las diferentes partes del derecho,
para abrazar a la vez un doble punto de vista, se tiene costumbre, y no sin razón, de
sustituir a la expresión de derecho político, la más general, de derecho público que se
entiende comprende el procedimiento civil y el derecho penal; de este nombre me serviré
en adelante.
El derecho publico, está también en contacto con el derecho eclesiástico.
Humanamente hablando, la Iglesia, considerada como comunidad, como corporación,
podría pertenecer a la vez al derecho público y al derecho privado, y ser comprendida en
sus respectivos dominios; pero su imperio sobre el hombre interior, rechaza una
asimilación semejante: la historia nos muestra que la Iglesia y su derecho han ocupado
en el Estado según las épocas, un lugar muy diferente. Entre los romanos, el ius sacrum,
formaba parte del derecho público y, era regulado por el Estado. El Cristianismo no
podría ser sometido, a causa de su universalidad, a una dirección puramente nacional; la
Iglesia, en la Edad Media, trató de elevarse por encima de los Estados y dominarlos:
nosotros debemos considerar las diversas iglesias cristianas, existiendo al lado del
Estado; pero teniendo con él una multitud de puntos de contacto e íntimas relaciones. De
esta suerte el derecho eclesiástico nos aparece cono un derecho especial a la vez
independiente del derecho público y del privado.
65

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IUS PUBLICUM Y IUS PRIUATUM EN LA EXPERIENCIA HISTÓRICA DEL

DERECHO. UN EJEMPLO INSÓLITO EN LAS DISTINCIONES DE BÁRTOLO

JUAN MANUEL BLANCH NOUGUÉS / CARMEN PALOMO PINEL

Revista General de Derecho Romano 18 (2012)

RESUMEN: La distinción entre derecho público pertenece a la tradición europea continental.

SUMARIO: I.- 1.- Introducción. 2.- El Derecho Romano en el marco de la Declaración de

IUS PUBLICUM AND PRIVATUM IN THE HISTORICAL EXPERIENCE OF

una experiencia novedosa que ha constituido en la Facultad de Derecho la creación de

2. El Derecho Romano en el marco de la Declaración de Bolonia y su relación con

supuestamente considerada por nosotros atemporal pero en realidad desfasada. Pero lo

ingenua, fe en la modernidad provocaron un abandono progresivo de aquéllas, en un

3. La distinción del ius publicum-ius priuatum a través de la historia: una nueva

Esto es de enorme importancia en la cuestión que nos ocupa porque se suele

3.2. Contexto histórico

Analicemos el famoso fragmento:

3.3. Digesto 1.1.1.2, piedra de escándalo de los juristas

II. Por su equivocidad que ha fomentado las siguientes interpretaciones

3.3.1. Primera, basada en el término ‘positiones’ que puede significar "puntos de

a) A menudo se suele describir este modo de ver el derecho público presente

singulorum. La inadecuada integración sistemática y lógica de uno y otro concepto

Ulpiano escribe es el príncipe el que personifica y encarna el poder, aunque sin

civilibus), que seguía constituyendo el ámbito normal de trabajo de los juristas, el

Merced a esta interpretación surge la idea, bastante imprecisa, según la cual el

característico las relativas al derecho de familia (régimen patrimonial de la mujer casada,

II. CONFRONTACIÓN DE LAS CONCLUSIONES OBTENIDAS CON UN EJEMPLO DE

Nos hallamos a las puertas de un cambio sin precedentes en la enseñanza

La tradicional distinción “derecho público-derecho privado” se halla recogida en este

Pasamos a continuación a examinar los comentarios que Accursio dedica en la Glosa

Posiciones, esto es, divisiones.

- Publicum ad statum conservandum, ne pereat. Sed cum publicum ius sit

- Ad singulorum scilicet principaliter, secundario, ad publicam utilitatem.

A la utilidad de los particulares, es manifiesto, de modo principal; de modo

de modo secundario concierne a la utilidad de los particulares, como l. j. in fin. C. de

- In sacris constitit ius publicum in sacris (ut sunt Ecclesiae, in quibus

- Tripertitum specialius ideo ponit; quia plurima de eo tractaturus est:

Tripartito. Por esto lo califica de especialísimo: porque se va a tratar de esto en

- Naturalibus praeceptis A naturali iure habet ius privatum hoc, ut nemo

Una vez examinada la labor glosadora de Accursio, tenemos ocasión de examinar

público y privado- ha dicho el eminente comentarista Bártolo. Para ello examinamos el

SECUNDA PARS DISTINCTIONUM BARTOLI, IN EAM DIGESTI PARTEM QUAE

SEGUNDA PARTE DE LAS DISTINCIONES DE BÁRTOLO, SOBRE AQUELLA

ENMENDADA Y AUMENTADA CON ESTUDIO Y DILIGENCIA. S.S.S (Como citado más

PUBLICA UTILITAS PRIVATAE AN ET QUANDO PRAEFERATUR.

SI LA UTILIDAD PÚBLICA SE PREFIERE A LA PRIVADA Y CUÁNDO.

Quod quaedam utilitas est publica.

Qué utilidad dada es pública.

1. Quae suam utilitatem adfert in communi, et in quolibet particulari: quae consistit

La que proporciona su utilidad en lo común, y en cualquier particular. Ésta consiste en

De sacrosanctis ecclesiis et de rebus et privilegiis beatarum.

La que proporciona su utilidad en lo común y no en lo particular, como lo que tiene el

O bien, a la utilidad que es principalmente privada, a la cual, sin embargo, se llama

b. Utilitati, quae propie dicitur privata: et aut loquimur in praeferendo

O bien a la utilidad privada, propiamente hablando, y, [entonces], hablamos de

perdonamos, ni ejercemos el privilegio de Augusto, sino que consideramos que lo

[La que lo es] de modo secundario, pero es principalmente privada. Y es pública, ya

Inmediatamente apreciamos que el punto de vista que adopta Bártolo es plenamente

Esta es, precisamente, la que constituye la cuarta categoría. Pero es pertinente en

TIPOS DE UTILIDAD PÚBLICA Y SOLUCIÓN DE LOS POSIBLES CONFLICTOS

1. Utilidad tanto pública como privada

= Se prefiere a todas las utilidades.

2. Utilidad únicamente pública

Vs. Utilidad principalmente privada, secundariamente pública