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TEMA I. EUROPA Y LA TRADICIN ROMANSTICA MEDIEVAL Y MODERNA.
EL DERECHO ROMANO Y LA UNIFICACIN EUROPEA DEL DERECHO PRIVADO.
El Derecho Romano constituye uno de los factores integradores de la idea cultural de Europa, junto con la filosofa
griega y el cristianismo.
A partir del siglo XII, con el descubrimiento del Corpus Iuris justinianeo se inicia una segunda vida del Derecho
Romano que marca un largo perodo histrico en el se alternan orientaciones prcticas con tendencias cultas. Las
primeras pretenden servirse de la aportacin clsica para aplicarla a las necesidades de su poca; las segundas,
dominadas por el sentido cientfico e histrico, pretenden reconstruir el derecho romano en sus distintas fases histricas.
En Oriente, Justiniano, llevado por su clasicismo, tiene el convencimiento de que la obra realizada por sus compiladores
es perfecta y prohbe que se realicen comentarios y sntesis. En Occidente, existe una fase de intensa vulgarizacin del
derecho romano en la legislacin visigoda. En la Edad Media y Moderna se suceden etapas de vulgarismo o de
clasicismo en momentos de auge o de decadencia.
En la actualidad, la Europa unida se propone realizar la unificacin del Derecho como una meta que consagrar la
integracin jurdica y poltica de las naciones del continente europeo. Por la inaplazable realidad de las relaciones
comerciales y financieras, que requiere la moneda nica, se ha comenzado por la unificacin del derecho privado de
obligaciones y contratos.
Para la elaboracin de derecho europeo de contratos se siguen dos tendencias: A) la llamada Sabiniana, consistente
en la redaccin de un cuerpo de principios integrados en un ncleo comn, dirigida por el profesor Lando. B) La
representada por el proyecto de un Cdigo europeo de contratos, patrocinada por la Academia de Pavia. En las dos
tendencias existe una fundada influencia de la tradicin romanstica.
Existen sentencias del Tribunal Europeo donde se reconoce expresamente que el Derecho Romano es la raz comn
de los derechos nacionales de los Estados miembros.
La Historia medieval y moderna de la tradicin romanstica comienza en el siglo XII con los glosadores y llega hasta
nuestros das.
EL IUS COMMUNE: ESCUELAS DE GLOSADORES, POSTGLOSADORES Y COMENTARISTAS.
A) ESCUELA DE LOS GLOSADORES.
Los glosadores son llamados as por las glosas, comentarios y anotaciones marginales a los textos del Corpus
Iuris justinianeo. Eran maestros y profesores de la escuela de artes, en la que, junto a los estudios de gramtica y
retrica, introdujeron estudios de jurisprudencia en el s. XII. El iniciador de estos estudios fue Irnerio (entre 1055 y
1130), que por el descubrimiento del Digesto convierte sta disciplina en independiente y le da un carcter cientfico
sirvindose de las reglas de la gramtica y la lgica escolstica.
La Universidad de Bolonia sucede a la escuela de artes y adquiere fama y expansin debido a su concepcin del
derecho romano como derecho imperial que deba regir a su continuador el Imperio de Occidente. Acursio discpulo de
Irnerio reuni las glosas en una obra llamada Magana Glosa o Glosa Ordinaria.
El jurista medieval se diferenciaba del jurisconsulto romano (ambos eran ciudadanos privado) en su origen social y
en los mtodos utilizados. El jurisconsulto romano responda a las consultas de sus conciudadanos, asesoraba a los
pretores y magistrados, y as creaba derecho. El glosador era un docente que ante la falta de sistema jurdico se
propone desarrollar un derecho universal mediante la aplicacin de los principios jurisprudenciales del Digesto.
El Corpus Iuris es el punto de partida de la sabidura jurdica y el jurista medieval es su intrprete. No slo glosan
las respuestas de los juristas romanos, sino que realizan obras de carcter sistemtico, como las llamadas Summae
donde se plantean problemas con soluciones a favor y en contra. As el derecho se transforma de un arso arte, en una
scientia, cultivada en la universidad y abierta a nuevos enfoques y planteamientos.
LOS CANONISTAS
La supremaca de la Lex Dei sobre la lex romana y los principios de la honestas y la aequitas cristiana tienen
una decisiva influencia en el nuevo derecho por obra de los canonistas.
La iglesia fue depositaria y divulgadora de la tradicin cultural del mundo antiguo. Monasterios, conventos y capillas
regias de las catedrales fueron lugares de estudio y enseanza de los dos derechos: civil y cannico.
LAS VII PARTIDAS
En la recepcin medieval del derecho romano tiene especial importancia la obra de Alfonso X el Sabio, iniciada por
su padre Fernando III, y terminada en 1263 1265. Aparte de su importancia en la romanizacin del derecho castellano
e hispanoamericano, debe considerarse como fuente en la recepcin del derecho romano europeo e influy en la
formacin de juristas europeos y americanos. Lleva el ttulo de Libro o Fuero de las Leyes. El nombre usual se debe al

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nmero de libros o partes de que consta. Es una versin del ius commune con la autorictas doble: de Roma y de la
Cristiandad. Fue un poderoso instrumento de unificacin, aplicndose como derecho supletorio. Las VII Partidas es una
obra de recepcin del derecho romano con influencias canonistas.

B) LOS COMENTARISTAS O POSTGLOSADORES DEL SIGLO XIV (MOS ITALICUS).


Los comentaristas o prcticos son los fundadores de la jurisprudencia europea y convirtieron al derecho
justinianeo en el derecho comn de toda Europa. El florecimiento de esta escuela se debi a la existencia de grandes
juristas, como fueron Cino de Pistoya, Brtolo de Sasoferrato, Baldo de Ubaldi y Giason del Maino. Entre ellos destaca
Brtolo, profesor de Bolonia y Perusa, cuya fama lleg a ser universal. Crearon una doctrina jurdica sistemtica
mediante la utilizacin de la lgica y dialctica escolstica, en el instrumento profesional del jurista. Superaron las
contradicciones entre el derecho romano y el derecho cannico, y entre el derecho comn y los derechos locales
regionales. El derecho romano era considerado como el ius commune para las cosas temporales, mientras que el
derecho cannico lo era para las espirituales. Los derechos locales eran especiales y subordinados al derecho
comn. Los comentaristas ejercitaban el respondere a las consultas de los particulares y de los jueces y magistrados
sobre cuestiones de la vida diaria y de la prctica judicial, decidiendo en justicia con criterios lgicos e independientes de
la poltica y de los intereses de las partes. Los juristas comentaristas carecan de conocimientos histricos y filolgicos
y slo estaban interesados en la legislacin justinianea que interpretaban. La escuela entr en decadencia en cuanto
desaparecieron las grandes figuras de juristas que le dieron fama. Los comentaristas o prcticos son los creadores del
derecho comn europeo, cuyas obras de comentarios cierran el ciclo del derecho medieval y abren el del derecho
moderno. Al crear una nueva jurisprudencia con finalidad prctica, completan la labor iniciada por los glosadores en la
aplicacin de los principios romanos a las necesidades de su poca. Esta tendencia prctica se llama mos italicus, en
oposicin a la tendencia culta o humanista de los juristas franceses llamada mos gallicus.
C) LOS HUMANISTAS (RENACIMIENTO) DEL SIGLO XVI (MOS GALLICUS).
El humanismo nace en el s. XVI como consecuencia del Renacimiento y centra el ideal formativo en el hombre.
Frente a las tendencias prcticas de los comentaristas (mos italicus) el movimiento de los humanistas desarrollado
sobre todo en Francia (mos gallicus) se centra en el estudio histrico y se propone reconstruirlo liberndolo de
influencias religiosas y utilitarias. Ambos se inspiran en el clasicismo, pero la diferencia est tanto en la finalidad
perseguida como en los mtodos utilizados. Para los humanistas, el Corpus Iuris es una manifestacin del espritu de
Roma y una fuente de conocimiento del derecho romano. Los humanistas (valoraban la jurisprudencia clsica)
pretendan liberar las fuentes de las modificaciones introducidas por los compiladores justinianeos (interpolaciones) y por
los glosadores medievales. Para ello se sirvieron no slo de las fuentes jurdicas, extendiendo su estudio a las anteriores
a Justiniano, sino tambin de las literarias. No llegaron a crear una Historia del derecho, pero dieron al estudio del
derecho romano un carcter cientfico.
LOS IUSNATURALISTAS.
La escuela de derecho natural de los s. XVII y XVIII defenda la existencia de una tica social conforme a la razn
y naturaleza humana, y de un derecho de la razn de aplicacin universal a todos los pueblos. La extensin al
comportamiento humano de los descubrimientos de las ciencias naturales de Bacon, Galileo, Descartes y Newton, lleg
a postular la existencia de unas leyes naturales de la convivencia social. Por ello se rechazan los postulados teolgicos e
histricos de la Edad Media y se buscan nuevos conceptos y principios generales y la construccin de una nueva
sistemtica jurdica.
Inspirado en los ideales de la reforma y de la contrarreforma, y en los ideales de la revolucin francesa, el
iusnaturalismo defiende los ideales de la justicia e igualdad entre los hombres que llevan a la libertad y a la tolerancia.
LA ESCUELA HISTRICA Y LOS PANDECTISTAS ALEMANES
A) LA ESCUELA HISTRICA ALEMANA
La escuela histrica alemana. La creacin de una ciencia del derecho y una nueva valoracin del derecho romano
como derecho actual, se debe a la escuela histrica alemana y a su fundador Federico Carlos de Savigny (1779-1861),
quien en su Sistema de Derecho Romano actual, afirm el valor permanente de este derecho como base y componente
genuino de la cultura occidental.
Considera al derecho bajo dos puntos de vista diferentes: como historia y como sistema. Como historia explica el
derecho como un producto natural y espontneo del espritu del pueblo, como el arte o la lengua, pero expresado a
travs de los juristas, profesores o jueces. Como sistema, es un conjunto de principios y dogmas sometidos a una
racionalizacin cientfica. La dogmtica jurdica se basa en la sistemtica y se construye con los mtodos inductivo y
deductivo.
La aplicacin al derecho de la nueva concepcin de Kant de la ciencia, y la idea de una universidad consagrada al
cultivo de la investigacin cientfica, cre un derecho de profesores distinto del derecho de juristas. Esta ciencia alcanz
gran perfeccin tcnica mediante la elaboracin de teoras generales como el derecho objetivo y subjetivo.

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El derecho imperial es sustituido por el derecho general. El derecho romano es reemplazado por las codificaciones.
La escuela histrica consigui en pocos aos restablecer el estudio del derecho romano en las universidades
alemanas como derecho profesoral, que termin influyendo en el derecho de juristas.
La escuela histrica nace como tendencia opuesta al iusnaturalismo.
La idea de Savigny del espritu del pueblo es que el derecho no es el resultado de la naturaleza del hombre sino de
la historia de cada pueblo. Pero este espritu no lleva una nocin democrtica o del pueblo sino aristocrtica, ya que el
pueblo se expresa a travs de los juristas cultos, profesores o jueces.
B) LOS PANDECTISTAS ALEMANES
Los autores del Derecho de Pandectas, que enlazan con las escuelas anteriores, elaboran ciencia y dogmtica
jurdica mediante la interpretacin actualizada del Corpus Iuris.
Los Pandectistas defienden el positivismo de la ciencia jurdica. El ordenamiento jurdico es un sistema de principios
y reglas cerrado y completo. Las lagunas no pueden existir, ya que el jurista dispone de medios para encontrar las
soluciones a los casos no contemplados en la norma, con un procedimiento lgico formal.
Las crticas a los pandectistas se fundamentan en el excesivo formulismo y rigidez de conceptos que desemboca en
la rigidez del sistema y en el desinters por las cuestiones prcticas.
La crtica al mtodo de los Pandectistas y a sus resultados positivistas se basa en criterios histricos: el sistema
romano que ellos inventan no tuvo vigencia en ningn tiempo en cuanto est construido con elementos provenientes
tanto del derecho clsico como del derecho justinianeo. Especialmente criticable aparece la parte general.
TEMA II. EL DERECHO Y LA HISTORIA CONSTITUCIONAL ROMANA EN SUS ETAPAS HISTORICAS.
Se llama Derecho romano al ordenamiento jurdico vigente en Roma. Comprende un perodo de ms de 13 siglos,
desde la fundacin de Roma en el ao 753-754 a.C. hasta la muerte del emperador Justiniano en 565 d.C. Sin embargo,
la vigencia del Derecho Romano no se limita a ese extenso periodo histrico y pervive en las sociedades y pueblos de la
Edad Media y Moderna hasta nuestros das. Por ello, se afirma que el Derecho Romano tiene una segunda vida.
La evolucin de las instituciones de derecho privado se realiza en estrecha conexin con las formas constitucionales
y con las fuentes de creacin del Derecho.
La constitucin poltica de Roma tuvo sucesivas formas de gobierno:
?? Monarqua: 753 a.C. (Rmulo y Remo) al 510 a.C. (Tarquino).
?? Repblica: 510 a.C. al 27 a.C. (Octavio Augusto se proclama Emperador).
?? Principado: 27 a.C. al 284 (Divisin del Imperio Romano en Oriental y Occidental: Diocleciano).
?? Dominado: 282 al 565 (Muerte de Justiniano: Imperio Oriental).
En atencin al mayor nivel de perfeccin de la jurisprudencia romana, considerada como clsica o modlica, se
distinguen unas etapas que presentan caractersticas propias y definidas:
1) Perodo del derecho antiguo y quiritario: 753 a.C. a 130 a.C. Monarqua y fases de inicio y apogeo de constitucin
de la Repblica.
2) Perodo del derecho clsico: 130 a.C. al 230 d.C. Perodo final de la crisis de la Repblica y comienzo Principado
(expansin del Imperio).
?? Etapa clsica: Del 130 al 30 a.C.
?? Etapa clsica central: 30 a.C. a 130 d.C.
?? Etapa clsica tarda: 130 al 230 d.C.
3) Perodo del derecho postclsico: 230 al 527 d. C. (Dominado).
4) Perodo del derecho justinianeo: 527 a 565 d. C. (Dominado).
LA CIVITAS PRIMITIVA Y LA MONARQUA.
Segn la tradicin, Roma fue fundada por Rmulo, sin embargo los datos arqueolgicos muestran que la ciudad se
forma por un proceso de integracin de las aldeas situadas en las siete colinas. Enclavada en un lugar privilegiado junto
al Tber y en las rutas comerciales ms transitadas, como la va Salaria o de la sal.
La primitiva comunidad rural adopta la forma y estructura de una civitas o ciudad-estado. La civitas en la antigedad
estaba formada por un recinto amurallado, que encerraba los templos, lugar de gobierno y de reunin de las asambleas.
Los rganos de gobierno de la civitas primitiva eran:
A) EL REX.
El rey desempea la suprema jefatura militar y poltica y est investido de facultades mgico- religiosas. El rey era
designado por voluntad de los dioses, interpretada por los pontfices mediante auspicium. Segn la tradicin, en Roma
existieron siete reyes, los cuatro primeros seran latino-sabinos y los tres ltimos etruscos. Los reyes latinos gobernaron
con el consejo del Senado y gozaron del apoyo del pueblo. Los etruscos en cambio, se enfrentaron por su despotismo
con el pueblo, que se sublev y expuls al ltimo monarca, Tarquino el Soberbio. A los reyes sabinos se deben los
smbolos del poder real y del imperium.

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B) EL SENADO.
Era un consejo de ancianos (senex), que asesoraba al rey en las cuestiones ms importantes de gobierno, como las
declaraciones de guerra y los tratados. Segn la tradicin, Rmulo fund el senado con cien senadores, llegando su
nmero a trescientos en la poca de Tarquino el Antiguo. Parece que el nmero de Senadores vari segn los patres
que tenan capacidad para participar en el Senado. Los patres eran los padres o jefes de las gentes y familias. A los
Senadores volva el poder cuando mora el rey, que participaban en la designacin de uno nuevo.
C) EL PUEBLO Y LAS ASAMBLEAS POPULARES.
En la poca primitiva el pueblo estara formado por los patricios y los plebeyos. Dependiendo de los patricios
estaran tambin los clientes y los libertos. La clase de los patricios estara formada por las cien familias que se
instalaron originariamente en Roma y sus descendientes, que se agrupaban en tres tribus. Los patricios gozan de la
plenitud de los derechos polticos y civiles, que eran negados a los plebeyos y que stos reivindicaron hasta
conseguirlos. El pueblo se reuna en asambleas (plebeyos) y comicios (patricios). Las ms antiguas fueron las comitia
curiata, que agrupaban a los ciudadanos por curias. Las curias eran treinta, agrupadas en las tres tribus. Corresponda a
la asamblea investir de poder al nuevo rey.
La tradicin atribuye a Servio Tulio la creacin de los comitia centuriata, basadas en la nueva estructura del
ejrcito.
LA CIVITAS PATRICIO-PLEBEYA Y LA REPBLICA.
Segn la tradicin, el ltimo rey fue expulsado y sustituido por dos magistrados anuales, que ejercieron su poder
durante 1 ao y ostentaron la suprema jefatura militar y poltica.
En el ao 451 a.C., se nombran 10 ciudadanos (decemviri) a los que se les confa la redaccin de La Ley de las XII
Tablas, finalizada 2 aos ms tarde. Las leges Liciniae Sextiae establecieron definitivamente el consulado como
rgano supremo de la constitucin republicana.
El primer periodo de formacin de la constitucin republicana se caracteriza por las luchas entre patricios y plebeyos.
El primer conflicto social fue a causa de las continuas levas o reclutamientos militares y la prisin por deudas de los
plebeyos insolventes. A partir del ao 494 a.C. los plebeyos consiguieron el reconocimiento de sus jefes electivos, o
tribuni plebis. Las reivindicaciones polticas se centran en el reconocimiento de la potestas tribunicia, o poder de veto y
auxilio de los tribunos, y de los acuerdos adoptados en los concilia o asambleas de la plebe (plebiscita). A partir de las
leges Valeria-Horatiae el tribuno pasa a ser reconocido como magistratura de la civitas al admitirse su inviolabilidad.
En el ao 445 a.C. la lex Canuleia suprimi la prohibicin de matrimonios entre patricios y plebeyos.
La definitiva aceptacin constitucional de las reivindicaciones plebeyas se produce en el ao 367 a.C. con las leges
Liciniae Sextiae, que aceptaron que uno de los dos cnsules fuera plebeyo y las leges Publibliae Philonis y Hortensia
equipararon los plebiscitos (Ley que la plebe) adoptados en las asambleas de la plebe a las leges votadas en los
comicios.
Con el final de las luchas de clases se consolida la constitucin de la civitas patricio-plebeya y alcanza su apogeo en
los siglos III y II a.C. Los rganos de gobierno son las magistraturas, el senado y las asambleas populares.
A) LAS MAGISTRATURAS.
Las caractersticas generales de los magistrados republicanos fueron: elegibilidad, anualidad, colegialidad, gratuidad
y responsabilidad. Los magistrados eran elegidos por los comicios, normalmente por el plazo de 1 ao y en nmero de
dos con igualdad de poderes y derecho al veto. Estos cargos eran gratuitos e incluso gravosos para los elegidos, y al
acabar el periodo de mando deban jurar que haban obrado con respeto a las leyes. A los cnsules se les confirma por
la lex curiata el imperium, o mando supremo. El poder de mando o imperium se le concede a los magistrados mayores
(cnsules, dictadores, pretores, tribuni militum). Se distingue entre el imperum militae, o mando del ejrcito en guerra
fuera de Roma, y el imperium domi, o mando civil en la ciudad.
Mommsem clasifica las magistraturas en ordinarias (permanentes y no permanentes) y extraordinarias.
Magistraturas ordinarias.
a) Las magistraturas ordinarias permanentemente:
?? El consulado: los dos cnsules, elegidos por 1 ao, ejercan el imperio o mando supremo en la guerra y en la
paz.
?? La pretura: el praetor originariamente era el magistrado que ostentaba el poder supremo (praetor maximus),
aunque luego pas a ser collega minor de los cnsules. Se le confa la funcin de administrar la justicia (ius
dicere), y en el ao 242 a.C. se crea el nuevo praetor peregrinus, encargado de dirimir los litigios entre
romanos y peregrinos.
?? La cuestura: los cuestores aparecen como ayudantes de los cnsules. Funciones especficas la investigacin y
persecucin de los crimina y la administracin del tesoro o hacienda pblica.
?? La edilidad: originariamente se ocupaban de funciones religiosas con las divinidades plebeyas. Posteriormente
sus cometidos se concretan en polica urbana; aprovisionamiento de trigo y alimentos y organizacin de los
juegos.
?? El tribunado de la plebe. a los tribunos se les reconoce el poder de veto contra los actos de los magistrados, o
la facultad de auxiliar a los ciudadanos as como el derecho de convocar a la plebe y al Senado.

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b) Magistratura ordinaria no permanente:


?? La censura: el censor se nombraba entre los que haban desempeado el consulado, cada 5 aos, para que
durante 18 meses realizase el censo de los ciudadanos, clasificados por clases segn su fortuna. Se les
confiaba tambin la vigilancia de las costumbres, pudiendo tachar con nota de infamia la conducta de los
ciudadanos.
c) Magistratura extraordinaria.
?? La dictadura: el dictador, nombrado en especiales circunstancias de peligro pblico por los cnsules,
concentraba en sus manos durante 6 meses el imperium militae y el imperium domi.
Estaba prohibida la acumulacin de magistraturas y la reeleccin sucesiva. Deban de transcurrir 2 aos como
mnimo, entre una y otra magistratura. La carrera poltica magistratural era sucesivamente: cuestura, edilidad, pretura,
consulado. Los censores y dictadores deban haber sido antes cnsules.
B) EL SENADO.
Tena como funciones la de declarar la guerra y la paz, vigilar las ceremonias religiosas,
administrar las finanzas pblicas y el nombramiento de los mandos militares.
Sobre la temporalidad de las magistraturas, el senado era el rgano de gobierno permanente
y estable, que intervena prestando la autorictas a las leges comiciales y ejerciendo la autoridad legislativa por medio de
los senadoconsultos o decisiones senatoriales.
C) LAS ASAMBLEAS POPULARES.
Comicios centuriados: nombramientos de los magistrados mayores: cnsules, censores y pretores.
Comicios por tribus, nombraban a los magistrados menores: ediles y cuestores
Concilios plebeyos: votaban los plebiscitos (equiparados a las leyes de los patricios) y la eleccin de los tribunos
de la plebe. Estas asambleas slo podan elegir a los magistrados propuestos por los que se encontraban
desempeando los cargos.
En la votacin de las leyes, la propuesta era tambin del magistrado, y la asamblea deba aprobarlas o rechazarlas
en su totalidad, sin admitir enmiendas. El derecho de convocatoria de los comicios corresponde a los magistrados
superiores y el de los concilios plebeyos a los tribunos.
Roma emprende una poltica de guerras y conquistas que termina cuando todo el mundo geogrficamente conocido
estuvo sometido a las legiones romanas. A partir del siglo II a.C., la constitucin republicana entra en una fase de crisis y
decadencia: Los rganos de gobierno de la civitas son inadecuados para gobernar un imperio universal. La escasa
duracin temporal de las supremas magistraturas, y las inestables prrrogas de los mandos militares en las provincias,
causan fricciones y desequilibrios de poder. Por otra parte, las rivalidades entre la aristocracia senatorial y los equites,
enriquecidos con el comercio, ocasionan rupturas del equilibrio constitucional.
La antigua economa agraria se ve sustituida por un sistema capitalista de latifundios cultivados por esclavos. La
clase tradicional de los campesinos, que eran la base del ejrcito y de los comicios, abandona los campos, ocupados en
las continuas guerras. Esto ocasiona el descenso del nivel moral de los ciudadanos, que se habituaron a vivir a costa de
las provincias y de los esclavos, y ocasiona tambin una decadencia del ejrcito, cuya base haban sido los pequeos
terratenientes.
Hay un periodo convulso en la poltica de Roma hasta los tiempos del triunvirato de Csar, Pompeyo y Craso, del
que queda como nica figura Julio Csar, que acapar gran poder, llegando a ostentar el ttulo de imperador perpetuus.
Despus se forma el triunvirato de Marco Antonio, Octavio y Lpido que finaliza, en el ao 31 a.C., con la victoria de
Octavio, en que se establece la nueva constitucin poltica del Principado.
EL IMPERIO UNIVERSAL Y EL PRINCIPADO.
Con la victoria de Octavio sobre sus enemigos y el castigo de los asesinos de Csar, comienza en Roma un nuevo
sistema poltico. El nuevo rgimen constitucional se inserta en el tradicional sistema republicano, dando lugar a un orden
renovado. El senado le otorgaba el imperium de propretor para luchar contra Marco Antonio y lo admite en el senado.
Tras su victoria en el ao 31 a.C. se considera restaurador de la Repblica en virtud del consentimiento universal de los
ciudadanos. A partir de entonces asume cada ao el consulado y ocupa una posicin preeminente (princeps civium, el
primero de los ciudadanos) en el senado. El senado le concede el ttulo de Augustus. Con ello adopta el nombre de
Imperator Caesar Augustus.
Las consecuencias polticas de las concesiones del Senado fueron, segn el propio Augusto, que a partir de
entonces, super a todos en autorictas y, sin embargo, no tuve ms potestas que los dems que desempeaban las
magistraturas como colegas mos. Sobre esta autorictas o prestigio personal socialmente reconocido, frente a la
potestas o poder de gobierno de los magistrados, se basa el compromiso entre el nuevo orden autoritario de gobierno y
el rgimen aristocrtico y popular republicano.
En la nueva constitucin se conceden al prncipe el imperium proconsulare maius et infinitum y la tribunicia
potestas. Con el primero obtiene el mando supremo sobre el ejrcito y las provincias imperiales. Con el segundo se le
concede la facultad de oponer el veto a los actos de los magistrados y la facultad de convocar el concilio.
Conseguida la paz interior, Augusto inicia un vasto proceso de romanizacin de las provincias. Concede la
ciudadana romana y les impone sistemas de gobierno semejantes al romano. Las provincias ms ricas son

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administradas directamente por el prncipe (provincias imperiales), con el pretexto de su pacificacin. Las dems son
administradas por el senado (provincias senatoriales). Los procnsules gobernaban las provincias senatoriales y los
legati Augusti pro praetore las imperiales, pero ambos cargos eran nombrados por el prncipe.
El rgimen de las ciudades, consta de los mismos rganos de gobierno: magistratura, senado y comicios. Con el
principado aparece la burocracia imperial. El prncipe delega sus funciones en unos cargos jerarquizados y retribuidos.
Los de mayor poder e importancia eran los praefecti.
?? Praefectus pretorio: que ejerca funciones militares y mandaba la guardia personal del emperador.
?? Praefectus urbi: encargado de la polica y jurisdiccin penal.
?? Praefectus vigilum: jefe de servicio de seguridad nocturna e incendios.
?? Praefectus annonae: encargado de los abastecimientos y mercados.
?? Praefectus vehiculorum: encargado de las comunicaciones y correos.
El derecho llega a su apogeo y perfeccin tcnica durante el Principado y se considera clsico o modelo por la
labor desarrollada por la jurisprudencia de este periodo. Augusto, en su propsito de restaurar la actividad legislativa de
las asambleas populares, propuso numerosas leyes a los concilios y comicios.
La cuestin ms grave de este rgimen fue la sucesin, problema que qued sin resolver y fue causa de situaciones
de crisis y de ruptura. En la designacin de los sucesores tuvieron influencia tres formas, que prevalecieron en uno u otro
momento histrico: la nominacin de sucesor realizada en vida por el prncipe, la eleccin por el senado y la aclamacin
del Imperator por las legiones.
En las llamadas dinastas que sucedieron a Augusto, se plantearon continuas crisis institucionales que llevaron a un
largo periodo de anarqua y al final, con el asesinato de Alejandro Severo, al Principado.
EL DOMINADO.
En el nuevo sistema poltico, el princeps se convierte en dominus y los ciudadanos en sbditos de un poder
omnmodo. El Principado como democracia autoritaria evoluciona hasta el Dominado como Monarqua absoluta o
autocracia. La nueva forma de gobierno se implanta en la grave situacin de crisis del siglo III d.C., originada por
profundos cambios econmicos y sociales. Empobrecimiento general, producido por la quiebra de la economa agrcola.
Sistema impositivo con contribuciones y requisas extraordinarias. Crisis de valores. Prevalencia de los militares sobre los
polticos. Invasiones de los brbaros y su introduccin en el ejrcito romano.
Antonino Caracalla concede en el 212 d.C. la ciudadana romana a todos los habitantes libres del imperio. Se van
sucediendo los monarcas como Septimio Severo, Aureliano, Diocleciano. Este ltimo divide el imperio en dos partes,
oriental y occidental, con cuatro prefecturas que a su vez se dividen en dicesis y stas en provincias. Todo esto no
resuelve el problema sucesorio y a la muerte de Diocleciano luchan de nuevo los pretendientes. Constantino reunifica el
imperio, confirma la tolerancia hacia la religin cristiana (edicto de Miln) y traslada la capital a Bizancio, que en adelante
se llamar Constantinopla. A su muerte, se divide nuevamente el imperio entre sus hijos. Con Teodosio I se disgrega
definitivamente el imperio en Oriente y Occidente. El imperio de Occidente sufre sucesivas invasiones brbaras hasta
que cae definitivamente en el ao 476 en que Odoacro depone al ltimo emperador Rmulo Augusto.
La historia del derecho romano contina en Oriente en el Imperio Bizantino, que perdura hasta la conquista de
Constantinopla por los turcos en el ao 1456 y alcanza su mximo esplendor con el emperador Justiniano (527 al 565
d.C.). Su obra de gobierno se basa en la fe religiosa y en un sentimiento de clasicismo, que le llev a realizar la magna
compilacin del Corpus Iuris, en el que se renen los Iura (obras de los juristas clsicos), y las leges (o constituciones
imperiales).
TEMA III LAS ACTUALES ORIENTACIONES ROMANISTAS Y LA ENSEANZA DEL DERENO ROMANO. El
DERECHO ROMANO MERCANTIL
LA ORIENTACIN NEOHUMANSTICA O TENDENCIA HISTRICO-CRTICA.
Una vez finalizada la vigencia del Derecho Romano con la publicacin de los Cdigos Civiles, la labor de los
romanistas se orienta hacia la investigacin histrica de las distintas pocas de este ordenamiento jurdico. El estudio se
centra en el periodo clsico, coincidente con los ltimos siglos de la Repblica y el Principado (130 a.C al 230 d.C.).
Generaciones de juristas que han seguido la tendencia culta (neohumanista), pretenden liberar al derecho y la
jurisprudencia clsica de las alteraciones y corrupciones que han sufrido en las etapas posteriores. La llamada caza de
interpolaciones persigue las modificaciones realizadas por los compiladores justinianeos.
El descubrimiento de nuevas fuentes abre grandes posibilidades a la investigacin histrica, sobre todo por la ayuda
de ciencias auxiliares como la Epigrafa y la Papirologa jurdica. Tambin la aplicacin de la informtica al estudio de las
fuentes ofrece nuevos horizontes sobre las obras de los juristas romanos y las alteraciones de sus textos.
En este nehumanismo jurdico destacan historiadores alemanes como Mommsen, con obras fundamentales sobre
derecho pblico y ediciones de las fuentes; Lenel con sus reconstrucciones del edicto pretor y de las obras de los juristas
(palingenesia iuris civilis); Grandenwitz con su estudio sobre interpolaciones y Mitteis con sus investigaciones sobre el
derecho vigente en las provincias.
La romanstica italiana ofrece tambin las obras de grandes maestros: Sialoja, Bonfante, Ferrini, Riccobono, Biondi,
De Francisciy otros muchos contemporneos.

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LA ENSEANZA DEL DERECHO ROMANO


El derecho romano sigue siendo una base de partida, como lo ha sido durante siglos, para la autntica formacin del
jurista. El derecho romano como factor histrico y cientfico es elemento integrante de la cultura europea y occidental.
Por su influencia en la formacin de los Cdigos Civiles, constituye su ncleo comn, y es base para su interpretacin y
crtica, as como para el derecho comparado y comunitario.
Por otro lado, la tcnica y el mtodo causstico de la jurisprudencia romana proporciona el modelo de un sistema
abierto para resolver los problemas jurdicos mediante el proceder perfecto de las acciones y medios procesales.
En el Digesto disponemos de material inagotable de casos, de controversias y de principios jurdicos. La mayor
actualidad de los estudios romansticos consiste en el ejercicio y aprendizaje del causismo jurisprudencial.
LAS ETAPAS DEL DERECHO MERCANTIL ROMANO
Las investigaciones han demostrado la existencia en Roma de reglas e instituciones comerciales y financieras que
forman el Derecho Mercantil Romano. Existen distintas etapas en la Historia de Roma en las que deben destacarse las
siguientes:
1- PRIMITIVA O DE FORMACIN. (449 a.C. al 242 a.C.) La estructura econmica preponderante es agrcola
patriarcal. La ley de las XII tablas, del ao 449 a.c., que regula las mores maiorum de la sociedad patriarcal se ha
definido como un cdigo rural o de campesinos.
2 FASE COMERCIAL Y EMPRESARIAL. (242 a.c. en el que se crea el praetor peregrinus al 27 a. c. en el que se
inicia el Principado. Las victorias militares y la afluencia de esclavos cautivos como mano de obra hacen que Roma sea
un mercado mundial y globalizado. Comienza la transformacin de la familia patriarcal (fundada en la conservacin del
patrimonio agrcola) en la familia comercial y empresarial pero se sigue considerando la agricultura como la ocupacin
ms noble y provechosa del hombre.
En la familia comercial y empresarial el paterfamilias est al frente de las negotiationes realizadas por los sometidos
a su potestad, hijos, esclavos y libertos. Ante todo la mayor disponibilidad que representa las distribuciones del ager
publicus hace que la agricultura de las reducidas dimensiones del hortus familiar a cultivos extensivos de vid y del olivo.
La gestin agrcola adopta la forma de gerencia empresarial del fundus instructus, adoptada por familias de
terratenientes.
Tambin las negotiationes se diversifican en otras actividades comerciales como.
Taberna instructa, organizacin comercial y artesanal.
Officina: Centros dedicados especialmente a la fabricacin de tejas y materiales de construccin (figlina).
Fullonia, cuponia, stabularium, fondas, establos y servicios en general.
Mensa o societates argentariorum, organizacin de banqueros.
Naves instructae, empresas de navieros y armadores.
3 FASE GLOBALIZACIN IMPERIAL (27 a.c. al 235 d.c.) Roma extiende sus formas de gobierno a las provincias y
municipios a los que dota de autonoma econmica y financiera. Se extienden a regiones ms alejadas del imperio las
operaciones de banqueros, explotacin de minas y construccin de obras pblicas donde intervienen potentes
sociedades capitalistas como las societates publicanorum.
4 FASE DE CRISIS ECONMICA (235 d.c. al 565 d.c.) La disminucin de la produccin industrial y artesanal y el
latifundismo agrcola se acompaa de vertiginoso aumento de los impuestos y cargas pblicas por aumento de
funcionarios y costes del ejrcito.
En el PERIODO JUSTINIANO (527-565 D.C.) se produce reactivacin empresarial y financiera favorecida por una
legislacin sobre comerciantes y banqueros.
TEMA IV LAS FUENTES DEL DERECHO.
Fuente de produccin del derecho son los rganos que tenan la funcin de crear las disposiciones jurdicas, en sus
diversas formas: en cuanto se materializan en textos o documentos son tambin fuente de conocimiento que nos
permiten reconstruir el derecho aplicado en las diversas etapas histricas.
?? Derecho antiguo y preclsico: Cdigo decenviral o Ley de las XII Tablas.
?? Derecho clsico: la jurisprudencia posicin preeminente. Jurisconsulto y su labor de interpretatio creadora del
derecho.
?? Derecho postclsico: las constituciones imperiales, leges generales, predominan sobre otras fuentes.
Debemos a Justiniano, y a su compilacin (Corpus Iuris), el conocimiento de las fuentes clsicas.
LAS FUENTES DEL DERECHO ANTIGUO Y PRECLASICO
Las antiguas costumbres de los mayores o antepasados (mores maiorum), que regan la primitiva comunidad
romana, consistan en usos sociales y en normas religiosas, de los que no se distinguan las normas jurdicas que
aparecan fundidas con ellos. La regulacin jurdica (ius) estaba estrechamente relacionada con el fas, ordenacin de
las relaciones con los dioses.
En esta conexin de lo jurdico con lo religioso, pueden situarse las llamadas leges regiae que la tradicin atribuye a
los reyes, que las propondran a los comicios centuriados, y que contenan normas religiosas o sagradas compiladas por
el pontfice Papiro (ius Papirianum).

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La separacin del ius (derecho) y del fas (religioso) aparece claramente establecida en el cdigo decenviral o Ley de
las XII Tablas. En el ao 451 a.C. se nombr un colegio de decenviros, formado por 10 patricios encargados de redactar
la ley, stos redactaron 10 tablas que fueron aprobadas por los comicios centuriados. En el ao 450 a.C., un segundo
colegio decenviral donde se dio entrada a los plebeyos, redact las 2 ltimas tablas que favorecan a los patricios. La ley
de las XII Tablas, con un estilo riguroso, sencillo y lapidario, contena preceptos de un marcado formalismo, que se
referan al proceso de sometimiento y vinculacin del deudor al acreedor, disposiciones hereditarias, relaciones de
vecindad y servidumbres, delitos, regulacin de funerales y sepulturas, y prohibicin de matrimonios entre patricios y
plebeyos. La mayor conquista de esta ley fue la de establecer el principio de igualdad de todos los ciudadanos ante la ley
y la publicacin y divulgacin de preceptos que hasta entonces los pontfices haban ocultado celosamente. Pomponio
de esta ley comenz a fluir el derecho civil.
LAS FUENTES DEL DERECHO CLSICO
A) LEY Y PLEBISCITO.
La ley (lex) es una declaracin de potestad autorizada por el pueblo que vincula a todos los ciudadanos. Capitn
ley es el mandato general del pueblo o de la plebe, dictado por el magistrado. En la ley pblica, el magistrado hace una
declaracin (rogatio) ante los comicios que conceden su autorizacin. La ley es pblica porque se dicta ante el pueblo
reunido en los comicios, y despus se expone su texto en pblico. La ley privada es aquella que declara el que dispone
sobre sus bienes en un negocio privado.
Los comicios se reunan para aprobar la ley propuesta o dictada por el magistrado. El voto favorable a la propuesta
se hace en la forma: de acuerdo con lo que dictas; el voto contrario: vuelvo a lo anterior.
La lex tena tres partes:
1) La praescriptio, que contiene el nombre del magistrado que la propone, la asamblea que la acepta y la fecha, la
primera unidad comicial que la vota y el nombre del primer ciudadano que da su voto.
2) La rogatio es el texto de la ley sometido a votacin.
3) La sanctio es la parte final en la que se declara que la ley no valga cuando entre en contradiccin con las leges
sacratae o emanada a favor de la plebe, o con el derecho anterior.
Las leyes se clasifican:
1) Perfectas: declaran la ineficacia o nulidad de los actos realizados en contra por efecto del mismo derecho (ipso
iure).
2) Menos que perfectas: imponen una sancin o pena por la infraccin de la ley.
3) Imperfectas: no disponen nada, pero pueden servir de base a recursos de la jurisdiccin pretoria. Teodosio II
sancion con carcter general la nulidad de cualquier acto contrario a la ley.
Los plebiscitos son las propuestas de los tribunos, aprobadas por la plebe reunida en asambleas o concilia.
Originariamente slo vinculaban a los plebeyos; despus, en virtud de tres leyes (Valeria Horatia, Publilia Philonis y
Hortensia) se equiparan los plebiscitos a las leyes y obligan por igual a patricios y plebeyos. A partir de la equiparacin
se habla indistintamente de leges o plebiscita y se les atribuye los mismos efectos vinculantes para todos los
ciudadanos.
B) SENADOCONSULTOS.
Senadoconsulto es lo que el senado autoriza y establece, y tiene fuerza de ley. Antiguamente el senado participara
en la funcin legislativa slo para ratificar con su autoritas las leyes comiciales. En poca republicana: el senado ejerce
una actividad legislativa propia y dicta senadoconsultos. El texto del senadoconsulto se iniciaba con el nombre del
magistrado que consultaba. Las decisiones senatoriales, ordenadas en captulos, terminaban con la expresin
censuerunt o censuere. Se designaba con el nombre del cnsul o de proponente, o por el contenido. Desde Adriano, el
texto era el discurso del prncipe (oratio) y la funcin del senado se limitaba a la aclamacin de la voluntad imperial. De
esta forma, el prncipe de vale del senado para dictar lo que en realidad es legislacin imperial.
C) CONSTITUCIONES IMPERIALES.
Gayo Constitucin del prncipe es lo que el emperador establece por decreto, por edicto o por epstola. Jams se ha
dudado que tenga fuerza de ley, ya que el mismo emperador recibe el poder en virtud de una ley. El nombre de
constitucin imperial es para designar la legislacin imperial.
Formas (epstolas) de comunicacin de las decisiones imperiales de todo tipo:
?? Edicta o disposiciones que dicta el prncipe en virtud del ius edicendi, que tena como los dems magistrados.
?? Decreta o sentencias dictadas en el procedimiento extraordinario, en primera instancia o en apelacin.
?? Mandata o instrucciones u rdenes que da a sus administrados o a los gobernadores de provincias.
La actividad legislativa ms importante del prncipe se centra en los rescriptos (rescripta). Son respuestas sobre
cuestiones jurdicas de la cancillera imperial, de la que forman parte los ms destacados juristas, son solicitadas por las
partes en un proceso o por los magistrados y jueces. El rescripto se escriba al final de la misma instancia (subscriptio)
o en una epstola separada. La respuesta del prncipe vala nicamente para el caso que la haba motivado. Sin
embargo, los juristas los aplican a casos anlogos, extrayendo reglas y principios jurdicos de carcter general. Los
verdaderos rescriptos aparecen con Adriano que tecnifica el consejo del emperador integrando en l a los juristas y

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nuevos funcionarios. As, los jurisconsultos continan su labor de dar respuestas, influyendo decisivamente en la
creacin del nuevo derecho imperial, mediante la labor de motivar y ordenar los rescriptos.
D) EDICTOS.
Gayo Tiene derecho de dar edictos.
?? Edictos en el pueblo romano: magistrados, pretor urbano y del peregrino.
?? Edictos provincias imperiales: gobernador y ediles curules.
?? Edictos provincias senatoriales: gobernador y cuestores.
El magistrado tiene derecho de dictar edictos (ius edicendi) relativos a las cuestiones de su competencia.
En el ao 367 a.C. se cre el pretor con la funcin de administrar justicia, separando esta funcin de la potestad
suprema de los cnsules. Ms tarde, cuando se desarroll el comercio con los extranjeros, se crea otro pretor en el ao
242 a.C., ocupado de los litigios que surgan entre los ciudadanos romanos y los extranjeros, o entre los extranjeros. El
primero se llama urbano, porque declaraba el derecho en la urbe, entre los ciudadanos. El segundo, peregrino, porque lo
haca entre los peregrinos, o entre los ciudadanos romanos y los peregrinos. Contemporneamente se crearon los ediles
curules que tenan funciones de polica y jurisdiccin sobre calles, plazas y mercados.
En el edictum del magistrado se contena el programa que pretenda cumplir durante el ao de su mandato. Este
edicto se denomina edictum perpetuum, en contraposicin al edicto que poda emitir para un caso determinado y
concreto (edictum repentinum). La actividad pretoria cesa con el encargo que hace Adriano al jurista Salvio Juliano de
dar una estructura estable y permanente al edicto, y los magistrados se atienen a la codificacin juliana que se llama
edictum perpetuum.
LAS FUENTES DEL DERECHO POSTCLSICO.
El derecho del periodo postclsico se caracteriza por la influencia de las tendencias del vulgarismo, la recopilacin
de las fuentes clsicas y la separacin entre el derecho oficial de las constituciones imperiales y la prctica.
Frente al clasicismo, imitacin del modelo clsico, el vulgarismo representa la reaccin popular, la tendencia prctica
frente a nociones tericas y complejas. El derecho vulgar del Bajo Imperio aparece como resultado de la simplificacin y
corrupcin del derecho clsico y de su adaptacin a la prctica provincial. Precisamente por la separacin entre el
derecho oficial y la prctica, surge el problema de la costumbre como fuente del derecho, incluso contra la ley.
Constantino niega que la costumbre tenga la fuerza de derogar la ley. Justiniano admite el valor de la costumbre contra
la ley.
Las necesidades de la prctica judicial llevan a una reedicin de los iura, u obras jurisdiccionales, y de las leges
imperiales. Se acostumbra a presentar en juicio el libro que contena las leyes alegadas por el abogado ante el juez. A
mediados del siglo III se sustituye el antiguo formato en rollo (volumen), por el nuevo libro de pginas (codex). A finales
del siglo IV se producen alteraciones nuevas y ms profundas de los textos, que reflejan la influencia de los derechos
provinciales.
La ley de Citas supone un reconocimiento de la vulgarizacin que se haba venido produciendo en las obras de los
juristas ms conocidos, cuyas opiniones podan alegarse en juicio (Paulo, Ulpiano, Modestino, Gayo y Papiniano).
En las compilaciones de leges imperiales, Hermogeniano reuni una coleccin de respuestas de Diocleciano de los
aos 293 y 294 (Codex Hermogenianus). Esta compilacin continuaba la realizada por Gregorio (Codex Gregorianus)
que reuni los rescriptos desde Adriano hasta Diocleciano. Teodosio II hizo una edicin de las leyes de Constantino y de
sus sucesores hasta l mismo (Codex Teodosianus), del ao 438 d.C., en 16 libros.
En las compilaciones iura un compilador annimo hizo un resumen de las obras de Paulo con otras de la
jurisprudencia clsica, las llamadas Pauli Sententiae de finales del s. III d.C., alcanz tanto prestigio en la prctica
jurdica que Constantino lo dot de fuerza de ley. En los siglos IV y V fue objeto del continuas reelaboraciones:
Hermogeniano redact un libro de resumenes o extractos de la jurisprudencia clsica con el nombre de Epitomae iuris.
La res cottidianae sive aureae, o jurisprudencia de la vida cotidiana o reglas de oro, edicin postclsica de las
instituciones de Gayo.
En las compilaciones tanto de iura como de leges ordenadas por materias, destaca la coleccin llamada Fragmenta
Vaticana, contiene fragmentos de la obra de Papiniano, Paulo y Ulpiano. Otra fue collatio legum mosaicarum, o
comparacin de leyes mosaicas y romanas (comparar textos bblicos con los romanos).
EL CORPUS IURIS DE JUSTINIANO.
A partir del siglo V la evolucin jurdica en oriente, frente a la occidental, se caracteriza por el clasicismo. La
tendencia a la restauracin clsica de los bizantinos es favorecida por distintos factores y circunstancias. Ante todo, el
helenismo supona la formacin de una extensa y profunda cultura, en la que adquiri un puesto preferente el estudio del
derecho por escuelas especializadas que combaten el vulgarismo. Las tres actividades, de conservacin, interpretacin y
enseanza del modelo clsico fueron posibles en Oriente, porque los libros considerados intiles en la prctica, los
antiguos rollos o volumina, fueron conservados, mientras que en Occidente se destruyeron.
Los profesores de derecho gozaban de privilegios imperiales y de una alta consideracin social. Se consigui as un
ambiente apropiado a la actividad cientfica, centrada sobre todo en las escuelas de Berito y Constantinopla, que hizo
posible la magna obra compilatoria. En ella fue de la mayor importancia el apoyo poltico, ya que sin la voluntad de

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Justiniano de renovar la tradicin clsica, la labor de los maestros bizantinos habra permanecido en el secreto de las
escuelas.
La compilacin de Justiniano consta de las siguientes partes:
?? Instituciones: Introduccin destinada a la enseanza del derecho.
?? Digesto: Seleccin de textos jurisprudenciales de forma ordenada. Es una compilacin en 50 libros, donde se
recogen las obras de los juristas de la etapa clsica, central y tarda (del 30 a.C. al 230 d.C.) seleccionados por
materias, con indicacin del autor y de la obra de donde procede cada fragmento. La constitucin Tanta confirm
el Disgesto el 16 de diciembre del 533.
?? Codex: Codificacin de leyes imperiales aprovechando los cdigos precedentes, compuesto de 12 libros
divididos en ttulos que se dividen a su vez en prrafos. En el ao 534 se publica el Codex Justiniano.
?? Novellae: Las Novelas o leyes posteriores de Justiniano, son en total 168, redactadas la mayora en griego. En
la compilacin de Justiniano se realizan muchas modificaciones y alteraciones de los textos clsicos, que se
conocen con el nombre de interpolaciones.
LA LITERATURA DIDCTICA Y LOS LIBROS DE INSTITUTIONES.
El emperador bizantino muestra un gran deseo de renovar la enseanza del derecho y a ello dedica su obra
Instituciones. Nos han llegado libros de Instituciones de Florentino, Marciano, Paulo, Ulpiano y Gayo. A estos libros
didcticos, hay que agregar las colecciones de definiciones que se utilizaron tambin con finalidades escolsticas.
Justiniano utiliza las instituciones de Marciano, y sobre todo las de Cayo, y las Res cottidianae sive aurae (Gayo). Las
Instituciones de Gayo son de gran valor y utilidad, primero porque es la nica obra clsica que se ha conservado
prcticamente entera y nos ofrece referencias completas de las instituciones antiguas y clsicas, especialmente en
materia de procedimiento. En segundo lugar, porque su sistemtica y sus clasificaciones han tenido una gran influencia
en los cdigos civiles europeos, al ser consagradas en las Instituciones de Justiniano. Citamos esta obra con indicacin
de Gayo, libro y prrafo. En 1.8 afirma: todo el derecho que usamos se refiere a las personas, o a las cosas, o a las
acciones; a las personas dedica el libro primero, a las cosas el segundo y tercero, y a las acciones el cuarto, que es el
mismo orden institucional que sigue Justiniano.
Justiniano para terminar con el desorden en los estudios jurdicos, impone en el primer ao el estudio de las
instituciones y despus en los cuatros sucesivos el estudio de 36 libros, de los 50 de que consta el Digesto, de los cuales
divide en siete partes.
TEMA V LA JURISPRUDENCIA ROMANA.
EL JURISTA o JURISPRUDENTE o JURISCONSULTO ROMANO.
El jurista romano era un ciudadano de clase noble, que en su casa y en el mundo ajetreado del foro, responda a las
preguntas de todos los que tenan necesidad de un consejo jurdico, aconsejando tambin sobre negocios privados.
El jurisconsulto no era un abogado ni un profesional del derecho, en el sentido de que no hablaba por sus clientes, ni
conmova a jueces y jurados. Tampoco era un copista de frmulas y documentos, aunque se ocupaba de aconsejar los
que eran ms adecuados para el negocio o el pleito que sometan a su estudio. El jurista tampoco era un profesor de
derecho en el sentido de un terico creador de densa ciencia jurdica. Slo le preocupaban aquellas reglas claras,
precisas y sencillas que sirven para resolver los problemas de la vida cotidiana. La enseanza la imparta a un auditorio
reducido de pocos discpulos que acudan a las consultas del maestro. As aprendan un estilo de vida y de prudencia, al
mismo tiempo que breves y escuetas reglas del Ius civile, que eran necesarias para sacar de apuros a sus
conciudadanos.
El derecho no era una tcnica ni una ciencia que se aprenda en los libros, sino un arte o una maestra que se
adquira directamente, con el ejemplo de quien lo practicaba y lo posea. Ante todo, la jurisprudencia era la prudentia
iuris, el arte de saber elegir. La jurisprudencia est basada en la iusticia, dar a cada uno lo suyo, y tambin en la utilitas.
El prudente analiza lo justo y lo injusto, pero tambin lo til y lo que no lo es.
La actividad del jurista no se encaminaba a obtener un lucro o inters econmico. El officium era el deber moral de
ayudar al amigo y al conocido. Al tener patrimonio propio o al percibir otros ingresos por su carrera poltica o
administrativa, los juristas mantienen el carcter gratuito de sus consultas y lecciones, consideradas como una funcin
pblica similar a la de magistrados o senadores. Sin embargo no todos los juristas eran ricos, y algunos aceptaban una
modesta aportacin de sus clientes y discpulos. Otros pedan honorarios ms elevados. La redaccin de frmulas y
documentos negociales constituira otra fuente de ingresos para los juristas menos pudientes.
Algunos juristas alcanzaron la posicin de asesores de los altos magistrados de Roma y de los gobernadores en las
provincias. Los pretores y los jueces privados, que no tenan una especial preparacin jurdica, requeran los servicios de
estos juristas asesores.
Notas distintivas de la labor de la jurisprudencia romana son la continuidad y el tradicionalismo. En el estudio del
caso, en la solucin de los problemas de la vida prctica, el prudente haba de examinar primero los medios de que se
haban valido sus antecesores para llegar a un resultado justo y preciso.
Todo jurista se vala ampliamente de la obra de sus predecesores, se la apropiaba y reelaboraba; no daba un paso
ms adelante en el camino ya recorrido si antes no lo haba explorado l mismo. As conciliaba la tradicin y el progreso.

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Los juristas mantienen un pensamiento y una idea constante: la de que el derecho no puede ser originalidad y elegancia,
sino ms bien justicia y oportunidad. La simplicidad es tambin una caracterstica constante en la tcnica de los juristas.
Emplean un estilo lapidario y utilizan con sumo cuidado cada palabra. La actividad intelectual del jurista est presidida
por la lgica realista y prctica, y por la simplicidad de todas sus decisiones.
LA JURISPRUDENCIA PONTIFICAL
En su origen y durante los primeros siglos de la historia de Roma, la jurisprudencia se consideraba labor propia de
los pontfices. Estos formaban el ms importante de los cuatro colegios sacerdotales y tenan competencia en cuestiones
de derecho sagrado y de derecho civil, ya que el derecho estaba profundamente vinculado a la religin.
Los pontfices eran los intrpretes supremos del fas o voluntad de los dioses y de las antiguas mores o costumbres,
que formaban el ncleo principal del derecho arcaico. Los sacerdotes guardaban celosamente el calendario judicial,
donde se indicaban los das ms propicios para las contiendas judiciales, sin ofender a los dioses, y los formularios
rituales de los actos procesales, donde deban pronunciarse determinadas palabras solemnes, que si se olvidaban o
sustituan, hacan perder el litigio.
Durante la Monarqua, los pontfices eran miembros de la clase patricia y gobernante. Podan dedicarse a
desempear cargos pblicos sin recibir una compensacin econmica.
En el proceso de liberacin y democracia que de la Monarqua lleva a la Repblica, la clase patricia que era la nica
que tena acceso al colegio pontifical, tuvo que compartir tambin el alto sacerdocio con los plebeyos. Las respuestas
jurisprudenciales comienzan a darse en pblico, y los secretos de las acciones de la ley y las frmulas negociales,
celosamente guardados por los pontfices, pueden ser aprendidos por los ciudadanos. La tradicin de atribuye a Tibero
Coruncanio, que fue el primer pontfice plebeyo, la costumbre de dar respuestas en pblico.
La publicacin de la Ley de las XII Tablas y la divulgacin de una coleccin pontificial de acciones, por obra de
Gneo Flavio, escriba de Apio Claudio, contribuyeron definitivamente al conocimiento del derecho. Sexto Elio public unos
Commentaria Tripartita que fue la primera obra jurdica que contena los elementos de derecho, es decir, el texto de la
ley de las XII Tablas, la interpretario a esta ley y las frmulas procesales.
Los pontfices, como los magistrados, formaban una clase aristocrtica que gozaba de prestigio y autoridad ante sus
conciudadanos. En materia jurdica, los pontfices daban opiniones o respuestas (respondere-responsa) que versaban
sobre los actos o negocios (cavere) o sobre las frmulas del procedimiento (agere). Por su carcter aristocrtico, las
respuestas de los pontfices se basaban en su propio prestigio o autorictas, ms que en razonamientos o argumentos.
No aceptaban compensacin econmica por sus respuestas ni se dedicaban a la enseanza, considerada como una
ocupacin de rango inferior. Cuando las respuestas comienzan a darse en pblico, se inicia la prctica de admitir la
presencia de oyentes (auditores), que aprendan de viva voz el arte de responder.
Mediante las respuestas, su labor no se limitaba a una interpretacin de los preceptos de las XII Tablas o de las
antiguas costumbres (mores maiorum). Su actividad fue creadora, ya que extendieron los rgidos formularios negociales
a otros supuestos y circunstancias, regulando nuevas frmulas para las necesidades de la prctica.
LA JURISPRUDENCIA REPUBLICANA.
En sus comienzos, la jurisprudencia republicana conserva los caracteres y funciones de los antiguos pontfices. A las
actividades tradicionales del respondere, agere y cavere, se unen dos nuevas funciones de carcter didctico:
?? Instituere, enseanza elemental a los auditores de los principios y reglas fundamentales.
?? Instruere, enseanza avanzada de carcter prctico dirigida a comunicar el arte del responsum.
Los jurisconsultos siguen perteneciendo a la nobleza senatorial y patria, y desempean las ms importantes
magistraturas. Incluso famosos autores de derecho civil son tambin pontfices, como los miembros de la gens Mucia:
Publio Mucio Escvola, Publio Lucio Craso Muciano y Quinto Mucio Escvola.
LA JURISPRUDENCIA CLSICA
Se denomina clsica a la etapa de mximo apogeo y esplendor de la jurisprudencia romana que se considera
modelo. El concepto de lo clsico para el Derecho supone la determinacin de un modelo a imitar, basado en la fase de
plenitud cultural.
La historia del derecho clsico romano se identifica con la historia de la jurisprudencia. Esta alcanza su mximo
prestigio en la llamada poca clsica que corresponde al periodo comprendido entre 130 a.C. y 230 d.C., coincidiendo
con el periodo de crisis de la Repblica y el Principado.
La historia jurisprudencial comprende:
?? Primer perodo de formacin, del ao 130 al 30 a.C. que coincide con la etapa final de crisis de la constitucin
republicana, o tambin preclsica, que elabora un original sistema jurisprudencial, con influencias de la lgica y
dialctica griega.
?? Segundo perodo de apogeo, del ao 30 a.C. al 130 d.C. que coincide con un extenso periodo del Principado
comprendido entre Augusto y Adriano, y las mximas figuras de jurisconsultos Laben y Juliano.
?? Tercer perodo de decadencia, del 130 al 230 d.C. que coincide con la etapa final del Principado, posterior a
Adriano, que inicia la llamada fase de la jurisprudencia burocrtica.
LA JURISPRUDENCIA CLSICA CENTRAL.

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El momento de mximo apogeo se centra en el periodo que va desde el Principado de Augusto a Adriano, y entre los
juristas de Laben a Juliano.
El ms prestigioso jurista de esta poca fue Laben. Sus obras ms importantes son: los comentarios al edicto del
pretor, su coleccin de respuestas y Pithana o coleccin de respuestas insertas en el Digesto.
Su contemporneo Casio funda la escuela casiana.
Sabino dio nombre a la escuela sabiniana, escribi 3 libros de derecho civil. Estableci un nuevo orden o sistema
llamado sabiniano que fue considerado como el orden del derecho civil en contraposicin al pretorio o edictal: Herencia,
Persona, Obligaciones y Cosas.
De la escuela de Laben sale: Prculo que funda su propia escuela proculeyana. Juvencio Celso, por su carcter
polmico de sus ingeniosas respuestas y por el frecuente uso de argumentos de llevar al absurdo las alegaciones del
contrario (su obra ms importante los digestas que consta de 39 libros).
Los romanistas han dado muchas explicaciones sobre la rivalidad de estas escuelas de sabinianos y proculeyanos.
Se tratara de grupos de jurisconsultos unidos en torno a prestigiosas personalidades, que seguan una cierta tradicin
en las respuestas y opiniones. Estas escuelas atraeran a numerosos discpulos y es probable que en ellas encontrasen
medios de enseanza y formacin.
Importante caracterstica de esta poca es la vinculacin de la jurisprudencia al prncipe. La antigua prctica
jurisprudencial de dar respuestas fue en cierto modo sometida al control imperial que concedi a prestigiosos juristas la
facultad de dar respuestas en nombre del prncipe. El propsito de Augusto al conceder este derecho sera que el jurista
as distinguido, tuviese una autoridad mayor que los dems juristas y sus decisiones influyesen en los magistrados y
jueces.
Los emperadores se aseguran tambin la colaboracin de los ms importantes juristas hacindoles participar en su
consejo. Aunque esta prctica comienza con Augusto, es Adriano el que convierte este consejo en un rgano
permanente, con funcionarios asalariados, y le encomienda importantes funciones judiciales y administrativas. Con ello,
la jurisprudencia se convertira en una funcin burocrtica.
La gran figura de jurisconsulto que cierra el perodo clsico central es Juliano. Se le encomiendan altas misiones
polticas; entre otros cargos fue dos veces cnsul, gobernador de la Germania, Africa y del norte de Espaa. Perteneci
al consejo de Adriano y despus al de Antonino Pio y Marco Aurelio. Se le encarg la codificacin del edicto. Lo ms
importante de su obra es los 90 libros de digesta que contienen respuestas y decisiones ordenadas por el sistema
edictal.
PRINCIPALES JURISCONSULTOS.
Publio Mucio Escvola, Bruto y Manilio se consideran los fundadores del derecho civil. Lucio Craso, segn Cicern
era el ms elocuente de los jurisconsultos. El ms famoso de todos y el ltimo representante del jurista aristocrtico
sacerdote y magistrado fue Quinto Mucio Escvola, que fue el primero en sintetizar el derecho civil en una obra de 18
libros. Esta obra, que fue uno de los modelos ms seguidos por los juristas posteriores que lo comentaron, segua el
siguiente orden de materias: Herencia, Personas, Cosas y Obligaciones. Entre los discpulos ms importantes de Quinto
Mucio se cita a Lucio Balbo, Papirio y Aquilio Galo.
Los juristas que viven en los ltimos aos de la Repblica, poca de demagogias y violencias, proceden en su mayor
parte de la clase de los caballeros (ordo equester), aunque siguen desempeando altos cargos y magistraturas. Destaca
entre todos, Servio Sulpicio Rufo, que procede de familia patricia aunque su padre era de la clase de los caballeros.
Segn su amigo Cicern, fue el verdadero creador de la dialctica jurdica. Se le atribuyen cerca de 180 libros, pero slo
se conoce el ttulo de cuatro. Servio Sulpicio Rufo fue el primer jurisconsulto que cre una verdadera escuela, la
serviana. Sin embargo, no se trataba de una enseanza pblica y organizada, sino de la asistencia de oyentes o
auditores a las respuestas dadas por el jurista.
JURISCONSULTO o JURISTA o JURISCONSULTO Y ORADADOR - IURISCONSULTUS ET ORATOR.
No debe confundirse el Jurisconsulto con el orador o abogado. El jurisconsulto es el que da dictmenes y responde
consultas. El orador o abogado trata la causa, mediante informes ante el juez o tribunal, presentacin y desarrollo de
pruebas, examen de testigos, etc. El jurisprudente orienta al cliente ilustrndolo sobre el derecho aplicable a su caso y
aconsejndole la frmula ms idnea para recurrir ante el pretor. El orador o abogado le acompaa y le ayuda en la
batalla forense.
En Roma, ambas funciones estaban separadas y cada una su esfera de aplicacin en las dos fases en las que se
divida el ordo iudiciorum privatorum: La fase in iure ante el pretor: se fijaban los trminos de la controversia y el
derecho aplicable al caso, mediante la realizacin de los ritos y declaraciones de la frmula. La fase apud iudicem el
juez pasaba a examinar las pruebas para condenar o absolver al denunciado de acuerdo con lo establecido ante el
pretor.
Misin del jurista (jurisprudente) es aconsejar a las partes sobre los medios procesales ms adecuados para
plantear el litigio y sobre el derecho que le asiste. En cambio el abogado acompaa al cliente en los trmites procesales
e interviene en la presentacin de las pruebas. El orador competente sola estar versado en cuestiones de derecho que
discute y razona, y tambin algn jurista prestigioso actuaba alguna vez como abogado. Cuando el proceso en la
cognitio extra ordinem se tramita ante el juez magistrado, ambas funciones de jurista y orador comienzan a fundirse y

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el derecho desciende de nivel cientfico, al plantearse conjuntamente las cuestiones jurdicas con los supuestos de
hecho y con las pruebas.
La funcin del jurisconsulto tena una gran trascendencia jurdica al decidir sobre la frmula procesal aplicable al
caso, porque contribua al progreso y evolucin del derecho al proponer al pretor nuevas frmulas y medios procesales.
La iniciativa del proceso parta de los litigantes asesorados por el jurisconsulto y el pretor conceda o denegaba el
iudicium, segn le parecieran o no fundadas las alegaciones en las acciones concedidas en su edictum.
El ms preclaro representante de los oradores fue Cicern. El orador deba adquirir la ciencia de los dialcticos,
vecina y colindante de la oratoria.
A diferencia del orador, el jurisconsulto desdeaba las palabras y buscaba la verdad. Por ello, su estilo es claro,
correcto y sencillo. Las respuestas se basaban en las auctoritas de quien las daba y por ello era breves y no daban
excesivas explicaciones ni argumentos.
LA JURISPRUDENCIA CLSICA TARDA
La ltima etapa de la jurisprudencia clsica (ao 130 al 230 d.C.), se caracteriza por la progresiva centralizacin del
derecho en la cancillera imperial, formada por los jurisconsultos, y su transformacin en burcratas. El periodo de
transicin lo marca la poca del emperador Adriano y el jurista Juliano. Con la codificacin del edicto que realiza este
jurista, se detiene la gran obra de creacin de nuevas acciones y medios procesales. El nuevo procedimiento
cognitorio, con su tramitacin ante el juez nico y la jerarquizada apelacin, supone un nuevo modelo de actuar de la
jurisprudencia. La importancia del derecho se centra ahora en los rescriptos y resoluciones imperiales en los que los
jurisconsultos tienen una importante intervencin. Juliano reconoce que la tarea de interpretar y crear derecho
corresponde al prncipe.
Por otra parte, el derecho se extiende a todas las cuestiones relacionadas con la administracin en general y con
otras ramas como el derecho de los funcionarios pblicos y el derecho penal y fiscal. Se establece as una distincin
entre el derecho privado y el derecho pblico.
Los juristas de esta etapa se dedican preferentemente a redactar extensos comentarios al edicto pretorio y a las
obras de los juristas precedentes, en una tendencia enciclopdica a extractar y reunir toda la aportacin jurisprudencial.
Es caracterstica de esta jurisprudencia la tendencia a resumir los principios jurdicos, que se deducen de la
casustica, sentencias y definiciones.
Destaca Pomponio, maestro de derecho, que representa el nuevo estilo enciclopdico, ya que en sus 3 extensos
comentarios al edicto reuni toda la sabidura jurdica de la jurisprudencia anterior. Su obra ms conocida es el Manual
Elemental.
Otros juristas destacados fueron Ulpio Marcelo y Cervidio Escvola.
El ms famoso y desconocido jurista fue Gayo. Probablemente fue un maestro de derecho que naci y vivi en una
provincia oriental. Su obra las Instituciones, manual didctico que ha tenido la mayor influencia en la compilacin
justinianea y en la sistematizacin del derecho. Al ser el libro de texto para el primer curso de derecho en las escuelas de
Berito y Constantinopla, y su gran difusin despus del s. IV. Su sistematizacin: Introduccin (clasificacin y fuentes del
Derecho), Personas, Cosas y Acciones. Es la obra ms importante de cuantas nos han llegado, porque se conserva
prcticamente entera y no ha sufrido alteraciones de los compiladores justinianeos. Gracias a este libro, podemos
conocer las ms antiguas instituciones y el procedimiento de las acciones de la ley y el formulario.
En la poca de los emperadores Severos, destacaron tres grandes juristas:
Emilio Papiniano. Discpulo de Cervidio Escvola. Ingenioso y profundo en sus respuestas, inspiradas en la justicia
y la equidad, aunque su estilo denso hace que no sea siempre fcil de entender. Tena gran influencia en la cancillera
imperial. Escribi obras casusticas, como 37 libros de digestos y los 17 libros de respuestas.
Domicio Ulpiano, discpulo y asesor de Papiniano. Redact comentarios al derecho civil, pretorio y de los ediles.
Destacan sus exposiciones monogrficas de algunas materias y sus 2 libros de instituciones y 7 de reglas.
Julio Paulo, discpulo de Escvola. De su labor conocemos 317 libros. Extensos comentarios a Sabino y a otros
juristas, y al edicto del pretor, escribi, 25 libros de cuestiones y 23 de respuestas. Con fines didcticos 2 libros de
instituciones y 1 de reglas.
El ltimo de los juristas clsicos fue Ernio Modestino. Escribi en griego y latn. Su obra se centra a la enseanza y
a la prctica.
Despus de estos juristas, se produce en la segunda mitad del siglo III d.C. un desconcertante e imprevisto final de
la jurisprudencia romana. A partir de Diocleciano, al acentuarse el monopolio burocrtico, sobreviene el anonimato de los
juristas. La crisis que sufre el Imperio se refleja en lo jurdico. El vulgarismo jurdico y el oficialismo imponen el uso de
colecciones y compilaciones de constituciones imperiales (leges) y de las obras de los juristas clsicos (iura).
TEMA VI CASUISMO Y JURISPRUDENCIA ROMANA.
EL CASUISMO EN LAS OBRAS JURISPRUDECIALES
El caso o supuesto concreto, que motiva la respuesta o decisin del jurista, es el inicio y la base de todas las obras
jurisprudenciales. En todas ellas predominan las decisiones sobre los casos. Las reglas y principios que se deducen de
estos supuestos concretos, sirven para decidir sobre otros casos que se encuadran en instituciones jurdicas. La

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finalidad de todos los escritos jurisprudenciales es sobre todo prctica: encontrar la accin ms oportuna o sugerir al
litigante la frmula ms adecuada para su caso.
Esta caracterstica del casuismo jurisprudencial predomina en todas las etapas histricas: todos laboran sobre el
caso prctico y en torno a supuestos concretos.
Debido a este continuo y uniforme mtodo casustico, se habla de continuismo y tradicionalismo de la jurisprudencia.
El derecho se realiza en un proceso lento a travs de los siglos; participando varias generaciones de jurisconsultos
animados por el idntico propsito de servir a la justicia y a la equidad.
En consideracin a los distintos niveles de elaboracin y sistemtica, se puede establecer la siguiente clasificacin
de las obras jurisprudenciales:
?? Obras de casustica o de problemtica jurdica. Estn dedicadas exclusivamente al anlisis y decisin de
problemas y casos que plantea la prctica jurdica. El contenido de estas obras que se titulaban Responsa,
Quaestiones o Diputaciones, era el siguiente:
a) Respuestas orales que daban los juristas a los consultantes o a sus discpulos y que stos ltimos
redactaban.
b) Respuestas por carta o por escrito a particulares, o a magistrados y jueces.
c) Quaestiones o casos hipotticos planteados con fines didcticos o cientficos.
d) Disputas o controversias sobre decisiones jurdicas que se tenan en los tribunales o en el auditorio del
jurista.
e) Libros de reglas o enunciaciones de principios a los que se llega en el anlisis del caso. Las reglas resultan
de un proceso de simplificacin de las circunstancias del caso.
?? Obras sistemticas: en ellas se sigue un cierto orden o sistema al exponer los casos y decisiones:
a) Digestos se hace siguiendo un orden: La primera parte contiene materias de derecho civil, la segunda trata de
materias relacionadas con leyes, senadoconsultos y constituciones imperiales. Los digesta eran tratados
completos de derecho civil, que se referan a las instituciones ms que a las acciones y medios judiciales.
b) Monografas: son obras que contienen tratados sobre instituciones especiales (matrimonio, dote, estipulacin,
donaciones, testamento...), o sobre determinadas leyes, senadoconsultos o constituciones.
?? Comentarios: son las obras ms extensas de la literatura jurisprudencial. Podemos clasificarlos en los siguientes
grupos:
a) Comentarios al derecho civil.
b) Notas y comentarios a las obras de otros juristas.
c) Comentarios al edicto del pretor y al edicto de los ediles curules.
d) Comentarios a leyes y senadoconsultos.
e) Comentarios al edicto del gobernador de la provincia.
?? Obras institucionales y didcticas: entre ellas destacan las famosas Instituciones de Gayo.
?? Libros de definiciones, diferencias, sentencias y opiniones: son obras que se destinan a la enseanza o a la
prctica del derecho.
El sistema u ordenacin de estas obras sigue esquemas simples, como el edictal, que facilitaba la decisin sobre las
distintas acciones a ejercitar, o los sencillos sistemas de Mucio o Sabino. Se ha criticado a los juristas romanos por su
falta de capacidad para la sistemtica y la dogmtica jurdica.
Sin embargo, la jurisprudencia romana tena una tcnica peculiar y se vala de unos procedimientos propios, en la
formacin y desarrollo del derecho. No existe una dogmtica jurdica en la jurisprudencia romana, ya que sta nunca
elabor una ciencia ni una doctrina del derecho que no fuera encaminada directamente a la prctica. La sistematizacin
que supone la formacin de categoras era utilizada por los juristas en la medida en que serva para encuadrar los
problemas concretos y distinguir las reglas y principios, agrupndolos en categoras precisas y homogneas.
LA TCNICA DE ELABORACION CASUSTICA.
El jurisconsulto romano utiliza mltiples medios y recurso de la tcnica jurdica en la elaboracin casustica, en la
deduccin de principios y reglas, y en la adaptacin y creacin de nuevas instituciones. Para su estudio es necesario
partir del caso concreto, analizando los elementos o circunstancias que fundamentan las decisiones. De los casos o
supuestos base deben distinguirse los casos-guas o modelos, que ofrecen la base de comparacin para la solucin de
otros anlogos o contrarios. En la exposicin de todos ellos se sigue un cierto orden o sistema interno, con el objetivo de
decidir sobre las acciones y medios procesales, y centrado en el edicto del pretor. En las decisiones jurisprudenciales,
aparecen ntimamente ligados y fundidos los aspectos procesales o formales, y los sustanciales o materiales del
derecho, que los juristas modernos distinguen.
Tambin se observa que, por encima de las decisiones particulares y de la construccin de principios y reglas, estn
las antiguas instituciones del ius civile y los principios morales que inspiran el ordenamiento jurdico (bona fides,
aequitas, officium, utilitas).
En este esquema se podra representar el orden de proceder de la actividad jurisprudencial:

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En este otro esquema, se podra sealar los siguientes grados de elaboracin jurisprudencial:
A) CASO.
Supuesto de hecho que el jurista analiza en cada uno de sus pormenores y elementos para decidir aplicando
criterios de justicia y utilidad inmediata. La forma ms usada por los juristas en la presentacin del caso era: quaesitum
est (se cuestiona o se plantea la cuestin) donde se exponan los hechos y las dudas que suscitaban. Despus la
respuesta del jurista se iniciaba con respondi. Otra forma frecuente era: quid iuris sit (cual el derecho aplicable o cual
es la solucin jurdica), seguido de respondi.
B) CASO-GUIA.
Se trata de determinados casos o supuestos de hecho que se considera como patrn o modelo para la solucin de
casos parecidos. En este mbito, la jurisprudencia opera principalmente con la tcnica de las conexiones, en la que
interviene sobre todo la analoga.
C) REGLAS Y AXIOMAS JURIDICOS.
En ellos comprendemos, no slo las regulae sino tambin los juicios y decisiones que los juristas formulan,
abstrayndolos del caso-guia o conjunto de casos en el que tienen aplicacin. El valor de estos juicios y axiomas resulta,
tanto de su correspondencia con criterios de equidad, como de su fundamento en la autoridad de los juristas, que con
sus decisiones similares han contribuido a crearlos. De particular inters son los axiomas formulados por los juristas en
torno a los comentarios al edicto del pretor y a las leyes.
Las nuevas decisiones sobre los casos y los casos-gua, y las reglas y principios que sobre ellos se elaboran, se
encuadran en las antiguas instituciones formadas en usos y costumbres tradicionales, como las procedentes de las XII
Tablas. A su vez, el progreso en el derecho consiste en ir modificando las rgidas instituciones y crear otras nuevas,
valindose de las acciones y medios procesales que el pretor crea a instancias de los juristas. Mediante la tcnica de las
conexiones, la jurisprudencia crea nueva figuras e instituciones jurdicas, a medida que la complejidad del trfico jurdico
lo requiere.
Las instituciones jurdicas y las acciones se desarrollan en vas paralelas, y se polarizan en torno a los dos sistemas
de derecho civil y de derecho pretorio, ambos presididos por la autoridad jurisprudencial.
COMPARACIN DE CASOS Y ESTRATOS CASUSTICOS; GEMINACIONES Y SIMILITUDINES.
El estudio de los casos permite observar que los juristas los repiten con excesiva frecuencia y que los textos
presentan diferentes versiones de un mismo caso. Las coincidencias en las redacciones y en las respuestas no slo
aparecen en diversos fragmentos de las obras de un mismo jurista sino tambin existen entre obras de dos o ms
juristas. Las coincidencias literales entre los textos se vienen denominando geminaciones (leges geminatae), mientras
que otras coincidencias entre los textos y de contenido se llamaron casos semejantes (capita similia). Las similitudines
entre los textos del Digesto son muy numerosas.
La comparacin de casos permite proponer una historia de cada caso concreto, sirvindonos de las distintas
versiones del supuesto y de sus variantes y aadidos. En ocasiones es posible seguir el proceso de formacin y
generalizacin de la regla a travs de la secuencia caso-caso gua-regla. En otras, el proceso se detiene en caso-caso
gua, y la regla posterior se debe a los criterios de generalizacin de los intrpretes y comentaristas postclsicos,
medievales y modernos. El trmino estrato acuado por GARCIA GARRIDO, se utiliza para designar las diferentes
redacciones de un mismo caso, llamndolas estratos casusticos. Pueden distinguirse los siguientes estratos
casusticos:

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a) Jurisprudencia republicana (veteres).


b) Jurisprudencia del Principado.
c) Juristas de la ltima etapa clsica.
d) Reelaboradotes postclsicos y compiladotes justinianos.

LAS MOTIVACIONES Y FUNDAMENTOS DE LAS DECISIONES JURISPRUDENCIALES.


En el estudio de las respuestas y elaboraciones casusticas de los juristas, se encuentran los motivos y fundamentos
que ellos mismos dan de sus decisiones. La labor jurisprudencial se sita en un trmino medio, respecto a las dos
teoras extremas de considerar a los juristas como dueos de una lgica frrea, semejante a los matemticos, o
imputarles un estilo autoritario que los liberaba de fundar sus decisiones.
Las principales motivaciones que los juristas toman como fundamento de sus decisiones, pueden ser lgicas o
probabilsticas son:
?? Argumentaciones mediante la lgica o la gramtica. Los juristas muestran en sus razonamientos que han tenido
una formacin lgica y es probable que utilizasen especialmente la proposicional de la filosofa estica.
?? Motivaciones basadas en argumentos ya utilizados por otros juristas.
?? Fundamentos de reglas jurdicas.
?? Motivaciones basadas en opiniones discutidas de otros juristas que dan lugar a controversias o disputas.
?? Interpretaciones en trminos del lenguaje comn o de la voluntad de la persona que realiza el acto jurdico.
?? Motivaciones basadas en la analoga o en argumentos lgicos.
?? Motivaciones basadas en los principios inspirados del orden jurdico, como la iustitia, la aequitas y la bona fides.
Como consecuencia del apego de los juristas a la casustica, no se han encontrado motivaciones basadas en la
aplicacin o deduccin de conceptos en las instituciones jurdicas.
LA FORMULACIN DE PRINCIPIOS GENERALES: REGLAS, DEFINICIONES Y MXIMAS.
En los principios jurdicos que los juristas elaboran en torno a la casustica, pueden distinguirse lo que son
decisiones sobre el caso concreto, de las formulaciones abstractas de principios, reglas y mximas. La tendencia a
formular principios generales, que se atribuye especialmente a la llamada jurisprudencia de las reglas de le poca
republicana, tiene una funcin subordinada a las decisiones casusticas en los juristas clsicos.
En relacin con el grado de abstraccin de los casos o supuestos para los que nacen, pueden distinguirse las
siguientes formulaciones de principios generales:
?? Decisiones generales, que consisten en ideas abreviadas o resumidas de un grupo o serie de casos semejantes.
Sobre las decisiones de estos casos se deducen o abstraen determinadas ideas o conclusiones.
?? Mximas jurisprudenciales reiteradas en las obras de los juristas y tradicionalmente admitidas.
?? Reglas en sentido tcnico (regulae iuris) destinadas a facilitar la prctica de los tribunales o a la enseanza.
?? Definiciones: entendidas en un sentido general como formulaciones de principios jurdicos, o en un sentido lgico
como nocin o explicacin de una palabra o una cosa. Los juristas romanos utilizan la definicin en funcin de
la solucin del caso concreto o de la interpretacin de los trminos de la ley o del edicto o tambin de un acto
negocial.
LA ANALOGA.
Los juristas romanos utilizan con mucha frecuencia la analoga, como medio para extender y aplicar las decisiones a
otros casos y supuestos que consideran semejantes o parecidos. El mbito de aplicacin de la analoga es muy amplio y
acta mediante numerosas extensiones y equiparaciones de los siguientes medios de elaboracin jurisprudencial:
?? Decisiones sobre casos que se aplican a otros semejantes, sobre todo las que se refieren a casos-guia o tipos.
?? Reglas jurdicas y definiciones.
?? Instituciones jurdicas que se construyen partiendo de las primitivas instituciones del antiguo derecho civil.
?? Acciones que se sugieren al pretor y que ste incluye en su edicto como acciones tiles o in factum.
Con el contino recurso a la analoga, que parte del caso concreto, se crean reglas, instituciones y acciones, a
medida que surgen nuevos problemas y es necesario arbitrar nuevas soluciones jurdicas.
LA FICCIN.
La jurisprudencia no utiliz la ficcin, entendida como correccin de una realidad concreta encaminada a hacer
posible la aplicacin de una regla o principio jurdico. Los juristas que actan en va lgica e interpretativa podran crear
nuevo derecho mediante extensiones y equiparaciones analgicas, pero no poda imponer la ficcin que es un recurso
algico y de carcter imperativo. En este sentido, la ficcin se distingue de la analoga en que es un medio tcnico que
conduce a la inexactitud lgica o jurdica.
Los jurisconsultos romanos sugeran al pretor o al legislador la introduccin o aplicacin de determinadas ficciones,
pero no las aplicaban directamente. Se encuentran as ficciones pretorias, impuestas por la ley y los senadosconsultos,
pero no existen ficciones jurisprudenciales propiamente dichas.
LAS DECISIONES CASUSTICAS EN LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES.

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Los decreta de los emperadores o sentencias dictadas en el procedimiento extraordinario, y los rescripta o
respuestas de la cancillera imperial, siguen los mismos mtodos de elaboracin casustica de la jurisprudencia. La
prctica de emitir rescriptos o decisiones imperiales, sobre los casos que le sometan los particulares, adquiere especial
importancia con las reformas de Adriano. A partir de este emperador, los juristas mencionan sistemticamente en sus
obras los rescriptos y decretos imperiales.
Los emperadores intervienen en el derecho, incluyendo sus decisiones en la tradicin jurisprudencial y utilizando los
mismos mtodos que los juristas. Con la participacin de stos en el consejo del prncipe y en la cancillera imperial,
tienen una influencia decisiva y orientadora sobre todo el derecho del Principado.
Los jurisconsultos aceptan las decisiones imperiales como dotadas de autoridad superior a la suya. Los casos
resueltos por el emperador se consideran como casos-gua, con valor de precedente para la solucin de posteriores
casos. Por otra parte, dentro de la cancillera imperial, los juristas realizan una seleccin de los ms importantes
rescriptos, de los que deducen principios jurdicos de aplicacin generalizada. Estos principios se encuadran en el
ordenamiento jurdico. Papiniano y Ulpiano destacan en esta labor de aislar y deducir los principios generales de los
casos concretos.
Los rescriptos imperiales constituyen autntica jurisprudencia, ya que nacen y se desarrollan en ntima unin con la
activad de los jurisconsultos.
LA JURISPRUDENCIA Y LA LEGISLACIN POSTCLSICA
En el derecho postclsico se produce uno de los ms decisivos e importantes cambios para la evolucin posterior del
derecho: el paso de una concepcin jurisprudencial del derecho, a esta nueva concepcin, que se concibe el derecho
centralizado en la legislacin imperial, contribuyen diversos factores:
?? La desaparicin de los jurisconsultos y su sustitucin por los nuevos maestros del derecho.
?? Las nuevas ediciones y la prctica de la recitatio ante el juez que llevan a una cristalizacin y vulgarizacin de la
literatura clsica, en las que se confunden las respuestas jurisprudenciales y los rescriptos imperiales.
?? La Ley de Citas de Teodosio y Valentiniano del ao 426, establece una lista cerrada de juristas y una
dogmatizacin del derecho jurisprudencial de stos jurisconsultos.
?? Los libros y colecciones escolsticas de leges y iura contribuyen a una confusin de las distintas fuentes del
derecho y a una tendencia a simplificar el derecho en reglas y principios de distinta procedencia que se
canonizan como leyes vlidas para la solucin de nuevos casos.
La compilacin de Justiniano, que representa el triunfo del clasicismo de las escuelas orientales en la valoracin de
las decisiones jurisprudenciales clsicas, contribuye tambin a su transmisin a las siguientes generaciones como
principios de aplicacin universal.
CONCEPTOS GENERALES Y PERSONAS
TEMA VII CONCEPTOS GENERALES
IUS Y IUSTITIA.
Se inicia el Digesto con el trmino ius (o derecho) es llamado as por derivar de justicia, pues, como elegantemente
define Celso, el derecho es la tcnica de los bueno y de lo justo () Ulpiano.
Ius significa lo justo segn las concepciones sociales y las decisiones de los expertos en justicia. Originariamente,
hace referencia a lo que la comunidad considera justo realizar. La funcin del juez es declararse sobre el ius de los actos
concretos de fuerza que realiza formalmente una persona. El derecho se realiza en juicios, fundados en los criterios de
justicia que formulan los prudentes.
Del ius se distingue el fas, como lo justo religioso o lo que se considera conforme a la voluntad de los dioses. El ius
divinum tiene por objeto lo justo o lcito religioso. Lo contrario a la voluntad divina se considera nefasto (nefas), como la
violacin de la sepultura o la remocin de los lmites de la ciudad.
La justicia se define como: "la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su derecho" Ulpiano. En relacin
con la justicia, los preceptos del derecho son: "vivir honestamente, no daar al prjimo, dar a cada uno lo suyo". En la
antigua Roma derecho y religin est unidos en unas normas comunes de conducta y de observancia de las formas
solemnes y rituales. De la utilizacin de estas solemnidades dependa que el acto se considerase justo.
Sin embargo, el genio jurdico romano supo aislar muy pronto los ritos y preceptos del ius, de las normas religiosas y
morales (boni mores). El "ius civile" o derecho propio de los ciudadanos romanos, progresa precisamente por formar un
ordenamiento secular o laico, construido por los juristas basndose en las costumbres de los antepasados (mores
maiorum).
IURISPRUDENTIA.
La jurisprudencia era prudentia iuris, el arte de saber elegir. La jurisprudencia est basada en la iustitia, dar a cada
uno lo suyo y tambin en la utilitas. La denominacin de jurisprudente y la de jurisconsulto se sita en la actividad propia
de consultantes pblicos y privados. El jurisconsulto no era un abogado, ni un profesional del derecho. Al jurista romano
slo le preocuparon aquellas reglas claras, precisas y sencillas que servan para resolver los problemas de la vida
cotidiana.

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DIRECTUM.
La expresin derecho procede de directum, como otros trminos de las lenguas romnicas (droit, diritto, directo,
derept), procede de directum, palabra utilizada en el lenguaje vulgar del Bajo Imperio. Directum hace referencia al
smbolo latino de la diosa Iustitia con la balanza en las manos, tomado de la mitologa griega. De-rectum es
precisamente cuando el fiel de la balanza est recto, es decir, en medio, significando el equilibrio de lo justo. Con la
filosofa estoica y con el cristianismo, directum asume un contenido moral y religioso. A partir del s. IV d.C. cuando el
ius novum se refiere a las constituciones imperiales (principal fuente de derecho) si stas eran justas se denominaban
iura o directa o ius directum.
IUS CIVILE - IUS HONORARIUM.
El ius civile es el derecho que se aplica a los cives o ciudadanos romanos. Originariamente estaba formado por la
interpretacin de los juristas (interpretatio prudentium) en torno a las costumbres tradicionales (mores maiorum) y a las
normas de las XII Tablas. Su mbito se extendi despus al derecho formado por las leyes, plebiscitos, senadoconsultos
y decretos de los prncipes. El ius honorarium (derecho honorario o pretorio) es "el que por utilidad pblica introdujeron
los pretores con el propsito de corroborar, suplir o corregir el derecho civil". Nace de aquellos medios y recursos que el
pretor introduce, para conceder tutela en el proceso a nuevos hechos e instituciones jurdicas, siguiendo la sugerencia y
el consejo de los juristas. El magistrado, en virtud de su iurisdictio (facultad de instaurar un procedimiento judicia),
protega nuevas situaciones que estimaba dignas de ayuda, con las siguientes acciones:
?? Acciones ficticias y tiles: por las que extiende la aplicacin de las acciones civiles a otros supuestos anlogos,
al considerar existente una relacin o cualidad jurdica, aunque no exista;

Instituciones
Derecho civil
Derecho honorario Pretorio
____________________________________________________________________
Procedimiento
Acciones civiles
Acciones honorarias
Utiles, ficticias, in factum
Exceptio, denegatio actio
Restitutio in integrum
____________________________________________________________________
Propiedad
Dominium
Propiedad pretoria o bonitaria
____________________________________________________________________
Obligaciones
Obligatio
Obligatio pretoria: actiones teneri.
Prstamos civiles
Prstamos pretorios
Compraventa
Contratos pretorios semejantes
____________________________________________________________________
Herencia
Hereditas
Bonorum possessio
____________________________________________________________________
?? Acciones por el hecho (in factum): por las que se tutelan nuevas relaciones de hecho.
?? Acciones con transposicin de personas.
Con la intervencin del pretor se instaura un ordenamiento paralelo del ius civile, al que influye e inspira. Por ello se
establece un dualismo entre derecho civil y derecho honorario que se refleja en la evolucin paralela de las instituciones.
En virtud de su ius edicendi (derecho de dictar edicto), el pretor al iniciarse el ao de su mandato publicaba un
edicto, anunciando los casos en los que concedera accin u otros medios procesales. El edicto vena en gran parte
reproducido por los pretores que se sucedan en el cargo (edictum vetus o traslatitium). Con ello se fue formando un
edicto estable y permanente que Salvio Juliano, por orden de Adriano, redact definitivamente hacia el ao 130 d.C. y
que recibi el nombre de Edictum Perpetuum.
IUS NOVUM.
A partir del Principado se forma un ius novum (derecho nuevo o imperial) que nace de las constituciones imperiales
y de las nuevas acciones del procedimiento extra ordinem. En el derecho clsico coexisten los tres sistemas: derecho
civil, derecho honorario o pretorio y derecho imperial, que aparecen como ordenamientos distintos, aunque existe un
proceso de acercamiento y fusin que se concluye en el derecho de Justiniano.
IUS CIVILE, IUS GENTIUM, IUS NATURALE.
Frente al derecho civil o derecho propio de la civitas que se aplica a los ciudadanos romanos, el ius gentium
comprende las normas o instituciones jurdicas, reconocidas en las relaciones entre los extranjeros o entre stos y los
ciudadanos romanos. Es un derecho que nace del trfico comercial entre los pueblos de la antigedad. Por ello, sus

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reglas son simples y flexibles, desligadas de las antiguas formas solemnes, y basadas en la buena fe y en la equidad.
Para conocer los litigios entre ciudadanos romanos y extranjeros, o slo entre stos, se cre el praetor peregrinus en el
ao 242 a.C. En estos juicios nacera un nuevo procedimiento: el formulario, ms abierto y adaptado a las nuevas
necesidades sociales y jurdicas; sustituye al antiguo de las acciones de la ley. El ius gentium influira en las nuevas
formas de las stipulatio, sustituyendo a la antigua sponsio. La traditio sustituye a las formas rituales de la mancipatio. De
este derecho surgen tambin los contratos consensuales, basados en la voluntad de los contratantes y adaptados a las
exigencias del comercio con los extranjeros. Con la concesin de la ciudadana a todos los habitantes libres del Imperio
en el ao 212 por Caracalla, la distincin entre ius civile-ius gentium pierde su sentido originario.
Sobre estas realidades los juristas tratan de encontrar un fundamento filosfico al derecho de gentes. En las fuentes
romanas, se menciona frecuentemente la natura y se califica a las instituciones de naturalis. Estas expresiones se
refieren a la realidad, a la esencia de las cosas, a los elementos de hecho que son considerados por el derecho. Los
juristas consideran que las instituciones nacidas por la razn natural forman el ius naturale lo que siempre es justo y
bueno. Ulpiano afirma que todos los hombres nacan libres por derecho natural y que la esclavitud fue introducida por
el derecho de gentes y es derecho natural aqul que la naturaleza ense a todos los animales. Justiniano, basndose
en creencia cristianas define como los derechos naturales que observan igualmente todas las gentes, establecidos por
cierta providencia divina, que siempre permanecen firmes e inmutables.
IUS PUBLICUM- IUS PRIVATUM.
Ulpiano Es derecho pblico el que respecta al estado de la repblica, privado el que respecta a la utilidad de los
particulares, pues hay cosas de utilidad pblica y otras de utilidad privada. El derecho pblico consiste en el
ordenamiento religioso de los sacerdotes y de los magistrados.
El jurista se refiere, ms que a una clasificacin del derecho, a dos posiciones distintas en su estudio. En este
discutido texto, se considera la utilidad de los particulares como fundamento del derecho privado. Esto debe interpretarse
en el sentido de una diversa consideracin de la utilitas, que es la base comn de todo el derecho. En el privado, viene
considerada en primer lugar la de los particulares; en el pblico, la de la colectividad. Basndose en la prevalencia del
inters pblico sobre el privado, los juristas formulan la regla: el derecho pblico no puede ser alterado por los pactos de
los particulares. Esta regla quiz refleja la tendencia del derecho imperial de considerar el derecho en un nico
ordenamiento que no puede ser derogado por los pactos de los particulares.
IUS COMMUNE, IUS SINGULARE, PRIVILEGIUM.
Paulo "es derecho singular el que, contra del derecho, ha sido introducido por la autoridad de los que lo constituyen
a causa de alguna utilidad". Se trata, pues, de alguna norma o regla especial que se introduce en el derecho comn o
derecho vigente, y que no responde a la coherencia que informa el ordenamiento romano. Ejemplos de ius singulare
son: el testamento militar, los codicilos, el derecho de postliminio y la adstipulatio. Paulo lo que se ha admitido contra la
razn del derecho no debe extenderse hasta sus ltimas consecuencias. El sentido de estas expresiones sera que el
derecho singular no puede ser objeto de interpretacin analgica y el jurista no puede servirse de una norma de sta
para elaborar una regla general.
Privilegium (de privus, privado) es la especial disposicin que se refiere a un particular. En el derecho antiguo tena
un sentido de imponer algo desfavorable a una persona. Las XII Tablas prohiban los privilegios. A finales de la
Repblica tena este sentido desfavorable como aparece en la lex Clodia del exilio de Cicern. Durante el Principado
privilegio significa un trato de desigualdad en sentido desfavorable o favorable. En el Bajo Imperio asume el sentido de
ley en favor de una persona, como excepcin al derecho comn. A diferencia de los privilegios, que son siempre legales,
los beneficios (beneficia) suponen una disposicin acordada en inters de determinadas situaciones jurdicas para
mitigar la aplicacin de un principio.
TEMA VIII PERSONAS.
PERSONA Y CAPACIDAD.
En terminologa romana, persona significa mscara o semblante humano y los juristas la utilizan para referirse en
general al ser humano. Gayo la primera divisin del derecho de personas es ste: todos los hombres o son libres o son
esclavos. Tambin utilizan los juristas el trmino caput, cabeza, en el sentido genrico de hombre o individuo humano.
En derecho justinianeo se impone la ida de que slo es persona aqul que es reconocido como tal por el derecho o
quien tiene personalidad jurdica. En los textos postclsicos legtima persona es la que tiene capacidad para actuar en
juicio como demandante o demandado.
Para los juristas todo derecho ha sido constituido por causa de los hombres Hermogeniano. Pero no todos los
hombres son igualmente capaces para actuar en derecho. En principio, era plenamente capaz el ciudadano romano,
libre y paterfamilias. Estos tres requisitos: ciudadana, libertad y sujeto de pleno derecho o sui iuris, se van atenuando
con el tiempo y se reconoce capacidad a los extranjeros, a los esclavos para ciertos actos y plenamente a los sometidos.
En la dogmtica moderna capacidad jurdica es la aptitud para ser sui iuris, o titular de derechos y obligaciones, y
capacidad de obrar la aptitud para realizar actos con eficacia jurdica. Se distinguen tambin los hombres o personas
fsicas, de los entes colectivos o personas jurdicas, stas ltimas pueden ser de personas o de bienes.

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NACIMIENTO, EXISTENCIA Y MUERTE DEL HOMBRE.


Para que el derecho tenga en cuenta al nacido, es necesario que el nuevo ser viva, que tenga forma y naturaleza
humana, con total desprendimiento de la madre. Los juristas se ocupan de determinar las condiciones fsicas del
nacimiento, a efectos de leyes e instituciones particulares. Por ejemplo, para aplicar las ventajas hereditarias que la lex
Iulia et Papia concedia a los que tuvieran hijos. El SC Tertuliano llamaba a al madre a la herencia del hijo, con tal de
que tuviera 3 hijos si era ingenua o 4 si era liberta. El testamento no tena validez si al testador le naca un hijo pstumo
que no hubiese sido contemplado. El que todava no ha nacido, o el que nace muerto, no se considera como hijo.
Ulpiano, "el hijo, antes del parto, es una porcin de la mujer o de sus vsceras". El ser monstruoso se tiene en cuenta a
los efectos de la ley Julia y Papia pero no en relacin con el SC Tertuliano.
En cuanto a la prueba del nacimiento, segn los juristas proculeyanos, era necesario que el nio emitiese algn grito;
segn los sabinianos, era suficiente cualquier movimiento del cuerpo, o la misma respiracin; ste fue el criterio acogido
por Justiniano.
Aunque el no nacido o nasciturus no est todava en la naturaleza (Gayo) y se considere parte de la mujer, para
determinados efectos jurdicos se tutela al concebido pero no nacido. Se califica el aborto procurado como lesin del
derecho de la madre o del marido. Paulo: Se protege al hijo concebido como si hubiera nacido, siempre que se trate de
ventajas para l, pues antes de nacer no puede favorecer a nadie. En Derecho Justinianeo se asent el principio segn
el cual el concebido se considera como nacido.
A la existencia de la persona fsica pone fin la muerte. Puede probarse con cualquier medio que sea idneo para
determinarla. Es requisito fundamental para que se abra la sucesin testamentaria.
De cara a la sucesin testamentaria, es importante en ocasiones determinar la cronologa de los fallecimientos de
aquellos que tenan recprocamente derechos sucesorios.
Supongamos el caso de un padre y un hijo que mueren en el curso de un naufragio:
?? Si hubiera muerto primero el hijo; el padre le habra heredado y, al morir ste, corresponde la herencia de ambos
a los herederos del padre.
?? Si hubiera muerto primero el padre, es el hijo el que le hereda y, al morir ste, ambas herencias corresponden a
los herederos del hijo.

LA CONMORIENCIA
La regla general es que, en ausencia de pruebas que determinen que una persona muere antes que otra, se
presume que las dos han muerto en el mismo momento (conmoriencia) y no se suceden entre s. En ocasiones, se
arbitran reglas especficas que se basan en la presuncin de que una de las personas muere antes que la otra
(fenmeno que se conoce como premoriencia):
?? Un rescripto de Adriano estima que el hijo pber se presume muerto despus del padre y el impber antes
(quiz atendiendo a criterios de la condicin fsica de ambos).
?? En el fideicomiso, se presume que el hijo muere antes que el padre, si la condicin de la que depende su eficacia
es la premoriencia del hijo (posiblemente con el fin de que el testamento produzca los mximos efectos)
EL CAMBIO DE ESTADO O CAPITIS DEMINUTIO.
Gayo distingue tres casos de capitis deminutio, o alteracin de la capacidad de obrar de la persona:
?? Capitis deminutio mxima: prdida de la libertad por caer en esclavitud.
?? Capitis deminutio media: prdida de la ciudadana romana.
?? Capitis deminutio mnima: cuando cambia su situacin en relacin con la familia, bien por pasar a depender de
un paterfamilias, o pasar del anterior a otro, o ser liberado de la patria potestas y hacerse sui iuris.
Esta clasificacin escolstica de Gayo parece extraa a la jurisprudencia romana.
Sobre la base del texto del autor postclsico tres son los estados que tenemos. Libertad, ciudadana y familia, los
romanistas han construido la teora de los tres estados, que no encuentra fundamente en los textos clsicos, ya que los
romanos no ha concebido un status libertatis distinto y separado del estatus sivitatis. La persona que no tena una
determinada ciudadana romana o extranjera, no poda ser considerado libre.
CIUDADANOS, LATINOS Y PEREGRINOS.
Se consideran ciudadanos los que integran la civitas o comunidad poltica romana. Cives eran los habitantes libres
de la ciudad de Roma, a los que originariamente se les llamaba quirites. Los ciudadanos se distinguen, aunque estn
fuera de la ciudad, por el nomen romanum. Por su nacimiento (ingenuus) se considera ciudadano romano el nacido de
matrimonio legtimo entre romano y romana. Tambin se considera como tal el nacido de madre que era ciudadana en el
momento del parto.
Latinos son personas que pertenecen a las ciudades que integraban la confederacin latina con la que Roma
suscribi tratados de alianza. Los latinos pueden ser:

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?? Antiguos latinos (latini prisci), se les reconoci: ius commercii (o capacidad para negociar con los romanos),
conubium (derecho de contraer matrimonio), y tambin la testamentifactio pasiva, posibilidad de ser nombrado
heredero y/o legatario en el testamento de un ciudadano romano.
?? Latinos coloniarii, eran los pertenecientes a las colonias latinas que Roma crea con latinos y con ciudadanos
romanos. La concesin de derechos a los coloniarios sufri modificaciones en las distintas pocas. A partir de
Csar, el derecho de latinidad ius latii viene concedido a regiones del Imperio. As, es dado a Espaa por
Vespasiano en el ao 73-74 d.C.
?? Latini iuniani, libertos que han sido manumitidos mediante forma no solemne, que son considerados libres por la
lex Iunia Norbana pero que careca de de la ciudadana. De ellos se afirma que viven como ingenuos, mueren
como esclavos, ya que a pesar de que tenan el ius commercii, carecan de capacidad para testar y a su muerte
sus bienes pasaban al patrono por derecho del peculio, como si no se hubieran manumitido.
?? El extranjero era llamado originariamente enemigo (hostis) y ms tarde peregrino o viajero, a diferencia de los
barbari, que se consideraban fuera del orbe romano. Al peregrino que no perteneca a alguna ciudad ligada por
un tratado con Roma, no se le reconoca ningn derecho, y poda ser reducido a la condicin de esclavo. A los
extranjeros pertenecientes a comunidades con las que exista tratado de alianza, se les reconoca el derecho
comercial y en algunos casos el conubium o derecho a contraer matrimonio.
Los peregrinos se dividan en dos categoras: peregrini alicuius civitatis que formaban parte de alguna ciudad
preexistente a la conquista romana, y a la que Roma dejaba su propia organizacin; y los dediticios que eran los
pertenecientes a pueblos que, en guerra con Roma, se haban rendido, o que no estaban organizados en ciudad.
Los primeros conservaban su derecho y su organizacin poltica. Los segundos les vena impuesta por Roma.
La concesin de la ciudadana poda hacerse individualmente a una comunidad o colectividad. La lex Plautia
Papiria -89 a.C.-, Csar extendi la ciudadana a los pueblos del norte de Italia (Galia Cisalpina) y a Sicilia. Augusto
prefiri conceder personalmente la ciudadana como un privilegio especial. Antonino Caracalla concedi la ciudadana
romana a todos los sbditos libres del Imperio. Justiniano aboli la distincin de latinos y de los dediticios, que confirm
la plena ciudadana de todos los habitantes libres del Imperio.
LAS PERSONAS JURDICAS.
La doctrina de los intrpretes y juristas modernos considera sujetos de derechos y obligaciones a entidades distintas
del hombre. El derecho sirve para alcanzar fines que no son necesariamente individuales y que se realizan en un
espacio de tiempo superior a la vida humana. Por ello, se reconocen las personas jurdicas, tambin llamadas entes o
personas morales. Se distinguen las asociaciones y corporaciones, formadas por la unin o agrupacin de personas
fsicas, y las fundaciones o conjunto de bienes o patrimonio destinados a un fin.
Los autores del derecho comn y los pandectistas han considerado pretendiendo encontrar apoyos y precedentes de
estas teoras en los textos romanos que no han formulado doctrinas ni reglas generales sobre entidades colectivas o
patrimoniales. Creemos que deben considerarse distintas de estos entes las personificaciones de figuras e instituciones
jurdicas que los jurisconsultos realizan para entender o explicar mejor su desarrollo. Estas instituciones aparecen con
frecuencia mezcladas con las personas jurdicas en autores antiguos y modernos. Se trata de figuras jurdicas como el
peculio, la dote y la herencia yacente que los juristas conciben como entidades patrimoniales separadas de los sujetos.
EL POPULUS ROMANUS Y LOS ENTES PBLICOS. El populus romanus adquiere una personalidad propia y se
considera que sobrevive a las personas que lo forman en cada etapa histrica. Gayo las cosas pblicas se estima que
no son de nadie en particular, pues se consideran propias de la colectividad. La capacidad incluida en la esfera del
derecho pblico, al que pertenecen las funciones y los actos que en nombre del pueblo realizan los magistrados. Sin
embargo, el pueblo romano cuenta con un patrimonio propio (aerarium) y esclavos que adquieren bienes para l. Desde
los primeros aos de la Repblica, el pueblo puede ser instituido heredero y beneficiarse con legados y fideicomisos.
Por extensin, se reconoce tambin la personalidad jurdica de las ciudades, municipios y colonias. Cada una tena
su propio ordenamiento, derivado de la lex municipales o lex coloniae. Estos entes pblicos disponan tambin de
patrimonio y podan actuar en la esfera negocial, mediante contratos o concesiones de servicios pblicos o
arrendamientos de terrenos. Tambin podan ser beneficiados con legados y fideicomisos, y en derecho postclsico se
admiti que pudieran recibir herencias.
LAS CORPORACIONES Y LAS ASOCIACIONES. La ley de la XII Tablas permite la plena libertad de asociacin. A
finales de la Repblica, Gayo No se concede a cualquiera el poder constituir una sociedad, un colegio y otra
corporacin semejante, porque esto se halla regulado por leyes, senadoconsultos y constituciones imperiales (). Los
actos y negocios jurdicos se fueron sucediendo progresivamente a lo largo del tiempo pudiendo realizar: representacin
procesal, manumitir esclavos, recibir herencia legtima del liberto, solicitar la posesin hereditaria, recibir legados.
Existan asociaciones de pobres con finalidades funerarias, otras de carcter religioso o profesionales, etc.; Cada
una se rige por su propio estatuto o lex collegi, que regula sus fines y actividades. Es necesario constituir las
asociaciones con al menos tres personas. No se reconoca a estas corporaciones personalidad jurdica independiente,
aunque s como un cuerpo (corpus) independiente, ya que tienen bienes comunes, caja comn y un apoderado. La
corporacin o asociacin se extingue por falta de sus miembros o por decisin voluntaria de stos, o al alcanzarse el fin

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para el cual se cre, o cuando este fin se declara ilcito. En caso de disolucin, el patrimonio se reparte entre los
asociados.
Consideracin especial por su particular estructura societaria y su enorme expansin y predominio en las contratas
de servicios pblicos tienen las societates publicanorum. Se trataba de una sociedad de capitales y ganancias, en la que
existan dirigentes gestores y socios inversionistas. Es el precedente de la actual sociedad annima. Aunque su principal
actividad era la recaudacin de impuestos, tambin intervenan en el aprovisionamiento de las naves y del ejrcito,
construccin y reparacin de obras pblicas, y explotacin de minas y canteras.
LAS FUNDACIONES. Los romanos conocieron y practicaron el destino o la adscripcin de determinados bienes o
patrimonios para atender a finalidades duraderas o de utilidad pblica. En general, se trataba de liberalidades realizadas
en forma de donaciones o fideicomisos y legados, que no tena que no tenan un destinatario determinado, y que se
encomendaban a un fiduciario para que cumpliese la voluntad del disponente. Sin embargo, no se lleg a personalizar el
patrimonio o a considerarlo independiente de los sujetos que lo donaban o administraban.
Los precedentes clsicos de estos patrimonios destinados a fines permanentes, podemos encontrarlos en las
fundaciones sepulcrales. Desde el s. II d.C. se construyen cementerios con terrenos y cultivos circundantes, cuya renta
se destina a sostener la sepultura. El disponente sola reservar el sepulcro a sus descendientes y parientes ms
cercanos, o a sus libertos. Se utilizaban varios recursos jurdicos para asegurar la permanencia y cuidado permanente
de la sepultura: la mancipatio fiduciaria, la donacin con la carga nodal. En ocasiones, para perpetuar la memoria del
difunto solan disponerse, con cargo a los fiduciarios, distribuciones de alimentos o dinero para repartir el da del
aniversario del difunto o en otras fechas.
Las alimentarias imperiales consistan en capitales que se entregaban a las ciudades, o crditos agrcolas
concedidos a particulares con la obligacin de destinar los intereses al mantenimiento de los nios pobres.
En el Bajo Imperio se destinan capitales y bienes a establecimientos de beneficencia, como asilos, hospitales u
orfanatos; o a la Iglesia o los lugares de culto. Estas fundaciones no tienen una personalidad propia, sino que se
integraban en la personalidad jurdica de la Iglesia, siendo administradas por los obispos. Sin embargo, se reconoce
plenamente la capacidad de estos entes para recibir y administrar bienes. Justiniano le concede derechos hereditarios y
le faculta para promover acciones y responder a las deudas.

TEMA IX CARACTERES GENERALES.


A) LA ACCION
LA VENGANZA PRIVADA, LA JUSTICIA PRIVADA Y LA JUSTICIA PBLICA.
En la prehistoria romana existi, en una primera fase, la venganza privada. La vctima de un delito se tomaba la
justicia por su mano, defendida por su familia o tribu. La reaccin se limit despus por la llamada ley del talin, que
autorizaba a imponer al ofensor la misma lesin o dao causado a la vctima. Esta poda renunciar al ejercicio de la
venganza mediante el pago de una composicin, que primero fue voluntaria y despus impuesta por la ley (composicin
legal).
La Ley de las XII Tablas contiene preceptos que reflejan tanto la venganza privada y la composicin, como las
huellas del primitivo ceremonial del duelo en los ritos de la legis actio sacramento in rem (tocaban la cosa litigiosa.
Sera una reminiscencia de la antigua lanza o arma ofensiva del quirite y del ritual del duelo). La divisin del proceso del
ordo iudiciorum privatorum en las dos fases: in iure o ante el magistrado y apud iudicem ante el juez, representa el
equilibrio entre la justicia pblica, personificada por el pretor, y la justicia privada administrada por un juez o rbitro
designado por las partes. Con el paso del tiempo se van poniendo restricciones a la vis (violencia). Siendo las ms
importantes:
?? La ley Antinia y la ley Plautia prohibieron la usucapin de las cosas arrebatadas con violencia o cosas
hurtadas.
?? Las leyes Iuliae de vi pblica et previta confirmaron esta prohibicin, y sancionaron la violencia pblica del que
retuviera o utilizara armas como la privada, a no ser que se obrara en legtima defensa.
?? Un decreto de Marco Aurelio estableci que los acreedores deban de acudir siempre al juez para sus
reclamaciones a los deudores porque si entraban en el patrimonio del deudor, sin permiso de nadie, perdan su
derecho al crdito.
?? Valentiniano, Teodosio y Arcadio (489 d.C) da por perdido el litigio a aqullos que se apoderen por la fuerza
de un inmueble.
?? En derecho postclsico acaba por generalizarse el principio de que es necesario acudir ante los rganos
jurisdiccionales para el reconocimiento y sancin de los derechos.

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ACTIO Y ACTIONES.
Accin es el acto jurdico del demandante o actor dirigido a conseguir en juicio una sentencia favorable. Los juristas
romanos plantean siempre las cuestiones jurdicas desde el punto de vista de la accin, ms que desde la consideracin
de ius o derecho. El significado de actio cambia en los distintos periodos del procedimiento romano: En las antiguas
legis actiones eran las declaraciones formales y rituales de las partes ante el magistrado. En el procedimiento
formulario la peticin de una concreta frmula al pretor. En el procedimiento cognitorio la facultad de demandar y de
obtener la proteccin del representante del poder pblico.
Se distinguen las siguientes clases de acciones:
A) ACCIONES CIVILES Y PRETORIAS.
Todas las acciones son o civiles o pretorias. Las primeras proceden del antiguo ius civile; las segundas provienen
del poder jurisdiccional del pretor, y comprenden tres categoras:
?? Acciones ficticias o con ficcin: son aqullas en las que el pretor ordena al juez que juzgue, fingiendo un hecho o
derecho que no existe o se da por inexistente, aunque verdaderamente exista. La ficcin jurdica slo puede ser
utilizada por el magistrado o pretor como un recurso tcnio-jurdico en virtud de su imperium, y lo utiliza para
conseguir soluciones justas que de otra forma no podan ser alcanzadas.
?? Acciones in factum: fueron creadas por el pretor para reprimir conductas dolosas, aunque stas no estuvieran
comprendidas en el ius civile.
?? Acciones con transposicin de personas: el pretor utiliza la ficcin en esta clase de acciones para que la
condena afecte a una persona distinta de la que, en principio, debera afectar. A esta clase de acciones
pertenecen las llamadas adyecticias, por las cuales responde el paterfamilias o el dominus de las deudas de los
hijos y esclavos, respectivamente.
B) ACCIONES IN REM Y ACCIONES IN PERSONAM.
Todas las acciones, civiles o pretorias, pueden ser reales (in rem) o personales (in personam). Las acciones in rem
sirven para reclamar cualquier cosa (res). La accin se debe ejercitar contra la persona que detente la cosa o que de
alguna manera impida o limite el derecho real del actor. A esta clase pertenece la reivindicatoria o la actio confessoria.
Las acciones in personam sirven para demandar al deudor, por cualquier gnero de deuda; la accin debe ser ejercida
nica y exclusivamente contra la persona del deudor.
C) ACCIONES ARBITRARIAS.
Permiten al juez conceder al demandado la posibilidad de restituir o de exhibir la cosa reclamada antes de la
condena. A esta clase pertenecen la de depsito, la de comodato y la de dolo, entre otras.
D) ACCIONES DE BUENA FE Y DE DERECHO ESTRICTO.
En las acciones o juicios de buena fe, el pretor ordena al juez que juzgue en trminos de equidad, es decir, le
otorga un amplio arbitrio para que tome en consideracin cuantos elementos o circunstancias presente el caso. Se
incluyen los juicios de compraventa, arrendamiento, sociedad, mandato, tutela y fiducia. Gayo aade el de gestin de
negocios, el de depsito, el de reclamacin de dote, el de comodato, el de prenda, el de divisin de herencia, y de la
cosa comn. Las acciones de derecho estricto son aquellas en los que el juez debe atenerse rigurosamente a la
frmula.
E) ACCIONES PENALES, REIPERSECUTORIAS Y MIXTAS.
Son las derivadas de actos ilcitos.
Las acciones penales pueden ser civiles o pretorias y tienen los siguientes caracteres:
?? Cumulatividad: si son varios los autores deben pagar cada uno la pena entera.
?? Intransmisibilidad pasiva: solamente es responsable el autor del delito y no sus herederos.
?? Noxalidad: Las acciones penales son noxales cuando el delito ha sido cometido por una persona sometida a
potestad. El paterfamilias o dominus puede liberarse de su responsabilidad entregando el cuerpo del hijo o
esclavo. Slo a supuestos de acciones noxales referidas a esclavos, eliminando la mencin de los hijos. Daos
causados por un animal pueden dar lugar a la accin noxal: el dueo del animal debe resarcir el dao o entregar
el animal.
Las acciones penales van dirigidas a conseguir una pena, consistente en una suma de dinero en concepto de
resarcimiento por el dao causado, pero a diferencia de las acciones civiles, se da por valor doble, triple o cudruple del
dao. Por ello, el que dispone de accin civil y de accin penal, ejercita preferentemente esta ltima.
?? Las acciones reipersecutorias son las que persiguen la reintegracin de la cosa.
?? Las acciones mixtas son las que permiten perseguir conjuntamente la cosa y la pena, es decir, que son
acumulables.
F) ACCIONES TEMPORALES Y PERPETUAS: LA PRESCRIPCIN.

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Las acciones temporales son las que deben ser ejercitadas dentro de un plazo. Las pretorias suelen tener el plazo
de 1 ao para que puedan ser interpuestas, mientras que las perpetuas no tienen plazo para su ejercicio.
En el ao 424, Teodosio II estableci la prescripcin de todas las acciones perpetuas, en caso de que no hubiesen
sido ejercitadas dentro de un plazo de 30 aos, contados a partir del momento en que se hubiese tenido la facultad de su
ejercicio. Cuando ha transcurrido el plazo para el ejercicio de una accin, sta queda extinguida; su ejercicio ya no es
posible y entonces se dice que la accin ha prescrito.
G) ACCIONES PRIVADAS Y POPULARES.
Son privadas las acciones civiles que normalmente slo puede ejercitar el propio interesado, como sucede con la
accin reivindicatoria. Existen acciones cuyo ejercicio puede ser intentado por una persona cualquiera, por lo que se
llaman populares. Exceptuando los delitos de alta traicin o aqullos que afecten al pueblo romano que se conocen
como crmenes (crimina). Los restantes, y sus acciones correspondientes pertenecen al derecho romano privado, ya que
slo el interesado puede ejercitar la accin pertinente y en algunos casos sus herederos.
Ejemplos de acciones populares son:
?? La accin concedida en virtud de una disposicin de los ediles curules, contra aquellos que tuviesen animales
peligrosos sin atar.
?? El pretor urbano otorgaba una accin por el dao causado por objetos que caan de una casa a la calle, contra el
que la habitaba.
?? La accin pretoria por el hecho de colocar en los tejados o balcones objetos que pudieran causar daos con su
cada.
?? La accin por violacin o daos al sepulcro.
?? Accin procuratoria en los municipios concedida a cualquiera qui volet, contra los magistrados prevaricadores e
incumplidores, los que se asocian ilegalmente, o destruyen edificios: los especuladores, etc.
IURISDICTIO, COGNITIO Y IUDICATIO.
Iurisdictio deriva de ius dicere, pronunciar o decir lo que es derecho en un litigio concreto. El contenido de la
iurisdictio, y por tanto toda la actividad del pretor, est comprendida en los llamados tria verba solemnia.
?? Do (dare), designa la concesin de un juez o rbitro, contra el que se resiste obstinadamente, como acontece
con la accin ejecutiva, en la del fiador por lo que ha pagado
?? Dico (ius dicere), alude a todas las declaraciones que el magistrado pronuncia en relacin con aquello que es
derecho en un proceso determinado; es decir, el derecho que debe ser aplicado.
?? Addico (addicere), comprende los actos que atribuyen derechos constitutivos a favor de una de las partes que
actan en el proceso. As sucede en la in iure cessio: la cosa se cede en el tribunal por el dominus; reivindica
aqul a quien es hecha la cesin; atribuye al pretor.
En derecho clsico, la iurisdictio la ejerca el pretor urbano, y posteriormente tambin el peregrino, cada uno dentro
de sus respectivas competencias.
La iurisdictio poda ser expresamente delegada por el pretor en un magistrado inferior sine imperio como eran los
magistrados municipales (dunviros, ediles). Adems de la actividad jurisdiccional, el pretor acta con cognitio o
conocimiento de la causa. Esta cognitio la realiza para dar o denegar una accin, examinar su propia competencia, dar
o denegar la posesin de los bienes o decidir sobre cualquier otro recurso que se le solicite.
Distinta de la iurisdictio del pretor es la iudicatio del juez. Iudex es la persona que decide, mediante opinio, cual de
las partes litigantes tiene o no tiene derecho y emite la sentencia (iudicatum). La actuacin del juez comienza en la fase
apud iudicem en los juicios privados del ordo iudiciorum privatorum. Ante l se celebra la prueba, oye las
alegaciones de las partes litigantes, valora los medios de prueba propuestos y dicta la sentencia. A este iudex se refiere
la ley de las XII Tablas. En el nombramiento del juez es decisiva la voluntad de las partes. Para ser juez se necesitan
algunos requisitos de capacidad. No pueden ser jueces el sordomudo o el loco, ni el que fue expulsado del senado, ni las
mujeres y esclavos. El juez debe ejercer su funcin aunque no quiera. No puede incurrir en descuido porque cometera
un cuasi-delito y se podra ejercer contra l una actio in factum.
En el procedimiento extraordinario y en el cognitorio postclsico, el iudex funcionario realizar todos los actos
de cognicin y de juzgar, puesto que el proceso se sustancia en una sola etapa.
LAS PARTES.
Son partes en un proceso las personas que litigan con el fin de conseguir una sentencia favorable. Se denomina
demandante (actor) al que ejercita la actio, y demandado (reus) aqul contra el que se dirige.
Puede suceder que las partes que acuden a un proceso no tengan intereses contrapuestos. Por ejemplo en las
acciones divisorias, mediante las cuales slo se pretende la divisin del patrimonio familiar, de la cosa comn o del
deslinde de fincas. En estos casos, todos se consideran a la vez demandantes y demandados.
En Roma, para poder ejercitar una accin, es preciso ser ciudadano romano y paterfamilias; las mujeres, mientras
existi la tutela, podan litigar con la autorictas de su tutor. Pero adems, los litigantes deban estar legitimados para
poder entablar un determinado proceso. Tener una accin el demandante a su favor (legitimacin activa); y el
demandado ostenta la legitimacin pasiva.

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Las partes podan actuar en el proceso representadas por otras personas: el cognitor o el procurator.
El cognitor sustituye al demandante al ser nombrado (ante el pretor) para litigar contra el demandado.
El cognitor sustituye al demandado, ste debe prestar una garanta especial, la satisdatio iudicarum solvi.
El procurador no es nombrado (por el actor o reus), directa y/o especialmente, para sustituir a una persona en un
proceso. Su figura responde a la de un administrador general.
En derecho justinianeo slo existe la figura del procurador.
TEMA X. EL PROCEDIMIENTO DE LAS LEGIS ACTIONES
B) EL PROCESO ROMANO

CARACTERES GENERALES.
El procedimiento se entiende como una sucesin de actos jurdicos que se inicia con el ejercicio de la accin y
conduce a la sentencia. La persona que ejercitaba la accin deba recorrer una serie de trmites sucesivos hasta
conseguir la sentencia.
Los procedimientos objeto de estudio son los civil y penal. Queda fuera los procedimientos penales pblicos, por
delitos que atentaban contra el pueblo, los crmenes.
Los procedimientos civiles romanos son tres:
a) Procedimiento de las acciones de ley (legis actiones). Vigente desde la poca arcaica, anterior a las XII Tablas,
hasta la mitad del s. II a.C.
b) El procedimiento formulario (por formulas). Coexisti en parte con el anterior. Corresponde a la poca del
derecho clsico y fue usado desde la mitad del s. II a.C. hasta el s. 342 d.C. que fue suprimido.
Estos dos procedimientos, constituyen el ordenamiento de los juicios privados (ordo iudiciorum privatorum). El
procedimiento de las acciones de la ley y el formulario, conservan la caracterstica esencial de la divisin del proceso en
dos fases: in iure y apud iudicem.
c) El procedimiento extraordinario, extraordinaria cognitio, que existi desde de Augusto hasta Adriano. El
proceso extraordinario se desarrollaba ntegramente ante un magistrado, funcionario pblico.
Los contumaces (los rebeldes) perdan el litigio si despus de tres citaciones no se defendan en el proceso.
Pertenece a la esencia del proceso civil romano la publicidad. Las actuaciones procesales se realizaban en lugar pblico,
el foro, donde el magistrado actuaba sentado en la silla curul sobre un estrado, mientras las partes litigantes
permanecan en pie. El idioma procesal era el latn. A partir del s. IV se comenz a utilizar el griego.
En las provincias, cuando el emperador o el magistrado administraban justicia, se desplazaban a las ciudades en
determinadas fechas del ao (conventus agere). Hasta el s. IV d.C. la justicia se administraba slo en los das fastos, a
tenor de un calendario en el que quedaban excluidos los das nefastos, que eran los das dedicados a solemnes fiestas
polticas y religiosas, los das de mercado o las pocas de la vendimia.
El demandante o actor deba ejercitar su accin e iniciar de este modo el proceso ante un magistrado competente.
La competencia de un magistrado vena determinada en principio, por la residencia habitual del demandado.
Cuando se ha cometido un delito, la vctima debe acudir ante el magistrado del lugar donde se cometi, para all
demandar al autor del mismo.
Tambin corresponde al derecho postclsico el forum rei sitae, a tenor del cual la competencia del magistrado viene
determinada por el lugar donde se encuentre la cosa inmueble en los litigios que versen sobre esta clase de cosas.
C) LAS ACCIONES DE LA LEY.

EL PROCEDIMIENTO DE LAS LEGIS ACTIONES.


El procedimiento de las acciones de la ley, legis acciones, es el ms antiguo de los procedimientos romanos. El
trmino de legis acciones tiene su fundamento en la Ley de las XII Tablas, y rigidez en cuanto al procedimiento.
Gayo, hubo cinco clase de legis actiones: por apuesta sacramental, por peticin de juez y por condiccin (estas eran
contenciosas: daban lugar a una contienda procesal entre el actor y el demandado); y, por aprehensin corporal y por
toma de prenda (estas eran ejecutivas: sirven para dar efectividad a una sentencia o a un derecho reconocido).
El procedimiento de las legis acciones, caracteres:
a) Pertenece al ordenamiento de los juicios privados, ordo iudiciorum privatorum, y en consecuencia:
?? Destaca la actividad del magistrado ordenadora del proceso.
?? El proceso est dividido en dos fases: in iure, ante el magistrado; y otra, apud iudicem, ante el juez.
b) Tiene marcados caracteres de:
?? Solemnidad verbal.
?? Utilizacin exclusiva del procedimiento por ciudadanos romanos.
?? Las legis acciones slo sirven para ejercitar acciones del antiguo ius civile.
?? Rigor y formalismo en el procedimiento.
ACCIN DE LEY POR APUESTA SACRAMENTAL (LEGIS ACTIO SACRAMENTO).
La legis actio sacramento es una de las ms antiguas acciones de la ley, y era la general, de manera que cuando
la ley no dispona que se reclamase de otra forma, se acude a esta accin. Consista en una apuesta sacramental, y el

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que resultase vencido en el pleito perda, a ttulo de pena, el dinero de dicha apuesta en favor del pueblo, para lo que se
presentaban fiadores al pretor.
La legis actio sacramento tena dos modalidades:
?? Actio legis sacramento in rem, que serva para reivindicar una cosa propia. Seguan una tramitacin ritual ante
el magistrado que se presenta como un recuerdo de la antigua lucha o duelo entre las partes. Ahora la lucha no
es cruenta.
?? Legis actio sacramento in personam, utilizada para afirmar un derecho de obligacin. El ritual debi ser muy
parecido al que se utilizaba en la actio samento in rem.
La evolucin hacia formas propiamente jurdicas se producen ya en el mbito del sacramentum.
ACCIN DE LEY POR PETICIN DE JUEZ O RBITRO (LEGIS ACTIO PER IUDICIS ARBITRIVE
POSTULATIONEM).
Aparece mencionada en las XII Tablas para reclamar deudas nacidas de una sponsio y estipulacin, y para pedir la
divisin de la herencia (mediante actio familiae erciscundae). Una ley Licinia del 210 a.C. la admiti para el ejercicio
de la accin de divisin de la cosa comn (actio communi dividundo).
Rasgo esencial del procedimiento a travs de la accin de la ley por peticin de juez o rbitro, es la desaparicin del
sacramentum, as como la necesaria indicacin de la causa en la que el demandante basaba su reclamacin. () el
demandado deca afirmo que me debes dar 10.000 sestercios a causa de un contrato verbal. Te pido que digas si es
verdad o no. El adversario deca que no era vedad, y el demandado deca dices que no, y por ello, a ti, pretor te pido
que nombre un juez o un rbitro
ACCIN DE LEY POR CONDICCIN (LEGIS ACTIO PER CONDICTIONEM).
Las razones de su introduccin resultan poco claras. Esta accin concurri con la legis actio sacramento in
personam y con la accin de ley por peticin de juez.
Fue establecida: Por una lex Silia para reclamar deudas ciertas de dinero (certa pecunia), y por una lex Calpurnia
para reclamar cualquier otra cosa (alia certa res).
El demandante no tena obligacin de expresar la causa de su reclamacin, y se limitaba simplemente a solicitar la
comparecencia del demandado a los 30 das con objeto de elegir el juez. En su trmite () el demandante deca: dices
que no, y por ello te emplazo para elegir juez dentro de 30 das.
FASE ANTE EL MAGISTRADO (IN IURE).
A) CITACIN (IN IUS VOCATIO).
Hemos visto que las tres legis actiones descritas exigan la presencia de los litigantes ante el magistrado que
ordenaba el proceso y ante el cual dichos litigantes tenan que emitir sus declaraciones solemnes. Pero la tramitacin del
procedimiento de las legis actiones, requera adems otras actuaciones previas. En primer lugar, la in ius vocatio, que
es la citacin del demandado para que acuda ante el pretor. Debe hacerla el demandante, y las reglas sobre esta
citacin arcaica se encuentran en las XII Tablas 1. El que es llamado ante el magistrado, vaya. 2. Si no va, que se
testifique el hecho; despus puede sujetarle (el demandante). Si pretende huir, chele la mano. 3. Si est enfermo o es
viejo, dsele un jumento, pero no un carruaje.
Cuando el demandado no quiere acudir ante el pretor al ser citado, el demandante puede echarle la mano, es decir,
ejercer un acto de violencia fsica sobre la persona del demandado y conducirle de esta forma ante el pretor. Esta
imposicin violenta de manos (manus iniectio extrajudicial) el demandado puede eludir la manus en dos casos: 1) si
hubiera hecho una transaccin al ir al juicio; y, 2) si presenta un vindex (fiador).
Las XII Tablas disponan quin poda ser vindex y quien deba serlo en relacin a la solvencia del l mismo y del
demandado: 1) el propietario de inmuebles puede presentar a otro propietario de inmuebles; y, 2) De un proletario puede
ser vindex quien quiera serlo.
Poda ocurrir, adems, que los litigantes hubiesen acudido ante el pretor, por tanto, tambin el demandado, pero que
las actuaciones procesales no hubieran finalizado en ese mismo das. El demandado, ante esta circunstancia, estaba
obligado a presentar otro fiador, llamado vas, que garantizase la comparecencia en el nuevo da sealado. El acto de
garanta que realiza el vas recibe el nombre de vasdimonium.
Parece que la in ius vocatio revela una persecucin insistente de la persona del demandado, y que slo se
practicara en las acciones in personam, en las cuales la accin va directamente dirigida contra la cosa.
?? El magistrado poda conceder o denegar la accin.
?? El demandado poda reconocer el derecho alegado por el demandante mediante una confessio in iure (o cesin
de la cosa reclamada, cessio in iure), y en estos casos el proceso finalizaba en esta fase in iure.
B) LITIS CONTESTATIO Y DESIGNACIN DEL JUEZ O JUECES.
A continuacin de la comparecencia celebrada por las partes ante el magistrado, si el proceso continuaba por no
haberse producido la confessio o in iure cessio, los litigantes actuaban ante el magistrado de conformidad con las
declaraciones solemnes que correspondiesen segn la legis actio ejercitada. Estas declaraciones se acreditaban ante
testigos, y este acto formal constitua la litis contestatio. Lis significa controversia jurdica y con-testari es acreditar con
testigos: por medio de la litis contestatio el litigio quedaba definitivamente fijado y acreditado ante los testigos.

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Por ltimo se proceda a la designacin del juez o rbitro, de comn acuerdo por las partes o mediante sortitio, y esta
designacin era refrendada por el magistrado (ley XII Tablas), adems se exiga que la actuacin arbitral se realizara
mediante la concurrencia de 3 rbitros. El magistrado confiaba al juez, rbitro o jueces el poder de juzgar el caso
concreto (iudicare iubere), y las partes se comprometan a comparecer ante el juez.
FASE ANTE EL JUEZ (APUD IUDICEM): LA PRUEBA.
El litigio ante el juez se reanudaba con una breve recapitulacin de los hechos que haban dado lugar a la
reclamacin, en el comitium o en el foro, pero si una de las partes no compareca antes del medioda, perda el litigio.
Despus, tena lugar la prueba de los hechos alegados.
En el procedimiento de las legis actiones regan, en materia de prueba, las siguientes reglas:
a) Los hechos deben ser probados.
b) Los litigantes tienen el deber de aportar las pruebas necesarias de los hechos que alegan; el juez no tiene
obligacin de suministrar los medios de prueba, ni de realizar una investigacin acerca de los mismos.
c) Los medios de prueba en las legis actiones son: las declaraciones de las partes bajo juramento; los testigos, a
los que siempre se les exige prestar juramento.
d) El juez debe someterse en ciertos casos a reglas determinadas, con objeto de apreciar y valorar los medios de
prueba aportados por las partes.
LA SENTENCIA.
El juez jura que fallar el juicio y lo decidir con arreglo a derecho. Una vez que tenga formada una opinin clara y
est convencido de la veracidad de las alegaciones formuladas por las partes, emitir su opinio o iudicatum, es decir,
la sentencia. Como el juez o los rbitros son ciudadanos particulares sin conocimientos jurdicos, era frecuente que
acudieran en consulta a un jurisconsulto, o a varios. Pero si a pesar de tales asesoramientos no llegara a formarse
claramente su opinin, puede renunciar al mandato de juzgar recibido, siempre que presente juramento de non liquere.
En ese caso, se proceda a la designacin de otro juez.
El contenido de una sentencia debe referirse necesariamente a los propios trminos de la reclamacin, segn la
legis actio utilizada. As:
?? En la legis actio sacramento la sentencia decide cual de los litigantes ha ganado la apuesta sacramental. El
sacramentum ser declarado iustum para el litigante que el juez opine que ha tenido razn y est asistido por el
derecho. El sacramento del litigante contrario ser declarado iniustum.
?? La sentencia puede ser condenatoria o absolutoria para el demandado en el proceso. En las acciones in
personam, en las cuales haya resultado condenado el demandado deudor, la sentencia condenatoria producir
la ejecucin a travs del procedimiento ejecutivo de la manus iniectio. Si a travs de las legis actiones se ha
ejercitado una actio in rem, el demandante favorecido por la sentencia puede apoderarse de la cosa reclamada,
mediante un decreto del magistrado.
?? En las acciones divisorias, la sentencia constituye derechos a favor de cada interesado, al haber procedido a la
divisin de cosas que eran comunes y adjudicarlas ahora en partes divididas. Esta sentencia no poda ser
apelada ante otro juez. Las partes tenan que cumplirla, o exponerse a la dura ejecucin del derecho arcaico.
LA EJECUCIN DE LA SENTENCIA: ACCIN POR APREHENSIN CORPORAL (LEGIS ACTIO PER MANUS
INIECTIONEM).
La manis iniectio o legis actio per manis iniectionem, es una de las ms antiguas, junto con la legis actio
sacramento. Consiste en un procedimiento ejecutivo que proceda cuando un deudor no cumpla la sentencia dictada por
el juez, o en el caso del confessus, ya que su confesin equivala a una sentencia.
La manus iniectio slo poda ser ejercida pasados 30 das a partir del pronunciamiento de la sentencia. El
demandante solicitaba del magistrado in iure la entrega del deudor para llevrselo a su casa preso, si no presentaba un
fiador, un vindex.
Las XII Tablas el condenado o confessus, preso en su casa, durante 60 das, y encadenado. Deba suminstrale
alimento como mnimo una libra diaria de harina. Durante estos 60 das deba llevarlo en 3 das sucesivos de mercado al
comitium y proclamar en pblico la existencia de la deuda y la cantidad que sta ascenda. Si nadie pagaba la deuda
pasados los 60 das, el ejecutante poda venderlo como esclavo en el extranjero, o darle muerte. En caso de concurrir
varios acreedores podan despedazar el cuerpo del deudor llevndose cada uno un trozo del reus.
La ley Poetelia Papiria, del 326 a.C., aboli la prisin por deudas. La lex de colonia Genetiva Iulia del 44 a.C.
regula la posibilidad de llevar a prisin al deudor.
ACCIN POR TOMA DE PRENDA (LEGIS ACTIO PER PIGNORIS CAPIONEM).
La legis actio per pignoris capionem fue establecida para ciertos casos por las costumbres, para otros por la ley
(Gayo). Consiste en el apoderamiento de algunos bienes del deudor, sin necesidad de una previa condena, y constituye
un procedimiento ejecutivo.
Los casos en que puede ser utilizada tienen un marcado origen sacral y pblico, que se remonta a las XII Tablas.
a) Contra el que habiendo comprado una res para sacrificarla a los dioses no pag el precio.

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b) Contra el que no paga el alquiler de una caballera, siempre que tal alquiler se hubiese destinado a un sacrificio a
los dioses.
Una ley censoria estableci la pignoris capio en favor de los cobradores de impuestos del pueblo, contra los que
deben algn impuesto legtimo. Por las costumbres dice Gayo se estableci la toma de prenda para casos militares:
a) El soldado que no reciba sus haberes, poda tomar en prenda un objeto del que tena que pagarle. El dinero de
los haberes se llamaba metal militar.
b) El soldado poda tomar en prenda un objeto del que tena que pagarle para comprar el caballo, dinero que se
llamaba metal ecuestre.
c) Cuando al soldado no se le pagaba el dinero para comprar el forraje del caballo, que se llamaba metal de forraje.
En todos estos casos, para la toma de prenda se pronunciaban determinadas palabras, y por ese se estim,
generalmente, que tambin era una accin de la ley (Gayo).
El procedimiento ejecutivo descrito desapareci pronto, cuando se instaura el formulario; el demandado no poda
negar la existencia de la deuda, pero en todo caso poda disponer de una accin penal edictal contra aqul que, en el
procedimiento formulario, hubiera obtenido sin fundamento una condena contra l. Sera una modalidad del principio
paga y repite.
D) EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO (TEMA XI).
ORIGEN Y CARACTERES DEL PROCEDIMIENTO FORMULARIO.
Gayo El procedimiento de las legis actiones fue desapareciendo poco a poco; su rigidez y formalismo explica, en
parte, el desarrollo del procedimiento hacia formas ms flexible y evolucionadas. El origen y desarrollo del
procedimiento formulario coincide con el periodo preclsico del derecho romano.
Las circunstancias y hechos histricos que originan una transformacin en el ordo iudiciorum privatorum y los actos
prcticos que pueden considerarse como antecedentes del agere per formulas, comienzan a influir a partir de un
momento histrico de gran trascendencia en la vida jurdica romana: la creacin de la pretura peregrina (242 a.C).
Las legis actiones slo podan ser utilizadas por ciudadanos romanos en Roma o en Italia. Pero a medida que la
ciudad de Roma fue convirtindose en el centro mercantil y cultural del mundo mediterrneo, los negocios con los
extranjeros se multiplicaron, surgiendo litigios entre ciudadanos romanos y extranjeros, o entre estos ltimos, que no
podan ser resueltos por las legis actiones. De esta manera, en la jurisdiccin del pretor peregrino se fue formando un
procedimiento que acab imponindose por sus muchas ventajas.
La jurisdiccin internacional del pretor peregrino tendra un carcter arbitral, ya que al ser distintos los
ordenamientos jurdicos de los litigantes, el proceso adoptara los cauces del arbitraje. A este respecto es interesante
observar cmo las jurisdicciones internacionales son siempre arbitrales, ya desde poca originaria.
En resumen, podemos establecer las siguientes conclusiones sobre la gnesis del procedimiento formulario:
?? Los precedentes del procedimiento formulario se encuentran en la jurisdiccin arbitral, especialmente en la
peregrina.
?? Como consecuencia de la mayor sencillez del nuevo proceso, se produce una recepcin de estas formas
arbitrales en la jurisdiccin del pretor urbano, que se sirve de ellas como arbitrios honorarios.
?? La ley Ebucia (130 a.C.) legitima las frmulas de la condictio que eran las ms utilizadas.
?? A partir de la ley Ebucia, el pretor crea nuevas frmulas, o bien directamente como arbitria honoraria, o bien
mediante ficciones a imitacin de las acciones de ley.
?? Las leyes Julias (17 a.C.) abolieron las acciones de ley y legitimaron los antiguos arbitria honoraria, con lo
que el procedimiento formulario queda totalmente implantado.
Las caractersticas del procedimiento formulario son:
?? Una mayor actividad del magistrado en la ordenacin del proceso, que se manifiesta desde la citacin al
demandado.
?? La tipicidad de la frmula escrita para cada supuesto: tal es la frmula, tal es el derecho.
?? La creacin de la exceptio: medio procesal que tiene el demandado para alegar un hecho que destruye la
alegacin del demandante (no exista en el procedimiento legis acciones). El magistrado puede negar la actio y
tambin puede denegar la exceptio. Si la acepta, formar parte de la frmula.
?? La condena en el procedimiento formulario es pecuniaria (suma de dinero).
?? El procedimiento formulario forma parte de la ordenacin de los juicios privados (ordo iudiciorum privatorum) y
su tramitacin est dividida en dos fases: in iure, ante el magistrado; y apud iudicem, ante el juez o jueces.
FASE ANTE EL MAGISTRADO (IN IURE).
I. EDITIO ACTIONIS EXTRAPROCESAL.
La edictio actionis extraprocesal estaba encaminada a proteger al demandado. El demandante deba poner en
conocimiento de su futuro adversario la accin que contra l tena pensado ejercitar antes de iniciar el litigio. Esta
notificacin deba ser amplia: notificar la actio, dejarle sacar una copia o conducir al adversario ante el tabln de edicto
sealndole la actio. Es decir, el demandado deba quedar totalmente enterado y poder preparar su defensa, o avenirse

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y ceder. La editio actionis extraprocesal exiga que el demandante mostrara todos los documentos y pruebas que iba a
hacer valer en el juicio.
Las personas que contravenan estas disposiciones de la edictio actionis extraprocesal eran sancionadas por el
pretor.
II. CITACIN ANTE EL MAGISTRADO (IN IUS VOCATIO).
La citacin ante el magistrado contina siendo el acto formal por el cual el demandante debe citar a juicio al
demandado.
El demandado debe comparecer ante el magistrado, con independencia de que el actor haya cumplimentado o no la
editio actionis extraprocesal, y slo algunas personas, en razn de su cargo o por la inoportunidad del momento, pueden
no ser citadas a juicio, como son: el cnsul, el prefecto, el pretor, el procnsul, el pontfice, ni los que siguen al cadver
en un entierro, ni los locos, ni los menores, ni los ascendiente...
Pero la in ius vocatio (citacin) deba realizarse siempre fuera de los casos expresados. Sin embargo, poda
suceder que el llamado se ocultase, con objeto de eludir la citacin. El pretor y la jurisprudencia arbitran medios contra
esta ocultacin del que va a ser citado a juicio. Estos medios son:
?? La puesta en posesin de sus bienes (missio in possessionem).
?? La posterior venta de esos bienes (venditio bonorum).
Ante estas medidas, el llamado a juicio no se ocultara. En caso de no querer seguir al demandante, tambin deba
presentar un vindex, o exponerse a una sancin de tipo pecuniario, que el demandante haca valer mediante una actio in
factum.
Cuando en la primera comparecencia ante el pretor, no daba tiempo para terminar los trmites procesales
pertinentes y llegar a la litis contestatio, el demandado deba garantizar la nueva comparecencia; esta garanta la
presentaba l mismo mediante una sponsio, pero con el refuerzo de otros fiadores. Posteriormente lleg admitirse que el
demandado pudiera garantizar la nueva comparecencia, slo mediante su sponsio. La promesa de comparecer
nuevamente se haca mediante la forma de una estipulacin, a la que una otra, prometiendo una suma de dinero en
caso de incomparecencia.
III. LA COMPARECENCIA ANTE EL PRETOR.
Presentes ya las partes ante el pretor, el demandante solicita del mismo la concesin de la accin: editio y postulatio
actionis. El magistrado verifica la causae cognitio, o breve examen de la capacidad de los litigantes y de su legitimacin
activa y pasiva, as como de su propia competencia. Antes de la postulatio, el demandante puede interrogar al
demandado acerca de alguna circunstancia que podra modificar la peticin de su accin e incluso excluirla. Son las
interrogationes in iure, el demandado debe contestar forzosamente.
Por su parte, el demandado tambin tiene un derecho a deliberar, antes de oponerse formalmente al actor en el
proceso.
A continuacin el pretor concede o deniega la accin y si el demandado pone una excepcin tambin la concede o
deniega. El pretor tambin puede exigir promesas de ambas partes, con la finalidad de asegurar el proceso.
El procedimiento formulario tambin poda terminar en la fase in iure como son:
a) La transaccin (transactio) y el pacto entre los litigantes. Una transgresin de ste da lugar a una exceptio, que
podra oponer el perjudicado, si fuera demandado nuevamente por la persona que pact con l (exceptio pacti conventi).
b) Confessio in iure o allanamiento del demandado a la accin del demandante, equivale a la sentencia
condenatoria, y si no se cumple conduce directamente a la ejecucin mediante:
?? La entrega de la cosa en las acciones reales, por una addictio del magistrado.
?? La concesin de una actio ex confessione que permite la valoracin pecuniaria, cuando la deuda no consiste en
dinero.
?? La concesin de una accin ejecutiva, cuando la deuda consiste en una cantidad cierta de dinero.
c) El juramento necesario (iusiurandum in iure) lo puede solicitar el demandante del demandado en algunos casos,
principalmente en los que se ejercita la condictio. Mediante este juramento se remite la decisin del litigio al resultado del
juramento, en lugar de someterlo a la sentencia del juez. El demandado puede reconducir el juramento al demandante.
En este supuesto, si el demandante juraba, su juramento equivala a una sentencia ejecutiva dictada a su favor. Pero en
caso de negarse, el demandado era quien ganaba el litigio.
Si el proceso no terminaba in iure por algunas de las causas expresadas, el magistrado autorizaba la frmula.
NATURALEZA Y CARACTERES DE LA FRMULA.
La frmula puede definirse como un acto de las partes, que se manifiesta libremente a travs de la aceptacin de un
modelo predispuesto por la ley o por el pretor, en forma que valga tambin para el juez. De esta nocin se derivan las
siguientes caractersticas:
?? La frmula es un acto jurdico de las partes, no un contrato. Resume las declaraciones de las partes, la
pretensin del actor y la oposicin o excepcin del demandado.

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?? Es una instruccin del magistrado dirigida al juez, basada en una voluntad superior a la de las partes, que es la
del magistrado o la de la ley. Se redacta en tercera persona de imperativo, porque es una orden del magistrado
que fija la funcin del juez.
?? Existen dos actos del pretor conexos a la frmula, sin la que sta no podra darse: son el iudicium dare y el
iudicare iubere.
PARTES DE LA FRMULA.
Se diferencian las partes ordinarias, que son las que normalmente se encuentran en las frmulas, y las
extraordinarias o accesorias, que pueden agregarse a cualquier frmula.
A) PARTES ORDINARIAS DE LA FORMULA.
1) Nombramiento del juez elegido o de los jueces recuperadotes: que Cayo sea juez, o que Cayo, Ticio y
Sempronio sean jueces recuperadores.
2) Intentio, es aquella parte de la frmula en la que se expresa el derecho que pretende el demandante. En las
acciones in personam el nombre del deudor debe figurar en la intentio, puesto que la accin se dirige slo contra su
persona. En las acciones in rem, la accin se ejercita contra cualquier persona que perturbe el derecho real, y su nombre
slo aparecer en la condemnatio. La pretensin del demandante puede estar basada en el ius civile (intentio in ius
concepta) o en un hecho protegido por el pretor (intentio in factum concepta). La basada en el ius civile poda referirse a
un certum, cuando el derecho se concreta en una cosa determinada, o en dinero. En los dems casos, la pretensin del
demandante versar sobre alguna prestacin indeterminada, y estaremos ante una intentio referida a un incertum.
En las acciones pretorias u honorarias, en la frmula aparece la referencia al hecho que el pretor ha considerado
digno de proteccin.
3) Demonstratio o designacin. Es aquella parte de la frmula que se inserta siempre al principio de la misma,
para designar el asunto de la demanda. Se concreta en una frase que comienza con la expresin: puesto que (quod),
seguida de un verbo; puesto que Aulio Agerio vendi a Numerio un esclavor, que se utilizara en la accin de venta (actio
empti).
4) Condemnatio. Es aquella parte de la frmula en la que se otorga al juez la facultad de condenar o de absolver;
por ejemplo, Tu juez, condena a Numerio a pagar 10.000 sestercios a Aulo, si no resulta, absulvale.
En el procedimiento formulario la condemnatio consiste siempre en una cantidad de dinero. Pero haba casos de
una condemnatio en cantidad incierta, que el juez debe determinar segn las pautas que le ordena el magistrado en la
frmula y mediante una estimacin:
a) El magistrado poda fijar en la frmula un lmite mximo, una tasa en aquellos casos de reclamacin de una
cantidad incierta o de un objeto incierto diciendo al final de la frmula: tu, juez, condena a pagar hasta 10.000 sestercios
a Aulio, ni no resulta as, absulvele.
b) El magistrado poda establecer en la accin que conceda, una cierta referencia o medida para la condemnatio.
Ejemplo, la actio de peculio.
c) El pretor, al conceder la accin, ya fija que slo la da de peculio, en la medida del peculio y por lo que dej de
pertenecer a ste con dolo malo. En el llamado beneficium competentiae el magistrado tambin ordena al juez que
condene al demandado, en la medida de sus posibilidades econmicas.
d) El magistrado poda fijar en la frmula una condemnatio sin tasa: Tu, juez, condena a Numerio Negido a pagar a
Aulo Agerio cuanto importe el asunto. Si no resulta as, absulvele. En este texto cuanto importe el asunto se refiere al
momento en que la sentencia se dicte: se trata de un momento futuro, que es al que habr de referirse la estimacin o
valoracin del juez. Esta condemnatio procede en las acciones de derecho estricto.
En todos los casos de acciones arbitrarias, es decir, las que incluyen el tipo de condemnatio y clusula arbitraria, el
juez permite que sea el propio demandante quien valore la cosa no restituida o no exhibida, y preste juramento sobre su
estimacin.
Cuando el demandado no obedece al juez que dispuso la restitucin, diciendo que no puede restituir, se distinguen
dos supuestos: 1) si tiene la cosa y no obra con dolo malo, se transfiere su posesin por ejecucin coactiva; la condena
recae slo sobre los frutos y cualquier otro accesorio; y, b) si obr con dolo malo para no poder restituir, se le condena a
la cantidad que el adversario hubiera jurado en estimacin del litigio, pero sin limitacin en la cuanta. El demandado
tena a su favor esta ltima posibilidad de retener la cosa a cambio de una estimacin del demandante que poda incluir
en ella el valor efectivo sobre la cosa, como contrapartida.
e) Adiudicatio. Es una parte de la frmula en la que se permite al juez adjudicar algo a alguno de los litigantes en
las acciones divisorias. Ejemplos; si se litigio entre coherederos para la divisin de la herencia (actio familiae
erciscundae), o entre los socios para dividir el bien comn (actio communi dividendo), o entre vecinos para delimitar
las fincas (actio finium refundorum). En estas acciones, el juez atribuye partes a los litigantes con arreglo a la equidad
y condena al que sali ganando en la adjudicacin, a que pague al otro una cierta cantidad.
B) PARTES EXTRAORDINARIAS DE LA FRMULA.
a) Excepcin, exceptio, es una parte de la frmula que permite al demandado oponer a la accin del demandante
una alegacin, de hecho o de derecho, que la rechaza o paraliza.

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El pretor, igual que concede o deniega la accin, concede o deniega la excepcin. El demandado que opone la
excepcin debe probar la circunstancia de hecho o de derecho que alega, dolo, pacto, etc.
Gayo, las excepciones se dividen en dos clases:
?? Excepciones perentorias o perpetuas: son las que desvirtan totalmente la accin, la destruyen, como la de
miedo, la de dolo malo, la de transgresin de una ley o de un senadoconsulto, la cosa juzgada, o tambin la de
pacto de no pedir nunca.
?? Excepciones dilatorias: son las que tienen una validez temporal, por ejemplo, la de pacto de no pedir en 5 aos,
cuando se cumple el plazo, cesa la excepcin.
La excepcin de cosa juzgada o deducida en juicio tiene una especial importancia. En las legis actiones, una vez que
se haba entablado una accin, el mismo derecho exclua que se entablara otra vez, en aquella poca no se conocan la
prctica de las excepciones.
En el procedimiento formulario puede ser alegada esta excepcin cuando se trata de un juicio que depende del
poder del magistrado, tendr que ser alegada por el demandado.
La alegacin del demandado en que consiste la exceptio poda ser contrarestada por otra del demandante o
replicatio, que tambin quedaba incluida en la frmula. En ocasiones, esta rplica viene contestada por el demandado
mediante una dplica que tambin se inserta en la frmula. Las triplicaciones podan sucederse porque la variedad de
los negocios condujo a veces a aadir todava ms clusulas Gayo.
b) Praescriptio, destinada a limitar o concretar el objeto del litigio. Se inserta al principio de la frmula. As, para
pedir y reducir en juicio la prestacin del dinero debido por aos o por meses, habr que pedir al terminar cada perodo,
el dinero correspondiente a ese tiempo. Pero para los otros aos, aunque la obligacin est contrada ya, la prestacin
no es exigible. Para dejar a salvo la prestacin futura, es preciso que entablemos la accin con esta prescripcin: el
litigio versa sobre lo que ya se debe. De no hacerlo as, se incurrira en una peticin antes de tiempo, no se obtendra
una sentencia favorable, y la accin no se podra volver a entablar. Se trata de una praescriptio a favor del demandante
(praescriptio pro actore).
CLASES DE FRMULAS: CIVILES Y PRETORIAS.
Las frmulas son civiles o pretorias. Las civiles pueden derivar de una antigua legis actio. As sucede con la accin
reivindicatoria o la frmula de la actio certae creditae pecuniae.
Las frmulas de estas acciones estn concebida in ius y se refieren a un certum, son:
?? Actio certae creditae pecuniae: Que X sea juez. Si consta que A debe dar 10.000 sestercios a B, condena juez a
A a pagar a B 10.000 sestercios. Si no consta, absulvele.
?? Accin reivindicatoria: Si la cosa sobre la que se litiga pertenece en propiedad civil de A, y no es restituida segn
tu arbitrio, condena juez a B, a pagar a A lo que la cosa valga.
Puede haber frmulas in factum, con ficcin o con transposicin de personas:
?? Accin in factum: Actio depositi: X sea juez. Si consta que A deposit una silla de plata en casa de B y no fuese
devuelto dolosamente por B, condena juez a B, a pagar a A cuanto la cosa valga. Si no consta, absulvelo.
?? Accin con ficcin: Actio publiciana: X sea juez. Si A compr y le fue entregado un esclavo, que si lo hubiera
posedo un ao sera suyo por derecho civil, y no lo hubiese restituido B a A, segn tu arbitrio, condena juez a
pagar a A tanto dinero como valga el esclavo. Si no resulta, absulvelo.
?? Accin con transposicin de personas: Actio institoria: X sea juez. Puesto que A ha comprado al esclavo B,
puesto por C al frente de un comercio, una libra de aceite, y que esta compra se realiz actuando el esclavo
como regente del comercio de C, asunto sobre el que se litiga, condena juez a C en favor de A, a todo lo que a
causa de ello deba dar o hacer segn la buena fe. Si no resulta, absulvelo.
LA LITIS CONTESTATIO Y SUS EFECTOS.
La litis contestatio o atestiguamiento del litigio en el procedimiento formulario es un acto complejo. El
atestiguamiento del litigio se verifica en la fijacin definitiva de la frmula, que se hace constar en una tabilla.
La litis contestatio es el momento procesal central, y a este momento es preciso referirse en la relacin con los
efectos que produce en el litigio, puesto que las partes han fijado sus posiciones: el actor, a travs de la accin ejercitada
y concedida por el pretor, y el demandado, a travs de las excepciones propuestas, que podan ser replicadas por el
demandante, duplicadas por el demandado y triplicadas, etc.; los litigantes ya no pueden introducir variaciones en las
posiciones adoptadas. Las partes han aceptado el iudicium (juicio) concedido por el magistrado y se han sometido a la
futura decisin del juez o jueces.
EFECTOS DE LA LITIS CONTESTATIO:
a) A partir de la litis contestatio, la cuestin objeto del litigio se convierte en una cuestin pendiente de juicio. El
estado de la litispendencia produce el efecto de que el actor no puede ejercitar la misma accin contra el demandado
hasta que el juicio en curso no sea resuelto.
b) Las cosas que son objeto del litigio no pueden ser vendidas. El que vende una res litigiosa obra con dolo malo, y
el comprador estara asistido por una excepcin.

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c) El efecto ms importante de la litis contestatio es la consumacin de la accin. La accin no puede volver a


ejercitarse cuando es personal (in personam), con frmula in ius (basada en el ius civile) y se trate de un juicio legtimo.
Estos supuestos conducen a otro efecto, el llamado novatorio o novacin necesaria: porque la obligacin propia del
deudor, cuando se ha ejercitado contra l una accin personal, se ha transformado o novado, a partir de la litis
contestatio, en la obligacin de pagar la condena, ya que ha aceptado la frmula y se ha sometido a la decisin
judicial.La consumicin de la accin y el efecto novatorio se producen ipso iure, en virtud del propio derecho.
En las acciones reales (in factum) o en los juicios que dependen del poder del magistrado, la consumicin de la
accin tambin puede producirse, siempre y cuando que el demandado haya opuesto la excepcin de cosa juzgada o
deducida en juicio, al ser el demandado por la accin ya consumida e inexistente. La regla de derecho procesal, por la
que brevemente se expresa la consumicin de la accin: non bis in idem, tiene su fundamente en esta excepcin.
En todos los casos de consumicin de la accin, el pretor puede denegar la accin en el nuevo proceso intentado
por el actor. Tambin en los que es menester oponer la excepcin de cosa juzgada o deducida en juicio.
d) Las acciones intransmisibles, o las que tienen un plazo para su interposicin, se hacen a partir de la litis
contestatio transmisibles y perpetuas.
e) La litis contestatio se produce una sola vez. En los casos en que alguna de las partes muere o se produce un
cambio de juez, es preciso redactar una nueva frmula, expresando el nombre de las partes o del juez. El juicio se
transfiere al nuevo interesado; as sucede en los casos en que el heredero debe defenderse en un juicio ya aceptado por
el fallecido: pero la litis contestatio no se repite, porque los trminos del litigio fueron ya definitivamente fijados en la
frmula anterior. El cambio de juez tampoco altera la frmula en aquellas partes que afectan a los interesados litigantes.
Cuando el demandado se oculta despus de la litis contestatio, el juicio se transfiere a su fiador o fiadores, si lo
defienden por el total reclamado, siempre sin nueva litis contestatio.
FASE ANTE EL JUEZ (APUD IUDICEM)
Los litigantes, que han designado al juez y han intervenido activamente en la redaccin de la frmula, han asumido
la obligacin de comparecer ante el juez, con objeto de llevar a trmino el juicio. Las dos partes deben estar presentes
ante el juez y seguir actuando. En esta fase tienen lugar los debates, siempre orales, de los abogados, cuya misin
consiste en la exposicin de los medios de prueba que puedan aducir sus defendidos.
Las pruebas pueden consistir en:
?? Declaraciones de las partes o confesiones.
?? Testigos. No existe prohibicin alguna sobre el nmero de testigos propuesto.
?? Documentos (instrumenta) que pueden ser preconstituidos por previas declaraciones de testigos, para ser
presentadas luego ante el juez; o consistir en documentos que prueben por s mismos: estipulaciones, contratos,
documentos testamentarios, libros de cuentas de los banqueros, etc.
?? Inspeccin ocular del juez cuando no se puede suplir por otro medio.
?? Tambin se acude con frecuencia a la prueba de peritos.
Los principios que rigen en la poca clsica en materia de prueba son:
?? La prueba versa siempre sobre hechos.
?? Corresponde a las partes la carga de la prueba: el actor est obligado a probar las alegaciones que sustenta
su accin, y el demandado debe probar las excepcion/es alegada/s.
?? Rige el principio de la libre apreciacin de la prueba por parte del juez, que valora libremente los medios de
prueba aportados por las partes.
LA SENTENCIA.
Cuando el juez ha formado su opinin en la relacin con el asunto debatido, emite la sentencia (iudicatum).
Tambin puede abstenerse de juzgar si no ha llegado a formarse una idea clara acerca del asunto litigioso, mediante el
juramento de non liquere.
En el procedimiento formulario el juez debe guardar estricta fidelidad a la frmula, puesto que sta contiene todas
las instrucciones que el magistrado le ha dado para juzgar. El juez no est capacitado para corregir las posibles
inadecuaciones o errores de la frmula. Por ello:
a) Si el demandante hubiese reclamado ms de lo realmente debido, sera errnea por incurrir en pluris petitio
(peticin excesiva), y el juez tendra que absolver al demandado. El demandante habra consumido su accin en el acto
de la litis contestatio y no podra volver a ejercitarla. Los casos de pluris petitio pueden referirse: a la cosa misma, re; al
tiempo, tempore, cuando se reclama antes del tiempo debido; al lugar, loco, cuando se reclama en sitio diferente en que
deba hacerse; a la causa, cuando en las obligacin alternativas el acreedor reclama cualquiera de los objetos, siendo
as que en estos casos corresponde al deudor la eleccin del objeto para dar cumplimiento a la obligacin; o si habindo
estipulado un gnero pide luego una especie. En las frmulas con intentio incierta no puede haber peticin excesiva, ya
que se pide todo lo que el adversario deba dar o hacer.
b) Es lcito pedir menos de lo debido, aunque no se permite litigar por el resto durante el mismo periodo de la
pretura. El que as lo hace, es rechazado por la excepcin de litigio dividido.
c) La sentencia es la verdad para las partes, puesto que libremente se han sometido a la decisin del juez.

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d) El asunto debatido en el litigio es ahora cosa juzgada. Si el demandante quisiera entablar un nuevo litigio sobre el
mismo asunto, el demandado puede oponer la excepcin de cosa juzgada.
e) Cuando la frmula contiene una adiudicatio (en las acciones divisorias), la sentencia crea o constituye los nuevos
derechos de las partes adjudicadas y se denomina constitutiva. El resto de las sentencias son declarativas: condenan
o absuelven. Si condenan, contienen una pena pecuniaria consistente en una suma de dinero. El juez se atendr al tipo
de condemnatio que le haya sido fijado por el magistrado en la frmula: con tasa o lmite mximo, sin tasa alguna,
referida a alguna medida, o concediendo al demandado la posibilidad de restituir.
En el procedimiento formulario las sentencias son inapelables.
EJECUCIN DE LA SENTENCIA.
Los litigantes que se sometieron a la decisin del juez estn obligados a cumplir la sentencia. Pero en caso de no
hacerlo, debe ser cumplida an en contra de la voluntad del demandado y condenado. En el procedimiento formulario la
ejecucin de la sentencia es personal. En principio se puede ejercitar la actio iudicati tanto si se trata de sentencias
correspondientes a una actio in personam como de una actio in rem. La actio iudicati (accin de ejecucin de la
sentencia) es concedida por el pretor contra el condenado y el confessus; el demandante deba solicitarla en el trmino
de 30 das a partir de haber sido pronunciada la sentencia.
Si el demandado se opone a la actio iudicati, porque niega la deuda reconocida o por oponer alguna exceptio, se
tramita un nuevo proceso cuya prdida le condenara al doble.
La ejecucin patrimonial se dirige contra todo el patrimonio del ejecutado; se trata de una forma de ejecucin
general, aunque la suma de la condena sea inferior al valor del patrimonio.
El pretor decreta la missio in bona, y en virtud de ese decreto el acreedor es puesto en posesin de los bienes del
ejecutado, slo tiene por objeto la conservacin y administracin del patrimonio.
El decreto del pretor, concediendo la missio in bona, se publicaba con el fin de poner en conocimiento de los
posibles acreedores del ejecutado, la ejecucin patrimonial a que estaba sometido. Esos anuncios o publicaciones
deban realizarse durante 30 das si el ejecutado viva, y durante 15 das si hubiese fallecido. Transcurridos esos plazos,
el ejecutado cae en infamia si no paga sus deudas o hace cesin de los bienes a los acreedores.
Una figura decisiva en la ejecucin patrimonial es el magister bonorum, una especie de sndico con la misin de
redactar la lex bonorum vendendorum, que contiene las condiciones de venta de los bienes. Aprobado por el pretor el
se fijaba en los lugares pblicos.
El patrimonio se venda en subasta pblica y el magister bonorum adjudicaba los bienes al mejor postor. El que los
adquira (bonorum emptor) deba pagar a los acreedores y es considerado como sucesor del ejecutado, y el pretor le
concede un interdicto para reclamar las cosas del deudor, y adems dos acciones:
?? Si el ejecutado vive, la accin rutiliana.
?? Si ha fallecido, la accin serviana.
Ambas acciones sirven para reclamar los crditos que el ejecutado tuviera, pero se diferencian en la frmula. La
accin rutiliana tiene la frmula con transposicin de sujetos: como el ejecutado vive, su nombre figura en la intentio,
expresando su pretensin, pero en la condemnatio figura el nombre del bonorum emptor, para que resulte favorecido por
la sentencia. La accin serviana tiene una frmula ficticia, porque el bonorum emptor figura como si fuera heredero del
embargado fallecido.
El deudor al que se le embargue, que incurre en infamia, goza sin embargo del beneficium competentiae durante 1
ao, respecto de las deudas y acreedores que no hubiesen concurrido a la venditio bonorum. El beneficium
competentiae consiste en una condemnatio segn las posibilidades del deudor. Pero si hubiese vendido bienes con
objeto de defraudar a los acreedores, el pretor tiene la venta por no realizada, concediendo un interdictum
fraudatorium, destinado a la recuperacin de los bienes vendidos. Justiniano concedi la accin pauliana para
conseguir estos mismos efectos. Esta accin es conocida con este mismo nombre en derecho civil espaol, y asimismo
sirve para impugnacin de los negocios realizados en fraude de acreedores.
LA DISTRACTIO BONORUM. La venta de bienes por partes o distractio bonorum, destinada al pago de los
acreedores evitando los perjuicios de una venta del patrimonio total, comenz a admitirse en algunos casos, como el de
pupilo que no tiene tutor y es heredero del ejecutado, o en el caso del prdigo. A estas personas se les nombraba un
curator bonorum para la administracin y venta separada de los bienes.
Posteriormente, un senadoconsulto de comienzos del Principado extendi esta forma de ejecucin a las personas de
rango senatorial (como es un senador o su mujer).
El procedimiento ejecutivo de la distractio bonorum evitaba, adems, la missio in bona y la nota de infamia.
LA CESSIO BONORUM. Una ley de Csar o de Augusto introdujo la posibilidad de que cediera los bienes el deudor
(cessio bonorum) que se encontraba en una situacin de insolvencia sin culpa. Esta cesin evitaba el procedimiento
altamente perjudicial de la venditio bonorum, as como la nota de infamia. Es el deudor quien debe solicitar la cessio
bonorum.
Otro importante beneficio favoreca al insolvente sin culpa que hiciera cesin de sus bienes: si los acreedores no
hubieran cobrado la integridad de sus crditos y reclamasen de nuevo al deudor, ste se encontrara asistido del
beneficium competentiae por tiempo indefinido, para poder hacer frente a sus deudas.

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RECURSOS COMPLEMENTARIOS DE LA JURISDICCIN DEL PRETOR.
El pretor intervena en la ordenacin y encauzamiento del proceso en virtud de su iurisdictio, que era amplsima.
Tambin poda realizar una serie de actos fundados en su imperium, que venan a complementar los actos propios de la
jurisdiccin. Estos actos los realiza el pretor por medio de una breve cognitio, y su finalidad es garantizar la tramitacin
del procedimiento o tratar de evitar el juicio futuro.
I. LAS ESTIPULACIONES PRETORIAS.
Las stipulationes praetoriae son contratos verbales que el pretor ordena realizar en su presencia a dos personas o
partes interesadas. Cuando la promesa que hace una de las partes a la contraria se reduce a una simple promesa, esta
se llama repromissio; pero, si el cumplimiento de esa promesa se garantiza por medio de fianza, se llama cautio o
satisdatio.
Las estipulaciones pretorias pueden ser:
a) Procesales, destinadas al normal desenvolvimiento del proceso. Por ejemplo cuando el demandado asegura que
restituir la cosa con sus frutos, caso de ser condenado.
b) Extraprocesales, por ejemplo, como la cautio damni infecti, que el pretor impone al propietario de una casa en
ruinas, para que garantice a su vecino por los posibles daos del derrumbamiento de la casa ruinosa.
II. MISSIONES IN POSSESSIONEM.
Es el acto por el cual el pretor autoriza a una persona para que tome posesin de los bienes de otra. La toma de
posesin poda referirse a la totalidad de los bienes (missio in bona) o a bienes singulares (missio in re). La missiones
in possessionem venan anunciadas en el edicto del pretor para determinados supuestos.
III. INTERDICTOS.
Son rdenes del pretor. Clasificacin de los interdictos:
?? Ulpiano Los interdictos son de tres clases: los exhibitorios, los prohibidores y los restitutorios. Hay tambin
otros mixtos que son prohibitorios y exhibitorios.
?? Para Gayo los interdictos los clasifica: interdictos para obtener la posesin, de retenerla o de recuperarla. Y a su
vez: son simples: aqullos en los que hay un demandante y un demandado. Dobles: la posicin de ambos
litigantes es idntica, sin que se pueda decir quin es demandado ni quin es demandante, sino tanto uno como
otro litigante asumen a la vez la funcin de demandado y demandante, y el pretor se dirige a ambos en idnticos
trminos.
El actor debe solicitar del pretor el interdicto mediante una postulatio interdicti. Este realiza un breve examen de
los hechos que dan lugar a la solicitud del interdicto (causae cognitio), y, si lo estima, emite un decreto que contiene la
orden prohibiendo u ordenando la actuacin solicitada.
Si ante la orden del pretor el demandado no la acata, poda abrirse el procedimiento ex interdicto para llevar a cabo
su ejecucin. Consista en un procedimiento judicial, complicado y lento. El demandado se comprometa a pagar una
suma de dinero, si resultaba probado que haba desobedecido el interdicto; y el demandante otra, para el supuesto de
que el juez estimara que el demandado no desobedeci.
IV. RESTITUCIONES IN INTEGRUM.
La restitutio in integrum, o reintegracin a un estado jurdico anterior, consiste en una resolucin del magistrado,
en virtud de la cual declaraba no conocer los efectos de un hecho o acto jurdico. Por tanto, se trata de una derogacin
total de los principios del ius civile que el magistrado slo realizaba inspirado en motivos de equidad. Los requisitos para
esta clase de restituciones eran taxativos: la existencia de un perjuicio irreparable por la aplicacin del ius civile en contra
de los principios de equidad, y que concurriese una de las causas de las mencionadas en el edicto con esta finalidad, u
otras semejantes, a juicio del magistrado.
Las restitutiones in integrum pueden tener lugar antes o despus de haberse celebrado el juicio y se dan en los
supuestos siguientes:
a) En atencin a la edad, a los menores de 25 aos con tutor falso.
b) En atencin a la ausencia rei publicae causa (ob absentiam) y que por este motivo hubiese sufrido perjuicio.
c) A causa de dolo.
d) A causa de intimidacin, en atencin al fraude de acreedores, y otras causas semejantes.
La restitutio in integrum se solicita del magistrado, postulatio, quien la concede mediante decreto si la estima
procedente. El contrato o negocio realizado en alguno de los supuestos mencionados quedaba rescindido y sin efecto.
E) EL PROCEDIMIENTO COGNITORIO (TEMA XII)
EL PROCEDIMIENTO DE LA COGNITIO EXTRA-ORDINEM
En los juicios ordinarios hasta ahora expuestos -legis actiones y procedimiento formulario-, los actos de cognitio del
magistrado se manifestaban a travs de su actividad ordenadora del proceso. Pero en la fase apud iudicem, son los
jueces quienes valoran la prueba, presencian los debates y dictan sentencia.

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Por el contrario, en los procedimientos de cognicin o cognitorios (accin y efecto de conocer), los juecesfuncionarios ordenan el proceso entero; las pruebas se practican en su presencia, as como los debates de los litigantes;
valoran la prueba y dictan la sentencia. Es decir, estos jueces-funcionarios realizan todos los actos de cognitio en unos
procesos que se desenvuelven en una sola fase.
Otros hechos motivaron la implantacin definitiva del procedimiento extraordinario; el prncipe o emperador
concentra todas las funciones, y los nuevos jueces-funcionarios actan como delegados suyos: primero los cnsules,
despus los pretores especiales, y despus los jueces-funcionarios, que a su vez pueden delegar en otros jueces. En las
provincias, los gobernadores actuaban como jueces-funcionarios, y despus de Diocleciano, tambin lo hicieron los
prefectos del pretorio de las cuatro prefecturas, los vicarios de las dicesis y los magistrados municipales.
El procedimiento formulario haba desaparecido prcticamente cuando fue suprimido oficialmente, en el ao 342, por
una constitucin de Constantino y Clemente.
Los caracteres del proceso extra-ordinem eran los siguientes:
a) La actio y la exceptio han perdido su tipicidad. Ahora son formas de pedir proteccin jurdica.
b) La citacin del demandado reviste un carcter semioficial. Puede ser citado de forma privada, es posible el
emplazamiento por orden judicial o por edictos.
c) El demandante debe presentar con el escrito de la demanda las pruebas de que intente valerse, y lo mismo debe
hacer el demandado en su contestacin. Ambos pueden solicitar una interrupcin del proceso para aportar nuevas
pruebas.
d) Todo el procedimiento se sustancia en una sola fase.
f) El procedimiento se tramita ante magistrados jueces que actan como delegados del Prncipe.
g) La sentencia puede ser impugnada mediante un recurso de apelacin ante un superior jerrquico.
LA TRAMITACIN DEL PROCESO EXTRA-ORDINEM: LA CITACIN DEL DEMANDADO, LA COMPARECENCIA Y
LA LITIS CONTESTATIO.
El procedimiento extra-ordinem se inicia con la citacin del demandado. En la cognitio extra ordinem la citacin
puede consistir en una invitacin al adversario (denuntiatio) hecha por escrito o en forma oral para que el demandado
comparezca ante el tribunal. Pero si este acto voluntario de comparecencia del demandado no se consigue, el
demandante tiene a su disposicin dos posibilidades: la orden judicial de comparecer y, cuando se encuentra en
paradero desconocido, puede ser citado por medio de edictos. Esta ltima forma de citacin se llama evocatio. La
citacin del demandado debe ser realizada en debida forma, porque en caso contrario no puede ser apreciada la
contumacia o rebelda de ste.
En el procedimiento extra ordinem el demandante debe presentar una demanda por escrito y acompaar con ella
las pruebas de que intente valerse. De modo que, una vez presentada la demanda, puede el actor solicitar una dilacin o
interrupcin del litigio, con objeto de procurar las pruebas que no hubiera tenido en su poder al presentar la demanda.
Una vez presentada al demandado para que tenga una informacin completa acerca de las mismas. Pero esta dilatio litis
se admite tambin a travs de todo el procedimiento: tanto el demandado como el demandante pueden solicitar la
interrupcin del proceso para poder aportar nuevas pruebas, tanto documentales como testificales. Los efectos que
producan estas peticiones a meros retrasos en el desarrollo del proceso.
LA COMPARECENCIA ANTE EL MAGISTRADO Y LA LITIS CONTESTATIO.
Cuando las dos partes han comparecido ante el magistrado, el actor reproduce oralmente las alegaciones
contenidas en su escrito de demanda (narratio), a la cual opone el demandado sus alegaciones contradictorias
(contradictio). En este procedimiento, las excepciones que pudiera oponer el demandado forman parte de sus
alegaciones. Las excepciones dilatorias y perentorias: las dilatorias, deben ser formuladas al comienzo del litigio;
mientras que las perentorias o perpetuas pueden ser formuladas en cualquier momento del proceso. Por otra parte, la
pluris petitio no produce la prdida del litigio, sino que puede causar el efecto de una simple disminucin de la condena
pretendida. El demandante, en este procedimiento, tambin puede utilizar las interrogationes in iure, con el fin de
comprobar la legitimacin personal del demandado.
De la contraposicin entre las alegaciones de las partes, narratio y contradictio, surge la litis contestatio (o
momento procesal en que las partes han fijado definitivamente el litigio ante el magistrado).
En la litis contestatio no se consume la accin y el efecto que produce es simplemente acreditar el estado de
pendencia de la litis.
LA PRUEBA.
Confesin de los litigantes. Puede ser pedida por el adversario, para que confiese bajo juramento decisorio, en
cuyo caso el que la solicit tiene que aceptar como verdad todo lo confesado; o bajo juramento indecisorio, en que lo
confesado no vincula al litigante que lo hubiera solicitado.
Testigos: reviste menor importancia este medio de prueba; adems, existen reglas que determinan el valor que el
juez debe conceder a la prueba testifical. El testigo debe declarar obligatoriamente cuando es propuesto por alguna de
las partes.

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Prueba documental. Prevalece sobre la prueba testifical. Los documentos pblicos emitidos por funcionarios hacen
prueba plena, porque estn basados en la fe pblica. Tambin hacen prueba plena los documentos redactados por los
notarios, siempre que estn confirmados por los propios notarios bajo juramento. Y lo mismo sucede con los documentos
privados, siempre que estn firmados por tres testigos como mnimo.
Prueba pericial. Dictamen de expertos o peritos en las distintas profesiones u oficios: mdicos, calgrafos, etc.
En el procedimiento extra ordinem son introducidas las presunciones como medios de prueba, por imperativo
legal. Consisten en dispensas de prueba, si se prueban determinados hechos, y el juez extrae de esos hechos unas
determinadas consecuencias jurdicas. Las presunciones son:
?? Iuris et de iure: cuando contra la presuncin no se admite prueba alguna.
?? Iuris tantum: la presuncin es admitida mientras no sea destruida por otra prueba.
PRINCIPIOS QUE RIGEN LA PRUEBA.
a) La prueba debe ser aportada por los litigantes.
b) El magistrado aprecia libremente la prueba.
c) la prueba versa sobre hechos.
LA SENTENCIA. IMPUGNACIN Y EJECUCIN.
La sentencia se dicta por escrito y es leda oralmente a las partes en audiencia pblica. La condena no tiene que ser
necesariamente pecuniaria, o bien en la obligacin de entregar una cosa o de exhibirla (dar); tambin en una condena
parcial del demandado o referirse al cumplimiento de una determinada actividad (hacer). Si el cumplimiento de la
condena llegara a ser imposible, por perecimiento de la cosa, etc., se cambia por una suma de dinero fijada por el juez.
El emperador Zenn, constitucin de 487 impone la condena en costas procesales al que pierde el litigio.
IMPUGNACIN DE LA SENTENCIA.
Las partes tienen derecho a impugnar la primera sentencia. La apelacin se interpone ante el mismo tribunal que
dict la sentencia, interposicin que puede hacerse verbalmente: cuando se apela en el mismo tribunal, basta decir,
apelo, o por escrito mediante el llamado libelo apelatorio, en el trmino de 2 3 das, contados a partir del da en que
los interesados recibieron la sentencia.
La sentencia no apelada era firme a partir del trmino que hacia posible la apelacin, y abra el cauce a la ejecucin
de la misma. Si haba sido apelada; la ejecucin quedaba en suspenso (o efecto suspensivo de la apelacin).
El juez superior estaba facultado para realizar el examen total de la controversia y dictar una nueva sentencia en los
ms amplios trminos.
El juez superior poda realizar el examen completo de la causa, ya que el juez inferior le haba remitido todo lo
actuado. Pero las partes comparecan ante el juez superior y deban formular de nuevo las alegaciones que estimasen
procedentes. En caso de incomparecencia, la apelacin se consideraba desistida, y la sentencia de primer grado era
firme y definitiva. En el derecho de la Novelas el juez de apelacin juzgaba con independencia de la presencia de las
partes.
El apelante que perda la apelacin deba pagar el cudruplo de las costas procesales. Bajo Constantino, poda ser
condenado a trabajos forzados y a la confiscacin de la mitad de sus bienes. En el derecho justinianeo el magistrado
slo condenaba en las costas procesales al que perda la apelacin, pudindose elevar la cifra en caso de temeridad.
OTROS REMEDIOS CONTRA LA SENTENCIA.
La restitutio in integrum. Puede darse en aquellos casos en que la sentencia haya sido pronunciada a travs de
medios de prueba falsos, y adems en los casos anteriormente conocidos de sentencia dictada con dolo, miedo, o error.
EL PROCESO COGNITORIO POSTCLSICO: CARACTERES Y TRAMITACIN.
El ocaso de la jurisprudencia clsica se fija entre los aos 235 y 284, y en el mbito procesal sucede algo semejante.
La reorganizacin de Diocleciano repercute en el derecho procesal, porque en este perodo postclsico la cognitio extra
ordinem ser el procedimiento nico, pero en esta poca cambia totalmente el procedimiento o, al menos, su carcter.
Ahora ya no es un procedimiento extraordinario, sino ordinario y nico.
En el procedimiento cognitorio, los rganos administrativos son tambin rganos judiciales: el gobernador de cada
provincia preside el tribunal provincial, que funciona en primera instancia. En algunos casos decide el vicario de la
dicesis, el superior jerrquico del vicario o prefecto del pretorio, o el emperador. En Roma y en Constantinopla decide
en primera instancia el praefectus urbi, y para los pleitos de escasa cuanta, los magistrados municipales actan en todo
el imperio.
El defensor civitatis tiene como funciones proteger a la poblacin de los abusos de los funcionarios.
En relacin con el procedimiento de la extraordinaria cognitio, el procedimiento cognitorio postclsico introduce las
siguientes variantes:
A) CITACIN DEL DEMANDADO.
1) La citacin del demandado no puede ser hecha sino despus de haberla solicitado de la autoridad judicial
competente.

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2) No hay citacin privada, y la remisin al demandado del escrito objeto de la litis denuntiatio, es ahora obligatoria.
3) La interrupcin del juicio para poder aportar pruebas, que favorece al demandante y demando, es objeto de nueva
regulacin por parte de Constantino. La concesin de la dilacin a este fin, se exige el pronunciamiento del juez.
4) La prctica anterior no es desvirtuada.
La demanda ser llamada, en el procedimiento cognitorio postclsico y bizantino, la demanda ser llamada libellus
conventionis, y deber ser acompaada de copias. En ella se exponen los hechos en que el demandante fundamenta su
derecho y las alegaciones jurdicas pertinentes; con la splica de que se de traslado del escrito de demanda al
demandado por medio del executor (rgano ejecutivo) y sea citado oficialmente para que comparezca ante el
magistrado. El demandante se compromete, adems, a continuar el proceso y llevar a cabo la litis contestatio dentro de
los dos meses siguientes, as como a pagar los gastos procesales en caso de que la demanda no prospere.
Si el magistrado concede la accin, que equivale ahora a admitir la demanda, ordena que se d traslado de la misma
al demandado y se le cite para que comparezca ante el tribunal. Esta notificacin es realizada por el executor.
El demandado contesta a la demanda y se compromete a comparecer ante el tribunal, para lo cual debe prestar
garanta con fiadores. Si no puede prestarla por tratarse de una humilis persona, el executor puede poner al demandado
en prisin.
B) COMPARECENCIA ANTE EL MAGISTRADO.
Si el demandado no comparece el proceso contina en forma de proceso contumacial, en rebelda del demandado.
Esto significa que ste no podr interponer recurso de apelacin contra la sentencia que se dicte.
Cuando los litigantes comparecen ante el magistrado, se celebra el debate oral con intervencin de los abogados.
Ambas partes reproducen las alegaciones contenidas en los escritos de demanda y de contestacin a la misma. Las
excepciones perentorias o perpetuas pueden ser formuladas en cualquier momento procesal e incluso en la apelacin.
C) PRUEBA.
Los medios de prueba de que pueden valerse las partes son los mismos que los ya enunciados en el proceso extra
ordinem, pero rige el llamado principio inquisitivo, y esto significa que el juez puede inquirir, investigar o traer toda clase
de pruebas al proceso. El principio se encuentra ya en una constitucin de Constantino y Maximiano del ao 231, que se
atribuye a los jueces la plena inquisitio acerca del asunto debatido.
Asimismo, rige el principio de prueba tasada: el juez no est facultado para apreciar libremente la prueba, sino que
su valoracin viene impuesta por ciertas preferencias de orden legal. No se admite la prueba del testigo nico. El
documento adquiere una importancia decisiva. Contina vigente el sistema de presunciones del proceso extra ordinem.
E) SENTENCIA Y SU EJECUCIN.
La sentencia no es obligatoriamente pecuniaria. En caso de restitucin, sta puede ser hecha incluso por la fuerza.
En esta poca existen las prisiones pblicas para los deudores insolventes, pero dado que aparecen tambin
prisiones particulares, sobre todo en las provincias. Un rescripto del emperador Zenn (486) prohibi la prisin privada
para los deudores insolventes. La compensacin judicial de crditos viene dada a travs de la sentencia, y la ejecucin
patrimonial no es necesariamente dirigida a todo el patrimonio. Normalmente se realiza el embargo de bienes singulares.
La sentencia puede ser objeto de recurso de apelacin.
EL PROCESO EN LAS PROVINCIAS. LEGES URSONENSIS Y FLAVIA MUNICIPALIS.
Los bronces procedentes de la Btica dan abundantes noticias sobre el proceso seguido en las provincias. La lex
Ursonensis o ley colonial de Osuna y la lex Flavio Irnitana.
El proceso que se practicaba en los municipios y provincias en la poca imperial, segn se describe en estas leyes,
aparece como una mezcla de reglas procesales clsicas del ordo iudiciorum privatorum, tanto de las acciones de la
ley como de las frmulas.
En la lex de Urso se refiere a la manus iniectio aparece como accin de ley ejecutiva. El vencedor en el litigio puede
apoderarse del vencido con el mandato del magistrado. El vindex deba asumir el litigio, y por ello deba ser solvente si
una vez era vencido se expona a ser condenado al doble del valor del litigio o a una multa de 20.000 sestercios. Esta
misma ley se concede a los ediles una pignoris capio contra las personas que con dolo malo causen dao en edificioes,
cosas sagradas, vas, balnearios y cloacas.
En vario captulos de la lex de Irni se hacen referencia al proceso formulario, aplicndose las mismas reglas que
utiliza el pretor en los juicios entre ciudadanos romanos. Continuamente se utiliza la ficcin de que se han seguido los
trmites formularios.
En la provincia el gobernador y los magistrados municipales actuaran cognitoriamente, en una sola fase. Existiran
prcticas de derecho vulgar en la simplificacin de los trmites y en la confusin de los procedimientos.
EL PROCEDIMIENTO POR RESCRIPTO DEL PRNCIPE.
El rescripto imperial poda producirse de dos formas:
a) Cualquier particular poda solicitar del emperador la resolucin de controversias o la decisin sobre cuestiones
jurdicas particulares. El cdigo de Justiniano contiene un gran nmero de esta clase de rescriptos imperiales, en
respuesta a la solicitud de los interesados. El rescripto del emperador tena un valor definitivo. Otras veces, el

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emperador remita la causa a un magistrado, con instrucciones sobre la forma en que deba examinar los hechos y
decidir.
b) Cualquier magistrado poda deferir la controversia al tribunal imperial, solicitando una consultatio. El magistrado
deba comunicar su decisin a las partes y remitir una relatio de las actuaciones, que deba contener, adems las
propias observaciones. Las partes, con previo conocimiento de la relatio, podan presentar sus propias alegaciones o
refutaciones, y todo ello era remitido al emperador, en cuyo caso era ya el nico que poda decidir la controversia; la
decisin se produca por medio de un rescripto y era comunicada a las partes.
AUDIENCIA EPISCOPAL (EPISCOPALIS AUDIENTIA).
La literatura de los padres de la Iglesia informa acerca de este procedimiento, seguido frecuentemente por las
comunidades cristianas a partir del s. III. Consista en someter al obispo las propias controversias jurdicas que l
decida en forma de arbitraje; es decir, actuaba en ellas como rbitro designado de comn acuerdo por las partes. Hasta
el s. IV no se tomaron en consideracin las decisiones arbitrales del obispo, pero a partir de una constitucin de
Constantino del ao 318, las partes pueden abandonar la causa pendiente ante un tribunal ordinario y someter la
controversia al obispo. En este caso, la decisin episcopal tendra carcter ejecutivo y sera inapelable. Justiniano
admiti la posibilidad de impugnar, en el plazo de 10 das, la decisin episcopal ante el magistrado laico. Si la sentencia
del magistrado coincida con la del obispo, era inapelable; en caso de disconformidad entre ambas sentencias, la emitida
por el magistrado poda ser objeto de un recurso de apelacin ante un magistrado de rango superior.
TEMA XIII LAS COSAS.
CONCEPTO Y CLASIFICACIN: res mancipi et nec mancipi.
Los juristas romanos parten del concepto material y social de cosa, como objeto del mundo exterior susceptible de
apropiacin y disfrute por el hombre. El derecho de propiedad sobre las cosas se identifica como la cosa misma: no se
reclama la propiedad sobre la cosa sino ella misma (rei vindicatio). Las que pertenecen a una persona forman sus bona
o su patrimonium.
Las cosas se clasifican atendiendo por un lado a sus caractersticas fsicas y exteriores, o por la consideracin que
merecen al derecho a efectos de su pertenencia y apropiacin por el hombre.
Por sus caractersticas exteriores o fsicas, las cosas se dividen en:
?? Corporales o incorporales: Gayo afirma que son corporales las tangibles, como un fundo, un esclavo, un objeto
de oro... Son incorporales las no tangibles; una herencia, un usufructo, y las obligaciones de cualquier clase.
?? Cosas divisibles o indivisibles: aunque fsicamente todas las cosas pueden dividirse, para los efectos jurdicos se
distinguen: las que pueden dividirse, de forma que las partes resultantes tienen la misma funcin que tena la
cosa entera, y aquellas otras que no son susceptibles de divisin sin que sufran dao; ejemplo: un animal. El
concepto jurdico de divisin no siempre coincide con el material de hacer partes, ya que el patrimonio puede
dividirse en partes ideales, aunque la cosa sea indivisible.
?? Cosas simples o compuestas: Pomponio hay tres clases: Una la que constituye una unidad singular, como un
esclavo, una viga, etc.; otra la que consta de cosas unidas o varias cosas coherentes entre si (compuestas),
como un edificio, una nave o un armario; la tercera de cosas sueltas, como varios objetos no independientes y
reunidos bajo un solo nombre, como un rebao, el pueblo o una legin. Se habla tambin de conjunto de cosas
homogneas (un rebao, una biblioteca), y heterognea (una herencia o el ajuar de una casa).
?? Cosas genricas o especficas: cosas genricas se determinan por categoras (dinero, vino o trigo); mientras las
especficas son las cosas individualmente determinadas (un cuadro pintado de un autor).
?? Cosas fungibles o no fungibles: Las fungibles son las que se determinan por su peso, nmero o medida. Las no
fungibles son cosas especficas o individualmente determinadas.
?? Cosas consumibles o inconsumibles: segn se pierdan o no en el primer uso que se haga de ellas (lea,
alimentos y las que se gastan por el uso). La prdida o consumacin puede ser fsica o jurdica.
CLASIFICACIN DE LAS COSAS POR LA POSIBILIDAD DE APROPIACIN
Las cosas estn normalmente en propiedad de alguien (Gayo) o no tienen propietario (res nullius); tambin pueden
encontrarse transitoriamente sin propietario, por ejemplo: la herencia yacente; o pueden haber sido abandonadas por el
propietario (res derelictae).
Gayo distingue las cosas que son de patrimonio privado o se halla fuera de l. Las cosas que no son susceptibles
de apropiacin se llaman cosas extracomerciales (no pueden estar en la propiedad privada las cosas comunes, las
pblicas y las cosas de las ciudades). Las cosas comunes son las que pertenecen a todos los ciudadanos que puedan
usarlas, como el mar y el litoral hasta donde alcanzan las ms altas mareas. Las cosas pblicas son las que
pertenecen al pueblo (las calles, plazas). Cosas universales son las cosas pertenecientes a la ciudad o al municipio
como los mercados o el foro.
Tambin estn excluidas de la propiedad las cosas destinadas al culto de los dioses, como los templos o los
ornamentos del culto. Religiosas son las dedicadas a los dioses manes, es decir, al culto de los difuntos. El
enterramiento del cadver en un lugar lo convierte en religioso. Mientras el sepulcro est fuera del comercio, el ius
supulchri se consideras como un derecho patrimonial. Puede enajenarse y transmitirse, estando protegido por acciones

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in factum y los interdictos, y por una accin popular la actio sepulchri violati, dice (Gayo) tambin las cosas santas,
como las murallas y las cosas de la ciudad, son en cierto modo derecho divino.
COSAS MANCIPABLES Y NO MANCIPABLES (res mancipi et res nec mancipi).
Esta clasificacin entre cosas mancipables y no mancipables hace referencia a las cosas ms importantes y
permanentes en la primitiva economa agraria que se distingue de las dedicadas al cambio. Son res mancipi los fundos
itlicos, los esclavos y los animales de tiro o carga. Mancipi derivara de mancipium que era la potestad que en el antiguo
derecho tena el paterfamilias sobre personas o cosas. Mientras que para la transmisin de las cosas mancipables se
requeran las formas solemnes de la mancipatio o de la in iure cessio, para las no mancipables bastaba con la simple
entrega o traditio.
Sin embargo, pierde valor e importancia cuando el pretor concede la actio publiciana, anloga a la reinvindicatio, al
que hubiese adquirido estas cosas sin las formalidades del acto mancipatorio.
Justiniano elimina de la compilacin toda referencia a la res mancipi y sustituye en los texto mancipatio por traditio,
declarando abolida la clasificacin por considerarla fuera de la realidad.
FAMILIA ET PECUNIA.
En relacin con la clasificacin de res mancipi y nec mancipi est la distincin entre familia y pecunia. La ley de las
XII Tablas se refiere a estas expresiones que aparecen unidas para designar el patrimonio. Familia significara el
patrimonio familiar (formado por las cosas mancipables), mientras que pecunia seran los bienes de cambio y
especialmente el dinero. El valor de cambio fue originariamente la cabeza de ganado, despus se uso una barra de
cobre con un peso de 1 libra. En el siglo III a.C. se procede a la acuacin de la primera moneda en bronce y se crean
los triumviri monetales encargados de la emisin de la moneda. La unidad monetaria es el sestercio.
COSAS MUEBLES E INMUEBLES.
La distincin se refiere a las cosas, segn se puedan desplazar o no, y procede de la poca postclsica. En las
cosas muebles se distinguen los seres vivos que pueden desplazarse por s mismos. La clasificacin se basa en las
distinciones clsicas; en relacin con el mayor tiempo requerido para la usucapin, las XII Tablas, distingua entre fundi y
las dems cosas. Los fundos son itlicos o provinciales (urbanos o rsticos). En derecho postclsico la distincin
adquiere mayor importancia y sustituye a la de res mancipi y nec mancipi al admitirse un sistema de publicidad para la
enajenacin de los bienes inmuebles.
PARTES ACCESORIAS Y PERTENENCIAS.
Las cosas muebles pueden ser partes accesorias de otras, a las que estn destinadas permanentemente, como las
llaves en las cerraduras o los adornos, aunque tengan ms valor que la cosa a la que se pone. Cuando hay piedras
preciosas en los vasos de oro o plata, son aqullas accesorias del oro o de la plata, pues atendemos a cul es el objeto
para cuyo adorno sirve la otra cosa y no a la que sea de ms valor.
Cuando una cosa mueble o conjunto de muebles se destina permanentemente a servir a un inmueble, se habla de
pertenencias. As, los bienes incorporados a un fundo se consideran instrumentos del fundo. Aunque sean separables
de la cosa que se unen, en la interpretacin de los contratos se les da un tratamiento unitario. De esta manera ocurre
con la casa y su mobiliario, y el negocio o tienda con sus accesorios y esclavos que lo atienden.
FRUTOS.
Son frutos los productos naturales o rendimientos a cuya produccin peridica est destinada la cosa que los
produce. Los frutos se consumen, sin que por ello se altere la cosa misma que los produce. Se distingue entre frutos
naturales, cuando se producen por un proceso natural, como las cras de los animales, las cosechas, etc.; o frutos
civiles que son las rentas que producen el arrendamiento o cesin temporal de las cosas. As, las rentas de las cosas
arrendadas se equiparan a los frutos.
Los frutos pueden encontrarse en varias situaciones:
?? Frutos pendentes: cuando estn unidos todava a la cosa madre.
?? Frutos separati: los que estn separados de la cosa fructfera por alguna causa, humana o de la naturaleza.
?? Frutos extantes: que estn en el patrimonio del que los recoge.
?? Frutos percipiendi: que debieron recogerse y no se recogieron.
?? Frutos consumpti: los ya consumidos.

TEMA XIV PROPIEDAD Y POSESIN.


TERMINOLOGA ROMANA: DOMINIO, PROPIEDAD Y POSESIN.
a) Propiedad. En una fase originaria, slo puede reconocerse una seora o poder efectivo sobre las cosas y no se
distinguen stas de los derechos sobre ellas mismas. Los poderes personales se manifiestan en actos de apoderamiento

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de cosas (vindicationes), que deban seguir los ritos establecidos en el derecho. En la frmula vindicatoria se indica la
relacin con la cosa o seoro efectivo: declaro que este esclavo es mo por derecho quirinario Gayo. El mancipium es
un poder general, que se adquiere en el acto mancipatorio sobre las cosas y las personas que integraban la familia.
b) El trmino dominium se refiere al poder o facultad del propietario como dominus o seor de las cosas. Propietas
fue utilizado para designar la nuda propiedad sin el usufructo.
c) La posesin (possessio) es una situacin o relacin del hombre con la cosa. Possesio equivale a asentamiento y
originariamente designaba el asentamiento de un particular sobre el ager publicus. Segn la definicin de Elio Galo, es el
uso de un campo o de una casa, pero no lo es el fundo mismo ni el campo. Los juristas clsicos diferencian claramente
la posesin de la propiedad y distinguen tres casos: el poseedor que es al mismo tiempo propietario; el del poseedor
que no es propietario; y, el del propietario que no es poseedor. Por ello, no slo se protege la apariencia de la propiedad,
sino la situacin del poseedor, especialmente a efectos de su posicin ms favorable en el proceso de propiedad.
Incluso se llaga a convertir el poseedor en propietario despus del transcurso de un cierto tiempo.
En el derecho del Bajo Imperio, la propiedad se confunde con la posesin. Por influencia de prcticas vulgares se
produce una imprecisin de conceptos y se califica de posesiones a las relaciones con las cosas.
CLASES DE PROPIEDAD
En el derecho antiguo y quiritario, el paterfamias ejerce una seora real y efectiva sobre las cosas que integran el
patrimonio agrcola. Aunque el padre tiene un poder absoluto, debe destinar los bienes al uso de la familia. La sucesin
de los padres sobre el dominio familiar; el paso de la economa agrcola a otra de cambios y el desarrollo de la riqueza
mobiliaria ocasionan la decadencia de la propiedad familiar.
En el derecho clsico existen, junto al dominio civil, otras situaciones protegidas por el derecho. Pueden distinguirse
las siguientes clases de propiedad:
A) DOMINIUM EX IURE QUIRITIUM.
Para que el derecho civil reconozca la cualidad de propietario, es necesario que se renan las siguientes
condiciones: 1) ciudadana romana, 2) cosa mueble o inmueble situado en suelo itlico, adquirida a un propietario y con
las formalidades requeridas. Estas reglas de propiedad no eran absolutas en todas las pocas del derecho romano. Se
protege con la actio reivindicatio y se califica esta propiedad como absoluta.
B) PROPIEDAD PRETORIA O BONITORIA (IN BONIS HABERE): INTERDICTOS DE RETENER Y RECUPERAR
LA POSESIN.
Se da esta propiedad cuando el pretor protege al que recibi una cosa mancipable, contra el propietario civil que se
la entreg sin utilizar la forma de la mancipatio o la in iure cessio. El pretor, en este caso, y tambin cuando protege a
alguien como si fuese propietario contra los que no lo son, concede una actio publiciana. Con esta proteccin, paralela
a la del propietario civil, se llega a considerar una segunda propiedad, pretoria o bonitoria.
C) PROPIEDAD DE LOS PEREGRINOS.
Los extranjeros no pueden se titulares de dominium, pero el pretor les protege con acciones ficticias (se finge la
ciudadana romana del extranjero) cuando reclaman en Roma cosas que les pertenecen; incluso, cuando se trata de
fundos itlicos.
D) PROPIEDAD PROVINCIAL.
Es la possessio del ager publicus o territorio conquistado al enemigo, pertenece al populus romanus. ste lo ceda
en arrendamiento a particulares, que estaban obligados a pagar un canon llamado tributum o stipendium. La propiedad
de hecho de los particulares estaba protegida por los gobernadores.
En el derecho postclsico. En primer lugar, desaparece el dualismo entre acciones civiles y pretorias. La concesin
de la ciudadana, por Caracalla, en el 212, a todos los ciudadanos, borra tambin las diferencias entre propiedad civil y
propiedad peregrina. En segundo lugar, propiedad y posesin se confunden. Las tendencias del vulgarismo y las
prcticas del derecho vulgar llevan a la confusin de las concepciones clsicas. Los juristas postclsicos califican como
posesin a todo seoro sobre los bienes.
Justiniano, en su clasicismo, conserva la distincin entre propiedad y posesin, manteniendo la actio publuciana
junta a la reivindicatio. Concibe la posesin como la apariencia de titularidad de cualquier derecho (possessio iuris) y no
slo de la propiedad. En el derecho justinianeo slo se concede verdadera proteccin al poseedor de buena fe.
Justiniano declara que no hay ninguna diferencia entre las diversas clases de propiedad. Con ello, sta es de un solo
tipo; se habla indistintamente de dominium o de proprietas, y la accin que le protege es la reivindicatio.
CONTENIDO DE LA PROPIEDAD.
En relacin con la propiedad de los fundos provinciales encontramos la frmula legal que refleja el contenido de la
propiedad: uso, disfrute, haber y disposicin, son las tres modalidades de aprovechamiento. El usus es el obtener
alguna utilidad de una cosa sin alterarla ni consumirla. Frui se refiere a los actos de disfrute, que consisten en consumir
los frutos peridicos producidos por una cosa sin alterar su sustancia. Haber debe entenderse como obtener con efecto

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(real) se refiere a que tiene la accin sobre lo que es objeto de haber; es lo que puede reclamarse (por vindicacin).
Possidere se refiere a la possessio o situacin de hecho protegida por el pretor mediante los interdictos.
LOS INTERDICTOS
El pretor, protege mediante los interdictos determinadas situaciones de hecho (possessio ad interdicta). Estos se
clasifican en categoras, segn su finalidad:
?? De retener la posesin (retinendae possessionis), para impedir los actos de quien lesiona o turba el ejercicio de
la posesin.
?? De recuperar la posesin (recuperandae possessionis) a favor de aquel que ha sido despojado de ella.
?? De adquirir la posesin (adipiscendae possessionis). En estos se incluyen interdictos especiales, como los
hereditarios, quorum bonorum y quod legatorum, y el interdicto Salvino en materia de garantas reales.
A) INTERDICTO DE RETENER LA POSESIN.
Al concesionario del ager publicus o vectigalista se protege mediante un interdicto de retener la posesin, el
interdicto tal como poseis.
Se concede la proteccin interdictal respecto a muebles, mediante el interdicto aqul en cuyo poder
El pretor concede estos interdictos de retener la posesin a los solicitantes que sean:
a) Concesionarios del ager publicus o vectalistas.
b) Propietarios, tanto civiles como bonitarios, aunque luego se compruebe que no lo son.
c) Precaristas, o concesionarios a ttulo gratuito.
d) Acreedores pignoraticios para retener la prenda.
e) Secuestrarios o depositarios de una cosa litigiosa a devolver en un determinado tiempo o evento.
f) Los que haban embargado definitivamente bienes ajenos.
Se excluyen de la proteccin de los interdictos los considerados simplemente detentadotes y no verdaderos
poseedores porque, al retener la cosa, no pueden invocar ms que la relacin con la persona de quien la recibieron,
como son:
a) Los depositarios.
b) Los arrendatarios ordinarios.
c) Los comodatarios.
d) Los usufructuarios.
Los interdictos uti possiditis y utrubi son de retener la posesin. En el primero prevalece el que tiene actualmente
el inmueble, y en el segundo, el que tuvo la cosa mueble en su poder durante ms tiempo en el ltimo ao.
En la frmula de los dos interdictos figura la misma clusula: se excluye la posesin que se obtuvo de la otra parte
por un acto de violencia, por la apropiacin clandestina o en precario. Estos actos se consideran vicios, calificndose la
posesin afectada por ellos de viciosa. Esta clusula slo tiene efectos excluyentes para el poseedor, en relacin con la
persona que puede invocar a su favor el origen vicioso de la posesin. Si se trata de otra persona cualquiera, su
defectuosa posesin no le impide prevalecer en el procedimiento interdictal contra ella. Esto puede explicar la singular
situacin del precarista, que es protegido por los interdictos contra terceras personas, pero no contra el dueo que le
concedi la cosa en precario. El precario es una simple situacin posesoria, esencialmente revocable por el concedente.
Con frecuencia, el precarista es un cliente a quien el patrono ha concedido un terreno para que lo disfrute gratuitamente.
Para recuperar la posesin ceda al precarista, se utiliza el interdicto lo que por precario.
B) INTERDICTOS DE RECUPERAR LA POSESIN.
Son aquellos que sirven para reintegrar en la posesin a quien ha sido despojado o expulsado.
El interdicto de violencia (unde vi) se da en los supuestos en que el poseedor ha sido expulsado violentamente de un
fundo por el demandado o por sus esclavos. La frmula era restituirs al demandante en el fundo de donde los has
expulsado t o tu servidumbre y en todo lo que en ese momento l tena all. Si el desposedo tambin haba
expulsado al invasor, ste no poda hacer valer contra aqul la excepcin de posesin violenta. Por ello, en caso de
invasiones sucesivas, el interdicto protege al ltimo invasor. ste se da slo en el plazo de 1 ao, a contar desde el acto
violento. Despus del ao, el pretor concede una actio in factum por lo que lucr aquel que expuls por la violencia.
Se da una forma agravada del interdicto en el caso de que se haya realizado la expulsin por una banda de hombres
armados. Se diferencia del anterior en que su frmula no incluye la clusula de posesin viciosa, ni tiene el lmite de 1
ao para su ejercicio.
En caso de invasin de un fundo, en ausencia y sin conocimiento del poseedor, es probable que se diese un
interdicto de clandestina possessione. Tambin se consideraba recuperatorio el interdicto lo que por precario para
recuperar lo que se cedi al precarista.

POSESIN CIVIL: EL CORPUS Y EL ANIMUS.


Es la posesin que produce los efectos del derecho civil, que convierte al poseedor en propietario, en virtud de la
usucapin (possessio ad usucapionem).

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De los numerosos casos sobre la adquisicin y prdida de la posesin, los ltimos juristas clsicos deducen los dos
elementos necesarios: el corpus (tenencia efectiva de la cosa), y el animus (intencin de comportarse como propietario).
La existencia de estos dos elementos se aplica tambin a la posesin protegida por los interdictos.
La distincin del corpus y el animus possessionis es probable que se debe a Paulo adquirimos la posesin por el
cuerpo y por la intencin, y o no slo por la intencin o slo por el cuerpo. As, por ejemplo, en el caso del jabal cado
en la trampa, se entiende que se adquiere la posesin sobre el animal salvaje capturado en la trampa, de modo que no
pueda liberarse.
Para que una persona tenga animus debe ser capaz de una voluntad seria, pero no se requiere la capacidad
negocial. Por ello, el pupilo puede adquirir la posesin sin la intervencin del tutor. La tenencia efectiva, o elemento
material, puede iniciarse o continuarse por medio de personas sometidas (hijos o esclavos) o por medio de un
procurator. Los juristas admiten que, en algunos casos, la prdida del corpus no impide que se contine la posesin slo
por el nimo o intencin. As, en los casos del animal salvaje herido, o del enjambre de abejas perseguido. Sobre el
esclavo fugitivo se contina la posesin, en tanto no lo posee otra persona, y esto se ha admitido por razones prcticas
Paulo.
En relacin con la intencin o nimo del poseedor se distingue entre la posesin de buena y de mala fe. La posesin
de buena fe es la disponibilidad de la cosa, con la conveccin de no lesionar derechos ajenos. En cambio, el poseedor
de mala fe sabe que la cosa pertenece a otro, pero puede invocar en su defensa un modo de lcito que justifique su
posesin.
LIMITACIONES LEGALES DE LA PROPIEDAD.
El propietario puede imponer voluntariamente limitaciones a su pleno derecho de propiedad al constituir la
servidumbre. Otras limitaciones se imponen por el derecho, atendiendo a razones de inters pblico.
Las limitaciones impuestas a un fundo a favor de otro se denominan servidumbre (servitutes).
a) Limitaciones por razones religiosas: al titular del ius sepulchri se le conceda un derecho de paso hasta el sepulcro
en el fundo ajeno.
b) Limitaciones por razones edilicias: en el derecho clsico se dictan normas en relacin con la altura, distancia y
esttica de los edificios.
b) Paso pblico: la ley de las XII Tablas dispone que los propietarios de fundos lindantes con la va pblica estn
obligados a repararla. Cuando la va se hace intransitable se impone a los propietarios negligentes la obligacin de
permitir el paso de caballeras. En caso de ruina o inundacin, el propietario del fundo ms prximo debe permitir el
paso.
c) Limitaciones impuestas a los fundos ribereos: estos propietarios estn obligados a permitir que los navegantes o
pescadores usen las orillas para actividades relacionadas con la navegacin o la pesca.
d) Limitacin por explotacin de minas. En derecho clsico slo se admita un derecho de explotacin minera en
terrenos pblicos y no en terrenos privados ajenos. Una constitucin del ao 382 d.C. concedi el derecho de
excavacin de minas en fundos ajenos y de explotarlas, con la obligacin de pagar 10% de los beneficios al fisco y otro
10% para el propietario del fundo.
e) Expropiaciones por utilidad pblica: no existe un principio general en derecho clsico que permita privar a un
ciudadano de sus bienes. Sin embargo, los magistrados, basados en su imperium y con autorizacin del senado, podan
disponer en determinados y limitados casos de los bienes privados: por necesidad de demoler los edificios, como pena
de confiscacin o en represin de delitos cometidos por los esclavos. Augusto y los emperadores que le sucedieron se
oponan a tomar medidas de expropiacin de terrenos privados.
EL CONDOMINIO.
Cuando varias personas son propietarias de una misma cosa se da entre ellas una situacin de condominio o
copropiedad. Celso no es posible una propiedad o posesin ejercida solidariamente por dos sujetos sobre una misma
cosa. Este principio corresponde al concepto de propiedad exclusiva que tenan los romanos. Sin embargo, los juristas
admiten una situacin de indivisin de una cosa comn, que se concibe como una propiedad dividida en cuotas ideales.
Las decisiones jurisprudenciales reflejan esta concepcin abstracta de la propiedad dividida en cuotas ideales, pero no
llegan a formular un concepto general del condominio, ni mucho menos una teora.
La situacin de comunidad de bienes puede ser voluntaria o incidental. La voluntaria existe por un contrato de
sociedad o acto voluntario de varias personas que acuerdan poner bienes en comn, para lo que se transfieren partes
proporcionales de su propiedad. La comunidad incidental se produce por la adquisicin conjunta de una misma cosa,
que se da, por ejemplo, en los casos de herencia o legado.
La figura ms antigua de condominio es el llamado consortium ercto non cito, que se daba entre los herederos suyos
o hijos al morir el paterfamilias. En esta comunidad de derecho antiguo predomina el principio de la solidaridad. Cada
condueo tiene un pleno poder de disposicin sobre la totalidad de la cosa. Por ello, cualquiera de ellos puede vender
los bienes o manumitir al esclavo comn. Esta facultad de disposicin slo est limitada por el derecho de veto de los
dems condueos o ius prohibendi. Otro derecho derivado de esta comunidad primitiva y solidaria es el derecho de
acrecer: se considera que el derecho del copropietario es un derecho total, que slo est limitado o comprimido por la
concurrencia de los derechos de los otros condueos. Cuando uno de los titulares en el condominio falta, el derecho de

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los otros se extiende inmediatamente sobre su cuota vacante, en virtud del principio de la llamada elasticidad del
dominio.
En derecho clsico predomina el sistema de la propiedad indivisa (pro indiviso). En este rgimen cada condueo, al
ser titular de una cuota ideal, dispone libremente de su propia cuota, y en cuanto a los beneficios y cargas de la cosa
comn, participa en proporcin a su cuota. Cuando la disposicin tiene por objeto un derecho indivisible, o que no puede
fraccionarse en partes se exige la decisin conjunta o mancomunada de todos los propietarios.
En derecho justinianeo, slo se admite el veto, o ius prohibendi, cuando redunda en beneficio de la comunidad y se
exige la intervencin del juez para los actos de disposicin. En el intento de revestir a las formas de comunidad
involuntaria de una forma jurdica, Justiniano las calificas como cuasi-contratos.
LA ACTIO COMMUNI DIVIDUNDO (DIVISIN DE COSA COMN).
Por medio de la actio communi dividundo el socio o condueo puede solicitar que se proceda a la divisin de la
cosa comn y cese el estado de comunidad de bienes.
Cuando se trata de condominio originado por la sucesin hereditaria, se ejercita la accin de divisin de la familia
(actio familiae erciscundae).
Si la cosa es divisible, el juez o rbitro adjudicar a cada uno una porcin fsica en proporcin al valor de su cuota.
Cuando la cosa es indivisible -no se puede dividir sin perjuicio de su integridad fsica o econmica-, el juez
adjudicar la cosa a uno o varios condueos, con la obligacin de indemnizar a los otros, o proceder a una venta o
subasta pblica para repartir el precio entre ellos.
La propiedad sobre la cosa adjudicada se considera adquirida en virtud del hecho de la divisin.
La accin se entabla tambin para regular y liquidar los crditos y deudas entre los copropietarios durante la
situacin de comunidad.
La actio communi dividundo procede tambin cuando se ha producido una situacin de indivisin o comunidad por
la mezcla de bienes slidos o lquidos pertenecientes a varios propietarios. Contra el que produce la confusin con
intencin dolosa puede darse la actio furti y, en todo caso, la actio ad exhibendum.
ACCIONES EN DEFENSA DE LA PROPIEDAD.
LA ACCION REIVINDICATORIA (REIVINDICATIO).
La reivindicatio es la accin que tutela al propietario civil que no posee contra el poseedor. El propietario acude a
esta accin cuando ha perdido la posesin de una cosa de su propiedad y debe demandar precisamente al que posee y
tiene la proteccin de los interdictos. El demandado en el juicio reivindicatorio tiene una posicin mejor, ya que es el
demandante el que debe probar su condicin de propietario, lo que no siempre era posible ni fcil. Precisamente, para
facilitar esta prueba, se utilizaba la usucapin. Si el demandado vence en el litigio y resulta absuelto, sigue en la
posesin, ya que la sentencia slo niega la cualidad de propietario del demandante. Por ello, el juicio sobre el interdicto
posesorio sola ser previo al proceso vindicatorio.
La accin reivindicatoria se ejercita contra el que posee la cosa en el momento de la litis contestatio. No obstante,
si el demandado pierde la cosa antes de la sentencia, el juez puede absolverlo, siempre que pruebe que la cosa no se
pierde por su actuacin. Cuando el demandante vence en el juicio reivindicatorio, consigue la restitucin de la cosa; esto
se debe hacerse segn el arbitrio del juez.
La restitucin debe realizarse teniendo en cuenta tres aspectos concretos:
a) La cosa deba restituirse al propietario con todos sus frutos y accesorios. El poseedor de buena fe hace suyos los
frutos consumidos antes de la demanda y debe restituir los que no haya consumido. Debe devolver los frutos producidos
despus de la demanda, como poseedor de mala fe.
b) Los gastos o impensas que el poseedor ha hecho pueden ser de tres clases: a) gastos necesarios, que son
indispensables para la conservacin de la cosa, b) gastos tiles o mejoras que aumentan su valor; y, c) gastos de lujo,
cuyo coste es superior a lo que la cosa aumenta de valor.
En derecho clsico, el poseedor de buena fe tiene derecho a que el propietario le reembolse los gastos necesarios y
tiles antes de la litis contestatio. Para ello, se vala de una exceptio doli que le permita retener la posesin hasta que el
actor le abonase estos gastos. Los gastos posteriores a la litis contestatio y las impensas voluntarias no se recuperan. El
poseedor de mala fe nada puede reclamar por los gastos realizados.
En derecho justinianeo, se extiende a los poseedores de mala fe el derecho al reembolso de los gastos, con
excepcin de los ladrones.
c) Daos o deterioros sufridos por la cosa. El poseedor de buena fe slo responda de los daos causados por su
culpa antes de la litis contestatio, y no despus. El de mala fe responde de los anteriores cundo se producen por su
culpa, y los posteriores aunque se produjeran por caso fortuito.
En derecho justinianeo, el poseedor se libera de esta responsabilidad por caso fortuito si demuestra que el dao se
hubiera producido aunque la cosa la hubiera tenido el propietario.
EL INTERDICTUM QUEM FUNDUM Y ACTIO EXHIBITORIA.
El demandado en un juicio petitorio puede negarse a defender su posesin. Tambin puede negarse el poseedor
que dej dolosamente de poseer. En estos casos, el propietario dispone de dos recursos que le concede el pretor:

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a) Un interdictum quem fundum para pedir la posesin de un inmueble.


b) Una accin exhibitoria (actio ad exhibendum) para solicitar la presentacin de una cosa mueble.
Por el ejercicio de estos remedios pretorios, el propietario demandante poda obtener una condena que deba ser
valorada por su juramento y el embargo de sus bienes, en el caso de que el demandado no quisiera defenderse.
ACTIO PUBLICIANA.
Es la accin que concede el pretor al propietario bonitario que ha perdido la posesin para recuperarla. En la frmula
se ordena al juez que finja que ha transcurrido el plazo para la usucapin. La accin protege al que ha recibido una cosa
por traditio, y pierde su posesin antes de completar el tiempo requerido para la usucapin. As reclama como si fuese
propietario civil. El efecto de la ficcin pretoria es equiparar el propietario bonitario al civil o quiritario.
La accin publiciana, que se concede al propietario bonitario, contra cualquier persona que la posea, tiene
diferentes efectos, segn sea el demandado:
a) Si es verdadero propietario civil, ste puede rechazar la accin mediante una excepcin de propiedad (exceptio
iusti dominii). Pero esta excepcin no tiene valor frente a quien recibi de l la cosa mancipable sin las formalidades
requeridas (mancipatio o in iure cessio). El demandante, si es comprador, puede replicar con la replicatio rei venditae
et traditae, y si la recibi por otra causa, con la replicatio doli.
b) Si se trata de un poseedor y no de verdadero propietario civil, en el caso de que el demandante adquiera de quien
no era dueo ejercita contra l la accin.
c) Si se trata de un propietario civil que ha vendido separadamente a dos personas distintas, prevalece el que ha
recibido la cosa por traditio. Si el vendedor, despus de entregar la cosa a un comprador, recupera la posesin y la
entrega a otro comprador, prevalece el de la primera entrega.
d) Si se trata de compradores que han comprado la cosa a vendedores distintos, prevalece el que tiene la posesin
de la cosa.
El propietario bonitario est protegido como verdadero propietario por la accin publiciana.
ACTIO NEGATORIA.
El propietario civil poda ejercitar una serie de acciones reales para negar la existencia de derechos que limitan su
propiedad. Estas acciones se renen bajo el nombre genrico de actio negatoria. El propietario deba probar su
propiedad y las perturbaciones y el demandado el derecho que alegaba sobre la cosa. La sentencia condenatoria del
juez tena como efectos:
a) Declarar la cosa libre de los pretendidos derechos.
b) La reposicin de la situacin anterior a la perturbacin realizada por el vencido.
c) Obtener una caucin que le garantizar frente a futuras perturbaciones (cautio de non amplius turbando).
ACCIONES SOBRE RELACIONES DE VECINDAD.
Son acciones que se conceden a los propietarios de fundos rsticos para dirimir las controversias y litigios que se
suscitaban por las relaciones de vecindad:
a) Accin para el deslinde de fincas (actio finium regundorum). Se incluye entre los juicios divisorios, al contener
su frmula una audiocatio que autoriza al rbitro a determinar una lnea divisoria entre los fundos y atribuir las partes a
uno u otro propietario. La accin es imprescriptible.
b) Interdicto para recoger la bellota (interdictum in glande legenda). Este interdicto tena como finalidad el obligar
al vecino a permitir que el demandante, en das alternos, pudiese pasar a recoger y a llevar la fruta que caa de su
campo al del vecino.
c) Dos interdictos prohibitorios sobre corta de rboles (de arboribus caedendis). Uno, para poder cortar las ramas
que sobresalen en el fundo del vecino por debajo de los 15 pies; otro, cuando los rboles o plantas de un edificio
superior plantados en jardines o terrazas se inclinan o invaden el edificio inferior.
d) Accin de contencin del agua pluvial (actio aquae pluviae arcendae). Tiene como finalidad conseguir el
restablecimiento del curso normal de las aguas, modificado por una obra artificial realizada por el vecino. La accin se da
contra el propietario del fundo y no contra el que hizo la obra o caus perturbacin. En derecho justinianeo se extiende la
accin a toda controversia entre vecinos sobre aguas.
e) Interdicto de lo que se hace con violencia o clandestinidad (interdictum quod vi aut clam). Se conceda para
proteger al propietario de un terreno en el que, sin su permiso o clandestinamente, se haban hecho obras que daaban
el fundo. Poda solicitarlo el propietario o titular de un derecho real o personal sobre el fundo. El demandante no tena
que probar su posesin.
d) La caucin de dao temido (cautio damni infecti). El propietario de un inmueble que tena un dao causado por
una obra o un derrumbamiento en la finca vecina solicitaba del pretor que el vecino prestase una caucin o garanta en
la que se obligaba a responder del dao. Si no se prestaba, el pretor acordaba una entrega de la posesin (missio in
possessionem) que serva como causa de la usucapin.
f) En defensa de las servidumbres, sus titulares puede ejercitar la vindicatio servitutis, la novi nunciatio y las
medidas complementarias.
OTRAS ACCIONES DEL PROPIETARIO

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El propietario puede ejercitar las acciones penales que persiguen los delitos privados cometidos en las cosas de su
pertenencia. As, ejercita las acciones de hurto (acto furti) y de daos (actio legis Aquiliae y actio de pauperie).
En relacin con las inmisiones por la construccin, la actio de tigno iuncto. El pretor concede tambin otras
acciones que defiendan la propiedad, como la de tala ilcita (actio de arboribus succissis), enterramiento indebido,
corrupcin de esclavos, etc.
TEMA XV ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD.
CLASIFICACIONES DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD.
Las formas o modos reconocidos por el derecho para adquirir la propiedad civil sobre las cosas pueden clasificarse
atendiendo a diversos criterios:
Gayo Instituciones y en la Res Cottidianae, los clasifica:
1) Modo de derecho natural o de gentes: son los que todos los hombres observan y que aparecieron con el mismo
gnero humano y en ellos incluye: la ocupacin, la accesin y la especificacin.
2) Modo de derecho civil: son propios y exclusivos de los ciudadanos romanos como la mancipatio, la in iure cessio y
la usucapio.
3) Adquisiciones universales, en bloque, o del patrimonio (adquiere per universitatem): en ellas comprende la
herencia civil o pretoria, el concurso universal, la arrogacin y la conventio in manum.
Ulpiano hace la clasificacin de modos de adquirir la propiedad: mancipatio, traditio, in iure cessio, audicatio, lega.
La clasificacin ms utilizada en la doctrina de los romanistas es la de modos originarios y derivativos. Los primeros,
se considera el acto de apoderamiento de la cosa, con independencia de la relacin con otros propietarios; en los
segundos, se atiende a la relacin con otro que pierde su derecho de propiedad al mismo tiempo que la adquiere el
nuevo dueo. En los modos derivativos, se dice que hay una transferencia o traspaso del derecho de propiedad de un
sujeto a otro.
Debemos de advertir que los modos de adquirir la propiedad es una materia especialmente casustica, donde las
decisiones jurisprudencias se relacionan directamente con el caso que motiva la respuesta.
OCUPACIN.
Es el modo ms antiguo y universal, considerado por los juristas como de derecho de gentes. Entre ellos, la
ocupacin por caza o pesca, como posesin natural. Se trata de actos de apropiacin de las cosas que no tienen dueo.
Entre los casos y ejemplos de ocupacin, los ms conocidos son los siguientes:
a) La caza de animales salvajes, de aves o la pesca. Los animales pueden ser ocupados mientras sean salvajes y
no pierdan su natural libertad. A efectos de su apropiacin, los animales se clasifican en tres categoras:
1) Animales fieros o salvajes, que gozan de natural libertad y pueden ser apropiados por cualquiera.
2) Animales amansados o domesticados, que aunque gozan de libertad estn bajo cierto control del hombre
mientras conservan la costumbre de volver.
3) Animales domsticos, que estn continuamente bajo la potestad del hombre.
El derecho de caza, por considerarse un derecho natural y originario del hombre, prevalece sobre el derecho de
propiedad. Por ello, pueden capturarse los animales en fundo ajeno, salvo la facultad del propietario de prohibir
personalmente la entrada al cazador. El animal herido se hace del cazador cuando efectivamente lo captura.
b) Botn de guerra capturado al enemigo.
c) La isla que nace en el mar y las cosas que el mar arroja al litoral.
d) Las cosas abandonadas por su propietario (res derelictae).
INCREMENTOS FLUVIALES.
Entre los incrementos que tienen los fundos situados en las riberas de los ros, se distinguen los siguientes
supuestos:
a) Aluvin: el propietario del fundo adquiere lo que el agua del ro va depositando en su terreno.
b) Avulsin: tambin adquiere la propiedad de la porcin o parte que el ro separa de un predio y lo agrega al suyo.
Se considera del nuevo propietario cuando las partes se unen y las plantas de la parte segregada echan races en el
suelo propio.
c) La isla nacida en el ro (insula in flumine nata): cuando se forma una isla en medio del ro por el cambio del curso
de las aguas o por otros fenmenos naturales, sta se hace propiedad de los dueos de los fundos ribereos. La divisin
se hace considerado como lnea medianera el eje del ro, sobre el que se trazan perpendicularmente des los lmites de
los predios ribereos.
d) El lecho abandonado por el ro: si el ro deja su antiguo lecho, ste se distribuye entre los propietarios de los
fundos ribereos, trazando la medianera y las perpendiculares, como en el caso anterior.
TESORO.
Paulo El tesoro es una cierta cantidad depositada de la que no se recuerda quin pudo ser su propietario; y as se
hace de quien lo haya encontrado, pues no es de nadie ms; en cambio, si alguien hubiera escondido algo bajo tierra por
codicia, temor o precaucin, no hay tesoro, y puede ser objeto de hurto.

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Originariamente, el tesoro se considera como un incremento del fundo en que se encontraba y se haca de su
propietario. Un rescripto de Adriano, acogido por Justiniano, concede la propiedad por mitad al dueo del fundo en que
se encuentra, y al inventor o descubridor. Si el lugar es sagrado o religioso, se hace del que lo descubre. El
descubrimiento debe ser fortuito y no preparado con anterioridad.
ADQUISICIN DE FRUTOS.
El propietario adquiere los frutos por separacin (separatio), como consecuencia de la extensin del derecho de
propiedad a los productos que de ella nacen o derivan.
Formas de adquirir los frutos:
a) A los que lo adquieren de buena fe.
b) Existen casos en que personas distintas del propietario tienen derecho a los frutos por la recogida o la
percepcin. As el vectigalista y el usufructuario.
c) Rebao. El usufructuario debe sustituir los animales muertos y consumidos con los nacidos.
El principio general romano es que los frutos se adquieren no por derecho de siembra sino de propiedad. La
percepcin de los frutos por quien no tiene derecho puede considerarse como un delito de hurto.
ESPECIFICACIN (SPECIFICATIO).
Cuando una persona hace una cosa nueva o una cosa distinta con materia perteneciente a otro se llama:
especificacin (as lo llamaron los glosadores). Ejemplos; el que hace un vaso con oro, plata ajenos, o con las tablas
ajenas una silla o una nave, o con la lana de otro confecciona un vestido
a) Los sabinianos opinaban que la nueva especie era del propietario de la materia.
b) Los proculeyanos la atribuan a quien la hizo.
c) Una opinin intermedia sostena que era del propietario si la cosa poda volver a su materia originaria (ejemplo, el
vaso), y al artfice, si esto no era factible (ejemplo, el vino o aceite con uva o aceitunas ajenas) Gayo.
d) Justiniano acoge esta opinin intermedia, atribuyendo la nueva cosa al que la hizo si ha puesto una parte de la
materia.
ACCESIN.
Cuando una cosa se incorpora definitivamente a otra principal, el propietario de sta adquiere lo que se le une. Hay
que distinguir la accesin definitiva de la provisional, que se produce cuando las dos cosas unidas son separables. En
este caso, el dueo de la accesoria, que se puede cuando las dos cosas unidas son separables. En ese caso, el dueo
de la accesoria, que se puede separar sin dao, ejercita una actio ad exhibendum previa a la reivindicatio.
En la accesin de fundos o inmuebles destacan los casos de siembra, plantacin o construccin en suelo ajeno. En
virtud del principio la superficie accede al suelo, todo lo que se siembra, planta o construye sobre un suelo de otro
dueo se hace propiedad de ste. Si el que lo hace es poseedor de buena fe puede oponer a la reivindicatio del
propietario la exceptio dolo, si ste no le ha pagado los gastos realizados.
En la construccin de un edificio, se distingue el caso de quien ha construido sobre su propio terreno con materiales
ajenos, del que lo hace con materiales propios en suelo de otro. En ambos casos, el edificio se hace propiedad del
dueo del solar. El propietario de los materiales ajenos no podr reivindicarlos mientras que el edificio est en pie. Un
precepto de la ley de las XII Tablas prohbe la demolicin y concede una accin por el doble precio de los materiales
incorporados (actio de tigno iuncto).
En los casos de accesin de cosas muebles, destacan: los de metales soldados sin separacin, de los hilos que se
incorporan a una tela ajena (textura), del tinte o colorante que accede al pao, etc. Lo escrito accede al pergamino, lo
pintado a una tabla ajena.
En todos estos casos de prdida de la propiedad por accesin y tambin por especificacin, los juristas planteaban
el problema de la indemnizacin al propietario perjudicado. En relacin con ella se distinguen varios supuestos:
a) Si el que realiza la unin o la nueva forma es el propietario de la cosa accesoria:
1) Si posee la cosa principal, opone una exceptio doli a la reivindicatoria del propietario de sta, para que le
indemnice por el aumento del valor producido por su trabajo o actuacin.
2) Si no tiene la posesin de la cosa principal, no puede reclamar ni oponer nada.
b) Si el que la realiza es el propietario de la cosa principal, o un tercero con malicia o dolo, pueden ejercitarse contra
ellos las siguientes acciones.
1) Actio furti: si se hubiese sustrado el material o la cosa accesoria.
2) Actio ad exhibendum: si dejasen dolosamente de poseer el material o la cosa accesoria.
3) Accin cognitoria por el inters del expropiado.
c) Si la accesin o la especificacin es casual o la hace de buena fe un tercero o el que la adquiere, no procede la
indemnizacin.
ENTREGA (TRADITIO).

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Es el modo ms ordinario y usual para transferir la propiedad y se considera de derecho de gentes. En el sistema de
derecho civil, es suficiente para adquirir la propiedad de la res nec mancipi; en la propiedad pretoria o bonitaria se
admite, incluso para la res mancipi, cuando el que la entrega es propietario de la cosa.
La entrega tiene por objeto que la cosa pase a la posesin del adquiriente, y esto se consigue por varios medios:
a) En el derecho antiguo era necesaria la entrega material: si la cosa era mueble de pasar de un sujeto a otro, si era
un fundo, el adquiriente deba entrar en l e incluso dar un paseo alrededor.
b) En el derecho clsico se admiten distintas formas de entrega, sin el traspaso material de un sujeto a otro, y se
regulan situaciones en que sta no era necesaria.
1) Traditio symbolica: la entrega de llaves de una dependencia sirve como entrega de las cosas que contiene.
2) Traditio longa manu: el sealar la cosa desde una torre o el fundo vecino, con tal que pueda identificarse con
certeza.
3) Traditio brevi manu: el que tiene ya la cosa como detentador, como es el caso del arrendatario, depositario o
comodatario, se hace propietario por convenio con el enajenante poseedor de ella.
La entrega de la cosa, en forma material o simblica, no es suficiente para la adquisicin de la propiedad. Puede
tener como objeto, no la entrega de la propiedad, sino de la posesin o de la simple detentacin. Por ello es necesario
precisar la voluntad del enajenante de transmitir y del adquiriente de recibir la propiedad. Este acuerdo de voluntades se
concreta en el convenio que ha motivado la entrega. Los juristas califican este acto, que justifica la dacin, como iusta
causa traditionis. Se refiere al resultado de la entrega o datio. Cuando falta la justa causa no se adquiere la propiedad.
Se admite como justa causas de la tradicin los siguientes convenios:
?? De dar un prstamo (credere).
?? De dar un pago de una obligacin que tiene por objeto un dare (solvere).
?? De comprar o tener como comprado (emere).
?? De donar (donare).
?? De dar una dote al marido (dotem dare).
Si la entrega se debe realizarse como consecuencia de una compraventa y el comprador no paga el precio, el
vendedor puede oponer a la accin del comprador una exceptio o replicatio doli. Justiniano generaliza este medio
procesal, al decidir que el comprador no adquiere la propiedad si no paga o presta garanta del precio.
MANCIPATIO.
La mancipacin. Este negocio se hace de la siguiente manera: en presencia de 5 o ms testigos, ciudadanos
romanos pberos, y adems de otro de la misma condicin que sostiene la balanza de cobre y se llama portador de la
balanza; el COMPRADOR, sujetando la COSA, dice: Yo afirmo que este esclavo me pertenece en derecho de quirites y
que lo COMPRO con este cobre y con esta balanza de cobre; despus golpea la balanza con el cobre y da ese cobre
como precio al VENDEDOR Gayo.
La mancipacin es un negocio muy antiguo, utilizado para transmitir la propiedad de la res mancipi. En su originaria
estructura, es una declaracin formal del adquiriente que acompaa al apoderamiento de la cosa; el nombre de
mancipacin viene de que se coge la cosa con la mano.
Desde poca antigua, la mancipatio se utilizaba no slo para adquirir la propiedad de la res mancipi, sino tambin
para tener la potestad de las personas que formaban la familia y para otorgar testamento. En la poca clsica, la
mancipatio se mantiene como un acto general y abstracto con distintas finalidades. Se considera como un acto legtimo
que no admite condicin ni trmino.
Pueden intervenir en el acto mancipatorio los ciudadanos, los latinos y los peregrinos con ius commercii; los hijos y
esclavos pueden intervenir, en representacin del paterfamilias como adquirientes, pero no como enajenantes.
En virtud del precepto de las XII Tablas lo que la lengua de alguno haciendo un nexum o un mancipium haya
declarado sea derecho, el mancipante puede hacer una declaracin solemne que tena los efectos de una lex privata.
Con ello, poda reservarse un derecho sobre la cosa, por ejemplo, el usufructo, o tambin recuperarla en determinadas
condiciones. Si el enajenante falta a la verdad sobre la extensin de la finca vendida, el adquiriente puede ejercitar
contra l la actio de modo agri, para pedir el doble de valor de lo que falta.
La mancipatio transfiere la propiedad slo si el mancipante es verdadero propietario, pero si no lo es el adquiriente
slo tiene la propiedad en virtud de usucapin. El vendedor responde en el caso de que el verdadero propietario ejercite
contra el adquiriente una reivindicatio, y est obligado a prestarle su ayuda en el proceso. Si el comprador era vencido,
puede ejercitar contra el vendedor una accin de origen penal, la actio auctoritatis, para que le pague el doble del precio.
Esta accin procede tambin cuando el adquiriente es vencido por el titular de una servidumbre, cuya existencia neg o
silenci el vendedor.
La mancipatio, aunque perdura durante la poca clsica, entra en desuso debido a las prcticas provinciales que dan
prevalencia al documento escrito. Justiniano elimina sistemticamente de los textos la mencin a la mancipario y la
sustituye por la traditio (entrega).
CESIN ANTE EL PRETOR (IN IURE CESSIO).
Gayo La cesin ante el pretor se hace ante un magistrado, como el pretor urbano o el gobernador de la provincia, el
CESIONARIO, sujetando el objeto cedido con la mano, dice: afirmo que este esclavo me pertenece por derecho de los
quirites. Una vez que aqul ha reclamado su propiedad, el pretor interroga al que hace la cesin si reclama en contra;

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ste niega o se calla si reclama en contra; ste niega o se calla, y entonces el pretor adjudica el objeto al que lo reclam
como propio; lo cual se llama accin de la ley. Este acto se puede hacer tambin en las provincias ante los
gobernadores.
Se trata de un proceso fingido de reivindicacin, en el que el propietario de la cosa no contesta, ante la declaracin
del demandante de que sea suya y con ello la abandona o cede (cessio). El pretor realiza un acto de atribucin (addictio)
de la propiedad al demandante. Con ello, el magistrado da una sancin pblica al acto de apoderamiento formal del
adquiriente. Podan cederse tanto las cosas mancipables como no mancipables y, por tratarse de un proceso de legis
actio, slo podan intervenir ciudadanos romanos sui iuris. Podan ser objeto de in iure cessio las cosas incorporales,
como el usufructo, la herencia o la tutela legtima sobre la liberta.
Desaparece en la poca postclsica y Justiniano elimina sistemticamente en los textos las palabras in iure y deja
cessio, con el sentido general de ceder o transmitir la propiedad.
OTROS ACTOS DE ATRIBUCIN (ADDICTIO) O ADJUDICACIN (ADIUDICATIO).
El acto formal de atribucin de la propiedad por parte del magistrado, adems de la in iure cessio, se daba en las
subastas pblicas cuando el pretor atribua la propiedad al mejor postor. Tambin exista esta atribucin en los repartos
o asignaciones de tierras pblicas a propietarios privados.
En los juicios divisorios (acciones de divisin de cosa comn, de particin de herencia y deslinde de fincas) el juez
adjudica la propiedad de las cosas asignadas a cada copropietario o vecino. En este sentido, se dice que la sentencia
judicial, autoriza por el magistrado, crea o constituye un nuevo derecho; es decir, tiene valor o efecto constitutivo.
USUCAPIN (USUCAPIO) Y PRESCRIPCIN DE LARGO TIEMPO (LONGI TEMPORE PRAESCRIPTIO).
Ulpiano la usucapin es la adquisicin del dominio por la posesin continuada durante 1 2 aos: 1 para las cosas
muebles; 2 para las inmuebles.
El rgimen de la usucapin atraviesa distintas etapas:
I. RGIMEN PRIMITIVO DE LAS XII TABLAS.
Segn un precepto de las XII Tablas, la garanta debida por el enajenante al adquiriente era de 2 aos, cuando se
trataba de enajenacin o venta de fundos, y de 1 ao para las restantes cosas. Por el transcurso de estos plazos, y en
virtud del usus, se atribua la propiedad al adquiriente, cesando por ello la garanta (auctoritas) del enajenante.
La ley de las XII Tablas dispona que para las cosas excluidas de la usucapin la garanta era ilimitada. As, la ley
exclua de la usucapin las siguientes cosas:
?? Las que haban sido hurtadas.
?? Las que pertenecan a un extranjero.
?? Las cosas enajenadas por la mujer sin la asistencia del tutor.
?? La linde que se dejaba entre las fincas rsticas.
?? El lugar destinado a la incineracin.
II. REFORMAS DE LA JURISPRUDENCIA CLSICA.
Por influencia de los juristas, se extiende el mbito de las cosas que no pueden ser objeto de usucapin a los
inmuebles posedos por la violencia. La jurisprudencia completa la concepcin de la posesin civil continuada con la
nocin de la interrupcin de la usucapin. Se entiende que la posesin efectiva de la cosa por un tercero o por el
propietario la interrumpe y hace perder al poseedor civil el plazo ya transcurrido. Si el poseedor muere, su heredero
puede completar el tiempo de la usucapin iniciado por l.
De una parte, en derecho clsico se perfecciona el rgimen de la usucapin como complementaria de la mancipatio.
Se concede al poseedor civil la actio publiciana que le protege, como si hubiese ya completado el tiempo de la
usucapin. De otra parte, la usucapin se extiende a las cosas que nos fueron entregadas por quien no era su dueo
sean o no mancipables, siempre que las hayamos recibido con buena fe, creyendo que el que haca la entrega era su
dueo (Gayo).
La jurisprudencia exige para la usucapin la concurrencia de dos requisitos: la buena fe (bona fides), o recta
conciencia del usucapiente de que posee legtimamente y no lesiona derechos ajenos; y la iusta causa, o relacin
precedente que justifica la posesin.
El requisito de la buena fe no se exige en algunas modalidades de usucapin denominadas lucrativas, pues uno se
lucra sabiendo que la cosa es ajena: Estas modalidades son:
?? Usucapin como heredero, si alguien posea bienes de la herencia yacente no cometa hurto y poda llegar a
usucapir la herencia en su totalidad.
?? La usurrecepcin o recepcin por el uso, porque el propietario o poseedor puede recuperar por usucapin lo que
le perteneci en otro tiempo.
Las justas causas de la usucapin o ttulos en la terminologa postclsica, que se ha generalizado, son los
siguientes:
a) Las mismas causas que justifican la entrega (traditio) con excepcin del prstamo (creditum).
?? Por una dacin en pago (pro soluto).

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?? Por una compra (pro empto).
?? Por una donacin (pro donato).
b) Las mismas causas que pueden justificar una posesin civil.
?? Por el abandono de una cosa por su propietario (pro derelicto).
?? Por legado vindicatorio.
?? Por la herencia (pro herede).
?? Por concesin pretoria (ex decreto).
d) Como propio (pro suo): en este ttulo genrico, incluyen los juristas otras posesiones de buena fe, entre las que
se consideran los casos de posesin que por error se funda en una causa o ttulo inexistente.
III. PRESCRIPCIN DE LARGO TIEMPO (LONGI TEMPORE PRAESCRIPTIO).
La usucapin de derecho civil slo poda realizarse por los ciudadanos romanos y por los latinos. Recaa sobre las
cosas que podan ser objeto de dominio. Se usucapan los predios itlicos pero no los provinciales. Durante el
Principado, existe un medio para proteger la larga posesin de los fundos situados en las provincias; se admiti que el
que haba posedo sin perturbacin durante 10 20 aos (segn el propietario viviese en la misma o en distinta ciudad)
estaba protegido frente a la accin reivindicatoria del dueo. El recurso para oponerse a la reclamacin era una especie
de excepcin procesal, que se conoca con el nombre de prescripcin de largo tiempo. Se trataba de un medio de
defensa que se conceda a los poseedores de predios pero que se aplicaba tambin a las cosas muebles posedas por
los peregrinos.
Desde la poca de los Severos, esta prescripcin se convierte en modo de adquirir la propiedad, como lo era la
usucapin. Se aplican los mismos requisitos de la buena fe y la justa causa.
El plazo no corre en los casos en que los titulares son incapaces o estn ausentes por servicios pblicos.
IV. RGIMEN DEL DERECHO POSTCLSICO Y JUSTINIANEO.
A partir del siglo III, la concesin de la ciudadana y la desaparicin de las distinciones clsicas de las cosas y de los
fundos, hace que no tengan sentido las diferencias entre la usucapin y la praescriptio.
Teodosio II establece una prescripcin extintiva de todas las acciones por el transcurso de 30 aos. Una constitucin
de Constantino introduce la llamada prescripcin de largsimo tiempo que puede oponerse como excepcin a cualquier
accin reivindicatoria despus de 40 aos, aunque se haya iniciado sin buena fe y justo ttulo.
Justiniano, en materia de usucapin, sigue las dos tendencias de su derecho: de una parte, rene las normas
clsicas y las simplifica; de otra parte, contina la legislacin postclsica y unifica los dos sistemas de la usucapio y de la
praescriptio. Aplica a las cosas muebles el plazo de la usucapin de 3 aos, y de la prescripcin de 10 a 20 aos (segn
residiesen en la misma o en distinta provincia) para los inmuebles. Para casos particulares, extiende la prescripcin a los
30 aos, y en bienes del fisco o de la Iglesia y de venerables lugares aplica la prescripcin de los 40 aos. En esta
prescripcin extraordinaria exista la buena fe pero no la justa causa.
TEMA XVI SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO.
PRINCIPIOS Y REGLAS DE LAS SERVIDUMBRES.
Los juristas romanos, en sus decisiones, aplican principios comunes a las servidumbres prediales, y los intrpretes
construyen sobre ellos una serie de reglas, son las siguientes:
a) Pomponio La servidumbre no puede consistir en un hacer no es propio de las servidumbre que alguien haga
alguna cosa sino que alguno tolere y no haga algo.
b) No puede cederse el uso o disfrute separado de una servidumbre. Por ser un derecho vinculado al fundo
dominante, la servidumbre no puede enajenarse separadamente del fundo, ni constituir sobre ella un derecho de uno o
usufructo, ni tampoco cederla en arrendamiento o en prenda.
c) Nadie puede constituir una servidumbre sobre una cosa propia. Es esencial a la servidumbre que el fundo
dominante y sirviente pertenezcan a distintos propietarios. Si se hacen propiedad del mismo dueo, la servidumbre se
extingue por confusin.
d) La servidumbre es indivisible como el uso en el que consiste. Por ello sigue existiendo, aunque se dividan los
predios dominantes o sirvientes, y las servidumbres no se adquieren ni se extinguen parcialmente.
e) Sirve la utilidad objetiva y permanente de un fundo vecino. El cambio de los propietarios no afecta a la
permanencia de la servidumbre. Los fundos deben estar en situacin de proximidad para que puedan prestar la
servidumbre.
SERVIDUMBRES PREDIALES (SERVITUTES O IURA PRAEDIORUM).
Los juristas clsicos llaman servidumbres a los servicios permanentes que se constituyen entre dos fundos vecinos
por la voluntad de sus propietarios (derecho de predios). Se trata de una forma de exponer, para mayor claridad, estas
relaciones entre los fundos y los derechos sobre ellos, en una tendencia a destacar las cosas o los entes patrimoniales.
Sin embargo, los juristas romanos tenan siempre presente que los titulares de los derechos son las personas, y en este
caso, los propietarios de los fundos.
La servidumbre se establece para gravar un predio sirviente con un uso limitado a favor de otro predio dominante.

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Se trata de un estado de los fundos que puede compararse con el estado de las personas. Servitus o servire se
utilizan para designar la esclavitud.
En el antiguo derecho, las tres antiguas servidumbres de paso y la de conducir el agua servan a las necesidades de
una economa rstica y primitiva, de pastores y ganaderos. Estas antiguas servidumbres rsticas se confundan con el
terreno mismo sobre las que se ejercan. Por ello, las servidumbres de paso no se distinguen del camino o sendero que
sirve para pasar. Estas servidumbres, sobre las que se ejerca el usus y podan ser objeto de usucapin, se incluan
entre la res mancipi y se sometan al dominio quiritario. Las nuevas que se van reconociendo se incluyen entre las res
nec mancipi y se crean o constituyen, no por mancipacin sino por in iure cessio. As, la clasificacin originaria es la de
servidumbres mancipi y nec mancipi. Consecuencia de este primitivo carcter es que se transmiten necesariamente con
el fundo y no pueden enajenarse con independencia de l.
Es importante la distincin entre servidumbre prediales rsticas y urbanas, segn se destine a una finalidad agraria o
de edificacin.
En derecho postclsico no se distingue entre uso y posesin, y esto lleva a considerar a la servidumbre como objeto
de posesin. Al admitirse la posesin de cosas incorporales o derechos, se reconoce la posibilidad de constituir
servidumbre por el transcurso de los plazos de la prescripcin, pese a que no exista una posesin verdadera propia.
Tambin se admite que aunque no puede haber entrega material se la cosa, puede constituirse una servidumbre por
traditio, entendiendo por sta la tolerancia del propietario ante el uso de la servidumbre.
Justiniano intenta una nueva sistemtica al clasificar las servidumbres en prediales y personales. En esta ltima
categora incluye el usufructo, el uso y la habitacin. La nueva clasificacin es errnea.
Los glosadores medievales crean la categora de los derechos sobre cosa ajena (iura un re aliena) que ha sido
aceptada en la dogmtica moderna.
SERVIDUMBRES PREDIALES RSTICAS Y URBANAS.
A) SERVIDUMBRES RSTICAS.
Estas servidumbres pueden clasificarse en las siguientes:
1) De paso.
a) Senda: servidumbre de paso a pie, en caballo o en litera.
b) Paso de ganado: derecho de pasar con animales o con carros y persona a pie.
c) Camino: paso para todo uso.
2) De aguas.
a) Acueducto: el derecho de conducir agua en la superficie de un fundo ajeno.
b) De sacar agua: esta servidumbre comprende el derecho de paso al manantial.
c) De verter el agua al fundo del vecino.
3) De llevar el ganado a pastar o a abrevar.
4) De extraer arena o greda, o de cocer cal para atender a las necesidades del fundo dominante.
B) SERVIDUMBRES URBANAS.
Estas se clasifican en los siguientes tipos:
1) Vertientes de agua.
a) Verter el agua de lluvia desde el propio tejado.
b) Recibir el agua de lluvia del fundo ajeno en el propio fundo, por conductos o canalones.
c) Verter los desages o alcantarillas.
2) Apoyo de viga o de muro en el edificio contiguo, o de proyectar un voladizo.
3) De luces o de vistas, consistentes en prohibir que el vecino:
a) Eleve el edificio.
b) Prive al edificio de luces o de vistas.
c) Abra ventanas.
ACCIONES EN DEFENSA DE LAS SERVIDUMBRES.
Por medio de la vindicatio servitutis el dueo del fundo dominante acciona contra el propietario o poseedor del
sirviente, o contra el que impide o perturba el ejercicio de la servidumbre. Esta accin que los postclsicos llaman actio
confessoria, y contendra la clusula arbitraria que permite al juez absolver al demandado si presta caucin de cesar en
la perturbacin. Con el ejercicio de esta actio se restablece el uso de la servidumbre y se obtiene el resarcimiento de los
daos. Contra el que no quiere defenderse, el pretor concedera un interdictum quem servitutem.
Dispone el titular de la servidumbre de un interdicto restitutorio, que se califica como demolitorium, para conseguir
que se destruya la obra que se hace en el predio vecino y que perturba o dificulta la servidumbre. Es previo al ejercicio
del interdicto la denuncia al pretor de la obra nueva. Se da contra las obras que se van a hacer o se estn haciendo,
pero no por las ya terminadas. El magistrado, una vez examinada la causa, puede rechazar la denuncia, o imponer al
demandado que preste caucin de indemnizar si es vencido en la vindicatio servitutis. Si presta la caucin, decreta el
interdicto que ordena destruir lo construido.

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CONSTITUCIN DE LAS SERVIDUMBRES.

A) DERECHO CLSICO.
Segn el ius civile las servidumbres de los predios situados en el suelo itlico se constituyen por:
1) Mancipacin o cesin ante el pretor, segn se trate de las cuatro antiguas servidumbres, que son res mancipi, o
de las otras servitutes.
2) Reserva de la servidumbre (deductio servitutis), al realizarse la enajenacin de un fundo mediante mancipatio o
acto de disposicin intervivos o mortis causa, y a favor de otro fundo que retiene el enajenante.
3) Legado; el vindicatario atribuye la servidumbre directamente al legatario cuando el heredero acepta la herencia. El
legado damnatorio impone al heredero la obligacin de constituir la servidumbre.
4) Usucapin: en derecho antiguo, el uso en que consiste la servidumbre lleva a la usucapin de las antiguas
servidumbres rsticas.
5) Adjudicacin en los juicios divisorios.
En los fundos provinciales, objeto de propiedad pretoria, las servidumbres se constituan por convenios escritos.
B) DERECHO POSTCLSICO Y JUSTINIANEO.
En derecho postclsico las servidumbres se constituyen mediante convenios escritos en que se plasman los pactos y
estipulaciones. Al admitirse la posesin de las servidumbres se constituyen mediante convenios escritos en que se
plasman los pactos y estipulaciones y por una especie de tradicin, consistente en tolerar el ejercicio.
En derecho justinianeo, adems de los pactos, el legado, la adjudicacin, la reserva y la tolerancia, se admiten:
1) El ejercicio de la servidumbre desde tiempo inmemorial (vetustas).
2) La prescripcin adquisitiva mediante la posesin de veinte aos entre ausentes y diez entre presentes.
3) La constitucin tcita, como es el llamado destino del paterfamilias.
EXTINCIN DE LAS SERVIDUMBRES.
Las servidumbres prediales se extinguen por las siguientes causas:
a) Confusin: cuando los dos fundos se hacen del mismo propietario como consecuencia del principio: nadie se
sirve a s mismo.
b) Renuncia del titular, mediante la cesin ante el pretor (in iure cessio), en un proceso iniciado por la accin
negatoria del propietario del fundo sirviente.
c) No uso: en derecho clsico, la servidumbre del predio rstico se extingue cuando no se usa durante 2 aos. Si se
trata de servidumbre predial urbana, se requiere, adems del no uso, la usucapin de la libertad, es decir, el
comportamiento contrario a la servidumbre del dueo del fundo sirviente; por ejemplo: si tu casa prestase a la ma la
servidumbre de no elevar la altura..., solamente pierdo yo mi derecho si durante el tiempo establecido hubieses
levantado t la altura de tu casa, porque si nada hubieras hecho conservo la servidumbre. Justiniano ampla el plazo a
10 aos, entre presentes, y 20, entre ausentes.
c) Desaparicin de la utilidad de la servidumbre por exclusin del comercio o demolicin del predio dominante o
sirviente.
TEMA XVII USUFRUCTO

EL USUFRUCTO.
Paulo El usufructo es el derecho de usar una cosa ajena y percibir sus frutos respetando la natural entidad de las
mismas.
Este derecho consiste en el uso o tenencia de la cosa ajena y en la facultad de percibir sus frutos, sin poder
consumir ni disponer de la cosa misma. El titular del derecho se llama usufructuario o dueo del usufructo, mientras que
el propietario o dueo es el que tiene la nuda propiedad. El usufructuario tiene, por tanto, el derecho de usar y disfrutar, y
el propietario, el derecho de disponer de la cosa y la posesin, ya que el usufructuario es slo detentador.
El usufructo nace con la finalidad de atender a la viuda para que siga disfrutando de los mismos bienes que tena ya
en vida del paterfamilias, sin perjudicar el derecho a la herencia de los hijos. Por ello, el testador sola legar a la madre o
hijas el usufructo de la casa y de los bienes y esclavos que estaban a su servicio.
El usufructuario hace suyos los frutos naturales de la cosa por percepcin, los civiles, da a da. Como principio
general, debe usar las cosas segn arbitrio de hombre recto. No puede cambiar el estado o situacin de la cosa que
recibi, aunque el cambio suponga mejorarla. Si se trata del usufructo de un rebao, debe mantener el nmero constante
de cabezas que recibi, sustituyendo los animales muertos por las cras. Si el usufructo es de un bosque, puede talar los
rboles en la misma manera que se vena haciendo. En el usufructo de un esclavo, son del usufructuario las
adquisiciones hechas por ste con medios propios del titular del usufructo o con su propio trabajo. Otras adquisiciones
pertenecen al propietario, por ejemplo los legados o herencias a favor del esclavo. Tambin son del propietario los hijos
de las esclavas legadas en usufructo (que barbaridad).
El usufructuario tiene la obligacin de conservar la cosa en buen estado, realizando las reparaciones ordinarias o
mdicas y devolverla cuando el usufructo termina. Tambin debe pagar los tributos y cargas.
CONSTITUCIN, DEFENSA Y EXTINCIN DEL USUFRUCTO.

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El modo ordinario de constituir el usufructo es el legado vindicatorio. Como las servidumbres prediales, tambin se
constituye por cesin ante el pretor, adjudicacin y reserva (deductio) en la mancipacin. En las provincias se recurre a
pactos y estipulaciones. En derecho justinianeo, los pactos y estipulaciones sustituyen a la cesin ante el pretor, y la
reserva se realiza en la entrega o traditio.
Al constituirse el usufructo, el usufructuario debe prestar una promesa de garanta o caucin con fiadores, de usar y
disfrutar de la cosa con arbitrio de hombre recto y de restituirla al extinguirse su derecho.
Otra caucin o garanta de daba en el caso de usufructo sobre bienes consumibles. Originariamente, ste slo poda
tener como objeto cosas o bienes no consumibles o que podan usarse sin consumirlos. Como era muy frecuente el
usufructo vitalicio de todos los bienes, as el que se legaba a la viuda, o de una parte de ellos, se planteaba el problema
de uso y devolucin de los bienes consumibles, sobre todo del dinero. Un senadoconsulto del s. I d.C. dispona que en el
caso de legado de usufructo de dinero o de bienes destinados al consumo, como aceite, vino o de trigo, stos deben
entregarse al legatario, que debe prometer la devolucin de igual cantidad al terminar el usufructo o de su estimacin en
dinero. En virtud de una promesa, la restitucin se reclamaba por la actio ex stipulatu. Se denominaba cuasi-usufructo
a este derecho sobre cosas destinadas al consumo.
El usufructuario puede ejercitar para la defensa de su derecho la vindicatio usufructus, o accin confesoria en
terminologa postclsica. Era una accin real que se ejercitaba contra el nudo propietario que impeda u obstaculizaba el
ejercicio del usufructo. A la actio reivindicatio del nudo propietario, el usufructuario poda oponer una excepcin de
usufructo. Aunque no se considera al usufructuario como poseedor, el pretor le concede los interdictos posesorios uti
possidetis y unde vi, con el carcter de tiles. Tambin por medio de ficciones, le concede algunas acciones penales
del propietario.
El usufructo se extingue por las siguientes causas:
a) Muerte del usufructuario. Cuando se trataba del usufructo de una persona jurdica se fij el lmite en 100 aos.
b) Consolidacin de los derechos de nuda propiedad y usufructo.
c) Renuncia en una cesin ante el pretor en derecho clsico y declaracin no formal en derecho justinianeo.
d) Desaparicin o destruccin del objeto sobre el que recae, transformacin que impide el ejercicio del derecho o
exclusin del comercio.
e) No uso durante los plazos de la usucapin o de la prescripcin.
USO, HABITACIN Y SERVICIOS DE LOS ESCLAVOS.
Uso es el derecho de usar una cosa ajena, sin percibir los frutos, para atender las necesidades propias y de la
familia. Se considera que el usuario tiene la facultad de servirse de los frutos de una finca para su consumo en el propio
lugar. En derecho justinianeo se permite alquilar las habitaciones que el usuario no utiliza. Este garantiza, por una cautio
usuaria la conservacin de la cosa y su devolucin.
La habitacin es el derecho que atribuye al titular la facultad de habitar una casa ajena o de arrendarla. Puede
constituirse como un derecho vitalicio, pero no se extingue por la capitis deminutio ni por el no uso.
Los servicios de los esclavos, se discuti por los juristas clsicos si deba aplicrseles el rgimen del uso o del
usufructo. Justiniano lo considera como derecho independiente del uso.
TEMA XVIII ENFITEUSIS Y SUPERFICIES
ENFITEUSIS.
La enfiteusis es una institucin de derecho griego que significa hacer plantaciones. Justiniano lo considera como
un derecho semejante a la propiedad que se constituye sobre una cosa ajena, con la obligacin, para su titular, enfiteuta,
de pagar un canon anual.
El precedente clsico es el ager vectigalis, que proporcion los escasos textos que Justiniano reuni en Sobre si se
reclamase el campo vectigal, es decir, el enfiteuticario. El pueblo romano o los entes pblicos solan conceder a los
particulares el cultivo de tierras por largos perodos, con la obligacin de pagar un canon o vectigal. Algunos juristas
entre ello Gayo opinaban que se trataba de un arrendamiento por la obligacin de pagar una renta o canon. La relacin
que deriva de esta concesin se convierte en real cuando el pretor concede al enfiteuta una actio in rem. Segn Gayo,
mientras pague la renta no se puede quitar el predio ni al mismo arrendatario ni a su heredero.
En las provincias los emperadores concedan a los particulares grandes extensiones de terreno sin cultivar, que se
regan por la lex saltus. Las facultades que atribuan se designaban con los nombres de derecho de cultivo, de poseer y
adquirir los frutos, y de transmitirlo a los herederos. Ya en el s. I d.C. se identifica como derecho enfiteusis, y se aplicar
a los fundos de las corporaciones, ciudades, inmuebles de la Iglesia y de propietarios privados. El emperador Zenn lo
denomina como contrato especial, distinto del arrendamiento y de la venta. El enfiteuta deba atender a los daos
reparables y el propietario responda de la destruccin por causa mayor.
El enfiteuta o concesionario tiene sobre el fundo un derecho dominical que puede enajenar y transmitir a los
herederos, siempre que pague el canon o renta. En caso de enajenacin, el enfiteuta tiene la obligacin de notificarlo al
propietario para que ste pueda redimirlo o adquirirlo pagando el mismo precio que ofrece un tercero. Si el propietario
consiente la venta, tiene derecho a percibir el 2 por ciento o lo que valga el derecho que se transmite a ttulo gratuito.

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El derecho de enfiteusis se extingue si no se paga el canon durante 3 aos o si no se notifica la enajenacin al


propietario. El enfiteuta tiene, en defensa de su derecho, las acciones que derivan del derecho de propiedad que se le
conceden como tiles.
SUPERFICIES.
Es el derecho real que otorga al superficiario el goce a perpetuidad o por largo tiempo del edificio construido sobre
suelo ajeno. El superficiario asume la obligacin de pagar una renta o canon anual.
Segn el principio de derecho civil, la superficie accede al suelo, lo que haca imposible constituir un derecho de
superficie independiente del suelo. La proteccin de este derecho surge en relacin con la concesin de terrenos
pblicos a los particulares para construir. Los magistrados concedan a los banqueros parcelas en el foro para construir
sus oficinas. Esta prctica se extendi a los municipios y tambin a los particulares. Para ceder la superficie se recurra
al arrendamiento por largo plazo o a la compraventa.
Las controversias entre los que pretendan tener derechos de superficies se resolvan por un interdictum de
superficiebus. El rgimen de la concesin del derecho de superficie tena carcter pblico. El pretor protege al
superficiario con acciones tiles para la defensa de su derecho, sobre todo con una vindicatio utilis.
En derecho postclsico se admite una propiedad plena sobre el edificio si el superficiario construye con permiso del
propietario.
Justiniano considera la superficie como un derecho real. El superficiario puede ejercitar la actio in rem y todas las
acciones que se conceden al propietario.
TEMA XIX INTERDICTOS Y ACCIONES

LOS INTERDICTOS

El pretor protege mediante interdictos determinadas situaciones de hecho. Estos se clasifican, segn su finalidad
en categoras:
a) De retener la posesin (retinendae possesionis).
b) De recuperar la posesin (recuperandae possessionis).
c) De adquirir la posesin. (adipiscendae possesionis). En estos se incluyen interdictos especiales, como los
hereditarios y el interdicto Salviano, en materia de garantas reales.
A) INTERDICTO DE RETENER LA POSESIN
Al concesionario del ager pblicus o vectegalista se protege mediante un interdicto de retener la posesin, el
interdicto tal como poseeis El pretor, a peticin del poseedor, ordenaba al que perturbaba que se abstuviera de realizar
estos actos, a no ser que su posesin fuera viciosa en relacin con l. Este interdicto se extendi a situaciones
semejantes en un amplio proceso de desarrollo, como proteccin interdictal frente a muebles.
El pretor concede este interdicto al solicitante que sea:
a) Concesionario del ager publicus o vectigalistas.
b) Propietarios, tanto civiles como bonitarios aunque luego se pruebe que no lo son.
c) Acreedores pignoraticios para retener la prenda.
d) Secuestratarios o depositarios de una cosa litigiosa a devolver.
e) Los que haban embargado definitivamente bienes ajenos.
Se excluyen los considerados detentadores y no verdaderos propietarios, como son: los depositarios, los
arrendatarios ordinarios, los comodatarios y los usufructuarios
Los interdictos uti possidetis y utrubi son de retener la posesin. En el primero prevalece el que tiene
actualmente el inmueble, y en el segundo el que tuvo la cosa mueble en su poder durante ms tiempo en el ltimo ao.
En la frmula de los dos interdictos figura la misma clusula se excluye la posesin que se obtuvo de la otra parte
por un acto de violencia por la apropiacin clandestina o en precario. Estos actos se consideran vicios, calificndose la
posesin afectada por ellos de viciosa. Esta clusula solo tiene efectos excluyentes para el poseedor, en relacin con la
persona que puede invocar a su favor el origen vicioso de la posesin.
Con frecuencia, el precarista es un cliente a quien el patrono le ha concedido un terreno para que lo disfrute
gratuitamente. Para recuperar la posesin cedida al precarista, se utiliza el interdicto lo que por precario (quod
precario), que es recuperatorio como los de la siguiente categora.
B) INTERDICTOS DE RECUPERAR LA POSESIN
Son aquellos que sirven para devolver la posesin a quien ha sido despojado o expulsado. El interdicto de violencia
(unde vi) se da en los supuestos en que el poseedor ha sido expulsado violentamente de un fundo por el demandado o
por sus esclavos. Si el desposedo tambin haba expulsado al invasor, ste no poda hacer valer contra l la excepcin
de posesin violenta. Por ello, en caso de invasiones sucesivas, el interdicto protege al ltimo invasor. ste se da slo en
el plazo es de 1 ao, a contar desde el ltimo acto violento. Despus de 1 ao el pretor concede una actio in factum
por lo que lucr a aquel que expuls por la violencia.
Se da una forma agravada del interdicto en el caso de que se haya realizado la expulsin por una banda de hombres
armados. En este caso no incluye la clusula de posesin viciosa ni tiene lmite de un ao para su ejercicio.

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El caso de invasin de un fundo en ausencia y sin conocimiento del poseedor, es probable que se diese un interdicto
de clandestina possessione. Tambin se consideraba recuperatorio el interdicto lo que por precario para recuperar
lo que se cedi al precarista. (en precario: se tiene sin ttulo, por tolerancia o por inadvertencia del dueo).
LA ACCIN REIVINDICATORIA
Es la accin que el propietario no poseedor ejerce sobre el poseedor. El propietario acude a esta accin cuando ha
perdido la posesin de una cosa de su propiedad y debe demandar al que posee y tiene la proteccin de los interdictos.
El demandado en el juicio reivindicatorio tiene la mejor situacin, ya que es el propietario es quien debe probar su
condicin de propietario, y para ello utilizaba la usucapin (adquisicin de un derecho mediante su ejercicio en las
condiciones y durante el tiempo previsto por la Ley).
Si el demandado vence en el litigio y resulta absuelto, sigue en la posesin, ya que la sentencia slo niega la
cualidad de propietario del demandante.
La accin reivindicatoria se ejercita contra el que posee en el momento de la litis contestatio. No obstante, si el
demandado pierde la cosa antes de la sentencia el juez puede absolverlo siempre que se pruebe que la cosa no se
pierde por su actuacin.
Cuando el demandante vence el juicio reivindicatorio, consigue la restitucin de la cosa, teniendo en cuenta tres
aspectos:
1. Frutos y accesorios de la cosa: La cosa debe restituirse a su propietario con todos los frutos y accesorios. El
poseedor de mala fe no solo tiene que devolver los frutos que ha percibido, sino los que con buena administracin
hubiera debido percibir. El poseedor de buena fe no tendr que devolver los que haya consumido antes de la demanda,
solo los que no haya consumido.
2. Gastos o impensas que el poseedor haya hecho: Los gastos que el poseedor ha hecho pueden ser de tres clases:
gastos necesarios (indispensables para la conservacin de la cosa), gastos tiles o mejoras que aumentan su valor, y
voluptuosos o de lujo (con coste superior a lo que la cosa aumenta de valor). El poseedor de buena fe tiene derecho a
que el propietario le abone los gastos necesarios.
3. Daos o deterioros sufridos por la cosa: el poseedor de buena fe slo responda de los daos causados por su
culpa antes de la litis contestatio y no despus. El de mala fe responde de los anteriores.
EL INTERDICTO QUEM FUNDUM Y LA ACCION EXHIBITORIA
El demandado en un juicio petitorio puede negarse a defender su posesin. Tambin puede negarse el poseedor
que dej dolosamente de poseer. En estos casos el propietario tienes dos recursos que le concede el pretor:
- Un interdictum quem fundum, para pedir la posesin del inmueble.
- Una actio exhibitoria para solicitar la presentacin de una cosa mueble.
Por el ejercicio de estos remedios pretorios, el propietario demandante poda ser condenado y embargados sus
bienes, en el caso de que el demandado no quisiera defenderse.
LA ACCION PUBLICIANA
La actio publiciana (semejante a la reivindicatio) es la que concede el pretor para proteger al propietario bonitario
que ha recibido una cosa por traditio, y pierde su posesin antes de completar el tiempo requerido para la usucapin. En
la frmula se ordena al juez que finja que ha transcurrido el plazo para la usucapin. El efecto de la accin pretoria es
equiparar el propietario bonitario al civil o quiritario.
La actio publiciana que se concede al propietario bonitario, contra cualquier persona que la posea, tiene diferentes
efectos segn sea el demandado:
a) Si es el verdadero propietario civil, ste puede rechazar la accin mediante una excepcin de propiedad.
b) Si es un poseedor y no el verdadero propietario civil, en el caso de que el demandante adquiera de quien no era
dueo ejercita contra l la accin.
c) Si se trata de un propietario civil que ha vendido separadamente a dos personas distintas prevalece el que ha
recibido la cosa por traditio. Si el vendedor, despus de entregar la cosa a un comprador, recupera la posesin y la
entrega a otro comprador, prevalece el de la primera entrega.
d) Si se trata de compradores que han comprado la cosa a vendedores distintos, prevalece el que tiene la posesin
de la cosa.
LA ACCION NEGATORIA (actio negatoria)
La actio negatoria es la que ejercitaba el propietario civil para negar la existencia de derechos que limitan su
propiedad. El propietario deba probar su propiedad y las perturbaciones, y el demandado el derecho que alegaba sobre
la cosa.
La sentencia condenatoria del juez tena como efectos:
a) Declarar la cosa libre de los pretendidos derechos.
b) Reposicin de la situacin anterior a la perturbacin realizada por el vencido.
c) Obtener una caucin que le garantizar frente a futuras perturbaciones.
ACCIONES SOBRE RELACIONES DE VECINDAD

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Son acciones que se conceden a los propietarios de fundos rsticos para dirimir las controversias y litigios que se
suscitaban por las relaciones de vecindad:
1. Accin para el deslinde de fincas: determina la extensin y lmites de los fundos.
2. Interdicto para recoger la bellota: obligaba al vecino a permitir que el demandante, en das alternos, pudiese pasar
a recoger la fruta que caa de su campo al del vecino.
3. Dos interdictos prohibitorios:
a) Para poder cortar las ramas que sobresalen del fundo del vecino por debajo de los 15 pies.
b) Cuando los rboles o plantas de un edificio superior plantados en jardines o terrazas, se inclinan o invaden el
edificio inferior.
4. Accin de contencin de agua pluvial: para conseguir el restablecimiento del curso normal de las aguas,
modificado por una obra realizada por el vecino.
5. Interdicto de lo que se hace con violencia o clandestinamente: para proteger al propietario de un terreno en el que,
sin su permiso o clandestinamente, se haban hecho obras que daaban al fundo.
6. La caucin del dao temido: el propietario de un inmueble tema un dao causado por una obra o derrumbamiento
en la finca vecina, y solicitaba del pretor que el vecino prestase una caucin o garanta en la que se obligaba a
responder del dao.
LA ACCION DE DIVISION DE LA COSA COMUN (ACTIO COMMUNI DIVIDUNDO)
Por medio la actio communi dividundo el socio o condueo puede solicitar que se proceda a la divisin de la cosa
comn y cese el estado de comunidad de bienes. Cuando se trata de condominio originado por sucesin hereditaria, se
ejercita la accin de divisin de la familia (actio familiae erciscundae).
Si la cosa es divisible, el rbitro adjudicar a cada uno una porcin fsica en proporcin al valor de su cuota. Cuando
la cosa es indivisible, el juez adjudicar la cosa a uno o varios condueos, con la obligacin de indemnizar a los otros, o
se proceder a la venta o subasta pblica.
La accin se entabla tambin para regular y liquidar los crditos y deudas entre los copropietarios durante la
situacin de comunidad.
La actio communi dividundo se realiza tambin cuando se ha producido una situacin de indivisin o comunidad
por la mezcla de bienes slidos (comixtio) o lquidos (confusio) pertenecientes a varios propietarios. La imposibilidad de
distinguir y separar los gneros mezclados crea una comunidad que puede cesar por el ejercicio de esta accin; contra
el que produce la confusin con intencin dolosa puede darse la actio furti y, en todo caso, la actio ad exhibendum.
OTRAS ACCIONES DEL PROPIETARIO
El propietario puede ejercitar las acciones penales que persiguen los delitos privados cometidos en las cosas de su
pertenencia. As, ejercita las acciones de hurto (acto furti) y de daos (actio legis Aquiliae y actio de pauperie). En
relacin con las inmisiones por la construccin, la actio de tigno iuncto. El pretor concede tambin otras acciones que
defiendan la propiedad, como la de tala ilcita (actio de arboribus succissis), enterramiento indebido, corrupcin de
esclavos, etc.

TEMA 21. OBLIGACIN Y ACCIN


LA OBLIGACIN. CONCEPTO Y EVOLUCIN HISTRICA

Concepto:
"La obligacin es un vnculo jurdico por el que se nos constrie a cumplir algo segn los derechos de
nuestra ciudad". Una persona se somete o vincula a otra por el acto del nexum, consiste en sometimiento de
una persona a otra para garantizar una deuda propia o ajena. El mismo sometimiento o responsabilidad con
el propio cuerpo resulta de la manus inectio. Una lex Poetilia Papiria del ao 326 a.C. aboli el nexum y
sustituy el sometimiento personal del deudor por el de sus bienes, transformando as la vinculacin personal
en patrimonial.
Obligacin y Accin son conceptos y realidades inseparables para los romanos. Existe una obligacin,
en tanto una persona puede ejercitar una accin para reclamar algo que se le debe. El debitum de la
obligacin primitiva conduce a la ejecucin de la manus iniectio.
Evolucin histrica:
En la concepcin primitiva de la obligacin, existe la idea material de que las mismas cosas resultan
obligadas. As el vnculo obligatorio surge en relacin con la cosa misma. La obligacin se considera ms
como facultad del acreedor que como deber del deudor. Adquirir la obligacin quiere decir hacerse acreedor y
no deudor.
Un vnculo o relacin entre dos personas, acreedor y deudor, nace en virtud del antiguo negocio de la
sponsio. Por declaraciones recprocas se vinculan las partes, o los que se ofrecen como garantes, al
cumplimiento de la prestacin.

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En una primera fase slo existen las obligaciones tuteladas por acciones reconocidas en el ius civile.
En las relaciones tuteladas por el pretor, se habla de estar sujeto o sometido a la accin (actione
teneri). Ya en el derecho clsico se denominaron obligaciones a las relaciones personales defendidas por
acciones pretorias.
En derecho y justinianeo, con finalidad docente se clasifican las obligaciones en civiles y pretorias
honorarias.
CONTENIDO DE LA OBLIGACIN
La obligacin consiste en el deber (oportere) de dar, hacer o prestar:
Dar (dare): es hacer propietario o constituir un derecho real, tambin rendir o prestar unos servicios.
Hacer (facere): es todo acto que implique el observar un determinado comportamiento, que
comprende la abstencin (facere o non facere) y el devolver una cosa a su propietario (reddere).
Prestar (praestare): responder de algo o garantizar (en relacin con praedes).
Para designar el objeto de la obligacin, se habla en general de prestacin que debe reunir los
requisitos: posible, lcito, determinado y tener carcter patrimonial.
CLASES DE OBLIGACIONES: divisibles e indivisibles, solidarias, naturales.
Se considera divisible la obligacin cuando puede cumplirse por partes o fraccionadamente, sin
alterar su finalidad econmica. Al ser divisible puede repartirse entre los acreedores y deudores. Si no puede
cumplirse se considera indivisible.
En general son divisibles las obligaciones que consiste en un dar (dare), pues la propiedad y la
mayora de los derechos reales pueden constituirse por partes.
Las obligaciones de hacer (facere) son siempre indivisibles. Las obligaciones con prestacin indivisible
tienen el carcter de solidarias (in solidum), en el sentido de que en caso de pluridad de sujetos, varios
acreedores y deudores, cada acreedor tiene el derecho a exigir el cumplimiento de la obligacin y cada
deudor tiene el deber de cumplirla.
La obligacin natural es la contrada por los esclavos y posteriormente por las personas sometidas a
la potestad del paterfamilias. Estas obligaciones, que carecen de accin, producan el efecto principal de
que una vez pagada la deuda contrada por el sometido, no se puede pretender la devolucin de lo pagado
como indebido (soluti retentio).
Adems de la retencin de lo pagado, las obligaciones naturales tienen los siguientes efectos:
Los crditos naturales pueden oponerse como compensacin a las obligaciones civiles.
Podan ser objeto de novacin (trasformar, modificar) y convertirse en obligacin civil.
Pueden ser objeto de delegacin y constitutum (prstamo de plazo).
Pueden ser garantizadas con fianza, prenda o hipoteca.
Se tienen en cuenta a efectos del aumento o disminucin del peculio.
La compra efectuada por el esclavo o sometido se considera como justa causa para la usucapin.
En el derecho justinianeo estas obligaciones, fundadas en vnculos de parentesco o moralidad, ya que
tienen accin, se consideran como obligaciones naturales impropias, y lo pagado no poda repetirse. Entre
ellas estn la prestacin no obligatoria de alimentos a ciertos parientes, la prestacin de servicios del liberto al
patrono sin mediar promesa jurada, la constitucin de dote por la mujer, la obligacin de dar su legtima al
heredero legitimario, el pago del funeral de un pariente, etc.
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CUMPLIMIENTO Y EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES


Las obligaciones son temporales y nacen para ser cumplidas, son relaciones no permanentes ni
estables, que se extinguen cuando se realiza la prestacin. El cumplimiento de las que consisten en dar
(dare), se denomina pago (solutio). El objeto de esta clase de obligaciones puede ser determinado (certum) o
indeterminado (incertum). El cumplimiento de las de facere se denomina en general satisfactio, y en especial
segn sea su contenido (tolerar, entregar, hacer una obrar, etc.). El objeto de estas obligaciones de facere es
indeterminado (incertum), aunque el resultado o finalidad de la obra a realizar se determine con anterioridad
(ej. el vestido ya confeccionado).
Con el ejercicio de la accin personal se persigue, previa la estimacin judicial, una condena
pecuniaria del demandado.

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Las formas ms antiguas de liberacin del deudor son la solutio per aes et libram (consisten en
hacer una mancipatio con efectos libratorios. Reunidos cinco testigos y el portador de la balanza el deudor
pronuncias las palabras solmenes con este bronce y con esta balanza te hago pago y me libero... de la
deuda) y la acceptilatio (nos ocuparemos en relacin con la stipulatio, pgs. 540 ss). Este acto solemne de
pago se aplica a las deudas que proceden del mismo negocio formal, a las derivadas de una sentencia
judicial, o a la que debe el heredero en un legado damnatorio de objeto cierto.
Modos de extincin de las obligaciones reconocidos por ius civile: El pago, acceptilatio, solutio per
aes et libram, novatio, la litis contestatio, compensacin y el concurso de causas, la confusin, la
imposibilidad de cumplir la prestacin, la muerte, y la capitis deminutio.
Adems de los del ius civile, los modos de extincin de las obligaciones reconocidos por el pretor: que
concede al deudor una exceptio contra la accin del acreedor, cuando existe un hecho que extingue la
obligacin (ej. la excepcin que deriva del pacto -exceptio pacti- o transcurso del tiempo -praescriptio
temporis-.
De esta manera se distinguen los modos de extincin en ipso iure (los reconocidos por el ius civile) y
de los ope exceptionis (que lo son por derecho pretorio). Los primeros se pueden invocar en cualquier
momento del proceso, los segundos slo antes de la litis contestatio y mediante la inclusin en la frmula de
la exceptio. Desaparecido el procedimiento formulario, se equiparan ambos.

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B)
C)
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ACCIONES CIVILES PERSONALES


Pueden establecerse el siguiente repertorio acciones in personam:
Las acciones penales:
De hurto (actio furti)
De dao causado (actio legis Aquiliae)
De dao causado por cuadrpedo (de pauperie)
De viga empotrada (de tigno iuncto)
De sustraccin de bienes por los tutores (de rationibus distrahendis)
De pasto de ganado (de pastu pecoris)
La accin de contencin del agua pluvial (actio aquae pluviae arcendae)
Las acciones derivadas de la stipulatio:
De deuda cierta (actio certi) o condictio si se refiere a una datio que obligue a la restitucin.
De deuda incierta (actio incerti).
Las acciones con litiscrescencia:
Accin ejecutiva (actio iudicati)
Accin de pago del fiador (actio depensi)
Accin de medicin del campo (actio de modo agri)
Accin del testamento (actio ex testamento)
Las acciones de buena fe (actiones bonae fidei):
Accin de fiducia (actio fiduciae)
Acciones de los contratos consensuales (oportere ex fide bona)
Otras acciones no contractuales: accin de la tutela (actio tutelae) o de la dote (actio rei uxoriae).
ACCIONES PERSONALES Y FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Las acciones civiles personales completadas con las pretorias y las del procedimiento extraordinario,
pueden clasificarse en:
?? Acciones penales, por delitos privados.
?? Acciones crediticias por prstamos.
?? Acciones por estipulaciones, de objeto cierto o incierto.
?? Acciones de buena fe por contratos consensuales.
De este repertorio de acciones y de la ordenacin de las mismas en el edicto y en los comentarios
jurisprudenciales, concluimos que las correspondientes obligaciones proceden de:
?? Delitos
?? Prstamos
?? Estipulaciones

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?? Contratos.
Se habla de fuentes para designar las relaciones de donde nacen o surgen las obligaciones.
LAS CLASIFICACIONES ESCOLSTICAS DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
En los intrpretes medievales y modernos han tenido una gran influencia las clasificaciones
escolsticas de los libros de Instituciones de Gayo y de Justiniano, hasta el punto de que ha sido decisiva en
la moderna sistemtica de las obligaciones de la doctrina y de los cdigos civiles.
Clasificacin de las Instituciones de Gayo
Abarca dos clases, toda obligacin nace de un contrato o de un delito.
Para los juristas clsicos el contrato consiste en una convencin o acuerdo y no en una declaracin
unilateral. Por ello, Gayo expone una excepcin a su misma clasificacin, cuando dice a propsito del pago
de lo indebido (indebiti solutio) y que ha sido entregado por error, que esta clase de obligacin no parece
nacer de un contrato.
Gayo concreta las obligaciones que nacen de un contrato clasificndolas en cuatro gneros, as:
?? La cosa (re):contratos reales. En este gnero incluye el mutuo y el pago de lo indebido.
?? Las palabras (verbis), contratos verbales. Incluye la estipulacin y otros contratos, como la promesa
de dote (dotis dictio) y la promesa jurada del liberto.
?? La escritura (litteris), contratos literales. Comprende el negocio crediticio (transcriptio nominum) y los
documentos de deudas (chirographa).
?? El consentimiento (consensu), contratos consensuales. Comprende la compraventa, el arrendamiento,
la sociedad y el mandato.
La cuatriparticin gayana de los contratos es defectuosa, porque coloca en situacin de igualdad
relaciones contractuales muy distintas, y es incompleta al no comprender importantes relaciones
contractuales, tanto las ya extinguidas como las vigentes en su tiempo.
Clasificacin de la Res Cottidianae
En el tratado postclsico de la jurisprudencia de las cosas cotidianas o reglas de oro, atribuida a Gayo,
se da una nueva clasificacin: Las obligaciones nacen bien de un contrato, sea de un maleficio, o sea de
cierto derecho, por distintos tipos de causas (Gayo). Las causas de las relaciones obligatorias resultan as
repartidas en una tercera divisin, junto al contrato y al maleficio o delito, que se denomina genricamente
distintos tipos de causas.
Otras clasificaciones escolcticas prejustinianeas
El glosema postclsico atribudo a Ulpiano presenta una clasificacin de las acciones en: unas nacidas
de contrato, otras de un hecho y otras que son por el hecho (actiones in factum).
Otra clasificacin importante es la de Modestino Quedamos obligados o por recibir una cosa, o por
unas palabras, o por las dos cosas a la vez, o por el consentimiento, o por la ley, o por derecho honorario, o
por necesidad (del mismo derecho), o por una falta.
Clasificacin de Justiniano y del Intrpretes
?? Obligaciones que nacen de un contrato.
?? De entrega de una cosa.
?? Por medio de palabras.
?? Por medio de escritura.
?? Solemne por medio de un acuerdo.
?? Como de un contrato
?? De un delito
?? Como de un delito.
Adems de la ley.
Los intrpretes griegos del Derecho justinianeo cambiaron ligeramente la nomenclatura de la
cuatriparticin, al decir que las obligaciones derivan del contrato o cuasi-contrato, del delito o cuasi-delito.
Esta terminologa es la que ha pasado a la sistemtica moderna.

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TEMA 22. DELITOS
DELITOS PRIVADOS
Se llaman delitos a los actos ilcitos de los que derivan obligaciones y que se sancionan con una
pena. Junto a los delitos pblicos (crimina, los que atentan contra el orden pblico y se castigan en la
jurisdiccin penal), existen los delitos privados (delicta) que son objeto de acciones penales tramitadas en
los juicios ordinarios, cuya finalidad es conseguir una condena pecuniaria*.
En la poca primitiva, los delitos se sometan a la venganza privada, realizada por los miembros de la
gens o grupo a que perteneca la vctima. Rega la ley del Talin: castigar al culpable con la misma ofensa
causada. A la venganza privada le sigue el de la composicin voluntaria (el ofendido renuncia a la venganza
mediante el pago de una cantidad convenida) y a sta le sigue la composicin impuesta por la ley. La Ley de
las XII Tablas refleja tambin una composicin voluntaria, cuando dispone si no se pactase (ni cum eo pactit)
que se aplique el Talin.
La pena (poena) que se impone al autor del delito, consiste en un mltiplo del valor del dao causado
(duplo, triple cudruplo). Tiene un carcter punitivo y no se limita a la reparacin del dao causado por el
delito, como la moderna responsabilidad civil. Pueden darse, adems de las acciones penales, otras que se
acumulan a aquellas para reclamar la cosa perdida por causa del delito; as en el caso del hurto, se dan las
acciones reipersecutorias. En otras, como la accin de la ley Aquilia, la pena consiste tambin en la
indemnizacin por el dao causado.
Las caractersticas generales de las acciones penales son:
La intransmisibilidad: Se distingue entre las acciones que se transmiten a los herederos del que
delinque (pasiva), de las que pueden ejercitarse por los herederos del ofendido (activa). Las acciones
penales no se transmiten pasivamente, es decir, no responden los herederos del que delinque.
La noxabilidad: Cuando el delito se comete por un sometido a potestad, esclavo o hijo de familia, la
accin penal se ejercita contra el paterfamilias; pero ste puede librarse de la responsabilidad entregando al
que cometi el delito (noxae deditio). El ofendido adquiere la propiedad del esclavo, o una situacin
semejante a la esclavitud (mancipio) si es el hijo de familia. Sin embargo, esta entrega del hijo tiene
atenuaciones en la poca clsica, al reconocerse su capacidad negocial, y es definitivamente abolida por
Justiniano.
La cumulatividad: Las acciones penales son acumulables en el sentido de que, cuando son varios los
autores del delito, cada uno de ellos debe pagar la pena entera. Tambin las acciones penales son
acumulables con las reipersecutorias. Cuando se trata de acciones que persiguen la indemnizacin, el
ofendido puede optar por ejercitar las penales o las reipersecutorias. En derecho Justinianeo, la accin penal
se transforma en mixta, que es a la vez penal y reipersecutoria.
La perpetuidad o anualidad: Las acciones civiles y las reipersecutorias no tienen establecido un
plazo para su ejercicio, en este sentido se llaman perpetuas. Las utilizadas por el pretor son anuales, pero
una vez realizada la littis contestatio, desaparece esta limitacin del ao.
El primitivo cuadro de los delitos civiles, el furtum, la iniuria y el damnum iniuria datum, se amplia por
el pretor que tipifica las nuevas figuras delictivas. En algunos delitos, como el de lesiones, la accin pretoria
sustituye a la accin civil.
Delitos de hurto (furtum)
Paulo: El hurto es la sustraccin fraudulenta con intencin de lucro, sea de la misma cosa, sea
tambin de su uso o de su posesin, lo que la ley natural impide hacer.
Gayo: Se comete hurto, no solo cuando alguien sustrae una cosa ajena para quedarse con ella sino,
en general, siempre que alguien emplea una cosa ajena contra la voluntad de su dueo.
El hurto se considera como la sustraccin clandestina de una cosa ajena contra la voluntad de su
dueo. La jurisprudencia republicana consideraba hurto el acto ilcito que causaba dao a una cosa ajena; en
esta nocin se incluan casos como el abuso o uso ilcito (furtum usus), y la sustraccin de la posesin de la
cosa por el mismo propietario (furtum possessionis).
En el derecho antiguo, el hurto se considera un hecho material; sacar o trasladar la cosa (amotio rei),
cuyo castigo es la venganza privada del perjudicado. En las XII Tablas, las penas son distintas, segn que el
ladrn fuera sorprendido in fraganti (furtum manifiestum) o no (furtum nec manifiestum). En el primer caso se
aplicaba la pena de flagelacin (verberatio) y el magistrado conceda a la vctima el ladrn como esclavo. Si

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concurran circunstancias agravantes, como la nocturnidad o el ser realizado a mano armada, la vctima poda
matar al ladrn en el acto mismo del robo. El hurto no flagrante se castigaba con una pena equivalente al
doble del valor. Entre la vctima y el ladrn poda pactarse una composicin para evitar la pena por el delito.
Para la bsqueda del objeto robado en la casa del ladrn, se exiga un registro con ciertas
formalidades. En relacin con este procedimiento se distingui el hurto en:
?? Encontrado (conceptum): cuando en presencia de testigos se busca y se encuentra el objeto robado
en casa de alguien. De este hurto deriva la accin de hurto encontrado (actio furti concepti). Contra el
que se opone a que se haga el registro, se da una accin de hurto prohibido (actio furti prohibiti).
?? Trasladado (oblatum): cuando el objeto robado se encuentra en tu poder, porque otro te lo endos
con la intencin de que fuese descubierto en tu poder y no en su poder. Contra l se da la accin de
hurto trasladado (actio furti oblati).
Una vez que desaparece la pena de entregar al ladrn (addictio), se mantienen las antiguas acciones
civiles en el procedimiento formulario con las siguientes penas:
?? Accin de hurto encontrado: (actio furti concepti) pena del triple.
?? Accin de hurto no flagrante: (actio furti nec manifesti), pena del doble.
El pretor agreg otras acciones in factum con las siguientes penas:
?? Accin de hurto flagrante (actio furti manifesti): al cudruplo.
?? Accin de robo o hurto con violencia (actio vi bonurum raptorum) al cudruplo.
?? Accin de hurto prohibido (actio furti prohibiti): al cudruplo
?? Accin contra el ladrn que no presenta el objeto robado (actio furti non exhibiti): no se conoce la pena
aplicada.
?? Accin contra el que cometi hurto con ocasin de un incendio naufragio, abordaje, u otra catstrofe
similar.
Las acciones de hurto (actio furti) que tienen carcter infamante, son transmisibles a los herederos de
la vctima, pero no a los del ladrn, porque el delito y la pena que se imponen tienen carcter personal. La
accin puede ejercitarla no solo el propietario, sino en general, todo aquel que deba responder ante l por
custodia o por prdida, incluso fortuita, de la cosa; como por ejemplo el comodatario, el tintorero o el sastre.
Cuando el que sufre el hurto es el dueo de la cosa, puede ejercitar las acciones reipersecutorias, as
como la accin reivindicatoria, cuando se puede identificar la cosa robada, o la accin exhibitoria, si el ladrn
la oculta o pierde dolosamente la posesin.
Cuando se trata de hurto de dinero o de cosas fungibles, el dueo dispone tambin de la condictio
furtiva. El ladrn o poseedor de mala fe, salvo excepciones, no puede ejercitar las acciones de hurto.
Sobre este amplio cuadro de acciones y de los casos que las motivan, la jurisprudencia clsica elabora
principios y reglas sobre el hurto, para cuya existencia se requiere:
?? Un desplazamiento de la cosa mueble hurtada (contrectatio rei).
?? El elemento intencional o dolo: nadie comete hurto sin dolo malo. Tambin lo llaman intencin de
hurtar (animus furandi) o conciencia de actuar contra la voluntad del propietario. El dolo se considera
existente en el delito y no es necesario probarlo. Obra con dolo: el autor material del delito, el
instigador y el cmplice (ope consiliove).
El hurto como delito privado se ve limitado en su aplicacin, a medida que se imponen penas pblicas
para los casos ms graves y sean juzgados en el procedimiento pblico.
Delitos de dao (damnum iniuria datum).
El delito de dao injustamente causado procede de la ley Aquilia de damno (286 aC). Este delito es
importante por las numerosas decisiones jurisprudenciales que elaboran la nocin de culpa o negligencia en
relacin con l y la gran influencia que ha tenido en la doctrina de la responsabilidad extracontractual.
La ley Aquilia derog algunas y dej en vigor acciones privadas para reclamacin o indemnizacin del
dao causado. Estas son:
?? La actio de pauperie, que se concede por daos causados por animales cuadrpedos; el propietario
puede elegir entre pagar la indemnizacin o la entrega noxal del animal.
?? La actio de pastu pecoris, contra el dueo del animal que pasta en fundo ajeno, y por el que debe
indemnizar o entregarlo.
?? La actio de arboribus succisis, (accin de tala ilcita) contra el que abusivamente corta rboles ajenos,

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el autor debe pagar 25 ases por rbol cortado.
La Ley Aquilia tiene tres captulos:
?? El que hubiese matado injustamente un esclavo ajeno o a un cuadrpedo de cualquier clase de
ganado, sea condenado a pagar al dueo el valor mximo que aquella cosa haya tenido en aquel ao.
?? Al dao, que causa al acreedor, el acreedor adjunto (adstipulator) que se queda con el crdito
cobrado.
?? Se refiere a toda clase de dao, causado injustamente en cualquier otra clase de animal o en todas
las cosas inanimadas. Dao se entiende en el sentido ms amplio de destruccin, comprendiendo no
solo cuando se quiebra, se quema o se rompe algo, sino tambin cuando se rasga, se roza y se
derrama o de cualquier modo, se estropea, pierde o deteriora. La condena del causante del dao es
por el valor mximo que alcanz el objeto daado en aquel mes.
Con la actio legis Aquiliae, en las legis actiones se consigue una manus iniectio, para obligar al
demandado al pago de la pena. En la accin del formulario que la sustituye, se concede el valor mximo de la
cosa daada contra el que confiesa el hecho, y contra el que lo niega, por efecto de la litiscrescencia, el
doble. Se inclua en sta no slo el valor objetivo de la cosa daada, sino el llamado lucro cesante o
ganancia que se ha perdido.
El pretor acta y concede acciones in factum para completar la ley Aquilia. Aunque la accin civil
compete solo al propietario (erus), mediante la concesin de acciones tiles o con formula ficticia, el pretor la
extiende al poseedor de buena fe, al usufructuario y a otros titulares de derechos reales; tambin a los
peregrinos. Cuando se trataba del dao causado no a un esclavo, sino a una persona libre, se puede ejercitar
tambin como accin til. Si se perverta a un esclavo ajeno, procede la actio servi corrupti por el doble de su
valor.
Tratndose de daos causados en especiales circunstancias, el pretor concedi las siguientes
acciones in factum:
?? Accin al cudruplo del dao causado por una cuadrilla de hombres armados.
?? Accin al cudruplo por los daos o robos realizados con ocasin de una calamidad pblica.
?? Accin al doble por los daos cometidos por un tumulto o revuelta (turba) o los que cometen los
publicanos o sus dependientes.
De la numerosa y variada casustica examinada por los jurisconsultos, pueden deducirse los tres
elementos que configuran el delito de dao son: la injusticia (iniuria), la culpa y el dao (damnum).
Iniuria: el dao debe ser injusto, es decir, contrario al derecho. Por ello, no comete este delito el que
causa dao, ejerciendo un derecho propio en legtima defensa o en estado de necesidad.
Culpa: es la conducta o actuacin negligente del que causa un dao. En principio se requiere un
comportamiento positivo y no se responda por la simple omisin. Sin embargo, se responda tambin por
culpa levissima, entendindose como la omisin de las precauciones debidas (el que pudo prohibir quede
obligado si no lo hizo). La culpa se aplica tambin en los contratos y por ello se distingue entre culpa
contractual y extracontractual o aquiliana. A la culpa se contrapone el dolo o intencin maliciosa de hacer
dao.
Damnum: es la prdida o disminucin patrimonial que se sufre por culpa de otro. Debe existir una
relacin de causalidad entre el dao causado y la accin. Adems, el dao debe causarse directamente con
alguna parte del cuerpo. Los romanistas hablan de dao causado en el cuerpo y por el cuerpo.
En derecho justinianeo, se puede ejercitar la accin in factum general por cualquier dao, con el que se
pretenda obtener una indemnizacin no contractual.
Delitos de lesiones u ofensas (iniuriae)
En sentido general se hablaba de iniuria para referirse a todo comportamiento contrario a derecho. En
el clsico, eran injurias (iniuriae) las lesiones sufridas por una persona, tanto en su integridad fsica como
tambin en su dignidad moral.
El derecho antiguo dejaba que el ofendido ejercitara la venganza privada contra el ofensor. As, en la
ley de las XII Tablas, la pena del delito de injurias era la del talin: en caso de fractura o magullamiento la
pena era de 300 ases para un libre, 150 si era un esclavo; para otras clases de injurias se estableci una
pena de 25 ases.
Dado que las penas impuestas en la ley de las XII Tablas se consideraron insuficientes con el
transcurso del tiempo, el pretor crea una accin de contenido general, para reprimir las lesiones o las ofensas

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a la dignidad, llamada accin de injurias (actio iniuriarum). Era una accin penal in factum, infamante y anual,
que no se transmita a los herederos del ofensor ni de la victima.
En el caso de injurias graves, el pretor hara la estimacin y el juez decidira sobre la justicia y equidad
y no rebajara la condena. Se considera injuria grave, ya sea por el mismo hecho (si le hieren a uno, pegan o
apalean), ya por el lugar (en el teatro o en el foro), ya por la condicin de la persona (si una de clase humilde
comete injuria contra un magistrado).
Cuando se injuria a un hijo de familia, la accin compete al padre, pero el hijo puede ejercitarla en su
ausencia. En los casos de delitos cometido por esclavos o sometidos, se concede una accin especial, en la
que la entrega noxal se sustituye por la presentacin del culpable ante el magistrado para ser castigado con
pena de azotes.
En el edicto existe un edictum generale y varios edictos con frmulas que se refieren a distintos
supuestos de ofensas personales: escndalo pblico, atentados al pudor de una mujer o de un menor y
lesiones a los dueos mediante ofensas a sus esclavos.
La lex Cornelia de iniuriis, de la poca de Sila, concede una accin criminal al que ha sido golpeado o
azotado, o al que se ha allanado su casa con violencia. Justiniano concede la alternativa entre la accin
privada civil o la reclamacin criminal.
Delitos de derecho pretorio: miedo y dolo
Adems de las acciones ya examinadas, el edicto contiene un extenso repertorio de acciones in
factum para sancionar delitos no castigados por el derecho civil, deben recordarse las siguientes acciones:
a) Accin contra los que vierte o arroja cosas a la calle. (actio de effusis et diectis) Proceda contra el
dueo de la casa. Pena 50.000 sestercios si mora una persona libre, con la estimacin del dao si resultaba
herido, o con el doble en otros casos.
b) Accin contra el que tiene colgada o colocada una cosa sobre el lugar por el que se suele pasar,
(actio de posito et suspenso) y que puede causar daos. Se da contra el inquilino de la casa. Se da contra
inquilinos o habitantes de la casa con el carcter de accin popular, pena 10.000 sestercios.
c) Acciones in factum por los hurtos y daos que cometen los dependientes y navieros, fondistas y
dueos de los establos.
d) Accin in factum contra el juez que obra dolosamente al dictar sentencia (si iudex litem suam
fecerit).
Por su influencia en el derecho de obligaciones, tienen especial importancia dos delitos tipificados en
el derecho del pretor: el miedo (metus) y el dolo (dolus):
Miedo: Se considera miedo o intimidacin la amenaza con un mal grave y actual, que un hombre
sereno no puede rechazar. El ius civile no contemplaba la intimidacin. El pretor Octavio concedi una accin
por causa del miedo, (actio quod metus causa). Antiguamente el edicto contena la expresin: lo que por
violencia o por intimidacin (...) pero despus se suprimi la mencin violencia, porque lo que se hace por
violencia irresistible parece que se hace tambin por intimidacin Ulpiano.
Esta accin in factum es de carcter penal, puede darse como noxal y persigue una condena por el
cudruplo (si se ejercita dentro de un ao) o por el lucro obtenido si se entabla despus del ao. No es
infamante y la clausula arbitraria permite evitar la condena, si se restituye segn el arbitrio del juez. Con esta
accin, puede demandarse a quienes hayan obtenido algn lucro o ganancia con el acto objeto de la
intimidacin, aunque no hubiesen intervenido en ella. La accin es impersonal.
El demandado por una accin, derivada del acto viciado por el miedo, puede oponer una excepcin del
miedo (exceptio metus), que no tiene la limitacin del ao.
El edicto concede tambin una rescisin total (restitutio in integrum) de los actos en que interviene la
intimidacin. El coaccionado acta como si el acto o negocio no hubiera tenido lugar.
Dolo: Servio defini el dolo malo como cierta maquinacin para engaar a otro de simular una cosa y
hacer otra. Laben como toda malicia, engao o maquinacin para valerse de la ignorancia de otro,
engaarle o defraudarle.
El derecho civil tiene en cuenta el dolo nicamente en los juicios de buena fe, y cuando haya
ocasionado un error grave que causa la nulidad del contrato. En la estipulacin, como negocio de derecho
estricto, se acostumbraba a incluir una clusula de dolo, por la que se obligaba al deudor a prometer que no
obrara con dolo.

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El edicto tipifica como delito al dolo malo y concede una accin de dolo (actio de dolo) para obtener
una indemnizacin por el perjuicio sufrido. La accin es infamante y se concede con carcter subsidiario, es
decir en los casos en que no haya otra accin. Se ejercita contra el autor del dolo (dentro del ao), puede
darse como noxal, y es intransmisible a los herederos. La accin por enriquecimiento que se ejercita despus
del ao, es transmisible al heredero.
El pretor concede tambin una exceptio doli, contra las acciones derivadas del acto viciado por dolo o
por aqullas cuyo ejercicio supone un comportamiento doloso. Es probable que el pretor concediera tambin
una rescisin total (restituo in integrum).
TEMA 23. PRSTAMOS
EL CRDITO Y LOS NEGOCIOS CREDITICIOS
El prstamo o crdito (creditum) es la obligacin nacida de la entrega de una cantidad de dinero
(dare certum), que obliga a restituir. Esta obligacin, que genera una condictio o accin de repeticin, nace de
la conducta del que retiene sin causa una cosa propiedad de otra persona.
La condictio tiene por objeto recuperar del demandado el enriquecimiento injusto que procede de una entrega
o datio del demandante.
La condictio o actio certae creditae pecuniae es la accin formularia que la ley Ebucia introduce
en sustitucin de la legis actio per conditionem. Esta accin puede ejercitarse para distintas causas del
crdito. En derecho postclsico se introducen calificativos de la accin por las causas de que procede (mutui,
ex lege, furtiva, indebiti). La accin sirve originariamente para reclamar las deudas de dinero y se extendi
posteriormente a toda clase de cosas, incluso especficas.
Junto al mutuo o prstamo de consumo del derecho civil, el edicto pretorio rene las acciones del
derecho pretorio que se refieren al prstamo de plazo (constitutum), al prstamo de uso (commodatumcomodato) y al prstamo de garanta (pignus). El prototipo de negocio crediticio es el mutuo. De la entrega en
mutuo hay que distinguir otros tres tipos de dationes: para conseguir algo del que lo recibe (ob rem), por una
causa determinada (ob causam), o por eventuales circunstancias (ex eventu), y el receptum argentarii.
Justiniano incluye entre los contratos reales el mutuo el comodato y la prenda, junto con el depsito;
considera la datio ob rem como contrato real innominado y las otras dos clases de dationes como
cuasicontratos.
Mutui datio
Commodatum
Depositum
Pignus

Contratos reales

C. Debiti proprii
C. Debiti alieni receptum argentarii

Pacto vestido
Fideiussio-fianza

Dationes ob rem Contratos reales innominados


Dationes ob causam
Dationes ex eventu

Cuasi-contratos

EL MUTUO (mutui datio)


La dacin en mutuo consiste en las cosas que se identifican por el peso, nmero o medida: como el
vino, el aceite, el trigo, el dinero; cosas stas que damos para hacerlas del accipiente y recibir luego otras del
mismo gnero y calidad. Gayo.
Se trata de un prstamo de consumo o de cosas consumibles que el mutuante entrega al mutuario,
para que ste le devuelva otro tanto del mismo gnero o calidad. Se considera necesaria la datio o entrega.
Tambin se considera necesario el convenio o acuerdo entre las partes de realizar el prstamo: "no basta
para que nazca la obligacin que las monedas sean del que las da y se hagan de quien las recibe, sino que
se den y se reciban con la intencin de que se constituya la obligacin". Si se da o se recibe con otra
intencin, por ejemplo para donar, no existe mutuo.

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El mutuo tiene por objeto dinero o cosas fungibles y el mutuario debe devolver la misma cantidad. Si la
intencin de las partes fue la devolucin de la misma cosa que se entreg, no habr mutuo, sino prstamo de
uso (comodato) o depsito. Si se trata de restituir una cosa distinta, es una permuta. Cuando se refiere a
prstamos de dinero, el mutuante puede ejercitar la accin de prstamo de cantidad cierta (actio certae
creditae pecuniae); si el prstamo es de otra cosa fungible, la condicin de cosa cierta (condictio certae rei)
que Justinianeo denomina un condictio triticaria. El mutuo es gratuito. El mutuario slo est obligado a
devolver la cantidad prestada.
En una estipulacin independiente, las partes pueden acordar el pago de intereses o precio por el uso
del dinero (usura). Este convenio o pacto genera una exceptio, para oponerse a la reclamacin como indebido
de los intereses ya pagados. El mutuo con inters (foenus) sola pactarse en una estipulacin nica, que
comprenda el capital a devolver (sors) y los intereses (usurae). El abuso en el cobro de intereses da lugar a
leyes que lo limitan (leges fenebres). En derecho clsico, la tasa legal era del 12% anual.

EL PRSTAMO MARTIMO
El prstamo que se hace al armador de una nave para que transporte el dinero o compre mercancas
destinadas al trfico martimo se llama cantidad trayecticia (pecunia traiecticia) o prstamo naval (foenus
nauticum). El riesgo de la prdida del dinero prestado o de las mercancas compradas es del acreedor o
prestamista que puede estipular por ello unos intereses elevados, a cargo del transportista.
Paulo, parece considerar este negocio como mutuo, en realidad el prstamo martimo se diferencia del
mutuo en que la restitucin est subordinada a la llegada de la nave. Lo ms probable es que el negocio se
realice mediante una estipulacin que inclua los intereses. La accin era la condictio, aunque los intereses se
hubiesen estipulado a modo de pena subordinada al arribo de la mercanca.
EL FOENUS DE LOS BANQUEROS Y FENERATORES
El negocio ms utilizado en el mbito comercial y financiero es el prstamo con intereses (foenus), que
sola pactarse en una estipulacin nica, que comprenda el capital a devolver (sors) y los intereses (usurae).
Estos prstamos se concertaban tanto por prestamistas privados (feneratores) como por profesionales de
banca (argentarii).
Los intereses abusivos estaban prohibidos por leges fenebres que limitaban las tasas. En derecho
clsico, la tasa legal era del 12% anual. Sin embargo, eran frecuentes los prstamos con intereses de hasta el
48%.
Cicern expone que existan tres formas de realizar un prstamo. Entrega de dinero (pecunia
numerata), compromiso de entrega mediante una estipulacin (pecunia stipulata) y asiento de una cantidad
en los libros de contabilidad (pecunia expensa lata).
Ulpiano, a propsito de la quiebra del banquero, distingue tres clases de prstamos con intereses:
entrega del dinero en la mesa del banquero, juntamente con el banquero o por intermedio de banqueros.
EL PAGO (solutio), LA COMPENSACIN Y LA MORA
El acto de pagar (solvere) extingue la obligacin del prstamo (credere). El pago consiste en la
entrega del dinero (numeratio) por el mutuario. As como el prstamo puede delegarse en otra persona, el
pago tambin puede hacerse por sujeto distinto del deudor obligado e incluso contra la voluntad de ste.
Si el deudor ofrece pagar su deuda slo en una parte, el acreedor puede rechazar el pago parcial;
pero si se trata de varias deudas, debe admitir el pago de alguna o varias de ellas. Se plantea la cuestin de
la imputacin del pago cuando el deudor no indica la deuda que quiere extinguir. Entonces se atribuye la
imputacin al acreedor. Si falta tambin esta se tiene en cuenta una relacin de las deudas, partiendo del
criterio de la presunta voluntad del deudor que extinguira las ms gravosas. El pago se imputa: a los
intereses, a la deuda vencida, al crdito ms gravado por estar garantizado con prendas o al ms antiguo. Si
faltan estos tres elementos, la imputacin se hace en proporcin a todas las deudas.
El pago debe realizarse en el lugar y tiempo establecido. Cuando no exista un plazo explcito o
implcito, la deuda se debe desde el primer momento. El deudor puede oponer al acreedor que reclama antes
del trmino convenido una exceptio pacti y si la reclamacin resulta extempornea, una exceptio doli.

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Cuando el deudor no realiza el pago en el tiempo debido, incurre en mora (mora debitoris). Este
retraso no aumenta la cantidad de la deuda, ya que slo se deben intereses si se han pactado. Para que
exista mora es necesario que sea ejercitable una accin a la que no se pueda oponer una excepcin.
Existen obligaciones que son exigibles sin que medie interpelacin, como las nacidas del delito o las
obligaciones a trmino. La mora del deudor agrava su responsabilidad y debe responder por prdida de la
cosa especfica. En estos casos se dice que la obligacin se perpeta (perpetuatio obligationis) al no liberarse
el deudor. La mora cesa cuando el deudor ofrece pagar al acreedor y ste no tiene causa para rechazarlo.
Existe la mora del acreedor (mora creditoris) cuando ste, sin causa que lo justifique, rechaza el pago
que le ofrece el deudor. Si se trata de cosa especfica, despus de la mora del acreedor el deudor slo
responde de prdida en caso de dolo. Contra la reclamacin del acreedor que solicita una cantidad de dinero
o cosa genrica, despus de haber rechazado el pago, el deudor puede oponer una exceptio dol. El deudor
puede efectuar el pago de la cantidad debida depositndola a disposicin del acreedor, o pago por
consignacin.
OTRAS DACIONES CREDITICIAS: dationes ob rem, ob causam, ex eventu.
A) Dacin para conseguir algo del accipiente (datio ob rem)
Es la entrega de una cosa con la finalidad de conseguir algo lcito del accipiente. Como no existe la
posibilidad de hacer cumplir la prestacin convenida, al no existir contrato, si el que recibe la cosa no cumple
se considera que la recibe sin causa que lo justifique. Contra el que retiene lo entregado procede la conditio
recuperatoria. Ejemplos de daciones:
- Para que el accipiente renuncie a una accin.
- Para cumplir una condicin impuesta.
- Para constituir una dote futura.
- Para pagar a un procurador sin mandato cuando no sigue la ratificacin del acreedor.
Adems de la condictio para recuperar lo entregado, existan en el derecho clsico unas actiones in
factum que perseguan la estimacin o el valor de la prestacin esperada y que no se haba cumplido. Estas
acciones por el hecho se daban en la permuta y el contrato estimatorio, y tambin en supuestos de contratos
dudosos.
El derecho postclsico generaliz estos convenios de entregar una cosa por otra, incluyndolos en la
categora de los contratos innominados. Estos estaban protegidos por una accin de palabras prescritas
(actio praescriptis verbis), considerada como de buena fe. Se declara que esta accin tiene una aplicacin
general siempre que, existiendo una relacin obligatoria lcita que nace en una convencin, no se protegiera
por una accin; pues cuando faltan los nombres corrientes y usuales de las acciones, ha de actuarse por la
accin de palabras prescritas. Se entendan que estos contratos obligaban desde el momento en que una de
las partes cumpla lo prometido con la entrega de la cosa. Se incluyen en esta categora de contratos
innominados, adems de la permuta y el contrato estimatorio, el precario, la transaccin, el convenio de
divisin, la donacin modal y la constitucin de dote recepticia.
Con base en Paulo, los interpretes clasifican los contratos innominados en cuatro categoras:
?? Dacin para dacin. (Do ut des)
?? Dacin para hacer (do ut facias)
?? Hacer para dacin (facio ut des)
?? Hacer para hacer (facio ut facias)
B) Dacin por una determinada causa (dationes ob causam)
Se da esta dacin en aquellos casos en que falta la causa para obtener la cosa entregada. Cuando se
realiza dacin existe una causa concreta pero sta, o resulta errnea, como en el pago de lo no debido, o
est en relacin con otro motivo o causa remota que no existe o falta, por ejemplo: entrega de dote cuando no
se celebra el matrimonio.
El caso ms conocido es el del pago de lo que no se debe (solutio indebiti). La solutio, al ser de algo
que no se debe, ya sea por faltar la deuda civil o la pretoria, conduce a una dacin sin causa y por ello se
ejercita la condictio para recuperar el pago.
Otro caso en que procede la condictio es cuando la entrega se produce en virtud de un convenio ilcito
o inmoral. Si es slo ilcito para el que recibe procede la repeticin, pero si lo es tambin para el que da, es
mejor la condicin del accipiente porque la condictio queda impedida por una exceptio doli.
Existe una numerosa casustica sobre la dacin por causas determinadas. En ella se incluyen:

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B) La donacin mortis causa cuando no ocurre la muerte.
C) La entrega de dote cuando no se celebra el matrimonio.
D) La entrega de arras cuando el contrato se ha cumplido.
C) Daciones por circunstancias eventuales (dationes ex eventu)
As se consideran una serie de casos en los que se adquiere porque el que entrega carece de
propiedad o no realiza el acto en la forma requerida y como consecuencia no puede ejercitar la reivindicatio.
Cuando sta resulta imposible o difcil porque el objeto se consume o se confunde, se ejercita la condictio.
El caso mas citado es el de la condictio furtiva, que ejercita el propietario contra el ladrn cuando este
no restituye la cosa hurtada y, por haberla consumido o perdido, no es posible reivindicarla. En este caso no
existe dacin, ni puede decirse que el ladrn se convirtiera en propietario de la cosa robada; pero al retener
una cosa que no puede reivindicarse y al incurrir en mora, procede la condictio para reclamar el valor.
PRSTAMOS PRETORIOS
I. Constitucin de plazo (constitutum)
Es la promesa de pagar dentro de un plazo, o en un nuevo plazo, una deuda preexistente de una
cantidad de dinero. La promesa de fijar un plazo queda subordinada a la existencia de una obligacin
precedente, que puede ser propia o ajena (En este ltimo caso, la determinacin de un plazo para pagar una
deuda ajena supone una especie de garanta personal). En caso de incumplimiento, el pretor concede una
accin de cantidad constituida a plazos (actio de pecunia constituta). Esta accin se acumula a la que
tutelaba la precedente obligacin. En un principio, sta debi ser reclamable por la actio certi, pero despus
se extendi la promesa a toda clase de deudas de dinero.
En derecho Justinianeo puede recaer sobre cualquier obligacin, incluso de objeto especfico, y se
considera como un pacto vestido.
II. La Asuncin de deuda por el banquero (receptum argentarii)
Mientras que el constitutum supone una obligacin precedente que se aplaza o se garantiza, el
receptum argentarii, que el edicto trata junto a los otros casos de recepta, es abstracto o independiente de
toda relacin anterior. Esta figura crediticia surgi en la prctica bancaria del mundo antiguo y consiste en la
asuncin de la deuda de un cliente por parte del banquero. El acreedor puede ejercitar contra el banquero la
actio recepticia y slo tiene que probar el hecho de la asuncin de la deuda.
Segn las decisiones jurisprudenciales si el banquero ha aceptado asumir la deuda debe pagar al
acreedor, aunque el cliente le ordene que no lo haga. No se exige que el compromiso se haga por contrato
verbal y no se produce una novacin de la anterior obligacin.
En cuanto a su naturaleza jurdica, no se trata de un mandato, ya que este contrato no tendra que
entrar en los actos que deben anotarse en las cuentas de la banca y que deben mencionar el pago hecho al
tercero que debe entregar el recibo del pago realizado. El receptum serva para realizar varias operaciones de
la banca, como eran las operaciones de caja y la garanta para nuevos crditos y en transferencias y
operaciones de cambio de moneda.

III. Comodato (commodatum)


Es un prstamo de uso en el que el comodante entrega una cosa inconsumible por tiempo
determinado al comodatario, para que use de ella gratuitamente (commodum) y despus la devuelva. Segn
una opinin del padre de Laben, el comodato serva para cosas muebles, mientras que lo dado en uso,
servia para las cosas inmuebles.
El comodatario no recibe del comodante la posesin de la cosa sino solo la detentacin. Para reclamar
del comodatario la devolucin de la cosa prestada, el pretor concede al comodante una accin in factum: la
actio commodati.
La cosa dada en comodato debe ser susceptible de uso y por ello slo pueden serlo las cosas no
consumibles no pueden comodarse las cosas consumibles a no ser que se tomen para pompa y ostentacin
Ulpiano. Puede darse en comodato una vivienda para ser habitada. El uso debe ajustarse a lo convenido y el
comodatario que abusa comete un hurto de uso.
El comodato es gratuito, y si interviene un precio o alquiler se convierte en arrendamiento. El
comodatario responde de la prdida de las cosas prestadas por custodia. Por ello, responde por el hurto de la

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cosa y puede ejercitar las acciones penales contra el ladrn; debe observar una exactissima diligentia, es
decir, aquella pone la persona diligente en sus propias cosas; pero se excluye la responsabilidad por fuerza
mayor, como es un incendio, un derrumbamiento o un naufragio. Pero si el comodato se hace en inters
exclusivo del comodante o de los dos, la responsabilidad se limita al dolo; en cambio, si el comodatario hace
un uso diverso de lo establecido o no se atiene al fin a que la cosa se destina, responde hasta el caso fortuito.
Se concede al comodante la accin de la Ley Aquilia para reclamar por los daos causados a la cosa.
El comodatario debe restituir la cosa con todos sus accesorios y los frutos que entren en el uso
concedido. Cuando no se ha fijado una duracin, el comodante o sus herederos pueden revocarlo sin ms
lmite que el de una exceptio doli, si puede apreciarse dolo en una reclamacin extempornea.
Si el comodatario, que debe de asumir los gastos normales de la cosa, realiza gastos extraordinarios,
dispone de la actio negotiorum gestorum contraria y para los daos que el comodante le cause
deliberadamente ejercita la actio de dolo.
PRENDA (pignus)
A) La accin personal
La accin de la prenda (actio pigneraticia) es una accin personal por el hecho (in factum), que se
concede contra aquel a quien se da una cosa en prenda (datio pignoris) para garantizar el cumplimiento de
una obligacin. En la prenda hay que considerar una obligacin precedente que obliga al deudor en beneficio
del acreedor y una dacin en garanta del deudor pignorante al acreedor que la recibe y que est obligado a
devolverla una vez extinguida la obligacin precedente. Prenda es por tanto, la entrega de una cosa del
deudor pignorante al acreedor pignoraticio, para que la retenga hasta que se cumpla la obligacin. Puede
considerarse por ello un prstamo de garanta. Mientras sta no se extingue, a la accin pignorante puede
oponerse una exceptio; tan pronto deja de existir la obligacin porque se cumple o se extingue, el acreedor
pignoraticio deja de tener una causa para retener la prenda y se da contra l la accin de repeticin.
B) La prenda como garanta real. Objeto y contenido.
La entrega o traspaso de posesin al acreedor pignoraticio era una garanta real. Al final de la
Repblica, el pretor concede al acreedor los interdictos posesorios. Como poseedor interdictal, el acreedor
puede defender su posesin sobre la cosa dada en prenda, y comete hurto el propietario que la sustrae
(furtum possessionis). El pignorante sigue teniendo la posesin civil de la cosa dada en prenda que puede
usucapir mientras permanezca en poder del acreedor.
Pueden ser objeto de prenda las cosas especficas que pueden ser restituidas, pero si se pignora un
patrimonio entero, la prenda comprende tambin las cosas genricas comprendidas en l. Se pignoran los
bienes muebles y los inmuebles. En relacin con los muebles, el acreedor pignoraticio responde por custodia.
Por los perjuicios causados dolosamente por el deudor pignorante, se concede la actio de dolo, y por los
gastos ocasionados al acreedor pignoraticio, ste dispone de una actio negotiorum contraria.
El contenido del derecho de prenda puede extenderse a otras facultades sobre la cosa pignorada
mediante pactos, por los que el pignorante concede al acreedor pignoraticio:
?? El derecho de vender la prenda y cobrar su deuda vencida con el precio obtenido. Si ste es superior
al importe de la deuda debe restituirse la cantidad sobrante (superfluum). Este derecho slo poda
ejercitarse si mediaba un pacto de venta, s el acreedor pignoraticio vende la prenda comete hurto. Si
el acreedor no encuentra comprador, puede pedir al emperador la adquisicin de la cosa segn su
valor; slo despus de 2 aos adquiere definitivamente, ya que este plazo el pignorante puede
rescatarla.
?? El derecho de comiso (lex commissoria) o de hacerse propietario de la prenda si no se cumpla la
obligacin. En realidad se trata de una venta para garanta con pacto de retroventa si se paga la
deuda. Este pacto fue prohibido por Constantino (236 dC) porque serva para encubrir intereses
ilegales.
?? El derecho a percibir los frutos en lugar de los intereses (anticresis). Si no existe el pacto, el valor de
los frutos se aplica al pago de los intereses y si excede de su cuanta, de la deuda principal, y si
todava sobra se convierte en excedente.
Tambin poda pactarse que el pignorante no entregase la cosa, sino que la retuviera como precarista
o como arrendatario.
HIPOTECA

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La prenda (pignus) es una institucin nica y como una de sus modalidades puede constituirse por un
pacto o convenio (pignus conventum) de que las cosas pignorada quede en poder del deudor pignorante y se
considere vinculada al cumplimiento de la obligacin Marciano entre la prenda y la hipoteca la diferencia es
slo nominal. El desplazamiento de la posesin puede ser inmediato, como en la prenda, o quedar aplazado
al cumplimiento de la obligacin, como en la hipoteca.
El origen de la prenda por simple convencin o hipoteca se encuentra en la garanta inmobiliaria de
los arrendamientos pblicos y, sobre todo, en la prenda o garanta de los arrendamientos rsticos. El
arrendador y el arrendatario convenan que los muebles y aperos de la labranza trasladados y los
semovientes que se llevaba a la finca de los que se serva para el cultivo, respondiesen del pago de la renta
hasta el fin del contrato. A partir de s. I dC este convenio de prenda sin posesin se generaliza y puede
constituirse sobre cualquier objeto que se pueda vender.
Se atribuye a Servio Sulpicio Rufo, la invencin de una frmula ficticia, llamada serviana, con la que el
arrendador poda reclamar de cualquier poseedor la cosa pignorada. Despus, Salvio Juliano sustituye esta
accin por el interdictum Salvianum, con el que poda ocupar las cosas pignoradas por arrendatario. Al mismo
tiempo introdujo una accin real ficticia, una vindicatio utilis a favor de acreedor hipotecario y contra cualquier
poseedor, incluso contra el pignorante. Esta accin se denomina actio serviana pigneraticia in rem o
hypothecaria.
El trmino griego hypoteca se utiliza con preferencia a pignus conventum a partir de la poca de los
Severos. Justiniano generaliza la expresin pignus hipotecave que aparece en los textos clsicos
interpolados.
A) Objeto y constitucin de la hipoteca. Hipotecas tcitas y legales
Todas las cosas que pueden comprarse o venderse pueden ser objeto de hipoteca. Al no darse el
desplazamiento de la posesin, pueden ser objeto de hipoteca no solo las cosas corporales que pueden
poseerse, sino tambin los derechos, los patrimonios en su totalidad y los bienes futuros. Objeto de prenda
puede ser tambin un crdito (pignus nominis) y el mismo derecho de prenda (subpignus). El derecho de
enfiteusis (hacer plantaciones) puede ser hipotecado y tambin la cosecha del usufructuario.
Para constituir la hipoteca es suficiente el simple acuerdo o convenio. Tambin puede constituirse por
disposicin testamentaria. El magistrado decreta la constitucin de prenda o hipoteca para la ejecucin de
sentencia en el procedimiento cognitorio o una entrega de la posesin con finalidades de garanta.
La hipoteca se constituye tambin por la presuncin de la voluntad del constituyente, o hipoteca tcita.
Las hipotecas legales, o constituidas por disposicin de la ley, pueden ser especiales o generales.
Hipotecas especiales; la prenda que se conceda al acreedor refaccionario (crdito que procede de dinero
invertido en fabricar o reparar algo, con provecho no solamente para el sujeto a quien pertenece sino tambin
para otros acreedores o interesados por ello) de un edifico corresponder tambin al que por mandato del
propietario procur dinero al contratista. Se constituye tambin una hipoteca a favor del pupilo sobre las
cosas compradas por el tutor con dinero de aqul.
Hipoteca general, se admiti en la poca de los Severos a favor del fisco.
En derecho postclsico y justinianeo se admiten nuevos casos de hipotecas legales:
?? Sobre el patrimonio del marido en garanta de la restitucin de la dote de la mujer.
?? Sobre la donacin nupcial y los bienes parafernales
?? Sobre la herencia, una vez aceptada, en garanta de los legados.
?? Sobre el patrimonio del tutor o curador en garanta de las obligacione asumidas en nombre del
incapacitado.
?? Sobre el patrimonio de la mujer que contrae segundas nupcias, para garantizar los bienes de la
herencia del primer marido a favor de los hijos nacidos en el matrimonio con ste.
?? Para el derecho de enfiteusis a favor de la Iglesia.
B) Pluralidad de hipotecas
A diferencia de la prenda, que al requerir la posesin solo puede constituirse a favor de una persona,
la hipoteca puede constituirse sucesivamente a favor de varios acreedores. Esta concurrencia de varias
hipotecas se rige por el principio de la prioridad temporal. Las hipotecas se ordenan segn la fecha de su
constitucin y, una vez realizada la venta de la cosa hipotecada, cobra el primer acreedor; con lo que queda,
el segundo, y as sucesivamente hasta agotar el precio obtenido. Si el primer acreedor agota la hipoteca, los

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posteriores quedan sin garanta. Como no exista un registro pblico y el sistema tena muchas dificultades,
se preferan el rgimen de la garanta personal.
Una derogacin al principio de la prioridad temporal se da cuando concurren las llamadas hipotecas
privilegiadas. Estas pueden ser convencionales, como la que se da sobre la cosa comprada con dinero
prestado, o a favor del fisco; o legales, a favor del acreedor refaccionario, o que presta dinero para construir;
o la que recae sobre los bienes del tutor del marido. El emperador Len estableci que las hipotecas
constituidas con intervencin de notario en documento pblico (pignus publicum) se preferan a todas las
restantes hipotecas, incluso la constituidas con anterioridad. Justiniano equipara a esta hipoteca el
documento firmado por tres testigos (pignus cuasi publicum).
Puede darse un cambio de prioridad de las hipotecas, por la subrogacin convenida de un acreedor en
el lugar de otro anterior (successio in locum). El acreedor posterior ofrece a otro anterior o preferente la
cantidad garantizada (ius offerendi) para ocupar su lugar.

e)
f)
g)
h)
i)
j)

EXTINCIN DE LA PRENDA
El derecho de prenda se extingue:
Por la completa liquidacin de la obligacin garantizada
Por la perdida o desaparicin de la cosa pignorada
Por la venta realizada por el acreedor
Por renuncia expresa o tcita del acreedor.
Por confusin, cuando el acreedor se convierte en propietario.
Por prescripcin completada por un tercero que posee la cosa durante diez o veinte aos, segn se
trate de presentes o ausentes.

TEMA 24. ESTIPULACIONES


SPONSIO Y STIPULATIO
La sponsio en su estructura primitiva se presenta como un negocio solemne de carcter promisorio
(que encierra en s promesa) integrado por una pregunta y una respuesta (interrogartio-responsio). Existen
muchas dudas y controversias doctrinales sobre el origen de la sponsio y su relacin con la stipulatio. La
estipulacin, como acto abstracto que se adaptaba a los diversos negocios del trfico comercial.
Los juristas atestiguan la aplicacin de la primitiva sponsio a los votos o promesas a la divinidad, a los
esponsales o promesa de futuro matrimonio y a los tratados internacionales.
Segn la tesis ms aceptada, la sponsio haba sido originariamente un procedimiento de caucin.
Sponsor no era el deudor, sino el garante, o sea el que asuma sobre su propia persona los efectos del
incumplimiento por parte del deudor. Segn esta teora, partiendo esta originaria funcin de garanta, la forma
verbis haba llegado a ser utilizada despus como modo general de vinculacin contractual del deudor. As,
mientras la palabra sponsor sigui designando al garante, spondere y sponsio se haba extendido al acto de
vinculacin del deudor en general.
Gayo, las XII Tablas sancion el carcter civil, distinto del sacral del contrato verbis, protegido por la
accin de la ley de peticin de juez para pedir lo que se debe por estipulacin. Aunque aqu se habla de
estipulacin, a continuacin se reproduce la frmula de la sponsio: afirmo que me debes de dar 10.000
sestercios a causa de una contrato verbal. Gayo trata indistintamente la sponsio y la stipulatio. Cuestin
discutida es la del paso de la sponsio a la stipulatio, supuesta la existencia de una derivacin histrica entre
estas dos figuras, o si, por el contrario, tienen origen y formacin independientes.
Diferencias entre stipulatio y la sponsio:
?? La sponsio es una actio iuris civilis (accesible solo a los ciudadanos),
?? La stipulatio es una institucin iuris gentium (pueden utilizar romanos y peregrinos).
?? El formalismo de la sponsio tiene carcter esencial y se mantiene siempre en trminos rigurosos,
hasta el punto de que la ausencia o sustitucin de palabras rituales de carcter religioso, implicaba la
nulidad del acto.
?? La stipulatio presenta una evolucin histrica en la que el formalismo se atena y da paso a formas
ms abiertas y flexibles.
De otro lado, la estipulacin presenta la misma estructura que la sponsio, y ambas figuras se funden
en la categora de la obligatio verbis (obligaciones verbales). La stipulatio se reconoci probablemente en la
jurisdiccin del pretor peregrino y con posterioridad fue sancionada en el ius civilis.

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En cuanto a las acciones que nacen de la estipulacin, en la poca de las legis actiones, la stipulatio
certi estaba sancionada por la legis actio per condictionem mientras que la stipulatio incerti, estaba protegida
por la legis actio per iudicis postulationem.
En el procedimiento formulario nacan varias acciones de la estipulacin, segn tuviera por objeto un
certum o un incertum. De la estipulacin derivaba una actio civilis in personam que cuando se trataba de
estipulacin, que tena por objeto una suma de dinero, se denominaba actio certae creditae pecuniae. Para la
reclamacin de un incertum, sobre todo cuando se trataba de un facere, exista una formula en el edicto
pretorio, que se denomina actio ex stipulatu.
ESTRUCTURA CLSICA DE LA stipulatio Y DE LA obligatio verbis
La stipulatio, como la obligatio verbis en la que se encuadra, se fundamenta en la pronunciacin de
los verba de la interrogatio y de la responsio: prometes darme ciento? Prometo. En derecho clsico se
afirma este principio del valor vinculatorio de las palabras (verba). Ponponio defina la stipulatio como la
concepcin de palabras por la que uno, al que se dirige la pregunta, responde que dar o har lo que se le
pide.
Requisitos de la obligacin verbal:
?? La oralidad constitua la esencia del acto. Ambas partes deban hablar y ser capaces de entenderse
recprocamente. Las seas y los escritos no fueron admitidos como sustitutivos de las declaraciones
orales, y los mudos y los sordos no podan servirse de las estipulaciones. Los verba podan ser
pronunciados en latn y en griego, se admita incluso la posibilidad de que interviniese un intrprete
siempre y cuando la partes fueren consciente de las declaraciones recprocas.
?? Para la validez de la obligacin verbal se exige: la presencia simultanea de las partes y la unitas actus
o actus continuus, es decir, interrogatio y responsio deben seguir una a otra. Puede justificarse un
breve intervalo de tiempo, pero la estipulacin es invlida cuando el promitente, antes de responder,
da inicio a un nuevo negocio.
?? Se exige la congruencia y la perfecta correspondencia entre interrogatio y responsio, es decir, para
que una estipulacin se considere vlida debe existir congruencia entre la pregunta y la repuesta. En
las decisiones jurisprudenciales se observa una cierta evolucin que de una congruencia formal lleva
una congruencia sustancial, acorde con la evolucin que de los verba lleva a las voluntas, de las
palabras al consentimiento. Segn Gayo:
a) La stipulatio es nula cuando el destinatario de la interrogacin no responde exactamente a lo que
se pregunta (ej. supuesto de que se prometan 5 sestercios cuando se interroga por 10).
b) Aquel que, interrogado pura y simplemente, responde bajo condicin o trmino, la estipulatio es
inutilis . Tambin es intil la stipulatio a favor de tercero que fuera nula segn el derecho civil.
A) CONTENIDO Y MODALIDADES DE LA ESTIPULACIN
En la promesa estipulatoria, el estipulante es el que determina el contenido y las modalidades de la
obligacin que el promitente acepta. La obligacin puede someterse a una condicin, o hecho futuro e incierto
del que se hace depender la existencia de la obligacin. Para la validez de la condicin sta debe insertarse
antes del contenido de la obligacin, pero no es vlida si se aade despus de determinarse la obligacin, por
ejemplo prometes dar 100.000 sestercios si no hubiera llegado la nave de Asia?; aunque, en este caso, al
cumplirse la condicin, tendr lugar una excepcin de pacto convenido o de dolo malo Paulo.
Tambin puede aplazarse hasta la llegada de un determinado da (trmino). Hasta que no se cumple
la condicin o llega el trmino, la obligacin no existe y, si se paga antes, el pago puede reclamarse como
indebido.
Una vez ha nacido la obligacin, su terminacin o resolucin slo puede actuarse mediante una
exceptio, que surge del pacto de limitar temporalmente la obligacin o someter su resolucin a una condicin:
En el trmino hay dos aspectos: o la obligacin empieza en un trmino, o es hasta que llega el trmino; por
ejemplo, (la estipulacin), prometes dar en las candelas de marzo? tiene por efecto que no se puede exigir
antes del trmino; en cambio, hasta que llega el trmino (cuando se dice) prometes dar hasta las candelas?.
Consta que no se puede constituir una obligacin hasta la llegada de trmino, como tampoco un legado, pues
lo que se ha empezado a deber slo deja de deberse por causas determinadas. Claro que el estipulante
podr ser rechazado mediante una excepcin de pacto convenido o de dolo malo. Paulo.
En el caso de una estipulacin, en la que existen varios aplazamientos, se divide en tantas
obligaciones como sean los plazos. Distinto es el supuesto de estipulacin de rente peridica: sta (de renta

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peridica) de ao a ao es una sola estipulacin, indeterminada y sin plazo, y no como el legado semejante,
que se extingue con la muerte del legatario.
La obligacin debe cumplirse en el lugar determinado en la estipulacin. El que reclama en lugar
distinto incurre en peticin de ms (pluris petitio). Cuando no se expresa el lugar, el estipulante puede
reclamar en cualquier sitio.
RECONOCIMIENTO DE PAGO (acceptilatio)
Gayo lo que te debo por un contrato verbal, tu puedes perdonrmelo contestando a mi pregunta: has
recibido lo que yo te promet?, con estas palabras: lo he recibido. De este modo se extinguen, como hemos
dicho, las obligaciones que nacen de contrato verbal, no de las dems (...). Sin embargo, tambin la deuda
nacida de otro modo puede cancelarse por reconocimiento de pago, despus de haberla convertido en
estipulacin (haciendo una novacin).
Se trataba de una forma de cancelacin verbal y abstracta, de signo contrario a la estipulacin que
creaba la obligacin. En su funcin originaria, era el recibo o reconocimiento de un pago efectivo. Ms tarde,
se convirti en una forma general de cancelacin de deudas, con independencia de que estas se cumplan o
no. Gayo lo considera un pago ficticio. Como acto formal y legtimo la acceptilatio no admite trminos ni
condiciones.
Las diversas deudas que una persona tiene frente a otra y que pueden ser de causas distintas de la
promesa verbal, pueden ser refundidas en una nica estipulacin novatoria, de la que nace una obligacin
que se extingue por aceptilacin. Esta es la llamada stipulatio aquiliana. En derecho postclsico y justinianeo
se extiende a las penas para casos de incumplimiento y a la transaccin.
DECADENCIA DE LA ESTIPULACIN: el documento
La estipulacin clsica era un acto esencialmente oral y abstracto y su decadencia se produce en una
evolucin paralela sobre la forma y sobre la causa. Por influencia de concepciones jurdicas extranjeras,
pierde su estructura originaria y asume gradualmente la forma de contrato literal.
La stipulatio sola documentarse en una testario probatoria, pero la evolucin del derecho postclsico
fue dando al documento estipulatorio carcter constitutivo, de conformidad con el derecho de las provincias
orientales. Por influencia del derecho romano con los derechos provinciales despus de la constitucin
antoniniana, la estipulacin se transforma en una clusula general de los contratos. La forma verbal de sta
se redujo a una pura clusula de estilo, y as vino a quedar suplantada la antigua forma estipulatoria por la
nueva forma documental.
En cuanto a la causa, en derecho clsico la estipulacin era un pacto de carcter abstracto y produca
todos sus efectos independientemente de la causa, que poda ser variadsima (dotis causa, donationis causa,
solutionis causa...) El ius civile no consideraba relevante la causa y as, tanto la stipulatio sine causa como la
estipulatio con causa ilcita, eran perfectamente vlidas. El ius honorarium consideraba indirectamente la
causa, mediante los remedios pretorios de la exceptio doli o de la denegatio actionis.
En el derecho postclsico la clusula estipulatoria se generaliza y una simple declaracin de deuda
era considerada como stipulatio. Esta se funde con el instrumentum que la acompaa, en el sentido de que es
estipulacin cualquier promesa redactada por escrito, y esto independientemente de la presencia de la
clusula estipulatoria.
En su compilacin, Justiniano sigue las dos tendencias: respetar el derecho tradicional y de seguir el
derecho vivo. De una parte, reproduce los textos clsicos y sigue en sus Instituciones la estructura originaria
de la estipulacin como obligacin verbis. De otra parte, siguiendo el derecho de su poca, reduce a dos aos
el pazo para ejercitar la exceptio o la querella non numeratae pecuniae; transcurrido este plazo, atribuye valor
constitutivo al documento escrito. El carcter abstracto de la estipulacin pasa al documento que no ha sido
impugnado dentro del plazo. Por tanto, puede afirmarse, que el acto abstracto de la stipulatio muere dado
vida al documento abstracto que pervive. Si el carcter abstracto se vierte en el documento, las simples y
sencillas formas orales del acto estipulatorio se vierten en los contratos consensuales, que van a ser sus ms
directos herederos y continuadores.
TRANSCRIPCIN DE CRDITOS Y DEUDAS (transcriptio nominum)
Se trataba de un negocio escrito que consiste en la inscripcin creadora de obligaciones, que se
realizaba en los libros de contabilidad de un paterfamilias o con ms frecuencia de un banquero. Exista un
libro de contabilidad de entradas y salidas (codex acepti et expendi) donde se anotaban en el acceptum: las
cantidades recibidas (el debe) y en el expensum: las cantidades salidas (el haber).

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Estas partidas contables hacan nacer obligaciones, mediante la sustitucin de una obligacin anterior
(ej. precio de una casa comprada) por la nueva obligacin que derivaba de la anotacin contable. Con ello, se
produce una novacin, es decir la extincin de una obligacin anterior y su sustitucin por otra nueva. La
transcripcin poda ser de dos clases:
?? De la cosa a la persona: se apunta como entregado en prstamo lo que realmente me debes como
precio, renta o aportacin como socio. La cantidad debida sigue siendo la misma, pero ahora se debe
por la transcripcin.
?? De persona a persona: Cayo deudor de Ticio delega en Mario el pago de la deuda. Ticio anota en el
acceptum como si hubiera recibido la cantidad de Cayo, y luego en el expensum la entrega de la
cantidad a Mario, que se obliga as en lugar de Cayo.
Como la estipulacin, la transcriptio es tambin un acto abstracto y de derecho civil; a diferencia de
ella, no poda tener por objeto una cantidad indeterminada y no admita la adicin de termino o condicin. Los
libros en que se anotaban las partidas contables tenan eficacia constitutiva o creadora de obligaciones y por
ello eran controlados por los censores. El contrato literal tiene la gran ventaja sobre la estipulacin de que no
requiere la presencia simultnea de las partes y ello facilitaba el trfico comercial. La accin que derivaba del
contrato literal era la actio certi.
Un tipo distinto de asientos contables eran los considerados crditos del libro de caja. En el libro de caja
figuraban las entradas y salidas de fondos, con la expresin del nombre de las personas que intervenan y del
importe de la operacin. Gayo, destaca que tienen una funcin meramente probatoria de las operaciones
realizadas, y no constitutiva como la transcripcin.
DOCUMENTOS CREDITICIOS SUBJETIVOS Y OBJETIVOS
Gayo, considera propios de los extranjeros unos documentos que se redactaban en primera persona o
en tercera persona, en los que se escribe que uno es deudor de algo o que no ha de entregar algo. Un texto
de Pseudo Asconio considera el chirographum como un documento nico de reconocimiento de deuda que
queda en poder del acreedor y atestigua el negocio que han celebrado. El singraphum se redacta en trminos
objetivos, en doble original que firman los interesados y cada uno de ellos conserva un ejemplar, y puede
atestiguar negocios que no se han celebrado. Estos documentos se admiten en Roma con eficacia probatoria
por influencia de las prcticas jurdicas de las provincias orientales.
ESTIPULACIONES INVLIDAS
Para que una estipulacin se considere vlida por derecho civil, debe reunir determinados requisitos
de capacidad, contenido y forma.
Las estipulaciones invalidas lo son de dos clases:
?? Las inexistentes (nullius momenti est) porque faltan algunos de los requisitos requeridos
?? Las ineficaces (inutilis), que nacen como vlidas pero que no generan una obligacin, por adolecer de
algn vicio.
Distintos casos de inexistencia e ineficacia:
?? Inexistencia de estipulacin:
Defectos de capacidad de las personas que intervienen; no pueden hacerla: los mudos, sordos, los
locos y los infantes. El esclavo puede estipular y cuando promete slo puede contraer una obligacin natural.
Respecto de los hijos se reconoce la capacidad para obligarse.
?? Incongruencia (nulidad): se da cuando hay diferencias entre la pregunta y la respuesta. Esto puede
ocurrir:
a) Es incongruente la estipulacin con objeto imposible o sometido a condicin imposible.
b) La realizada a favor de un tercero: Gayo Es intil la estipulacin cuando estipulamos que se d a
una persona bajo cuya potestad no estamos. De ah que se discute qu valor tiene la estipulacin que se
hace para s y para una persona bajo cuya potestad no estamos. Nuestros maestros creen que vale por
entero, y que se debe tan slo al estipulante, como si no se hubiese aadido el nombre de la persona extraa
(tercero); pero los autores de la escuela contraria estiman que se debe la mitad, y que la otra mitad la
estipulacin es intil.
?? Ineficacia de la estipulacin:
Promesa para despus de la muerte, o para la vspera de la muerte.
En relacin con el objeto:
d) Cuando es inmoral o ilcito, o est sometido a una condicin del mismo carcter.
e) Cuando es inicialmente posible, pero luego se hace imposible.

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f) Cuando hay un error y no se puede determinar el objeto a que se refiere la estipulacin, sta puede
valer como genrica; pero si tampoco puede determinarse el gnero, la obligacin no nace.
g) Cuando se presta la auctoritas tutoris en una promesa realizada por el infante mayor o por una mujer.
A) ESTIPULACIONES DE OBJETO INDETERMINADO
Las promesas con objeto que de ninguna manera pueden determinarse, se consideran intiles. En cambio las
que consisten en un objeto que se puede determinarse por un acto posterior a la estipulacin, son validas y
eficaces. Entre stas tenemos:
a) En las estipulaciones de objeto genrico: el deudor prominente deber especificar el objeto a
entregar, dentro de un genero limitado o ilimitado.
b) En las estipulaciones alternativas: el deudor puede elegir entre varios objetos que pueden ser de
distinta clase; por ejemplo un esclavo o 10.000 sestercios. El acreedor estipulante puede convenir que
elegir el objeto y en caso de incumplimiento ejercitar la actio certi, en lugar de la actio incerti de objeto
indeterminado. La estipulacin alternativa se utilizaba para asegurar al acreedor contra las eventualidades de
prdida de la cosa que liberaban al deudor.
ESTIPULACIN PENAL
A una estipulacin se puede aadir o superponer otra, siempre que no tenga el mismo objeto, porque
entonces la segunda estipulacin sera intil. Pompinio el que promete dos veces idnticamente lo mismo no
se obliga ms que una vez.
En la estipulacin penal se trata de aadir una nueva promesa estipulatoria, que tenga por objeto el
pago de una cierta cantidad de dinero que se condiciona al cumplimiento de la obligacin anterior. Existe
entonces una obligacin principal que sigue existiendo, y una segunda obligacin condicionada al
cumplimiento de aqulla. Si el deudor cumple, no produce efectos la segunda obligacin; si no cumple, debe
pagar la pena y debe defenderse por una exceptio doli, si el estipulante ejercita la accin que deriva de la
obligacin principal.
NOVACIN
La novacin es transformacin y conversin de una deuda anterior en otra obligacin civil o de una
natural, es decir, cuando se crea una obligacin nueva de otra anterior que se extingue. Novacin viene de
nuevo: de la obligacin nueva. Ulpiano.
La estipulacin que crea una nueva obligacin con idntico objeto que otra anterior que se extingue,
debe contener algo nuevo. Este elemento puede referirse al objeto o al sujeto:
a) A los sujetos: cuando se sustituye la persona del acreedor o del deudor. Se habla entonces de
delegacin activa o pasiva.
b) Al objeto: cuando la estipulacin se realiza entre las mismas personas, el algo nuevo puede
referirse a:
?? Un cambio de causa; la nueva promesa se refiere a una obligacin no estipulatoria que tiene causa
distinta (compraventa, mandato, arrendamiento, etc).
?? Un cambio en las modalidades de la obligacin: adicin o supresin de condicin o termino, cambio de
lugar de pago.
La novacin que se efecta formalmente mediante estipulacin puede realizarse tambin por
transcripcin de crditos (transcriptio nominum). En este caso, el carcter abstracto del negocio literal hace
que la nueva obligacin no dependa de la validez de la anterior.
La forma de la nueva estipulacin era lo que necesitaba la obligacin anterior. Una vez decada la
frmula estipulatoria, y cuando se sustituye por el documento escrito, la novacin depende de la voluntad de
novar (animus novandi). Justiniano que exige que se declare expresamente, admite que cualquier negocio
obligatorio pueda producir la novacin, que sigue considerando que extingue la obligacin. Entre los efectos
novatorios, se acepta la modificacin del objeto de la nueva obligacin.
PLURALIDAD DE SUJETOS Y SOLIDARIDAD
En una estipulacin intervienen normalmente un acreedor estipulante y un deudor promitente. Pero se
daban tambin casos en que intervenan varios estipulantes y varios promitentes. Esta pluralidad inicial de
sujetos en la estipulacin es distinta de la sucesiva, que ocurre cuando una vez celebrada la estipulacin se
sustituye una o las dos partes por varios sujetos. Esto sucede en el caso de la herencia de estipulante y
promitente, cuando stos son sustituidos en la obligacin ya nacida por sus herederos.

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Cuando se trata de una obligacin divisible, se entiende fraccionada en cuotas ideales y el acreedor
parciario slo puede exigir su parte de crdito; el deudor parciario slo debe pagar su parte de la deuda. Si la
obligacin es indivisible, se considera entonces aplicable el principio de la solidaridad: cada acreedor puede
exigir el cumplimiento de la obligacin en su totalidad, pero slo puede hacerlo un acreedor.
La obligacin se extingue cuando un acreedor ejercita la accin y celebra la litis contestatio con el
deudor. Tambin cada deudor debe pagar la deuda entera, pero una sola vez, es decir, que cuando un
deudor paga, se extingue la deuda de los dems.
La solidaridad tambin se daba en una estipulacin que es formalmente nica, aunque la obligacin en
que consista sea divisible y en la que intervenan varios estipulantes o varios promitentes. Nace una
obligacin solidaria activa cuando despus de hacer todos los estipulantes la pregunta estipulatoria, el
promitente responda prometo. En la obligacin solidaria pasiva, el estipulante se dirige a cada uno de los
promitentes, que responden separadamente (prometo) o a la vez (prometemos).
La obligacin queda extinguida si uno de los coestipulantes cobra o uno de los copromitentes paga, o
uno de ellos ejercita la accin derivada de la estipulacin y se celebra entre ellos la litis contestatio.
FIANZA O GARANTA PERSONAL
Para garantizar al que promete, se suelen obligar otras personas que reciben el nombre de garantes
(sponsores) TE COMPROMETES A DAR LOS MISMO, afianzadores (fideopromissores) EMPEAS
FIELMENTE TU PALABRA PARA LOS MISMO?; o de fiadores (fideiussores) TE HACES FIADOR DE LO
MISMO? Gayo.
Se distingue ante todo la fianza que presta el fiador a favor del prominente, que supone la promesa de
un nuevo deudor o copromitente, de la intervencin de un nuevo acreedor coestipulante, para el caso de
estipulacin para despus de la muerte.
La adpromisin se hace mediante una estipulacin en la que el fiador promete lo mismo que el deudor
haba prometido en una estipulacin precedente. Por esta nueva promesa existe una nueva situacin de
solidaridad pasiva y el acreedor estipulante puede elegir entre el deudor principal y el fiador. Las dos formas
de garanta personal mediante estipulacin son la sponsio y la fideipromisio. Distinta estructura y carcter
tiene la fideiussio, que aparece con posterioridad a stas y tambin durante la poca clsica. En derecho
justinianeo solo pervive la fideiussio, en la que se fusionan las otras dos.
Las formas clsicas de garantas mediante estipulacin que no eran transmisibles a los herederos son:
a) Sponsio: es la forma general de obligarse del antiguo derecho civil, que se aplicaba con finalidad de
garanta exclusivamente en las estipulaciones de los ciudadanos romanos.
b) Fideipromissio: es la promesa que, basada en la fides, puede ser utilizada tambin por los
extranjeros y peregrinos.
En estos casos de promesa con garanta personal, el acreedor poda dirigirse contra el garante antes
que contra el deudor, al existir dos obligaciones independientes con el mismo contenido. El cumplimiento, o la
litis contestatio celebrada por uno de ellos, extingua la otra obligacin.
Dada la gran importancia social de la garanta personal, durante la poca republicana se dictaron
numerosos plebiscitos para regular la fianza:
?? La lex Apuleia, limita la responsabilidad del fiador, al disponer que si paga ms de lo que le
corresponde puede dirigirse contra los dems fiadores para reclamarles el reembolso del excedente.
?? La lex Furia, solo aplicable en Italia, dispuso que la obligacin de garanta se extingue por el
transcurso de dos aos y que en caso de pluralidad de fiadores la deuda quede dividida entre ellos por
partes iguales.
?? La lex Cicereia, estableci que el que llama garantes declare pblicamente de antemano el objeto de
la obligacin y el nmero de garantes que van a intervenir.
?? La lex Publilia, concedi al sponsor que ha pagado al acreedor una accin de regreso contra el
deudor: la actio depensi, si no lo hubiera pagado dentro de los seis meses siguientes al pago.
LA FIDEIUSSIO
La fideiussio es la forma ms general y completa de garanta personal que se aplica a toda clase de
obligaciones derivadas de contrato, y tanto si se trata de afianzar obligaciones civiles como naturales.
Consiste en un acto oral, semejante a la estipulacin, basado en la fides o lealtad personal, en la que
el fideussor promete el mismo objeto que debe el deudor principal: EMPEAS FIELMENTE TU PALABRA
PARA LO MISMO QUE DEBE TICIO? EMPEO MI PALABRA.
A diferencia de las otras dos formas de garanta personal, la fideiussio:

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?? Es transmisible a los herederos.
?? No tiene plazo alguno de caducidad. Como la fidepromissio, es un derecho de gentes y puede
realizarse por los peregrinos.
El fiador debe responder de todo lo que puede reclamarse al deudor principal. La littis contestatio
celebrada con el fiador o deudor principal extingua la obligacin. Para evitar este inconveniente, se limita la
garanta a lo que el acreedor no llegue a obtener del deudor principal (fideiussio indemnitatis).
El fiador no dispona de la accin de regreso para demandar al deudor por el que paga. La
jurisprudencia admiti que pudiese valerse de la actio mandati, si recibi del deudor el encargo de pagar, o de
la actio negotiorum gestorum, si su intervencin fue por propia iniciativa.
Una constitucin de Adriano extendi a la fideiussio el beneficio de divisin. Si el acreedor demanda a
un cofiador cuando existan varios, ste poda oponer una exceptio para que dividiera la deuda entre todos los
fiadores solventes en el momento de la litis contestario.
La garanta personal poda realizarse tambin como mandato de prestar. Consiste en el encargo que
el mandante hace al mandatario, para que preste al otro una determinada cantidad. El mandante responda
por la actio mandati contraria, si despus no paga la cantidad al mandatario.
LA INTERSECIN (intercessio)
En general, se entiende por intercesin (intercessio) la prestacin de una garanta personal. Esta
nocin fue elaborada por la jurisprudencia en torno al SC Veleyano. ste prohiba a las mujeres prestar dinero
o interceder por otros. La intercesin era una actividad propia de hombres, como los banqueros que lo hacen
por oficio.
En relacin con la prohibicin senatorial (SC Veleyano), los juristas consideran como acto de garanta
personal o intercesin:
?? Prestar garanta real a la deuda de otro.
?? Ofrecerse como deudor solidario.
?? Sustituir al deudor cuya obligacin se extingue (expromissio)
?? Obligarse directamente para evitar que otro se obligue (intercesin tcita).
Contra la accin del acreedor, la mujer que prest la garanta puede oponer una exceptio SC Velleiani.
sta no quedaba obligada, ni siquiera como obligacin natural, y si pagaba poda reclamar lo pagado. El
pretor concede una accin con formula ficticia (actio restitutoria) al acreedor, para que pueda ejercitar
acciones ya extinguidas por la mujer contra el deudor o los otros fiadores. En caso de intercesin tcita,
concede al acreedor contra el deudor real una actio institutoria.
LA FIANZA JUSTINIANEA
En derecho justinianeo la fideiussio sustituye totalmente a la sponsio y a la fidepromissio, y la fianza
se considera en general como obligacin subsidiaria y accesoria de la obligacin principal. La obligacin
permanece contra el deudor y frente al fiador.
Justiniano concede al fiador en general los siguientes beneficios:
?? Beneficio de exclusin: el acreedor debe demandar primero al deudor principal y el fiador puede
negarse a pagar, mientras que pueda hacerlo el deudor.
?? Beneficio de divisin: el acreedor debe dividir la deuda entre todos los cofiadores que sean solventes
en el momento de la sentencia.
?? Beneficio de cesin de acciones: el fiador que ha pagado la deuda dispone en todo caso de la accin
que tenia el acreedor, a quien pag contra el deudor, como accin de regreso.
TEMA 25. ACCIONES DE BUENA FE Y CONTRATOS
ACCIONES DE BUENA FE Y CONTRATOS
En las acciones de buena fe (iudicia bonae fidei) se concede al juez un amplio margen para valorar la
pretensin del demandante conforme a la buena fe. Con excepcin de las acciones de buena fe de la tutela y
de la dote, las acciones que tienen una formula ex fide bona son acciones derivadas de los contratos. Estas
acciones nacen en el comercio internacional para proteger los contratos del derecho de gentes que son
tutelados por el pretor peregrino.
La mayor flexibilidad de la frmula, que concede al juez ms amplias facultades para decidir todo
aquello que conviene dar, hacer o prestar conforme a la buena fe, supone las siguientes consecuencias:

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a) El demandado no necesita oponer la exceptio doli.
b) Se tienen en cuenta las obligaciones recprocas de las partes y el juez determina la cantidad de la
condena, previa compensacin de lo que el demandante debe al demandado en virtud de un nico contrato.
Justiniano extendi la compensacin a todas las deudas del mismo gnero, aunque procedan de diferentes
contratos.
c) El demandado puede cumplir su obligacin realizando la prestacin convenida hasta el momento de
la sentencia, y/o si existe imposibilidad de cumplimiento y siempre que no haya incurrido en culpa contractual,
el juez puede absolverlo. La prdida de la cosa por causas fortuitas o ajenas a los contratantes se denomina
riesgo o periculum.
d) El demandante puede pretender que el juez tenga en cuenta no solo la efectiva prdida sufrida por
el incumplimiento del demandado (dao emergente), sino tambin los incrementos o ganancias que hubiese
obtenido si ste hubiese cumplido su obligacin (lucro cesante). El juez puede condenar al demandado a
restituir los frutos perdidos o a pagar intereses por la mora.
e) Las acciones derivadas de los contratos se transmiten a los herederos de los contratantes.
El Edicto perpetuo, que trata de los juicios de buena fe, contiene los siguientes contratos: Fiducia,
Depsito, Mandato, Sociedad, Compraventa y Arrendamiento.
En este mismo edicto de los contratos, se encuentran las acciones derivadas del contrato estimatorio y
de la permuta.
CULPA CONTRACTUAL
En el cumplimiento de los contratos basados en la buena fe se exige una especial diligencia de los
contratantes. La jurisprudencia clsica denomina culpa a la falta de diligencia debida. La falta de cuidado o
diligencia en los contratos se denomina culpa contractual, para distinguirla de la culpa aquiliana o
extracontractual de los delitos de dao.
En relacin con la culpa contractual, la jurisprudencia romana ha elaborado una rica y variada
casustica y sus decisiones tienen en cuenta muy diversos criterios, como eran: el tipo de accin a ejercitar, el
objeto o actividad de la relacin contractual, los particulares pactos y el inters de cada contratante. No
existan, por ello unas reglas o principios generales sobre la culpa en derecho clsico y es muy difcil reducir a
esquemas las numerosas decisiones sobre los casos, adems, de las mltiples interpolaciones realizada por
los compiladores.
En general, se considera dolo la intencin o voluntad consciente de comportarse, de forma que no
pueda cumplirse el contrato. La culpa como negligencia puede actuarse mediante la realizacin de un acto
(culpa in faciendo) o la omisin (culpa in non faciendo). Comete culpa el que no se comporta como exige la
buena fe contractual, o con la diligencia de un buen paterfamilias. La culpa se deriva del incumplimiento,
retraso en el cumplimiento o mora. Cuando se trata de conservar una cosa mueble que debe restituirse, los
jurista hablan de responsabilidad por custodia.
En las acciones infamantes, se responde por dolo. En las acciones de buena fe, normalmente,
tambin se responde por culpa. No se responde en cambio por caso fortuito, o por hechos o circunstancias
independientes de la voluntad de los contratantes. En el caso fortuito se comprenden tanto los hechos
naturales, como inundacin, terremoto, muerte; as como los jurdicos: ejemplo, la cosa que se convierte en
santa y se sustrae del comercio. Puede tratarse tambin de actos de un extrao, como la entrada de ladrones
o la fuga del esclavo debido. Tambin se habla de fuerza mayor o de caso mayor, al que puede resistir la
debilidad humana.
Los juristas tratan tambin del periculum o riesgo de prdida de la cosa, cuando no se debe a culpa.
Debe soportar el riesgo de la prdida el propietario de la cosa, pero en determinados casos recae sobre el
que deba devolverla o deriva de actos de un tercero.
Los compiladores justineaneos generalizan las decisiones clsicas y de los numerosos casos extraen
principios generales e intentan clasificar los distintos grados de culpa. Segn la mayor o menor gravedad de
la culpa se distingue:
?? La culpa lata: es la negligencia excesiva, es decir, no ver lo que todos pueden ver. Esta culpa se
equipara al dolo.
?? La culpa levis: consiste en la negligencia del que no observa: a) Sea la conducta tpica del buen
paterfamilias (in abstracto); y, b) Sea el cuidado o diligencia que tiene en sus propias cosas (in
concreto).
?? La culpa levsima: es la falta de custodia de una diligencia exactsima.

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Si la relacin se establece en el inters exclusivo del deudor o de las dos partes, la responsabilidad
comprende la culpa levis, si se hace en inters exclusivo del acreedor, se limita a la culpa lata.
Cuando el deudor debe valerse de la cooperacin de otras personas, responde por los actos de stos,
siempre que incurra en culpa por no haberlos elegido bien (culpa in eligendo) o no los haya vigilado con el
cuidado debido (culpa in vigilando).
LA FIDUCIA
La fiducia es un contrato formal por el que una persona fiduciante transmite a otra, fiduciaria, la
propiedad de una cosa mancipable mediante la mancipiatio o in iure cesio, y ste se obliga a restituir la cosa
en un determinado plazo o circunstancia.
Para determinar la obligacin de restituir, se sola convenirse un pacto especial, que se aada a la
macipatio, en el que se concretaba el contenido del contrato, y el momento y circunstancia de la obligacin de
fiduciario. Segn la distinta finalidad que cumple, se distingue la fiducia en:
a) Fiducia con el acreedor (cum creditore): se transmite la propiedad para garantizar un crdito.
Cuando se extingue la obligacin garantizada, el acreedor fiduciario debe restituir la cosa. Esta obligacin
limitaba su facultad de disponer de la cosa como verdadero propietario. Para hacerlo posible, se sola pactar
que si el fiduciante no pagaba en el da sealado, slo poda reclamar el excedente del precio obtenido por la
venta de la cosa.
b) Fiducia con un amigo (cum amico): serva para alcanzar distintas finalidades, a las que se atendi
despus con particulares contratos como el depsito, comodato o mandato. Para preservar los bienes de
confiscaciones o embargos, solan confiarse al amigo que por su funcin social o poltica diese mayores
garantas de inmunidad. Tambin se utilizaba esta clase de fudicia para transmitir la propiedad de un esclavo
con la obligacin de manumitirlo o para realizar donaciones.
De la enajenacin de la cosa transmitida en fiducia nace una actio fiduciae, que es el prototipo de las
acciones de buena fe. Es una accin de carcter infamante. Seguramente, el fiduciario poda servirse de la
actio fiduciae contraria para el reembolso de los gastos o impensas realizadas en la cosa.
En la poca postclsica no tiene ya aplicacin, y los compiladores sustituyen sistemticamente
contrato de fiducia por la prenda o hipoteca, o por el depsito o comodato.
DEPSITO
Deposito es lo que se di a alguien para guardar. Ulpiano. Es un contrato gratuito protegido por una
accin de buena fe, por el que el depositante entrega una cosa mueble al depositario para que se la custodie
y se la devuelva cuando se la pida. Para que exista el contrato de depsito, requisitos:
?? La entrega de una cosa mueble; que supone la transmisin de la simple detentacin y no del dominio
ni de la posesin. Por ello, puede darse en depsito una cosa ajena y puede depositar el poseedor o
incluso el ladrn. En principio, slo puede depositarse una cosa no fungible, pero se admite el
depsito de las fungibles que puedan distinguirse o identificarse, por ejemplo, las cosas contenidas en
un saco o en un arca.
?? Que la obligacin de custodiar del depositario se acepte gratuitamente, y no se reciba por ella ninguna
compensacin econmica. Si existe esa compensacin, los juristas lo consideran arrendamiento. En
derecho justinianeo se admite el pago de una modesta gratificacin.
El depsito se reconoce como un contrato y se le protege con una actio depositi de buena fe en la
ltima etapa clsica. La actio depositi puede utilizarse tambin por el depositario como accin contraria para
reclamar del depositante los gastos y perjuicios ocasionados por el depsito.
Las obligaciones del depositante son:
?? Custodiar la cosa depositada y tomar todas las precauciones para su conservacin. El depositario solo
responde de la prdida de la cosa por el dolo, pero puede responder tambin por culpa en el caso de
que as se comunique expresamente o cuando se ofrece espontneamente para la custodia, o el
depsito se hace exclusivamente en su inters. El depositario no puede usar de la cosa depositada,
ya que con ello comete un hurto de uso.
?? Restituir la cosa depositada a peticin del depositante. Aunque se haya establecido un trmino o
plazo, la restitucin procede siempre que lo pida el depositante. Debe restituir la cosa depositada con
todos sus accesorios, y todo lo que haya producido durante el depsito.
En los textos aparecen tres figuras particulares de depsito:

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A) DEPSITO MISERABLE O NECESARIO
En caso de catstrofe o calamidad pblica (tumulto, incendio, ruina o naufragio), el pretor conceda al
depositante una accin in factum con condena al doble contra el depositario que se niega a restituir.
B) DEPSITO IRREGULAR
Es el depsito de una cantidad de dinero o cosas fungibles, no determinadas, para que el depositario
disponga de ellas, y restituya otras del mismo gnero y calidad. Era un contrato utilizado frecuentemente en
los negocios de los banqueros. Se trataba en realidad de un mutuo o prstamo de dinero, con el que se
transmite, no la detentacin, sino la propiedad de las cosas. Los ltimos juristas clsicos lo consideraban
diferente al mutuo. Justiniano lo considera como un caso de depsito del que deriva en todo caso la actio
depositi.
C) SECUESTRO
Propiamente se deposita en secuestro lo que se entrega solidariamente por muchos para ser
custodiado y devuelto con alguna disposicin particular. Paulo.
En el caso del secuestro la restitucin de la cosa depositada se hace a una persona determinada, con
frecuencia al que resulte vencedor en el litigio, o en atencin a otras circunstancias, como el que gane una
apuesta.
Diferencias entre el secuestro y el depsito:
?? El secuestrario no es un simple detentador como el depositario, sino que es un poseedor, y como tal
puede ejercitar los interdictos.
?? La restitucin no se realiza a peticin de los depositantes, sino slo cuando se cumple la condicin
impuesta o se realiza la circunstancia previstas en el contrato.
Contra el secuestratario el pretor concede la actio secuestraria.
TEMA 26. CONTRATOS CONSENSUALES (MANDATO)
CONTRATOS CONSENSUALES
La nocin del contrato, que nace del simple consentimiento de las partes, sin sujecin formal alguna,
es una de las ms notables creaciones de la jurisprudencia clsica. El consentimiento expresado de cualquier
forma, incluso sin palabras por un gesto concluyente, puede dar vida al contrato consensual. No es, pues,
necesaria la presencia de las partes y el contrato puede celebrarse por medio de carta o por nuncio.
Los juristas atribuyen el origen de los contratos consensuales al derecho de gentes, que se aplicaba a
las relaciones entre romanos y extranjeros tuteladas por el praetor peregrinus. Posteriormente se encuadran
en el derecho civil y pueden ser utilizados para las relaciones entre ciudadanos romanos.
Caracterstica de estos contratos es la reciprocidad, es decir, que de ellos nacen obligaciones
recprocas para las partes contratantes, tuteladas por acciones que una u otra parte pueden ejercitar.
"Contrato es la obligacin recproca, como la compraventa, el arrendamiento o la sociedad.
EL consentimiento que da vida al contrato poda tambin extinguirlo cuando se diriga a su resolucin
del contrato (contrarius consensus). La terminacin o resolucin del contrato poda supeditarse a que se
cumpliese una condicin o trmino, incluso por iniciativa de una de las partes o resolucin unilateral. Como el
contrato consiste en el consentimiento de las partes, el error en la voluntad ocasiona la nulidad del contrato.
Cuando las declaraciones de los contratantes eran dudosas, se sigue el criterio de interpretarlas de acuerdo
con lo que realmente haban pretendido, siempre que exista un cierto equilibrio entre las recprocas
obligaciones.
La ordenacin de los contratos consensuales en el edicto eran: mandato, sociedad, compraventa, y
arrendamiento.
A) CONTRATO DE MANDATO
Es un contrato consensual y gratuito por el que el mandante encarga al mandatario la realizacin de
una gestin o negocio en su inters o en inters de un tercero.
f)

1) Caracteres.
Es un contrato consensual, es decir, "la obligacin de mandato se establece por el consentimiento de
los contratantes. Por ello, puede ser aceptado el mandato por mensajero o por carta. Asimismo se da
accin de mandato tanto si se hubiera escrito "ruego", "quiero", "mando" o cualquier otra expresin.

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Igualmente el mandato puede diferirse a un trmino o convertirse bajo condicin Paulo.
?? Es gratuito: "El mandato es nulo, si no es gratuito, pues tiene su origen en la amistad, y esto es
incompatible con el salario; as, si interviene una cantidad, el negocio se parece ms a un
arrendamiento. Se admite la posibilidad de que el mandatario reciba un salario, a modo de expresin
de gratitud, ms que como compensacin.
?? Es necesario que el contrato se haga en inters del mandante o de otra persona.
?? El mandato puede tener como objeto una actividad o negocio de carcter jurdico o cualquier otro tipo
de actividad, siempre que se realice gratuitamente. El objeto debe ser lcito y conforme a las buenas
costumbres.
2) Acciones.
Del mandato nace la actio mandati de buena fe y de carcter infamante. Esta accin se ejercita por el
mandante para que el mandatario le rinda cuentas de las gestiones realizadas por su encargo y le entregue lo
que ha conseguido por ellas. Como accin contraria puede ejercitarla tambin el mandatario para reclamar los
gastos y perjuicios ocasionados por el mandato.
3) Origen y funcin social.
El mandato tiene su origen en el oficio o deber moral de ayuda y asistencia, y en la amistad. El
contrato se basaba en reglas y costumbres sociales. La amistad se consideraba como una carga y al amigo
poda exigrsele hospitalidad, patrocinio, gestin de negocios, e incluso prstamos.
La organizacin familiar permita al paterfamilias confiar la gestin de sus negocios a sus sometidos,
hijos o esclavos, o a sus libertos. Por medio des sus hijos o esclavos el padre realizaba negocios, y adquira
bienes, derechos y obligaciones contradas por llos mediante las acciones adyecticias. Cuando el
paterfamilias pona al frente de un negocio a un sometido a su potestad, proceda contra el paterfamilias la
actio institoria por las obligaciones contradas en el ejercicio de esa actividad. Si encargaba el negocio a un
extrao, no sometido a su potestad, podra ejercitarse contra el padre la actio ad exemplum institoriae. sta
en derecho postclsico se denomin actio quasi institoria.
4) El Procurador.
En relacin con el mandato, est la representacin general que se confera a un procurator. ste era el
administrador de un patrimonio (procurator omnium bonorum), cargo que se sola confiarse a los libertos y
que se distingua del procurador nombrado para un asunto concreto (procurator unius rei). El pretor reconoce
la figura del representante procesal (procurator ad litem) que se considera como un mandatario. Cuando falta
el encargo y el procurador interviene espontneamente, se le considera gestor de negocios (negotiorum
gestor). Se distingue, por ello, entre el verdadero procurador, el que ha recibido el encargo, y el falso que
acta espontneamente, y su gestin debe ser aprobada por el dueo del negocio.

??
??

??
??

5) Obligaciones de los contratantes.


Las obligaciones del mandatario son:
Realizar el encargo recibido conforme a las instrucciones del mandante y a la naturaleza del negocio
confiado.
Dar cuenta de la gestin al mandante y transferirle todas las adquisiciones que haga con motivo de
sta. Si el mandante presta dinero del mandante con inters viene obligado a entregarlo; tambin
debe pagar los intereses cuando invierte el dinero en sus propios negocios.
Responder por el dolo.
Obligaciones del mandante:
Tiene la obligacin de responder de los gastos efectuados por el mandatario en el ejercicio del
encargo.

6) El mandato se extingue:
?? Cuando no se ha iniciado todava la gestin:
a) Por la revocacin del mandante, slo produce efectos cuando el mandatario la conoce.
b) Por la renuncia del mandatario.
?? Cuando la gestin se ha iniciado:
El mandante debe respetar las consecuencias del encargo y el mandatario debe continuarla hasta su
cumplimiento.

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?? Por la muerte del mandante o del mandatario.
Si muere el mandante, el mandatario puede dirigirse contra los herederos del mandante, si ha
continuado las gestiones ignorando que haba muerto.
7) Mandato de prestar dinero (mandatum pecuniae credendae)
Consiste en el encargo que el mandante da al mandatario de prestar dinero o abrir un crdito en favor
de un tercero. Existe un mutuo entre el mandatario y el tercero al que se presta contra el que ejercita la
condictio si no paga. Pero, adems, por el mandato existente el mandatario dispone de una actio mandati
contraria, para accionar contra el mandante cuando el deudor no paga o es insolvente.
CESIN DE CRDITOS Y DEUDAS.
El mandato se utiliza tambin para la cesin de crditos y deudas por medio de la figura de la
representacin procesal (mandatum ad agendum). En la novacin con cambio de acreedor mediante una
nueva estipulacin, no se trata en realidad de una cesin, ya que la antigua obligacin se extingue y nace una
nueva que necesitaba, adems, de la cooperacin del deudor que deba prometer lo mismo al nuevo
acreedor.
Por medio de la representacin procesal, el acreedor que quiere ceder su crdito a otro, le encarga a
ste que ejercite las acciones contra el deudor. Esta representacin se hace en beneficio del mandatario
(procurator in rem suam). En la frmula de la accin, la intentio se refiere al mandante, pero en la
condemnadio figura el procurador o representante. La representacin slo produce sus efectos cuando se
celebra la litis contestatio. Antes de ella, el mandante puede reclamar directamente el crdito al deudor y
puede revocar el mandato. Despus de ella, los efectos de la sentencia condenatoria benefician al
procurador. Tambin la muerte del cedente o del cesionario extingua la cesin.
A partir de Antonino Po la cesin de crditos se hace posible sin acudir a esta representacin
procesal, concediendo a determinados cesionarios acciones tiles para reclamar los crditos cedidos. Una
constitucin de ste mismo emperador concede al comprador de una herencia una accin til contra los
deudores hereditarios.
Para evitar el inconveniente de que a la accin til del cesionario se aadiese la accin directa del
cedente se admiti que la denuncia (denuntiatio), hecha por el cesionario al deudor, le impeda pagar al
cedente. Justiniano admite con carcter general la cesin de crditos, con independencia del mandato. Se
exclua la cesin de crditos en determinados casos, en beneficio del deudor: la cesin de crditos litigiosos,
la cesin a personas de nivel social superior, los crditos contra el pupilo que se quieren ceder al tutor. Una
constitucin de Anastasio, dispuso que el deudor se liberaba de la obligacin si pagaba al cesionario la
misma cantidad que ste pag al cedente para la compra del crdito.
Para la cesin de deudas a fin de sustituir un deudor por otro haba que contar con el consentimiento
del acreedor, a quien el cambio poda perjudicar. ste poda exigir una cautio iudicatum solvi. Tambin poda
utilizarse con esta finalidad la novacin mediante la expromissio o constitucin de deuda ajena.
GESTIN DE NEGOCIOS (negotiorum gestio)
La gestin de negocios consiste en la actividad de una persona que, sin haber recibido mandato
alguno ni estar obligado, gestiona negocios de otra (dominus negotii).
Fue introducida por el pretor para tutelar la representacin procesal de un ausente mediante la
concesin de una accin de gestin de negocios in factum. Con esta accin se exiga del que gestiona
negocios de otro espontneamente, que transfiera al dueo todo lo que haya conseguido y comprenda
tambin la indemnizacin por los perjuicios causados. Poda ejercitarse tambin como contraria por el gestor,
para reclamar del dueo del negocio los gastos y perjuicios sufridos. Por esta accin se exiga la
responsabilidad por dolo del gestor.
La gestin de negocios, en cierto sentido, era considerada por los juristas como un contrato. Gayo dice
que en este caso nace para una y otra parte la accin de gestin de negocios, con lo que reconoce la
reciprocidad propia de los contratos. Justiniano la incluye en la categora de los cuasicontratos.
Un especial negocio de gestin se da en el supuesto de que, sin haber recibido mandato ni tener
obligacin alguna, hace gastos en un entierro. El pretor le concede contra los herederos del difunto o
personas obligadas una actio funeraria para reclamar los gastos realizados conforme a la posicin social del
difunto.

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TEMA 27. SOCIEDAD: SOCIEDADES Y EMPRESAS MERCANTILES
SOCIEDAD
Es un contrato consensual por el que dos o ms socios se obligan a aportar recprocamente bienes o
trabajo, para formar una gestin unitaria y dividir las prdidas y ganancias obtenidas.
A) REQUISITOS
?? Como contrato consensual, la sociedad se contrae por el consentimiento expresado de cualquier
forma. Al establecer una relacin estable, el consentimiento debe ser permanente y continuado.
?? La aportacin de bienes o trabajos conseguidos. Esto no tiene porque ser igual para todos los socios y
puede consistir slo en el trabajo de alguno de ellos. Es posible que un socio no lleve ninguna prdida
y s una porcin de las ganancias. Un socio puede aportar dinero y otro no. Si nada se ha convenido
sobre el reparto de prdidas y ganancias, stas les tocarn por igual.
?? La gestin de cada socio tiene efectos en su propio nombre y las adquisiciones y ganancias deben
comunicarse a los otros socios. Se trata de una relacin contractual interna y no tiene, como la
corporacin y asociacin, personalidad jurdica independiente.
B) ACCION
De la sociedad nace la actio pro socio de buena fe, que se ejercita para liquidar las deudas pendientes
entre los socios, como consecuencia del contrato. La condena basada sobre la conducta dolosa era
infamante, pero se concede contra el consocio el beneficio de competencia, es decir, en los lmites de su
disponibilidad patrimonial. Para la divisin de la copropiedad que poda producirse se utilizaba la accin de
divisin de la cosa comn.
C) EL CONSORCIO ENTRE HERMANOS
La sociedad ms antigua era el antiguo consorcio familiar entre hermanos que se formaba a la muerte
del paterfamilias. Esta sociedad antigua se rega por las reglas de la solidaridad, y cualquiera de los socios
poda manumitir al esclavo comn o vender las cosas de la comunidad.
D) CLASES
e) Sociedad universal o de todos los bienes. En ella se aportan los bienes presentes o futuros. A
semejanza del consorcio familiar, se da en ellas "una relacin en cierto modo de fraternidad".
f) Sociedad para un negocio determinado: puede tener como objeto uno o varios negocios de la misma
clase con tal de que tengan un fin lcito. En este tipo de sociedad no se consideraba necesario que
existiese una propiedad comn de los bienes sociales. Poda ser una sociedad para el cultivo de una
finca o para el comercio de esclavos y las de banqueros.
g) Fundus instructus: empresa para el cultivo de una o varias fincas. Era el tipo ms antiguo de sociedad
formada por varios agricultores integrantes de la misma o distintas familias.
h) Societates publicanorum: las sociedades de los publicanos tenan personalidad jurdica y patrimonio
comn (ad exemplum reipublicae), formadas por socios gestores y capitalistas concurran a los
concursos pblicos convocados por los censores y se dedicaban a varios negocios como eran: la
recaudacin de impuestos, la construccin y manutencin de obras pblicas y templos, los
aprovisionamientos a los ejrcitos y a las flotas; la explotacin de minas y tesorera y operaciones
financieras.
i) Societates argentariorum: empresas societarias de los banqueros que tenan carcter pblico y
requera la solidaridad de todos los socios que respondan a los acreedores y clientes con todos sus
bienes.
j) Societates exercitorum: sociedades de armadores y navieros.
k) Societates venaliciariae: controlaban la venta de esclavos y la mayor parte del mercado de
trabajadores formados por esclavos y libertos.
E) OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS
?? El socio debe aportar a la sociedad lo que prometi en los trminos convenidos y comportarse de
acuerdo con la buena fe.
?? Tiene la obligacin de aportar al fondo comn todo lo adquirido y tiene derecho a ser indemnizado por

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los daos y perjuicios sufridos en la gestin.
?? Responde por dolo y es posible que en derecho clsico responda tambin por culpa.
F) EXTINCION
"La sociedad se extingue en razn de las personas, de las cosas, de la voluntad y de la accin"
(Ulpiano).
?? Por las personas: por la muerte o por capitidisminucin mxima o media. A la muerte se equipara la
venta concursal de los bienes de uno de los socios o la confiscacin.
?? Por las cosas: cuando se cumple el fin de la sociedad o se hayan perdido o sustrado del comercio las
cosas comunes.
?? Por la voluntad: cuando llega el trmino o plazo establecido; por consentimiento unnime de los socios
o por renuncia o rescisin por parte de un socio.
?? Por la accin: cuando por estipulacin o mediante juicio se haya modificado la causa de la sociedad.
TEMA 28. COMPRAVENTA (emptio-venditio)
COMPRAVENTA: Origen, caracteres y elementos
Es un contrato consensual por el que uno de los contratantes, vendedor, se obliga a transmitir la
posesin de una cosa al comprador, en tanto que ste se obliga pagarle una suma de dinero.
A) ORIGEN
La forma ms antigua de compraventa consista en el trueque o permuta de unas cosas por otras. La
evolucin histrica lleva a la entrega de monedas como precio, que se da en el acto ritual de la mancipatio
para transmisin de la propiedad de las cosas mancipables. Para la compra de las res nec mancipi se
utilizara el intercambio manual de cosa por precio.
B) CARACTERES
Los caracteres propios que distinguen la compraventa de los actos de transmisin de la propiedad:
?? La bilaterabilidad y reciprocidad de la relacin: se trata de los actos recprocos protegidos por dos
acciones diversas; compra (emptio) venta (venditio): actio empti-actio venditi.
?? La obligatoriedad: el contrato crea slo obligaciones de las partes y no trasmite ni la cosa ni el precio.
C) ELEMENTOS
Los elementos constitutivos de la compraventa son el consentimiento, la cosa y el precio:
?? Consentimiento: puede utilizarse cualquier forma de manifestacin del consentimiento (entre
ausente, por mensajero, por carta..). Los juristas atienden especialmente a la prevalencia de la
intencin o voluntad de las partes y tratan del error en el examen de numerosos casos. En los
supuestos de error en el objeto (error in corpore), cuando el vendedor tiene intencin de vender una
cosa y el comprador de comprar otra distinta, o de pagar un precio diferente, no existe consentimiento
y no poda haber contrato. Cuando se trata de error en la cualidad de las cosas (error in substantia),
ste no impide el consentimiento y el contrato se considera vlido, aunque el vendedor deba
indemnizar al comprador por los vicios y defectos que ste ignorase. Juliano considera que el contrato
era nulo si ambas partes incurran en error sobre una cualidad esencial de la cosa. Los juristas
postclsico niegan la existencia del contrato cuando una de las partes incurra en error sobre la
sustancia.
La cosa: el objeto propio del contrato mercantil es la mercanca que consiste en cosas fungibles,
aunque de gnero limitado o determinado. Se admite la compraventa de cosas futuras, y se
distinguen:
1) La compra de cosa futura cuando las partes subordinan el contrato a la existencia de las cosas, y si
stas no llegan a existir no se debe precio, como por ejemplo la cosecha no producida o el nfora que har el
alfarero.
2) La compra de esperanza, la misma esperanza de que la cosa exista es objeto del contrato y el
riesgo de que se produzca o no es a cargo del comprador, y ste se obliga en cualquier caso a pagar el
precio.
??

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El objeto del contrato se extiende tambin a las cosas mancipables, cuando desaparece la mancipatio,
y a los derecho o cosas incorporales. Es vlida la venta de cosa ajena. No lo es, en cambio, la venta de cosa
perteneciente al comprador o que se hubiese perdido antes o al celebrarse el contrato.
?? El precio. A comienzos del Principado surgi, pues, una controversia entre sabinianos y proculeyanos;
mientras que los sabinianos sostenan que cualquier cosa serva de precio, los proculeyanos
afirmaban que no exista venta sin dinero. Prevaleci la doctrina proculeyana que fue acogida por
Justiniano.
En derecho clsico, el precio debe ser cierto y su determinacin no puede dejarse al arbitrio de un
tercero. Justiniano admite la validez de la venta como condicional cuando se encarga a un tercero que fije el
precio. Este debe existir realmente y no hay venta, sino donacin cuando el vendedor acuerda con el
comprador que no va a exigirle el precio.
Los juristas clsicos no exigen que el precio sea justo, o que est en relacin con el valor de la cosa.
La justicia o adecuacin del precio se exige en el derecho justinianeo. Se trata de nuevas reglas sobre la
lesin desproporcionada segn las cuales, si alguien vende un inmueble por una cantidad inferior a la mitad
de su justo valor, la venta puede rescindirse con intervencin del juez, a no ser que el comprador prefiera
pagar el suplemento del precio.
ACCIONES
La compraventa est tutelada por dos acciones de buena fe. El comprador reclama con la actio empti
(accin de compra) la cosa vendida y con ella puede exigir tambin del vendedor que le mantenga en el
disfrute pacfico de la cosa y le defiende contra las acciones del propietario si el vendedor no lo es. Cuando
despus del contrato la cosa produce frutos o se dan acrecimientos, el vendedor est obligado a entregarlos
al comprador. La actio venditi (accin de venta) compete al vendedor para conseguir del comprador: el
precio, y los intereses de del precio despus del da de la entrega de la cosa (mora).
OBLIGACIONES DEL COMPRADOR Y DEL VENDEDOR
Los juristas afirman el principio de que ambas partes deben actuar de acuerdo con la bona fides (recta
conciencia del que posee legtimamente y no lesiona derechos ajenos), y con la aequitas (equidad, "vivir
honestamente, no daar al prjimo y dar a cada uno lo suyo).
La obligacin comprador, est obligado a pagar el precio, es decir, a transferir al vendedor la
propiedad de las monedas.
Las obligaciones del vendedor son:
?? Entregar la cosa vendida al comprador. Esta entrega supone la atribucin de la pacfica posesin
(habere licere) y no el hacerlo propietario (dare). Sin embargo, se consider que la obligacin de
buena fe comprenda que el vendedor realizase todos los actos necesarios para hacer propietario al
comprador. Procede del derecho justinianeo la regla de que no se transfiere la propiedad de la cosa
vendida si el comprador no pagaba antes el precio, daba suficientes garantas o el vendedor confiase
en l.
?? Responder por dolo y culpa en el cumplimiento de su obligacin. En caso de hurto de la cosa mueble
vendida, el vendedor responda por custodia. La responsabilidad por custodia cesa cuando el
comprador no se hace cargo de la cosa que le ofrece el vendedor.
?? Responder por la eviccin, en caso de que el comprador resulte vencido en juicio por el verdadero
propietario.
?? Responder por vicios ocultos de la cosa.
EL RIESGO DE LA PRDIDA DE LA COSA (periculum)
Cuando la cosa vendida se pierde por casos de fuerza mayor, los efectos de la prdida debe
soportarlos el comprador, es decir, ste pierde la cosa comprada y contina obligado a pagar el precio. Esta
regla tiene importantes atenuaciones: la responsabilidad del vendedor por custodia delimita rigurosamente los
casos de fuerza mayor que debe soportar el comprador y las partes podan acordar una responsabilidad
distinta en el contrato. La regla no se aplica cuando la cosa se expropia o se declara fuera del comercio.
El riesgo no lo asume el comprador hasta que la venta no es perfecta "si consta claramente lo que se
vendi, la calidad, la cantidad y el precio y se hubiese vendido sin condicin, se perfecciona la compra", en
caso de venta sometida a condicin, se considera perfecta cuando se cumple sta; si se trata de cosas

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fungibles, cuando se cuentan, pesan o miden; si son cosas que forman parte de una masa, se considera
perfeccionada la venta cuando se separa de ella.
EVICCIN
Existe eviccin (evictio) cuando el comprador, que no ha completado el tiempo de usucapin de la
cosa vendida por quien no era dueo, resulta vencido en juicio por el verdadero propietario. Por el ejercicio de
la accin reivindicatoria del dueo, el comprador debe restituir la cosa o pagar su estimacin.
La obligacin del vendedor de indemnizar al comprador en caso de eviccin, puede ejercitar contra el
vendedor la actio ex stipulatu. Estas estipulaciones eran de dos clases:
?? Estipulacin sobre la pacfica posesin (poder tener como propietario): el vendedor se obligaba a
indemnizar la prdida sufrida por la reclamacin que haga el mismo vendedor o sus herederos o
cualquier otra persona. Se dejaba al arbitrio del juez el importe de la condena. Procede tambin
cuando el comprador es vencido por el titular del derecho real que limita el suyo y que el vendedor no
ha declarado.
?? Estipulacin del doble del precio: era la utilizada con ms frecuencia en la compraventa de inmuebles
y cosas de elevado valor.
La ltima jurisprudencia clsica admiti que la garanta por eviccin era elemento natural del contrato y
que poda exigirse por la actio empti, aunque no se hubiese estipulado.
La responsabilidad por eviccin puede excluirse por un pacto determinado o por la especial naturaleza
del contrato (por ejemplo, el juego de azar).
Para que proceda la responsabilidad del vendedor por eviccin se requiere que el comprador denuncie
a ste la reclamacin o el litigio, a fin de que lo asista y defienda en el proceso.
VICIOS OCULTOS
El vendedor responde por los vicios ocultos o defectos de la cosa vendida. Para que proceda exigir la
responsabilidad por vicios ocultos era necesario:
g) Que se trate de un defecto grave que disminuya el valor o la utilidad del esclavo o animal vendido.
h) Que sea oculto, ya que si es aparente todos pueden observarlo y no existe responsabilidad.
i) Que sea anterior a la venta y que lo ignore el comprador.
Cuando el vendedor no hubiese declarado los defectos o la cosa presentase vicios ocultos con
posterioridad a la venta, el edicto conceda contra l dos acciones que poda elegir el comprador:
?? Actio redhibitoria: para la resolucin del contrato mediante la restitucin de la cosa y el precio. Esta
accin se daba en los siguientes casos y plazos: a) Si el vendedor en el plazo de 2 meses se negaba
a realizar la estipulacin; y, b) En el plazo de 6 meses, si aparece un defecto oculto o un vicio que se
haba excluido, o no resultaba tener las cualidades declaradas.
?? Actio aestimatoria o quanti minoris: para reclamar la rebaja o reduccin del precio correspondiente al
menor valor de la cosa vendida. Esta accin se ejercitaba en el plazo de 1 ao para obtener el precio
inferior o en 6 meses si el vendedor se negaba a prestar la caucin estipulatoria.
La jurisprudencia admiti que estas reclamaciones sobre vicios ocultos podran hacerse mediante la
accin de la compra (actio empti) que tena la ventaja de no tener unos plazos limitados para su ejecucin. Se
distinguan dos casos:
?? Si el vendedor conoca la existencia del defecto, deba responder de la indemnizacin por el dao
causado.
?? Si lo ignoraba, proceda la resolucin del contrato o la reduccin del precio. El comprador dispona
tambin de la accin derivada de la estipulacin por la que se poda exigir el resarcimiento del dao
sufrido.
En derecho Justiniano, las acciones edilicias se extendieron a todas las cosas, incluidas las
inmuebles.
PACTOS AADIDOS A LA COMPRAVENTA
Al contrato de compraventa pueden agregarse algunos pactos o clusulas especiales que determinan
o modifican sus efectos. Los pactos ms importantes son:
?? Clusula comisoria (lex commissoria). Es el acuerdo por el que el vendedor, para asegurarse el cobro

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del precio, se reserva la facultad de tener el contrato por no celebrado si el precio no se paga en el
tiempo establecido.
?? Adjudicacin a trmino (in diem addictio). Se utiliza especialmente en las subastas donde el precio se
fijaba por la puja entre los postores. Por este pacto se concede al vendedor la facultad de rescindir la
venta, si en un determinado plazo reciba una oferta ms ventajosa. La adjudicacin al mejor postor
era provisional, en tanto no se llegaba al final de la subasta que poda durar varios das.
?? Pacto de la cosa a prueba (pactum displicentiae o de retrovendendo): el comprador se reserva la
facultad de comprobar durante un cierto tiempo si la cosa o mercanca le interesa y, en caso contrario,
de devolverla al vendedor.
?? Pacto de retro compra (pactum de retroemendo): el vendedor se reserva la facultad de recuperar o
volver a comprar la cosa vendida pagando el mismo precio que recibi.
ARRAS
Es una institucin propia de la compraventa griega que fue acogida en la prctica de los contratos
romanos, especialmente en la compraventa y en el arrendamiento. En derecho clsico se utiliza para
confirmar la perfeccin del contrato (arras confirmatorias): Gayo: "lo que se da a ttulo de arras es seal de
que se ha efectuado una compraventa".
En derecho justinianeo es discutible el sentido de la obligacin. De una parte, poda ser meramente
probatoria como derecho clsico, y de otra, se introduce como alternativa que pueden pactar los contratantes
las arras de derecho griego, para penar el desistimiento unilateral (arras penitenciales). Si el que desista del
contrato, haba entregado arras en garanta del cumplimiento las perda y el que las haba recibido deba
restituir el doble de ellas.
PERMUTA Y CONTRATO ESTIMATORIO
El pretor conceda acciones in factum para proteger contratos semejantes a la compraventa. La
jurisprudencia concibe estos contratos como figuras especiales.
Los proculeyanos consideraban el contrato de permuta (permutatio) como especial: que se
perfeccionaba por la dacin o entrega de una de ellas, y utilizndose la accin in factum para reclamar la cosa
convenida como contraprestacin.
En el contrato estimatorio (datio in aestimatum), una persona entrega a otra mercancas por un
precio determinado con objeto de que las vuelva a vender por el precio que consiga, con la facultad de
devolver las mercancas que no se vendieron. El riesgo de la prdida de la cosa era a cargo del que reciba
las mercancas.
Tambin protege el pretor con una actio in factum el precontrato para examinar determinadas cosas
antes de comprarlas.
Justiniano considera estas convenciones como contratos reales innominados y los protege con la
accin general de palabras prescritas (actio praescriptis verbis).
TEMA 29. ARRENDAMIENTO

ARRENDAMIENTO: CARACTERES, FINALIDAD Y ACCIONES


Es un contrato consensual por el que una de las partes, arrendador (locator), coloca temporalmente
una cosa o un trabajo a disposicin de otra, arrendatario (conductor), que "lleva" la cosa y da como
contraprestacin una renta o merced.
A) CARACTERISTICAS.
c) Es un contrato consensual; se contrae por el consentimiento, como la compraventa.
d) Consiste en colocar temporalmente una cosa o trabajo y recibir, en cambio, por ello una renta o
merced.
B) FINALIDAD.
La finalidad del contrato suele ser muy variada, por lo que surgen varios tipos de arrendamiento. El
pago de la cantidad (merces) puede ser a cargo de uno o de otro contratante y depende de quien obtenga la
ventaja de la concesin de la cosa, del trabajo o de la obra encargada.

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El arrendamiento ms antiguo es el de cosas, tanto de muebles o animales como de inmuebles. De los
arrendamientos pblicos de fundos o de solares, realizados por los censores para el plazo de 5 aos. Con
posterioridad se configuran los arrendamientos de servicios y obra.
El rgimen clsico el arrendamiento de los fundos rsticos y de casas presentaba especiales
caractersticas, por la dependencia econmica de los colonos e inquilinos. El trabajo de los esclavos era ms
utilizado, por lo que no eran tan necesarios los trabajadores independientes.
C) ACCIONES.
Del arrendamiento nacen dos acciones in ius y de buena fe:
?? La accin de locacin (actio locati) a favor del arrendador (locator) para exigir la restitucin de la cosa
y otras obligaciones del arrendatario (conductor).
?? La accin de conduccin (actio conducti) a favor del arrendatario para exigir las obligaciones del
arrendador.
CLASES DE ARRENDAMIENTO
La locacin conduccin puede dividirse en dos clases: I) Arrendamiento de cosa que comprende
tambin el de servicios; II) arrendamiento de obras.
I. ARRENDAMIENTOS DE COSAS (locatio conductio rei) Y SERVICIOS (locatio conductio
operarum).
En este contrato se cede el uso y disfrute de una cosa inmueble, o de mueble no consumible. El
arrendatario de tierras se denomina colono, el de casas inquilino. El arrendamiento rstico sola hacerse por 5
aos.
Las obligaciones de las partes contratantes son las siguientes:
a) Del arrendador (locator):
?? Colocar la cosa a disposicin del arrendatario y permitirle el uso y disfrute de ella. El arrendatario es
un simple detentador o poseedor natural que tiene la cosa en nombre del arrendador. Si la cosa se
vende, el comprador puede reclamarla antes de finalizar el contrato conforme a la regla venta quita
renta, En este caso debe responder el arrendador de los perjuicios o daos causados. Para eludir
esta responsabilidad se sola pactar en el acto de la venta que el comprador respetase el
arrendamiento.
?? Mantener la cosa arrendada durante el tiempo del contrato en condiciones de consentir el uso normal
del arrendatario. Los gastos o impensas necesarios, salvo pacto contrario, corresponden al
arrendador. Tambin corresponde a ste el riesgo (periculum) por la prdida de la cosa o de los frutos
por fuerza mayor.
?? Responder de todo perjuicio que por su culpa cause al arrendatario.
Del arrendatario (conductor):
Pagar la renta o merced convenida. El arrendatario poda liberarse del pago cuando circunstancias de
fuerza mayor impedan que usase la cosa. Los emperadores rebajaban la renta en aos de malas
cosechas, para aumentar lo que faltase en aos abundantes. Se admiti el subarriendo, si no se
exclua expresamente.
Usar la cosa de acuerdo con su naturaleza y destino. Responde por culpa si usa mal de la cosa arrendada
o le da un destino distinto. Tambin responde por la custodia, en el caso de hurto de la cosa
arrendada.
Restituir la cosa arrendada al finalizar el contrato.
El arrendamiento se extingue:
Si se estableci un plazo de duracin: a) Por la llegada del trmino convenido, b) Por renuncia del
arrendatario si la cosa no consiente el uso para la que fue arrendada; y, c) Por extinguirse el derecho
del arrendador, en caso de finalizar el derecho de usufructo.
?? Si no se estableci un plazo de duracin: a) Por renuncia del arrendador o del arrendatario; y b) No se
extingue por la muerte de una de las partes, ya que el contrato se transmite a los herederos.
??

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En derecho postclsico, segn una constitucin de Zenn los contratantes tienen la facultad de
rescindir el contrato en el primer ao sin incurrir en el pago de la clusula penal convenida.
A) LAS PROFESIONELES LIBERALES.
El arrendamiento de servicios (locatio operarum) deriva de la locacin de esclavos y tiene por objeto
los trabajos manuales que se realizan a cambio de una merced.
Los servicios de las llamadas profesiones liberales o actos liberales tenan un rgimen especial. Las
remuneraciones consistan en regalos y donativos, considerados como honorarios (de honor). En una primera
etapa de predominio de la familia patriarcal, la medicina y la aricultura se ejercan en relacin con ritos
mgico-religiosos por el paterfamilias. Tambin la enseanza se imparta en el seno de la familia, por
preceptores que convivan con los discpulos. En una segunda etapa, por influencia griega, reciben
compesaciones econmicas que podan reclamarse en la extraordinaria cognitio. Durante el Imperio, se
conceden subvenciones y exencin de impuestos a mdicos, maestros y profesores.
Los profesionales podan ser demandados por los daos ocasionados por imperitia o negligentia. El
arrendador deba realizar personalmente las obras convenidas, el arrendatario debe pagar la merced pactada.
Cesa por muerte del arrendador, pues la del arrendatario no extingue el contrato que se transmite a sus
herederos.
II. ARRENDAMIENTO DE OBRA (locatio conductio operis)
Se trata del encargo de una obra por el arrendador (locator), que con este fin, entrega una cosa al
arrendatario (conductor) y le paga una cantidad para que ste entregue la obra terminada. La obligacin del
arrendatario, que no tiene por qu realizar personalmente la obra y puede valerse de otras personas, es de
hacer y no es divisible. El arrendador debe proporcionar toda o parte de la materia, pues si el arrendatario
pone toda la materia el contrato se considera como compraventa. La obra debe realizarse conforme al
contrato y siguiendo las reglas tcnicas para que est libre de defectos, y en el tiempo establecido.
En los casos del tintorero y del sastre, stos responden por la custodia.
El arrendador soporta el riesgo (periculum) de prdida de la cosa por fuerza mayor y tambin los
daos y perjuicios que por su culpa cause al arrendatario.
El objeto del arrendamiento de obra puede ser muy variado: transportar, construir, fabricar, reparar,
curar, etc.
TRANSPORTE MARTIMO DE MERCANCAS: LA LEY RHODIA DE LA ECHAZN
Reglas especiales regan el contrato de transporte mercancas por mar, como tipo particular de
arrendamiento de obra.
Desde la poca republicana, los juristas acudan, en caso de averas y daos en el transporte
martimo, a una ordenacin helenstica del comercio mediterrneo que se conoce como Lex Rhodia de iactu.
Antoni Pio deca de esta ley Yo soy dueo del Orbe (mundo), pero la lex Rhodia es seora del mar. Dispone
la ley Rhodia que si para aligerar la nave se hubiesen echado al mar unas mercancas, se resarcir con la
contribucin de todos (los propietarios de las mercancas) el dao que en beneficio de todos se caus". Paulo.
La responsabilidad del transportista y de los propietarios de las mercancas. El propietario de las cosas
arrojadas por la borda para salvar la nave dispona de la actio locati que ejercitaba contra el transportista,
para pedir la indemnizacin que le corresponda. El transportista se vala de la actio conducti, para exigir que
los otros dueos de mercancas contribuyesen con la respectiva cuota de indemnizacin, que deba ser
proporcional a la mercanca que cada uno haba salvado. Tambin entran en la cuenta de las prdidas los
mstiles u otros instrumentos de la nave que se daaron o arrojaron al mar.
En el caso de prdida por el abordaje de los piratas no se daba el reparto proporcional y el propietario
pierde las mercancas hurtadas, excepto si pag un rescate por la nave. Si alguien se apoderaba de las
mercancas arrojadas al mar, no cometa hurto. Si alguien se apoderaba de las mercancas arrojadas al mar
no se consideraba que cometa hurto. En el caso de que se recuperasen, stas volvan a su propietarios, pero
se rectificaba la cuenta de las indemnizaciones pagadas.
Un caso particular en el transporte martimo se da cuando se produce una mezcla o confusin
(aversio) de gneros iguales transportados en una nave. El pretor conceda a los propietarios de los gneros
mezclados para recuperarlos una accin de la carga mezclada (actio oneris aversi)
Exista tambin una especial asuncin de responsabilidad por custodia (receptum res salvas fore) o
declaracin expresa de seguro por parte de los navieros (nautae), hospederos (caupones), o dueos de

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(A) Abuelo (P) Padre (V) To Vinicio (M) Sobrina Marcela

LAS RELACIONES DE POTESTAD


El paterfamilias tiene un poder pleno e ilimitado sobre todos los miembros de la familia, que se
manifiesta en formas diversas. El smbolo de este poder (potestas), originariamente manus, es la mano
humana protectora y dominante. El poder del padre se manifiesta en las formas siguientes:
?? El poder del padre sobre los hijos es la patria potestas.
?? El poder sobre la mujer que entra en familia es la manus.
?? Sobre los esclavos es la dominica potestas.
Estn sometidos a la potestad del padre: los hijos y las esposas de stos in manu, las hijas, la mujer in
manu y los esclavos. A estas personas en potestad, habra que agregar las personas in mancipio, que se
incorporaban al grupo en virtud del acto de mancipatio y por causas diversas. No sometidos a potestad son
los que no se encuentran sometidos al poder de otro; con independencia de que sean o no padres con hijos.
Gayo dice que la patria potestad es particular de los ciudadanos romanos.
El poder absoluto y pleno del padre comprende los siguientes derechos:
?? Ius vitae et necis: derecho de vida y muerte. Este derecho tan inhumano, que solo se concibe en una
sociedad primitiva, tiene importantes restricciones desde sus orgenes. Se consideraba obligatoria la
consulta con los parientes. Estos formaban un tribunal (iudicium domesticum), y adems el censor
tena la facultad de vetar mediante nota censoria las posibles arbitrariedades del padre.
Progresivamente se transforma en un derecho a la correccin paterna, hasta llegar a Justiniano que
declara que este derecho de vida y muerte ya no existe.
?? Ius vendendi: derecho de vender como esclavo al hijo. El hijo no poda venderse como esclavo en
territorio romano, pero s poda ser entregado in causa mancipii. La ley de las XII tablas estableca que
si un padre de familia venda tres veces a su hijo perda la potestad sobre l. Constantino prohbe la
venta de hijos. Justiniano estable el derecho de venta podra aplicarse slo a los recin nacidos, en
caso de extrema necesidad del padre, y siempre con la facultad de poder recuperar la libertad del
vendido mediante el pago de un rescate.
?? Ius noxae dandi: derecho del padre de entregar al hijo de familia al perjudicado por un acto ilcito
cometido por ste, con la finalidad de librarse de la responsabilidad contrada. Justiniano, declara
abolido este derecho.
?? Ius exponendi: derecho a abandonar al hijo recin nacido. Esta prctica es combatida por los autores
cristianos y condenada por los emperadores.
A) ADQUISICIN DE LA PATRIA POTESTAS (primer poder del pater)
Existen varios modos o formas de adquirir la patria potestad regulados por el ius civile:
a) Por el nacimiento en justas nupcias.
b) Por arrogacin (adrogatio).
c) Por adopcin (adoptio)
A) Los hijos nacidos de justas nupcias, con una ciudadana libre, entran bajo la potestad del padre de
familia. Este acepta al hijo como suyo en una ceremonia de carcter religioso que supona la entrada del hijo
en el culto gentilicio.
El hijo legtimo, el nacido de justo matrimonio, adquiere la condicin del padre desde la concepcin. En
cambio los hijos ilegtimos siguen la condicin de la madre en el momento del nacimiento, conforme a la
regla: mater semper certa est. Paulo porque la madre es siempre cierta, aunque hubiese concebido
ilegtimamente; es el padre, en cambio, el que resulta serlo por el matrimonio.
Se presume que el hijo es del padre (presuncin de paternidad) si el parto se ha producido despus de
los 6 meses de celebrado el matrimonio y, siempre que se realice dentro de los 10 meses que siguen a la
disolucin del matrimonio por muerte del padre o por divorcio. La presuncin de paternidad admite prueba en
contrario, como en el supuesto de ausencia prolongada del marido.
B) La arrogacin (adrogatio) consista en una antigua ceremonia realizada con la finalidad de
proporcionar una familia y una descendencia al que careca de ella. Segn el antiguo ritual, el acto en el que
el arrogado padre de familia se somete a la potestad de otro padre y se hace hijo de familia de ste, se realiza

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delante de los comicios curiados, presididos por el pontfice mximo. Despus de interrogar al arrogante y
arrogado, el pontfice propone al pueblo, que el arrogado sea declarado hijo legtimo del arrogante y que
pase bajo la patria potestad de l. En el derecho postclsico, la arrogacin se realizaba por declaracin
delante del pretor en Roma o del gobernador en las provincias.
El patrimonio del arrogado pasa en bloque al arrogante, sucesin universal entre vivos. Como
consecuencia de este traspaso patrimonial al arrogante, se extinguen las deudas del arrogado; pero el pretor
para evitar que los acreedores se vieran defraudados, les concedi distintas acciones:
?? Contra el arrogado, una actio utilis con la ficcin de que no hubo prdida de estado (capitis deminutio).
?? Contra el arrogante, la accin de peculio o la in integrum restitutio.
La arrogacin tiene una nueva regulacin en el derecho postclsico, para facultar al que no tiene
familia y que pueda hacerse con ella. Por ello, la arrogacin se extiende a personas que no tenan acceso a
los comicios, como son las mujeres y los impberes. En beneficio de los arrogados, y para evitar posibles
fraudes, se requieren determinadas condiciones: se exige que el que adopa (arrogante) tenga ms de 60
aos y no tenga hijos naturales o adoptivos; tambin, una promesa del arrogante de restituir los bienes del
arrogado (adoptado) a ste o a su familia, en los casos de muerte de uno de ellos o de emancipacin del
arrogado.
C) La adopcin o el acto de adquirir la patria potestad sobre un hijo de familia sometido a la potestad
paterna. Conforme a la concepcin romana de la patria potestas, sta era irrenunciable y slo terminaba con
la muerte o incapacidad civil del padre. Tampoco se admita la transferencia de un derecho personal. Por ello,
los juristas de la repblica acudieron a un ingenioso expediente, mediante la interpretacin de un precepto de
la ley decenviral (XII Tablas); as, si un padre venda tres veces a su hijo ste quedaba libre. En virtud de las
tres mancipaciones sucesivas, el hijo quedaba liberado de la potestad del padre y el adoptante adquira la
patria potestad del adoptado mediante un acto ante el magistrado.
El adoptado sale de su familia originaria y rompe todos los vnculos que le unieron con ella. En
cambio, adquiere la condicin de hijo en la familia del adoptante y tiene el derecho al nombre familiar y
gentilicio y a la herencia de ste. La adopcin fue utilizada sobre todo con fines hereditarios.
Esta forma de adopcin fue utilizada con finalidades polticas para preparar la sucesin de los
emperadores.
En derecho postclsico se introducen importantes reformas con la idea de que la adopcin debe suplir
o imitar a la filiacin natural. Se introducen formas ms simples y directas: acuerdos entre el padre natural y el
adoptivo. Se autorizan a las mujeres para que puedan adoptar y se exige que el adoptante tenga al menos
dieciocho aos ms que el adoptado.
Justiniano pretende sustituir la antigua adopcin por una nueva, para ello, distingue dos formas de
adopcin: plena y menos plena.
?? Adopcin plena: es la realizada por el abuelo paterno o materno que no tiene descendientes en
potestad. Supone todos los efectos de la adopcin romana con el cambio de familia y la ruptura de los
vnculos con la familia natural.
?? Adopcin menos plena: es la efectuada por un extrao que no supone ni el sometimiento a la patria
potestad de ste, ni la separacin de la familia originaria, ni la perdida de sus derechos hereditarios.
Su finalidad es atribuir derechos sucesorios ab intestato a la herencia del adoptante.
EXTINCIN DE LA PATRIA POTESTAD Y EMANCIPACIN
La patria potestad se extingue por la muerte del paterfamilias (Ulpiano). A la muerte del padre, los
hijos de familias pasan a ser padres y a tener sus propias familias. Cuando el padre de familia pierde la
ciudadana romana, por caer en esclavitud o por adquirir otra ciudadana, tambin se extingue este derecho y
los hijos se hacen sui iuris. En el caso de que el paterfamilias sea hecho prisionero durante la guerra, la patria
potestad como los otros derechos personales, quedan en suspenso. Si retorna y cesa el cautiverio, la
readquire en virtud del derecho de postliminio. Tambin se extingue cuando el padre es arrogado o da el hijo
en adopcin, o cuando entrega a la hija in manu o al hijo in mancipatio.
En cuanto a los efectos, el emancipado conserva sus derechos sucesorios y hace suyos el peculio y
los bienes adventicios. Esta nueva consideracin de la emancipacin como acto que favorece al emancipado
hace que se pueda revocar por ingratitud. Se establecen determinadas excepciones a favor de los hijos que
alcanzan altos cargos pblicos o religiosos (cnsul, patricio o prefecto del pretorio, obispo...), a los que se
libera de la potestad paterna.

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La emancipacin es el acto solemne por el que el padre de familia libera al hijo de sus potestad para
hacerle sui iuris.
En derecho clsico es un acto en favor del hijo, al concederle plena capacidad para diponer de su
propio patrimonio. En derecho postclsico y bizantino, la prevalencia del vnculo de parentesco natural o
cognaticio sobre el agnaticio, hace que la emancipacin tenga un rgimen y efectos diferentes. Ante todo, se
simplifican las formalidades del acto y ste puede hacerse por simple declaracin ante el magistrado. En el
caso de ausentes, se admite una emancipacin por rescripto.
DEFENSA PROCESAL
El padre de familia puede accionar contra un tercero que retiene al hijo mediante una vindicatio. Esta
accin tiene un carcter especial y se consideraba en derecho clsico como un expediente para la in iure
cessio simblica con la que se realizaba la adopcin. Esta vindicatio fue sustituida por una praeiudicium. La
accin por el secuestro de los hijos tena un carcter pblico (plagium). Tambin tenan carcter pblico los
interdictos de liberis exhibendis para solicitar del pretor la presentacin del hijo perdido o de liberis ducendis
para solicitar la entrega del hijo. Antonino Pio concedi una exceptio a favor de la madre, que ante la
reivindicacin del padre, retiene al hijo con causa justa.
LA MANUS (segundo poder del pater)
El paterfamilia tena sobre la mujer una potestad marital denominada manus. La institucin de la
conventio in manun, acto por el que la mujer entraba bajo la manus del marido, se remonta a una poca
primitiva; entonces, toda mujer casada entraba bajo el poder del marido o del padre de familia de ste. Por
ello, la mujer adquiere la condicin de hija legtima del marido y hermana agnada de sus hijos legtimos. Si el
marido era alieni iuris, entraba tambin bajo la potestad del padre de familia de ste como nieta; en este caso,
la manus del marido quedara sometida o absorbida por la potestad del padre.
La consecuencia patrimonial era que los bienes de la mujer pasaban en bloque al marido titular de la
manus. Las deudas de la mujer in manu se extinguen en virtud de la capitis deminutio, pero el pretor concede
una restitutio in integrum, como en el caso de los hijos.
En derecho clsico, la manus como poder marital sobre la mujer, se consideraba una institucin de
estructura y efectos diferentes del matrimonio.
Segn Gayo, la conventio in manum (acto por el que la mujer entraba bajo la manus del marido) se
realizaba en tres formas:
?? Confarreatio: ceremonia religiosa necesaria para que los hijos pudieran acceder a determinadas
dignidades sacerdotales.
?? Coemptio: consista en una mancipatio de la mujer, que requera la presencia de los cinco ciudadanos
y del libripens. La mujer entraba bajo la manus del marido, que adquira tambin su patrimonio, pero
continuaba siendo libre y ciudadana romana.
?? Usus: despus de 1 ao continuo de matrimonio, el marido adquira la manus sobre la mujer. Para
impedirlo, la mujer recurria al expediente de la usurpatio trinoctium (ausencia del domicilio conyugal
durante tres noches al ao). En derecho clsico, esta forma deja pronto de utilizarse y Gayo la
considera como un recuerdo histrico.
La conventio in manum desaparece en la poca imperial, y Justiniano elimina de su compilacin las
referencias a la manus.
LOS ESCLAVOS Y LA DOMINICA POTESTAS (tercer poder del pater)
Gayo la primera divisin del derecho de personas es: todos los hombres o son libres o son esclavos.
Florentino La esclavitud es una institucin del derecho de gente por la que, contra lo natural, un hombre
queda sujeto al dominio de otro. Los esclavos nacen o se hacen. Nacen esclavos los hijos de las esclavas.
Se hacen, o por derecho de gente (por cautividad blica), o por derecho civil lo que sucede cuando un
hombre libre, mayor de 20 aos, se deja vender para participar del precio de la venta.
Desde el punto de vista del derecho civil y del derecho de familias, la esclavitud tiene inters en
atencin a las siguientes consideraciones:
a) El esclavo formaba parte de la familia y de las cosas en propiedad (mancipia) y estaba sometido a
la dominica potestas del padre de familia.

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b) El esclavo, que no puede ser titular de derechos, interviene en el mbito negocial y realiza actos
que revierten en el patrimonio de su dueo.
c) En el derecho hereditario, no puede desconocerse la atencin que se presta a los esclavos y
libertos.
La institucin de la esclavitud obedece a los principios de la guerra, en la que los vencedores tenan
libre disposicin sobre los sometidos, y a la generalizada creencia de la desigualdad entre los hombres.
En el rgimen romano de la esclavitud podemos distinguir las siguientes etapas:
A) Derecho antiguo y preclsico.
Originariamente, los esclavos que se encontraban en la Roma primitiva procedan de las capturas de
prisioneros en las guerras con las poblaciones itlicas vecinas. En nmero reducido, los esclavo se dedicaban
a los servicios domsticos en la domus, al cultivo de las tierras y al cuidado de los animales que formaban el
patrimonio agrcola. Eran objeto de especiales cuidados, ya que su alto precio induca a los dueos a darle un
trato considerado, castigndose al dueo con pena al que lesionaba con una fractura con 150 ases (300 ases
si era un hombre libre).
B) Derecho clsico.
El rgimen de la esclavitud sufre importantes cambios como consecuencia de las guerras de conquista
a finales de la Repblica y comienzos del Imperio. El nmero de esclavos aumenta a medida que las reliones
romanas someten nuevos territorios. Las caractersticas de estos esclavos, procedentes de las regiones ms
salvajes y apartadas (frica, Asia...), hacen que su condicin empeore y reciban un trato ms riguroso. La
facilidad con que las familias nobles y ricas realizaban las liberaciones de esclavos (manumiciones), hace que
Octavio Augusto dicte toda una serie de leyes para poner lmite a estas libertades.
De otra parte, la influencia de las doctrinas filosficas de los estoicos, sobre la igualdad y la libertad
natural de todos los hombres, hace que se repriman los abusos de los dueos y se favorezca a los esclavos
(favor libertatis). As, un edicto del emperador Claudio priva del derecho de propiedad al dueo que
abandonase a su esclavo viejo y enfermo.
El esclavo tiene sus propios cultos y venera a sus dioses, su sepultura tiene la consideracin de locus
religiosus. El esclavo puede realizar determinados actos jurdicos que redundan en beneficio del dueo, y las
costumbres sociales hicieron que se difundiese la prctica de dejar en administracin al esclavo un peculium,
con el que poda llegar a comprar su libertad. Las relaciones que establezca con terceros respecto a los
bienes comprendidos en el peculio, que no pueden admitirse como obligaciones civile, se considera que
generan obligaciones naturales. El dueo responde de los delitos privados y daos de los esclavos mediante
una actio noxalis, ante la que puede optar: por el pago de la pena; la entrega del esclavo a la vctima (noxae
deditio); o, dejar que sufra con penas (el sufrimiento es mayor que las personas libres).
Se consideran causas de esclavitud las siguientes:
1) La prisin de guerra (captivitas). Los enemigos (hostes), vencidos por la fuerza de las armas, se
convertan en esclavos del vencedor y en parte del botn de guerra. Los vendan en subasta pblica y eran
asignados a los compradores. Tambin los ciudadanos que caan en poder del enemigo se consideraban
captivi y esclavos. La ley Cornelia (ao 81 a.C.) dispona que si el captivus mora prisionero, su sucesin
testamentaria se regulaba como si hubiera muerto en el momento de caer en manos de los enemigos.
Si el cautivo consegua liberarse y volva al territorio romano, recuperaba su estado de libre y ciudadano
romano, siendo titular de todos sus derechos. Pero no recuperaba la titularidad en las situaciones de hecho,
como la posesin y el matrimonio. Este derecho se llama postliminium.
2) El nacimiento de madre esclava. En aplicacin del favor libertatis, los juristas consideraban que
naca libre el hijo de la esclava que hubiese sido libre en un tiempo intermedio entre la concepcin y el parto.
3) La condena a pena de esclavitud. Los desertores, prfugos o los que no se presentaban para ser
censados, podan ser vendidos como esclavos. Se consideraba servi poenae o esclavos sin dueo los
condenados a trabajar en las minas o a luchar en el circo.
Los juicios sobre libertad se tramitaban como vindicationes: in libertatem, cuando se defenda la libertad en el
acto de la manumisin; in servitutem, cuando el dueo reclamaba su propiedad contra un esclavo que se
hacia pasar por libre.
C) Derecho postclsico y justinianeo
La legislacin del Bajo Imperio, aunque mantiene en vigor los principios de la incapacidad de los
esclavos y su sumisin a la potestad dominical, continan las tendencias en favor de la libertad, inspiradas

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ahora en las ideas cristianas. Por ello se castiga incluso con la pena de homicidio al dueo que con malos
tratos causa la muerte de su esclavo y se combate la prostitucin de las esclavas.
Las uniones matrimoniales de los esclavos adquieren una mayor importancia y se prohbe separar a
las familias de esclavos. Justiniano completa la evolucin con normas que favorecen las manumisiones y
declara que el esclavo que es abandonado por su dueo, se convierte en libre, por ese mismo hecho.
A) LA MANUMISIN Y SUS FORMAS
La manumisin es la concesin de la libertad al esclavo por su dueo.
El antiguo derecho conoca tres formas de manumisin.
?? Manumissio vindicta: consiste en un proceso ficticio de libertad, en el que un ciudadano romano,
provisto de la vindicta como smbolo de potestad, haca una declaracin de libertad a favor del
esclavo. A sta no se opondra el dueo y el magistrado realizara una addictio in libertatem, o sea una
concesin de libertad. Posteriormente de desaparece este ritual y fue suficiente con una declaracin
de libertad por parte del dueo ante el magistrado y un lictor.
?? Manumissio censu: Se efectuaba por la inscripcin del esclavo en el censo como ciudadano.
?? Manumissio testamento: La manumisin, efectuada en el testamento del dueo por el que autorizaba
al esclavo a vivir como libre, no produca sus efectos inmediatemente, el esclavo adquirira la libertad
cuando el heredero aceptaba la herencia, no antes. El testamento poda revocarse y la manumisin
poda someterse a condicin o a trmino. El ms importante efecto era que el manumitido adquira la
ciudadana.
Junto a estas formas solemnes, el pretor admiti otras formas en las que constaba expresamente la
libre voluntad de manumitir. As la manumissio inter amicos, entre amigos: o en una comida; o por carta. En
estos casos, el pretor protega la libertad de los manumitidos mediante el expediente de negar a los dueos la
accin para reivindicarlos como esclavos. Estas manumisiones no atribuan el estado de ciudadana. La lex
Junia Norbana (19 dC) considera a los manumitidos como latinos que tienen el ius comercii inter vivos, pero
no podan disponer de su patrimonio, a su muerte pasaba al dueo que los libert.
Al final de la Repblica y comienzos del Imperio, al aumentar el nmero de esclavos y de
manumisiones, se impuso la necesidad de establecer determinadas limitaciones. Aunque la generosidad
romana, de convertir los esclavos en ciudadanos romanos, sorprendi a enemigos y socios. Los peligros que
supona una entrada masiva en la ciudadana de brbaros e inadaptados, hizo que Augusto dictase una
legislacin limitadora de las manumisiones:
?? La lex Fufia Caninia: impuso la obligacin de mencionar nominalmente en el testamento al manumitido
y limit el nmero de manumisiones en proporcin al nmero de esclavos que tena el dueo.
?? La lex Aelia Sentia: exiga que el manumisor tuviese por lo menos 20 aos y el manumitido 30.
Tambin privaba de la ciudadana a los manumitidos que hubieran sido castigados a penas
infamantes. La ley consider invlidas las manumisiones en fraude de acreedores.
En el Bajo Imperio la legislacin imperial introduce nuevas reformas inspiradas en el favor libertatis.
Se reconoce como nueva forma la manumissio in sacrosanctis eclessis, como declaracin solemne de
liberacin ante el obispo o autoridades eclesisticas. Se admite una especie de adquisicin de la libertad por
prescripcin, ya que se consideraban libres los esclavos que entran en las rdenes religiosas y que despus
de un cierto tiempo no han sido reclamados por su dueos.
Justiniano aboli la legislacin restrictiva de Augusto y consider como manumisin vlida toda
declaracin de voluntad por parte del dueo de libertar al esclavo, hecha en presencia de testigos.
B) LOS LIBERTOS Y EL PATRONATO
El esclavo, una vez que ha sido manumitido, contina vinculado a su dueo en virtud del derecho de
patronato. Consiste en un deber de reverencia y asistencia al patrono que impone determinadas obligaciones
al liberto: la prestacin de determinadas jornadas de trabajo; asistencia al patrono en caso de enfermedad y
cuidado del sepulcro familiar, en el que los libertos podan ser enterrados. El patrono tiene un derecho de
sucesin de los bienes del liberto muerto sin hijos o herederos testamentario. El patronato se transmite a los
hijos herederos del patrono, pero no obliga a los descendientes del liberto; quien sola prestar juramento
antes de la manumisin que renovaba despus.
Los libertos forman la clase social de los libertini, que se distinguen de los nacidos libres o ingenuii.
Tienen determinadas limitaciones para el ejercicio de los derechos: no pueden ser elegidos magistrados, y su
voto tena poco valor al ser asignado a las tribus ms numerosas. El matrimonio con ingenuo es combatido a

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veces con prohibiciones. Sin embargo, la gran influencia social y los altos cargos pblicos que ocupan los
libertos de los prncipes hacen que estas limitaciones desaparezcan en concesiones de privilegios y derechos
que los equiparan a los ingenuos.
El patrono tambin tiene determinadas obligaciones hacia el liberto, al que deba prestar su fides,
considerada como un deber sagrado. Por ello, pierde sus derechos si niega asistencia al liberto en la
indigencia o si le acusa de un delito grave o si arrienda los servicios que aquel le presta.
El liberto, que no cumple sus obligaciones con el patrono, puede ser obligado con distintas medidas,
incluso puede ser revocada su manumisin por ingratitud.
En derecho antiguo, las sanciones podan ser impuestas por el patrono en virtud de su jurisdiccin
domstica. En derecho clsico, el incumplimiento del juramento del liberto daba lugar a una actio incerti. La
revocacin de la manumisin, por ingratitud del liberto, es admitida por causas graves en las constituciones
imperiales.
SITUACIN PATRIMONIAL DE LOS SOMETIDOS, HIJOS Y ESCLAVOS.
A) EL PECULIO.
Segn el principio que se mantiene en el derecho clsico, los sometidos a la potestad del padre (hijos,
mujer in manu, esclavos) no pueden tener bienes propios y todas sus adquisiciones revierten al padre. La
regla general es que los sometidos pueden mejorar, pero no empeorar con sus actos la situacin del
patrimonio paterno.
La antigua concepcin, de que los hijos y sometidos no podan ser titulares de derechos y
obligaciones, supona una grave dificultad, pues la necesidad que tenan los padres de servirse de ellos era
cada vez mayor y el trfico comercial cada da ms complejo. En la Repblica, el pretor tutelaba una prctica
social consistente en que los alieni iuris (sometidos a potestad) podan disponer de determinados bienes
dejados a su cuidado, que se llamaba peculium. Este trmino se refiere a un pequeo patrimonio admitido y
gozado por su sujeto con independencia. En las concepciones jurisprudenciales, el peculio se consideraba
como un patrimonio autnomo y separado de los restantes bienes del paterfamilias, gozado o administrado
por el esclavo o por el hijo de familia. De esta manera puede considerarse el peculio como una entidad
econmica de bienes, a efectos de goce y administracin, y supone una separacin del patrimonio que se
entrega a un sometido para su cuidado e incremento. Adems, el peculio es siempre propiedad del
paterfamilias y constituye un ente econmico perteneciente al patrimonio familiar, porque el sujeto del peculio,
que es un alieni iuris, no puede ser propietario de los bienes que lo integran y todas sus adquisiciones, aun
aumentando el peculio, enriquecen al padre en definitiva.
El paterfamilias poda recuperar el peculio en cualquier momento. Se considera del hijo o del esclavo
que lo conservaba, una vez que sala de la potestad paterna. El padre slo responda de la deudas asumidas
por los sometidos hasta la cantidad en que consista el peculio. El pretor protege al padre y a los acreedores
del hijo o esclavo con acciones de peculio o de in rem verso. Si el peculio consista en mercancas y no era
suficiente para pagar a todos los acreedores, el padre estaba obligado a pagar a todos los acreedores, el
padre estaba obligado a repartir entre ellos el activo del mismo en proporcin a los crditos, entre los que se
incluyen los propios crditos del padre contra el sometido. Los acreedores que se consideraban perjudicados
por una distribucin injusta podan accionar contra el padre por la actio tributoria.
En el Principado, los usos sociales imponen otras formas. Los bienes que el hijo adquiere durante el
servicio militar, formaban el llamado peculio castrense. Un rescripto de Adriano autoriza al hijo a disponer
libremente de su peculio castrense. Sin embargo, si el hijo no dispona del peculio, el padre al morir el hijo lo
recuperaba, no por derecho sucesorio, sino iure peculii. La jurisprudencia interpret que el hijo poda accionar
con independencia de su padre en relacin con el peculio castrense, y en general se obligaba civilmente,
respondiendo de sus deudas con el mismo.
En el Bajo Imperio, las constituciones imperiales reconocen la existencia de un peculio cuasi
castrense, formado por las ganancias de los hijos que actuaban como funcionarios del palacio imperial o en
diversas funciones civiles o religiosas.
La concepcin clsica del peculio y la adquisicin por el padre, en todo caso es calificada como
inhumana por Justiniano. En su nueva ordenacin, distingue tres masas de bienes del hijo:
a) El peculio formado por los bienes que provienen del padre y que se denominan peculium paganum.
b) Los dos peculios especiales; castrense y cuasi castrense.
c) Todos los restantes bienes que el hijo recibe no procedentes del padre.

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B) LAS ACCIONES ADYECTICIAS (La empresa familiar)
El pretor conceda en su edicto varias acciones, con las que se poda demandar tambin al
paterfamilias por las deudas y negocios contrados por los sometidos. De esta manera, el paterfamilias no
responda en lugar del hijo o esclavo, sino sino conjuntamente con stos. Los glosadores llamaron a estas
acciones adyecticias, porque se acumulan las acciones contra el hijo o esclavo. Para evitar que las acciones
contra el sometido no fueran eficaces por carecer de patrimonio propio, se demandaba al padre
adyecticiamente, es decir, con una frmula de transposicin de personas, en cuyo intentio apareca el nombre
del sometido y en la condemnatio el del padre que deba pagar.
El paterfamilias se obliga solidariamente con los sometidos y poda ser demandado a causa de los
negocios realizados por los sometidos con las siguientes acciones;
a) Si haba concedido al sometido a su potestad un peculio:
?? actio de peculio: el padre responda de las obligaciones contradas en la medida del activo del peculio.
b) Si no haba concedido un peculio al sometido pero lo haba autorizado para realizar un negocio o
haba obtenido un beneficio.
?? actio quod iussu: cuando el padre notific al que contrat con el hijo o esclavo que este estaba
autorizado para celebrar negocios con l.
?? actio de in rem verso: el padre responde de lo que ha conseguido, es decir, de lo que se ha
enriquecido (ganancias obtenidas) como consecuencia del negocio realizado por el sometido.
c) Si el padre pone al frente de un negocio (praepositus) a un hijo o esclavo:
?? actio institoria: cuando el padre pone al frente de su negocio terrestre a un sometido a su potestad,
que la gestiona o administra.
?? actio exercitoria: cuando el padre pone al frente de un negocio martimo o nave a un sometido a su
potestad.
Las acciones de peculio y de ganancia obtenida se dan slo en el plazo de 1 ao desde que el
sometido sale de la patria potestad.
Aunque no se considera una accin adyecticia y se califica como accin in factum, su relacin con la
responsabilidad del padre por los negocios de los sometidos nos lleva a mencionar en este lugar a la actio
tributaria. Cuando el hijo o esclavo negocia con mercanca del peculio (merx peculiaris), el padre no poda
responder de la reclamacin de los acreedores con el limite del peculio, sino en concurso con todos ellos era
llamado a contribuir con un acreedor ms.
TEMA 32. EL MATRIMONIO
LA CONCEPCIN CLSICA DEL MATRIMONIO ROMANO: LOS ELEMENTOS
La jurisprudencia no elabor una doctrina sobre ste, ni estudi sus elementos y formas. Los jurista se
ocupan de los problemas que suscita la existencia de matrimonio al tratar de las relaciones patrimoniales
entre los cnyuges y de la filiacin. El matrimonio se considera por los prudentes como un hecho social, que
para tener relevancia jurdica debe ser conforme al derecho o a la ley.
En la antigua familia patriarcal, aunque la mujer estaba sometida a la manus del marido, gozaba de la
ms alta consideracin social como la digna compaera de su esposo. Desde los tiempos primitivos, la mujer
formaba con el marido una comunidad de bienes y de cultos, en una plena unin de voluntades.
La doctrina romanista distingue dos elementos en la concepcin romana del matrimonio: 1) el
elemento subjetivo o intencional; y, 2) el objetivo y material, la convivencia, consideracin social de unin
estable y permanente.
En la concepcin espiritualista de la jurisprudencia clsica, predomina el elemento subjetivo o
consensus, que debe ser continuado y constante, ya que se interrumpe la relacin matrimonial cuando cesa
la recproca intencin de ser marido y mujer. Sin embargo, los juristas se refieren a hechos o circunstancias
que prueban claramente la existencia de una relacin matrimonial. As, para la iniciacin del matrimonio, se
fijan especialmente en el acompaamiento de la mujer a la casa del marido. El matrimonio puede celebrarse
en ausencia del marido, pero nunca en ausencia de la mujer. El matrimonio se disuelve por la cautividad de
guerra y no se reintegra por la vuelta del cautivo iure postliminio, sino que es necesario el inicio de una nueva
convivencia matrimonial. En definitiva, la convivencia matrimonial se basa en la concepcin del domicilium
matrimonii como hogar y casa, donde se realiza la comunidad de vida exteriormente apreciable. El jurista
romano no quiere penetrar en las interioridades de la domus y de la familia. Se conforma con signos externos
y de ah su concepcin de la convivencia profundamente humana y social.

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En el derecho posclsico y justinianeo. Aparece una nueva concepcin basada en las ideas cristianas
de la indisolubilidad del vinculo matrimonial que atribuye valor definitivo al consentimiento.
LOS ESPONSALES
Florentino Los esponsales son peticin y promesa de futuras nupcias. Los esponsales se celebran
mediante dos estipulaciones (esponsiones) convenidas entre el paterfamilias de la desposada y el prometido
o su paterfamilias. Por ellas, el primero es obligado a entregar a la mujer y el segundo a recibirla en
matrimonio. La sancin contra el que incumpla el compromiso era ms moral y social que jurdica. El que
faltaba al compromiso se expona a una posible condena por los perjuicios sufridos, que se solicitaba
mediante una actio ex sponsu. Sin embargo estas estipulaciones no vinculaban jurdicamente a la mujer para
obligarla a contraer matrimonio con el desposado. Juliano (jurista) requera el consentimiento de los
prometidos y presuma que haba consentido la hija de familia, siempre que no mostrase claramente su
disconformidad.
En derecho postclsico, los esponsales asumen un nuevo rgimen jurdico, basado en la concepcin
de que entre los desposados existe un vnculo que se asemeja al matrimonio. Se requieren determinadas
formalidades para celebrar los esponsales, que hacen nacer efectos personales y patrimoniales entre los
desposados.
Por influencia de los esponsales de las iglesias orientales, los emperadores acogen la prctica de las
arras esponsalicias. El compromiso se puede romper por determinadas justas causas y es dudosa la
existencia de una justa causa general en derecho justinianeo. Se extienden tambin los impedimentos
establecidos para el matrimonio y se equiparan sus efectos para determinados fines penales y patrimoniales.
LOS REQUISITOS DEL MATRIMONIO CLSICO
Para que el matrimonio pueda considerarse conforme a derecho (iustae nuptiae), tienen que darse
determinados requisitos:
a) Los cnyuges tienen que haber llegado a la pubertad, es decir, a la capacidad natural para las
relaciones sexuales. Los juristas exigan la edad de 14 aos para el varn y 12 para la mujer.
b) El matrimonio debe celebrarse entre personas que tengan, uno en relacin con el otro, el derecho
de conubium. Este derecho que slo tienen los ciudadanos romanos y algunos extranjeros. La consecuencia
ms importante del conubium es atribuir la condicin jurdica del padre a los hijos que nacen de esa unin.
Estaba prohibido el matrimonio entre parientes en lnea recta y hasta el sexto grado en lnea colateral. La
antigua prohibicin de contraer matrimonio entre patricios y plebeyos fue abolida por la ley Canuleia (445
aC). Augusto, prohbe el matrimonio entre personas desiguales y preservar el rango senatorial. En la poca
Imperial, los emperadores concedan el conubium a las mujeres de los veteranos que adquiran la ciudadana
romana cuando se licenciaban.
En derecho postclsico, el trmino pierde significado y desaparece completamente. En las fuentes
justinianeas se usa como sinnimo de matrimonio.
c) Debe existir entre marido y mujer la recproca voluntad de permanecer unidos en matrimonio
(affectio maritalis). Esta perdura en tanto subsiste el afecto entre los cnyuges. Incluso, si uno de ellos se ha
vuelto loco, el matrimonio contina si el otro mantiene su voluntad de seguir unido. Si los casados estn en
potestad, debe prestar su consentimiento el padre de familia, pero una vez concedido no puede ya cambiar el
matrimonio, que depende exclusivamente de los cnyuges. Durante el matrimonio se crea entre los casados y
los ascendientes y descendientes de cada uno de ellos el llamado parentesco por afinidad (adfinitas) que les
prohbe contraer matrimonio.
En Derecho clsico el matrimonio estaba rigurosamente prohibido entre los afines en lnea directa
(entre suegros, yernos y nueras); entre los colaterales estaba prohibido hasta el sptimo grado y
posteriormente hasta el tercero. Gayo, Paulo y Papiano.
LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO: DIVORCIO Y REPUDIO
El vnculo matrimonial puede cesar por las siguientes causas:
1. Muerte de uno de los cnyuges.
2. Incapacidad sobrevenida.
La falta de libertad por prisin de guerra disuelve el matrimonio, ya que ocasiona la prdida de la
capacidad jurdica del prisionero. Los juristas consideraban disuelto el matrimonio desde el momento
de ser capturado. Al regreso del prisionero el matrimonio no renaca en virtud del derecho de
postliminio. El hijo nacido de un matrimonio de cautivos, si entraba en Roma gozaba de los efectos

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favorables del postliminio y se converta en libre y ciudadano romano. La condena a una pena que
tiene como consecuencia la reduccin a esclavitud (servitus poenae) tambin disolva el matrimonio,
as como si uno de los cnyuges pasaba a ser esclavo de otra persona.
3. El divorcio.
En el antiguo derecho quiritario, como consecuencia del rgimen de la manus y las concepciones
religiosas, el matrimonio se consideraba como un vnculo estable y permanente. Para librar a la mujer, se
requeran actos solemnes de forma y contenido contrario a los de sus constitucin, de la manus era necesario
una remancipatio o una venta en la que el marido renunciaba al poder sobre la mujer. En la unin solemne
con los ritos de la confarreatio, la cesacin de la manus tena lugar por otro acto de ritual solemne, la
diffarreatio, en el que la mujer renunciaba al culto y a los dioses de la familia del esposo. Las primitivas
causas del divorcio tienen un carcter mgico-religioso: el adulterio, el ingerir un abortivo, el beber vino o el
sustraer las llaves para beber vino, son actos deshonesto.
En la concepcin clsica del matrimonio, que depende exclusivamente de la voluntad continuada de los
cnyuges, la cesacin de esa voluntad era suficiente para la ruptura del vnculo matrimonial. Los juristas
hablan en este caso de divortium o repudium (divortium = divorcio bilateral; repudium = divorcio unilateral). No
se considera necesario ningn acto formal, slo un comportamiento del que se desprende que ya no existe la
voluntad de permanecer unidos en matrimonio. Se consideraba suficiente la comunicacin del repudio.
Augusto en la ley Iulia de adulteriis, establece que el repudio deba comunicarse por medio de un libelo y
ante siete testigos ciudadanos romanos pberos y prohbe a las libertas divorciarse del patrono. Una
constitucin de Alejandro Severo (CI. 8.38.2) declara la nulidad de la clusula que penalizase al autor del
repudio, y el divorcio sigue considerndose un acto libre y se declaran nulos los pactos de no divorciarse.
4. Las segundas nupcias.
Una nueva unin matrimonial con una mujer con la que se tiene el derecho de conubium tiene por efecto
la disolucin del matrimonio anterior, cuando el repudio ha sido notificado. El nuevo matrimonio no est
sometido a ninguna formalidad ni condicionamiento. En el caso de la viuda, rige el principio del antiguo
derecho y debe esperar 10 meses para volver a casarse. Pero ese plazo no se exige para la mujer divorciada,
y ello podra ocasionar dudas y controversias sobre la paternidad, por lo que se imponen determinadas
medidas de control para evitar engaos y fraudes.
En la legislacin de Augusto la lex Papia Poppaea establece la obligacin de contraer matrimonio para los
hombres entre los 25 y los 60 aos, y las mujeres entre los 20 y los 50 aos. Los que incumplen son
sancionados con la incapacidad sucesoria. Viudas y divorciados son castigados con la misma sancin si no
contraen nuevo matrimonio: las viudas a los 2 aos de la muerte del marido, los divorciados a los 18 meses.
EL CONCUBINATO
La unin estable del hombre y la mujer sin la recproca intencin de estar unidos en matrimonio, se
considera por los juristas como concubinato. En el caso de personas que no tienen el derecho de conubium,
su unin se considera como matrimonio injusto o como concubinato. La unin con determinadas personas de
clase social inferior la que distinguen un matrimonio de un concubinato. La concubina no participa como la
mujer de la dignidad del marido, ni entra en su familia (honor matrimonii) y sus hijos no son legtimos. El
matrimonio entre esclavos o con uno que sea esclavo, se considera contubernium y solo se le reconocen
determinados efectos morales.
El concubinato adquira efectos jurdicos como consecuencia de la legislacin matrimonial de Augusto.
La lex Iulia adulteriis castigaba toda unin sexual fuera del matrimonio como adulterium o como stuprum
(esclavas, libertas, actrices, condenadas en juicios pblicos y, adulteras). La lex Papia Poppaea estableca
que no podan ser considerados matrimonios aquellas uniones con determinadas mujeres, con las que se
favorece la formacin de concubinato.
En la prctica, el concubinato se da tambin con mujeres ingenuas. Los usos sociales y la intencin
con que unan era lo que lo distingua del matrimonio.
EL MATRIMONIO: REGIMEN DEL DERECHO POSTCLSICO
Las nuevas concepciones sociales sobre la familia fundada en el parentesco natural (cognatio), hacen
que la institucin matrimonial, pase por profundas reformas.
Se atribuye al consentimiento (consensus affectio) un nuevo sentido: la reciproca voluntad de los
cnyuges que da vida al matrimonio, se considera ahora una voluntad inicial. El principio consensus facit
nuptias viene a significar que la manifestacin de voluntad de los contrayentes de unirse en matrimonio da
existencia al vnculo conyugal, con independencia de que esa voluntad persista o cambie.

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A partir del siglo IV aparece el nuevo crimen de bigamia, en el que incurren aquellas personas que sin
haberse divorciado previamente se unen en un nuevo vnculo conyugal.
La legislacin de los emperadores, asume una posicin hostil frente a las concepciones clsicas, y se
muestra contraria al divorcio y a las segundas nupcias. El matrimonio que existe por el consentimiento inicial,
perdura aunque alguno de los cnyuges pierda su capacidad jurdica. Por ello la cautividad, la esclavitud y la
deportacin no disuelven el matrimonio como en derecho clsico.
Constantino en el ao 331 d.C, intenta dar una nueva reglamentacin del divorcio, especialmente del
repudio o divorcio unilateral, limitndolo a tres motivos o causas por parte del marido o de la mujer. Castiga al
que se divorcia sin estas causas con penas pecuniarias respecto a la dote y a sus propios bienes, e incluso
con el exilio de la mujer que abandonase al marido.
Justiniano dicta nuevas disposiciones contra el divorcio y distingue las siguientes formas y causas:
1. Divorcio con justas causas. El adulterio, o las malas costumbres de la mujer, el abandono de la casa
del marido, la falsa acusacin de adulterio por parte del marido, el lenocinio y la relacin sexual del marido
con otra mujer dentro o fuera del domicilio.
2. Divorcio sin causa. Cuando el repudio se produce sin que medien las causas justas.
3. Divorcio por el acuerdo de ambos cnyuges (communi consensu).
4. Divorcio bona gratia. Fundado en una causa independiente de la voluntad de alguno de los
contrayentes: incapacidad para engendrar, cautividad, esclavitud, locura, eleccin de vida claustral o voto de
castidad.
El que se divorcia sin causa justa o el culpable en el divorcio con causa justa, viene castigado con la
prdida de la dote y donacin nupcial, si no existen estos bienes con la cuarta parte de sus bienes propios.
Adems se le conmina con penas personales, como el retiro a un convento.
En cuanto a las segundas nupcias, el derecho del Bajo Imperio impone tambin prohibiciones y limites
en consideracin a los hijos nacidos del primer matrimonio. El plazo para que la mujer viuda o divorciada
pueda volver a casarse es ampliado de diez a doce meses.
Justiniano dispone que todo lo adquirido del cnyuge premuerto, tanto inter vivos como mortis causa, pasase
en propiedad a los hijos del primer matrimonio, reservndose al viudo que contrae nuevas nupcias solo el
usufructo.
Justiniano considera al concubinato como una unin inferior al matrimonio. La esclava concubina del
dueo y sus hijos se hacen libres si el dueo no ha dispuesto lo contrario. Se permiten determinadas
liberalidades mortis causa en favor de la concubina y los hijos naturales, en mayor o menor cuanta, segn
concurran o no con los hijos legtimos.
En el deseo de favorecer a los hijos nacidos de concubinato, la legislacin del Bajo Imperio admite tres
formas de legitimacin de los hijos naturales:
1. Por subsiguiente matrimonio, cuando la relacin de concubinato se convierte en matrimonio
legtimo.
2. Por ofrecimiento de los hijos a la curia: para facilitar la aceptacin de los gravosos deberes que se
imponan a los decuriones.
3. Por decisin imperial (per rescriptum principis).
TEMA 33. LAS RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CNYUGES
RGIMEN TRADICIONAL DEL PATRIMONIO FAMILIAR
En el antiguo derecho romano, las relaciones entre cnyuges estn inspiradas por el principio de la
unidad del patrimonio familiar, regido por la suprema autoridad del paterfamilias. A la mujer se le aplicaban las
reglas generales de los sometidos a potestad; sin embargo, la funcin de la mujer en el matrimonio y en la
domus como materfamilias determin desde edad muy temprana algunas normas especiales.
Cuando la mujer entra en el domicilio del marido aporta un patrimonio ms o menos cuantioso,
integrado por la dote, que el paterfamilias de la mujer entregaba al nuevo cabeza de familia de ella como
aportacin definitiva (o formado por todos los bienes de la mujer en el caso de que fuese sui iuris). Estos
bienes se hacen propiedad del titular de la manus, integrando el patrimonio familiar. De ste dispone
libremente el paterfamilias, que suele atribuir a la mujer determinados bienes para su uso. En las costumbres
romanas se sola dejar el uso y cuidado de su ajuar, que llevaba al matrimonio a titulo de peculio, y que era
incrementado durante el matrimonio por los regalos que el marido le haca o por los esclavos o tiles que
pona a su servicio. La actuacin de la mujer recaa en el cuidado de los enseres y bienes de la casa y de las
labores domsticas.

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Una antigua costumbre haca que el marido atendiese en su testamento a su mujer, legndole la dote
y el peculio.
RGIMEN CLSICO DE SEPARACIN DE BIENES
Cuando las nuevas circunstancias sociales de disolucin de las antiguas costumbres, con su frecuente
secuela de divorcios, exigen medidas para proteger la situacin de la mujer, se imponen normas especiales
de separacin de bienes.
Las tradicionales normas sobre la situacin de la mujer continan aplicndose, an cuando con la
generalizacin del rgimen dotal encuentren distintos fundamentos. As, la dote se sigue considerando como
una definitiva aportacin al marido, de la que l dispone como propietario. Sigue siendo el marido el que
atiende en su testamento a la subsistencia de la viuda. Por ello le lega la dote, dispone a su favor de todos los
bienes que le destin en vida y asegura la continuacin de la viuda en la familia y en la direccin del hogar
por el legado de usufructo o el fideicomiso de herencia. Todas estas normas especiales a favor de la mujer
integran un tradicional ius uxorium, como el estatuto propio de la uxor. Los juristas niegan que se pueda
aplicar a la concubina.
La coexistencia del rgimen tradicional y de las nuevas normas de proteccin del patrimonio de la
mujer imponen normas de transicin como el edictum de alterutro, por el que se obliga a la mujer a elegir
entre las liberalidades del testamento del marido o el ejercicio de la actio rei uxoriae (El edicto de altertro se
refiere a todos los legados a favor de la mujer, ya que por el hecho de ejercitar la actio rei uxoriae renunciaba
a los legados de cualquier clase contenidos en el testamento del marido.
Distinguiremos las distintas clases de bienes que los juristas consideran en el mbito de las relaciones
patrimoniales entre los cnyuges (la dotes, bienes extradotale y donaciones nupciales).
A) LA DOTE
La dote constituye el centro de toda la compleja regulacin romana de los bienes matrimoniales y el
entre patrimonial de mayor relevancia en las relaciones entre cnyuges.
La dote tiene una configuracin propia. Los bienes que la integran forman una unidad de
administracin, no a los sujetos. Por tanto, se entiende, por tanto, que es una masa particular de bienes
destinada al matrimonio. Tanto el marido como la mujer ejercen derechos y estn sujetos a obligaciones por
la dote, pero as como el marido asume una funcin clara como titular y administrador de los bienes, la mujer
mantiene una posicin secundaria sobre los mismos. La mujer nace y vive para el matrimonio y a l destina
la parte ms importante de sus bienes, que es la dote; por ello, le pertenece en cuanto favorece al matrimonio
y se destina a sus necesidades. Cuando las circunstancias sociales hacen que este destino de la dote pueda
ser cambiado, se tiende a asegurarla, limitando las facultades de disposicin del marido.
1) Constitucin de la dote.
Se constituye por las siguientes formas:
?? Dotis datio: entrega efectiva de los bienes que la integran al marido.
?? Obligacin de entregar los bienes dotales mediante los siguientes actos:
a) Dictio dotis: declaracin solemne del que constituye la dote, que puede ser la mujer si es sui iuris o
el padre o el abuelo paterno o alguien que intervenga por mandato de la mujer.
b) Promisio dotis: es la promesa de dote que puede hacer cualquier persona en forma de estipulacin.
El acto de constitucin de la dote se entiende sometido a la condicin de que se celebre el matrimonio.
2) La dote durante el matrimonio
Aunque la dote se encuentre a disposicin del marido, que es el titular de ella, como gestor de los
bienes matrimoniales, existen en la regulacin clsica algunos principios que permiten deducir ciertas
facultades de la mujer sobre la dote. De las decisiones de los juristas, se desprende que se la destine a la
mujer durante el matrimonio. As, Escevola hace referencia a frecuentes convenciones privadas, en virtud de
las cuales el marido no reclamaba la dote prometida y, en cambio, el padre o la mujer misma provea a sus
propias necesidades y a las de los esclavos a su servicio. De otra parte, es deber del marido proporcionar a
su mujer todo lo que necesite.
En cuanto a la administracin compete al marido, quien esta obligado a responder por culpa, pero la
mujer debe prestar su consentimiento para la enajenacin de los fundos dotales itlicos y de los esclavos
dotales, as como para la realizacin de gastos e impensas tiles; el marido no puede cambiar el cultivo del
fundo a no ser a peticin de su mujer. Todos estos principios que se consideran el derecho de expectativa de

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la mujer sobre la dote estn dirigidos a asegurarle a ella la restitucin, ms que a limitar la gestin del marido.
El propio inters de la mujer de no perder la dote durante el matrimonio le impone la realizacin de ciertos
actos, como el de accionar por eviccin en el fundo comprado por ella, ya que corre el peligro de que
disminuya el valor de su dote o, incluso, quede indotada.
3) Restitucin de la dote
Es un derecho de la mujer sobre su dote, para cuyo fin la mujer acciona con la actio ex stipulatu, si se
estipul la restitucin, o con la actio rei uxoriae en cualquier caso. Existe una obligacin por parte del marido
de restituir; a ello la mujer no puede renunciar, salvo que la dote se destine a los hijos. Adems, sta goza de
un crdito privilegiado, en virtud del cual tiene preferencia en la venta del patrimonio del marido, para la
restitucin de su dote, a los acreedores e incluso al fisco (crdito de ste no fuese anterior).
Si el matrimonio se disuelve por muerte de la mujer, el marido conserva la dote adventicia, salvo que
se haya pactado su restitucin al constituyente, en el caso de dote recepticia. Si se disuelve por divorcio o por
muerte del marido, la mujer puede solicitar la devolucin de su dote si es sui iuris o el padre por ella. Si sta
muere despus del divorcio, la accin de restitucin puede ser ejecutada por sus herederos o los del padre, si
el marido ha incurrido en retraso culpable o mora. El marido que goza del beneficium competentiae, en virtud
del cual slo puede ser obligado a la restitucin en los lmites de su activo patrimonial, tiene tambin la
facultad de deducir de la restitucin de la dote ciertas retenciones, basadas en la existencia de hijos, de
gastos necesarios, donaciones, etc.
B) BIENES EXTRADOTALES O PARAFERNALES
Son los bienes no entregados en dote, (res extra dotem), comprenden varias situaciones en que
pueden encontrarse estos bienes:
a) Bienes de uso o ajuar que la mujer lleva al domicilio conyugal (illatio), introduccin de bienes
propios introducidos en la casa del marido. Estos bienes no pasan a ser propiedad del marido, por esta razn,
para evitar dudas en caso de disolucin del matrimonio, era costumbre redactar un inventario. En el caso de
que stos se hubieran confundido en el patrimonio del marido, y ste se negara a devolverlos, la accin
procedente en derecho clsico sera la actio ad exhibendum previo al ejercicio de la reivindicatio.
b) Bienes propios (predios crditos, etc.) que la mujer entrega al marido (traditio) o que administraba
ella misma o confa a l su administracin. No son a ttulo de dote, sino de parafernales o extradotales. Estos
bienes constituan una aportacin paralela a la dote que tambin se hacan propiedad del marido durante el
matrimonio, y deban ser restituidos a su disolucin (podan ser reclamados mediante una condictio).
En la fase final de la evolucin, Justiniano distingue entre bienes extradotales, como bienes de la
mujer que ella contina administrando durante el matrimonio, y bienes parafernales, que ella entrega en
administracin al marido. Sobre stos implanta un nuevo rgimen que se basa en la responsabilidad del
marido por custodia o por gestin de los mismos.
c) La mujer administradora y empresaria: Aunque en algunos textos jurisprudenciales se afirma que la
condicin de las mujeres era peor que la de los varones y que estaban apartadas de todas las funciones
civiles y pblicas, entre ellas las de oficio de banquero, la realidad social reflejada en algunas fuentes
demuestra que eso era muy diferente. Segn esos documentos la mujer poda negociar e incluso intervenir en
importantes empresas edilicias y conceder prstamos. Si era hija de familia, la mujer poda ser titular de un
peculio. Gayo cita que Juliano, conceda a la hija adems de la accin de peculio la accn tributoria. Sobre el
ejercicio de negocios por la mujer, existen referencias a documentos de prstamos concedidos por mujeres.
Tambin existen referencias de mujeres que estn al frente de fbricas de tejas, materiales de construccin y
que se sirve de numerosos esclavos gestores y de vicarios de estos as como de libertos.
C) DONACIONES NUPCIALES
La prohibicin de las donaciones entre cnyuges es la consecuencia prctica y lgica de las reglas y
principios vigentes en la ordenacin de los bienes del matrimonio. Todos los entes patrimoniales estudiados
(extradotales, puculio o dote) presuponen en su origen y efectos una precisa separacin del patrimonio del
marido, que slo poda ser actuada si quedaba excluida la posibilidad de recprocas liberalidades entre los
cnyuges, que conduciran a una fusin de patrimonios. Ni el peculio de la hija casada deba disminuir por las
donaciones de sta al marido, ni mucho menos la mujer poda desprenderse de sus bienes dotales o
extradotales en beneficio exclusivo del mismo.
Existen dudas sobre el origen de la prohibicin de las donaciones entre cnyuges; las opiniones se
dividen entre el origen consuetudinario y el origen legislativo de la famosa prohibicin. La lex Cincia de donis

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et muneribus (ao 204 a.C.) admita las donaciones entre cnyuges y las exceptuaba expresamente del lmite
impuesto a las donaciones en general. La fecha de esta ley se suele establecer como tope a partir del cual
surgi la prohibicin. La lex Cincia declara que las donaciones entre cnyuges son nulas.
En cuanto al fundamento de la prohibicin; era de inters publico salvaguardar a la mujer su dote, y se
dictan toda clase de medidas para su restitucin, tambin se atiende a la separacin de patrimonios. Por todo
ello, es explicable que la prohibicin se justifique en que movidos por el amor conyugal, no se expoliasen
recprocamente. La mutua confianza y entrega de los cnyuges poda llevar a una confusin patrimonial de
desastrosas consecuencias para el menos precavido de ellos, en una poca de frecuentes divorcios.
El rgimen de las donaciones en el derecho posclsico y justinianeo mantiene, al menos formalmente,
la prohibicin de donaciones entre cnyuges y con la modificacin del SC del ao 206 (que permite la
convalidacin de las donaciones, si no haban sido revocadas antes de la muerte del donante, y viene a dar
generalidad a la prctica anterior de confirmacin mediante legados). Pero junto a ella se introduce una nueva
regulacin de la llamada donatio propter nupcias. Se introduce el uso de que el esposo destinase a su futura
mujer un cierto capital que le asegurara, en caso de supervivencia, medios ms abundantes y seguros que
los que tena con la restitucin de la dote o con los legados testamentarios, siempre sujetos a revocacin.
Un paso previo a la definitiva regulacin de Justiniano lo da su to Justino, afirmando el paralelismo
entre donacin nupcial y dote, admitiendo que lo mismo que la dote poda ser aumentada durante el
matrimonio, el marido poda aumentar en la misma proporcin la donacin nupcial. Justiniano considera
vlida la donacin que sea una contraprestacin a la dote y proporcional a ella, ya que el exigirse su
restitucin al final del matrimonio, igual que la dote, no se reputaba una verdadera donacin. La considera
destinada a la familia y la justifica en inters de sta y como contraprestacin a la dote. Con ello refuerza las
reglas para una eventual restitucin, considera los bienes de los cnyuges como un patrimonio comn
destinado a la familia, bajo la direccin del marido, estableciendo con ello las bases de una comunidad de
bienes entre cnyuges.
TEMA 34. TUTELA Y CURATELA
TUTELA ORIGINARIA
En el derecho antiguo, se considera que existen personas que aunque sean libres y sui iuris, necesitan
estar protegidas en cuanto son titulares de un patrimonio que no pueden gestionar por s mismos. Se
consideran incapaces: los impberes por razn de su edad, las mujeres en razn de su sexo (quedan
sometidos a tutela al morir el paterfamilias) y los locos y los prdigos (se someten a curatela desde que se
consideran incapaces).
La tutela originaria era consecuencia de la unidad del patrimonio familiar bajo la suprema autoridad del
paterfamilias. Cuando ste falta es necesario que nombre otra persona para proteger y defender a los
sometidos que carecen de capacidad para administrar el patrimonio familiar. Por ello, el tutor es el heredero
designado en el testamento, o el adgnatus proximus que ser beneficiario de la herencia. Originariamente, el
patrimonio del sometido a tutela permanecera en la familia y sera administrado como propio por el tutor.
Desde la XII Tablas se prohbe esta absorcin del patrimonio del pupilo y se concede una accin contra el
tutor que se lucra de sus bienes.
Cuando desaparece la antigua concepcin de la famita agnaticia, tutela y curatela asumen una funcin
protectora y asistencial del incapaz, que se considera un deber o carga pblica; desaparece la tutela de las
mujeres y las instituciones de tutela y curatela llegan a confundirse.
TUTELA DE LOS IMPBERES
Cuando una persona se hace sui iuris, sin haber llegado a la pubertad es necesario suplir la potestad,
o capacidad natural de engendrar, es necesario suplir la potesdad del padre por otra persona, un tutor, que le
asista en sus actos de disposicin para los que no tiene capacidad de obrar.
En los impberes sometidos a tutela (pupilli) se distinguen dos clases:
a) Los infantes, que son lo que no pueden hablar razonadamente (menos de 5 7 aos), por lo que no
pueden obligarse civilmente ni tienen responsabilidad por los delitos que cometen; respecto a ellos el tutor
tena una verdadera potestas para asistirles en una gestin total y completa.
b) Los infantia maiores (edad prxima a la pubertad), que son responsables de los delitos y pueden
intervenir en actos jurdicos en los que el tutor les asiste mediante la auctoritas.
Sucesivamente se admitieron varias clases de tutela.

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A) TUTELA LEGITIMA
Es la forma ms antigua que surge junto a la sucesin legtima o ab intestato, contemplada en las XII
Tablas. Esta ley confiere la tutela al adgnatus proximus, es decir, al pariente varn y pber ms prximo o, en
su defecto, a los gentiles. Si existan varios agnados del mismo grado, se designaban tutores todos. Como
herederos ab intestato (sucesin legtima) del liberto, eran tutores el patrono o sus hijos. El tutor legtimo tiene
la facultad de transferir la tutela a otra persona mediante la in iure cessio, pero la titularidad segua
considerndose del tutor legtimo, ya que si mora o se incapacitaba el nuevo tutor, volva al tutor cedente. Si
mora este ltimo pasaba la tutela al que le suceda en la herencia y el tutor cesionario la perda. El tutor
legtimo no poda renunciar ni ser removido de la tutela. Al finalizar su gestin puede darse contra l una
accin por el doble del dao que haya ocasionado a los bienes del pupilo: actio rationibus distrahendis.
B) TUTELA TESTAMENTARIA
Es la designacin del tutor hecha en su testamento por el paterfamilias para asistir a los impberes y a
las mujeres. Tambin se poda designar tutor para un hijo pstumo siempre que hubiese entrado en la
potesdad del testado. Es necesario que el impber sea contemplado por el paterfamilias en su testamento, ya
sea instituyndole heredero o beneficindole con un legado.
Se admite la validez del nombramiento de tutor que se hace fuera del testamento o sin observar la
forma legal. Se admiti que el tutor testamentario pudiera renunciar a la tutela mediante un acto de abdicatio
tutelae. El tutor testamentario que comete fraude en la gestin de los bienes del pupilo puede ser separado de
la tutela mediante el ejercicio de una accin pblica (accusatio suspecti tutoris).
C) TUTELA DADIVA
Es el nombramiento de tutor efectuado por el pretor, en los casos en que faltaba el tutor legtimo y
testamentario. Esta forma de tutela fue introducida por una lex Atilia. Por ella el pretor urbano, asistido por los
tribunos de la plebe, nombraba un tutor para el pupilo que no lo tuviera. En derecho justinianeo, se reform
profundamente la institucin pupilar, considerada ahora como una funcin pblica (manus privatum) que no
se poda rehusar si no existan determinadas causas justificadas (enfermedad, ancianidad, enemistad, etc).
Se establecen importantes limitaciones a las facultades de disposicin del tutor y se garantizan los derechos
del pupilo mediante una caucin que prestaba el tutor testamentario de indemnizar los perjuicios que
ocasionase al patrimonio del pupilo (cautio rem pupili salvam fore).
FUNCIONES Y RESPONSABILIDAD DEL TUTOR
Las funciones del tutor en la tutela de los pupilos impberes se concretan en las dos ms importantes:
la gestin de los negocios del tutelado (negotiorum gestio) y la asistencia a los actos del pupilo mediante la
interposicin de su autoridad (auctoritatis interpositio).
Negotiorum gestio: Consiste en la gestin de los negocios del pupilo que realiza el tutor en nombre
propio y tambin en la administracin de sus bienes, se da especialmente en el caso de los pupilos menores
de siete aos que carecen de capacidad para negociar. En el caso de que existiesen varios tutores para un
mismo pupilo, stos responden solidariamente de la administracin de los bienes del pupilo.
Interpositio auctoritatis: Era el acto complementario realizado por el tutor para dar eficacia o validez al
negocio realizado por el pupilo mayor de siete aos. La jurisprudencia admiti que el pupilo pudiese negociar
su patrimonio sin la intervencin del tutor, pero no disminuirlo o asumir deudas. Determinados actos, como la
aceptacin de herencia, o la peticin de herencia pretoria o fideicomisaria, necesitaban necesariamente de la
asistencia del tutor.
Acciones: la responsabilidad del tutor se exige por el ejercicio de las siguientes actios:
?? Actio rationibus distrahendis: en los supuestos de tutela legtima tena carcter penal y con ella se
consegua el doble de lo defraudado por el tutor.
?? Accusatio suspecti tutoris: en los casos de tutela testamentaria. Consiste en una accin pblica en la
que cualquiera poda actuar como acusador contra el tutor.
?? Actio tutelae: accin de buena fe e infamante con la que se persegua la conducta dolosa del tutor
contraria a la fides. El tutor responda originariamente por dolo, pero en la poca clsica tambin por
culpa o negligencia y se concede una actio utilis tutelae contra el tutor que se muestra negligente o
inoperante.
El tutor poda reclamar del pupilo los gastos o desembolsos hechos en la gestin de la tutela mediante
una actio tutelae contraria. En contra y a favor de la persona que creyndose tutor ejerca la tutela, se
concede la accin pro tutela directa y contraria en derecho justinianeo.

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TUTELA DE LAS MUJERES
Podemos distinguir dos fases o perodos en la evolucin histrica de la tutela:
Originariamente, la tutela mulieris responda al carcter del primitivo ordenamiento familiar, centrado
sobre la autoridad del paterfamilias y configurado en torno a la potestas, que ste ejerca sobre los miembros
del grupo. La mujer estuvo siempre sometida a la potestas, a la manus o a la tutela; facultades que traan
consigo la gestin y disposicin definitiva de los bienes de la mujer. La tutela vena a ser un medio de suplir la
potestas del paterfamilias o la manus del marido sobre la mujer.
A medida que la antigua comunidad familiar se disgrega el rgimen de la tutela mulieris pierde su
razn de ser. As se admiti en la prctica de la poca republicana que el marido, mediante la optio tutoris,
diese en su testamento la facultad a la mujer de elegir el tutor y la jurisprudencia ide el recurso de la
coemptio tutelae evitandae causa, para llegar al mismo resultado. Superados los lmites formales y sustituida
la finalidad protectora de la mujer por otras disposiciones a favor de ella, llega a desaparecer por completo.
De otra parte, Augusto liber de la tutela a las mujeres con ius liberorum y Claudio da el golpe de gracia a la
institucin mediante la abolicin de la tutelae legtima. Esta perdura con el fin de proteger a la mujer, a la que
se atiende en el testamento del padre. Ella misa puede solicitar del magistrado la denominada tutela dativa,
pero de hecho con la progresiva independencia y liberacin de la mujer, es slo un lmite formal que puede
perfectamente superar. Por ello, superados los lmites formales y sustituida la finalidad protectora de la mujer
por otras disposiciones en favor de ella, llega a desaparecer por completo la tutela.
Existi la posibilidad de que el tutor de la mujer fuera el propio marido o que fuere nombrado por el
magistrado tutor dativo de la mujer.
En derecho justinianeo convergen, pues, las dos tendencias que se muestran a lo largo de toda la
evolucin histrica:
a) La tendencia liberadora de la mujer que lleva a la desaparicin de la tutela y, de la proteccin de
sus bienes contra los actos interesados del marido y,
b) La tendencia de la comunidad conyugal (rgimen de comunidad de bienes) de goce y disfrute de
bienes durante el matrimonio, regida por el marido y limitada slo por las medidas necesarias para garantizar
la propiedad de los cnyuges sobre esos bienes.
LA CURATELA
Consiste en un encargo de administracin, tanto de bienes pblicos con especiales competencias
administrativas (curator viarum, aquarum), como de bienes privados. En relacin con los incapaces, las
formas ms antiguas de curatela, reconocidas ya en la ley de las XII tablas son las de locos y la de prdigos:
A) CURATELA DE LOS LOCOS
Cura furiosi: La ley decenviral encomienda la curatela del patrimonio del loco, cuando carece de
paterfamilias y de tutor, al agnado prximo o a los gentiles. Si falta el curador legtimo, o se le declara
incapaz, el pretor procede a su nombramiento. El curador tiene que actuar siempre en nombre del incapaz,
cuidando de su persona y administrando su patrimonio.
B) CURATELA DE LOS PRODIGOS
Cura prodigi: Recae sobre aquellas personas que por dilapidar sus bienes (despilfarrar o mal gastar)
han sido declarados incapacitados para administrar su propio patrimonio (interdictio bonis). El curador
interviene slo en los negocios que suponen una obligacin o una disposicin, no en los negoscios que
suponen un incremento patrimonial, como es el caso de la adicin de la herencia. En los supuestos de que el
curator incurra en responsabilidades de fraude o dao patrimonial, se da contra l la actio negotiorum
gestorum; de la que puede servirse el curator como accin contraria para el reembolso de los gastos
causados por su gestin.
C) CURATELA DE LOS MENORES
En derecho clsico se aade una tercera curatela llamada cura minorum (curatela de los menores). El
origen de esta institucin se atribuye a una lex Laetoria. Esta ley estableca una serie de sanciones contra los
que engaaban, por su inexperiencia en los negocios, a los mayores de 14 aos y menores de 25. Para evitar
el riesgo de una impugnacin del negocio celebrado con el menor, se requera la presencia del curador que
asistiese al menor. El pretor concedi una exceptio legis Plaetotiae contra la accin que se ejercitarse contra
el menor por un negocio en que ste hubieses resultado engaado. Tambin poda decretar el pretor una
restitutio in integrum ob aetatem.

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En derecho clsico se considera al menor como plenamente capacitado y al curador como un gestor
voluntario, por lo que las relaciones entre ambos se atienen a la gestin de negocios realizada.
En el derecho postclsico, el curador se equipara al tutor y se extienden las reglas sobre la tutela a la
curatela, considerndose la funcin del curador con carcter estable y permanente. Se instaura el principio de
la plena capacidad de obrar a los 25 aos, aunque puede solicitarse del emperador su reconocimiento a partir
de los 20 aos mediante la venia aetatis.
LA HERENCIA
TEMA 36. LA HERENCIA: DE LA ANTIGUA SUCESIN A LA HERENCIA PATRIMONIAL
SUCESIN MORTIS CAUSA Y HERENCIA. TERMINOLOGA
Gayo la herencia no es ms que la sucesin en todo el derecho que tena el difunto.
En la terminologa de los textos romanos encontramos las siguientes expresiones en relacin con la
sucesin o herencia de una persona:
1) Adquisicin en bloque o en la totalidad de un patrimonio.
2) Sucesin en el lugar y en el derecho del difunto: ocupar la situacin y la titularidad de los derechos
del difunto. En la concepcin clsica, la sucesin se refiere siempre a la totalidad de un patrimonio, es decir,
per universitatem o sucesin universal. Los postclsicos aplicaron la sucesin a las cosas singulares.
La sucesin universal de una persona a otra o traspaso de todo el patrimonio en bloque comprende
adems de los crditos y las deudas, todos los bienes y derechos que lo componen. Se produce dos formas:
a) Sucesin inter vivos: cuando una persona ocupa el lugar y la titularidad de los derechos de otra; se
produce cuando el paterfamilias adquiere la potestad sobre una persona sui iuris y como consecuencia se
transmiten en bloque sus bienes al padre: esto sucede en los casos de la arrogacin (adrogatio), por la que
un cabeza de familia se somete en adopcin a la potestad de otro parterfamilia, y en los de la conventio in
manum, de una mujer sui iuris titular de un patrimonio. Sin embargo las deudas de los que pasan a la
potestad del padre no se transmitan en virtud de la sucesin.
b) Sucesin mortis causa: a la muerte de una persona el heredero entra en la misma posicin que
aqulla tena y se sita en su lugar, considerndose que lo hace sin interrupcin alguna. La consecuencia
ms importante es que la sucesin se producen tanto sobre los crditos como sobre las deudas, es decir, en
el activo y en el pasivo patrimonial (commodum et incommodum). Si el pasivo es superior al activo se
considera la herencia daosa (hereditas damnosa). Los bienes hereditarios y las relaciones jurdicas se
transmiten al heredero como estaban cuando era su titular el difunto. El heredero responde de las deudas
hereditarias, aunque no sea suficiente el activo de la herencia. Entonces utiliza su propio patrimonio,
producindose la llamada confusin hereditaria, en virtud de la cual el patrimonio del difunto se confunde con
el del heredero.
LAS CONCEPCIONES SOBRE LA HERENCIA EN LAS DIVERSAS ETAPAS HISTRICAS
En el antiguo derecho quiritario, la sucesin hereditaria era consecuencia de la estructura de la familia
agnaticia. Al morir el paterfamilias deba sustituirle al frente de la familia un heredero (heres) o continuador de
los cultos y en las relaciones personales y patrimoniales. Por ello eran llamados los sui o hijos en potestad,
despus el agnado prximo o pariente varn ms inmediato y en defecto de este, los gentiles. En la ley de las
XII tablas la herencia tiene ya carcter patrimonial.
En derecho clsico la herencia adquiere un sentido exclusivamente patrimonial identificndose con
pecunia. En las concepciones de los juristas clsicos la herencia se configura como un conjunto o unidad que
tiene identidad propia; posteriormente se entiende como una entidad abstracta o ente jurdico.
Quizs desde el final de la poca clsica la herencia se considera como una universitas iuris distinta
de la universitas facti (complejo de cosas: un rebao o una nave), y de la universitas personarum (una
corporacin o un municipio).
Como consecuencia de esta idea de la herencia como un ente jurdico unitario, el testador dispone de
ella con un acto nico: el testamento; tambin el heredero la adquiere mediante un acto nico que es la
adicin. La accin de peticin de herencia (hereditatis petitio) es de carcter universal. La herencia en su
conjunto puede formar parte de una in iure cessio. Por ltimo, la usucapio pro herede tiene efectos sobre la
totalidad de la herencia y no sobre los bienes particulares que se poseen a efectos de la usucapio.

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En derecho postclsico y justinianeo se generalizan las expresiones de omne ius, universum ius
defuncti, universitas, y se llega a la conclusin de que el heredero contina la personalidad del difunto, de tal
forma que llegan a formar una sola persona.
EL OBJETO DE LA HERENCIA
La herencia comprenda todas las relaciones jurdicas de que era titular el "de cuius" (difunto o
causante), salvo las de carcter personal o las que se extinguen con la muerte del titular y no pueden
transmitirse. No eran transferibles las facultades de la patria potestad, la manus y la tutela.
Los derechos reales en general eran transmisibles, con excepcin de aquellos de carcter personal,
como son el usufructo y el uso y la habitacin.
En las obligaciones, es transmisible la stipulatio de dare, pero no la de facere.
En general son transmisibles los derechos y las obligaciones derivados de los contratos, excepto los
que se realizan en consideracin a una persona determinada como la sociedad, el mandato y el
arrendamiento (en determinados aspectos).
Existan ciertas relaciones o elementos extrapatrimoniales, que se consideran supervivencias del
antiguo carcter familiar de la herencia. En primer lugar, los sacra o cultos familiares se consideraban
vinculados a los miembros de la familia, impidindose a los extraos, que reciban algo del causante, la
obligacin de contribuir a su sostenimiento. En segundo lugar, el ius sepulchri se consideraba tambin
vinculado a la familia, diferencindose los sepulcros familiares, que se prohbe sean comprendidos en la
herencia y se rigen por las reglas de la fundacin sepulcral, y los sepulcros heredados comprendidos en la
herencia. Por ltimo, el derecho de patronato pasa a los hijos, pero no a los herederos extraos.
El patrimonio del causante, que en su totalidad se denominaba "as", se divida en cuotas ideales de
doceavas partes llamadas unciae para facilitar la divisin en caso de pluralidad de herederos. Si no bastaban
las uncias se recurra a subdividir stas en mltiplos de 12, 24, 36, etc.
"HEREDITAS" Y "BONORUM POSSESSIO"
El rgimen hereditario del antiguo derecho civil estaba fundado sobre la familia agnaticia y los vnculos
de potestad. Supona un sistema cerrado de normas y formalismos que pronto debieron considerarse
insuficientes o injustos. Segn el precepto de las XII tablas, en caso de que el causante muriera intestado
heredaban los hijos en potestad (sui) y en defecto de stos, el agnado prximo y los gentiles. La ley parte de
la posibilidad de existencia de un testamento; slo en su defecto hace los llamamientos legtimos. En stos se
considera el parentesco agnaticio y no el cognaticio o natural, excluyendo al hijo emancipado que no se
encuentra en potestad a la muerte del padre. Tampoco la madre poda suceder al hijo ni ste a la madre, al
no existir entre ellos ningn vnculo directo de potestad. De otra parte, el padre tena la facultad de
desheredad a los hijos, con tal que usara determinadas formalidades. Para los sui, o hijos en potestad
(heredes sui et necesarii), era obligatoria la adquisicin de la herencia, que no podan repudiar. En los casos
de herencia daosa, ello poda suponer consecuencias perjudiciales para su propio patrimonio. Para remediar
estas iniquidades del primitivo ius civile, el pretor crea un nuevo rgimen hereditario: la bonorum possessio .
La bonorum possessio tendra la funcin originaria de regular y atribuir la posesin de los bienes, en el
caso de un litigio sobre la herencia (Gayo el pretor asignaba la posesin incluso a uno de los litigantes en
tanto durase el juicio). Al final de la Repblica tendra un sentido ms amplio de proteccin del bonorum
possessor, para convertirse durante el Principado en un verdadero sistema de sucesin hereditaria, legtima y
contra el testamento, junto a la herencia civil.
A diferencia del heredero, sucesor del difunto a ttulo universal, el bonorum possessor slo se
considera poseedor de los bienes hereditarios. Por ello, no adquiere el dominio, sino la simple posesin
tutelada por la accin publiciana y los interdictos. Sin embargo, para pedir la restitucin de los bienes de quien
los retiene, basado en su calidad de heredero o poseedor, dispone del interdictum quorum bonorum que
tiene por objeto la herencia en su totalidad. Contra el legatario dispone del interdictum quod legatorum y
contra los deudores hereditarios, el pretor concede frmulas ficticias en las que se finge la cualidad de
heredero. Por ello, aunque los juristas aclaren que el poseedor de los bienes dispone de este derecho como
un beneficio pretorio, terminan equiparndolo al heredero.
En derecho postclsico, una vez desaparecido el dualismo entre derecho civil y el derecho pretorio, y
abolido del procedimiento formulario, ya no tiene sentido la distincin entre herencia y bonorum possessio.
Justiniano equipara totalmente los poseedores de los bienes a los herederos, llamndoles honorarii
sucesores, y borra las diferencias entre acciones civiles y pretorias.

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Se distinguen las siguientes clases posesin de bienes hereditarios:
Bonorum possessio edictalis: cuando est comprendida en los supuestos contemplados en el edicto
del pretor.
Bonorum possessio decretalis: cuando sin estar comprendida en el edicto, la concede el pretor
despus de haber examinado la peticin y las causas que concurren.
Como la herencia, tambin la bonorum possessio se clasifica atendiendo a sus causas de atribucin:
Bonorum possessio secumdum tabulas: conforme al testamento.
Bonorum possessio sine tabulis o ab intestato: en los supuestos en que no existe testamento, el pretor
tiene en cuenta el parentesco de sangre o cognaticio que prevalece sobre el agnaticio. Establece un nuevo
orden de llamamientos; primero los hijos, despus los legtimos y luego los cognados.
Bonorum possessio contra tabulas: o contra el testamento. Se daba a favor de los hijos emancipados
que no hubiesen sido contemplados, ni desheredados en el testamento. Este se considera nulo en la parte
que corresponde al preterido.
En terminologa escolstica propia de Gayo se distingue dentro de la bonorum possessio:
Bonorum possessio sine re: sin efecto o atacable, cuando la posesin de los bienes est subordinada
al derecho del heredero civil.
Bonorum possessio cum re: cuando el poseedor de los bienes prevalece frente al heredero civil y
puede retener los bienes hereditarios. El medio judicial para oponerse vlidamente al heredero era la
introduccin en la frmula de una exceptio o replicatio doli. Esta posibilidad de oponerse slo se admiti por
obra de los pretores y de los prncipes al final de la poca clsica.
PRESUPUESTOS DE LA SUCESIN HEREDITARIA
Muerte de una persona que puede dejar herederos. No puede existir herencia de una persona viva. El
considerado beneficiario debe probar ese hecho.
En caso de deportacin, especie de muerte civil, no existe herencia, ya que los deportados no podan
tener herederos al confiscarse todos sus bienes despus de la condena. Tampoco tena herencia el servus
poena o esclavo en virtud de condena penal.
a) Existan casos en que era necesario determinar la premoriencia, en el supuesto de que varias
personas hubiesen perecido en el mismo infortunio o hubiesen muerto con escasa diferencia de tiempo. Los
jurstas contemplan varios casos en los que la prueba de la muerte contempornea o sucesiva poda suscitar
dudas:
?? Se considera que mueren a la vez el pupilo y su hermano agnado o sustituto; o dos hermanos
agnados que son sustitutos recprocamente el uno del otro. Si ninguna de las partes consigue probar
la premoriencia de uno respecto a otro se considera que ambos han muerto contemporneamente.
?? Cuando el testador nombra a otro sustituto del ltimo hijo impber que muera (ejemplo, en un viaje por
mar mueren los dos hijos impberes), se considera a ste sustituto de los dos hijos.
?? En el caso de que el padre hubiese muerto en la guerra junto al hijo, al reclamar la madre los bienes
de su hijo, como si hubiese muerto despus de su padre, y por lado los agnados los bienes del padre,
como si el hijo hubiese muerto antes, Adriano decidi que el padre haba muerto primero. El
emperador introduce, por tanto, una presuncin de premoriencia para favorecer a la madre, por su
parentesco de cognacin, en lugar de los agnados.
b) En el caso de muerte de un padre y un hijo, al mismo tiempo, se distingue segn que el hijo sea
impber o pber. Si es impber se considera muerto antes que el padre, si es pber despus.
?? Llamada o delacin hereditaria (deferre hereditatem): es necesario un ofrecimiento de la herencia o
llamada para poder hacerse cargo de ella.
LA DELACIN DE LA HERENCIA
La delacin supone el ofrecimiento o el llamamiento al heredero para que acepte la herencia. La
llamada acta en los supuestos de herederos voluntarios o extraos, ya que si eran sui et necesarii, es decir
los hijos del causante, continuaban en la titularidad de los bienes desde el momento de la muerte del padre y
no se efectuaba la llamada o delacin.
Existen las siguientes causas de la llamada o delacin:
?? Por el testamento: el causante designa al futuro titular de su patrimonio para despus de su muerte.

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??

Por la ley o falta del testamento (ab intestato): si el causante mora intestado se llamaba a los hijos, al
agnado y a los gentiles.

La delacin ab intestato suele denominarse tambin legtima, por estar atribuida por la ley, pero la
distincin no es clara porque tambin la llamada testamentaria se califica ex lege.
Las dos causas de delacin son incompatibles, de forma que una persona no puede morir intestada en
un parte, y en otra con testamento. Esta regla supone importantes efectos; el testamento debe contener
necesariamente la institucin de heredero y no es vlido el testamento que slo contiene legados; mientras
que existe la posibilidad de la llamada testamentaria, no se abre la sucesin ab intestato; si el testador
dispone slo de una parte de su herencia, no se abre para la restante la sucesin intestada, sino que el
heredero la adquiere tambin.
Sin embargo, la regla sobre la incompatibilidad entre la sucesin testada e intestada admiti la
excepcin del testamento militar. La regla va perdiendo valor prctico. En derecho postclsico, el testamento
se anula en parte y se da paso a la sucesin intestada. En derecho justinianeo, aunque se mantiene la regla
de la incompatibilidad, se llega a la solucin de que el testador no puede disponer en parte, pero si algn
heredero renuncia o es incapaz se abre para su parte la sucesin intestada.
Sucesin legtima contra el testamento; se da a favor de los hijos en contra de lo que dispone el
testamento. En una primera etapa, el padre deba instituir herederos a los hijos o desheredarlos
expresamente, ya que si no los contemplaba en el testamento, ste no produca sus efectos y se abra la
sucesin intestada. En una segunda etapa se da paso a la idea de que el padre que olvida o deshereda a su
hijo acta en forma contraria a su officium, por lo que se concede al hijo preterido o desheredado la querella
inofficiosi testamenti con la que puede anular el testamento.
La delacin de la herencia, que normalmente se produce al tiempo de la muerte del causante, puede
tambin realizarse en un momento posterior. Ello ocurre cuando la institucin de heredero se somete a
condicin, es decir, si depende de la realizacin de un hecho futuro e incierto, o a trmino de un hecho futuro
y cierto. En el caso de que el cumplimiento de la condicin dependa de que una persona no realice un
determinado acto o comportamiento (por ejemplo, que no contraiga un segundo matrimonio), se acept que el
heredero instituido bajo esta condicin adquiriese la herencia y esto con tal de que prestase una caucin de
restituir la herencia si realizase el acto prohbido.
La sucesin intestada se considera "deferida" -es decir, que se llama a los herederos legtimos- en el
momento en que puede declararse que el causante ha muerto sin testamento o que ste no producir sus
efectos jurdicos.
LA TRANSMISIN DE LA HERENCIA
La delacin o llamada a la herencia tiene un carcter personal, al hacerse en favor de determinadas
personas. Por ello es intransmisible a los herederos del llamado y en principio no puede tampoco enajenarse.
Sin embargo, en la sucesin intestada, antes de aceptar la herencia, el agnado puede hacer una in iure cesio
a favor de otra persona que en virtud de la declaracin (addicere) del magistrado se convierte en el heredero.
El heredero testamentario no puede realizar esta cesin de sus derechos antes de la aceptacin de la
herencia; s poda realizarlo despus de aceptada la herencia, para transferir las particulares relaciones que la
componen con excepcin de las que no podan transmitirse.
La regla de la no transmisin de la delacin tiene en la prctica importantes excepciones. Cuando el
llamado a la herencia muere sin haber podido aceptar por causas ajenas a su voluntad, el pretor concede una
restitutio in integrum para que sus herederos puedan solicitar la bonorum possessio. Teodosio II concedi las
transmisin a los herederos del llamado, cuando el instituido ha fallecido antes de la apertura del testamento
sin que pueda reprochrsele negligencia; o en el caso de que el instituido sea un mayor de 7 aos que ha
omitido la aceptacin. Justiniano generalizada el principio de transmisibilidad de la llamada, al disponer que si
el heredero legtimo o testamentario ha muerto antes de la aceptacin, transmite a sus propios herederos la
facultad de aceptar o renunciar a la herencia, siempre que se realice dentro de 1 ao contado desde que
tuviesen conocimiento de la delacin.
LA ADQUISICIN DE LA HERENCIA
A efectos de la adquisicin de la herencia, Gallo distingue tres categoras de herederos:
1. Heredero necesario
2. Herederos suyos (o de derecho propio) y necesarios.
3. Herederos extraos.

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1. Heredero necesario (heres necessarius): es el esclavo instituido y libertado en el testamento al
mismo tiempo; se llama as porque en el mismo momento de morir el testador le hace libre y heredero, con
independencia de su voluntad .
2. Herederos suyos y necesarios (heredes sui et neccesarii): son los hijos o hijas o los descendientes
que se encontraban bajo la potestad del causante en el momento de su muerte. Se llamaban herederos
suyos, o de derecho propio, porque son "herederos domsticos", es decir, de su propia casa, y ya en vida del
padre son en cierto modo dueos. Se les denomina necesarios porque se hacen herederos con
independencia de su voluntad, quieran o no quieran, lo mismo en la sucesin testamentaria que en la
intestada. Al considerarse herederos por su propia situacin familiar los hijos o descendientes no pueden
renunciar a la herencia ni tienen que aceptarla. Sin embargo, para evitar los daos que podan derivarse
como consecuencia de la transmisin hereditaria en su propio patrimonio, el pretor les concedi el beneficio
de abstenerse (beneficium abstinendi). As en el caso de herencia daosa, el patrimonio se venda en nombre
del padre. La abstencin de la herencia supone que el heredero no realice ningn acto de disposicin o
apoderamiento de los bienes de lo que se presume su intencin de no adquirirla. El pretor considera al que
abstiene como si no fuese heredero y no concede ninguna accin a su favor ni contra l.
3. Herederos extraos (heredes extranei o voluntarii): son los herederos que no estaban sometidos a
la potestad del testador. Ellos adquieren la herencia mediante la aceptacin y tienen la facultad de deliberar
sobre si aceptan o renuncian.
LA ACEPTACIN O ADICIN DE LA HERENCIA
Segn Gayo, el heredero extrao o voluntario poda aceptar la herencia mediante tres formas: a)
declaracin formal y solemne (cretio), b) gestin de los bienes como heredero (pro herede gestio); y, c) simple
voluntad de tomar la herencia (aditio nuda voluntate).
La cretio, o aceptacin, es la toma de posesin antes testigos de los bienes hereditarios, acompaada
de una declaracin solemne. Esta forma se utilizaba siempre que poda haber dudas sobre la aceptacin;
poda ser impuesta por el testador con la finalidad de establecer un cierto espacio de tiempo, ordinariamente
100 das, dentro del cual deba aceptarse.
La gestin de bienes como heredero supone la toma de posesin de los bienes hereditarios, es decir,
usar de las cosas hereditarias como si fuese heredero. Supone, pues, la realizacin de cualquier acto o
comportamiento en relacin con la herencia de la que pueda derivarse la voluntad de aceptar.
La simple voluntad de aceptar la herencia sin realizar acto alguno de gestin, se considera suficiente
para adquirir la herencia.
Para evitar injustificados retrasos en la aceptacin, el pretor introduce el espacio para deliberar. A
peticin de los acreedores del difunto, se establece un plazo no menor de 100 das para que el heredero
acepte o renuncie a la herencia. Si dejaba transcurrir el plazo sin aceptar ni renunciar se consideraba que
renunciaba. Justiniano, introduce el beneficio de inventario, por el que limita la aceptacin a lo que resulte
beneficioso de la herencia, y dispone que no poda acumularse el tiempo para deliberar, por lo que el
heredero debe elegir entre uno u otro.
LA HERENCIA YACENTE
Cuando los llamados a la herencia son herederos extraos o voluntarios puede darse un espacio de
tiempo entre la delacin o llamada y la aceptacin. En este espacio de tiempo, los juristas dicen que la
herencia estaba yacente. Tambin se considera yacente la herencia en tanto no nace un heredero suyo
pstumo o no se cumple la condicin impuesta al suus en el testamento. En estos casos, a diferencia de la
herencia vacante que nunca tendr heredero titular, la yacente no tiene heredero pero espera tenerlo.
En la concepcin que los juristas tienen de la herencia yacente encontramos tambin la tendencia a
considerar el patrimonio hereditario como una entidad econmica e independiente. Se trata de una
construccin doctrinal mediante el recurso a la analoga. El esclavo, comprendido en la herencia yacente,
acta en lugar del difunto y puede ser instituido heredero por otra persona y estipular y recibir bienes. A falta
de esclavo, se considera que se negocio con la misma herencia yacente, considerada como entidad
patrimonial que, aunque no tenga sujeto, puede ser objeto de aumentos o disminuciones. En inters de los
acreedores se puede nombrar un curator. En otros casos se recurre a la persona del futuro heredero, aunque
sea incierto, porque para l se adquieren los derechos y se ejercitan las acciones.
Mientras la herencia est yacente, las cosas hereditarias se consideran sin dueo o res nullius, y
pueden ser apropiadas por cualquiera sin cometer hurto, aunque este principio tuvo importantes limitaciones.

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Los juristas consideran que comete hurto el que sustrae las cosas posedas por el heredero, incluso antes de
la aceptacin. De otra parte, esta situacin de los bienes est en relacin con la usucapio pro herede, por la
que se podra adquirir la herencia por la posesin de los bienes hereditarios durante 1 ao.
Justiniano lleva a sus ltimas consecuencias la tendencia a considerar la herencia yacente como
persona o sujeto de derecho, al considerarse como duea, domina; sin ser un principio general.
"USUCAPIO PRO HEREDE"
Originariamente los bienes hereditarios se incluan entre "las dems cosas" aunque se tratase de
inmuebles, y bastaba la posesin durante 1 ao para poseer por usucapin las cosas hereditarias. La
especialidad de tan particular usucapio consista en que era suficiente poseer cosas u objetos hereditarios
para entender la usucapin a toda la herencia. La razn, segn Gayo, es porque los antiguos queran que las
herencias fueran aceptadas sin demora para que hubiera quien se encargara del culto familiar y para que
hubiera quien pagase a los acreedores.
La desaparicin de este rgimen primitivo en la poca clsica se debe a las nuevas concepciones
sobre la herencia y sobre la usucapio. La herencia adquiere un sentido patrimonial, como entidad unitaria de
bienes (universalidad), considerada como cosa incorporal que no es susceptible de usucapio. Adriano,
concede al heredero accin para reclamar la herencia al que ha usucapido un objeto de ella y obtenerlo como
si no lo hubiera hecho. Sin embargo, en derecho clsico, como relicto histrico del antiguo rgimen, pervive
una usucapio pro herede limitada a la posesin de cosas singulares de la herencia en la que no concurren los
requisitos de la usucapio general (buena fe y justo ttulo). El poseedor puede usucapir en 1 ao frente al
heredero extrao que no haya aceptado, pero no frente al heredero de derecho propio. El poseedor, a ttulo
de heredero, debe tener la capacidad para recibir por testamento.
CONFUSIN HEREDITARIA Y SEPARACIN DE BIENES
La adquisicin de la herencia tiene como efecto la transmisin en bloque al heredero de todas las
relaciones activas y pasivas que formaban el patrimonio del difunto. Al hacerse el heredero titular y
responsable del nuevo patrimonio, se produce la llamada confusin hereditaria, porque a partir de la
adquisicin se confunden los dos patrimonios: el propio del heredero y el del causante.
Consecuencia importante de esta confusin es la extincin de las relaciones jurdicas que existan
entre el heredero y el difunto. Por ello, la obligacin cuando uno u otro eran recprocamente acreedores o
deudores. Se extingue por confusin la servidumbre que existe entre un fundo del heredero y otro del
causante; tambin el usufructo si el heredero sucede al nudo propietario.
La confusin se produce por la adquisicin y, por tanto, cuando el heredero no llega a adquirir la
herencia no se confunden los patrimonios.
En los supuestos de herencias sucesivas (Ticio es heredero de Cayo y ste a su vez de Seyo), los
patrimonios se confunden en el ltimo heredero de toda la serie de predecesores.
Otra consecuencia era que los acreedores del difunto concurran con los acreedores del heredero para
cobrar sus deudas de un nico patrimonio. Poda suceder que mientras los acreedores del difunto confiaban
en cobrar sus crditos en vida de ste, al pasar el patrimonio al heredero, ste estuviese cargado de deudas y
tuviese a sus espaldas una legin de acreedores, con los que ahora tenan que disputarse los bienes de la
herencia. Para evitar estos inconvenientes y salvaguardar los intereses de los acreedores del causante, el
pretor concedi en un edictum de suspecto herede dos remedios o recursos:
a) La garanta del heredero sospechoso de escasa solvencia (satisdatio suspecti heredis). Los
acreedores pueden solicitar del pretor que el heredero preste garantas de pagar las deudas hereditarias,
conminndole con el procedimiento ejecutivo si no la presta. Tambin puede limitarse su actuacin
prohibindole enajenar los bienes hereditarios si slo podra reprochrsele su pobreza. Pero si no pueden
probarla, los acreedores se exponen a ser demandados por la accin de injurias.
b) La separacin de bienes (separatio bonorum). Ante la peticin de los acreedores: el pretor puede
decretar la separacin de los bienes de la herencia para que los acreedores puedan realizar sus crditos
como lo hubieran hecho en vida del difunto. Cuando el heredero acepta dolosamente una herencia daosa en
fraude de acreedores procede una accin revocatoria.
La separacin de bienes se extiende a los legatarios, a quienes se equipara a los acreedores, al
esclavo o heredero necesario, al heredero fiduciario que no encuentra a quien restituir la herencia, y a los
deudores castrenses del hijo de familia. Como consecuencia de la separacin, los acreedores actan con dos
procedimientos ejecutivos distintos: a) sobre el patrimonio hereditario, en el que concurren los acreedores del
difunto; y, b) sobre el patrimonio del heredero, en el que concurren sus acreedores.

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En el caso de que fueran varios los acreedores del difunto y unos pidieran la separacin y otros no, los
efectos de la separacin se producen slo en relacin con los que la han solicitado, es decir, los que no la
pidieron concurrirn con los acreedores del heredero.
EL BENEFICIO DE INVENTARIO
Entre los efectos de la adquisicin de la herencia est la responsabilidad ilimitada del heredero por las
deudas del difunto y por los legados y cargas impuestas por el testador. Para evitar estos inconvenientes,
Justiniano, concede el llamado beneficio de inventario; por ste, el heredero slo responde en los lmites del
patrimonio hereditario. El heredero debe comenzar el inventario a partir de los 30 das siguientes a que tenga
conocimiento de la llamada o delacin y redactarlo en el plazo de 60 das, o dentro de 1 ao desde la muerte
del causante cuando la herencia se encuentra en lugar lejano a su residencia. El inventario se realiza en
presencia de notario (tabulario) y de testigos.
Como efectos de este beneficio no tiene lugar la confusin hereditaria y el heredero puede hacer valer
contra la herencia los derechos que tena contra el difunto e incluso cargarles los gastos del funeral. Una vez
hecho el inventario, puede comenzar a vender los bienes hereditarios para pagar a los acreedores y
legatarios por el orden en que se vayan presentando, dejando a salvo los derechos de preferencia. Los
acreedores tienen la accin de regreso contra los legatarios a quienes se haba entregado el objeto o dinero
legado.
TEMA 37. LA SUCESIN INTESTADA
LA SUCESIN INTESTADA (ab intestato)
La sucesin ab intestato se abre en los siguientes casos:
?? Si una persona ha muerto sin testamento.
?? Si el testamento careca de los requisitos exigidos, o si se haba hecho nulo con posterioridad, o era
revocado.
?? Si los herederos testamentarios no llegaban a adquirir la herencia.
La llamada a la sucesin intestada se produce de ordinario en el momento de la muerte del de cuius;
sin embargo, si el heredero renuncia, la llamada se produce slo en el momento de la renuncia o cuando el
testamento se declaran ineficaz.
LA SUCESIN INTESTATA EN EL ANTIGUO DERECHO CIVIL
Ley XII Tablas: Si alguno muere sin testamento y no hay ningn heredero de derecho propio, tenga la
herencia el ms prximo agnado, si no hay ningn agnado tengan la herencia los gentiles.
Segn esta norma de la ley decenviral, se llamaba a tres clases de herederos:
1. Herederos de derecho propio (sui): son los hijos que estaban en potestad del difunto o todos
aquellos que estaban en lugar de hijos. Se tienen en cuenta a los hijos o descendientes en potestad del
causante al momento de su muerte, como son los hijos e hijas y la mujer in manu.
No se consideran herederos "suyos" los hijos que no estn ya bajo la potestad del padre, como son los
hijos emancipados o adoptados por otro y las hijas casadas cum manu. Los nietos y bisnietos se consideran
herederos de derecho propio slo en el caso de que su antecesor haya dejado de estar en la potestad del
ascendiente (por haber fallecido o por emancipacin). Todos los herederos "suyos" suceden al difunto,
aunque estn en desigual grado de parentela; la particin tiene lugar no por cabeza (per capita), sino per
stirpes, es decir, que los nietos y nietas suceden en el lugar y porcin que correspondan a su padre por
derecho de representacin. Los herederos de derecho propio suceden inmediatamente sin necesidad de
aceptar y no pueden repudiar porque ellos eran ya en vida del padre "en cierto modo dueos"; sin embargo,
pueden beneficiarse del beneficium abstinendi que le concede el pretor.
2. Agnados (adgnati): son agnados los que estn unidos por parentesco legtimo por lnea del varn,
es decir, los que estaran sometidos a una misma potestad si el comn paterfamilias no hubiese muerto. La
ley llama al agnado ms prximo que excluye al ms remoto; en caso de que existan varios agnados del
mismo grado, la herencia se divide por cabezas. Ejemplo; si existen varios hermanos del difunto le suceden
todos, pero si concurren un hermano y un sobrino (hijo de otro hermano que muri antes) sucede slo el
hermano. Entre hermanos no se haca distincin de sexos, pero la jurisprudencia excluy de la herencia a las
agnadas de grado ulterior (tas, sobrinas, etc).

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El agnado no es llamado como heredero. El llamamiento al agnado es nico, y si ste no llega a
adquirir la herencia, sta sigue en situacin de yacente.
4. Gentiles: los pertenecientes a la misma gens, constituidas por las familias procedentes de un
antecesor comn con el mismo apellido o nombre gentilicio.
LA SUCESIN INSTESTATA EN EL EDICTO DEL PRETOR
Para corregir las estrictas normas de las XII Tablas, el pretor establece un nuevo orden de llamadas a
la herencia, basado en el parentesco de sangre o cognacin, para concederles la posesin de los bienes. El
objeto de la bonorum possessio, que originariamente slo poda ser de bienes corporales, fue extendindose
hasta comprender tambin los crditos y las deudas. En el sistema del edicto perpetuo, las categoras de
personas llamadas son las siguientes: unde liberi - unde legitimi - unde cognati - unde vi et uxor.
1. Hijos y descendientes (liberi): el pretor llama a todos los hijos con independencia de que estn o no
sometidos a potestad; por tanto suceden:
?? Los suyos o de propio derecho y
?? Los que han salido ya de la patria potestad, entre los que se relacionan los siguientes:
a) Los hijos emancipados por el causante.
b) Los descendientes legtimos del hijo despus de la emancipacin.
c) Los hijos dados en la adopcin y despus emancipados por el adoptante.
No entran en esta llamada los hijos adoptivos del causante, que ste emancipa despus, ni los
adoptados por otra persona y no emancipados, que suceden al adoptante. A la posesin de los bienes son
llamados todos los hijos y los descendientes de los premuertos, es decir, suceden por estirpes, o por derecho
de representacin de su padre. Segn el orden del edicto perpetuo, el hijo emancipado concurra con sus
propios hijos a la herencia pretoria.
2. Legtimos (legitimi): son los herederos llamados a suceder por las XII Tablas. Al ser llamados los sui
en la primera categora de liberi, y al desaparecer la llamada a los gentiles, en sta se comprenden
prcticamente los agnados. Lo mismo que en la sucesin legtima, no hay llamamientos sucesivos y el
bonorum possessor debe ceder ante el heredero civil (sine re).
3. Cognados (cognati) o parientes por consanguinidad. Se comprenden en esta categora los
descendientes, los ascendientes y los colaterales hasta el sexto grado. Se consideran equiparados a stos
los agnados por adopcin o conventio in manum. Son llamados tambin los descendientes de las mujeres,
que estaban excluidos de la sucesin agnaticia. Los cognados o parientes ms prximos excluyen a los ms
remotos, pero se da lugar a llamamientos sucesivos en caso de renuncia o incapacidad. Los parientes del
mismo grado heredan por cabezas. El cognado cede ante el heredero civil preferente (sine re). Los pstumos
ya concebidos (nascituri) se comprenden tambin en esta llamada.
4. El marido y la mujer (vir et uxor). Se llama a la posesin de los bienes al cnyuge viudo, teniendo en
cuenta la existencia de matrimonio vlido, con independencia de la manus.
En la sucesin de los libertos, el edicto concede la posesin de los bienes por el siguiente orden: a)
hijos del liberto, b) herederos legtimos: el patrono, la patrona, los hijos del patrono, c) cognados del liberto; d)
agnados del patrono; e) patrono del patrono o sus descendientes y ascendientes; f) viuda o viudo del liberto o
liberta; y, g) cognados del patrono.
Si no aparece ningn heredero de los llamados, el pretor decreta la venta de los bienes para pagar a
los acreedores. Conforme a las leyes Caducarias de Augusto la herencia vacante se atribuye al erario pblico.
LAS REFORMAS DE LA LEGISLACIN IMPERIAL
La reforma de la sucesin legtima iniciada en el edicto del pretor, es continuada por la legislacin del
senado y de los emperadores para imponer la prevalencia del parentesco natural sobre el agnaticio.
El S.C. Tertuliano, de la poca de Adriano, llam a la madre a la sucesin de su propio hijo. La madre,
deba tener el ius liberorum (lo tena la ciudadana que tuviese tres hijos o la liberta que tuviera cuatro) y es
llamada con preferencia a los agnados, pero solo a la sucesin del hijo que muere sin dejar hijos, ni tampoco
hermanos consanguneos.
El derecho postclsico tiende a hacer independiente la sucesin de la madre del ius liberorum,
respecto a la sucesin del hijo. Constantino dispone que la madre que no tiene este derecho pudiese heredar
un tercio de los bienes del hijo, en detrimento de los agnados, tos paternos del difunto. Justiniano declara
que la sucesin de la madre es independiente del ius liberorum. En consecuencia, hereda con agnados

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colaterales. Estas disposiciones particulares dan lugar a un sistema sucesorio complejo y oscuro, con normas
de distinto origen y en parte contradictorias, que aparecen juntas en la compilacin justinianea.
LA SUCESIN INTESTATA EN EL DERECHO DE JUSTINIANO
Justiniano reelabora en la Novela 118 del ao 543 y en la 127 del ao 548, todo un nuevo rgimen
sucesorio. Las Novelas aceptan definitivamente el fundamento de la llamada en la familia natural o cognaticia
(parentesco de sangre) y derogan el antiguo sistema del derecho civil. En el nuevo orden de sucesin se
admite la plena capacidad de los hijos y de la mujer y se funden los dos sistemas de derecho pretorio y de
derecho civil. El orden de las llamadas es el de las cuatro clases siguientes:
a) Los descendientes, cualquiera que sea su situacin en potestad, emancipados o dados en la
adopcin. Los descendientes de igual grado heredan por cabeza; los nietos heredan por estirpes en
representacin de su padre premuerto.
b) Los ascendientes y los hermanos y hermanas de doble vnculo, es decir, de padre y madre:
1) Si concurren ascendientes y hermanos heredan por cabezas.
2) Si slo acuden ascendientes, los ms prximos excluyen a los ms remotos y s slo existen stos,
la herencia se reparte en las dos lneas y dentro de cada grado por cabezas.
3) Si concurren hermanos, heredan por cabezas, pero con derecho de representacin de los
descendientes de hermanos premuertos.
c) Los hermanos y hermanas de un solo vnculo consanguinei: del mismo padre; uterini: de la misma
madre; heredan por cabezas, con derecho de representacin de sus descendientes.
d) Los otros colaterales, hasta el 6 y 7 grado como en el edicto pretorio, los ms prximos excluyen a
los ms remotos.
Si faltan estos herederos, es llamado el cnyuge viudo. En caso de viuda pobre y falta de recursos, las
Novelas le atribuyen el derecho a una parte de la sucesin (de ordinario, la cuarta parte), variable segn los
parientes con quienes concurra.
TEMA 38. EL TESTAMENTO: FORMAS ANTIGUAS Y CLSICAS
EL TESTAMENTO: CONCEPTO Y CARCTERSTICAS
El testamento es la declaracin de nuestra intencin hecha ante testigos, conforme a derecho y de
forma solemne, para que valga despus de nuestra muerte (Ulpiano).
El testamento es una declaracin unilateral de voluntad hecha solemnemente ante testigos y
revocable, que contiene disposiciones mortis causa y esencialmente la institucin de heredero. El testamento
tiene por tanto las siguientes caractersticas:
?? Es un acto conforme al derecho civil y con las solemnidades en l establecidas. Ello supone que slo
los ciudadanos romanos pueden otorgar testamento.
?? Es un acto unilateral en el sentido de que slo necesita de la voluntad del disponente y esencialmente
revocable hasta el momento de la muerte de ste.
?? Es un acto mortis causa, que slo produce sus efectos despus de la muerte del causante, en que
tiene lugar la llamada a la herencia.
FORMAS ANTIGUAS Y CLSICAS
Las formas ms antiguas son dos: el testamento ante los comicios curiados y ante el ejrcito:
Testamento ante los comicios curiados: se realizaba en tiempos de paz en las reuniones que los
comicios dedicaban dos veces al ao a la confeccin de testamentos. El acto se realizaba por una
declaracin oral del disponente y quiz en una aceptacin por parte de la asamblea. Por las dificultades que
supona, entra en desuso y las antiguas curias se sustituyen por 30 lictores que las representan
simblicamente.
Testamento en procinto, o en pie de guerra, es decir, cuando se tomaban las armas para ir a la guerra
(procinto se llama al ejrcito cuando est dispuesto y armado). La declaracin que se haca ante el ejrcito
perda su validez, una vez que el testador volva de la campaa.
Se aadi despus una tercera clase:
Testamento por el bronce y la balanza. Consiste en el acto solemne de la mancipatio, por la que el
disponente venda sus bienes a una persona de confianza, en presencia del portador de la balanza y de cinco
testigos. La persona que recibe los bienes en custodia se compromete a entregarlos a quien haba designado

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el disponente. Se fundaba en la desconfianza del testador de que se respetase su voluntad despus de su
muerte, por lo que haca intervenir a un amigo de su confianza. En este acto mancipatorio solo podan
transmitirse cosas corporales, pero no derechos ni obligaciones. La jurisprudencia pontifical atribuye a los
ritos del bronce y la balanza los efectos de un testamento para asignar todo el patrimonio hereditario en su
conjunto.
En poca clsica slo perdura el testamento por el bronce y la balanza.
Las declaraciones del testador seran orales (nuncupatio), en una primera etapa, despus se escriben
en tablillas enceradas, que se presentan a los testigos para que las autentifiquen con sus sellos. La
adquisicin se realiza ahora no a favor del adquirente, sino de las personas indicadas en la nuncupatio, y no
inmediatemente, sino en el momento de la muerte del testador. La mujer realiza actos testamentarios con
intervencin del tutor.
A pesar de la mayor difusin del testamento escrito, se sigue admitiendo el testamento oral o
muncupativo, hasta el punto de que coexiste con el escrito.
Desde el final de la Repblica se admite el llamado testamento pretorio: el pretor concede la posesin
de los bienes conforme al testamento (bonorum possessio secundum tabulas), al que se encuentre designado
como heredero en tablillas o escritos sellados por las siete personas que intervenan en la mancipatio (5
testigos ms el libripens y el emptor).
Durante la poca clsica coexiste el testamento civil y el testamento pretorio. Si existe un litigio entre
el heredero civil y el heredero pretorio, prevalece el primero hasta el rescripto de Antonio Po. Si existen
despus dos testamentos, uno civil y otro pretorio, se consideran con igual valor, ya que con respecto a la
revocacin se decide que el testamento posterior revoca al precedente.
EL TESTAMENTO MILITAR
Se establece un rgimen especial para el testamento de los militares. La especialidad consista en que
se admite que los soldados: "hagan sus testamentos como quieran y como puedan y basta la simple voluntad
del testador para la distribucin de sus bienes".
La formacin de un rgimen testamentario particular (ius singulare) a favor de los militares representa
no slo la derogacin de las formas requeridas por el derecho civil, sino tambin innovaciones fundamentales
que motivan la prevalencia de la voluntad del testador sobre las palabras o verba. Aunque no se somete a las
reglas del derecho civil, ello no quiere decir que puedan valer los testamentos sin los requisitos legales.
Las principales especialidades y derogaciones del rgimen comn testamentario son las siguientes: el
militar puede disponer slo en parte de su herencia, dejando que para el resto se abra la sucesin intestada;
tampoco se le aplica el principio "una vez heredero, siempre heredero" y puede instituir herederos bajo
condicin o trmino, o realizar instituciones sucesivas; puede asignar la herencia a dos personas como si se
tratase de dos herencias, con la consecuencia de que el heredero a quien se le asigna una de ellas ni
responde de las deudas y ni tiene derecho a los crditos que se refieren a la otra; puede instituir heredero en
una cosa determinada y para el resto se abre la sucesin intestada, no dndose el derecho de acrecer si l no
lo ha querido; puede disponer legados sin que tengan la reduccin de la lex Falcidia. Otras especialidades se
refieren a la capacidad: el hijo de familia militar puede testar respecto a su peculio castrense y aunque sea
incierto si es siu iuris.
En la poca clsica este rgimen especial testamentario se aplica a todos los militares, ya estn en
tierra o en mar, desde que entran en filas hasta un ao despus de la fecha de la licencia. Justiniano lo limita
al tiempo que estuviesen en campaa. Con ello, el rgimen especial se transforma en una forma
extraordinaria de testamento.
EL CODICILO
El testador poda completar su testamento con un documento separado, o pequeo cdigo, que se
presentaba como un apndice al testamento o se redactaba posteriormente. Tiene su origen en la poca de
Augusto y se difunde en la prctica al ser una forma ms breve y ms libre de testar. Los codicilos
testamentarios se consideran como parte del testamento igual que si sus disposiciones se hubieran incluido
en l, y si la herencia no se acepta los codicilos no tienen efecto.
Los codicilos contienen legados, manumisiones, nombramientos de tutores o revocacin de estas
disposiciones. No pueden contener institucin o desheredacin de herederos; sin embargo, puede hacerse en
el testamento la declaracin de que ser vlida la institucin hecha en el codicilo (sea mi heredero quien
designe en mi codicilo).

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La confirmacin del codicilo en el testamento deba hacerse en forma imperativa. Si las expresiones
usadas tienen un sentido de simple ruego, se consideran como un fideicomiso. Los codicilos no confirmados
en el testamento podan contener este tipo de disposiciones fideicomisarias, o concesiones de libertad
encomendadas a la fides del heredero.
En la prctica al considerarse el codicilo como un testamento ms sencillo, surge la costumbre de que
el testador incluya en el testamento la llamada clusula codicilar, por la que declara que, aunque el
testamento fuese ineficaz, valiese como codicilo.
En la poca clsica no se requera ninguna forma especial. Las formas legales surgen en poca
postclsica cuando la confusin entre testamento y codicilo hace que se apliquen los mismos requisitos que
tena el testamento exigindose el mismo nmero de testigos. De otra parte, el rgimen ms libre y sencillo de
codicilo hace que se extienda al testamento.
Desde la poca de Alejandro Severo se abandon la exigencia de que se redactase el testamento en
latn y Constantino elimin los requisitos de las palabras solemnes. Justiniano, para no confundir ambas
instituciones, reitera el principio de que el codicilo no puede contener institucin de heredero.
REGIMEN POSTCLSICO Y JUSTINIANEO
En la poca postclsica se confunden las distintas formas testamentarias y resulta un sistema poco
preciso. La distincin entre testamento civil y testamento pretorio ahora se mantiene referida a dos clases de
testamento: abierto, que se hace ante cinco testigos; y cerrado, que se presenta con la firma de siete. Del
testamento cerrado o escrito deriva el que Justiniano llama "tripartito", porque tiene un triple origen: del
derecho civil, la presencia simultnea de los testigos; del derecho pretorio, la exigencia de los siete sellos de
los testigos; y del derecho imperial, el requisito de la firma de estos testigos. En occidente se admiten nuevas
formas como el testamento "recproco", y "escrito" de la propia mano del testador (testamento holgrafo) que
no necesitaba testigos.
Junto a estas formas, se introducen otras en las que participan jueces o funcionarios pblicos. Honorio
y Teodosio regulan el testamento apud acta, ante el juez o autoridad municipal y el testamento depositado en
el archivo imperial.
Se admiten para casos especiales otras formas que se consideran extraordinarias:
Testamento en tiempos de epidemia. Segn la Constitucin de Diocleciano no se requiere la presencia
simultnea de los testigos y se admite que sean sucesivas.
Testamento que se hace en el campo. Segn la Constitucin de Justiniano del ao 534, poda
hacerse ante cinco testigo si no se encontraban los siete requeridos. Si el testamento es escrito, los testigos
que sepan escribir firman por los que no saben, pero es necesario que todos conozcan el contenido del
testamento que deben confirmar despus de la muerte del testador.
Testamento del ciego: en derecho postclsico el ciego deba dictar el testamento a un notario o
tabulario ante siete testigos o hacer que lo escribiera un octavo testigo en presencia de los dems.
Testamento del analfabeto: es necesario un octavo testigo que firme por el testador.
Testamento en beneficio de la iglesia o de obras pas: estas disposiciones estn exentas de la
observancia de formas legales.
Justiniano, adems de estas innovaciones, volvi al rgimen clsico al exigir la forma de testamentos
con siete testigos para poder instituir heredero.
CAPACIDAD PARA TESTAR (testamentifactio activa y pasiva).
Para saber si un testamento es vlido debemos ver primero si el testador tena facultad de testar
(testamentifactio activa). Esta facultad o capacidad para hacer testamento no se refiere slo al testador, sino
tambin a su relacin con las otras personas mencionadas en el testamento.
A diferencia de la testamentifactio activa, las fuentes postclsicas se refieren a la testamentifactio para
recibir, que denominan pasiva. Se requiere tambin capacidad para participar en el acto testamentario como
testigo o libripens.
Se exige que el testador sea libre, ciudadano romano y siu iuris. Los sometidos a potestad pueden
disponer mortis causa slo del peculio castrense o cuasi castrense. Con excepcin de estos casos, el
testamento del hijo no es vlido. Al consistir ste en una declaracin consciente de voluntad, no tienen
capacidad para testar aquellas personas que no son idneas para manifestar su voluntad. As, los impberes
se consideran que no tienen plenum iudicium y el loco o furioso no puede testar porque no tiene inteligencia.
Los sordos y los mudos no podan intervenir en el acto oral y cuando se introduce el testamento escrito, los
emperadores concedan caso por caso la capacidad.

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La mujer poda testar con la intervencin del tutor. Al suprimirse la tutela agnaticia por la ley Claudia
no fue necesario ya acudir a este medio.
El esclavo no puede hacer testamento, excepto si se trata de un servus publicus, que puede disponer
de la mitad de su peculio.
La capacidad se requiere tanto en el momento de testar como en el tiempo de la muerte. El
testamento hecho por un incapaz no se convalida, aunque despus llegase a ser capaz. La exigencia de la
capacidad mortis tempore no se aplica en el caso de que el testador muriese durante la prisin de guerra, ya
que por la fictio legis Corneliae se consideraba que haba muerto en el momento de ser capturado y su
testamento era vlido. Adems, el pretor concedi la posesin de los bienes conforme al testamento, si ste
era invlido segn el derecho civil, pero el testador alcanzaba la capacidad al tiempo de su muerte. Esta
bonorum possessio era slo cum re cuando faltaban los herederos civiles legtimos.
CAPACIDAD PARA HEREDAR (pasiva)
La capacidad para recibir por testamento, llamada por los intrpretes testamentifactio pasiva, requera
la condicin de ser ciudadano y libre; es menos rigurosa que la exigida para testar. Se refiere a la aceptacin
y no a la llamada o delacin. Para ser heredero ab intestato era necesario la condicin de libre y ciudadano.
Los esclavos y los extranjeros no podan ser llamados a la sucesin intestada. Podan ser instituidos
herederos:
Los esclavos, que aunque no adquiran para s mismos podan adquirir para el dueo. Por ello,
necesitaba su mandato para que luego quedara obligado al pago de las deudas hereditarias. Se requiere la
capacidad del que lo tiene en potestad porque adquiere la herencia, pero si el esclavo se hace libre la recibe
l; si es instituido heredero por su propio dueo y le concede al mismo tiempo la libertad a la muerte del
testador se hace heredero necesario. Justiniano, dispone que, en la institucin de herederos del esclavo
propio, se considere implcita la manumisin.
Los sometidos a potestad o alieni iuris, tambin adquieren por el mandato del paterfamilias y para l.
Los latinos podan aceptar la herencia de un ciudadano romano, pero no los latni iuniani. Los
peregrinos en cambio, no podan heredar.
Las mujeres podan heredar, pero la ley Voconia las excluy de las herencias de los ciudadanos que
estuviesen en la primera lista del censo, es decir, que tuvieran un patrimonio de ms de 100.000 sestercios.
Esta limitacin cay en desuso con la desaparicin del censo en la poca imperial.
La institucin de heredero de una persona incerta es nula. Se entiende por persona incierta aqulla de
la que el testador no poda dar referencias concretas y precisas. Tambin las que designan al destinatario
dentro de una comunidad, o dejar la designacin al arbitrio de alguien (los pobres, las corporaciones, etc.).
Se consideraban incapaces, como personas inciertas, los hijos pstumos, es decir, los que nacan
despus de la muerte del padre. Se admiti la posibilidad de instituir y desheredar a los hijos pstumos del
testador, con tal de que hubiesen entrado bajo su potestad de haber nacido en vida de ste. Cuando el
pstumo es ajeno, y ya est concebido, el pretor concede la posesin de los bienes conforme al testamento.
Justiniano generaliza los principios clsicos y declara que el pstumo, sea propio o ajeno, puede ser
contemplado en el testamento.
Existen dudas y controversias entre los romanistas con respecto a la capacidad de los entes pblicos y
colectivos (personas incertas). Con anterioridad al Principado, se consideraron como personas inciertas, y por
tanto incapaces para heredar; los municipios, civitates y coloniae. Durante el Principado se reconoci la
posibilidad de que pudieran recibir legados y fideicomisos. Los municipios podan ser llamados a la sucesin
intestada de los libertos (tenan derecho de patronato sobre stos). Tambin la posibilidad de adquirir por
herencia el populus romanus, y por analoga con el pueblo, las corporaciones pblicas y los colegios privados.
Una capacidad especial (ius capiendi) fue introducida por la legislacin matrimonial de Augusto. Con la
finalidad de favorecer el matrimonio y la procreacin, la lex Iulia de maritandis ordinibus, y la lex Papia
Poppaea, establecieron incapacidades sucesorias de los solteros (caelibes), que no podan adquirir nada y de
los casados sin hijos (orbi), que slo podan adquirir la mitad de la herencia. En la sucesin recproca de los
cnyuges si stos no tenan hijos comunes, no podan adquirir ms de una dcima parte de la herencia y el
usufructo de la tercera, aadindose otros suplementos por los hijos de otro matrimonio o por los premuertos.
Las partes de herencia que no han podido adquirirse se ofrecen por derecho de acrecer a las otras personas
contempladas en el testamento que tienen la capacidad exigida. Para poder exigir estos requisitos de
capacidad y aplicar el impuestos del 5% sobre la herencia, se determin el momento de la apertura del
testamento. Justiniano en el 534 deroga esta legislacin caducaria de Augusto.

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En derecho posclsico se introducen nuevos cambios para reconocer, de una parte, la capacidad para
heredar de la iglesia catlica respecto a los bienes de clrigos y monjes. Se admiten los legados y mandas a
favor de instituciones de caridad o beneficencia, e incluso, el dejar una parte de los bienes a la iglesia para la
salvacin del alma. Por otra parte, se establecen nuevas incapacidades: as, no pueden suceder los hijos de
los condenados por delitos de alta traicin, ni los herejes y apstatas. Tambin se declaran incapaces las
mujeres que no respetan prohibiciones y plazos para contraer un nuevo matrimonio.
La capacidad para heredar se exige en tres momentos: al tiempo de la redaccin o confeccin del
testamento, al tiempo de la muerte del testador, en que el testamento produce sus efectos, y al momento de
la aceptacin para los herederos voluntarios.
Distinta a la falta de capacidad para heredar o para adquirir la herencia es la dignidad para suceder
(indignitas). Se trata de numerosos casos en que el beneficiado por una herencia ha cometido algn acto
contra la persona del disponente o lo ha ofendido gravemente. En la mayora de los casos se despoja al
indigno de lo adquirido para entregarlo al fisco.
TEMA 39. EL CONTENIDO DEL TESTAMENTO.
LA INSTITUCIN DEL HEREDERO
La evolucin histrica del acto testamentario se considera finalizada en los comienzos del Principado,
cuando el testamento contiene las siguientes disposiciones: Institucin de heredero, Desheredacin de
heredes sui, Legados, Manumisiones de esclavos, Nombramiento de tutores, Asignacin de libertos, y
Fideicomisos. Aunque esta pluralidad de disposiciones se configuran en torno al ncleo central y ms
importante: la institucin de heredero, el testamento se considera como un acto unitario en el que prevalece la
voluntad del difunto.
La aceptacin de la cualidad de heredero supone el situarse en la misma posicin del difunto. En
cambio, en el legado se trata de sucesin en una relacin concreta o sobre un bien determinado.
La institucin de heredero debe ser hecha en modo solemne (solemni iure), que consiste en la
atribucin de la cualidad de heredero hecha en forma imperativa Ticio sea heredero Ordeno que Ticio sea
heredero. El fideicomiso se haca en forma de ruego.
Una ley de Constanzo (ao 339 d. C.), atribuida a Constantino, aboli las palabras solemnes al
disponer que la voluntad puede manifestarse "con cualquier palabra" con tal de que conste de forma clara.
El patrimonio hereditario (as) se divide en doce partes u onzas (unciae). A efectos de la distribucin
del "as" se siguen las siguientes reglas:
?? Si el testador instituye un heredero slo en toda la herencia, o slo en una parte de ella, adquiere todo
el patrimonio hereditario (heres ex asse).
?? Si el testador instituye una pluralidad de herederos pueden darse los siguientes casos:
a) Si es sin atribucin de partes, se consideran instituidos en las partes iguales que resulte de dividir el
as por el nmero de herederos instituidos.
b) Si es con atribucin de partes:
1) Si agotan el as hereditario, cada heredero recibe la cuota indicada.
2) Si no agotan el as, cada uno acrece con lo que quede en proporcin a su cuota.
3) Si superan el as, se produce una reduccin tambin en proporcin a las cuotas.
c) Si unos herederos tienen atribuidas una parte y otros no:
1) Si no se completa todo el as: los herederos sin parte concurren al resto no asignado. Si uno de ellos
no adquiere la herencia, su parte aumenta proporcionalmente a todos los herederos.
2) Si los herederos a quienes se atribuye una parte completan el as y hay otros herederos sine parte,
se forman dos ases con toda la herencia: lo que equivale a dividir el as en dos, un as (o la mitad) viene
dividido entre los herederos con designacin de partes; otro as (o la otra mitad) viene distribuido en partes
iguales entre los instituidos sin designacin de partes.
Justiniano modifica estas reglas, al disponer que si el testador supera al as en la atribucin de partes,
no se disminuyen proporcionalmente las cuotas, sino que se presume que el disponente ha querido disminuir
las precedentes con la sucesiva disposicin.
Un paso adelante, para aceptar la voluntad del testador y al mismo tiempo respetar el principio de la
universalidad de la sucesin, se da en el juicio de divisin de herencia (iudicium familiae ercinscundae) con la
actio familiae ercinscundae o accin de divisin de la herencia. El juez, al proceder a la divisin de los bienes,

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detraera primero aquellas cosas directamente atribuidas a los instituidos ex certa re y se las adjudicara a
stos. Esto no afectaba a la responsabilidad por las deudas, de las que respondan todos los herederos en
proporcin a sus cuotas.
Esta separacin previa de los bienes directamente atribuidos por el testador, hace que Papiniano lo
equipare al legado per praeceptionem. Por ello, se aplicaba a estos casos la reduccin que la ley Falcidia
realizaba sobre los legados. El juez asigna a cada heredero los patrimonios a que ha sido llamado. Cada uno
de los coherederos se obliga, con estipulaciones de garanta, a responder de las deudas y a exigir los crditos
comprendidos en su parte de bienes.
Una Constitucin de Gordiano dispone que el heredero en cosa cierta se considera formalmente como
tal a todos los efectos, pero en la divisin que realiza el juez se le adjudica slo la cosa determinada.
Justiniano decide que los instituidos en cosa cierta sean considerados como si fuesen legatarios. Sin
embargo, adquieren con base en la propia aceptacin y tienen como los otros herederos el derecho de
acrecer; en cambio, las acciones hereditarias no pueden ejercitarse por ellos ni contra ellos. Se trata de un
rgimen ambiguo que tiene en cuenta la equiparacin de heredero y legatario, pero que no prescinde del todo
de los principios clsicos.
LA INSTITUCIN BAJO CONDICIN O TRMINO
La institucin de heredero poda someterse a una condicin suspensiva, pero no a una condicin o
plazo para que el heredero empiece a serlo o deje de serlo, ya que esto se opona a la regla "una vez
heredero siempre heredero". Estas condiciones o plazos se consideran no escritas, igual que las condiciones
imposibles, ilcitas o inmorales.
En la doctrina cientfica se llama condicin (condicio) al hecho futuro e incierto del que se hace
depender el que una declaracin o relacin jurdica produzca sus efectos. El derecho clsico slo conoci las
condiciones suspensivas, que suspenden hasta su realizacin los efectos del acto o relacin, pero no las
condiciones resolutorias que, si se producen, impiden que el acto siga teniendo sus efectos.
Las condiciones se clasifican en positivas, cuando se trata de que ocurra un hecho o comportamiento,
o negativas cuando se considera la falta de un hecho o una abstencin. Puede existir una condicin contraria,
es decir, que sea positiva para una persona y negativa para otra, por ejemplo, sea heredero de mi nave Cayo
si viene de Asia, sea heredero Ticio de todos mis bienes si la nave no llega. Otra clasificacin de las
condiciones es la de potestativas, casuales o mixtas; segn que el hecho futuro dependa de la voluntad de
una persona, sea extraa a esa voluntad y dependa del azar, o dependa por igual de la voluntad propia y del
azar.
El trmino (dies) es un hecho futuro y cierto de cuya realizacin dependen los efectos del acto o
relacin jurdica. El hecho es cierto en cuanto a su cumplimiento, pero incierto en el tiempo en que se
realizar. Se trata propiamente de condiciones cuando se refieren a hechos o a circunstancias que pueden no
ocurrir el plazo incierto se llama condicin Ulpiano. Para el cumplimiento de las condiciones suele sealarse
un plazo y una vez terminado se consideran frustradas Las condiciones potestativas, que no tienen plazo,
slo se consideran frustradas a la muerte de la persona obligada al cumplimiento.
El heredero instituido bajo condicin suspensiva, que no dependiese de su voluntad (condicin
casual), poda solicitar del pretor la posesin de los bienes conforme al testamento. Deba prestar una
caucin (garanta) por si la condicin no se cumpliese o no pudiese ser heredero por un impedimento
posterior. Los presuntos herederos, si el instituido bajo condicin no llegara a serlo, deban solicitar del pretor
la cautio.
La manumisin realizada en el testamento poda someterse a condicin. En tanto la condicin no se
cumple, el esclavo se denomina statuliber. Segn los sabinianos, en esta situacin el esclavo pertenece al
heredero; segn los proculeyanos no pertenece a nadie. En muchos supuestos, la condicin a que se somete
la libertad dependa del mismo esclavo (condicin potestativa), por ejemplo, el esclavo que promete una
cantidad de dinero a cambio de su libertad. Cuando se trata de una condicin mixta, es decir, que en parte
dependa del esclavo y en parte al azar, y el esclavo haban hecho todo lo necesario para que se cumpliese,
los juristas la dan por cumplida y el esclavo obtiene la libertad. Juliano, decidi que la condicin se da por
cumplida cuando el que tiene inters en que no se realice lo impide. Si se trata de una condicin mixta, sta
se da por cumplida cuando la persona obligada est dispuesta hacerlo, pero la persona que debe cooperar no
se presta a ello.
LAS SUSTITUCIONES
El testador puede nombrar un sustituto para el heredero en el caso de que ste no llegase a adquirir la
herencia. Se trata de una institucin sometida a la condicin de que el heredero no pudiese o no quisiese

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aceptar. Esta es la llamada sustitucin vulgar, en la que se usaba la frmula sea heredero Cayo y si ste no
lo fuese, que lo sea Ticio. Cayo sera el heredero en primer grado y Ticio el heredero en segundo grado o
sustituto. Se pueden sustituir uno o varios en lugar de uno, y viceversa, uno o varios en lugar de varios.
Tambin pueden hacerse sustituciones recprocas entre los instituidos. La llamada al sustituto era
independiente de la llamada al heredero. Por lo tanto, el testador poda cambiar el objeto de la sustitucin, por
ejemplo, institua al heredero en toda la herencia y al sustituto slo en la mitad. La condicin a que se sometia
la institucin no se consideraba impuesta al sustituto. Cuando el sustituto acepta la herencia se convierte en
un heredero ms y se beneficia del derecho de acrecer.
Una nueva forma de sustitucin que es la llamada sustitucin pupilar. El padre de familia institua
heredero a su hijo impber, o tambin lo desheredaba, y le nombraba un sustituto para el caso de que
muriese antes de llegar a la pubertad. La frmula sera Mi hijo Ticio sea heredero; si mi hijo no llega a ser mi
heredero, o si, siendo heredero, muere antes de salir de la tutela ajena, entonces sea Seyo mi heredero
Gayo. Ulpiano cita una nueva con referencia al tiempo en que se llega a la pubertad Si mi hijo hubiera muerto
antes de los 14 aos, sea heredero Seyo
Se discuti en la poca de la Repblica si la sustitucin pupilar comprenda o no la vulgar, en el
sentido de que si el hijo no llegaba a ser heredero, el sustituto pudiera considerarse en cualquier caso
heredero del padre. Las decisiones jurisprudenciales atendan a la voluntad del testador. Esto motiv la
famosa causa curiana, donde se trataba de un caso juzgado ante el tribunal de los centumviri, en que el
testador instituye heredero a un hijo que todava no haba nacido (nasciturus) y le nombra un sustituto pupilar.
Al no nacer el hijo, el heredero legtimo, defendido por Quinto Mucio Escevola, que reclama la herencia, al no
haber tenido lugar la sustitucin pupilar, se enfrenta con el sustituto, defendido por Licinio Craso, que sostiene
que la sustitucin pupilar se consideraba comprendida la vulgar. Esta ltima opcin es la que prevale.

TEMA 40. LEGADOS Y FIDEICOMISOS.


CONCEPTO DE LEGADO
El legado es una disposicin contenida en el testamento, por la cual el testador concede a una
persona cosas determinadas o derechos que segrega de la herencia sin conferir a esa persona el ttulo de
heredero. Se destacan los siguientes aspectos:
?? Es la segregacin de algo de la herencia
?? Es una donacin realizada en el testamento.
?? Se deja en trminos imperativos, con el sentido de ley impuesta en testamento.
En virtud del precepto de las XII Tablas tenga valor de derecho todo legado del propio patrimonio.
Las declaraciones en la mancipatio familiae, que originariamente servan para atribuir legados, tenan
el carcter de leges privatae (legare = legem dare). Partiendo de esta facultad de legare, se admiten
determinados tipos y se llega a la concepcin del legado como atribucin de bienes o derechos singulares, en
contraposicin a la institucin de heredero. El mbito de aplicacin se ampla hasta comprender cosas que no
son propiedad del testador y se opera un proceso de acercamiento a los fideicomisos y a las donaciones
mortis causa.
CLASES DE LEGADOS
Gayo establece cuatro clases de legados:
?? Por vindicacin o de derecho real.
?? Por damnacin o de obligacin.
?? A modo de permiso o de tolerancia
?? Por prescripcin o de preferencia.
De las cuatro clases, las ms importantes son el legado vindicatorio y el damnatorio.
Legado vindicatorio. La forma del legado era "doy y lego", "toma, qudate con o coge". Dar se refiere
aqu, ms que al acto de entrega o transmisin de la propiedad, al resultado de adquisicin del objeto legado.
Y se llama por vindicacin porque tan pronto es aceptada la herencia, la cosa se hace de la propiedad civil
del legatario. La cosa se hace del legatario sin intervencin del heredero, el legatario dispone de la accin
reivindicatoria como propietario civil.

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El testador slo puede legar por vindicacin lo que es de su propiedad civil en el momento de hacer
testamento y en el de su muerte. Se exceptan las cosas fungibles, es decir, aquellas que se pesan, cuentan
o miden, para las cuales es suficiente que sean de su propiedad en el momento de su muerte.
Legado damnatorio; la forma del legado era: "que mi heredero est obligado a transmitir" o que se
haga mando que mi heredero transmita. El heredero quedaba obligado a entregar la cosa legada, que
incluso poda ser una cosa ajena o que no existiese todava; se consider comprendido en este legado todo lo
que poda ser objeto de obligacin. El objeto del legado puede ser una cosa cierta y determinada (certum) o
una cosa incierta (incertum). Al ser propiedad del heredero, el legatario debe demandarlo con la actio ex
testamento, para que el heredero le transmita la cosa. En el legado damnatorio, sometido a condicin o
trmino, el pretor requera del heredero, a peticin del legatario, una cautio legatorum servandorum gratia. El
heredero, para transmitir la propiedad de la cosa legada, debe utilizar la mancipatio, la in iure cessio, o la
traditio.
Legados de tolerancia o permisin. La forma es "que mi heredero quede obligado a permitir. La
finalidad de este tipo de legado era el respeto, impuesto por el testador al heredero, de una situacin de
hecho establecida a favor del legatario. El legatario poda accionar contra el heredero con la actio ex
testamento. Objeto del legado eran slo las cosas del testador o del heredero.
Legados de precepcin o preferencia. La forma es "apoderarse con preferencia, ejemplo, que Lucio
tenga de preferencia para apoderarse de mi esclavo Estico. Consista en una disposicin del testador por la
que se autorizaba al heredero a separar un bien de la herencia. Objeto de este legado podan ser tanto las
cosas especficas como las genricas y fungibles.
El legado de permisin y el preceptorio responden a supuestos muy concretos y especiales. Hay otros
dos importantes y antiguos tipos de legados:
El legado de opcin. La forma era optato, ejemplo, "que Ticio opte por mi esclavo" y tena por objeto
un esclavo de la herencia. Si el legatario muere sin hacer esta eleccin, no adquiere nada ni transmite el
legado a sus herederos.
El legado de particin. La forma es "divida mi heredero con Ticio mi herencia". Originariamente fue un
recurso al que acudi la jurisprudencia pontifical para evitar las cargas que supona la condicin de heredero,
entre ellas, los sacra familiares. En lo referente a los crditos y deudas hipotecarias, el legatario y el heredero
celebraban recprocas estipulaciones, por las que se comprometan a atender a las deudas y a transferir los
crditos en proporcin a las cuotas.
Los diversos tipos de legados tienden a unificarse en las dos formas ms importantes: con efectos
reales o legado vindicatorio, y con efectos obligatorios o damnatorio.
SUJETOS Y OBJETO DE LOS LEGADOS
En el legado intervienen tres sujetos: el testador o que lega; el heredero o grabado; y el legatario o
beneficiado con el legado. En el derecho clsico, el que lega es el que hace el testamento; en derecho
justinianeo, el legado puede hacerse tambin en un codicilo. En el caso de legado indirecto, el legatario
puede ser una persona distinta del mencionado por el disponente. Gravado con el legado es el que adquiere
una herencia que resulta disminuida por esta carga.
Objeto del legado puede ser cualquier cosa, tanto corporales como incorporales o derechos. El
legado puede consistir en creacin de derechos a favor del legatario o en modificacin o extincin de
relaciones ya existentes. El objeto consiste en una atribucin patrimonial lucrativa, en la que se puede
imponer al legatario una carga modal.
Los legados pueden cumplir finalidades especiales para atender las necesidades de la casa y de la
familia. Se trataba, sobre todo, de disposiciones a favor de la mujer y de las hijas, que seguan vinculadas a la
familia a la muerte del testador. Era prctica usual instituir herederos a los hijos varones y beneficiar a la
mujer, a las hijas y otros parientes con los siguientes legados:
?? De usufructo, incluso de usufructo universal, sobre todo los bienes de la herencia.
?? De peculio o de bienes que se legan a los hijos o a los esclavos
?? De servicios de un esclavo.
?? De la dote que el testador haba recibido de la mujer, o de su paterfamilias, o de su valor pecuniario o
tambin de determinados bienes en lugar de la dote.
?? De los objetos que formaban parte del ajuar de la mujer, o las cosas que el marido le haba destinado
durante el matrimonio: legado de objetos y bienes de despensa; de adornos y tiles de tocador, de
ornamentos, joyas y vestidos.

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??

De los regalos que el marido hacia a la mujer durante el matrimonio.

En la asignacin de bienes familiares, tambin el testador dispona de un legado a favor del heredero
(praelegare). Esta disposicin era eficaz slo cuando el legado estaba a cargo de la herencia en su totalidad o
de otros coherederos grabados.
El objeto del legado poda consistir tambin en obligaciones y se utilizaban los siguientes tipos:
?? Legado de un crdito del testador que el heredero deba ceder al legatario, valindose de los modos
de transmisin de las obligaciones.
?? Legado de crdito al deudor para que el heredero no lo reclame o proceda a cancelarlo.
?? Legado de una deuda al acreedor con alguna ventaja para l.
Existan tambin tipos de legados con objeto indeterminado:
Legado de objeto alternativo o de eleccin de una cosa entre varias.
Legado de objeto genrico. El heredero debe entregar una cantidad de cosas fungibles o de una cosa
a elegir dentro de las pertenecientes a un gnero.
ADQUISICIN DEL LEGADO
El legatario no puede hacer suyo el legado hasta que el heredero no adquiera la herencia. Para evitar
el riesgo de que el legatario muriese antes de la aceptacin del heredero voluntario o extrao, los juristas
entendieron que, desde el momento de la muerte del testador o de la apertura del testamento, el legatario
adquiere una expectativa transmisible a los herederos. A estos efectos los juristas distinguen el tiempo en que
"cede el da" (dies cedens), es decir, cuando se inicia la expectativa del legatario, y el da que hay que
esperar para que "venga" (dies veniens), que es cuando el heredero adquiere definitivamente la herencia y el
legatario el legado. Este momento del dies cedens, serva de tiempo de referencia para los siguientes
efectos: nacimiento de la expectativa para adquirir el legado para el beneficiario y sus herederos; si viva el
legatario no se efectuaba la sustitucin dispuesta por el testador; los que en ese momento estaban bajo la
potestad del paterfamilias, como los hijos o los esclavos, adquiran para l, aunque posteriormente hubieran
salido de su potestad.
Existan excepciones a la coincidencia del dies cedens con la muerte del testador:
a) En los legados sometidos a condicin el da que cede es el del cumplimiento de la condicin.
b) En los legados de opcin y de usufructo, la cesin del da coincide con la aceptacin o adquisicin
de la herencia.
c) En los legados dispuestos a favor del esclavo manumitido en el mismo testamento a favor de un
esclavo, era a su ver legado per vindicationem a otra persona, nada poda adquirir el esclavo hasta que
alcanzase la libertad que es precisamente cuando se adquiere la herencia.
El heredero gravado con un legado responde por el dolo (Ulpiano), pero tambin responde por culpa o
negligencia. Parece ser que el criterio que determinaba esta responsabilidad era que el obligado recibiera o
no un beneficio del testamento; en el primer caso respondera por culpa y dolo; en el segundo, slo por este
ltimo.
LIMITACIONES LEGALES DE LOS LEGADOS
La Ley Falcidia reservaba al heredero la 1/4 parte de la herencia, calculada sobre el valor que tena en
el momento de la muerte del testador y una vez deducidas las deudas hereditarias. Si los legados eran
divisibles, quedaban reducidos en la proporcin necesaria para dejar la cuarta parte al heredero; si eran
indivisibles, el heredero no cumpla el legado y se opona a la accin del legatario mediante la exceptio doli,
hasta que ste abonase el valor de lo que deba reducirse. Si el heredero hubiera pagado ms del lmite de
partes, poda ejercitar la condictio indebiti cuando hubiese incurrido en error de hecho.
La reduccin de la Falcidia se extiende a los fideicomisos y a las donaciones mortis causa. Justiniano
aboli prcticamente la ley Falcidia al permitir que el testador excluya este lmite, e impone al heredero, que lo
hace valer, la obligacin de hacer inventario.
Augusto limita la libertad de manumitir por testamento mediante la ley Fufia Caninia (ao 2 a. C.), en
nmero proporcional al de esclavos del testador y nunca ms de 100, y la ley Aelia Sentia (4 a. C.), que
prohbe la manumisin a los testadores insolventes salvo para instituir un heres necessarius.
FIDEICOMISOS

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FIDEICOMISOS: CONCEPTO Y EVOLUCIN HISTRICA
Son disposiciones de ltima voluntad confiadas a la buena fe de una persona (fiduciario), por las que
se haca una peticin o encargo a favor de otra persona (fideicomisario) para que las cumpla.
Fideicommitere o confiar en la fe; se trataba de encargos de confianza para disponer de todo o parte de la
herencia. Por ello, se haca en trminos de peticin o ruego, y no se requeran palabras ni formas especiales.
Se poda hacer el encargo en el testamento o en cualquier codicilo y el grabado deba recibir algo del testador
o fideicomitente.
El origen de los fideicomisos est en los recursos para hacer eficaces disposiciones mortis causa a
favor de los extranjeros (peregrini) o de otras personas que carecan de testamentifactio pasiva. Despus, se
utilizaba para burlar las leyes caducarias de Augusto y disponer a favor de los solteros o los casados sin hijos.
Tambin para evitar los lmites impuestos por las leyes Furia y Voconia, as como para hacer liberalidades a
las ciudades y otras personas inciertas.
En principio estas liberalidades se basaban slo en la fides y carecan de tutela jurdica. Augusto
confi a los cnsules, en la cognitio extra ordinem, que cuidaran del cumplimiento de los fideicomisos. En
provincias se confiaba esta funcin a los gobernadores.
La tutela se consegua mediante la actio fideicommissaria, accin personal y cognitoria para exigir el
cumplimiento del fideicomiso que sigue el modelo de las acciones de buena fe. Por ello son reclamables
tambin los intereses moratorios.
Los fideicomisos, ya tutelados jurdicamente, se convierten en una forma ms libre de legados, que
deben hacerse en formas determinadas y directas. Aunque al final de la evolucin histrica, Justiniano
equipar legados y fideicomisos al disponer que lo que vale para uno valiese tambin para los otros, en la
poca clsica, segn Gayo, existen entre ellos las siguientes diferencias:
?? El legado slo puede ser dispuesto en un testamento y con la observancia de determinadas formas,
mientras que el fideicomiso se puede dejar fuera de l y sin forma alguna, e incluso en lengua griega.
?? No se puede disponer de un legado a cargo de un legatario, pero s de un fideicomisario.
?? En cuanto a la persona del beneficiado, podan ser fideicomisarios quienes no tenan capacidad para
recibir por legado y fuera de las limitaciones previstas para stos.
?? Mientras el legado se hace valer en el procedimiento formulario, el fideicomiso se tramita en el
procedimiento extraordinario o cognitorio.
Justiniano sancion la total equiparacin de legados y fideicomisos al disponer que lo que vale para
uno valiese tambin para los otros.
FIDEICOMISO DE HERENCIA
A partir del Principado el fideicommissum hereditatis (o universitatis) sirve para transmitir la herencia
en su totalidad o una parte de ella. El heredero fiduciario reciba el encargo del testador de que transmitiese la
herencia al fideicomisario. El heredero poda transmitir las cosas hereditarias, pero no ceder su cualidad de
heredero, en virtud de la regla: "una vez heredero siempre heredero". Para ello se serva de la venta ficticia
de la herencia por una moneda, y realizara las estipulaciones de la herencia comprada y vendida para la
transferencia de los crditos y deudas al fideicomisario. Tambin se ceden los crditos y deudas, asumiendo
el fideicomisario la funcin de procurator in rem suam en los procesos entablados por los acreedores contra el
heredero fiduciario, que tambin le facilitara el ejercicio de las acciones de la herencia.
El heredero fiduciario, ante la obligacin de restituir toda la herencia y de responder en definitiva de las
deudas hereditarias, en muchos casos renunciara con lo que quedaba sin cumplirse el encargo del testador.
Para evitar estos inconvenientes, se dicta el SC Trebeliano que considera al fideicomiso de toda la herencia
como sucesin universal, por lo que se admite el traspaso en bloque del patrimonio al fideicomisario en un
acto nico de transmisin. El heredero fiduciario transfiere el activo y se libera de las deudas y el
fideicomisario interviene loco heredis, ejercitando u oponindose a las acciones que correspondan en pro y
contra el heredero. Esta forma fue completada por el SC Pegasiano, que dispuso que el fiduciario tena
derecho a una cuarta parte de la herencia frente al fideicomisario y que deba tenerse siempre por aceptada
la herencia. Ambos senadoconsultos tenan reglas distintas; el Trebeliano consideraba al fideicomisario como
en lugar de heredero, y el Pegasiano al mantener al heredero fiduciario como heredero de la cuarta parte,
mantena la cualidad de cesionario del beneficiado, considerado como un legatario de parte.
Justiniano intenta una refundicin de ambos senadoconsultos para restablecer un rgimen unitario. De
una parte, considera al fideicomisario como un sucesor universal; de otra, dispone que el heredero fiduciario
retendr la cuarta parte y se le obligar a aceptar la herencia y a entregarla al fideicomisario.

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SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA
Se puede supeditar el fideicomiso, y tambin el legado, a la no adquisicin por parte de otro
fideicomisario (sustitucin fideicomisaria directa o vulgar), o a la muerte de otro adquirente, o a llamamientos
sucesivos, que dependen ordinariamente del da de la muerte del fideicomisario anterior, o supeditarlos a
condicin o trmino. En estos casos se trata de sustitucin fideicomisaria propiamente dicha. Ms bien que de
una sucesin se trata de una herencia sucesiva, es decir, que el heredero adquiere la herencia y goza de ella
durante un cierto tiempo y luego la restituye al sustituto.
FIDEICOMISO DE FAMILIA Y DE RESIDUO
El fideicommissum familiae relictum es el encargo o disposicin por la que el testador peda a su
heredero que conservase el patrimonio hereditario y que a su muerte fuese transferido a personas
pertenecientes a su familia, o que tuvieses determinado grado de parentela, como el hijo del primognito. El
patrimonio poda vincularse en sucesivas generaciones. Pareca existir un lmite en el sentido de que poda
llamarse sucesivamente al primer grado, es decir, a la primera generacin de los que no haban nacido a la
muerte del fideicomitente. Justiniano lo limita a la cuarte generacin. Esta institucin tiene una gran aplicacin
en el derecho medieval y feudal y en la edad moderna en que se vincula un patrimonio a la misma familia y
del que derivan instituciones como el mayorazgo.
El fideicomiso llamado de residuo tiene como objeto "lo que queda de la herencia". En estos supuestos
el heredero fiduciario puede disponer de la herencia y disminuirla segn las exigencias de la buena fe, e
incluso sustituir los bienes hereditarios por otros. Justiniano fija el lmite de disposicin del fiduciario en las
tres cuartas partes y reserva al fideicomisario la cuarta.
FIDEICOMISO DE LIBERTAD
El testador poda rogar al heredero que manumitiese a un esclavo propio o ajeno. El esclavo no poda
exigir su propia libertad por causas de capacidad, pero se admiti que actuase en el procedimiento
extraordinario, solicitando el cumplimiento del fideicomiso. Varios senadoconsultos de la poca imperial
hicieron obligatoria esta manumisin fideicomisaria. Los juristas tratan tambin de los supuestos deo
fideicomiso de libertad de una esclava, en lo que se refiere a la condicin de los hijos de sta. Justiniano
equipara esta manumisin a la testamentaria o directa, pero el manumitido se haca liberto no del testador,
sino del heredero fiduciario.
TEMA 41. PLURALIDAD DE HEREDEROS Y LEGATARIOS DERECHO DE ACRECER
DERECHO DE ACRECER
Cuando varias personas son llamadas a la misma herencia o al mismo legado, en el caso de que
alguna de ellas no llegue a adquirir, su parte pasa a los coherederos o colegatarios por derecho de acrecer
(ius adcrescendi). El acrecimiento es una institucin de carcter general que tiene lugar en caso de
comunidad jurdica, cuando el mismo derecho pertenezca solidariamente a una pluralidad de personas.
En derecho hereditario a efectos del acrecimiento, se distingue la llamada a herederos o legatarios
conjuntamente, o en grupo, o separadamente. Celso afirma instituir herederos conjuntamente consiste en dar
a cada uno la herencia entera o los legados enteros, aunque las partes se hacen por los que concurren.
Quiere decir el jurista que toda la herencia o todo el legado se atribuye a cada uno de los herederos y la
divisin se da por el hecho de la concurrencia de varias personas. Potencialmente cada heredero es dueo
de toda la herencia y slo est limitado por la concurrencia de los dems dueos.
El derecho de acrecer tiene lugar tanto en la sucesin intestada como en la testamentaria, y en sta se
aplica a la institucin de heredero y a los legados. En la sucesin intestada o legtima el acrecimiento se da
siempre en los casos de pluralidad de herederos. En el supuesto de llamamientos de sui o de agnados del
mismo grado, cuando uno de ellos no adquiere, su cuota acrece a los restantes coherederos. En la posesin
hereditaria que concede el pretor, en la sucesin intestada, si concurren a la herencia del causante dos hijos y
dos nietos (hijos de otro hijo premuerto), y uno de los nietos no solicita la posesin, su porcin acrece al otro
nieto, su hermano y no a los tos.
En la sucesin testamentaria, cuando varios herederos son llamados conjuntamente o en grupo, y
alguno no adquiere su cuota, sta acrece a los otros proporcionalmente a sus partes. Mientras existe llamada
testamentaria no se abra la sucesin intestada, y por ello las partes vacantes acrecern a los coherederos.
Excepcin a este principio general era el testamento militar; en caso de no adquirir alguno de los herederos

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se llamaba para su parte a los herederos legtimos, a no ser que se probase que la intencin del testador era
atribuir esta cuota vacante a otro.
En los supuestos de pluralidad de legatarios se distinguen los siguientes tipos de legados:
Si el legado es vindicatorio, que atribuye al legatario la propiedad de la cosa legada, si no adquiere
uno de los colegatarios, la cuota o parte vacante acrece a los otros.
Si el legado es damnatorio, la obligacin a cargo del heredero se fracciona en tantas partes cuantas
sean los legatarios. Por ello, si uno de ellos no adquiere, no tiene lugar el acrecimiento de los otros legatarios,
sino que su parte se queda en la herencia, es decir, el heredero no tiene que pagarle.
Si el legado es de tolerancia, existi una controversia doctrinal, unos creen que el heredero debe a
cada uno el todo; otros que tiene preferencia el ocupante... Gayo.
En el legado vindicatorio de usufructo, con varios legatarios, se da un acrecimiento a favor de los otros
usufructuarios como consecuencia de que el derecho de usufructo es personal e indivisible.
LAS COLACIONES
Se trata de aportaciones, de los bienes del heredero, para evitar situaciones de manifiesta injusticia en
relacin con otros herederos en potestad o con otros descendientes. Tipos de colacin:
a) Colacin de los bienes (collatio bonorum).
El pretor al llamar a la posesin hereditaria a los hijos emancipados, junto con los que permanecieron
en potestad, creaba una situacin de desigualdad econmica para stos, ya que los emancipados podan
gestionar sus patrimonios y adquirir para ellos, mientras que los sometidos a potestad adquiran para el
padre. Por ello, el pretor obliga a los emancipados que concurriendo con sui solicitan la posesin de los
bienes hereditarios, a colacionar; es decir, a aportar a la herencia los bienes adquiridos en el tiempo que
transcurri desde que fueron emancipados y hasta la muerte del padre. El emancipado deba prestar una
caucin o garanta. La colacin slo se produce a favor de los sui o herederos de propio derecho y a cargo de
los emancipados, pero nunca entre emancipados. Se excluan los bienes que el padre no habra adquirido
como eran el peculio castrense y la dote de la mujer.
b) Colacin de la dote (collatio dotis).
Al ser la dote un bien o patrimonio propio de la mujer, sta, ya estuviera bajo potestad o emancipada,
deba aportar tambin o colacionar su dote al caudal hereditario. En esta colacin se trata de evitar
desigualdades entre los hijos en relacin con las liberalidades recibidas del padre.
c) Colacin de los descendientes.
En derecho posclsico, al permitirse a los hijos en potestad tener bienes propios, careca de
justificacin la colacin de bienes a cargo de los emancipados. Len, estableci con carcter general que los
descendientes, que sucedan ab intestato o contra el testamento, deban colacionar a favor de los
coherederos descendientes, la dote y la donatio ante nuptias que haban recibido de su padre o ascendiente.
Justiniano extendi la colacin a cualquier donacin hecha por el ascendiente al descendiente y tambin en la
sucesin testamentaria, pero el testador puede dispensar de la colacin a sus herederos.
TEMA 42. SUCESIN CONTRA EL TESTAMENTO LA SUCESIN CONTRA EL TESTAMENTO EN EL
DERECHO CIVIL.
Bajo la expresin de sucesin o herencia contra el testamento, se encuadran aquellos casos en que el
derecho civil reconoce preferencia a determinados descendientes, contra la voluntad testamentaria. Los
intrpretes lo llaman tambin sucesin legtima, porque se establece por la ley, y necesaria porque se da
necesariamente por el hecho de existir los descendientes.
Desde el antiguo derecho se estableci la plena libertad de disposicin, pero se consider contrario al
deber paterno el no mencionar en el testamento a los hijos varones. Al tener los hijos la condicin de
herederos de derecho propio (sui heredes), ellos deben en principio "ser instituidos herederos o
desheredados". Para desheredar a un hijo suus haba que hacerlo nominalmente, pero la desheredacin de
los dems sui heredes poda hacerse con una disposicin conjunta.
La pretericin (omisin o el no mencionar a los hijos sui) anulaba el testamento. La pretericin de los
otros herederos de derecho propio, hijos o nietos, no lo anulaba, pero los preteridos concurran a la herencia
con los instituidos. Si eran sui, en una parte igual; si eran extraos, en la mitad del as hereditario. Segn la lex
Iunia Velleia admite la posibilidad de instituir o desheredar a los pstumos.

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EN EL DERECHO PRETORIO (reformas pretorias)
Cuando el pretor llama a los emancipados a la posesin de los bienes, se extiende a ellos el principio
de derecho civil de que deban instituirse o desheredarse igual que los sui heredes. Para los varones la
desheredacin deba hacerse nominalmente; para las mujeres bastaba una declaracin colectiva.
A los preteridos en el testamento, una vez incluidos los emancipados en los hijos o liberi, concede la
bonorum possessio contra tabulas o contra el testamento, que era cum re, es decir, con prevalencia frente al
heredero civil. La mujer o las hijas preteridas conseguan ms con la posesin hereditaria del pretor que con
la herencia civil; con la segunda conseguan la mitad del patrimonio, mientras que en la primera adquiran
todo.
Se puede pedir la posesin hereditaria antes que los herederos civiles acepten la herencia,
considerando entonces que se acciona contra el mismo testamento. Lo pueden solicitar los hijos preteridos y
tambin los instituidos que tengan algn inters en impugnar el testamento.
La pretericin en la herencia pretoria no anula el testamento, por ello, son vlidas las disposiciones
contenidas en el testamento, como las manumisiones, sustituciones y nombramientos de tutores. Los
legados, deba cumplirse lo dispuesto a favor de los ascendientes y descendientes o el legado de dote a favor
de la mujer o de la nuera del testador.
EL TESTAMENTO INOFICIOSO Y LA LEGTIMA
Las limitaciones impuestas a la libre disposicin de la herencia eran puramente formales, pues
bastaba una expresa desheredacin para que el testador excluyese a los hijos y descendientes de la
sucesin. Sin embargo, un testamento que excluyese a los hijos del patrimonio hereditario era considerado
contrario al officium pietatis, es decir, al deber que el padre tena hacia sus hijos conforme a las concepciones
sociales romanas. El testamento en que no se cumpla este deber era considerado contrario al officium
(inofficiosum). Hacia el final de la poca republicana, se admiti que los hijos desheredados sin justo motivo
pudiesen recurrir ante el tribunal de los centunviros. El recurso que sigui el tribunal fue el de declarar nulo el
testamento y consecuentemente abrir la sucesin intestada, basndose en la supuesta locura o trastorno
mental del testador, al no haber contemplado a sus hijos o parientes ms prximos. Al no tener el disponente
la capacidad o testamentifactio el testamento sera nulo. Slo los descendientes y ascendientes que eran
herederos civiles o pretorios del testador podan impugnar el testamento. Constantino lo admiti tambin a
favor de hermanos y hermanas consanguneos a los que hubiese sido preferida una persona indigna. Los
descendientes excluyen a los ascendientes, y stos a los colaterales. El perjudicado accionara con la
hereditatis petitio, como heredero legtimo o impugnara el testamento con la querella inofficiosi testamenti.
La querella se rechazaba en los casos en que el reclamante haba obtenido del testador una cantidad,
que viene fijada en la cuarta parte de lo que hubiese obtenido en la sucesin intestada si no existiese
testamento. Para calcular la cuota era preciso calcular el activo de la herencia en el momento de la muerte del
testador, con deduccin de las deudas y los gastos del funeral. El que impugna con xito el testamento
obtiene, no la cuarta parte de la legtima, sino lo que le corresponde en la sucesin intestada, ya que el
testamento se anula. En cambio, si era rechazada, el querellante perda todas las liberalidades del
testamento, que iban al fisco.
Existen numerosas decisiones jurisprudenciales sobre casos de pluralidad de herederos y de
legitimarios, es decir, de los que tienen derecho a la legtima.
Tal vez con el precedente de las decisiones de Papiano sobre la rescisin parcial del testamento,
Costanzo para evitar que todo el testamento sea nulo, introduce la accin para suplir la legtima (actio ad
suplendam legitimam), con la que se peda la integracin de la cuota de legtima cuando el testador hubiese
declarado explcitamente que quera asignarla por el arbitrio de un hombre justo (boni viri arbitratu).
Como para el clculo de la legtima se tena en cuenta el patrimonio del testador al tiempo de su
muerte, para evitar las disminuciones en fraude de los herederos legitimarios, la legislacin imperial, a partir
de Alejandro Severo, concede a los perjudicados la querella inofficiosae donationis o dotis con la que poda
solicitarse la anulacin de la donacin o dote que resultasen lesivas para la cuota de legtima.
REFORMAS DE JUSTINIANO
El emperador bizantino realiza importantes reformas tanto en el sistema de desheredacin de los hijos
y parientes cercanos como en la nueva institucin de la legtima. Justiniano requiere en todos los casos la
desheredacin nominalmente. En un paso ms adelante, y ya en relacin con el testamento inoficioso,
dispone que la pretericin o desheredacin de los descendientes slo era lcita en los casos determinados por

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la ley. Justiniano determina las causas por las que es posible desheredar, que son 14 para la legtima de los
descendientes (entre ellas: la ofensa grave, el atentado y la injuria contra el testador) y 8 para los
ascendientes.
Para favorecer a los herederos legitimarios, eleva la cuota a un tercio o la mitad del patrimonio
hereditario, segn el disponente deje menos o ms de cuatro de estos sucesores. Los que hubiesen
conseguido una parte menor podan ejercitar la accin para suplir la legtima, con independencia de que el
testador hubiese dispuesto la integracin o no. El nuevo efecto del ejercicio de la querella es la invalidez de la
institucin de heredero, pero no de las otras disposiciones testamentarias como legados, fideicomisos y
manumisiones. De otra parte, la declaracin de nulidad del testamento ineficaz beneficia a todos los
perjudicados por el testamento, aunque no hubiesen ejercitado la accin.
TEMA 43. INTERPRETACIN,
TESTAMENTARIAS.

INEFICACIA

REVOCACIN

DE

LAS

DISPOSICIONES

INTERPRETACIN DEL TESTAMENTO


La eficacia del testamento tiene su fundamento en la voluntad del disponente. Los juristas elaboran
una serie de reglas sobre la interpretacin de las clusulas testamentarias en las que debe prevalecer
siempre la voluntad del testador.
En relacin con las condiciones que se ponen en los testamentos, Ulpiano afirma que "tiene
preferencia la voluntad del difunto que es la que impera en las condiciones". La llamada "cuestin de
voluntad" (quaestio voluntatis) fue tratada por los juristas en la interpretacin del testamento para salvar una
voluntad que no poda manifestarse de nuevo. El pretor concede la exceptio doli cuando el legatario solicita la
ejecucin de una disposicin testamentaria que va contra la voluntad del difunto.
En la determinacin de la voluntad testamentaria se excluye la intervencin de cualquier voluntad
extraa. Segn una antigua regla de derecho, los derechos testamentarios deben valer por s mismos y no
dependen del arbitrio ajeno. En aplicacin de esta regla, es nula la disposicin sometida a condicin "si Ticio
quisiese" como es nulo el legado "si el heredero quisiese". Sin embargo, es posible atribuir al heredero o al
legatario la facultad de decidir u optar en la disposicin. Esto ocurre en los casos ya examinados de los
legados de opcin, de gnero y alternativa, y del fideicomiso de familia.
La voluntad debe manifestarse claramente, de forma que pueda ser entendida por los testigos.
Tambin debe ser seria efectiva y completa.
EL ERROR EN LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
En principio el error del testador causa la ineficacia de la disposicin, conforme al principio "es nula la
voluntad del que yerra". Para el derecho civil la declaracin del testador es eficaz, es decir, que produce los
efectos jurdicos pretendidos, o es nula e ineficaz, es decir, no produce ningn efecto. Cuando el pretor
concede la exceptio doli, para dejar sin efecto una disposicin que es vlida, segn el derecho civil, nos
encontramos ante un acto que puede ser anulado. Es la llamada nulidad pretoria o anulabilidad en la
dogmtica moderna. Los juristas tratan de salvar siempre que sea posible la voluntad del testador que ha
sufrido error, procurando que se cumpla lo que realmente quiso. A estos efectos se distinguen las siguientes
clases de error:
?? Si el error se refiere a la capacidad para testar del disponente que juzga que es incapaz, aunque no lo
sea realmente, el testamento es nulo, porque falta la firme y seria voluntad del disponente.
?? Si el error afecta a la declaracin de voluntad la disposicin es nula. As ocurre "siempre que
queriendo un testador nombrar heredero a alguien, hubiesen nombrado a otro, por error en la
designacin de personas". El error sobre la denominacin de la persona o cosa no influye en la
validez, siempre que no cambie la decisin sobre lo querido por el testador.
?? Si el error se refiere a la cuanta de la cuota, es vlida la disposicin en la cuanta efectivamente
querida.
?? Si el error se refiere a la condicin que el testador quera poner, pero no lo hizo, la institucin de
heredero es nula, pero si la puso sin querer, la institucin es vlida como si fuese pura e incondicional.
La demostracin es la manifestacin que se aade para justificar la designacin de la persona o del
objeto que la sustituye.
LA INEFICACIA DEL TESTAMENTO

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Hay que distinguir la ineficacia inicial, es decir el testamento que es nulo desde el momento de su
confeccin, por carecer de alguno de los requisitos exigidos, de la invalidez sobrevenida, es decir, del
testamento que despus se hace ineficaz por alguna causa que aparece con posterioridad. Los juristas
distinguen dos momentos en el testamento; el de la concepcin del testamento para que valga la institucin y
el de la muerte del testador para que surta efectos. Tambin cuenta para los herederos extraos un tercer
tiempo; el momento de la aceptacin de la herencia, a efectos de que tengan la capacidad para recibir
(testamentifactio pasiva).
Se distinguen los siguientes supuestos de invalidez o ineficacia:
?? Testamento no confeccionado conforme al derecho (non iure factum), cuando no se respeta la forma
legal establecida, o falta la capacidad o testamentifactio para testar en el heredero o en el testador.
?? Testamento nulo o intil (nullius momenti o inutile), cuando el paterfamilias no ha contemplado en el
testamento al heres suus, o heredero de derecho propio para instituirlo o desheredarlo.
?? Testamento rrito (fit irritum o infirmatur) o inicialmente vlido que se hace posteriormente nulo, cuando
el testador despus de la confeccin del testamento sufre una capitis deminutio o cuando el heredero
pierde la capacidad para recibir. Si se recupera la capacidad antes de la muerte, el pretor concede la
bonorum possessio conforme al testamento. Si el testador ha muerto en cautividad, la ley Cornelia
dispone la validez del testamento mediante la ficcin de que ha muerto en el momento de caer
prisionero.
En el rgimen del derecho civil, la nulidad de la institucin de heredero supone la ineficacia de todo el
testamento; en cambio, si otra disposicin del testamento fuese nula no influye sobre las restantes decisiones
del testador. Por las medidas a favor del testamento del pretor y de la legislacin imperial, se consideran las
disposiciones con cierta independencia de la institucin de heredero. Justiniano decide que la ineficacia de la
institucin de heredero no afecta a la validez de las otras disposiciones.
LA REVOCACIN DEL TESTAMENTO
El testamento es un acto esencialmente revocable, lo que equivale a decir que el testador, mientras
viva, puede hacer un nuevo testamento, que revoca al anterior o los anteriores. Los intrpretes destacan la
regla la voluntad del disponente puede mudarse hasta el fin de la vida. El testamento adquiere la
consistencia de acto jurdico, slo con la muerte del disponente.
La disposicin testamentaria se revoca por otra posterior vlida: los testamentos vlidos pueden
perder valor mediante una voluntad contraria". Es necesario que el testamento posterior sea vlido, y no sirve
para la revocacin un testamento nulo, excepto en el caso del testamento militar.
A diferencia de los legados, existe una regla por la que no puede quitarse al heredero la herencia que
se le da, por lo que es necesario un nuevo testamento que deje sin valor ni efecto el anterior.
Si el testamento es vlido slo por derecho pretorio, cuando faltan las formas requeridas por el
derecho civil, se admite una revocacin que resulte de hechos tales como la destruccin por el testador de las
tablillas del testamento o su apretura o la ruptura de los sellos. El pretor, por esa revocacin, concede la
bonorum possessio sine tabulis.
Justiniano admite que si el testador borra el nombre del heredero, la institucin de ste no existe. Si
rompe las tablas o documentos, o los sellos o hilos, se considera el testamento revocado. Aunque deroga el
plazo de diez aos, establecido por Honorio, dispone la validez de la declaracin del testador cuando la
realizase ante una oficina pblica o en presencia de los testigos y hayan transcurrido diez aos desde que
confeccion el testamento.
INEFICACIA Y REVOCACIN DE LOS LEGADOS
La disposicin sobre los bienes u objetos particulares de la herencia sigue la suerte del testamento
donde se contiene, de forma que cuando el testamento es ineficaz, el legado tampoco produce sus efectos.
En una primera etapa, el legado es nulo si no tiene lugar el nombramiento y la aceptacin del heredero. En
una segunda fase, el legado se independiza de la institucin de heredero de forma que puede ser vlido
aunque este sea nulo. Se distingue la ineficacia o nulidad inicial de la sobrevenida.
El legado puede ser nulo inicialmente si falta la capacidad para recibir del legatario, por ser de objeto
inmoral, ilcito o imposible, o por recaer sobre una cosa propiedad del legatario; tambin cuando la cosa
especfica se ha perdido sin culpa del heredero. La nulidad inicial tambin se produce por no adaptarse a las
formas imperativas del legado.

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Como en el testamento, los juristas atienden al momento de la concepcin del testamento y al de la
muerte del testador.
El legado puede ser objeto de revocacin como toda disposicin testamentaria, es decir, que en
cualquier momento el testador puede disponer que quede sin efecto un legado que ha dejado en su
testamento. La revocacin del legado (ademptio legati) se puede efectuar en el mismo testamento mediante
declaracin contraria o por medio de un nuevo testamento o en una disposicin particular y autnoma referida
al legado dispuesto.
La revocacin tena lugar por una declaracin expresa, en la que se utiliza una frmula contraria a la
establecida para atribuir el legado: no doy y no lego, para el legado vindicatorio, y no d, para el legado
damnatorio. Posteriormente se admiti que la intencin de revocar se manifestase con cualquier palabra.
La traslacin del legado (translatio legati) es el cambio de un legado por otro. Mientras que la revocacin
produce el efecto de extinguirlo, la traslacin tiene los efectos de atribuir o dejar uno nuevo en lugar del
anterior.
La transferencia de un legado se puede hacer de cuatro maneras: de una persona a otra, de un
heredero gravado con el legado a otro, de una cosa a otra, por ejemplo, diez aureos en lugar de un fundo, o
de hacerlo pura y simplemente a imponer una condicin (Paulo).
A semejanza del fideicomiso, lleg a admitirse una revocacin tcita del legado, es decir, un
comportamiento o acto del disponente del que se presuma la intencin de dejar sin efecto el legado. Para
tutelar esta intencin, el pretor concede una exceptio doli cuando el legatario pide el cumplimiento del legado
contra la voluntad del disponente.
TEMA 44. ACCIONES HEREDITARIAS. LAS ACCIONES E INTERDICTOS HEREDITARIOS
HEREDITATIS PETITIO o peticin de herencia
Adems de las acciones que derivaban de las particulares relaciones de la herencia, como la
reivindicatoria o las procedentes de contratos o crditos, el heredero dispona de una accin de aplicacin
general para reclamar la herencia en su conjunto o universitas, que es la peticin de herencia (hereditatis
petitio). Poda incluso verse forzado a entablar esta accin con la que se discutira su condicin de heredero,
cuando el demandado con la accin particular le opona una excepcin para que no prejuzgue la cuestin de
la herencia. Si el demandado se opone a intervenir en el litigio, el heredero puede ejercitar el interdictum
quam hereditatem, por el que se le ordenaba restituir las cosas hereditarias.
Esta accin se ha ido tramitando de diversas formas en los distintos periodos histricos; (como una
vindicatio, reivindicatio, legis actio sacramento in rem. La peticin se entablara ante el tribunal de los
centunviros y, en la evolucin al proceso cognitorio, suscita dudas su posterior inclusin en el procedimiento
formulario).
Al carcter real de la accin se opone el hecho de que con ella se demandara tambin al deudor
hereditario, pero ste lo sera slo en cuanto se proclamase heredero y promoviese controversia sobre la
herencia.
Demandante o activamente legitimado, sera el heredero civil, legtimo o testamentario. La accin se
extiende con carcter de utilis al fideicomiso. Tambin puede ejercitarse por el heredero pro parte, en relacin
con la cuota de la herencia que le corresponde.
Sobre los demandados o pasivamente legitimados, existi una compleja evolucin histrica que
presenta muchas dudas en su reconstruccin. La peticin de herencia se ejercita, primero, contra el que
posee la herencia pretendiendo ser heredero; ste sera el caso del instituido en un testamento que despus
se revoca. Posteriormente, puede ser demandado el simple poseedor.
El senadoconsulto Iuventianum (129 d. C.) introduce un nuevo criterio al distinguir entre el poseedor
de buena fe y el de mala fe; el primero respondera de la restitucin de los bienes hereditarios y del
enriquecimiento obtenido con ellos, pudiendo reclamar los gastos necesarios y tiles realizados. El segundo
deba restituir las cosas hereditarias y todas las accesiones y frutos, incluso de aqullos que se hubieran
producido de no mediar negligencia por su parte.
En caso de prdida de bienes hereditarios se distingue si ocurre antes o despus de la litis contestatio;
si es antes, responde el poseedor de mala fe, y el de buena fe no es responsable aunque el perecimiento se
deba a su culpa. Si es despus, ambos poseedores son responsables, aunque el de buena fe responda slo
por la culpa. Pueden ser demandados los llamados poseedores fingidos; el que deja dolosamente de poseer
antes de la litis contestatio y el que se ofreci para litigar maliciosamente.

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Justiniano incluye la peticin de herencia entre las acciones de buena fe, considerndola como una
accin mixta que extiende al poseedor hereditario (hereditatis petitio possessoria).
INTERDICTUM QUORUM BONORUM o interdicto "de cuyos bienes"
El heredero pretorio o bonorum possessor, para reclamar los bienes de la herencia contra el que los
posea como heredero (possessor pro herede) o como poseedor sin causa (possessor pro possessore),
dispona del interdictum quorum bonorum.* Este interdicto es restitutorio y se refiere al conjunto de bienes, no
a las cosas singulares. Es de adquirir la posesin de todos los bienes de la herencia. Posteriormente se
concedi este interdicto contra los que dejaban dolosamente de poseer. Tena la finalidad de conseguir la
restitucin de la herencia e incluso poda ejercitarse contra el que se haba servido de la usucapio pro herede.
Adems de este interdicto de carcter general, el pretor conceda al poseedor hereditario las acciones
especiales que defendan los derechos concetos de la herencia con el carcter de acciones tiles. Para ello
utilizaba una frmula ficticia en la que el heredero pretorio se consideraba como si fuera heredero civil. Contra
la pretensin del heredero civil, el poseedor hereditario cum re estaba protegido mediante una exceptio doli o
una denegacin de la accin por el pretor.
Justiniano, al confundirse la herencia civil con la pretoria, funde este interdicto con la peticin de
herencia, de forma que el interdicto pueda ser utilizado por el heredero civil y la peticin de herencia por el
heredero pretorio con el carcter de posesoria.
INTERDICTUM QUOD LEGATORUM o interdicto lo que por legado"
Este interdicto es de adquirir la posesin y consiste en que lo que se ocupa a causa de legado sin el
consentimiento del heredero debe restituirse al mismo. En efecto ha parecido muy justo al pretor que no se
adjudique uno por s y ante s los legados por ocupacin de los mismos, sino que los pida al heredero: el
pretor devuelve a los herederos por medio de este interdicto, lo que alguien posee en concepto de legado,
para que luego puedan demandarle los legatarios. (Ulpiano)
Este texto recuerda la regla de que nadie puede tomarse la justicia por su mano y que el legatario no
puede ocupar por s mismo los bienes legados, sino que debe pedir su entrega al poseedor hereditario o al
heredero. El interdicto tendra como especial finalidad el impedir que el que posea como legatario se
convirtiese por usucapin en el propietario.
En la poca clsica avanzada, en la que se han fundido ya los distintos tipos de legado "lo que por
legado", era un remedio general semejante a la accin civil, del que puede servirse el poseedor hereditario,
protegido ya por el pretor, incluso contra tabulas. La posibilidad de ejercitar el interdicto se extiende tambin
al heredero, con tal de que no hubiese consentido a la toma de posesin de los bienes por el legatario.
Justiniano, al borrar las diferencias entre acciones civiles y pretorias, extiende definitivamente al
heredero el ejercicio del interdicto. Est legitimado pasivamente o puede ser demandado no slo el poseedor
como legatario, sino todo el que tiene la facultad de restituir. Conforme a esta extensin, el interdicto puede
entablarse tambin contra el poseedor de un derech,o como en los supuestos de legado de usufructo o de
servidumbre.
ACTIO FAMILIAE ERCISCUNDAE o accin de particin de herencia
Cuando varios herederos son llamados a la herencia, mientras sta no se divide, existe entre ellos una
comunidad de bienes, donde cada uno tiene un derecho proporcional a su cuota, como en el condominio.* La
comunidad no se aplica a los crditos ni a las deudas que, segn un precepto de las XII Tablas, se dividen
entre los herederos ipso iure. Esta comunidad poda cesar en cualquier momento por pacto entre los
coherederos o por el ejercicio de la accin de divisin de herencia (actio familiae erscincundae) que procede
de la poca de las XII tablas. Pueden demandar con esta accin los herederos que han aceptado la herencia
y que se reconozcan mutuamente como herederos: la accin de divisin es doble en el sentido de que cada
uno de los herederos es al mismo tiempo demandante y demandado.
En la frmula se contiene la adiudicatio y la condemnatio. En el derecho justinianeo se considera como
una accin mixta, tanto real como personal, y se incluye dentro de las acciones de buena fe.
El objeto del juicio divisorio es toda la herencia o patrimonio hereditario con todos sus aumentos o
disminuciones. El caudal hereditario se incrementa con los bienes que los herederos deben aportar en la
colacin. El juez en la asignacin de las respectivas cuotas debe tener en cuenta la particin hecha por el
testador. Si se trata de la divisin de cosas concretas, se demanda con la accin de divisin de cosa comn
(actio communi dividundo).

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Las acciones divisorias sirven tambin para la disolucin de la comunidad hereditaria; se computan los
frutos o rentas percibidos por los herederos, gastos necesarios no distribuidos o daos causados a la
herencia.
TEMA 45. DONACIONES.
LA DONACIN: CONCEPCIN CLSICA
Se concibe la donacin como acto de liberalidad que supone un empobrecimiento del donante y un
enriquecimiento del donatario. En este sentido, la donacin clsica es la causa de un acto de atribucin
patrimonial, o causa lucrativa. Para que exista donacin es necesario el elemento objetivo de la gratuidad,
que para los juristas romanos supone la ausencia de contraprestacin entendida como correlacin jurdica. La
donacin como liberalidad se contrapone al negocio: el que dona quiere hacer una atribucin gratuita a la que
no est obligado se entiende como donado lo que se concede sin que el derecho obligue a hacerlo Papiano.
Junto a este elemento objetivo, existe el elemento subjetivo o voluntad dirigida a la gratuidad. Para los
clsicos el nimo de donar (animus donandi) es suficiente cuando se une a los medios ofrecidos por el
ordenamiento jurdico.
La jurisprudencia clsica elabora los principios sobre la donacin en torno a los comentarios de la ley
Cincia y a la prohibicin de donaciones entre cnyuges.
LA LEY CINCIA Y LOS LMITES DE LAS DONACIONES
La lex Cincia (204 a. C.) prohibi las donaciones que superasen un cierto lmite. La medida se origin
para evitar los daos por regalos abusivos, y la superioridad econmica y social de la nobleza gobernante
sobre los ciudadanos gobernados. Se pretendi proteger la libre voluntad del donante en los casos en que,
dada la personalidad del donatario, se poda presumir una posible coaccin.
Se exceptan los parientes cognados hasta el 7 grado, los afines, tutores y pupilos, y los esclavos y
libertos. Junto a las donaciones traslativas de propiedad, tendran importancia las donaciones con efectos
meramente posesorios, como las que se daran entre el padre y los sometidos a potesdad.
La ley Cincia, como ley imperfecta, prohiba las donaciones, pero no rescinda el acto contrario a sus
disposiciones, ni impona una sancin al transgresor. Sin embargo, la jurisprudencia y el pretor establecen las
medidas para que esta prohibicin surta sus efectos. El pretor concede al donante una exceptio legis Cincia
para oponer a la reclamacin del donatario que pide el cumplimiento de la donacin, o una replicatio cuando
el donante reclama una res mancipi entregada por traditio, o pide el crdito cancelado por simple pacto.
Donacin perfecta es aquella que se ha realizado o definitiva y el momento de la perfeccin coincida
con el cumplimiento del acto de la donacin, mediante la transferencia de la cosa o el efectivo cumplimiento.
La donacin mortis causa es perfecta con la muerte del donante. La donacin se considera revocable por
decisin del donante mientras que no sea perfecta, es decir mientras que ste pueda ejercitar los medios
previstos para negarse a cumplirla.
RGIMEN POSTCLSICO Y JUSTINIANEO
Con la reforma de Constantino, la donacin se transforma de causa de adquisicin en un negocio
tpico que asume la estructura jurdica del contrato que implica la transferencia de la propiedad. Constantino
exige tres requisitos de forma: acto escrito, entrega en pblico y registro en los archivos pblicos. En la
evolucin de la donacin en occidente influyen prcticas y tendencias vulgarizadoras, como la de servirse de
la donacin en lugar del testamento para disponer de los propios bienes. En las nuevas tendencias,
favorables a la donacin, influyen las ideas cristianas que favorecen el espritu de liberalidad y
desprendimiento. Justiniano distingue entre las donaciones superiores e inferiores a 500 sueldos. Slo para
las primeras se exige la escritura y el registro en los archivos pblicos. No se exige la traditio o entrega que se
considera como el acto de ejecucin de la donacin, en el sentido clsico. La donacin se basa ahora
exclusivamente sobre la voluntas o animus donandi. Desde el siglo IV se admite la revocacin de la donacin
por ingratitud del donatario cuando ste era un descendiente. Justiniano la extiende a toda clase de
donaciones y distingue cuatro tipos de ingratitud: injurias graves, atentado a la vida, incumplimiento del modo
y dao culpable en los bienes. En el derecho justinianeo, donacin perfecta es la que cumple las formalidades
establecidas por la ley; mientras que estas solemnidades no se cumplan, la donacin se considera revocable.
LA DONACIN MODAL
Es aquella donacin que impone al donatario la carga (modus) de realizar una determinada prestacin
a favor del mismo donante o de un tercero. El modus no constituye una contraprestacin, ya que es esencial

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en la donacin la liberalidad del acto. Esta carga o modo no da lugar a ninguna accin o medio procesal.
Puede concederse al donante una condictio para la repeticin de lo donado, en caso de que el donatario no
cumpla el modo, considerando que en este caso existe una datio ob causam.
En el derecho justinianeo la donacin modal se configura como un contrato innominado, tutelado por la
general accin de palabras prescritas (actio praescriptis vervis) o con una accin condicticia para conseguir la
revocacin. Cuando el modo beneficia a un tercero, ste dispone de una actio utilis.
LA DONACIN MORTIS CAUSA
"Hay donacin a causa de muerte cuando el donante prefiere tener l a que tenga el donatario, y que
tenga su donatario a que tenga su heredero" (Marciano) . Por tanto, era una donacin con vistas a una muerte
prxima o futura. Esta donacin, conocida desde poca antigua, sustitua prcticamente al testamento y
serva para evitar algunos de sus inconvenientes.
Los juristas distinguen varias clases de donacin. Destacando dos principalmente:
?? Unas veces cuando un donante sano y con buena salud piensa en la muerte como necesaria a la
naturaleza humana;
?? Otras, cuando hay un temor de muerte por un riesgo inminente o futuro.
En uno u otro caso puede donarse, o bien condicionalmente a que ocurra la muerte del donante, o
bien inmediatamente con la facultad de hacerse restituir lo donado si el donante sobrevive al riesgo o peligro.
Se distingue, por ello, la donacin mortis causa de la "verdadera y definitiva donacin que se confiere de
modo que no se puede revocar en ningn caso" (Paulo).
Si la donacin se realizase mediante traditio, se poda aadir una condicin suspensiva de que suceda
a la muerte del donante o la supervivencia del donatario. Cuando se trata de actos como la mancipatio era
necesario realizar una estipulatio para que el donante recupere lo que haba donado. En el primer caso, la
revocacin tiene lugar mediante la actio fiduciae. Tambin mediante una condictio ob causam se poda
recuperar lo donado en consideracin a la muerte, si sta no ocurra. La donacin condicionada permita
poder hacer donaciones de un cnyuge a otro, ya que por estar prohibidas no podan tener efectos en vida de
stos.
La donacin mortis causa pierde importancia cuando se reconoce el fideicomiso, pero sigue
permitiendo la atribucin con efectos reales, mientras que el fideicomiso slo tiene efectos de obligacin.
En derecho clsico se produce un proceso de acercamiento entre la donacin mortis causa y el
legado, que culmina en el derecho justinianeo. A las donaciones se aplican las reducciones de las leyes Furia
y Voconia, y de la ley Falcidia y los preceptos sobre incapacidades de las leyes caducarias de Augusto. La
donacin se considera perfecta slo en el momento de la muerte del donante y es revocable mientras est
vivo.
Justiniano equipara a las donaciones a los legados, declarando que tienen los mismos efectos que las
ltimas liberalidades y disponiendo que sean agregadas a los legados. La donacin se somete a las formas
testamentarias pero subsiste la que tiene efectos inmediatos con posibilidad de revocacin.

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