La simulación de los negocios jurídicos como fuente de delitos en Colombia

Luis Eduardo González Díaz, luiseduardo5@hotmail.com

Pablo Andrés Villa López, pablovillalope@hotmail.com

Artículo de investigación presentado para optar al título de abogado

Asesor: Carlos Arturo Ruiz, Doctor (PhD) en Derecho

Universidad de San Buenaventura Colombia

Facultad de Derecho
Derecho
Medellín, Colombia
2017
 Citar/How to cite (González Díaz, & Villa López, 2017)

Referencia/Reference González Díaz, L. E., Villa López, P. A. (2017). La simulación de los negocios
jurídicos como fuente de delitos en Colombia. (Trabajo de grado
Estilo/Style: Derecho). Universidad de San Buenaventura Colombia, Facultad de
APA 6th ed. (2010) Derecho, Bello.

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“porque no hay nada oculto que no haya de ser manifestado;

ni escondido, que haya de salir a la luz.”
Marcos 4: 22

Resumen

El artículo presenta una síntesis de los principales aspectos que deben tenerse en cuenta al
momento de analizar, interpretar y aplicar la simulación jurídica en relación al delito de falsedad
en documento privado, recoge tanto las posturas jurisprudenciales como la de los principales
doctrinantes colombianos o foráneos tales como Bernate Ochoa, Acosta Madievo, Tapias,
Baquero, entre otros. Además, hace un recorrido desde sus antecedentes, pasando por su
conceptualización, ubicación, clasificación y reglamentación actual, hasta llegar a los efectos que
produce; analizando de igual manera, fallos que ha proferido la Corte Suprema de Justicia de
nuestro país en relación a este tema.

Antes de abordar estas instituciones el artículo explica la teoría de la hipótesis de asociación

diferencial elaborada por Sutherland (1940) en su libro los delitos de cuello blanco, donde el autor
desvirtuó las teorías criminales clásicas que asociaban los hechos criminales con las personas de
bajos recursos y otras patologías como la falta de educación y recreación. El autor explica con su
teoría que no es de relevancia el estatus socioeconómico para evidenciar el actuar delincuencial de
las personas, si no que estás aprendían a delinquir según la definición favorable o desfavorable
que le daban a ciertos comportamientos.

Palabras clave: simulación jurídica, acción de simulación, falsedad documental.

Abstract

The article presents a synthesis of the main aspects that must be taken into account when analyzing,
interpreting and applying the legal simulation in relation to the crime of falsehood in a private
document, including both the jurisprudential positions and that of the main Colombian or foreign
 LA SIMULACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS COMO FUENTE DE DELITOS EN COLOMBIA 4

doctrine writers as Bernate Ochoa, Acosta Madievo, Tapias, Baquero, among others. In addition,
it makes a journey from its antecedents, going through its conceptualization, location,
classification and current regulation, until arriving at the effects that it produces; Analyzing in the
same way, rulings that have been uttered by the Supreme Court of Justice of our country in relation
to this issue.

Before addressing these institutions, the article will explain the theory of the differential
association hypothesis elaborated by Sutherland (1940) in his book White Collar Crimes, where
the author distorted the classic criminal theories that associated criminal acts with people of low
resources and other pathologies like the lack of education and recreation. The author explains with
his theory that it is not relevant the socioeconomic status to evidence the criminal behavior of
people, but that you are learned to commit a crime according to the favorable or unfavorable
definition that they gave to certain behaviors.

KeyWords: Legal simulation, Simulation action, Documentary misrepresentation.

Introducción

Dentro del listado de tipos penales que buscan la protección del bien jurídico la fe pública
se encuentra el delito de falsedad en documento privado regulado por el artículo 289 del Código
Penal, que establece los supuestos en los cuales los particulares falsifican documentos privados
que puedan servir de prueba, como puede ser el caso de los contratos civiles y comerciales.

Cuando la falsedad recae en el contenido del documento privado se conoce en su modalidad

de falsedad ideológica, la cual se presenta según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
en el proceso 13231 de 2000 cuando:

En un escrito genuino se insertan declaraciones contrarias a la verdad, es decir,

cuando siendo el documento verdadero en su forma y origen (autentico), contienen
afirmaciones falsas sobre la existencia histórica de un acto o de un hecho, o sus
modalidades, bien porque se les hace aparecer como verdaderos no habiendo
 LA SIMULACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS COMO FUENTE DE DELITOS EN COLOMBIA 5

ocurrido, o cuando habiendo acontecido de determinada manera, son presentados

de una diferente. (p. 20)

Sin embargo, el artículo 1766 del Código Civil colombiano regula la simulación de los
negocios jurídicos en este se faculta a los particulares de insertar declaraciones contrarias a la
realidad en algunos elementos del negocio jurídico para ser mostrados en forma distinta ante el
público, al respecto esta misma corporación definió la simulación de los negocios jurídicos
como:

La realización de un negocio jurídico, en virtud del cual se reviste de apariencia de

realidad o sinceridad como si válidamente él existiera, pese a que efectivamente no
tenga vida jurídica; o se dota públicamente a un acuerdo negocial con la apariencia
de otro, esto es, que intencionalmente se produce una distorsión entre la voluntad
declarada y la voluntad real, de manera tal que confabulados entre sí los artífices
del acto, en razón del convenio ordinariamente mantenido en secreto y urdido con
sigilo y cautela para ocultarlo, le restan eficacia a la manifestación externa o
declarada de la voluntad (negociación ostensible o aparente) (Sentencia Expediente
5400 de 2000, pp. 25-26).

La similitud entre estas dos instituciones conlleva a que muchas personas se vean inmersas
en investigaciones penales por esta conducta punible cuando realmente han celebrado un negocio
jurídico simulado, por tal motivo, este trabajo pretende evidenciar en que momento es posible
estructurar el delito de falsedad en documento privado cuando se celebran contratos simulados.

Para lograr desarrollar el objeto de este trabajo, se organizó el contenido teórico en cuatro
partes, el primero corresponde a la teoría de la hipótesis de asociación diferencial elaborada por
Sutherland (1999) en su libro los delitos de cuello blanco, que buscó evidenciar porque las
personas de la alta sociedad cometían delitos estando en situaciones económicas, sociales y
familiares favorables, y como estas aprendían a delinquir según la definición favorable o
desfavorable que le daban a ciertos comportamientos, esto en contraposición a la idea que
sostenía la criminología clínica de que solo las personas pobres delinquen.
 LA SIMULACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS COMO FUENTE DE DELITOS EN COLOMBIA 6

En el segundo capítulo se aborda la institución de la simulación de los negocios jurídicos,

se parte de los desarrollos y concepciones doctrinales elaboradas por los autores: (Acosta-
Madiedo, 2010), (Ramírez Baquero, 2008) y (Largo, 2012), luego, se analizara las interpretaciones
que las altas cortes han dado a esta institución en los años 2000, 2001 y 2004, concluyendo el alto
tribunal con el postulado de la autonomía de la voluntad privada como fundamento constitucional
de la simulación jurídica, el principio de la relatividad de los actos o negocios jurídicos y la
legitimación en la causa para poder solicitar la declaratoria de simulación, elementos que son
necesarios para el desarrollo teórico de este trabajo y que se abordaran desde los aportes dados
por: Barrera Tapias (2004) y Ramírez Baquero (2008), como también por las decisiones de las
altas cortes adoptadas en las: Sentencias de 1993, 1995, 2004, Sentencia de la Sala de Casación
Civil de 2001, Sentencia de 2016 y Sentencia de Sala de Casación Civil de 2013.

En el tercer capítulo se realizara el estudio del delito de falsedad en documento privado,

partiendo de una breve descripción de los tipos penales que buscan la protección de la fe pública
como bien jurídico tutelado y regulados en los artículos 273 al 296 del Código Penal Colombiano
(2000) para después desarrollar el concepto de documento y los elementos que lo componen, para
esto, se refirió a autores como: Bernate Ochoa (2010) y Jaén Vallejo (2006), en tercer lugar
se analizó la distinción entre la falsedad ideológica y la falsedad material en documentos privado,
evidenciando posiciones de autores como: Arenas Salazar (2002) y Barrera Tapias (2004). De esta
forma, se describe y analizan los elementos que estructuran la tipicidad de la conducta punible de
falsedad ideológica en documento privado, por medio de autores como: Bernate Ochoa (2010), y
se observan decisiones judiciales de la Corte Suprema de Justicia.

Finalmente se llegaran a unas conclusiones dentro de las cuales se destacan las siguientes:
los particulares pueden celebrar contratos simulados e incorporar informaciones contrarias a la
realidad en sus estipulaciones contractuales, bajo condición de que no se afecte el orden público y
no se cause daño a terceras personas ajenas al contrato; una vez causado el daño las personas
afectadas pueden acudir a la jurisdicción civil para que mediante la acción de simulación se logre
dilucidar la verdadera intención de los contratantes simuladores; inclusive, el contrato se presume
valido y producirá los efectos queridos por las partes, pues estos reflejan la autonomía de su
voluntad para definir las formas que consideren necesarias para autorregularse; y por último, hasta
tanto no sea declarado el contrato como simulado por la jurisdicción civil, no se podría configurar
 LA SIMULACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS COMO FUENTE DE DELITOS EN COLOMBIA 7

la conducta punible de falsedad en documento privado, porque el contrato seria valido y de

obligatorio cumplimiento para las partes del contrato, por ende, algo no puede ser permitido y
prohibido por el ordenamiento jurídico simultáneamente.

Hipótesis de asociación diferencial

Este capítulo está dedicado a evidenciar el porqué del actuar delincuencial de las personas,
como también, a observar cuál es la motivación que los lleva a realizar conductas delictivas, claro
está, que en esta oportunidad, el enfoque es en hechos delictivos que para su práctica no requieren
de esfuerzo físico, es decir, se analizarán infracciones no violentas que se diferencian de los
delitos comunes como, por ejemplo: el hurto, los homicidios, las lesiones personales, entre otros,
que para su ejecución necesitan del uso de fuerza bruta, por tanto, el enfoque son los delitos que
para llevarlos a cabo es necesario el intelecto humano, que a su vez, son cometidos detrás de un
escritorio con o sin ocasión de su trabajo, que si bien, para efectuarlos no es necesario la violencia,
ello no quiere decir que no afectan a la sociedad, por el contrario, como consecuencia de estas
transgresiones se puede ver mayor afectación para las personas que las originadas por los delitos
comunes, ya que estos generan desconfianza en la sociedad, reduciendo su moral y produciendo
desorganización social, estos delitos son los catalogados como los de cuello blanco.

Los delitos de cuello blanco están definidos como “los delitos cometidos por una persona
de respetabilidad y estatus social alta en el curso de su ocupación” (Sutherland, 1999, p. 65), estos
están clasificados, principalmente, dentro del grupo de acciones fraudulentas, que corresponden a
aquellos comportamientos realizados mediante el engaño y que están encaminados a obtener un
beneficio económico mediante medios ilegítimos en desmedro de otras personas. Dentro de este
grupo, se encuentran los delitos como la estafa, la falsedad y la evasión fiscal, que, generalmente,
son realizadas por medio de una simulación jurídica.

Al escuchar hablar de delitos de cuello blanco, se tiene la percepción que son conductas
delictivas realizadas por grandes empresarios, políticos o personas de muy alto estatus
socioeconómico, pero en realidad, estas infracciones hacen referencia a un modo delincuencial que
 LA SIMULACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS COMO FUENTE DE DELITOS EN COLOMBIA 8

para muchos es indetectable, ya que este se realiza mediante actos ocultos o disfrazados por otros,
que, a la luz de la sociedad, en general, son lícitos y al estar camuflados, se hace difícil su
descubrimiento.

Las estadísticas delictivas enseñan que la mayoría de personas que cometen conductas
transgresoras provienen de la clase social baja, inclusive, hay muchos estudios criminológicos que
asocian la pobreza con las posturas delincuenciales, estas investigaciones refieren que factores
como la pobreza, la falta de recreación, vivienda y educación son la causa del por qué estas
personas delinquen.

Pero si la pobreza y la mala educación son factores patológicos para realizar conductas
delictivas, ¿por qué la clase alta se ve envuelta en la realización de estas, como son los delitos de
cuello blanco? Para dar respuesta a dicha incógnita, se debe citar al sociólogo estadounidense más
influyente en el siglo XX, Sutherland (1999), quien, por primera vez se atreve a contradecir los
estudios que afirman que la pobreza es la patología de las conductas delictivas, ya que si,
realmente, estas anomalías sociales fueran las que conllevan a que las personas de clase social baja
cometan delitos, cómo se explica que las personas que provienen de una familia de clase social
alta, con una buena formación educativa, también los cometan, por esto es que Sutherland (1999)
con esta obra, aduce que las patologías sociales y personales no pueden ser tenidas en cuenta como
una explicación adecuada a la conducta delictiva, y da a conocer su teoría evidenciando que si es
posible explicar el porqué de las conductas delictivas de las personas, esta teoría se conoce como
la asociación diferencial que difiere de las teorías lombrosianas del delincuente nato, ya que esta
solo sería verificable con personas de clase social baja, y estas personas no son los únicos
delincuentes, también los hay en la clase social media y alta, según Sutherland (1999) con esta
teoría se puede explicar que cualquier persona delinque sin importar su estatus económico.

Sutherland (1999) define la teoría de la asociación diferencial como “una explicación

hipotética del delito desde el punto de vista del proceso por el cual una persona es iniciada en el
delito” (p. 295), al desarrollar esta teoría, planteó que las conductas delictuales no nacen con el
individuo ni se heredan, si no que se aprenden durante la vida, ya que el actuar de los sujetos se
construye mediante un proceso donde por medio de las vivencias o experiencias adquiridas en su
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entorno cultural los seres se van moldeando, por esto el autor afirma que así como se aprenden
valores y virtudes también forman parte del aprendizaje continuo las conductas criminales
entonces la persona aprende técnicas de supervivencia o estrategias para desarrollar sus conductas,
sean en cumplimiento del ordenamiento jurídico o en su transgresión.

La teoría de la asociación diferencial indica como las personas mediante la relación con
terceros pueden pasar de tener una conducta correcta a una desviada, y esto se da cuando ese otro
con el que se relaciona, demuestra un comportamiento ilegal, no solo no respetando el
ordenamiento jurídico, sino que también promoviendo el mismo proceder.

Sutherland (1999), desarrolló esta teoría teniendo en cuenta varios postulados como son:
primero, las conductas delictivas son concomitantes al aprendizaje continuo de valores. Segundo,
la intimidad de las personas que se relacionan, ya que se puede acceder y aprender a realizar
conductas delictivas por la interacción con otros muy allegados o conocidos que le inspiren
confianza, teniendo en cuenta que va haber más individuos con opiniones a favor de ir en contra
de la ley, que los que no estén de acuerdo con dicha violación de la ley, por esto es que los sujetos
que están cometiendo delitos catalogados de cuello blanco, adoptan este comportamiento desviado
debido a su relación con demás personas que están asociados o realizaron hechos delictivos sin ser
descubiertos. Tercero, el aprender los comportamientos delincuenciales abarca el aprendizaje de
las técnicas delictivas. Cuarto, un individuo se convierte en criminal cuando las opiniones
favorables al incumplimiento del ordenamiento jurídico supera a los desfavorables, es aquí donde
por su relación con los contactos diferenciales ha aprendido más de modelos delictivos que de
respetuosos de la ley. Quinto, las asociaciones y contactos diferenciales del sujeto pueden ser
diferentes, teniendo en cuenta la duración, frecuencia, prioridad e intensidad de la interacción.
Sexto, el proceso o etapas de aprendizaje de las conductas criminales por medio del contacto
diferencial con modelos delincuenciales o no delincuenciales conlleva a todos los componentes
esenciales de cualquier proceso de aprendizaje.

De la misma forma, Sutherland (1999) llega a la conclusión de que el comportamiento

desviado o delincuencial de las personas no proviene de la clase baja, si no que proviene del
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aprendizaje continuo de patrones criminales, formación que puede tener cualquier persona,
independientemente, de su cultura o estatus socioeconómico.

La simulación de los negocios jurídicos

Uno de los requisitos para la existencia y formación de los actos jurídicos según lo define
el Código Civil, en el artículo 1502, es la manifestación de la voluntad, concebida esta como la
declaración expresa y voluntaria de que el acto o negocio jurídico produzcan los efectos queridos
por las partes dentro de una relación contractual, ahora bien, generalmente, ocurre que la voluntad
y su declaración coincidan, pero hay algunos casos en los cuales la manifestación es diferente al
querer de las partes del negocio o acto jurídico y esto es lo que se conoce como la simulación de
los negocios jurídicos.

Esta institución del derecho privado se encuentra incorporada en el ordenamiento jurídico

de Colombia en el artículo 1766 del Código Civil que expresa que:

Las escrituras privadas, hechas por los contratantes para alterar lo pactado en
escritura pública, no producirán efecto contra terceros. Tampoco lo producirán las
contra escrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen
de la estructura matriz, cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del
traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.

Así, dentro del acápite de la prueba de las obligaciones, y establece el efecto que frente a
los terceros producen las escrituras privadas y las contraescrituras públicas con las cuales se altera
el contenido inicial de un acto o negocio jurídico, cabe resaltar en primer lugar, que el artículo
comentado fue objeto de revisión por la Corte Constitucional y fue declarado exequible por esta
Corte, mediante Sentencia C-071 de 2004, en ese evento, la Corte al citar al profesor De La
Morandiere expresó que “la simulación no necesariamente supone fraude. (…) puede haber
simulación sin fraude. (…)” (Sección de “la disposición acusada”, párr. 6).
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Y en cuanto a la vulneración del principio de la buena fe concluyó que:

Las partes al observar una conducta “contractual” relacional “privada” diferente de

la que resulta ostensible conforme a las estipulaciones contenidas en la escritura.
(…) No resulta per se contraria al mencionado principio pues entre las partes, esos
acuerdos proyectan la autonomía de la voluntad privada que también resulta
constitucionalmente fundada, naturalmente a condición de que no afecten el
ordenamiento jurídico o no resulten lesivas precisamente a los demás y del orden
jurídico. (Corte Constitucional, 2004).

Por su parte, la doctrina define la simulación como el “acuerdo de dos o más personas para
fingir jurídicamente un negocio, o algunos elementos del mismo, con el fin de crear ante terceros
la apariencia de cierto acto jurídico elegido por las partes, y sus efectos de ley, contrariando el
fin del acto jurídico concreto” (Acosta-Madiedo, 2010, p. 380).

Al respecto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (15 de marzo de 2000), define

la simulación como:

La realización de un negocio jurídico, en virtud del cual se reviste de apariencia de

realidad o sinceridad como si válidamente él existiera, pese a que efectivamente no
tenga vida jurídica; o se dota públicamente a un acuerdo negocial con la apariencia
de otro, esto es, que intencionalmente se produce una distorsión entre la voluntad
declarada y la voluntad real, de manera tal que confabulados entre sí los artífices
del acto, en razón del convenio ordinariamente mantenido en secreto y urdido con
sigilo y cautela para ocultarlo, le restan eficacia a la manifestación externa o
declarada de la voluntad (negociación ostensible o aparente).

Por otro lado, para que se predique que una relación contractual es simulada deben
concurrir varios requisitos : primero, intención o acuerdo de que la voluntad y la declaración
pública sean diferentes a la voluntad oculta, frente a este requisito, cabe señalar, que los
simuladores no quieren que se produzcan los efectos que se hacen visibles al público y por lo tanto
 LA SIMULACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS COMO FUENTE DE DELITOS EN COLOMBIA 12

su querer es la prevalencia del negocio oculto, valga aclarar en este aspecto, que se debe
diferenciar del actuar por parte de uno de los contratantes con dolo para perjudicar a la otra parte,
porque de ser así, se estaría ante una de las causales previstas para la anulación del contrato .
Segundo, concurso de personas en el acuerdo simulatorio, o como lo señala Barrera Tapias (2004),
“no puede haber simulación unilateral” (p. 89), siendo así, la voluntad de los contratantes
simuladores debe ser de común acuerdo y encaminada a demostrar una apariencia irreal al público.
Como se mencionó en el punto anterior, no puede haber dolo por parte de uno de los contratantes
para engañar al otro, pues en ese caso habría un vicio en el consentimiento, lo que generaría la
nulidad del contrato. Tercero, fingir ante el público una situación contraria a la realidad, pues es
este el objetivo de la simulación, darle una apariencia distinta a la verdadera realidad querida por
los contratantes.

Ahora bien, existen dos clases de simulación según lo ha definido la jurisprudencia y la

doctrina, una es la simulación absoluta y otra la simulación relativa, en la primera de ellas no hay
intención de las partes por negociar, el negocio jurídico es inexistente y las partes no tienen interés
que este produzca efectos, un ejemplo típico es:

Las llamadas ventas de confianza, en las que dos personas simulan, la una, vender,
y la otra, comprar una cosa, pero sin que exista realmente intención del vendedor
de transmitirle al comprador la propiedad de ella, ni mucho menos de que su
patrimonio perciba la suma de dinero correspondiente al precio. (Barrera Tapias,
2004, p. 91).

Por otro lado, en la simulación relativa, las partes si tienen intención de celebrar el negocio
jurídico y que se produzcan los efectos queridos, de esta forma, los contratantes celebran,
verdaderamente, un contrato, pero ante el público lo muestran de forma distinta, ya sea porque
ocultan la naturaleza de este, o porque mienten en el precio u objeto, u ocultan la verdadera
identidad de las partes. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en Sentencia 6913 de 2001,
señala que:
 LA SIMULACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS COMO FUENTE DE DELITOS EN COLOMBIA 13

Así mismo, conviene recordar que la distinción entre simulación absoluta y relativa,
depende del alcance que se le dé al acto disfrazado: una cosa es el acuerdo
simulatorio que se cifra en una apariencia contractual sin ningún elemento real y
que, por ello, implica la negación de cualquier vínculo; otra diversa es el acuerdo
en el que hay un contenido cierto, aunque disimulado u oculto tras un artificio, pero
que da cuenta de la auténtica meta de los agentes, aunque de modo divergente del
acto externo o manifiesto (p. 17).

Autonomía de la voluntad privada como fundamento constitucional de la simulación

Los distintos ordenamientos jurídicos han sido incapaces de regular todas las relaciones de
carácter jurídico existentes entre los asociados, pues existen innumerables situaciones constitutivas
de producir efectos con relevancia jurídica en las sociedades, y es por ello, que se ha reconocido
que los particulares regulen algunas de sus actuaciones, libremente, y le otorguen de acuerdo con
sus intereses algunos efectos a sus actos, esta facultad es lo que se conoce como la autonomía de
la voluntad privada, que consiste, básicamente, en “el reconocimiento de la eficacia jurídica de
ciertos actos o manifestaciones de voluntad de los particulares” (Barrera Tapias, 2004, p. 21) o si
bien, como lo define la Corte Constitucional en Sentencia T-338 de 1993, es la “delegación que el
legislador hace en los particulares de la atribución o poder que tiene de regular las relaciones
sociales, delegación que estos ejercen mediante el otorgamiento de actos o negocios jurídicos”
(Sección de “el libre desarrollo”, párr. 5). En igual sentido, esta misma corporación expresó en
Sentencia C- 367 de 1995 que:

Dentro de un sistema jurídico que, como el nuestro, reconoce, aunque no con un

carácter absoluto la autonomía de la voluntad privada, es lo normal que los
particulares sometan los efectos de sus actos jurídicos a las clausulas emanadas del
mutuo acuerdo entre ellos, siempre que no contraríen disposiciones imperativas de
la ley comúnmente conocidas como normas de orden público (Sección de “la
función supletoria”, párr. 4).

Por su parte, Betti (1959), citado por Largo (2012). define la autonomía privada como la:
 LA SIMULACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS COMO FUENTE DE DELITOS EN COLOMBIA 14

Actividad y potestad creadora, modificadora o extintiva, de relaciones jurídicas

entre individuo e individuo; relaciones cuya vida y vicisitudes están ya
disciplinadas por normas jurídicas existentes. La manifestación suprema de esta
autonomía es el negocio jurídico. El cual es precisamente concebido como acto de
autonomía privada, al que el Derecho atribuye el nacimiento, la modificación o la
extinción de las relaciones jurídicas entre particulares (p. 21).

En igual sentido, Ferri (1969), citado por Largo (2012), señala que “la autonomía privada
no es una manifestación de mera licitud o facultad, sino manifestación de poder y precisamente de
poder de crear, dentro de los límites establecidos por la Ley, normas jurídicas” (p. 22). Ahora bien,
según esta idea de que el contrato tiene poder normativo para las partes, este autor señala que:

Admitiendo el principio de que el negocio es fuente normativa, de que tiene un

contenido de normas jurídicas, se da un paso decisivo hacia la solución del
problema de la autonomía privada. Esta se convierte en el poder, atribuido por la
Ley a los particulares de crear Derecho, es decir, de establecer normas jurídicas
(Ferri, 1969, citado por Largo, 2012, p. 22).
Por ello, relacionando los elementos antes descritos con la simulación de los negocios
jurídicos, se encuentra que en los contratos simulados se configura la libertad contractual, pues las
partes, voluntariamente, deciden simular una relación jurídica, debiendo prevalecer el mutuo
acuerdo entre ellos, pues de no ser así, se estaría frente a una causal de nulidad del contrato. Como
segundo, la libertad contractual se da cuando las partes deciden alterar en todo o parcialmente los
elementos del contrato, para mostrar ante el público una situación distinta a la estipulada en la
escritura privada, y en tercer lugar, el objeto del contrato simulado debe cumplir con los mismos
requisitos de validez y licitud de un negocio jurídico corriente, ejemplo de ello, es la simulación
relativa, en la que la venta de un inmueble se estipula ante el público en un precio inferior al,
verdaderamente, convenido por las partes. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia en Sentencia
C-071de 2004 refiriéndose a los acuerdos simulados en materia contractual, concluyó que hacen
parte de la autonomía de la voluntad de los contratantes, que de manera voluntaria deciden definir
las formas de autorregularse, “que también resulta constitucionalmente fundamentada,
 LA SIMULACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS COMO FUENTE DE DELITOS EN COLOMBIA 15

naturalmente a condición de que no afecten el ordenamiento jurídico o no resulten lesivas

precisamente de los demás y del orden jurídico” (Sección de 6.3, párr. 5)

Relatividad del acto o negocio jurídico y la legitimación en la causa para la declaratoria de

la simulación

En principio, hay que resaltar que la existencia del acto o negocio jurídico simulado no se
presume, por el contrario, se requiere su declaratoria judicial mediante la acción de simulación
para poder sacar a flote la realidad jurídica oculta por los contratantes del negocio simulado, esta
acción tiene por finalidad la de “obtener la revelación del acto oculto que se configuró a partir de
la genuina expresión de voluntad de las partes” (Acosta-Madiedo, 2010, p. 389). Pero para poder
pretender la declaratoria de simulación la parte que la alega debe tener legitimación en la causa
como requisito para lograr promover una sentencia de fondo en aras de efectivizar la pretensión.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en Sentencia con Radicado 4628 ha sostenido que, si “el
demandante no es titular del derecho que reclama o el demandado no es persona obligada, el fallo
ha de ser adverso a la pretensión de aquel, como acontece cuando revindica quien no es el dueño
o cuando esta demanda a quien no es poseedor” (Sección de se considera, párr. 3).

Según Devis Echandía, citado en la Sentencia SC16669-2016, la legitimación en la causa

está constituida por “las condiciones o cualidades subjetivas, que otorgan la facultad jurídica de
pretender determinadas declaraciones judiciales con fines concretos, mediante una sentencia de
fondo o mérito, o para controvertirla” (Sección de Consideraciones, párr. 7), y frente a la
legitimación en la causa del demandante la definió como “la titularidad del interés materia de
litigio y que debe ser objeto de sentencia (proceso contencioso) o del interés para declarar o
satisfacer mediante el requisito de la sentencia (procesos voluntarios)” (Sección de
Consideraciones, párr. 8), y respecto al demandado:

Es la titularidad del interés en litigio, por ser la persona llamada a contradecir la

pretensión del demandante o frente a la cual permite la ley que se declare la relación
jurídica material objeto de la demanda (procesos contenciosos ejecutivos, de
 LA SIMULACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS COMO FUENTE DE DELITOS EN COLOMBIA 16

condena, declarativos o de declaración constitutiva) (Sección de Consideraciones,

párr. 8).

Respecto al referido postulado, la doctrina ha dicho que “el acto jurídico, pues, no es apto,
idóneo, para influir sobre terceros” (Ramírez Baquero, 2008, p. 428). Porque solo interesa a las
partes contratantes, pues “el negocio y sus secuelas son relativos únicamente a ellas, de manera
que no es vinculante ni relacional ante los terceros” (Ramírez Baquero, 2008, p. 428). Es por ello,
que frente al caso que se estudia, no cualquier persona tiene animus para solicitar la declaratoria
de la simulación, porque en materia civil existe el postulado de la relatividad del acto o negocio
jurídico, el cual, presupone que los negocios jurídicos solo tienen incidencia para las partes
intervinientes en el acto o negocio y solamente a ellas puede beneficiar o perjudicar.

Por otro lado, este principio no se encuentra, expresamente, contenido en el Código Civil
colombiano, pero si existe la posibilidad de deducirse del artículo 1602 el cual establece que: “todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por
su consentimiento mutuo o por causas legales”, también del artículo 1766 cuando dice que “la
simulación no producirá efectos contra terceros” se está aplaudiendo que los negocios jurídicos
solo causan interés para las partes y solamente ellas pueden invalidarlo, pues no tiene el alcance
de producir efectos contra terceros. Ahora bien, se comparte la postura de Ramírez Baquero (2008)
en el entendido que:

Es una realidad inocultable que los negocios y los efectos que originan tienen
grandes probabilidades de entrar en contacto con terceros, lo cual acontece por la
sencilla razón de que los sujetos negóciales no están solos en el mundo (…) Así, en
este escenario abarrotado de relaciones y situaciones, jurídicamente, relevantes, no
es sorprendente que los negocios jurídicos y sus secuelas experimenten contactos
con sujetos, relaciones y situaciones ajenas, suscitando este contacto interferencias
benéficas y, en muchas ocasiones, molestias para los derechos y situaciones de otros
(p. 428).
 LA SIMULACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS COMO FUENTE DE DELITOS EN COLOMBIA 17

En igual postura, la Corte Suprema de Justicia (2005) sintetiza en Sentencia de la Sala de

Casación Civil con Radicación 1999-00449-01 que en materia contractual no puede afirmarse que
el asunto de la legitimación ad causam está regido por la aplicación con carácter absoluto del
principio de relatividad de los contratos, cuya esencia se consigna en el conocido aforismo romano
“res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potest” El cual pregona que los acuerdos
celebrados por varias personas no pueden afectar a terceras personas que no hicieron parte del
acuerdo inicial, de hecho, tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen que en los
alrededores del contrato hay personas que, ciertamente, no fueron sus celebrantes, pero a quienes
no les es indiferente la suerte final del mismo.

Por lo tanto, la Corte Constitucional (2016) en Sentencia de Radicación 16669-2016 ha

aceptado como legitimados en un proceso sujetos que nos son titulares del derecho o de la relación
jurídica sustancial objeto del proceso, situación que se conoce como legitimación extraordinaria.

Sin embargo, ello se debe hacer, restringidamente, pues según la Corte Suprema de Justicia
(05 de septiembre de 2001) en Sentencia de Sala de Casación Civil con Radicación 5868 el
“contrato no puede quedar expuesto a que cualquier persona que tuviere conocimiento del acto,
pudiera asistirle interés para hacer prevalecer la verdad” (Sección de consideraciones, párr. 1),
porque para que el tercero le asista interés para demandar la simulación, de acuerdo con la Gaceta
Judicial, tomo CXIX (1967), citado por la Corte Suprema de Justicia (2011) en Sentencia con
Radicación 05001-3103-005-2000-00229-01 “es necesario que sea actualmente titular de un
Derecho (sic) cuyo ejercicio se halle impedido o perturbado por el acto ostensible, y que la
conservación de ese acto le cause un perjuicio” (p. 34).

Entonces, no son los terceros absolutos los que pueden demandar la simulación, pues a
estos no les asiste legitimidad por ser, totalmente, extraños al acto o negocio jurídico que, a su vez,
no les produce ningún efecto, ni les beneficia y mucho menos les perjudica, son los terceros
relativos los que guardan un vínculo con los contratantes, los que según la Corte Constitucional
(2016) en Sentencia de Radicación SC16669-2016:
 LA SIMULACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS COMO FUENTE DE DELITOS EN COLOMBIA 18

Les irradia derechos y obligaciones, categoría dentro de la cual se encuentra el

acreedor, toda vez que el patrimonio de su deudor constituye prenda general de
garantía, de ahí que puede solicitar la declaración de certeza aparejada a la acción a
fin de que se revele la realidad del negocio jurídico celebrado o que no existió
ninguno (Sección de consideraciones, párr. 16).

Frente a los acreedores la legitimación en la causa es extraordinaria, porque su interés

jurídico para obrar se deriva de un “perjuicio cierto y actual irrogado por el acuerdo simulado, ya
sea porque le imposibilite u obstaculice la satisfacción total o parcial de la obligación, o por la
disminución o el desmejoramiento de los activos patrimoniales del deudor.” (Sentencia de radicado
1300131030052003-00168-01 de 2013, Sección 6.4, párr. 1).

De otro lado, Ramírez Baquero (2008), expresa que la razón de existir del postulado de la
relatividad de los actos o negocios jurídicos, “es que las personas, con base en los negocios
jurídicos solo puedan ser árbitros de sus propios intereses, no así de los intereses de los demás
sujetos del trafico jurídico” (p. 16). También dice que los negocios jurídicos no son un
instrumento:
Reconocido y regulado con miras a que cada cual disponga lo que desee con
respecto a los intereses de otros. Al autorizarse lo contrario se desquiciaría la
estabilidad de los derechos de todas las personas y, con ello, la seguridad de la vida
misma, porque los derechos quedarían expuestos a que cualquier otro sujeto de
derecho, distinto de quien esté legitimado pare ello, de modo usurpador, le imparta
un destino sin contar para ello con la expresión volitiva de quien sí puede regularlos
con base en su voluntad (Ramírez Baquero, 2008, pp. 431-432).

Falsedad en documento privado

El Código Penal (2000) regula los delitos que buscan la protección de la fe pública como
bien jurídico amparado por el derecho penal en el título noveno, dentro de los artículos 273 y 296
del Código en mención. En esa parte, se encuentran tres capítulos denominados como: la
 LA SIMULACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS COMO FUENTE DE DELITOS EN COLOMBIA 19

falsificación de monedas, la falsificación de sellos, efectos oficiales y marcas y la falsedad en

documentos, por ello, este trabajo se enfocará en el capítulo de la falsedad documental y más,
específicamente, como se verá más adelante, en el delito de falsedad en documento privado.

Los tipos penales de falsedad documental se encuentran diferenciados en dos clases: los
primeros, son los que hacen referencia a los documentos públicos y los segundos, los que se
refieren a los documentos privados. El primer evento, entre otros, se encuentra en el artículo 286
que se refiere a la falsedad ideológica en documento público, que, a su vez, está dirigido a un
sujeto específico como es el caso de los servidores públicos y que, por su parte, designa el deber
de veracidad en el cual están obligados a sujetarse las personas con esta calidad especial. Este
artículo establece que:

El servidor público que, en ejercicio de sus funciones, al extender documento público

que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la
verdad, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años.

Frente a esta conducta punible, la Corte Suprema de Justicia en Sentencia 13231 de 2000
y a cargo del magistrado ponente Fernando E. Arboleda Ripoll, refiriéndose a la falsedad
ideológica de documentos públicos y al deber de los servidores públicos de decir la verdad, expresó
lo siguiente:

La falsedad ideológica en documentos se presenta cuando en un escrito genuino se

insertan declaraciones contrarias a la verdad, es decir, cuando siendo el documento
verdadero en su forma y origen (autentico) (sic), contienen afirmaciones falsas
sobre la existencia histórica de un acto o de un hecho, o sus modalidades, bien
porque se les hace aparecer como verdaderos no habiendo ocurrido, o cuando
habiendo acontecido de determinada manera, son presentados de una diferente (p.
20).

Acerca del deber de decir la verdad por parte de los servidores públicos, expresó que:
 LA SIMULACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS COMO FUENTE DE DELITOS EN COLOMBIA 20

Tratándose de falsedad ideológica en documento público, la determinación de los

casos en los cuales el funcionario está jurídicamente obligado a ser veraz no reviste
inconvenientes, puesto que a ellos siempre les asiste el deber de hacerlo en ejercicio
de su cargo, en virtud de la función certificadora de la verdad que el estado (sic) les
ha confiado, y la presunción de autenticidad y veracidad de que se encuentran
amparados los documentos que autorizan, o en cuya elaboración intervienen
(Sentencia 13231 de 2000, p. 20).

Otra conducta punible que trata sobre los documentos públicos es la contenida en el artículo
287 que se refiere a la falsedad en documento público que, si bien no trae exigencia frente a la
calidad del autor, en su inciso segundo, trae un incremento punitivo cuando el autor de la conducta
tenga la calidad de servidor público, claro está, que la exigencia radica al igual que el artículo
anterior, en que el documento tenga la calidad de público, este artículo expresa que:

El que falsifique documento público que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión
de tres (3) a seis (6) años. Si la conducta fuere realizada por un servidor público en
ejercicio de sus funciones, la pena será de cuatro (4) a ocho (8) años e inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años
(Código Penal, art. 287).

De esta forma, la parte de los documentos públicos, se mencionan los artículos 288 y 291
que, respectivamente, tratan de la obtención de documento público falso que define los eventos en
los cuales se induce en error a un servidor público, para que genere un documento,
ideológicamente, falso. Y el uso de documento falso que está dirigido al mero uso del documento
público, en los eventos en que el autor no elaboró el documento falso, pero sí se valió de su uso
para obtener algún provecho.

Ahora bien, una segunda clase de documentos contenidos dentro del capítulo de la falsedad
documental son los que tienen el carácter de privados, como lo es el caso del artículo 289 que
define la falsedad en documento privado, aclarando que solo se señalará, brevemente, puesto que
 LA SIMULACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS COMO FUENTE DE DELITOS EN COLOMBIA 21

más adelante con más detenimiento se observará su estructuración doctrinaria, jurisprudencial y

legal. La norma del artículo 289 está definida así: “El que falsifique documento privado que pueda
servir de prueba, incurrirá, si lo usa, en prisión de uno (1) a seis (6) años”.

Concepto de documentos y sus elementos

Para abordar el capítulo de la falsedad documental, se definirá lo que constituyen los

documentos como tal, para poder distinguir sus componentes y relevancia para el mundo jurídico,
es por ello, que frente a la acepción de la palabra documento se evidencian dos corrientes: una es
la italiana, que relaciona los documentos con lo escrito. Lombardi (s.f.) citado por Etcheberry
(1997) que a su vez se citó en Bernate Ochoa (2010) señala que “documento es toda escritura que
tenga un autor y contenga una declaración, manifestación o atestación capaz de producir efectos
jurídicos” (p. 81).

En igual sentido, Manzini, citado por Bernate Ochoa (2010), define los documentos como:

Toda escritura fijada sobre un medio transmisible, debida a un autor determinado,

que contiene declaraciones o manifestaciones de voluntad o atestaciones de verdad
idóneas para fundar o para sufragar una pretensión jurídica o para probar un hecho
jurídicamente relevante, en una relación procesal o en otra relación jurídica (p. 80).

Por otro lado, se encuentra la corriente alemana que hace énfasis en el carácter probatorio del
documento, dejando de lado lo escrito. Por ejemplo, Merkel (2004), citado por Bernate Ochoa
(2010), define los documentos como:

Aquellos objetos a los cuales se atribuye en el comercio o en los procesos fuerza

probatoria con relación a hechos de importancia jurídica, bien en virtud de una
norma de carácter general, bien en virtud de una disposición o acuerdo valido para
el caso particular de que se trate (p. 81).
 LA SIMULACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS COMO FUENTE DE DELITOS EN COLOMBIA 22

Por su parte, Mezger (1959), citado por Bernate Ochoa (2010), define el documento como
una “declaración materializada, con contenido jurídico” (p. 81).

Ahora bien, siguiendo estas dos corrientes, la ley penal colombiana en su artículo 294,
define los documentos como “toda expresión de persona conocida o conocible recogida por escrito
o por cualquier medio mecánico o técnicamente impreso, soporte material que exprese o incorpore
datos o hechos, que tengan capacidad probatoria”. A partir de esta definición, surgen unos
elementos que se analizarán para poder evidenciar cuando se está frente a un documento con
relevancia para la protección jurídica penal. El primero de ellos, es la identificación del autor del
documento, o como lo expresa este artículo “toda expresión de persona conocida o conocible…”
(Código Penal, art. 294), pues si no se tiene identificación o certeza del autor de un documento, no
se estaría frente a un documento como tal, esto es lo que se conoce como la función de garantía
(Jaén Vallejo, 2006) que, básicamente, es el reconocimiento que se le tiene a una persona como
autora de un acto intelectual, que a su vez, busca perpetuar su conocimiento y hacerlo transmisible
hacia los demás.

Un segundo componente es el carácter material del documento o de la expresión de la

voluntad de la persona, o como lo define el artículo 294 de la ley penal, que lo: “expresado sea
recogido por escrito o por cualquier medio mecánico o técnicamente impreso”. Al respecto, se
tendrá en cuenta que esta materialidad la define El Congreso de la República en la Ley 906 de
2004, en su artículo 424, que, a su vez, trae un listado enunciativo de factores que son considerados
como documentos para la norma procesal penal. Estos son los siguientes:

1. Los textos manuscritos, mecanografiados o impresos.

2. Las grabaciones magnetofónicas.
3. Discos de todas las especies que contengan grabaciones.
4. Grabaciones fonópticas o vídeos.
5. Películas cinematográficas.
6. Grabaciones computacionales.
7. Mensajes de datos.
8. El télex, telefax y similares.
 LA SIMULACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS COMO FUENTE DE DELITOS EN COLOMBIA 23

9. Fotografías.
10. Radiografías.
11. Ecografías.
12. Tomografías.
13. Electroencefalogramas.
14. Electrocardiogramas.
15. Cualquier otro objeto similar o análogo a los anteriores.

Frente a este punto, surge un inconveniente que se presenta en aquellos documentos que
no son elaborados por el actuar humano y no contienen la expresión de la voluntad de la persona,
sino que son creación de elementos mecánicos, como las registradoras o cajeros electrónicos, por
ello, en la doctrina alemana surgen dos posiciones,: la primera de ellas y la mayoritaria, sostiene
que no hay delito de falsedad cuando el documento es elaborado mediante procesos mecánicos, al
respecto señala que “el proceso de registro de la maquina adquiere un carácter relevante y
autónomo respecto de la operación humana, lo que implica la exclusión del ámbito del tipo de
falsedad documental de cualquier alteración sobre la información” (García Cantizano, 1997, citado
por Bernate Ochoa, 2010, p. 90), pero en contra de esta postura, hay quienes sostienen que hay
delito de falsedad documental y la posibilidad de imputar a la persona que ordena o instrumentaliza
la máquina que elabora el documento, por su parte, la doctrina nacional, coadyuva la primera
posición, señalando que:

En aquellos eventos en que el documento no es fruto directo del intelecto humano,

como sucede con los recibos que producen los cajeros electrónicos, al no provenir
el escrito de una persona conocida o conocible, y al no incorporar declaración de
voluntad alguna (el ordenador carece de voluntad) no estamos frente a un
documento en términos penales (Bernate Ochoa, 2010, p. 89).

La posición de los autores del presente trabajo es que si se configura la falsedad documental
y si se puede imputar a la persona que ordena la máquina que elabora el documento, lógicamente,
la máquina cumple su función por la voluntad humana, por otro lado, frente a los documentos
existe una presunción de autenticidad cuando se tiene certeza de quien los elaboró y en el caso de
 LA SIMULACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS COMO FUENTE DE DELITOS EN COLOMBIA 24

las ordenaciones maquinarias, estas la idea viene en plural atienden al ordenamiento humano, esto
es evidenciado por el artículo 425 de la Ley 906 de 2004, que preceptúa lo siguiente:

Documento auténtico. Salvo prueba en contrario, se tendrá como auténtico el

documento cuando se tiene conocimiento cierto sobre la persona que lo ha
elaborado, manuscrito, mecanografiado, impreso, firmado o producido por algún
otro procedimiento. También lo serán la moneda de curso legal, los sellos y efectos
oficiales, los títulos valores, los documentos notarial o judicialmente reconocidos,
los documentos o instrumentos públicos, aquellos provenientes del extranjero
debidamente apostillados, los de origen privado sometidos al trámite de
presentación personal o de simple autenticación, las copias de los certificados de
registros públicos, las publicaciones oficiales, las publicaciones periódicas de
prensa o revistas especializadas, las etiquetas comerciales, y, finalmente, todo
documento de aceptación general en la comunidad.

Un tercer componente es el contenido que debe tener el documento, el cual, debe contar
con información con relevancia jurídica y capacidad probatoria, o bien como lo define la norma
del artículo 294 de la ley 599 de 2000, es un “soporte material que exprese o incorpore datos o
hechos, que tengan capacidad probatoria”, en este punto, se tiene que señalar, que cuando un sujeto
suscribe un documento, persigue o busca por finalidad introducirlo con relevancia jurídica en el
trafico tráfico jurídico, lo que según la doctrina se conoce como función probatoria (Jaén Vallejo,
2006). Un ejemplo de escasez en la relevancia jurídica sería cuando se suscribe una carta de amor
entre novios, este documento no ostentaría la relevancia jurídica capaz de afectar la confianza
colectiva.

Falsedad material y falsedad ideológica en documento privado.

Como se había señalado antes, en esta parte, el trabajo se enfocará en desarrollar el delito
de falsedad en documento privado, observando cada una de sus modalidades, su estructuración
jurisprudencial y legal, y una serie de discusiones que se han presentado en torno la tipicidad de la
falsedad ideológica en documento privado, como también, la presunta carencia de legalidad en
este tipo penal.
 LA SIMULACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS COMO FUENTE DE DELITOS EN COLOMBIA 25

El delito de falsedad en documento privado lo define la ley 599 de 2000 en el artículo 289
(Código Penal colombiano), el cual establece que: “El que falsifique documento privado que pueda
servir de prueba, incurrirá, si lo usa, en prisión de uno (1) a seis (6) años”. A partir de esta
definición, es necesario evidenciar una primera dificultad, si se observan los delitos destinados a
la modalidad de documentos públicos, se tiene que el legislador distinguió dos tipos, ellos son, la
falsedad ideológica y la falsedad material en documentos públicos, situación que no fue tenida en
cuenta para los documentos privados, pues si se analiza la norma a secas, simplemente, dice “el
que falsifique documento privado” (Ley 599 de 2000, art. 287), lo que no permite distinguir si la
norma está destinada a la materialidad del documento o a su ideología, o lo que es lo mismo, a la
autenticidad del documento o a la veracidad de este, como tampoco coexiste otro tipo penal
destinado a los documentos privados.

Este contenido ambiguo e indeterminado de la norma ha conllevado a una serie de

discusiones en la doctrina colombiana, hay quienes consideran que este delito está dirigido a la
falsedad ideológica en documento privado y hay quienes sostienen, por el contrario, que está
destinado para la falsedad material y, por ende, resulta atípica la modalidad ideológica, pues
consideran que, simplemente, fue intención del legislador no incorporar en el delito de falsedad en
documento privado las dos modalidades utilizadas para los documentos públicos tanto la material
como la ideológica.

Por su parte, algunos juristas en demanda de inconstitucionalidad contra el Articulo 289 de

la Ley 599 de 2000, en la Sentencia C-637 de 2009, actores: Gonzalo Rodrigo Paz Mahecha, Julián
Rivera Loaiza, Julián Duran Puentes, y Edgar Saavedra Rojas, Magistrado Ponente: Mauricio
González Cuervo, argumentan que los tipos penales que contengan supuestos de hecho sin una
descripción clara, precisa e inequívoca, contravienen lo dispuesto en el artículo 9 de la Convención
Americana de Derechos Humanos: Principio de Legalidad y de Retroactividad.

Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de

cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede
imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.
 LA SIMULACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS COMO FUENTE DE DELITOS EN COLOMBIA 26

Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una

pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

Y vulneran el principio de legalidad, pues al no tener una claridad en la norma, esta se torna
ambigua e indeterminada. Como también, la expresión “el que falsifique documento privado que
pueda servir de prueba” (Ley 599 de 2000, art. 289), no permite establecer que conducta se está
prohibiendo, si la falsedad material o la falsedad ideológica.

Por otro lado, la doctrina que sostiene la atipicidad de la conducta de falsedad ideológica
en documento privado se funda en el argumento de ausencia de lesividad en la introducción de
afirmaciones falsas en los documentos privados, es decir, la ausencia del deber de decir la verdad
por parte de los particulares, lo que se conoce como el deber de veracidad y, por último, la
exclusión del delito de falsedad ideológica en documento privado por parte del legislador, quien,
intencionalmente, no incluyó esta conducta en el Código Penal del año 2000. Arenas Salazar
(2002), citado por Bernate Ochoa (2010), sostiene que “el mentir podrá ser un acto pecaminoso,
pero no tiene la entidad para poder considerarse como delictivo” (p. 130), también este autor,
señala que:

La misma legislación nacional otorga relevancia y trascendencia jurídica a actos en

los que los particulares mienten, como cuando se realiza un contrato simulado, el
cual genera efectos entre las partes, de acuerdo a su verdadera intensión, y frente a
terceros (Arenas Salazar, 2002, citado por Bernate Ochoa, 2010, p. 129).

En esta misma lógica, Viveros Castellanos (2006), citado por Bernate Ochoa (2010)
argumenta que existe ausencia de legalidad en la atribución ideológica del delito de falsedad en
documento privado, en el sentido de que “nuestro Código Penal no se refiere, al incriminar la
conducta falsearía en documentos privados al verbo rector faltar a la verdad, por lo que, en
aplicación del principio de prohibición de analogía” (p. 130). Mientras que, en los delitos
destinados para los documentos públicos, por parte del legislador, si se distinguieron estas dos
modalidades.
 LA SIMULACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS COMO FUENTE DE DELITOS EN COLOMBIA 27

Por otro lado, se encuentra que parte de la doctrina defiende la tipicidad del delito de
falsedad ideológica en documentos privados, Romero Soto (1960), citado por Bernate Ochoa
(2010), por ejemplo, sostiene que:

Es posible estructurar la falsedad ideológica en documentos privados siempre y

cuando el creador del documento tuviese la obligación de decir la verdad, indicando
que esta obligación podía provenir de normas legales, de la naturaleza o de la
destinación del documento privado (p. 131).

Sin embargo, la Sentencia C-637 de 2009, citando el derecho viviente y la línea

jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia colombiana, resolvió la constitucionalidad del
artículo 289 del Código Penal y solucionó la dificultad que se venía presentando por parte de la
doctrina, aduciendo que el tipo penal de falsedad en documento privado se debe entender en las
dos modalidades tanto material como ideológica, es por ello, que frente a la exigencia de veracidad
por parte de los particulares en los documentos privados, la Corte señaló que era posible cuando:

(i) El deber de veracidad proviene de la ley; (ii) el documento tiene capacidad

probatoria; (iii) el documento es utilizado con fines jurídicos; (iv) el documento
determine la extinción o modificación de una relación jurídica sustancial con
perjuicio de un tercero (Sentencia C-637 de 2009, sección 3.2.2.3, párr. 1).

En ese mismo sentido, también señaló la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 18 de
abril de 1985, con ponencia del Magistrado doctor F.C.B, citada por la Corte Constitucional en
Sentencia C-637 de 2009, que:

Sostener la atipicidad de la conducta con el argumento de que los particulares no

están, en ningún caso, obligados a decir la verdad, como lo postula parte de la
doctrina y lo proclaman los Magistrados disidentes, contraviene la tendencia
universal que aboga por la necesidad de dar crédito a los documentos privados en
las circunstancias anotadas, y la consiguiente incriminación penal de
comportamientos que, como los puntualizados, atentan contra la confianza general
 LA SIMULACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS COMO FUENTE DE DELITOS EN COLOMBIA 28

que el documento suscita como medio de prueba en el marco de las relaciones

privadas, en detrimento de la seguridad del tráfico jurídico y la fe pública (Sección
3.2.2.3, párr. 3).

Ahora bien, frente al criterio de vulneración del principio de legalidad al criminalizar el

delito de falsedad ideológica en documento privado, la Sentencia C-637 de 2009, citando las
providencias del 29 de noviembre de 2000 y del 16 de marzo de 2005 de la Corte Suprema de
Justicia, señaló que el órgano de cierre jurisdiccional ordinario:

En ejercicio de su trabajo hermenéutico, encontró que la expresión “falsedad”

utilizada por el legislador (en el tipo de falsedad en documento privado) era
contentiva de las dos modalidades de falsedad: de la que se comete mediante la
adulteración física del documento y de la que se deriva de mentir en la elaboración
del documento (Sentencia C-637 de 2009, sección 4.3.1, párr. 1).

También, agregó que:

Una comprensión distinta de la expuesta, conduciría necesariamente a la conclusión

de que ninguna forma de falsedad ideológica en documento privado es punible, ni
siquiera la cometida por los particulares en ejercicio de la facultad documentadora
de la verdad que la ley les ha impuesto en razón de su profesión u oficio, como
médicos, contadores, revisores fiscales (Sentencia 637 de 2009, Sección 3.2.2.7,
párr. 3).

Es por esta situación que teniendo claridad sobre la posibilidad de contar con las dos
modalidades de falsedad tanto material como ideológica cuando de documentos privados se trata,
se analizarán para poder evidenciar en qué supuestos se está frente a cada una de ellas.

Cuando se habla de la falsedad material en documento privado, hay que tener en cuenta
que se hace alusión a la ausencia de autenticidad del documento como tal, por ello, este es
auténtico, “cuando se presenta una correspondencia entre el autor real y el autor aparente (…)
 LA SIMULACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS COMO FUENTE DE DELITOS EN COLOMBIA 29

cuando su contenido corresponde a aquello que efectivamente plasmó su creador” (Cantizano,

1997, citado por Bernte Ochoa, 2010, p. 102). Saravia Toledo y Villada (2003) al referirse a la
falsedad material en documento privado, expresa que esta “implica efectuar una imitación que
implica falseamiento” (p. 835). O también se “fabrica un documento que es íntegramente falso o
alguna de sus partes es falsa. La falsedad parcial puede serlo de la fecha, de un monto, de una
circunstancia que debe probar el documento (agregados, quitas o alteraciones)” (Saravia Toledo y
Villada, 2003, p. 835). Por su parte, refiriéndose a la autenticidad, Jaén Vallejo (2006) advierte
que un documento es auténtico cuando “la manifestación contenida en él pertenece al sujeto que
lo emite, es decir, cuando la declaración del pensamiento se le puede atribuir a dicho sujeto, aunque
no sea verdad lo expresado” (p. 85).

Ahora bien, frente a esta clase de falsedad se muestran dos hipótesis: la primera es la
falsedad material propia que se presenta cuando “se crea en su integridad un documento, tanto en
su contenido como en su procedencia.” (De Figueiredo Dias, 2003, citado por Bernate Ochoa,
2010, p. 113). En este caso, el documento es suscrito por una persona que, realmente, no lo
elaboró, pero se le hace parecer como su creador. Un ejemplo de ello, sería cuando un sujeto en
calidad de comprador en un contrato de compra-venta imita o plagia la firma del vendedor. Por
otro lado, existe la falsedad material impropia, que surge en los eventos en que se insertan
alteraciones en un escrito ya elaborado, o bien como lo define Bernate Ochoa (2010), “ya sea
porque se agregan elementos a su contenido que no se encontraban en el documento originalmente
confeccionado por el creador, o porque se suprimen elementos que había introducido el creador
del documento” (pp. 113-114). Un ejemplo de esta hipótesis seria, cuando en un título valor que
circula se le agregan o disminuyen numeraciones a su monto, o lo que es lo mismo, se le
incrementan dos ceros la cifra real.

Así mismo, la falsedad material en documento privado se configura cuando:

(i) Se confecciona un documento que en realidad no procede de la persona de la que

se alega que procede; (ii) cuando la firma que se encuentra en el documento
efectivamente procede de la persona que aparece como su creador pero ésta no la
ha estampado a sabiendas, (…) cuando alguien (iii) “falsifica un documento en
 LA SIMULACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS COMO FUENTE DE DELITOS EN COLOMBIA 30

blanco a saber, el que llenando un escrito, le da un contenido documental sin que

medie la voluntad del otorgante o en contra de sus instrucciones” (…) cuando
alguien (iv) adultera el contenido de un documento ideológicamente falso para
ajustarlo a la realidad (Mezger, 1959, citado por Bernate Ochoa, 2010, p. 114).

O como lo señala Bernate Ochoa (2010), la falsedad material en documento privado se

presenta en dos casos: “uno, por adición, supresión o mutilación, que es cuando se agregan,
suprimen o mutilan contenidos del documento original; y dos, cuando se crea integralmente un
documento, pero quien lo suscribe no es su verdadero creador” (p. 115).

Por su parte, la falsedad ideológica en documento privado atañe a la carencia de veracidad

del documento, esto es, que su contenido no corresponda a la realidad. Queralt (2004), citado por
Bernate Ochoa (2010), por ejemplo, define la veracidad como “la plena correspondencia del
documento con la realidad” (p. 103). Ahora bien, esta modalidad se presenta cuando el autor de
un documento auténtico en su materialidad, en su deber de decir la verdad, inserta afirmaciones
que no corresponden a la realidad u omite declaraciones reales, claro está que el documento debe
tener capacidad probatoria. En igual sentido, la tesis adoptada por la Corte Suprema de Justicia
colombiana, ha sido que la falsedad ideológica de documento privado concurre cuando:

En un escrito genuino se insertan declaraciones contrarias a la verdad, es decir,

cuando siendo el documento verdadero en su forma y origen (auténtico), contiene
afirmaciones falsas sobre la existencia histórica de un acto o un hecho, o sus
modalidades, bien porque se los hace aparecer como verdaderos no habiendo
ocurrido, o cuando habiendo acontecido de determinada manera, son presentados
de una diferente (Proceso 13231 de 2000, p. 20).

Sin embargo, esta misma corporación, señaló en Sala de Casación Penal (22 de octubre
2012) mediante Auto interlocutorio emitido dentro del Proceso 36073 que la conducta del que
falsifique abarca la veracidad del documento como se refirió anteriormente, pero luego, “exige
para su tipificación la concurrencia del deber del sujeto agente de decir la verdad, porque de no ser
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así la declaración falsa seria irrelevante y sin idoneidad para afectar la confianza pública” (CSJ AP
36073 de 2012).

Es por esto, que el deber de decir la verdad por parte de los particulares surge de varios
eventos: uno de ellos, del propio ordenamiento jurídico que impone ese deber a algunas personas
según la actividad o rol que cumplan en la sociedad, ejemplo de esto, son los contadores públicos,
revisores fiscales o médicos, estas personas cuando falten a este deber estarán inmersas en la
conducta punible de falsedad ideológica en documento privado. En este sentido la línea
jurisprudencial adoptada por la Corte Suprema de Justicia (2012) en Sala de Casación Penal
Radicación 36073 ha sido que:

El deber de veracidad por parte de los particulares en los documentos privados,

emana de dos eventos: uno, de la Ley, esto es, la delegación que realiza el estado
en algunos particulares de la facultad certificadora de la verdad en razón al rol que
cumplen o deben cumplir en la sociedad, y dos, surge de la misma naturaleza del
documento y su trascendencia jurídica, esto es, los efectos, los que obviamente han
de rebasar el ámbito netamente personal del actor con afectación de derechos de
terceras personas, ajenas al mismo (CSJ AP 36073 de 2012).

Esta primera posición surge de la premisa de que solamente “la ley puede limitar la libertad
de los particulares, de manera que se entiende que mentir es una de las libertades de los particulares
que solamente podrá ser restringida por la vía de la ley” (Bernate Ochoa, 2010, p. 141).

Sin embargo, como lo señaló la Corte, existen ocasiones en que se puede estructurar el
deber de decir la verdad cuando esta emana de la propia naturaleza del documento, esto es, en los
eventos, en que los documentos puedan servir de prueba en alguna relación jurídica y con ello
pueda causar daño a terceras personas, o cuando el documento privado tenga capacidad probatoria,
lo que corresponde a la idoneidad o posibilidad que este pueda modificar, extinguir o crear
situaciones jurídicas relevantes. Esta exigencia se observa desde el mismo contenido literal del
artículo 289 de la ley 599 de 2000, cuando refiere que el documento pueda servir de prueba.
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Otra exigencia para la concurrencia del delito de falsedad ideológica en documento

privado, es el uso que se le dé al documento, entendido este como la introducción al tráfico jurídico,
o como lo señalamos antes que, efectivamente, el documento sea utilizado para modificar,
extinguir o crear alguna situación jurídica, al respecto expresó la Corte que:

Debe ser constatado que el documento ha sido introducido en el trafico jurídico

social, es decir, que fue utilizado con el propósito de hacerlo valer como prueba de
la relación jurídica que representa, para la consecución de los fines inherentes a su
esencia, que determinaron su creación y, paralelamente, que con dicho uso fueron
afectadas relaciones jurídicas de personas determinadas, ajenas a las que
concurrieron a su producción, porque significó la extinción de un derecho concreto,
o porque lo modifica, exigencia que lleva ínsita la causación de un daño inmediato
a un tercero determinado (Sentencia 13231 de 2000, p. 24).

En síntesis, el documento falso debe ostentar la competencia de afectar la confianza de la

colectividad, es decir, debe tener la característica de causar daño, entendido este no como
“afectación patrimonial sino como defraudación de la confianza colectiva”. (Bernate Ochoa, 2010,
p. 144). Esto debido, a que el delito de falsedad en documento privado corresponde a los llamados
delitos de peligro, contrario a lo que sucede con el delito de estafa que exige un resultado para su
estructuración. Frente a este particular, la Corte Suprema de Justicia (2008) en Sala de Casación
Penal señaló que: “exige que la conducta falsaria produzca daño, entendido este como el acto de
causar o poner en peligro el interés jurídico tutelado” (Proceso 25059 de 2008, p. 46), que es la fe
pública; o lo que es lo mismo, la confianza de la colectividad en que los particulares en aquellos
escritos que suscriban digan la verdad.

O como lo señala la doctrina al referirse a la fe pública, esta corresponde a “la confianza

colectiva en determinados signos, valores u objetos” (Arenas Salazar, 2002, citado por Bernate
Ochoa, 2010, p. 28). O como lo define Serrano al referirse a los delitos de falsedad documental
como protectores de la fe pública, que esta debe ser entendida como “la confianza que el público
deposita en que la apariencia de determinados objetos, signos o formas responde a la verdad” (Bajo
Fernández, 1998, citado por Bernate Ochoa, 2010, p. 30).
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Conclusiones

Aunque nuestro ordenamiento jurídico permite que los particulares en sus formas de
contratación privada realicen negocios jurídicos simulados e inserten declaraciones contrarias a la
realidad en sus estipulaciones contractuales, ello no quiere decir que su aplicación sea absoluta,
pues los contratantes previamente están en la obligación de observar que no se afecte el orden
público o se cause daño a terceras personas con el contrato simulado, pero cuando esto sucede, los
terceros que se vean afectados en sus derechos sustanciales, tienen la posibilidad de acudir a la
jurisdicción para que mediante la acción de simulación se logre dilucidar la verdadera voluntad de
los contratantes y sea declarada la simulación del contrato.

Por su parte, la tipicidad de la conducta punible de falsedad en documento privado cuando

se simula un contrato se estructura en los siguientes eventos: cuando el documento falsificado sea
usado; cuando pueda servir de prueba; cuando tenga la capacidad de entrar en el trafico jurídico;
y cuando exista el deber de los particulares de decir la verdad, pues de lo contrario no tendría
relevancia jurídica para la intervención del Derecho penal, por ello, estos elementos se cumplen a
partir de la declaración judicial de la simulación del contrato, porque es en ese momento que se
tiene certeza que en el contrato se insertaron informaciones no veraces, que el documento sirvió
de prueba porque modifico una relación jurídica sustancial, que el documento fue usado porque
entró en el tráfico jurídico, y por último, existía el deber de los contratantes de decir la verdad en
atención a la naturaleza del documento y la importancia que tenía para los terceros. Pero si no
existe tal declaración judicial, las estipulaciones realizadas por los partícipes de un contrato
corresponden a su autonomía y voluntad, presumiéndose su buena fe y prevaleciendo el hecho de
que los contratos solo tienen incidencia para los intervinientes del mismo, y a su vez, resultando
ajeno para las demás personas, tornándose valido y de obligatorio cumplimiento para las partes
del contrato.

Por otro lado, desde el punto de vista de la antijuridicidad cuando la conducta falsaria recae
en un contrato simulado, consideramos importante dos momentos, el primero de ellos es cuando
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el contrato celebrado por los particulares no tiene oposición por personas ajenas al mismo y no
existen pretensiones de declaratoria de simulación, en este evento no se podría predicar la
afectación o puesta en peligro de la fe pública como bien jurídico tutelado y como consecuencia
la conducta carecería de lesividad para el bien jurídico, porque el contrato seria valido y produciría
los efectos queridos por las partes aun siendo simulado, y una situación no puede ser permitido y
prohibido simultáneamente por el ordenamiento jurídico, pero en el evento que exista contención
y pretensiones de declaratoria de simulación y estas resulten favorables para los terceros afectados,
la conducta falsaria seria lesiva hacia el bien jurídico tutelado, afectándose la confianza que la
colectividad tiene frente a los escritos celebrados por los particulares en sus escrituras privadas.

Consideramos que hasta tanto no sea declarado judicialmente que un contrato celebrado
por particulares es simulado, no se podría iniciar la acción penal por el delito de falsedad en
documento privado, por dos razones, porque las estipulaciones incorporadas en el contrato no
declarado como simulado hacen parte de la autonomía de la voluntad de los particulares que
deciden sus formas de contratación; y porque el contrato no puede ser demandado por cualquier
persona que conozca las verdaderas intenciones de los contratantes, pues solo eventualmente
algunas terceras personas titulares de un derecho sustancial actual, que se vean afectadas por la
permanencia del contrato, les asiste la legitimidad en la causa para solicitar la declaratoria de
simulación, lo que conllevaría a pensar que si frente a un contrato no existen personas con
legitimidad para oponerse, no se afectaría la fe pública entendida esta como la confianza de la
colectividad en los documentos suscritos por los particulares, porque tal contrato solo produciría
efectos entre las partes y no sería dañoso para los demás. Es por ello que mal harían los operadores
jurídicos al iniciar investigaciones o culminar procesos con sentidos condenatorios en contra de
personas que realizan un contrato que se presume valido y que solo la jurisdicción civil tiene la
facultad de declararlo como simulado, además, en materia penal se configuran los principios de
mínima intervención y de ultimas ratio, los cuales pregonan que el Derecho penal solo puede
operar en los eventos en que los demás mecanismos de control que dispone el ordenamiento
jurídico han fallado.
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