SOBRE EL AUTOR Y SU OBRA

Profesor Titular Regular en las cátedras de Derecho Admi-

nistrativo y de Derechos Humanos en la Facultad de Derecho
de la Universidad de Buenos Aires. Magistrado del Tribunal
Administrativo del Fondo Monetario Internacional.
Ha sido Profesor Asociado de las Universidades de París I
(Panteón-Sorbona) y París II (Universidad de Derecho, Econo-
mía y Ciencias Sociales de París) y Decano de las Facultades
de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y de la Univer-
sidad Nacional de La Plata; Presidente del Tribunal Adminis-
trativo del Banco Interamericano de Desarrollo.
Es Profesor Honorario de la Universidad Nacional de Cuyo;
Universidad Nacional Mayor de San Marcos; Universidad Co-
legio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y Pontificia Uni-
versidad Javeriana, ambas de Santafé de Bogotá.

OTRAS OBRAS DEL AUTOR

Tratado de Derecho adminitrativo, Editorial Macchi, Buenos

Aires, cinco volúmenes, 1974-1984, reimpresiones y segunda
edición 1994.
Elementos de Direito publico, Ed. Revista Dos Tribunais, São
Paulo, 1978 y reimpresiones.
La Administración paralela. El parasistema jurídico adminis-
trativo, Editorial Civitas, reimpresión 1995.
Hay edición italiana bajo el título:
L´Amministrazione parallela. Il «parasistema» giuridico-
ammnistrativo, introducción de FELICIANO BENVENUTTI, ed.
Giuffrè, Milán, 1987.
Teoría fgeneral del Derecho administrativo, Instituto de
Estudios de Administración Local, Madrid, 1984, un volu-
men de 868 págs.
El método en derecho. Aprender, enseñar, escribir, crear, hacer.
Ed. Civitas, reimpresión 1995.
 Primera edición, 1988
Cuarta reimpresión, 2001

No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su tra-

tamiento informático, ni la transmición de ninguna forma o por cualquier
medio, ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia, por registro u otros
métodos, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright.

Copyright © 1988, by Agustín Gordillo

Editorial Civitas, S. A.
Ignacio Ellacuría, 3. 28017 Madrid (España)
ISBN: 84-470-0537-2
Depósito legal: M. 35. 195-1997
Compuesto en Fernández Ciudad, S. L.
Catalina Suárez, 19. 28007 Madrid
Printed in Spain. Impreso en España
por Gráficas Rógar, S. A. Navalcarnero (Madrid)
 AGUSTIN GORDILLO
Profesor Titular de Derecho Administrativo y de Derechos
Humanos en la Universidad de Buenos Aires
Presidente del Tribunal Administrativo del
Banco Interamericano de Desarrollo (Washington)
Ex profesor Asociado de las Universidades de París I y París II

EL METODO
EN DERECHO
ARPENDER, ENSEÑAR, ESCRIBIR,
CREAR, HACER

EDITORIAL CIVITAS, S. A.
Monografías CIVITAS
Directores: Manuel Alonso Olea, Rafael Calvo Ortega, Luis
Díez-Picazo, Eduardo García de Enterría, Jesús
González Pérez, Aurelio Menéndez, Juan Mon-
tero Aroca, Gonzalo Rogríguez Mourullo, Ro-
grigo, Uría y Gustavo Villapalos.
EL METODO EN DERECHO
APRENDER, ENSEÑER, ESCRIBIR,
CREAR, HACER
 Indice

Prólogo.............................................................. 13

CAPÍTULO I
Los valores del sistema jurídico administrativo
1. La indefensión del administrado frente a la
administración........................................... 21
2. Los valores constitucionales violados por nor-
mas inferiores............................................ 23
3. La irrealidad y el exceso como formas de irra-
zonabilidad.................................................. 26
4. La fragilidad del sistema inconstitucional.. 27
5. El nacimiento del parasistema.................... 29
6. La superación del parasistema................... 31

CAPÍTULO II
La existencia de un sistema administrativo paralelo
1. Introducción............................................... 35
1.1. Planteamiento del problema................ 35
1.2. El concepto de derecho......................... 37
2. Economía oficial y subterránea o paralela. 41
3. El procedimiento administrativo formal e in-
formal........................................................ 49
3.1. El procedimiento en la teoría y en la

9
 práctica....................................................... 49
3.2. La organización y competencias formales
e informales........................................... 51
3.3. Publicidad y silencio............................ 54
3.4. Las reglas formales y reales del tránsito 56
3.5. Los canales formales e informales para
toda tramitación................................... 57
3.6. Conclusiones parciales........................ 60
4. La Constitución real................................... 60
4.1. El sistema paraconstitucional.............. 60
4.2. El gobierno paralelo............................. 66
5. Lenguaje y metalenguaje............................. 68
6. La moral paralela....................................... 74
7. La doble personalidad................................ 78

CAPÍTULO III
El por qué del parasistema administrativo
1. El parasistema como insatisfacción frente al
sistema disvalioso....................................... 83
2. El nexo de la negación de la realidad en el
derecho y paraderecho............................... 88
2.1. El paraderecho de familia.................... 88
2.2. El paraderecho político........................ 90
2.3. Comparación provisional..................... 93
3. Las sanciones sistemáticas y parasistemáticas 97
4. La creación del parasistema jurídico......... 99
4.1. Derecho y lenguaje............................... 99
4.2. El parasistema y la exageración paradig-
mática del sistema.............................. 100
4.3. La irrealidad o exceso del sistema como
fuente del parasistema......................... 102
4.4. Una perspectiva antropológica............ 109
4.5. El círculo vicioso del control de legalidad
y la progresiva autogeneración de normas 114
5. Conclusiones................................................ 119

10
 CAPÍTULO IV
La participación como control social del sistema
y parasistema
1. Remisión....................................................... 125
2. Medios semidirectos de participación........ 127
3. Participación de los usuarios en las empresas
y servicios públicos..................................... 129
4. Participación en los cuerpos colegiados con
facultad decisoria........................................ 132
5. Las audiencias públicas previas a la emisión
de normas generales.................................... 135
6. El Ombudsman............................................. 137
7. La tutela de los intereses legítimos y
difusos......................................................... 139
8. Participación en televisión y educación.......... 140

Bibliografía....................................................... 147

11
Prólogo

Muchas voces se han alzado y se alzan para

denunciar crisis de valores en la sociedad
y un generalizado incumplimiento del orden
jurídico, pero pensamos que la cuestión no
es tan sólo de ahora sino de siempre, y que
en verdad la magnitud del fenómeno no ha
sido suficientemente percibida, ni tampoco se
reconocen sus causas más profundas; los
diagnósticos son entonces coyunturales y su-
perficiales y a lo más sugieren que se aplique
con más rigor la Constitución y la ley, lo cual
por lo demás no parece ocurrir integral-
mente.
Este trabajo busca analizar causas menos
visibles y además no meramente circunstan-
ciales; a estar a Ortega y Gasset, la dualidad
o paralelismo a que nos referimos se percibe
ya a comienzos del siglo ( 1). A su vez, quere-
(1) En su artículo El hombre a la defensiva de setiem-
bre de 1929, publicado en El espectador, Obras Com-

13
mos apuntar también por una parte a solucio-
nes que no por viejas e incumplidas son me-
nos reales y efectivas (2), y por otra destacar
algunos posibles procedimientos o mecanis-
mos nuevos ( 3) con los cuales en conjunto

pletas, tomo II, págs. 642 y ss., e insuficientemente conoci-

do en nuestro medio. Más aún, fenómenos similares han
sido siempre encontrados en distintos países y épocas his-
tóricas, y así se pudo señalar que en Roma, en determina-
do momento histórico, había “un Estado dentro del Es-
tado”, un poder en oposición al poder, etc.: Trusso, Fran-
cisco Eduardo, El derecho de la revolución en la eman-
cipación americana, Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias
Sociales, Buenos Aires, 1969, pág. 104.
Asimismo, ya siglos antes de Cristo, Lao-Tsé señalaba
—desde su particular filosofía— paradojas y contradiccio-
nes acerca de las leyes y reglamentos, los gobiernos y los
pueblos, que apuntan a la existencia de fenómenos pare-
cidos: Lao-Tsé, Tao-Tê-Ching (El libro del recto camino),
Ediciones Morata, Madrid, 1979, págs. 86 y 87, 66, 89, 104,
107 etcétera.
Modernamente encontramos reflexiones parecidas entre
otros, en Benvenutti, Feliciano, Introduzioni ai lavori, en el
libro L’azione amministrativa tra garanzia ed efficienza, Ed.
Formez, Nápoles 1981 págs. 7 y ss.; del mismo autor Mito
e realtà nell’ordinamento amministrativo italiano, Neri
Pozza Editore, Vicenza, 1969.
(2) Se trata básicamente de los mecanismos constitu-
cionales previstos para la elaboración de normas jurídicas.
Con todo, destacamos en el capítulo I que faltan procedi-
mientos adecuados para evitar o reparar oportunamente
eventuales infracciones al ordenamiento constitucional, aún
dentro del propio sistema constitucional.
(3) Este trabajo se integra y continúa con nuestro libro
Problemas del control de la administración pública en Amé-
rica Latina, Ed. Civitas, Madrid, 1981, donde tratamos

14
promover una revalorización de los supremos
valores y principios constitucionales, y el fortale-
cimiento verdadero de un sistema jurídico in-
ternamente compatible y coherente.
Para ello es necesario asimismo libertad
crítica suficiente (no sólo respecto del Esta-
do sino también respecto de la sociedad mis-
ma) mediante la cual profundizar en los pro-
blemas reales y las soluciones practicables a
tales problemas. Decía Mariano Moreno en
1810 que “la verdad, como la virtud, tienen
en sí mismas su más incontrastable apología;
a fuerza de discutirlas y ventilarlas apare-
cen en todo su esplendor y brillo; si se opo-
nen restricciones al discurso, vegetará el es-
píritu como la materia; el error, la mentira,
la preocupación, el fanatismo y el embrute-
cimiento, harán la divisa de los pueblos y
causarán para siempre su abatimiento, su
rutina y su miseria” (4). Es indispensable la
“libertad para buscar la verdad” (Pacem in
Terris, n° 11), pues “los hombres no pueden
satisfacer esta obligación de forma adecuada
a su propia naturaleza, si no gozan de liber-
tad sicológica al mismo tiempo que de inmu-
nidad de coacción externa” (Dignitatis Hu-

de analizar mecanismos aún no puestos en práctica, y a

veces ni siquiera divulgados o conocidos en grado adecua-
do, para el control de la administración. En el capítulo IV
de esta obra resumimos algunos de ellos, para cuya ex-
plicación más detallada nos remitimos a la obra citada.
(4) Gaceta de Buenos Aires, 21 de junio de 1810.

15
manae, Concilio Vaticano II, n° 2); en otras
palabras, “la verdad debe buscarse de un
modo apropiado a la dignidad de la persona
humana y a su naturaleza social, es decir, me-
diante una libre investigación, sirviéndose del
magisterio o de la educación, de la comuni-
cación y del diálogo, mediante los cuales unos
exponen a otros la verdad que han encontra-
do o creen haber encontrado, o para ayudar-
se mutuamente en la investigación de la ver-
dad” (ídem, n° 3). Sólo a través del diálogo
crítico y participativo, a su vez, se retroali-
menta la libertad: a menor diálogo, crítica,
participación, libertad, menos posibilidad
tendremos por fin de estar cerca de la verdad.
No caigamos en el error histórico de creer
que “todo lo que vale la pena saberlo está sa-
bido, y todo lo que es inventable está inven-
tado” (5); no pequemos de soberbia.
El camino del conocimiento y desarrollo
científico se hace de hipótesis, conjeturas y
refutaciones, y una teoría puede tener utili-
dad aún después de su refutación (6), o preci-
samente a raíz de ésta (7); a veces lo funda-
mental es formular la pregunta (8) y enton-

(5) Koestler, Arthur, The Act of Creation, Londres, 1975,

capítulo X, pág. 228.
(6) Popper, Karl R., Conjetures and Regutations, The
Growth of Scientific Knowledge, Londres, 1974, págs. 113
y ss.
(7) Popper, op. loc. cit.
(8) Fox, Robin, The Red Lamp of Incest, Nueva York,

16
ces la contribución puede haber estado en
plantear la hipótesis que luego se rebate. Es
quizás más fácil rebatir que elaborar una te-
sis nueva ( 9), pero en ambos casos, hipótesis
y refutación, las dos son parte indispensable
del progreso científico (10). Ya señaló Santo
Tomás que la moral no se elabora ni discute
en base a juicios apodícticos, sino a la ra-
zón ( 11 ), y lo mismo cabe expresar respecto
de los valores del orden jurídico, pero nueva-
mente aquí sin la indispensable “libertad para
buscar la verdad” ( 12 ), nada útil, verdade-
ro y profundo podrá construirse.

1980, pág. 6; Fox, Robin y Tiger, Lionnel, The Imperial

Animal, 1970.
(9) Aunque como se verá la tesis de este trabajo no es
tampoco excesivamente original, nos hemos limitado a
presentar la hipótesis de que ciertos hechos aparentemente
aislados sean en verdad coherentes
(10) Popper, op. loc. cit. Dice Juan Francisco Linares
que el saber es “un conocimiento polémico en que el error
no es trasto arrumbado sino parte viva de lo que se cono-
ce y debe conocerse” (prólogo al libre El acto adminis-
trativo, de Agustín Gordillo, Buenos Aires, 1963).
(11) Copleston, F. C., El pensamiento de Santo Tomás,
México, 1960, capítulo V. Señala Hart., H.L.A., Derecho
y moral, Buenos Aires, 1962, pág., que “los juicios mora-
les son tan racionalmente defensibles como cualquier otra
clase de juicios”; en otras palabras de Bertrand Russel, a su vez,
existen “métodos a ser empleados y falacias a ser evitadas
al considerar la bondad o maldad intrínseca”. Ver su artí-
culo The Elements of Ethics, en el libro Readings in Ethical
Theory, de Sellars y Hospers, Nueva York, 1962, pág. 28.
(12) Pacem im Terris, número 11.

17
 La hipótesis que aquí se formula, en suma,
es que la generalizada violación del orden ju-
rídico administrativo que todos advertimos
puede deberse a la falta suficiente inte-
gración coherente a valores constitucionales
de rango superior, producida a su vez en al-
guna medida por la falta de adecuada y sufi-
ciente participación, libertad y control res-
pecto de la formación del orden jurídico y
del accionar administrativo, todo lo cual
conspira contra su efectiva vigencia, al soca-
varle el indispensable soporte del consenso y
la adhesión de la comunidad.
Debemos pues propender al respecto y vi-
gencia efectivos del orden jurídico-adminis-
trativo, y para ello estimamos que el camino
es el que aquí señalamos.

Buenos Aires, noviembre de 1981 A.G.

18
I. LOS VALORES DEL SISTEMA
JURIDICO ADMINISTRATIVO

1. La indefensión del administrado frente

a la administración

La indefensión del administrado frente a

la administración (1) asume a veces formas
insospechadas en el plano teórico, pero dota-
das de suficiente realidad en el plano prácti-
co como para merecer algún comentario. Se
trata de indefensión no sólo frente a las nor-
mas jurídicas formales, sino frente a las nor-
mas y procedimientos que rigen en la prác-

1.(1) Para una explicación de este principio cardinal

del derecho constitucional y administrativo, tan frecuente-
mente desconocido en la práctica, nos remitimos a nuestro
Tratado de derecho administrativo, tomo 2, Buenos Aires,
1975, reimpresión 1978, capítulo XVII, punto 13.

21
tica pero que no están establecidos en ningu-
na norma, o que incluso contrarían expresas
normas vigentes: el particular que no esté
habituado a tratar con la administración se
desorienta en mayor medida aún, y no atina
siempre a elegir el método adecuado de com-
portamiento a seguir frente a tales circuns-
tancias. Existe así un procedimiento admi-
nistrativo paralelo al formal, como también
una organización administrativa informal que
no siempre coincide con la que el organigra-
ma indica.
Parecida situación encuentra el propio fun-
cionario público, cuyo legajo generalmente
no tiene constancias que le sean adversas,
pero que sabe que existe un “legajo del aire”,
un expediente que no está escrito pero que
está muy presente en la mente de sus superio-
res y compañeros de trabajo; el medio social
en que el funcionario se desempeña en su fun-
ción tiene pues un concepto y antecedentes
de él, aunque su legajo no los registre. Ese
legajo del aire a menudo funciona y es la ex-
plicación y la causa de ascensos o promocio-
nes, sumarios y prescindibilidades. Tampoco
el agente público tiene defensa fácil frente a
tal tipo de legajo: funcionario y administrado
se encuentran así a veces hermanados en
una común indefensión.

22
 2. Los valores constitucionales violados
por normas inferiores

Lo expuesto anteriormente es sólo la pun-

ta del iceberg. En efecto, existen múltiples y
fundamentales valores del sistema constitu-
cional, tales como razonabilidad, proporcio-
nalidad, buena fe (1), etc., que por su rango
normativo son superiores a todo el resto del
ordenamiento jurídico y en una adecuada in-
terpretación deben privar sobre las normas
inferiores que se aparten de ellos (2). Una
norma legislativa o reglamentaria irrazona-
ble, disvaliosa, desviada, persecutoria, etc.,
es así inconstitucional y como tal debe ser
anulada o inaplicada en los casos ocurrentes.
Interpretando el principio de razonabilidad

2.(1) Para una somera explicación nos remitimos a nues-

tro Tratado de derecho administrativo, t. 1, Buenos Aires,
1974, reimpresión 1977, capítulo VIII, punto 15, y con ma-
yor detalle en el tomo 3, El acto administrativo, Buenos
Aires, 1979, capítulo VIII, puntos 7 y 8; capítulo IX, pun-
tos 7, 8 y 9; capítulo X, punto 6.
2.(2) Tal como lo explicamos en nuestro referido Trata-
do, tomo 1, capítulo V, puntos 2 a 5. Ver también da Silva,
José Alfonso, Aplicabilidade das normas constitucionais,
Ed. Revista dos Tribunais, San Pablo, 1968, págs. 200 y ss.;
Hernández, Ruben, El control de constitucionalidad de
las leyes, Ediciones Juricentro, San José, Costa Rica, 1978.

23
con el alcance que corresponde ( 3 ) resulta
que muchas normas son irrazonables por des-
proporcionadas, excesivas, irreales, al mar-
gen de cuál haya sido la intención del legisla-
dor: la mejor intención también produce nor-
mas inconstitucionales, y a veces a mayor
convicción mesiánica del emisor de la norma,
surge menor debate y crítica y por ende ma-
yor dosis eventual de irracionalidad incons-
titucional.
Con todo, ocurre que conforme a la opinión
dominante, cuando el órgano administrativo
se encuentra frente a una ley inconstitucio-
nal —por ejemplo, por contrariar tales su-
premos valores constitucionales—, él no pue-
de apartarse del precepto disvalioso, sino que
debe en todo caso plantear o promover su de-
rogación (4), y mientras tanto debe cumplir-

2.(3) Ver por ejemplo Linares, Juan Francisco, El debi-

do proceso como garantía innominada en la Constitución
nacional, Buenos Aires, 1944; Razonabilidad de las leyes,
Buenos Aires, 1970; Poder discrecional administrativo, Bue-
nos Aires, 1958; García de Enterría, Eduardo, La lucha con-
tra las inmunidades del poder, Madrid, 1979; Brewer Ca-
rías, Allan Randolph, Los límites del poder discrecional
de las autoridades administrativas, Separata de “Revista
de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica An-
drés Bello”, Caracas, 1966, págs. 10 y ss, especialmente 24 y ss.
2.(4) Explicamos la tesis dominante en nuestro Tratado
de derecho administrativo, tomo 1, capítulo V, punto 11.
Hemos criticado dicha tesis en Introducción de derecho
administrativo, 1° ed., Buenos Aires, 1962, pág. 64 y ss., y
en Estudios de derecho administrativo, Buenos Aires, 1963
pág. 70. Han compartido dicho criterio Bidart Campos

24
lo. Conviene advertir, por lo más, que tam-
poco existe en nuestro sistema constitucional
un mecanismo para declarar judicialmente la
inconstitucionalidad de una ley con carácter
general; que además los jueces entienden que
no pueden pronunciarla de oficio, etc., y re-
sulta de ello que en la práctica se pretende
cumplir la ley inconstitucional con toda nor-
malidad durante muchos años, hasta que
eventualmente el Congreso la derogue. En la
vida diaria se toma como formalmente vigen-
te la norma de rango inferior, a despecho de
los valores constitucionales que pueda estar
lesionando, a pesar pues de ser inconstitucio-
nal y por lo tanto intrínsecamente antijurí-
dica.
Algo parecido ocurre con los reglamentos:
difícilmente una autoridad administrativa in-
ferior se considerará con competencia para
apartarse en un caso concreto de un regla-
mento que repute ilegal o inconstitucional, y
la consecuencia será también que el reglamen-
to se considerará formalmente vigente y se
entenderá que debe ser cumplido no obstan-
te su ilegalidad o inconstitucionalidad.
Resulta de ello que existe siempre un con-
junto de normas formalmente vigentes, que
no son en verdad cabal reflejo de un verdade-
ro sistema jurídico internamente compati-
Germán J., Derecho constitucional, Buenos Aires, 1964, pág.
271; Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administra-
tivo, tomo 1, Buenos Aires, 1965, pág. 297.

25
ble, en cuanto les falta su compatibilidad pri-
maria con los valores básicos del sistema
constitucional.

3. La irrealidad y el exceso como formas

de irrazonabilidad

Los apartamientos constitucionales pueden

revestir múltiples formas, desde leyes que
otorgan facultades judiciales a la adminis-
tración (1), reglamentos que asumen potesta-
des legislativas ( 2 ), actos que se pretende
sean exentos de control judicial ( 3); pueden
ser vacíos legislativos que implican inexisten-
cia de medios adecuados de defensa del par-
ticular ante la administración (4), etc.
Sin embargo, pensamos que existe una pre-
ponderancia, dentro de los supuestos de nor-
mas existentes y formalmente vigentes que
son inconstitucionales por irrazonablemente
disvaliosas, en que tal inconstitucionalidad

3.(1) Para una crítica ver Fernando de la Rúa, Juris-

dicción y administración, Buenos Aires, 1979, y sus refe-
rencias; nuestro Tratado de derecho administrativo, op. cit.,
tomo 1, capítulo VII.
3.(2) Nuestro Tratado de derecho administrativo, tomo 1,
capítulo V, punto 15, y tomo 2, capítulo XII, punto 15.1.
3.(3) Op. ult. cit., tomo 2, capítulo XIV.
3.(4) Nos referimos a tales vacíos en Problemas del con-
trol de la administración pública en América Latina, op. cit.

26
se presenta bajo la forma de exceso e irreali-
dad en la norma. En efecto, se abusa al crear-
la de lo que razonablemente puede ser el rol
orientador y paradigmático o arquitectónico
del derecho. Se plantea como norma de con-
ducta no ya lo deseable y posible, sino mera-
mente lo humanamente imposible e irrealiza-
ble, por lo tanto lo que sólo puede quimérica-
mente ser “deseable”, pero no el plano de
las reales conductas humanas.
Relataba Bielsa que un constitucionalista
brasileño, al ser consultado sobre qué refor-
mas propondría a la Constitución, propuso
la siguiente: “Artigo único: Tudo brasileiro
fica obrigado a ter verghona”. Se resume allí,
por una parte, la irrealidad de querer todo
llevarlo a una norma escrita, y por la otra,
que la clave del buen funcionamiento de un
sistema está no tanto en su texto como en los
valores con los cuales los ciudadanos efecti-
vamente se comporten, y que de nada vale,
sin tales valores, cualquier esquema consti-
tucional y cualquier aspiración que en él
plasmemos.

4. La fragilidad del sistema inconstitucional

Resulta de ello una doble fragilidad: la

fragilidad de una Constitución violada sin

27
que los mecanismos del Estado puedan reac-
cionar a tiempo para corregir y menos aún
impedir las infracciones a los valores cons-
titucionales, y la fragilidad del sistema crea-
do en infracción a tales normas superiores.
Pues la sociedad percibe que el sistema así
violatorio de la Constitución no es valioso y
por lo tanto no siente frente al mismo el de-
bido respeto y acatamiento que son las ba-
ses mismas del funcionamiento del orden ju-
rídico.
Ahora bien, de allí no nace una precisa y
puntual reticencia a cumplir cabalmente las
normas inconstitucionales, en sólo aquello
que tengan de específicamente disvalioso y
antijurídico, sino que surge una genérica ac-
titud de falta de suficiente respeto intrínseco
al orden jurídico, al derecho mismo. No se
puede pedir al común de la gente que discier-
na claramente que lo que vé disvalioso no es
en v e r d a d d e r e c h o s i n o a n t i j u r i c i d a d ,
una infracción al sistema jurídico constitu-
cional; lo que ocurre entonces es que todo el
sistema normativo pierde prestigio y consen-
so, por culpa de aquellas partes suyas que
pueden nacer y subsistir en infracción cons-
titucional sin que se produzca una específica
reacción correctora oportuna del mecanismo
institucional.

28
 5. El nacimiento del parasistema

Dado que la sociedad en su conjunto no

hace finos análisis jurídicos que discriminen
qué normas vigentes son inconstitucionales
por irreales e irrazonables, ni tampoco lo ha-
cen a tiempo los órganos del Estado, el resul-
tado es que la sociedad no cumple cabalmen-
te el sistema disvalioso, pero no lo hace me-
ramente rebelándose contra las normas dis-
valiosas, sino contra todo el conjunto, inclui-
do a veces también lo valioso. De ese incum-
plimiento y desobediencia más o menos gene-
ralizada al orden jurídico formal surgen en-
tonces pautas de conducta, principios de or-
ganización, normas de procedimiento, etc.,
que son todo un verdadero seudosistema
normativo, paralelo al sistema normativo for-
malmente vigente. La gravedad de la situa-
ción debiera ser manifiesta para cualquiera,
como también que es indispensable indagar
más en profundidad acerca de los verdaderos
alcances del problema, y también acerca de
los posibles mecanismos para solucionarlo.
De eso se trata en esta obra, en la cual in-
tentaremos describir clínica y descarnada-
mente cada parte del problema según lo per-
cibe el común del la gente (1), no según lo per-

5.(1) Desde luego, no todo el mundo advierte necesaria-

mente todos los casos en que el fenómeno se presenta; en

29
cibimos y lo valoramos nosotros. Va de suyo
que en cuanto juristas nuestra aspiración es
lograr una legislación y administración ela-
borada y actuando pública y participativa-
mente, permanentemente ajustadas al orden
constitucional, en fiel acatamiento a los prin-
cipios rectores de justicia, razonabilidad, et-
cétera, que provoquen entonces en los admi-
nistrados el consenso, respeto y adhesión
propios de la sociedad a la que debemos y
podemos aspirar. Prescindiremos por ello de
calificar punto por punto como valioso o dis-
valioso lo que vamos relatando y observando
no porque estemos de acuerdo con la escala
de valores que cada hecho supone, sino por-
que pensamos que la corrección del problema
no se consigue con una mera expresión de
juicio valorativa parcial y puntual sobre cada
caso: este trabajo apunta a buscar causas
más generales, y explicaciones también más
generales, que puedan permitir una supera-
ción del actual estado de cosas, y no mera-
mente su descripción crítica. ¿Se verá en las
soluciones que apuntamos también una pro-
puesta irreal e impracticable, o disvaliosa? En
el segundo supuesto, ello implica considerar
valiosa la realidad que aquí describiremos, lo
cual nadie podrá verdaderamente hacer. Di-

particular, es posible que las referencias específicamente

referidas a la organización y procedimiento administrati-
vos sólo sean conocidas por quienes tienen contacto asiduo
con la administración.

30
gámoslo en todo caso clara y enfáticamente:
el frontal desconocimiento que describire-
mos del orden jurídico es gravemente disva-
lioso y debe ser corregido.

6. La superación del parasistema

La respuesta clásica frente a la violación

del sistema jurídico es desde luego la aplica-
ción de sanciones a quien ha cometido la
transgresión; la solución obvia y tradicional
es entonces mejorar los mecanismos de repre-
sión de los infractores, crear más juzgados
donde hagan falta, aumentar las dotaciones
de personal de los organismos de fiscaliza-
ción, etc.
Sin embargo, la generalización de las viola-
ciones pareciera estar demostrando que es
algo más grave lo que está ocurriendo, y que
la respuesta tradicional, que por cierto no
debe en modo alguno ser abandonada ni dis-
minuida, no es por sí sola suficiente.
Recordamos una anécdota atribuida a Mi-
guel Angel, según la cual una persona que
hacía la limpieza en su atelier le critica una
estatua que se encontraba esculpiendo, di-
ciéndole que la nariz le parecía demasiado
grande. Miguel Angel procede a retocar el
mentón en su estatua, sin que el observador

31
viera lo que hacía, y le pregunta qué le pare-
ce ahora la nariz. “Ahora sí está perfecta”,
fue la respuesta. La anécdota puede servir
para indicar que a lo mejor el grave defecto que
todos observamos en el incumplimiento y fal-
ta de respeto al orden jurídico, se encuentra
en una corrección en el mentón y no en la
nariz.
Trataremos de explicar aquí que ese men-
tón que hay que corregir para que el orden
jurídico sea respetado y aplicado, es el pro-
ceso de elaboración de todas las normas ju-
rídicas, que debe necesariamente ser público,
debatido, participativo, en un ámbito de li-
bertad y de crítica como el que supone la
Constitución nacional.

32
II. LA EXISTENCIA DE UN SISTEMA
ADMINISTRATIVO PARALELO

1. Introducción

1.1 Planteamiento del problema

En muchas comunidades se generan a ve-

ces formas sociales de un derecho no emana-
do del Estado: los juristas las podrán llamar
derecho consuetudinario, e integrarlo de tal
modo al resto del aparato jurídico del Esta-
do, y ese será siempre el enfoque válido de la
cuestión; también los sociólogos podrán ha-
blar de un derecho no estatal ( 1).
Hay comunidades en las cuales se percibe

1.(1) Así la colección African Law Studies, Colorado,

USA, Nos. 1 a 17, y Journal of Legal Pluralism and
Unofficial Law, Colorado, 1981, N° 19.

35
la existencia simultánea e incompatible de
dos órdenes normativos: uno, el mundo de las
normas jurídicas escritas y formales, el de-
recho conocido y aplicado por los abogados;
otro, el mundo de las normas no escritas,
emanadas e impuestas por los grupos socia-
les, que son conocidas y explicadas por los
sociólogos, cientistas políticos, etc. Son dife-
rentes métodos científicos empleados por
unos y otros para el estudio de sus respecti-
vas realidades. Esos dos mundos ( 2) no siem-
pre coinciden; a veces van por vías parale-
las, regulando distintos aspectos de un todo
social; a veces se contraponen, cuando las
normas sociales imperantes son contrarias o
al menos diferentes de las normas jurídicas
vigentes en un mismo tiempo y lugar; a ve-
ces incluso se complementan.

1.(2) Hemos hablado de distintos mundos para recor-

dar de las creencias de una tribu primitiva argentina su
idea de que existe un mundo de los vivos, un mundo de
los muertos (en que los seres mantienen incólume su cuer-
po y deambulan sin vida pero con cuerpo), y un mundo de
los espíritus (en el cual han perdido también su cuerpo).
Creemos que en materia de normas jurídicas y sociales
más de un latino distingue también un mundo de los vi-
vos (los seres humanos reales y lo que realmente hacen),
un mundo de los muertos (las normas sociales) y un mun-
do de los espíritus (las normas jurídicas). Intentaremos
aquí referirnos a este particular fenómeno, y analizar cómo
operan las normas jurídicas en ese contexto, partiendo de
algunos hechos que son conocidos aisladamente pero que
quizás no hayan sido suficientemente interrelacionados
unos con otros.

36
 Es difícil determinar si existe o no una per-
cepción colectiva generalizada acerca de la
coherencia y magnitud del fenómeno; pero
existen sin duda percepciones sectoriales de
situaciones de esta índole.
En el presente capítulo trataremos de re-
unir algunas de estas observaciones disper-
sas que han sido efectuadas desde distintos
ángulos del análisis, para indicar cómo en
verdad entre todas conforman un conjunto
sistemático de observaciones.
En este capítulo trataremos pues de descri-
bir someramente cómo el fenómeno se pre-
senta en todos los aspectos de la vida social,
para llegar a la conclusión de que se trata
de un conjunto posiblemente sistemático de
normas, comportamientos y creencias de esa
índole, que existe en forma paralela al siste-
ma formalmente imperante. En el tercero
trataremos de indagar acerca de las relacio-
nes que existen entre ambos órdenes norma-
tivos y su funcionamiento recíproco, y apun-
taremos algunas soluciones en el cuarto ca-
pítulo.

1.2 El concepto de derecho

No entramos en este trabajo al problema

de filosofía del derecho, de definir o determi-
nar qué es el derecho. Sin perjuicio de que
no consideramos que quepa excluir del con-
cepto de derecho el juicio de valor que las

37
normas formalmente vigentes merezcan, y el
grado de realidad que tengan, no puede me-
nos que reconocerse que para el común de la
gente y posiblemente la mayor parte de los
abogados practicantes y funcionarios públicos
(activos, consultivos, de control) el derecho bá-
sicamente no es en verdad otra cosa que ese
conjunto de disposiciones emanadas del Es-
tado y formalmente vigentes en determinada
época y lugar, con prescindencia, salvo casos
graves, de su grado de realismo y su valor o
disvalor. Cierto es que muchos juristas con
razón considerarán a esto una visión pobre y
limitada, e incluso equivocada del derecho,
pero también es cierto que muchísimos con-
flictos que pudieran plantearse en que quepa
hacer jugar la realidad y la valoración ade-
más del texto positivo de una disposición es-
tatal, serán resueltos por las partes intervi-
nientes, funcionarios públicos y administra-
dos, contadores públicos y abogados que des-
empeñan funciones de control, y posiblemen-
te por más de un juez a cuyos estrados even-
tualmente llegue la cuestión, sobre la base o
la hipótesis inexacta para nosotros, de que
“derecho” es tan sólo el conjunto de normas
de diverso rango formalmente vigentes en
determinado momento ( 3). Es igualmente

1.(3) Señala Cassese, Sabino, Cultura e politica del

diritto amministrativo, ed. il Mulino, Bologna, 1971, pág.
198, que los juristas no pueden pretender que el rol de in-
terpretar y crear el derecho esté limitado, y que “los ad-

38
cierto que muchísimos conflictos en que pu-
diera discutirse que la mejor solución jurídica
no es la que parece desprenderse del texto
liso y llano de una disposición estatal, no lle-
gan en verdad a ser resueltos por un jurista,
sino que son resueltos por aquellas partes y
actores del procedimiento administrativo, en
base a la hipótesis antes señalada. A los efec-
tos de este trabajo tomaremos en cuenta
para el análisis, por una parte el conjunto o
sistema de disposiciones de carácter norma-
tivo emanadas del Estado (Constitución, le-
yes, reglamentos, etc.), con prescindencia de
si cabe o no considerarlo “derecho” en ausen-
cia de un juicio de valor y de realidad; y por
la otra parte lo contrapondremos o compara-
remos a un conjunto de normas sociales en
su mayor parte no emanadas de los órganos
del Estado encargados de la producción de
normas generales o su interpretación, nor-
mas éstas que atienden precisamente en
mayor medida a juicios de valor distintos que
los consagrados en las normas antes citadas,
y a distinta percepción de la realidad. A las

ministradores, ...todos los ciudadanos, ‘ejecutan’, ‘actúan’,

‘aplican’“ (pág. 200), sino que al contrario “se afirma más
sólidamente el rol creativo de todos los órganos”. Los ju-
ristas podremos negar que tales actuaciones y operacio-
nes sean verdadera interpretación y aún ni siquiera co-
rrecta aplicación del derecho, pero no podemos en cambio
desconocer que a veces son estas actuaciones y operacio-
nes las que en verdad ocurren, aunque ellas no sean las
que el jurista cohonesta con su propia interpretación.

39
normas emanadas formalmente del Estado
por el procedimiento previsto al efecto, las lla-
maremos indistintamente en este trabajo
normas jurídicas o positivas, sistema jurídi-
co, etc. Adelantamos desde ya que si el resul-
tado de nuestro análisis hubiera sido que en
general son pocas las hipótesis en que existe
conflicto grave entre una norma emanada del
Estado y la percepción social de su valor y
realidad, no lo hubiéramos escrito, pues nin-
gún conflicto importante hubiéramos encon-
trado que no fuera susceptible de ser normal-
mente resuelto por las vías de interpretación
que el sistema jurídico contiene. En cambio,
encontramos lo que nos ha parecido demasia-
dos supuestos, incluso coherentes, en que el
sistema normativo formal no es acompañado
por una percepción social coincidente acerca
de su valor y realidad, y en que las conductas
también siguen caminos diferentes de los
marcados por el aparato normativo formal
del Estado, sin que los organismos de inter-
pretación y aplicación del derecho tengan la
oportunidad, o la inclinación, de realizar en
cada caso el esfuerzo de integración e inter-
pretación de la norma, la realidad y la valo-
ración. Al encontrar una diferencia o distan-
cia apreciable que la interpretación y aplica-
ción del derecho normalmente no supera ni
acorta, pensamos que una consideración
como la que aquí haremos puede quizás ofre-
cer una perspectiva distinta de discusión so-

40
bre algunos problemas jurídicos y adminis-
trativos.

2. Economía oficial y subterránea o paralela

En los países desarrollados existe general-

mente, a más de toda la economía que funcio-
na legalmente y en la superficie, tributa im-
puestos, está registrada, etc., una pequeña
economía subterránea que no declara ni paga
impuestos, no los retiene, no figura en ningu-
na estadística ni se vincula para nada con el
sistema económico oficial. Por lo general se
presenta en lugares bastante aislados y su
efecto sobre la economía total del país es ínfi-
ma. En países menos desarrollados el fenó-
meno suele tener mayor importancia, aunque
se carece de datos concretos que permitan
evaluar su exacta incidencia; se ha hablado y
se habla de una economía subterránea tam-
bién con referencia a los países socialista, don-
de posiblemente esta forma de operar tran-
sacciones es además una forma de parcial al-
zamiento contra un sistema opresivo. En épo-
cas o países de prohibiciones rigurosas flore-
ce por fin el mercado “negro”, en pleno y abier-
to desafío al sistema, y al cual concurren tam-
bién, desde luego, los funcionarios del siste-
ma.
También en nuestras sociedades existe per-
manentemente una economía no oficial, que

41
más que subterránea es paralela: no es que
pequeños sectores de personas están ellas mis-
mas integralmente al margen de la economía
oficial y por lo tanto comercian fuera de ella;
no son los habitantes de las villas miserias o
los vendedores ambulantes los que hacen fun-
cionar en principal medida esta economía, sino
que actúan en ella los mismos sujetos econó-
micos que también hacen funcionar la econo-
mía oficial. No hay una economía arriba y otra
abajo, hay dos economías que operan la una
al lado de la otra, simultáneamente y con los
mismos actores.
Ello se ilustra claramente con el mercado
de divisas. De todos los tiempos, haya liber-
tad o no para la compraventa de divisas, o la
haya parcialmente, siempre ha existido un
mercado llamado “paralelo”, nombre éste que
designa con exactitud su índole. A veces son
hasta los mismos operadores autorizados y
regulares, los que también hacen operaciones
en dólar paralelo; incluso los mismos bancos
en más de una ocasión se ha podido saber que
lo hacen. Desde luego también las empresas,
industriales, profesionales, empleados, etc.,
operan cada uno en su medida en la compra y
venta de dólares en el mercado paralelo.
Cuando está prohibida la compraventa de
dólares, la razón es poderosa: se trata de ha-
cer algo que está prohibido (1); cuando está

2.(1) Esto ya ha sido observado en la época pre-consti-

tucional. Señala así Juan Agustín García en La Ciudad

42
permitida, es no dejar rastros detrás de los
cuales pueda venir algún inspector de im-
puestos a preguntar mas de la cuenta. Y aún
cuando no se tengan en verdad demasiadas o
muy importantes cosas que ocultar, de todos
modos una prudencia visceral y ancestral
hace que se prefiera, siempre que ello sea po-
sible, canalizar las operaciones por el merca-
do paralelo y no por el oficial. Siempre en últi-
mo análisis se está más tranquilo, aún co-
rriendo con la inseguridad que teóricamente
debiera representar una operación al margen
de la ley.
Ocurre que las represiones, cuando apare-
cen, son esporádicas y provocadas casi siem-
pre por una ocasional presión oficial para
tratar de reducir las operaciones en el mer-
cado paralelo, seguramente por un alza del
precio del dólar que el gobierno quiere limi-

Indiana, cap. VII, que “Por entre el tejido de prohibicio-

nes, reglamentos y ordenanzas que sugieren una situa-
ción económica patriarcal, se desenvuelve otro tejido de
argucias para violarlas, una vida de mala fe, de ocultacio-
nes y mentiras, formidable lucha de avaricias que se agi-
tan como hormigueos bajo la apacible y teocrática super-
ficie”. Sobre el tema ver también Fox, Robin, The Red
Lamp of Incest, New York, 1980, págs; 180; 19 a 21; 140-
141 171-173 y sus referencias sociobiológicas.
También José Luis Romero, La experiencia argentina,
Buenos Aires, 1980, págs. 18, expresa que la población cam-
pesina tenía una existencia que “transcurría al margen del
orden social y jurídico; las leyes carecían para ella de toda
eficacia, no sólo por el carácter general de la legislación
colonial, harto desvinculada de la realidad...”

43
tar o controlar por unos días. Pasado el mo-
mento, todo retorna a la “normalidad” y ya
pueden seguir haciéndose tranquilamente las
operaciones en el mercado paralelo.
De manera análoga, cuando se trata de ha-
cer una compraventa de bienes o servicios,
en grandes o chicos negocios, es frecuente
que se pregunte si será “con IVA” o “sin
IVA”. En el primer caso la transacción queda
registrada y el importe de la operación se in-
crementa con el porcentaje legal de impuesto;
en el segundo caso, la operación no queda re-
gistrada, y se descuenta del precio el porcen-
taje de impuestos. En los negocios, por lo de-
más, no suele darse recibo si no se lo pide ex-
presamente, y por cierto cuando no se da reci-
bo no queda registrada la transacción ni se tri-
buta impuesto alguno por ella (2)
Estos dos ejemplos bastan para demostrar
que existe, en medida imposible de apreciar
con exactitud, una economía paralela a la ofi-
cial, que está desde luego desautorizada por
el sistema jurídico formal, pero que el apara-

2.(2) Estos hechos son perfectamente conocidos por los

organismos de fiscalización, pero dado que sus fuerzas son
con bastante frecuencia limitadas, prefieren concentrar
sus esfuerzos en los evasores más importantes; aún en
éstos, con todo, es frecuente que exista un grado de tole-
rancia oficial de la evasión tributaria. Con ello puede de-
cirse que a la par del sistema tributario formalmente vi-
gente, existe un segundo sistema tributario, perfectamen-
te real, en el cual hay que tributar algo de impuesto, pero
no lo que exactamente prescribe la norma.

44
to del Estado no se esfuerza a fondo ni per-
manentemente por perseguir; dicho de otra
manera, que el régimen realmente vigente o
imperante en la práctica en verdad práctica-
mente tolera ambos sistemas, en el sentido
de que carecen de vigencia en forma estable
las normas prohibitivas (3).
El tema no ha pasado inadvertido para el
derecho económico, y así es como se formu-
lan principios conforme a los cuales en la in-
terpretación debe tener primacía la realidad
por sobre eventuales ficciones normativas (4);
pero ello sólo ocurrirá en los casos que lle-
guen a pronunciamiento jurisdiccional, que
no serán necesariamente la mayoría (5). Sal-
vo esos casos relativamente aislados, “El de-
recho público, por cuyo intermedio se pro-
dujo la irrupción de la avalancha reglamen-

2.(3) Según la clásica distinción de Kelsen, al carecer de

vigencia las normas pierden también su validez. Aquí no la
pierden totalmente, pero sí en determinados ámbitos o sec-
tores. Es como si hubiera un acomodamiento entre ambos
sectores: el sector de lo establecido, formal, legal y oficial, y
el sector de lo no formal, ilegal, no oficial: se respetan mu-
tuamente, y tienen al menos una tregua incierta, intranqui-
la, pero tregua al fin. Las encaramuzas que de tanto en tan-
to la rompen no llegan jamás a una guerra total que pueda
tener vencedores o derrotados definidos; más aún, veremos
luego que están profundamente entrelazados.
2.(4) Ver por ejemplo Olivera, Julio H. G., Derecho eco-
nómico, 2 a ed., Macchi, Buenos Aires, 1981, pág. 35 a 45.
2.(5) Y puede así formularse para la economía la mis-
ma observación que registra Cassese para la administra-
ción, supra, nota 1.(3).

45
taria generada por el intervencionismo esta-
tal a partir de los años 30, presenta una ima-
gen caótica, falta de cualquier sistema. Hiper-
trofiado en algunos sectores, como la legisla-
ción impositiva y previsional, carece de nor-
mas indispensables en otros” (6); “El desfa-
saje entre los hechos sociales y el Derecho
adquiere mayor relieve al examinarse el con-
junto de normas que inciden en los aspectos
estructurales del desarrollo económico” (7).
Así por ejemplo, en lo relativo a la legisla-
ción antimonopólica, se ha dicho que “De
hecho, la incidencia de las mismas como ins-
trumentos de control del poder económico
ha sido prácticamente nula. Los casos de
aplicación de sus mecanismos no superan en
total la docena, y la mayoría de ellos se refie-
re a situaciones monopólicas de escasa im-
portancia. Sin embargo, la ineficacia de la le-
gislación antimonopólica no ha motivado es-
fuerzos de reforma significativos, lo que su-
giere que, aún como letra muerta, estos ins-
trumentos han cumplido alguna función útil
en el sentido de brindar una cobertura legal
al ejercicio del poder económico” (8).
También puede ser ilustrativo comparar
esta situación con lo que en derecho fiscal
se denomina parafiscalidad: la atribución

2.(6) White, Eduardo, El derecho económico en América

Latina, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1977, pág. 31.
2.(7) White, op. cit., pág. 32.
2.(8) White, op. cit., pág. 33.

46
que el Estado confiere a ciertas personas, pú-
blicas o privadas, para que perciban tributos
en provecho propio (9); esa es la parafiscali-
dad formal, la que el propio sistema introdu-
ce en forma expresa y como parte de sí mis-
mo. Pero, ¿qué decir cuando la norma tribu-
taria es “. . .pésima: usualmente exorbitan-
te, abusiva, confusa, tumultuaria e inestabi-
lísima”; cuando “no se observa aquí ni el
principio de legalidad, ni el de igualdad, ni
el de proporcionalidad, ni el de las inmuni-
dades. . . ni el de la armonía tributaria”? (10).
En tales casos “La práctica tributaria . . . pesa
en exceso sobre unos pocos, libera escan-
dalosamente a muchos otros, oprime a los
buenos contribuyentes, deja libres a los . . .
defraudadores . . . alimenta a los fiscales
corruptos . . . obnubila a los administradores . . .
engendrando, en fin, un panorama caótico,
anárquico y tumultuoso” ( 11).
Estas palabras de Ataliba referidas a una
enmienda efectuada hace ya algunos años en
Brasil, aunque parezcan referirse a una situa-
ción extremadamente excepcional, apuntan
sin duda al problema de cómo la colectividad
percibe un sistema en cuya elaboración no
participa ni influye, y cómo reaccionan mu-

2.(9) Ataliba, Geraldo, Sistema constitucional tributario

brasileiro, San Pablo, 1968, Ed. Revista dos Tribunais,
págs. 178 y 179 y sus referencias.
2.(10) Ataliba, op. cit., pág. XXII.
2.(11) Ataliba, op. cit., págs. XXII y XXIII.

47
chos frente a él. En materia aduanera más de
una vez se ha escuchado la pregunta de si ta-
les o cuales trámites y procedimientos irra-
zonablemente complicados, tengan en verdad
una sencilla explicación en la idea de la para-
fiscalidad, y se relata el caso en México de
que la reforma aduanera encontró su princi-
pal resistencia precisamente en los titulares
de la percepción extralegal de paratributos,
que en la aduana tradicionalmente se había
creado en cabeza de sus propios agentes (12).
En uno u otro país, de una u otra forma, con
una u otra legislación, siempre parece coexis-
tir al lado del sistema un parasistema que
no es el formal ni el legal, pero que alguna
conexión puede tener con él.
Como se advierte, de distintas maneras se
presenta siempre el fenómeno de una econo-
mía paralela que funciona con prescindencia
de lo que las disposiciones formales del siste-
ma indican: sean sus actores grandes, media-
nos o pequeños, el hecho del desconocimien-
to real del sistema reaparece continuamente.
Ahora bien, todo este lamentable estado de
cosas es obviamente censurable y peligroso:
ningún Estado puede funcionar fácilmente si
demasiada gente se siente legitimada para
transgredir la legislación económica o no pa-

2.(12) Carrillo Castro, Alejandro, conferencia en el

Seminario internacional sobre la ley orgánica de procedi-
mientos administrativos, Caracas, 1981, Universidad Cen-
tral de Venezuela, en prensa.

48
gar correctamente todos sus impuestos; hay
en ello no sólo un alzamiento contra el siste-
ma tributario, en este ejemplo, sino contra el
Estado mismo, que no puede ni debe ser ad-
mitido, máxime que tiene efectos deletéreos
secundarios y perpetra una creciente desigual-
dad social, ya que la evasión fiscal la realizan
proporcionalmente en mayor medida quie-
nes tienen más ingresos, y en menor medida
quienes tienen menos, hasta llegar a los que
por su condición socioeconómica no pueden
realizar evasión alguna por estar por debajo
de los mínimos imponibles. La injusticia que
representa frente a quienes no deben tribu-
tar impuesto alguno, el que tributen menos
impuesto los que deben hacerlo, es flagrante.
Sin embargo, no es sólo con la denuncia de
esta situación por lo demás conocida, como
se la corrige: es necesario indagar más pro-
fundamente para determinar si es que exis-
ten causas más profundas que expliquen este
fenómeno, a más del deseo de lucrar ilegal-
mente en perjuicio del Estado.

3. El procedimiento administrativo
formal e infomal

3.1 El procedimiento en la teoría

y en la práctica

Hay países de América Latina que tienen

regulaciones integrales del procedimiento ante

49
la administración pública, como la Argenti-
na, Costa Rica, Perú, Venezuela, Uruguay: sin
embargo, es fácil verificar que no hay mu-
chas diferencias reales entre el procedimien-
to administrativo en dichos países y aquel
que se sigue en Brasil, Ecuador, México, Pa-
raguay, etc., países en que tal legislación no
existe. Es que en verdad la ley de procedi-
miento administrativo, aún hecha con el me-
jor criterio jurídico, no se cumple eficazmen-
te sin en aquello que tiene de limitativo para
el particular y de atribución de potestades
para la administración pública (1); en cuanto
la ley introduce criterios de publicidad, razo-
nabilidad, defensa del administrado, control
de la actividad administrativa, etc., la reali-
dad en general muy poco recoge de los nue-
vos preceptos. Resulta de ello que subsiste un
procedimiento administrativo real, con reglas
y principios que conocen y manejan los que
se especializan por ejemplo en gestiones o
trámites ante la administración pública, y un

3.(1) Así lo dice Eduardo Ortiz, de Costa Rica, en el

seminario internacional comparado de la Universidad Cen-
tral de Venezuela realizado en Caracas, noviembre de 1981,
“Seminario internacional sobre la ley orgánica de procedi-
mientos administrativos”. Igualmente los trabajos y con-
clusiones del Seminario de Derecho Administrativo reali-
zado en San José, Costa Rica, en agosto y setiembre de
1981, Colegio de Abogados de Costa Rica, San José, 1981,
en prensa, referido a la Ley General de la Administración
Pública de dicho país y su comparación con otros sistemas.

50
procedimiento administrativo legislado que
en parte coincide con aquél y en parte no (2).
Es como si fueran dos círculos parcialmente
superpuestos; en cuanto ambos círculos se
cortan, tenemos normas que son al propio
tiempo legales y reales, en lo que ambos cír-
culos no tienen contacto, cada uno tiene
normas que son ajenas al otro. Hay así nor-
mas legales que no se cumplen, y normas
reales que no están en la ley.

3.2 La organización y competencias

formales e informales

Otro tanto ocurre con las competencias y

organización que surgen de las diversas leyes
de ministerios, o leyes o estatutos orgánicos
de entes administrativos. La atribución for-
mal y legal para adoptar decisiones las tie-
nen determinados órganos, generalmente de
alto rango administrativo, y son tales órganos
los que finalmente aparecerán suscribiendo
con su firma los actos que adopten las reso-
luciones que sean del caso. Pero toda persona
familiarizada con la administración sabe que

3.(2) Hemos adelantado alguna reflexiones sobre el

procedimiento informal en nuestro libro Procedimiento y
recursos administrativos, Bs. As., 1964, cap. XI, posterior-
mente reiteramos en la edición de 1971 y finalmente en el
Tratado de Derecho Administrativo, Parte General, tomo 2,
Buenos Aires, 1975, cap. XVIII.

51
ello no es exactamente así, que la resolución
en realidad resulta de un proceso mucho más
complejo que no está escrito en ninguna ley
y en el cual toman parte activa y decisoria di-
versos funcionarios, asesores, etc. Quien quie-
re arrimar argumentos útiles trata pues inva-
riablemente de detectar quién o quiénes son
las personas que en cada organismo efecti-
vamente tienen peso para la toma de una
decisión.
El fenómeno ha sido observado por mu-
chos autores, y así en Francia Alfred Sauvy
ya señaló hace mucho que “La periferia de
este poder también debe ser incluida en el
dispositivo: ujieres que reciben con altivez y
desdén o desaparecen, dejándonos ante una
puerta que lleva la inscripción ‘entrada pro-
hibida’, secretarios o telefonistas que defien-
den el acceso al castillo de Kafka. A veces,
por el contrario, la acogida en el laberinto es
generosa, pero surgen dificultades para en-
contrar, dentro de la inmensa máquina, la
manecilla que ha de provocar el movimiento
esperado”(3). Y las más de las veces ocurre,
en la administración pública de los países de
América Latina, que se debe salvar tanto la
valla inicial que impide entrar al laberinto,
como encontrar luego la manecilla que ha de
provocar el movimiento esperado. La alu-
sión de Sauvy al laberinto y al castillo de
3.(3) Sauvy, Alfred, La burocracia, Buenos Aires, 1976,
pág. 7/8.

52
Kafka muestra bien a las claras la percepción
real para el administrado de una organización
de competencias que la ley define en forma
concreta y clara pero que así resulta total-
mente irreal.
Cuando el interesado no logra encontrar
cuáles son las particulares manecillas que
mueven en cada caso el aparato administra-
tivo, entonces para él la decisión administra-
tiva resultará en definitiva anónima (4), no la
decisión concreta del ministro tal o el presi-
dente cual. En cualquier caso, siempre exis-
te diferencia neta y profunda entre la organi-
zación formal e informal de la administra-
ción.

3.(4) Ver, para el caso norteamericano, Schwartz,

Bernard, Administrative Law, Boston y Toronto, 1976, ps.
374 y ss., parágrafo 131, y el análisis de los cuatro casos
Morgan fallado por la Corte Suprema de los Estados Uni-
dos de Norte América, ps. 385 a 394. Para la situación
argentina y latinoamericana, ver nuestro Tratado de de-
recho administrativo, tomo 4.1., Procedimiento y recur-
sos administrativos, Buenos Aires, 1980, capítulo VIII,
parágrafo 1. Schwartz recuerda las palabras del presidente
del Attorney General’s Committe on Administrative
Procedure: “la repartición es una gran organización oscu-
ra con la cual el ciudadano tiene que tratar. Es absoluta-
mente amorfa. El la apreta en el lugar y ella aparece en
otro. Nadie parece tener autoridad específica. Hay alguien
llamado la comisión, la superioridad (authority); un ente
metafísico que parece flotar en el aire y no es un ser hu-
mano. Eso es lo que es desconcertante...”

53
3.3 Publicidad y silencio

Mientras las leyes y hasta las Constitucio-

nes consagran enfáticamente el principio de
la publicidad de los actos de gobierno ( 5 ), y
el más irrestricto acceso de los interesados a
las actuaciones administrativas salvo que
ellas sean calificadas por acto expreso y mo-
tivado como “confidenciales”, lo cierto es que
en la práctica tales disposiciones jamás se
cumplen fácilmente. La tradición administra-
tiva hispanoamericana es del silencio, el secre-
to, la reserva, no la publicidad. No se trata
de que el funcionario público considere que
realiza con ello una actividad ilícita: al con-
trario, él percibe que lo correcto, lo debido,
lo lícito y normal, es ser celoso guardián de
toda información administrativa, y sobre
todo no proporcionársela a los administrados
o terceros, pues ello puede “comprometer-
lo” ( 6). Si le informa de la ley que dispone

3.(5) Nos remitimos, para la ley venezolana, a nuestro

artículo Algunos aspectos del procedimiento administrativo
en Venezuela, “Revista de Derecho Público”, número 8, Ca-
racas, 1982, en prensa, parágrafo 6. Para el derecho argen-
tino, nuestro Tratado de derecho administrativo, tomo 4.1.,
Procedimientos y recursos administrativos, Buenos Aires,
1980, capítulo IV y sus sus referencias comparativas.
3.(6) Como dice Wade, H.W.R., Towards Administrati-
ve Justice, Ann Arbor, 1963, pág. 20, “Su obligación es mannerse
a sí mismo y a su personal fuera de la luz”.
Es importante destacar que en los países desarrollados

54
lo contrario, su incredulidad será genuina:
realmente él percibe a esa norma como ile-
gal ( 7), no se sabe cómo ni porqué, pero tie-
ne conciencia de que la conducta esperada de
él por la sociedad en la cual se encuentra, no
es en absoluto la descripta en la ley sino aque-
lla que sin ninguna dificultad aprehende de
sus superiores y compañeros de trabajo (8);

se ha generado en los últimos años una fuerte tendencia

a la eliminación de los reductos de reserva y secreto. Ver
por ejemplo Rowat, Donal C. (compilador), Administrative
Secrecy in Developed Countries, Columbia University Press,
Nueva York, 1979; del mismo autor, The Right to Know:
Essays on Governmental Publicity and Public Access to
information, Carleton University, Ottawa, 1981; Keeping it
too Dark, en “Policy Options”, vol. 2, número 3, julio-
agosto de 1981, pág. 39 y ss.; Freedom of Information Bill
too Restrictive, diario “sunday Star”, noviembre 22 de
1981. página C-5.
3.(7) No debe esto sorprender demasiado, si se tiene
en cuenta que similares contraposiciones se han hecho,
con una escala de valores irreprochable, desde el ángulo
de la filosofía del derecho, por ejemplo Radbruch, Gustav,
Arbitrariedad legal y derecho supralegal, Buenos Aires,
1962, traducción del artículo Gesetzliches Unrecht und
Übergesetzliches Recht, cuyo juego de palabras y de con-
ceptos es perfectamente de aplicación al caso, con la pro-
funda diferencia de que los valores en juego estarían en
el presente caso invertidos. No es que lo valioso se opone
al derecho escrito para intentar superarlo, sino que al
revés, lo disvalioso es eregido en “derecho” por encima
del derecho escrito.
3.(8) Esto no es sólo propio de los países en desarrollo,
aunque sí más grave. Señala Wade, H. W. R., Towards
Administrative Justice, Ann Arbor, 1963, pág. 20, que “el
agente público, desde el comienzo hasta el final de su ca-

55
que por otra parte es exactamente la mis-
ma con la cual se debe enfrentar en cuanto
administrado frente a otras reparticiones.
No podemos aquí sino reiterar que tal ten-
dencia al secreto y a la reserva es profunda-
mente censurable, y que debería darse el más
estricto cumplimiento al principio de la pu-
blicidad de las actuaciones que consagran las
normas vigentes, tanto constitucionales
como legales y reglamentarias.

3.4 Las reglas formales y reales del tránsito

Otro ejemplo nos servirá de subsiguiente

aproximación: las reglas administrativas de
tránsito en la Argentina indican que para
adelantarse a otro vehículo debe hacérselo
por su izquierda; pero ocurre que los vehí-
culos que circulan por calles y caminos a baja
velocidad (y pueden requerir ser supera-
dos por otro que necesita pasarlos), lo hacen
invariablemente por la izquierda de la calle
o ruta. Si el que quiere pasarlos les hace se-
ñales con la luz o incluso les toca bocina, difí-
cilmente le atenderán la señal y se desviarán
a la derecha para dejarle paso por la izquier-
da. Y en cualquier caso tardarán bastante en

rrera, respira una atmósfera de trastienda y, como la

modesta violeta, escapa a la luz del día”. Hemos tratado
el punto en nuestro Tratado de derecho administrativo,
tomo 2, Parte General, cap. XVIII, puntos 7 y siguientes.

56
darse cuenta de que se los quiere pasar, por-
que en primer lugar no tienen la costumbre
de mirar por el espejo, ni consideran que sea
incorrecto transitar por la izquierda. Les
gusta hacerlo.
Ante esta situación, el que quiere pasar a
un vehículo que tiene delante suyo, tiene la
opción de hacerlo por la derecha, en forma
práctica, rápida, sencilla, y casi sin problema
alguno, o de tratar mediante señales y bocina
de desviarlos a la derecha para hacerlo por la
izquierda. La opción y su solución son cla-
ras: todos se adelantan, entonces, por la de-
recha.

3.5 Los canales formales e informales para

toda tramitación

Si utilizamos los términos en el sentido fa-

miliar de que hacer las cosas bien, como co-
rresponde, es hacerlas por “la derecha”, y
que hacerlas mal es hacerlas “por la izquier-
da”, ocurre que algo parecido pasa a diario
con casi todo. El trámite que se quiere enca-
rar “por derecha”, conforme a las normas
formales preestablecidas, está destinado al
fracaso o al menos a ser más engorroso y di-
ficultoso que aquel que se hace “por izquier-
da”, por otras vías informales y mas persona-
les. Hay ejemplos constantes, llegando has-
ta el código de faltas de la Provincia de Bue-

57
nos Aires: el detenido por presuntas infrac-
ciones menores que apela, tarda mucho más
en obtener su libertad que aquel que no lo
hace, y ello surge así de la propia sumatoria
de los plazos procesales establecidos en la ley:
la ley ya nos sugiere que por su camino va-
mos mal (9).
¿Qué hace la persona que tiene que hacer
un trámite en alguna oficina pública? Si quie-
re resultados, no trata de hacer el trámite tal
como él está previsto, pues ello le implicará
innúmeras visitas a la repartición, cada vez
llenando el requisito adicional que se acuer-
dan de pedirle (10), sino que trata de conse-
guir una “recomendación” ( 11 ) un “contac-

3.(9) XI Congreso Nacional de Derecho Procesal. La Pla-

ta, 1981, comisión IV, Derecho procesal administrativo, pun-
to c), ponencias presentadas y conclusiones aprobadas.
3.(10) Se trata de lo que también se llama la informa-
ción por “cuentagotas”, como expresó para el caso de Méxi-
co Alejandro Carrillo en el “Seminario internacional so-
bre la ley orgánica de procedimientos administrativos”, Cara-
cas, noviembre de 1981, Universidad Central de Venezue-
la, en prensa.
3.(11) Está tan difundido el procedimiento, que no es
a veces bien visto que una persona que esté en situación
de dar una “recomendación”, no la dé: ello lleva a que
las recomendaciones se dan, pero con distintos grados
de intensidad del mensaje, lo que hace que “El funciona-
rio que recibe recomendaciones sabe distinguir muy bien
las que realmente cuentan con apoyo de las que resultan
meramente formales”, como dice Sauvy, Alfred, La buro-
cracia, op. cit., pág. 63, en palabras estrictamente aplica-
bles a nuestros países.

58
to”, un “enchufe”, uno que conozca a alguien
adentro del tal repartición, el cual le pueda
resolver el problema como “gauchada”, como
“favor”.
Aparecen así los “contact men” o “abre-
puertas”, lo que explica el por qué ocupan al-
tos cargos empresarios personas de vincula-
ciones políticas pero aparentemente no nece-
saria formación empresaria (ex-Ministros y
Secretarios, oficiales superiores retirados de
las fuerzas armadas, etc.). A nivel más mo-
desto, son los indispensables “gestores” a ve-
ces profesionalizados (12).
Conviene evitar en este punto generaliza-
ciones de crítica, pues si bien es obvio que
muchas de las prácticas que estamos descri-
biendo son fuertemente censurables, no por
ello ha de pasarse al extremo opuesto de ala-
bar el puro procedimiento escrito. Siempre
será conveniente al interesado en un expe-
diente administrativo o judicial intentar acer-
carse personalmente a quienes tienen que in-
formar, tramitar, dictaminar o decidir la
cuestión, restituyendo al procedimiento algo
de la inmediación que perdió, y siempre es
3.(12) Esto, siempre que se llegue a la corrupción
extrema de que se deba tener una “atención”, o haya que
“gastar” algo, hecho tan frecuente que en algunos casos
llega a tener tarifas más o menos oficiales, que permiten
saber cuánto “cuesta” tal o cual trámite. Todo esto va
mostrando una violación sistemática al “sistema”, lo cual
produce como es obvio dos sistemas aparentemente anta-
gónicos que subsisten de algún modo simultáneamente.

59
conveniente al propio interés público que el
funcionario tenga también una impresión di-
recta de las personas cuyas peticiones consi-
dera. Lógicamente, pasar de allí a mayores,
llegando a la venta de influencias, es notoria-
mente inconveniente y disvalioso ( 13).

3.6 Conclusiones parciales

Sería largo enumerar los múltiples supues-

tos en los cuales el procedimiento adminis-
trativo funciona en base a normas y princi-
pios reales y vigentes, que no son los que
consagran las leyes igualmente “vigentes”
de procedimiento administrativo. Basta con
ello, pensamos, para mostrar como además
del sistema legal de procedimiento adminis-
trativo se advierte además fuertes indicios
de la existencia de todo un parasistema pro-
cedimental.

4. La Constitución real

4.1 El sistema paraconstitucional

Los autores de ciencia política han traba-

jado en similar sentido, al analizar las dife-
3.(13) Suponemos que es innecesario destacar que re-
pugna a todo sentido ético, individual o social, la comisión
de conductas de esta índole, v. gr. nota 3.(12).

60
rencias entre la Constitución formal y la Cons-
titución “real”, entendiendo por tal la que
efectivamente se cumple. Así por ejemplo, si
se tiene en cuenta que la declaración de esta-
do de sitio es claramente una medida de ab-
soluta y total excepción dentro del régimen
constitucional, y sólo para circunstancias ex-
cepcionales, es evidente que al implantárselo
en la práctica con una frecuencia y duración
significativas, importa de hecho una práctica
constitucional diferente de la que surge del
texto formal ( 1). En el caso argentino, quizás

4.(1) Cabe cuestionarse aquí si no existen dos paralelis-

mos: uno, el que explicamos en el texto, en el sentido de que
la norma constitucional está de hecho desconocida, y que en
la práctica impera otra normativa que la dispuesta en la
ley fundamental; otro, si la propia ley fundamental no in-
curre en un razonamiento paralelo al prever ella misma su
virtual suspensión: “Con la figura del Estado de excep-
ción, la ley pretende protegerse de toda posible eventuali-
dad adversa. Quiere, así, ceñirse al imperio de la ley aún
aquello que por su naturaleza es ilegal. Se aspira a la vigen-
cia de las normas cuando no hay más que hechos en osten-
sible contraposición al orden estatuido”, como dice Diego
Valadés, La dictadura constitucional en América Latina, Méxi-
co, 1974, Instituto de Investigaciones Jurídicas, pág, 155.
Esa duplicidad conceptual, que guarda analogía con el caso
del Dr. K que plantea Carrió en Sobre los límites del len-
guaje normativo, Buenos Aires, 1973, Ed. Astrea, pág. 28
a 33, tiene en América Latina muchos antecedentes, uno de
los cuales, que recuerda Valadés, es el de Rosas en la Ar-
gentina: “Por esa razón, resulta en extremo frecuente que
en las instituciones de excepción encuentren su apoyo dic-
taduras inconfesas, que pretenden refugiarse en una apa-

61
un poco exagerado, el estado de sitio en los
últimos cincuenta años tuvo los siguientes pe-
ríodos de vigencia:

Desde Hasta

1) 7-IX-1930 2-II-1932
2) 19-XII-1932 6-V-1933
3) 30-XII-1933 6-VII-1934
4) 16-XII-1941 6-VII-1945
5) 26-IX-1945 23-V-1946
6) 28-IX-1951 27-VI-1957
7) 30-X-1957 30-XI-1957
8) 11-XI-1958 20-IX-1963
9) 30-VI-1969 22-V-1973
10) 6-XI-1974 hasta el presente

Surge de ello que en más de la mitad de ese

tiempo lo “excepcional” ha sido la norma
real.
Pero no se trata sólo de eso: también du-
rante períodos harto prolongados el gobier-
no civil, electo por la población, es desplaza-
do por un golpe militar que implanta un go-
bierno de facto de origen castrense. También
aquí la experiencia argentina (1’) y latinoa-

rente constitucionalidad” (pág. 157). Como se ve, también

aquí el doble sistema tiene antecedentes de larga data.
4.(1´) Potash, Robert A., El ejército y la política en la
Argentina, 1928-1945. De Yrigoyen a Perón; ídem, 1945-
1962. De Perón a Frondizi, dos volúmenes, Buenos Aires,
1981.

62
mericana es frondosa, y valga la pena seña-
lar que la culpa no la tiene principalmente
la ambición de poder de los militares sino la
falta de unión de los civiles en el manteni-
miento del orden constitucional (2). Si en la
Constitución el gobierno es representativo,
republicano, y se elige periódicamente por la
población, en la realidad el gobierno es al-
ternativamente civil por breves períodos, y
castrense por períodos intermedios cada vez
más prolongados en los últimos años.
No se trata, por lo demás, sólo de un in-
cumplimiento parcial de algunas o muchas
normas constitucionales. En algunos países
los gobiernos de facto llegan a producir nor-
mas “revolucionarias” que modifican o en-
miendan la Constitución en determinados
aspectos, y hasta se llega a emitir cuerpos
normativos casi completos o integrales de
rango constitucional que dejan de lado la
Constitución. La cuestión llega hasta tal pun-
to que algunas publicaciones especializadas,
por ejemplo en Chile, indican que existe un
“ordenamiento constitucional” en el cual el
lugar primero y principal lo ocupan todas las
“actas” seudoconstitucionales y demás nor-
mas derivadas, y un lugar accesorio y secun-
dario lo ocupa, al final de la publicación, la
propia Constitución (3).

4.(2) Potash, op. cit., vol, 2, pág. 507.

4.(3) Soto Kloss, Eduardo, Ordenamiento constitucio-
nal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1980.

63
 Resulta claro que existen así dos cuerpos
de normas “constitucionales”, unas constitu-
cionales y las otras inconstitucionales, pero
que las que se aplican realmente son las se-
gundas a despecho de las primeras. Al lado
del sistema constitucional existe y funciona
así un sistema paraconstitucional.
Este parasistema constitucional, ¿es disva-
lioso para la mayoría de la ciudadanía? Si to-
mamos como dato ilustrativo la cantidad de
gobiernos militares que han aparecido y per-
durado con indudable y apreciable apoyo civil
inicial, si atendemos a la conclusión de Potash
antes citada, y si le sumamos la observación
de que la participación —base de una demo-
cracia moderna— en verdad no es el senti-
miento mayoritario en América Latina (4),
deberemos lamentablemente expresar que no,
que la civilidad clama por la Constitución sólo
cuando se ha agotado el respectivo gobier-
no militar de turno. A la inversa, cuando se
agota o desgasta un gobierno civil, en lugar
de procurar sustituirlo electivamente por
otro gobierno civil, se opta por pedir a los
militares que tomen el poder ( 5). De nada

Primero se publican las metas, principales, etc., guberna-

tivos; luego las actas constitucionales; más adelante los
textos complementarios; por fin la Constitución que todos
los actos anteriores modifican, derogan, sustituyen o sim-
plemente ignoran.
4.(4) Infra, capítulo IV y sus referencias.
4.(5) Es que, como se ha observado, las fuerzas arma-
das desempeñan generalmente el rol de un partido con-

64
vale que las personas digan que son democrá-
ticas y están al servicio de la Constitución,
si sus acciones no respaldan tales afirmacio-
nes. Con lo cual llegamos al pleonasmo total
de que la mejor prueba de que la ciudadanía
no considera del todo valioso el sistema cons-
titucional, es precisamente que no vive de
conformidad a él (6).
Por nuestra parte, no podemos sino insis-
tir una vez más en la necesidad de cumplir
con el sistema constitucional, y de ajustarnos
a sus resultados aunque los sucesivos gobier-

servador: Neilson, James, The Missing Conservative, “Bue-

nos Aires Herald”, diciembre 4, 1980; del mismo autor,
La vorágine argentina, Buenos Aires, 1979, págs. 106 a 108.
4.(6) Para muchos el voto es una opción insuficiente o
vacía, y al no quedar satisfechos con el resultado del
voto ni encontrar tampoco oportunidad suficiente de ejer-
cer otras influencias legales sobre el curso de los aconte-
cimientos públicos, acuden nuevamente a golpear las
puertas de los cuarteles en busca de la misma ayuda que
hace apenas pocos años parecióse repudiar. Las minorías
que quedaron excluidas de participar en el gobierno ma-
yoritario, consiguen entonces inconstitucionalmente más
injerencia aún que la mayoría les retaceó, pero
l a o b t i e n e n ahora no ya como participación sino como
parte del gobierno mismo. Esto, desde luego, lleva al
círculo vicioso de que el siguiente gobierno constitucional
no se sentirá inclinado a darles participación alguna
sino antes bien al contrario a penalizarlos, neutralizarlos
y excluirlos de toda forma del cogobierno; lo cual pone
en movimiento el siguiente ciclo...
Nadie resigna en su turno la tensión de ejercer el
poder de manera unilateral y excluyente, realimentando
entonces el proceso.

65
nos que resulten de él no sean precisamente
aquellos por los cuales hayamos votado.

4.2 El gobierno paralelo

Cuando hay gobiernos civiles, por lo gene-

ral las autoridades militares se hacen sentir
y funcionan como grupo de poder: cuando
hay gobierno militar se produce una escisión
entre los militares que ejercen el gobierno y
los que están sólo al mando de tropas. Los
primeros, aunque mantengan sus grados y su
carrera militar, lo cierto es que no comandan
tropa cuando ocupan un ministerio u otro
cargo público; los segundos si bien son mili-
tares dentro de un gobierno militar, no tie-
nen un cargo político o administrativo en el
sistema.
Ello produce una situación en la cual los
últimos están constantemente intentando ejer-
cer poder político, legitimados como lógica-
mente se sienten dentro del sistema, por el
hecho de tener mando de tropas. Al fin de
cuentas, si otros militares ejercen poder ci-
vil por haber tenido comando de tropas, ¿por
qué no ellos? Pues al fin y al cabo son toda-
vía más militares, más puros, más profesio-
nales, que los primeros y por tanto tienen
ilógicamente aún más legitimación —en ese
razonamiento— para hacerlo. Ello produce
lo que se ha llamado precisamente un gobier-

66
no paralelo: “los comandantes de los cuer-
pos de ejército han actuado en sus respecti-
vas áreas con fuerza de autoridad parale-
la” ( 7).
Desde luego, la cuestión del gobierno para-
lelo no se limita al tema de cuánto compar-
ten el poder civiles y militares, sino también
a diversos fenómenos, suficientemente cono-
cidos, de grupos de presión que ejercen no
sólo influencias sino también poder real. Así
por ejemplo los sindicatos han ejercido du-
rante mucho tiempo un poder político con-
creto e importante, y también diversos gru-
pos empresarios tienen ocasional ejercicio
trascendente de poder.
Más aún, existen instituciones estables y
permanentes que funcionan bajo la hipótesis
de constituir un gobierno o una administra-
ción paralela. Explicamos en otro trabajo
cómo los órganos de asesoramiento y coordina-
ción en la Presidencia de la Nación (Secreta-
ría General, etc.) en todos los tiempos se cons-
tituyen en verdaderos ministerios parale-
los, que compiten frontalmente con las atri-
buciones que los ministros están llamados

4.(7) Schönfeld, Manfred, El enfrentamiento entre los

grupos de poder, “La Prensa”, 17-XI-81. Así como hay a
veces autoridad militar paralelas, hay en algunas épocas
partes de una administración paralela. Así también, por
ejemplo, se ha podido hablar en diferentes épocas y paí-
ses americanos de fuerzas parapoliciales y paramilitares,
que no son sino otra manifestación de la existencia y fun-
cionamiento de un parasistema.

67
constitucionalmente a ejercer, y esto tanto en
gobiernos militares como civiles ( 8), naciona-
les o extranjeros.
Pareciera en definitiva como si siempre
existiera una tendencia a emerger fuentes de
poder que difieren de las de la administración
institucionalizada conforme a la Constitución
y a las leyes, y que esas fuentes de poder tam-
bién se organizan y ejercen un poder parale-
lo.
Va de suyo que esta duplicación de la ad-
ministración no es en absoluto sana para el
país, y que debe intentar corregírsela.

5. Lenguaje y metalenguaje ( 1)

Existen también dos lenguajes paralelos,

del mismo modo que dos economías, dos

4.(8) Nuestro trabajo L’organisation administrative du

travail gouvernemental, en el libro del mismo nombre del
Instituto Internacional de Ciencias Administrativas, Bru-
selas, 1982, en prensa. Véase también Roth, Roberto, Los
años de Onganía, Buenos Aires, 1981, para un testimonio
directo del funcionamiento de este tipo de organismos; de
Imaz, José Muis, Los que mandan, Bs. As., 1965, ps. 38 y
39, 42 y 43.
5.(1) Genaro R. Carrió, en su magnífica obra Sobre los
límites del lenguaje normativo, op. cit., pág. 21 y ss., analiza
varios casos de dislates y absurdos que se pueden cometer
con el lenguaje normativo: el caso del Dr. K que relata, es
particularmente ilustrativo. Dice Carrió que se trata de “sin-
sentidos que origina el uso del lenguaje normativo cuando
quien lo emplea quiere realizar la difícil pirueta de atrave-

68
constituciones y dos derechos paralelos. Uno
es el lenguaje de la palabra “oficial” que se
hace para el consumo del público y la prensa
no informados, o ingenuamente para el exte-
rior ( 1’). Son los discursos declamados, alti-
sonantes, en que todo está magníficamente
bien, la moneda no será devaluada, el que
compre dólares perderá, etc. Otro es el len-
guaje real, reservado para los muy amigos, en
el cual se aclara que lo que está magnífica-
mente bien es el grupo gobernante y no el
país, que el dólar será devaluado ese día en

sar algunos de los límites o fronteras internos del mismo sin

atravesarlos realmente” (pág. 21). A partir de la observa-
ción de Carrió nos preguntamos en este acápite si no hay
también toda una técnica o mecánica de lenguaje irreal, cuyo
significado no es el que textualmente surge de su lectura,
y al cual —salvo que uno lo rechace como sugiere el autor
en la página 33 para su empleo central— se presta una impor-
tante cantidad de gente y de medios de comunicación social.
Algo de eso adelantó también Ortega y Gasset en 1929, cuyas
palabras recordamos infra, notas 5.(5) y 5.(6).
Ver también Carrió, Genaro R., Notas sobre derecho y
lenguaje, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965.
5.(1´) En el exterior, por supuesto, no se convence a
casi nadie. En el interior, “están las masas latinoameri-
canas, que no hablan, pero que esperan que sus dirigen-
tes hablen por ellas, y que demostradamente están dis-
puestas a dar un crédito excesivo a quien sepa formular
de manera fluida y fácil hipótesis agradables a nuestra
psicología colectiva. Eso puede dar lugar a la emergen-
cia de grandes demagogos”; Rangel, Carlos, Del buen sal-
vaje al buen revolucionario, Caracas, 1981, Ed. Monte
Avila, 8° ed. pág. 205.

69
un tanto por ciento, y que ganará seguro el
que compre y perderá el que crea.
Hay incluso ejemplos destacados de este
doble lenguaje: cuenta un empresario argen-
tino que cuando se discutía si la Argentina se
adheriría o no al embargo cerealero norte-
americano a Rusia con motivo de la invasión
a Afganistán, tanto el Ministro del Interior
como el Ministro de Economía le decían en
forma expresa, en círculo de amigos, que la
Argentina se adheriría al embargo; pero un
funcionario de rango intermedio, represen-
tante en el exterior de la Junta Nacional de
Granos, aclaraba en cambio expresamente
que tales declaraciones eran “puro verso”, que
la Argentina en verdad no se iba a adherir
al embargo (2): el segundo estaba al parecer
en lo cierto.
Lo mismo cuando los políticos anuncian el
magnífico país que lograrán hacer realidad si
los eligen para tales o cuales cargos, o los mi-
litares llamados y apoyados por civiles a to-
mar el poder, anuncian desde el cargo los
planes y programas de acción que pondrán
en marcha: ya es sabido que en realidad
hay que analizar por sus comportamientos
pasados qué es probable que hagan en el
futuro (3), pues no se deben tomar al pie de

5.(2) Piñero Pacheco, Raúl, La desgeneración del 80, Bue-

nos Aires, 1981, págs. 91 y 92.
5.(3) Un claro ejemplo explica Rangel, op. cit., págs.
218/9, en el caso de Perón.

70
la letra tales planes y promesas. Cuando un
gobernante civil o militar efectivamente in-
cumple sus promesas electorales o sus enun-
ciados principios, nadie se asombra demasia-
do ni menos lo censura fuertemente, pues sa-
bido es que sus palabras no eran para ser
creídas a pie juntillas. Sólo los muy jóvenes
o los muy ingenuos quedarán decepcionados
y se sentirán defraudados.
Se torna así especialmente sutil el mecanis-
mo de manejo y comprensión de la vida pú-
blica local: hay que saber por una parte en-
tender el derecho y la constitución escrita,
hay que conocer los discursos y proclamacio-
nes oficiales, hay que analizar los planes y
programas del gobierno y de los aspirantes
a ser gobierno; pero al propio tiempo hay
que aprender a percibir cuáles son las reglas
jurídicas con las cuales la sociedad realmen-
te se maneja, cuáles son los pensamientos que
efectivamente guiarán las acciones y no los
que se anuncia que las guiarán, hay que
aprender a detectar cuáles serán las acciones
que efectivamente serán puestas en ejecución
a diferencia de las anunciadas, hay que en-
contrar contactos, relaciones, vinculaciones,
amigos, en tantos lados como se pueda, pues
sin ellos será mucho más difícil cualquier ac-
ción o decisión.
Naturalmente que este estado de cosas es
poco menos que esquizofrénico, pues obliga
permanentemente a un doble ejercicio men-

71
tal, a pensar y callar, a leer y escribir siempre
entre líneas, a adivinar (4) a detectar el len-
guaje no verbal, a ser cauteloso desde la lec-
tura del diario a la mañana pasando por la
audición radial o televisiva, a filtrar en la ca-
beza toda información, a ubicar y valorar la
fuente de cada información para, según su
autoridad intrínseca, jerarquizar consecuen-
temente la probabilidad de que sea cierta, et-
cétera; llegamos así a tener una mente para-
lela. De seguir por ese camino, terminaremos
por no creer a quien nos dice la verdad, por
ofendernos ante quien hable con claridad, por
pedir en suma a través de nuestros compor-
tamientos que no nos hablen claro (5), que

5.(4) Ya V. S. Naipaul * ha observado que no parece

casual que Borges sea argentino. Algo del alma colecti-
va está presente por ejemplo en sus Ficciones, Obras
Completas 1923-1972, Emecé Editores, Buenos Aires, 1974,
págs. 425 y ss.. Leyendo los múltiples planos imaginarios
de Las ruinas circulares (págs. 451 a 455), El jardín de sen-
deros que se bifurcan (págs. 472 a 480) o La biblioteca de
Babel (págs. 465 a 471), resulta obvio que mucho menos
complicado es manejar a diario con un doble sistema de
todo: al final de cuentas, son nada más que dos sistemas.
Sin embargo, los planos de Borges sólo pretenden ser ima-
ginarios, literarios, y no aspiran a guiar las acciones de los
hombres. De allí que lo que en Borges es un hermoso ejer-
cicio estético, sea en la sociedad un juego peligroso que
puede resultar potencialmente autodestructivo.
*Ver Naipaul, The Return of Eva Perón, Londres, 1980.
5.(5) El hablar claro se ha transformado incluso en
una falta de tacto social, en una descortesía hacia el
interlocutor. Decía Ortega y Gasset que “como el argen-

72
usen subterfugios y circunloquios, que nos
mientan y disfracen la verdad pues ya nos en-
cargamos nosotros, suficientes, de traducir
su mensaje a pensamientos claros que noso-
tros tampoco explicitaremos a los demás.
Como no aclaramos ni explicamos nuestra in-
terpretación de los metamensajes, no sabe-
mos tampoco si hemos entendido bien, ni sa-
ben los otros qué entendemos nosotros.
Es como si nos hubiéramos colectivamente
prohibido hablarnos clara y sinceramente.
“Todos lo sabemos (tal o cual cosa), pero no
podemos (o no debemos, o no nos atrevemos
a, o no nos conviene) decirlo”, es la clave del
lenguaje público y privado. Estas pautas de
lenguaje y expresión nos vienen impuestas,
no por una censura o imposición sistemática,
sino por una autocensura individual (6) y una

tino no suele ser lo que realmente es, sino que se ha trasla-

dado a vivir dentro del personaje que imagina ser, el tacto
no sirve para nada. No se palpa lo impalpable. Por eso en
Buenos Aires todo movimiento que se haga hiere a alguien,
viola alguna personalidad secreta, ofende a algún fantasma
íntimo. Preocupado elo argentino de que reconozcamos su
fantasma personal, permanecerá artillado frente a noso-
tros”. Ver El hombre a la defensiva, en El espectador,
Obras completas, op. cit., pág. 642 y ss. pág. 651.
5.(6) Por ello ha dicho Ortega y Gasset en El hombre a
la defensiva, op. cit., pág. 649, que en el caso del argentino,
él es “un hombre a la defensiva”; “cuando el prójimo se
acerca hermetiza más su alma y se dispone a la defensa”;
“Que atacado se defienda es lo más congruente, pero vivir
en estado de sitio cuando nadie nos asedia es una propen-
sión superlativamente extraña”. Según Ortega, hay en esta

73
censura social parasistemática. ¿Se quiere
acaso una descripción mejor de una sociedad
enferma?
Advertimos así la gravísima distorsión que
se va produciendo en el alma colectiva, que
en un círculo vicioso deforma a su vez no
sólo toda comunicación verdadera entre las
personas, entre gobernantes y gobernados,
sino también todo el proceso de formación y
aplicación del derecho.

6. La moral paralela

Hay finalmente un doble standard moral,

doble moral o moral paralela: personas que
son esencialmente respetuosas de los valores
comunitarios, pero que no tienen reparo mo-

actitud mucho de defensa de un status o rol; “a este tipo

de hombre le preocupa en forma desproporcionada su fi-
gura o puesto social. Lo excesivo de semejante preocupa-
ción sólo se comprende si admitimos dos hipótesis: 1°), que
. . .el puesto o función social de un individuo se halla siem-
pre en peligro por el apetito de otros hacia él y la audacia
con que intentan arrebatarlo; 2°), que el individuo mismo
no siente su conciencia tranquila respecto a la plenitud de
títulos con que ocupa aquel puesto o rango” (págs. 650 y
651). Además, “el rango público de cualquier orden que
un individuo posee está en constante peligro por la pre-
sión de apetitos en torno, que ningún otro imperativo mo-
dera. Donde la audacia es la forma cotidiana del trato, es
forzoso vivir en perpetua alerta” (pág. 651).

74
ral alguno a cometer determinadas transgre-
siones. El honesto señor casado que conside-
ra inmoral el divorcio no vé para nada obje-
table tener una querida. No se trata tan sólo
de una moral de Tartufo, de un puro cinismo:
se trata, peor aún, de la honesta convicción
de que ambas actitudes no son incompatibles
sino, bien al contrario, perfectamente cohe-
rentes (1).
No se trata entonces de transgreciones a la
moral, sino estrictamente de la vivencia de
una doble moral. Por esta vía de razonamien-
to y de sentimiento es como en absoluto se
concibe como inmoral la vivencia del doble
sistema que estamos exponiendo: quienes se
habitúan a él lo toman como un dato de la
realidad al cual no cabe en modo alguno for-
mular reparos de orden ético. Esta doble mo-
ral, o existencia de dos standards morales que
conviven en el alma colectiva, aparece no sólo
en materia sexual o política: está en ver-
dad presente en todos los órdenes de la vida,
y así es como más de un profesor universitario,
por ejemplo, no considera en absoluto inmo-
ral plagiar a los demás autores. Si el autor
plagiado quisiera hacer una querella criminal
al plagiario, encontraría quizás él mismo a la

6.(1) Una segunda explicación del mismo fenómeno,

algo más compleja, hemos efectuado en Planificación, par-
ticipación y libertad en el proceso de cambio, México y
Buenos Aires, 1973, capítulo X. Volveremos sobre el tema,
parcialmente, en el punto 4 del capítulo II.

75
inversa que la comunidad le formula reparos
“éticos”, por querer tal vez aprovechar de
una sanción penal “formal” para en verdad
librarse de un adversario o discípulo infiel.
Lo mismo pasa con el comerciante que quie-
re denunciar al competidor desleal que no
paga los impuestos, y así sucesivamente con el
estudiante que se copia en los exámenes, el
maestro que no enseña, y en general todos
aquellos que ejercen una actividad cualquie-
ra sin dedicación, sin responsabilidad, sin vo-
cación, sin espíritu de servicio a la comuni-
dad. Todo se hace entonces regular o mal,
nada es indispensable por imperativo ético
hacerlo bien. “Total, si todo anda igual, ¿a qué
imponerse uno mismo limitaciones y restric-
ciones que no vienen impuestas socialmen-
te?” (2)

6.(2) Esto también lo señaló hace tiempo Ortega y

Gasset, al expresar que “no se ha adscrito nunca a la acti-
vidad que ejerce, no la ha aceptado como su vital destino,
no la considera jamás definitiva, sino a manera de etapa
transitoria para lo único que le interesa: su avance en
fortuna y jerarquía social” (págs. 652 y 653). “Los oficios
y puestos pueden ser...situaciones externas al sujeto, sin
adherencia ni continuidad con un ser íntimo. Son posicio-
nes, en el sentido bélico de la palabra, ventajas transito-
rias, que se definen mientras facilitan el avance indivi-
dual”; el individuo no ve ocupación o profesión “irrevoca-
blemente... como su destino vital, sino como algo que a-
hora le pasa, como una mera anécdota, como papel. De
este modo la vida de la persona queda escindida en dos:
su persona auténtica y su figura social o papel” pág. 654)
“No hay vida sin vocación, sin llamada íntima” (pág. 656),

76
 Pareciera entonces que si la doble moral
reflejara claramente la existencia y funciona-
miento de un doble sistema de todo: el siste-
ma formal, con sus preceptos expresos o im-
plícitos del deber, sea constitucional, políti-
co, tributario, administrativo, etc., y el para-
sistema. La doble moral implica la consigna
de que el sistema no debe ser cumplido fiel
ni íntegramente, que ello carece de sentido;
es el parasistema el que da entonces realidad
y sentido obligacional a las conductas indivi-
duales. Que esto es censurable, no haría falta
decirlo. ¿Pero por qué se produce este fenó-
meno?
Dicho de otra manera, el problema es de-
masiado grave y generalizado, la falta de con-
vicción moral que apoya al sistema demasia-
do extendida, la falta de consenso y adhesión
demasiado profunda. Es indispensable supe-
rar este estado de cosas, y para ello resulta
a su vez necesario y previo entender por qué
se ha producido: sin la previa comprensión
de por qué se producen estos hechos y com-

y el individuo así escindido y fracturado dentro de sí

mismo “no se entrega a nada, . . no ha sumergido irrevo-
cablemente su existencia en el servicio de alguna cosa dis-
tinta de él” (pág 656). Adviértase la contradicción, que
explica una vez más el “dualismo del alma individual” que
es reflejo de “esta dualidad del cuerpo colectivo” (pág 657)
que existe en suponerse un idealista, pero ser un idealista
que no pone sus acciones detrás de sus ideales y que se con-
tenta con tenerlos en su cabeza y declamarlos, sin inten-
tar cumplirlos y hacerlos realidad.

77
portamientos, nada podremos hacer de útil
para resolver el problema y evitar su repe-
tición.

7. La doble personalidad

Ortega y Gasset ha hablado de “Esta dua-

lidad del cuerpo colectivo” y ha dicho que
“La estructura pública . . . fomenta ese dua-
lismo del alma individual”. (1) Esa dicotomía
de lo que se querría ser y lo que verdadera-
mente se es, y ese cultivar las formas del ideal
pero no de su experiencia, hace que se sacrifi-
que lo segundo a lo primero: “Por tomar en
cada instante la postura que aquel personaje
irreal tomaría, renuncia a la actitud sincera
que la persona real querría adoptar” (2).
Entonces, “no suele ser lo que realmente
es, sino que se ha trasladado a vivir dentro
de la persona que imagina ser” ( 3). “Notamos
como si aquel hombre, presente entre noso-
tros, estuviese en verdad ausente y hubiese
dejado de sí mismo sólo su persona exterior,
a la periferia de su alma, lo que de ésta da
el contorno social. En cambio, su intimidad
no está allí. Lo que vemos es, pues, una más-

7.(1) El hombre a la defensiva, op. cit., pág. 654.

7.(2) Op. cit., pág. 660.
7.(3) Op. cit., pág. 651.

78
cara y sentimos el azoramiento acostumbra-
do al hablar con una careta”; “Detrás del ges-
to y la palabra no hay —parece— una reali-
dad congruente y en continuidad con ellos” (4).
La referencia a la máscara que está delante
de la persona permite evocar precisamente el
origen etimológico de la palabra persona, que
no es otro que “máscara”, y descubre una vez
más la clave de la doble personalidad del in-
dividuo, de la sociedad, del Estado. No es de
extrañarse entonces que la teoría de la doble
personalidad del Estado, hoy en día abando-
nada por la mayor parte de los juristas, haya
tenido no obstante importantes seguidores
hasta hace muy poco (5).
Es necesario ahora afrontar el problema de
superar esta doble personalidad, este siste-
ma jurídico-administrativo paralelo, esta ver-
dadera fractura en el alma colectiva que le
hace vivir con dos ordenamientos como los
expuestos en este capítulo.

7.(4) Op. cit., pág. 648.

7.(5) Para una crítica de la teoría de la doble persona-
lidad del Estado ver nuestro Tratado de derecho admi-
nistrativo, tomo 1, op. cit., capítulo III, números 8 a 11.

79
III. EL PORQUE DEL PARASISTEMA
ADMINISTRATIVO

1. El parasistema como insatisfacción

frente al sistema desvalioso

Una de las causas que concurren a la ge-

neralizada violación del sistema, y a la crea-
ción de un sistema paralelo de normas de
conducta, es la común insatisfacción que en
muchos países existe respecto de las normas
establecidas en el sistema. Puesto que se las
percibe como injustas o irreales, se conside-
ra automáticamente que se tiene el derecho y
hasta el deber de desconocerlas. Existen múl-
tiples ejemplos de esta situación, desde el
clásico lema recogido por el empleado públi-
co de Italia: “El Estado finge pagarme, yo fin-
jo trabajar”, hasta las más simplistas auto-
justificaciones para la evasión tributaria:

83
“Para que tiren (o más, según los grados de
escepticismo existentes) el dinero que me co-
bran es preferible que lo gaste en mi familia”,
pasando por explicaciones más elevadas que
pueden llegar a tocar la moral o la política.
En el plano moral más exaltado, bien vale la
pena recordar la afirmación de Hart, de que
no cabe llegar “a una enorme sobrevaloración
de la importancia del hecho desnudo de que
se pueda decir de una regla que es una regla
válida de derecho, como si esto, una vez de-
clarado, suministrara una respuesta conclu-
yente a la decisiva pregunta moral: ‘¿Debo
obedecer esta regla de derecho?’” ( 1 ); o la
teoría política que justifica el tiranicidio o la
revolución contra un régimen dictatorial opren-
sivo.
Todo ello nos demuestra que uno al menos
de los elementos integradores de la existen-
cia de un parasistema (y que implica por de-
finición un alzamiento y un desafío al siste-
ma), ha de hallarse en las propias falencias
del sistema, al menos falencias tal como las
percibe la comunidad. Podrá sostenerse tal
vez que no son falencias verdaderas, que por
ejemplo los juristas consideran magnífico el

1.(1) Hart, H. L. A., Derecho y moral, Bs. As.,

1962, págs. 44 y 45. Para indagación acerca de las rela-
ciones entre moral y derecho a propósito del acto admi-
nistrativo inmoral, ver nuestro Tratado de derecho ad-
ministrativo, tomo 3, El acto administrativo, Bs. As.,
1979, capítulo VIII, punto 9.

84
orden allí establecido; pero si la comunidad
como un todo no tiene la misma percepción
y siente en cambio que el sistema es disvalio-
so, entonces está dada una de las primeras
causas posibles de la aparición de un parasis-
tema, ya que ningún sistema verdaderamente
rige si no tiene el sustento participativo y ac-
tivo de toda la comunidad: los abogados y
jueces, con auxilio de la administración y la
policía, no bastan para transformar en real y
efectivamente vigente a diario un sistema
normativo al que en parte la comunidad en-
tera no adhiere verdaderamente; más aún,
salvo los catones que siempre existirán en
tales ámbitos, muchos abogados, administra-
dores o jueces serán también partícipes en
más de un caso de la aplicación del parasis-
tema, cuando las valoraciones jurídicas bási-
cas de justicia, seguridad, buena fe, razonabi-
lidad, etc., les impongan la conclusión de que
tal o cual norma del sistema es en verdad dis-
valiosa. Cuando tengan el poder, por ejem-
plo en una sentencia, de anular la norma dis-
valiosa, lo harán; cuando no tengan el poder
de hacerlo, o cuando por cualquier causa no
consideren oportuno hacerlo, entences recu-
rrirán a argucias, legales o no, impliquen
de hecho el desconocimiento de la norma sis-
temática disvaliosa, y por lo tanto la vigencia
real del parasistema.
Si esto funcionara claramente no habría
en verdad problemas, pues implicaría nada

85
más y nada menos que la declaración de in-
constitucionalidad por irrazonable de cual-
quier norma subconstitucional que de tal
modo se aparte de los valores superiores. Sin
embargo, toda vez que por una no muy bien
entendida prudencia política los órganos de
aplicación del derecho no hacen de manera
frontal la declaración de inconstitucionalidad,
están ellos mismos provocando la fractura
colectiva que explicamos en el capítulo ante-
rior: la norma sistemática en tal caso subsis-
te en la forma, pero ha cedido su lugar en la
realidad a la norma parasistemática, que qui-
zás en el caso sea más ajustada a la Constitu-
ción y por tanto más “verdaderamente” sis-
temática, pero que en cualquier caso introdu-
ce el caos y la confusión en el orden jurídico
como conjunto de pautas claras de conducta.
No decimos con ello que todo el sistema
es disvalioso, en modo alguno, sino que los
elementos disvaliosos que el sistema contie-
ne son tal vez el sustento ético del origen de
la aparición del parasistema. Dado ese co-
mienzo, admitido que el sistema puede con-
tener y mantener normas o principios disva-
liosos, se admite la necesidad de un parasis-
tema. Y una vez admitida la aparición y has-
ta la necesidad del parasistema, ya no es
posible luego controlarlo o mantenerlo den-
tro de límites “tolerables” o prudentes; sim-
plemente, el parasistema se desborda y ame-
naza a todo el sistema.

86
 Para decirlo de otro modo, la manera de
fortalecer el sistema no es haciéndolo más
rígido o más estricto, sino a la inversa, des-
brozándolo de lo que tenga de excesivo, irreal,
intolerante, disvalioso. Por el camino inver-
so, por el endurecimiento del sistema, se lle-
ga inexorablemente a su depreciación y des-
crédito generalizado, a su incumplimiento sis-
temático, a la ignorancia colectiva de sus dis-
posiciones sanas y elementales.
No se trata tampoco de propiciar que tome
el poder alguien “humanitario”, “considera-
do”, “blando”, etc., que elimine de un pluma-
zo lo que el sistema pueda tener de demasiado
riguroso, irrazonable por excesivo o irreal,
etcétera, pues si esa flexibilización no cuenta
tampoco con el consenso comunitario, nace-
rá entonces al revés un parasistema no más
tolerante que el sistema, sino más riguroso
que él. De eso también hay ejemplos en todo
el mundo. En otras palabras, el sistema no
debe ser ni más ni menos riguroso que lo que
la mayoría de la ciudadanía estime que deba
serlo, o de lo contrario nace sin el suficiente
respaldo que le dé cohesión, realidad y vida.
La cuestión, entonces, reside en que las nor-
mas del sistema no deben ser elaboradas uni-
lateralmente por nadie, en la oscuridad de
una trastienda, sino que deben ser elabora-
das a la luz del día, en la discusión y debate
públicos, con la participación e intervención
creadora y crítica de todos los ciudadanos,

87
para que respondan fielmente al pensamien-
to de la sociedad y reflejen sus aspiraciones
verdaderas y reales; de modo que cuenten en-
tonces con el respaldo de la adhesión y el con-
senso comunitarios, que son los que luego
asegurarán el efectivo cumplimiento del sis-
tema y no la creación del parasistema.

2. El nexo de la negación de la realidad

en el derecho y paraderecho

Hay entonces un derecho escrito y oficial,

extenso, complejo, minucioso, que todo el
mundo sabe que no todo se cumple y que tam-
poco está TODO concebido para ser cumplido:
está al contrario, para dar aquella imagen
que todos deseamos imaginarnos, para con-
formar el espejo de nuestras aspiraciones o
ideales, pero no de nuestra cara. Está luego
el derecho real, no escrito pero menos ofi-
cial, que es el que todos sabemos que real-
mente se cumple y conforme al cual debemos
manejarnos: éste también es sutil y comple-
jo y más difícil de aprehender pues no está
escrito en ninguna parte. Veamos dos ejem-
plos.

2.1 El paraderecho de familia

El divorcio aún no existe legalmente en va-

rios países americanos, y mucho menos el

88
nuevo casamiento de una persona separada.
Sin embargo, igualmente sabemos que a nues-
tro derredor alguna parte de las parejas
están integradas por al menos una persona
que efectivamente se ha separado de su pri-
mer cónyuge: quien quiera negar esta reali-
dad y por ejemplo negarse a recibir o a tra-
tar con la pareja, o quiera no llamar “seño-
ra” o “marido” al respectivo cónyuge, estará
cometiendo una falta socialmente reprobable.
El derecho real o vigente lo admite, el dere-
cho escrito oficialmente no lo admite.
Por supuesto que esto no funciona fácil-
mente, y por ejemplo cuando muere el mari-
do, aparece infaltablemente la ex mujer a
cobrar la pensión, en litigio con la mujer a
la época del fallecimiento; según se entienda
la moral oficial en la época en que la cuestión
llega a juzgamiento, se podrá según los ca-
sos resolver que es inmoral que pretenda co-
brar la pensión quien no estuvo al lado del
difunto en sus últimos años, ni le ayudó y cui-
dó en su enfermedad, ni pagó ni lloró el en-
tierro; o que es inmoral que la pensión la
perciba quien no es su esposa legal.
Ante la falta de solución legislativa acorde
con los tiempos, la jurisprudencia según las
épocas trata de aliviar el sistema o al contra-
rio de aherrojarlo. Tiempos hay en que los
jueces han buscado soluciones que tutelen la
unión realmente existente y no la familia que
se deshizo, tiempos hay, a la inversa, en que

89
los jueces tutelan la familia histórica, la fa-
milia que ya no existe en el presente, y en-
tonces por defensa de la moral y de la fami-
lia, en verdad atacan los lazos reales. En el
segundo caso, los jueces están en verdad ali-
mentando diligentemente el parasistema (1).

2.2 El paraderecho político:

También la Constitución nos dice que el

sistema político es representativo, que vivi-
mos en un Estado de Derecho, pero la Consti-
tución real no escrita aunque no menos ofi-
cial, nos dice en cambio que a veces somos
pasto seco para cuanta experiencia autorita-
ria o totalitaria se quiera intentar entre noso-
tros, que recibimos con aplausos y salvas a
cada nuevo gobierno militar que desaloje al

2.(1) Algo de esto hay también en los países desarro-

llados, y así por ejemplo en Escocia una comisión oficial
recomienda que se limite a tres años la obligación alimen-
taria del ex marido a la ex mujer, sobre la base de que
una perpetuación de dicha obligación no hace sino cons-
pirar contra la familia realmente constituida con poste-
rioridad: Ver Scottish Law Comisión, documento núme-
ro 67, Aliment and Financial Provision, noviembre de
1981; “The Economist”, 1-13 de noviembre de 1981, pá-
gina 38.
Sobre el rol de los jueces en la aplicación del sistema
jurídico es vivido el conflicto interpretativo que relata
Lord Denning. The Discipline of Law, Butterworths, Lon-
dres, 1979, pág. 13 y ss. Ver también The Due process of
Law, 1980, pág. 193.

90
gobierno civil (2), que ansiamos a menudo un
caudillo demagógico, que vivimos en un es-
tado de sitio constante que se prolonga du-
rante años, con una virtual suspensión sine
die de garantías constitucionales básicas. Allí
aparecen siempre aquellos que piensan que
para conseguir una democracia fuerte, esta-
ble, real, etc., es indispensable eliminar a to-
dos aquellos grupos políticos que han proba-
do no ser en verdad particularmente demo-
cráticos. Y por esa vía no sólo se proscribe a
aquellos partidos cuyos objetivos están for-
mal y frontalmente opuestos al sistema de-
mocrático, lo cual dentro de todo es justifica-
ble, sino también se proscribe a aquellos par-
tidos que por ser populistas, demagógicos, in-
maduros, incultos, etc., no son el modelo de
partido político que a un país vendría bien
que tuviera como partido mayoritario. Claro
está, ocurre que no hay a veces otro partido
mayoritario que sea al propio tiempo mayo-
ría y maduro, al estilo de un gran partido eu-
ropeo o norteamericano. Y entonces los “de-
fensores” del sistema democrático lo que ha-
cen es proscribir también a los partidos ma-

2.(2) Potash, Roberto, El ejército y la política en la Ar-

gentina, 1945-1962. De Perón a Frondizi, Buenos Aires,
1981, pág. 567: “la incapacidad del sector civil para per-
manecer unido en defensa de la forma de gobierno cons-
titucional” es, más que “la ambición del poder de los mili-
tares” la causa preponderante de las sucesivas irrupciones
militares en el poder civil; Rangel, op. cit., pág. 209 y su refe-
rencia de la nota 1.

91
yoritarios, acuzar nuevamente a los milita-
res para que los desalojen del poder si han
accedido a él, para hacer, ahora sí, una de-
mocracia estable, fuerte, etc.
Por supuesto que con eso no sólo se per-
sigue una quimera; no sólo se desconoce que
ser democrático implica aceptar que ha de
regir la mayoría aunque no se forme parte
de ella, y que sólo se tiene derecho a exigir el
respeto a sus derechos como minoría y a
tener participación como minoría y como
ciudadanía, en el gobierno de la mayoría (3).
Implica también, y esto es lo peor, que al pre-
tenderse fortalecer el sistema por la vía de
una aplicación a ultranza de sus postulados
y aspiraciones, se termina por desconocerlo.
Se lo destruye para salvarlo. La cuestión, por
cierto, es a la inversa: para salvar y fortale-
cer el sistema hay que aprender que mejor es
dejar que gobierne, una y otra vez, la mayo-
ría, aunque esa mayoría sea ineficiente, poco
sería, inmadura, populista, demagógica, etcé-
tera (4). Como todo esto decididamente no

2.(3) En el amplio sentido que hemos dado al vocablo

por ejemplo en Viejas y nuevas ideas sobre participación
en América Latina, “Revista Internacional de Ciencias Ad-
ministrativas”, Bruselas, 1981, volumen XLVII-1981, N°. 2,
pág. 126 y ss.
2.(4) Una vez más hay que aprender a reconciliarse con
el país que es, y no con el país que desearíamos que fuera.
Al igual que en psicología o psiquiatría, sin insight y con-
secuente depresión, no hay curación. Quien primero, como
individuo o como país, no se reconcilia antes consigo mis-

92
es lo que piensan todos aquellos que hacen
funcionar el sistema en lo político, entonces
resulta que el paraderecho es “democrático”
aún cuando está violando el sistema demo-
crático: quienes lo elaboran creen estar en
verdad fortaleciendo el sistema.

2.3 Comparación provisional:

Entre este caso y el anterior hay una apa-

rente contradicción. En efecto, quienes quie-
ran defender la familia del sistema formal,
atacan la familia real pero en el plano norma-
tivo refuerzan la primera; en cambio, quie-
nes quieren fortalecer la democracia por la
vía indicada, atacan la democracia real, para
crear un parasistema normativo. En el pri-
mer caso la respuesta es el fortalecimiento
formal de las normas del sistema, en el se-
gundo caso es el debilitamiento formal de las
normas del sistema.
¿Existe alguna coherencia entre estos dos
parasistemas, el uno de apoyo y el otro de re-
chazo formal al sistema? Desde luego, siem-
pre estarán los que se satisfagan con ascen-
der a generalizaciones ideológicas, culpando
a los grupos de poder o lo que según la épo-
ca resulte el culpable mitológico elegido. Pero

mo tal cual es y no tal cual podría haber sido, no podrá

nunca evolucionar ni progresar, quedará indefinidamente
detenido en el mismo estadio primitivo y enfermo.

93
a nivel de explicaciones más concretas,
pensamos que el hilo conductor en ambos ca-
sos es el no querer admitir que a lo más que
puede aspirarse es a una democracia, fami-
lia, etc., no tan fuerte y magnífica como se
podría desear. El hilo conductor es la nega-
ción de la realidad, es el plasmar, sea en la
exageración del sistema o en la creación del
parasistema, y en ambos simultáneamente,
un sistema idealizado de pautas de conducta
que en verdad no es ni puede ser el sistema
de pautas que se habrán de seguir en la reali-
dad (5). Por ello es que el sistema y el para-
sistema están profundamente imbricados el
uno en el otro.
Esto mismo ya lo dijo Ortega y Gasset cuan-
do señaló que “entre la realidad social argen-

2.(5) Sobre esto volveremos en el punto 4.2.

Señala Meehan, José Héctor, Teoría y técnica legislativas,
Depalma, Buenos Aires, 1976, pág. 82 y 83, que es así posible
que “el fracaso se derive de un desconocimiento culpable de
la realidad en la cual se pretende operar” (nota 336), que
hace entonces que la ley no tenga en suma una “predicción
razonable” (pág. 82); “El dictado de disposiciones legales ‘a
ciegas’, como fruto de actitudes meramente ‘impulsivas’ o
basadas en la creencia de que tienen una virtualidad ‘má-
gica’, no serán más que expresiones de arbitrariedad e irres-
ponsabilidad legislativa que sólo importarán, en la mayo-
ría de los casos, experiencias frustrantes, atentatorias, incluso,
contra la dignidad de la legislación como instrumento de or-
denamiento social” (pág. 83) y que olvidan o ignoran “en-
tre otras cosas, las implicancias del difundido dicho popu-
lar que advierte que ‘hecha la ley hecha la trampa’”(nota
338).

94
tina y su idea del Estado hay un curioso des-
equilibrio y como anacronismo. Esta va muy
por delante de aquélla” ( 6 ); “El anormal
adelanto del Estado argentino revela la magnífi-
ca idea que el pueblo argentino tiene de sí
mismo”( 7), pero “esta idea. . . (es) más bien
una voluntad y un proyecto”; “Cuanto más
elevado sea el módulo de vida a que nos pon-
gamos, mayor distancia habrá entre el pro-
yecto —lo que queremos ser— y la situación
real —lo que aún somos—. Mientras llevemos
clara la partida doble que es toda vida —pro-
yecto y situación— sólo ventajas rinde la
magnanimidad. Pero si de puro mirar el pro-
yecto de nosotros mismos olvidamos que aún
no lo hemos cumplido acabaremos por creer-
nos en la perfección. Y lo peor de esto no es
el error que significa, sino que impide nuestro
efectivo progreso, ya que no hay manera más
cierta de no mejorar que creerse óptimo” (8).
“Vive atento, no a lo que efectivamente cons-
tituye su vida, no a lo que de hecho es su per-
sona, sino a una figura ideal que de sí mismo

2.(6) Ortega y Gasset, El hombre a la defensiva, op. cit.,

pág. 643, quien agrega en la página 646: “Ese curioso desequi-
librio entre la realidad social de la república... y la idea
de sí misma que su Estado expresa”.
2.(7) Op. cit., pág. 644. “Al fabricarse esa sublime idea
de sí misma, ¿no se ha dejado influir ... por esa valoración
hipertrófica del Estado” (pág. 646).
2.(8) Op. cit., pág. 645.

95
posee” (9); “Está de espalda a la vida, fija
la vista en su quimera personal” (10).
“Al cabo de él, percibimos que aparece una
extrema coincidencia entre la sociedad argen-
tina y el individuo. Como aquélla hieratiza
en un Estado demasiado sólido la idea que de
su propia colectividad tiene, así el individuo
paraliza su vida suplantándola por la imagen
que de sí posee” (11).
“Encontraré un Estado rígido, ceñudo, con
grave empaque, separado por completo de la
espontaneidad social, vuelto frente a ella, con
rebosante autoridad” (12).
2.(9) Op. cit., pág. 657. “Nace el individuo con una fe
ciega en el destino glorioso de su pueblo, da por cumpli-
das ya todas las grandezas de su futuro”, “Como es natu-
ral, está encantado con ese sí mismo que se ha encontrado,
y ya no se preocupará en serio para hacer efectiva su po-
sibilidad” (pág. 658); “no tiene más vocación que la de ser
ya el que imagina ser. Vive, pues, entregado, pero no a
una realidad, sino a una imagen. Y una imagen no se pue-
de vivir sino contemplándola” (pág. 659); “no se contenta
con ser una nación entre otras: quiere un destino peral-
tado, exige de sí mismo un futuro soberbio” (pág. 644),
pero se queda en la contemplación de ese ideal, sin hacer
acciones conducentes en esa dirección.
2.(10) Op. cit., pág. 659.
2.(11) Op. cit., pág. 660.
2.(12) Op. cit., pág. 643: “¿El excesivo adelanto de su idea
estatal, no coarta muchas iniciativas de perfil menos co-
rrecto juridicamente, de aspecto más caótico, pero que
aún necesita este pueblo novel para su íntimo crecimiento?
Esto nos llevaría a hacer una pregunta que ha de enten-
derse cum grano sali: no hay demasiado orden en la

96
 3. Las sanciones sistemáticas
y parasistemáticas

Todo este lenguaje y metalenguaje, derecho

y paraderecho, programa y paraprograma,
debe ser aprendido y discernido mediante la
intuición, la ayuda ocasional del lenguaje
verbal, los trascendidos, los rumores, los da-
tos que pasan los conocidos o los amigos, la
lectura entre líneas. Y no puede ser explici-
tado, no puede ser escrito ni explicado, pues
ello es poco menos que atentar contra uno
de sus datos esenciales. Explicar el meca-
nismo, escribir sus reglas, el luchar contra
algo que por definición es ambiguo y oculto;
querer definir lo indefinido, precisar lo im-
precisado, es como querer llamarle coima a
una coima, en lugar de negocio, transación,
etcétera. El parasistema no funciona así, y el
sistema tampoco.
Levantarse contra todo esto no está permi-
tido, por ese mismo parasistema de normas
efectivamente imperantes. Se permite en todo
caso hablar de ellas en círculos limitados de
amigos, pero no en público y mucho menos
por escrito. Y aquí vendría la pregunta lógi-
Argentina?” (pág. 645). Se refiere, desde luego, no al or-
den social real, sino al orden formal de las normas del
Estado.

97
ca: ¿qué normas lo prohiben, dónde están,
qué pasa si se transgreden esas normas? ¿Y
por qué hablar de normas parajurídicas o de
un paraderecho, cuando es obvio que a lo
sumo son normas sociales pero en ningún
caso disposiciones jurídicas formales?.
Es que las normas de cuyo cumplimiento
se trata tienen sin ninguna duda un deber ser
y una sanción para el transgresor. No se tra-
ta de la sanción puramente social de no ser
bien recibido por los demás, de no ser invi-
tado a sus casas o de no encontrar una afec-
tuosa recepción y un amable y respetuoso sa-
ludo. Se trata de que quien transgrede tales
normas se queda entonces inerme frente al
derecho y a la administración del sistema,
que sólo a él le serán aplicados: “Para mis
amigos, la justicia; para mis enemigos, la
ley”. Resulta entonces que el derecho parcial-
mente vigente y parcialmente mentido, ese
derecho y sus sanciones son las que se apli-
can precisamente a todos aquellos que se ani-
man a desafiar el derecho real y fáctico,
aquel en que mucho se hace por la izquierda
y poco por la derecha, si ha de concluir exi-
tosamente: es pues el parasistema de la eco-
nomía subterránea, el mercado negro y para-
lelo, el metalenguaje, las normas que se pue-
den incumplir, etc., el que recurre al sistema
para sus sanciones (1).
3.(1) Es, como se advierte, una variante que alguna ana-
logía guarda con Crimen y castigo de Dostoyevsky.

98
 El parasistema no está entonces en guerra
declarada contra el sistema, sino que es pa-
rasitario de él, lo usa y lo debilita. El uso
que el parasistema hace del sistema reside,
entre otras cosas, en que el aparato formal
del Estado concurre con su mecanismo de san-
ciones para castigar no al que meramente vio-
la el sistema, que casi todo el mundo lo hace,
sino en verdad al que transgrede el parasis-
tema.

4. La creación del parasistema jurídico

4.1 Derecho y lenguaje:

Si este paralenguaje o metalenguaje que

comentamos (cap. II, N° 5) funciona a diario,
entonces lógicamente afecta de manera cons-
tante la producción del paraderecho. Cuando
se trata de dictar nuevas normas para regir
cualquier aspecto de la vida comunitaria, no
entenderá nada quien preste atención al len-
guaje y no al metalenguaje: de nada valdrán
las más lúcidas argumentaciones que toman-
do como base la realidad quieran cambiarla
o recogerla en algún sentido. Quien obstina-
do hable con el lenguaje y proponge reformas
al derecho, estará inevitablemente desencami-

99
nado en el mundo del paraderecho y del me-
talenguaje. Es que algunas de las normas, en
este mundo de ideas y de pensamientos, no
se hacen para ser cumplidas. Ellas cumplen
ocasionalmente una función muy distinta,
que es la de sostener al paraderecho y al
metalenguaje, para ser aplicadas sólo cuan-
do aparece un infractor a esas normas no
escritas pero oficiales; dicho de otro modo, el
sistema está presente como la amenaza de
coacción para quien transgreda el parasiste-
ma, caso en el cual se le aplicarán sanciones
no por la violación que importa (la del para-
sistema), sino por la violación que no impor-
ta (la del sistema).

4.2 El parasistema y la exageración

paradigmática del sistema

Existe pues un parasistema normativo con

reglas y normas de conducta diferentes del
sistema jurídico, que recoge los principios
que regulan fenómenos tales como la econo-
mía subterránea, el mercado paralelo o ne-
gro, las normas reales de conviviencia políti-
ca, familiar, y social, etc. Ese sistema opuesto
y distinto al sistema jurídico formal, no es
sin embargo y según estamos viendo, total-
mente ajeno al mismo: hay sutiles y directas
vinculaciones entre sistema y parasistema que
permiten verificar que el segundo vive para-

100
sitariamente del primero y se sirve de él. No
se trata pues tan sólo de que el parasistema
“ viola” el sistema: se trata también de que
lo utiliza, de que lo usa y lo desangra.
¿Cómo se genera esta simbiosis? Muy sim-
ple: por la vía generalmente inconsciente de
seudo catones, de los aparentemente más ri-
gurosos y exigentes o severos miembros de
la sociedad, de los inflexibles, de los incorrup-
tos y perfectos, de los que no han sabido ni
sabrán comprender ni perdonar, de los
idealistas exacerbados y los ingenuos, intro-
dúcense en el sistema infinita cantidad de
normas irreales, excesivas, insensatas, cuyo
único destino práctico es la violación y el des-
conocimiento por casi todo el mundo con la
consecuencia de al menos estar al margen de
la ley. El parasistema nace así del propio sis-
tema, de su irrealidad, de su exceso rigorista
y formalista. El parasistema es tributario o
dependiente del sistema exagerado; sin un
sistema rigorista, formalista, absurdo, no
habría lugar alguno para un parasistema que lo
desconoce.
Esto no es de ahora sino probablemente
de siempre. Algunos antropólogos sugieren
que incluso antes de la aparición de la raza
humana como la conocemos a partir de los
últimos dos millones de años, “Las reglas y
las leyes a menudo tienen un origen y una
persistencia que poco tienen que ver con lo

101
que la gente realmente siente” (1) y por lo
tanto esa gente lo transgrede sin sentimien-
to de actuar incorrecta o ilegalmente. Al pa-
recer el derecho irreal, aparece la noción de
que el derecho no puede o no debe ser cum-
plido: pero al precio de funcionar al margen
del sistema, al precio de la seguridad jurídi-
ca que entonces cesa de existir, o no nace
jamás.

4.3 La irrealidad o exceso del sistema como

fuente del parasistema

Dado que este sistema escrito, por ejem-

plo visiblemente muchos extensos reglamen-
tos administrativos, se formula no para ser
cumplido y aplicado fielmente, sino sólo
para establecer un punto de referencia ideal y
teórico, alejado de la realidad del cumplimiento
diario por la sociedad, se pueden incor-
porar a él pautas todavía más exigentes
que aquellas que se introducirán si fueran a
ser cumplidas. En el sistema se pueden en-
tonces plasmar las aspiraciones idealistas, ya
que no las proposiciones realistas. En lugar
de concebirlo como un instrumento que pue-
de intentar moldear la realidad dentro de la
medida de lo posible y razonable, se lo per-

4.(1) Fox, Robin, The Red Lamp of Incest, Nueva York,

1980, pág 21, quien sigue en esto afirmaciones bastantes
generalizadas entre los antropólogos, biólogos, etcétera.

102
cibe como el lugar donde plasmar tantos idea-
les como sea posible imaginar. En lugar de
instrumento social se transforma en instru-
mento literario (2). Pero entonces ese siste-
ma nace sin autoridad, pues al reconocerse
que no se aplica ni es para ser aplicado en
lo que tiene de irreal y exagerado, entonces
se debilita su fuerza como norma aplicable
en el resto. Y con él trastabilla y renguea todo
el orden jurídico y social.
Se altera con ello también el rol del dere-
cho como instancia censora y represora.
Se ha dicho así que “Al resultarle imposi-
ble acatar totalmente las imposiciones lega-
les y reglamentarias, ya sea porque se trata
de exigencias alejadas de la realidad o por-
que de acatarlas queda descolocado frente a
su competencia, el empresario vive a menudo
sujeto al riesgo de graves sanciones y en una
actitud de sumisión ante los funcionarios pú-
blicos que tienen en sus manos la superviven-
cia de la empresa a poco extremen su celo
investigatorio. El problema, si bien es par-

4.(2) Y trae a la memoria la descripción de Sartre res-

pecto de sus actividades de creación literaria en su más
tierna infancia: “Nuevas y totalmente escritas, las frases
se reformaban en mi cabeza con la implacable seguridad
que se le da a la imaginación. Yo las transcribía, ellas adop-
taban bajo mis ojos la densidad de las cosas” (Jean Paul
Sartre, Les mots, París, 1964, pág. 122, Ed. Gallimard); el
universo se le antojaba así sometido a su “todopoderío:
yo me decía: todo puede llegar! y eso quería decir: todo
puedo imaginarlo” (pág. 126).

103
ticularmente grave dentro del sector empre-
sario, se extiende a todos los habitantes ya
que con mayor o menor frecuencia todos in-
fringen normas que desconocen o que de to-
dos modos no pueden cumplir por irreales”;
todo ello implica que “existe un costo social y
político pocas veces destacado” de tales ex-
cesivas e irreales reglamentaciones adminis-
trativas para las empresas (3).
El argumento es exactamente el mismo en
cuanto a la verificación empírica de la exis-
tencia de regulaciones o prohibiciones que
en la práctica no se cumplen y que todos sa-
ben que no se cumplen, que a juicio de aquel
observador desempeñan un rol social y polí-
tico de que el individuo quede “en una acti-
tud de sumisión ante los funcionarios públi-
cos”, con el consiguiente “costo social y polí-
tico”. La misma observación que este autor
efectúa sobre el funcionamiento de la indus-
tria en la Argentina, es la que otros profesio-
nales de las ciencias médicas en otros países
del mundo y también en la Argentina verifi-
can sobre el funcionamiento de las normas
regulatorias de lo sexual ( 4).
Cabe aclarar, desde luego, que esto no es

4.(3) Héctor A. Mairal, La inseguridad jurídica en la

Argentina, “Revista de la Unión Industrial”, abril-junio de
1971, pág. 9 y ss., pág. 19.
4.(4) Nuestro libro Planificación, y participación y liber-
tad en el proceso de cambio, Buenos Aires y México, 1973,
capítulo X.

104
una condena total del orden jurídico formal;
no se trata en absoluto de suprimir todas las
normas administrativas existentes, sino sólo
de verificar cuáles y cuántas de ellas son
irreales o excesivas para en su caso derogar-
las o readecuarlas; la misma observación es
aplicable para el tema de las normas regula-
torias o prohibitivas de las diversas manifes-
taciones de lo sexual. Tales normas no habrán
de cambiar por decisión unilateral de nadie,
sino sólo por la evolución futura del pensa-
miento colectivo, a través de la discusión y
la participación crítica: pero no debe admi-
tirse la introducción en el sistema formal de
normas que se sabe no habrán de ser cum-
plidas por la mayoría de la sociedad, pues
ello no constituye una mera ilusión ingenua,
es la creación misma del parasistema.
Dice Freud: “El desarrollo humano hasta
el presente . . . puede comprenderse sin difi-
cultad como consecuencia de la represión de
los instintos, proceso al que se debe lo más
valioso de la civilización humana” ( 5) pero
sobre esa base cabe preguntarse si no “hay
más represión de la necesaria para sostener
la civilización y el desarrollo” (6); o dicho en
otras palabras, tampoco hay civilización con
un máximo de represión, y el máximo de re-

4.(5) Freud, Sigmund, Obras completas, t. II, pág. 254.

4.(6) Nuestro libro Planificación, participación y liber-
tad en el proceso de cambio, Buenos Aires y México, 1973,
pág. 249, nota 5, y referencias bibliográficas.

105
presión lleva a la no aplicación del sistema
excesivo.
Por ello y tal como se explica igualmente
para la libertad política y económica (7), la
cuestión está en hallar el término médico, “ese
inasible equilibrio”, lo cual no es sino apli-
cación del principio aristotélico de la virtud
como principio del justo medio ( 8 ) “. . .el
riesgo de ver comprometida su existencia a
causa de todo exceso, sea en un sentido, sea
en otro. . . Lo mismo absolutamente sucede
con la templanza, el valor y todas las demás
virtudes”. “En igual forma, el que goza de to-
dos los placeres y no se priva de ninguno, es
intemperante; y el que huye de todos sin ex-
cepción . . . es en cierta manera un ser insen-
sible” (9); “Así todo hombre instruido y racio-
nal se esforzará por evitar los excesos de todo
género, sean en más, sean en menos, sólo debe
buscar el justo medio, y preferible a los extre-
mos”, “. . .en nuestros actos y en nuestras
pasiones es donde se dan, ya el exceso, ya el
defecto, ya el justo medio” y por ello “. . . se-
gún las circunstancias, según las cosas, según
las personas, según la causa,. . . saber conser-
var en ellos la verdadera medida, este es el

4.(7) Op. ult. cit., pág. 243.

4.(8) Aristóteles, Los tres tratados de la ética, Buenos
Aires, 1950, Moral a Nicómano, Libro II, Teoría de la virtud,
pág, 94.
4.(9) Aristóteles, pág. 95.

106
medio, ésta es la perfección que sólo se en-
cuentra en la virtud”.
Esa virtud aristotélica del justo medio, que
evite el exceso de represión (no toda limita-
ción), esa es la que debe guiarnos, teniendo
presente que la “libertad absoluta, en que la
intervención ordenadora del Estado es tam-
bién la excepción, no es sino una aparien-
cia de libertad. Es que, en definitiva, una
existencia humanamente valiosa no es posible ni
en absoluta libertad ni en el absoluto or-
den” ( 10 ).
Es pues posible que exista en las socieda-
des, y en mayor medida en tanto son más
subdesarrolladas, un plus o exceso de repre-
sión normativa en muchas materias, de las
cuales las vinculadas a lo sexual y a lo po-
lítico son las más visibles, entendiendo por
tales más prohibiciones de las que son social-
mente necesarias. Es fácilmente verificable el
hecho de que existen más prohibiciones en
países menos desarrollados que en los países
más desarrollados: muchos lo explican por
la decadencia que apuntan del mundo desa-
rrollado, otros piensan que en verdad esas
diferencias explican algo de los países menos
desarrollados y no de los desarrollados. En
todo caso, el planteamiento de muchos auto-
res es discutir cuál es el grado de prohibición
o regulación socialmente necesario o conve-
niente en un momento dado, ante la posibili-
4.(10) Planificación, participación y libertad, pág, 227.

107
dad así planteada de que puede existir en la
actualidad un exceso respecto de lo recomen-
dable. En cuanto al grado de participación y
libertad política, todo lo que se pueda decir
es obvio en los países en desarrollo: su insu-
ficiencia es manifiesta.
Dicha primera observación se complementa
con la segunda verificación empíricas de que
muchas instituciones de regulación o prohi-
bición de determinadas manifestaciones de
lo sexual en verdad se encuentran en la prác-
tica en virtual desuetudo, abandono o caren-
cia de vigencia, pues nunca llegan a plantear-
se casos concretos de aplicación de la prohi-
bición normativa: el adulterio y concubina-
to son dos ejemplos clásicos ( 11).
Otra vez y al igual que en el caso anterior,
esta observación empírica puede explicarse
como una falla del sistema que debe corregir-
se por vía de la más estricta y rigurosa apli-
cación del orden normativo, o como una
muestra de algo diferente: en efecto, cabe
preguntarse si es casual quew existan tales ins-
tituciones de posible plus represión sexual
que jamás se aplican ni han aplicado regu-
larmente; la conclusión de algunos autores
es que al contrario, ellas desempeñan otro rol

4.(11) Ver al respecto Bidart Campos, Germán J., Po-

der de policía de moralidad en materia de espectáculos
y de publicaciones en la Capital Federal, Buenos Aires,
1981, ed. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires,
pág. 65.

108
represor, esta vez político, que sería su ver-
dadera y oculta razón de ser profunda. Según
este planteo, tales instituciones normativas
aparentemente represoras en exceso, que
se aplican y serían por lo tanto a la vez exa-
geradas e inútiles, cumplen sin embargo una
función de represión de la libertad política,
y que ésta sí la cumplen eficazmente por vía
de la creación de un ambiente social en el
cual la libertad no es lo que se enfatiza, sino
que al contrario lo es la prohibición (12) . En
el presente caso, entonces, la exageración e
irrealidad del sistema cumple la función de
amenaza de coacción, no para quién transgre-
de el sistema, que todos lo hacen, sino para
quien se aparta del parasistema.

4.4 Una perspectiva antropológica

Los más variados antropólogos de todos los

tiempos debaten cuál es el contenido de esa
relación entre el derecho, la política y las
normas sexuales. Desde los clásicos de Fra-
zer y otros, que tomó como base Freud a co-
mienzos de siglo en su Tótem y tabú, hasta
los más recientes libros de Fox y Tiger, ( 13)
los antropólogos observan, tanto en las tribus
4.(12) Nos remitimos a lo aplicado en el capítulo X de
nuestro libro últimamente citado.
4.(13) The Imperial Animal, 1970; The Red Lamp of
Incest, 1980.

109
aborígenes como el hombre primitivo, lo
que los zoólogos confirman en las demás es-
pecies animales y también en el hombre (14).
De todos los ángulos del pensamiento mo-
derno se originan reflexiones parecidas. Re-
cordemos la observación demográfica con-
temporánea de que el crecimiento de la hu-
manidad se autoregula hoy en día en las gran-
des ciudades (incluso de los países no desa-
rrollados) en dos hijos o menos promedio
por pareja, con lo cual el auto-control de la
natalidad viene incorporándose así genética-
mente a la mente humana por el mismo pro-
ceso de selección de Darwin mostró hace ya
mucho tiempo y sin intervención de las nor-
mas reguladoras que sobre el control de la
natalidad, en pro o en contra, emiten los go-
biernos en diversos países. Hasta desde la
biología Asimov previene que o la sociedad
humana autoregula su expansión o parece por
explosión demográfica (15).
También un antropólogo moderno sostie-
ne que algunas reglas de comportamiento es-
tán genéticamente impresas, por millones de
años de evolución, en la mente humana (por
ejemplo la exogamia, el tabú del incesto, etcé-

4.(14) Desmond Morris, The Human Zoo, Londres, 1969,

El mono desnudo, Madrid, 1973.
4.(15) Asimov, Isaac, ponencia presentada al simposio
“Trabajando para el siglo XXI” y reproducida en la revista
“Mercado”, año XI, N° 518, Buenos Aires, agosto de 1979,
págs. 224 a 234.

110
tera); en tanto que otras responden muchas
veces a falacias sormuladas por quienes emi-
ten las reglas (16). Va de suyo que las reglas
que pueden estar genéticamente incorpora-
das a la mente humana, sólo podrán normal-
mente variar con algunos otros millones de
años de evolución. Peor aún así ya se advier-
te por la rápida mutación que en este siglo
se viene produciendo en materia de natalidad
promedio en los países desarrollados, que la
especie humana puede estar adoptando un
código sexual diferente que luego opera so-
bre las normas vigentes. El cambio normati-
vo que se está operando en tales países pa-
rece demostrarlo.
Westermarck, seguido por Fox, ha sugeri-
do que “las reglas y las leyes a menudo tie-
nen un origen y una persistencia que pocos
tienen que ver con lo que la gente realmen-
te siente. O aún que (los que hacen las re-
glas) pueden prohibirlo precisamente por-
que no quieren hacerlo y por ende no les gus-
tan quienes lo hacen” (17). Y agrega Fox que

4.(16) Fox, op. cit., págs. 140/1.

4.(17) Fox, pág. 21. Y está, desde luego, el clásico ar-
gumento freudiano que muchos autores recogen, de que
tales prohibiciones severas indican más bien un fuerte
deseo reprimido se quienes las formulan, más que una
inclinación socialmente generalizada a realizar intensa-
mente las conductas en cuestión. Se magnifica pues lo
que no tiene tanta importancia para los demás, y con
ello se alimenta nuevamente el círculo vicioso sitema-
parasitema.

111
en algunas materias “Las culturas que inten-
tan prevenir. . . a menudo logran precisamen-
te promover los sentimientos que procuran
inhibir, haciendo así más difícil la preven-
ción y sin embargo más necesaria, en un in-
finito círculo vicioso —una suerte de parodia
de humanas buenas intenciones” ( 18).
Vamos viendo así cómo en las más dispa-
res manifestaciones sociales se presenta el
mismo fenómeno: trátese de la constitución
y la vida política, del derecho de familia o de
la actividad administrativa, de las normas
sexuales o del derecho tributario, de la eco-
nomía o del trámite administrativo, del len-
guaje o del derecho, en todas partes encon-
tramos muestras de la existencia de un siste-
ma paralelo que convive con el sistema ofi-
cial. En todos los casos encontramos que son
los defectos, excesos e irrealidades del siste-
ma los que dan nacimiento al parasistema, y
que ésta es la percepción que la sociedad en
general tiene de la cuestión en cada uno de
los sectores de que se trata. Consideramos
que se trata de una situación demasiado rei-
terada y repetida como para considerarla ca-
sual o aislada. Pensamos que existe, más bien,
un conjunto parasistemático coherente, que
busca recuperar la racionalidad y el realismo
que el sistema no ofrece tal como la comu-
nidad lo recibe o lo percibe.

4.(18) Op. cit., pág. 19.

112
 Adviértase que no es suficiente con que
muchos y muy distinguidos miembros de la
sociedad consideren, a la inversa, que el sis-
tema es enteramente razonable y valioso,
pues el parasistema nace de la percepción
que de esa cuestión tengan la mayoría de los
individuos. A su vez, la mayoría de los habi-
tantes sólo tendrá adhesión y consenso res-
pecto de las normas sistemáticas que sean ex-
presión de su sentir y que se hayan elaborado
a través de la participación y el debate en li-
bertad. Faltando todos estos requisitos, lo
más probable es que las normas sistemáticas
sean producto de las ideas, convicciones y
valores de sólo una minoría, y que al no re-
presentar los de la ciudadanía en general, es-
tán en verdad creando de manera directa e
inmediata el parasistema.

Ahora bien: hasta aquí nos hemos referido

principalmente a supuestos en los cuales la
respuesta parasistemática ha sido el desco-
nocimiento de alguna parte del sistema. Que-
remos mencionar ahora un caso en materia
administrativa en que se puede apreciar me-
jor la tensión sistema-parasistema; se trata
de todos los mecanismos existentes para con-
trolar desde dentro y fuera de la administra-
ción pública el cumplimiento que ella hace
de las normas del sistema.

113
4.5 El círculo vicioso del control de legalidad
y la progresiva autogeneración de normas

La proliferación de normas irreales cuyo

único destino posible es el incumplimiento y
con ello la alimentación del parasistema, nun-
ca es juzgada desde una perspectiva por quie-
nes tienen en sus manos emitir nuevas nor-
mas legales o administrativas. Antes bien y
al contrario, la percepción de la diferencia
existente entre el sistema y las prácticas ad-
ministrativas, lleva por lo general a concluir
en que se trata de una falla del sistema de con-
trol que debe corregirse por la vía de la im-
plantación de nuevos y mejores controles de
esa legalidad. Una rica literatura se ha pro-
ducido al respecto, y ya hemos señalado en su
lugar que el énfasis puesto hasta el presente
en los controles de legalidad de la actividad
administrativa, no sólo no logra producir una
actividad verdaderamente conforme a derecho
sino que tampoco y por sobre todo logra pro-
ducir una actividad administrativa oportuna,
conveniente, meritoria para el interés públi-
co comprometido (19).

4.(19) Nuestro artículo El control de las empresas pú-

blicas en América Latina, en el Anuario Jurídico VIII-1981,
Universidad Nacional Autónoma, Instituto de Investiga-
ciones Jurídicas, México, 1981, págs. 305 a 340 y en el libro

114
 El énfasis puesto habitualmente en los con-
troles de legitimidad retroalimenta el siste-
ma reglamentario que usualmente rige la ac-
tividad administrativa. Se produce un cír-
culo vicioso en que los propios directivos de
empresas públicas y funcionarios de la admi-
nistración crean o proyectan y consiguen re-
glamentaciones para regir su propia conduc-
ta, y en que también esas reglamentaciones
les son dadas exógenamente: por temor a que
se transgreda al orden jurídico, o a que se
diga que se a transgredido el orden jurídico,
se emiten nuevas y más detalladas normas pre-
viendo todo posible detalle de la conducta fu-
tura.
Al insistirse en el control de legalidad como
control predominante, se introduce enton-
ces una tendencia hacia la creciente reglamen-
tación para hacer más predecible y “más fá-
cilmente controlable” la conducta. Pero ocu-
rre que lo que se refuerza de este modo es el
control puramente formal, porque formales
son en tal situación las normas que se dictan:
se llega inevitablemente a una exageración del
análisis de juridicidad reglamentaria del acto,
en desmedro de la apreciación de su mérito.
Se afirma así la vigencia y la convicción de
que si un funcionario dicta un acto válido o
legal, nada puede objetársele; que si su deci-
sión es inoportuna o inconveniente ello es
Problemas de control de la administración pública en
América Latina, Civitas, Madrid, 1981, capítulos III y IV.

115
materia librada a la discrepancia política, en
todo caso, pero exenta del control y del re-
proche administrativo. Desde luego esto es
un error, porque por lo general no suele ser
demasiado difícil dar cumplimiento a los re-
caudos formales, si el funcionario simultánea-
mente se despreocupa de que sus actos sean
además eficaces de acuerdo a las circunstan-
cias.
Así se va distorsionando todo el sistema, no
sólo a partir del control sino también a par-
tir de la emisión de normas que el control
provoca para autosatisfacerse y autorrealizar-
se. Las normas innecesarias y detalladas que
se van dictando constriñen cada vez más la
creatividad e imaginación de los funcionarios,
refuerzan la idea de que el actuar conforme
a las normas es garantía suficiente de correc-
ción y acierto, como si no fuera también posi-
ble actuar incorrecta e ineficazmente aún ha-
biendo dado cumplimiento formal a las dis-
posiciones vigentes: y la profecía autocompli-
da a veces se realiza, de que la irregularidad
y el abuso, cuando no el delito, pasan por me-
dio del mejor cumplimiento y control regla-
mentario.
Con todo ello se produce, por fin, una “in-
capacidad disciplinada”, pues se obliga al di-
rectivo “a acostumbrarse a depender de con-
troles externos desechando las ricas posibi-
lidades de la autofijación de objetivos y la au-
tocrítica, y se lo induce a una rutinización pro-

116
gresiva”. “Lo importante pasa a ser la adhe-
sión estrecha al reglamento, y todo lo demás
es secundario”; el sistema administrativo ejer-
ce así “múltiples presiones sobre sus miem-
bros, induciéndolos a un comportamiento ab-
solutamente ajustado a la norma” (20).
Así se llega al desajuste del conjunto, pues
no sólo se ignoran las normas irreales o exce-
sivas del sistema, sino que a veces, peor aún,
se las cumple! (21). Está bien probado que en
América Latina con suma frecuencia se han
dictado y dictan reglamentaciones minuciosas
para la actividad administrativa, cuya finali-
dad es preservar el interés público, pero cuyo
cumplimiento no hace sino perjudicar al
interés público. Los controles formalistas de
legalidad, por ejemplo de Contralorías y Tri-
bunales de Cuentas, y los procedimientos de
licitación pública en los cuales se enfatiza la
forma más que el contenido, porque así vie-
ne legislado o reglamentado el mecanismo y
así además se escoge interpretarlo, no son
sino una muestra más de disfuncionalidad.
Nace con ello otra faceta del parasistema, en la
cual el funcionario que para ser eficaz se atre-

4.(20) Kliksberg. Bernardo, La racionalidad irracional

de la burocracia, en el libro Cuestionando en Administra-
ción, Buenos Aires, 1973, págs. 162/3 y 158.
4.(21) El cumplimiento de una norma irrazonable cons-
tituye desde luego infracción constitucional, y es por lo
tanto un acto o hecho antijurídico; pero con ello recaemos
a la problemática explicada en el punto 2 del capítulo I.

117
ve a desafiar mecanismos administrativos que
resultan inoportunos o irreales, recurre en
suma a subterfugios que constituyen una viola-
ción del sistema. Al igual que en materia de
tránsito, si quiere seguir adelante con efica-
cia, debe adelantarse por la derecha: al igual
que en materia de trámites de los particula-
res, el funcionario público también considera
a menudo que debe hacer las cosas “por iz-
quierda” y no “por derecha”.
Reiteramos, por supuesto, que no son éstas
las valoraciones que por nuestra parte sus-
tentamos, sino las que se encuentran detrás
de tales comportamientos. Que nosotros y
muchos más digamos que todo ello es disva-
lioso, no resulta suficiente si quienes tienen
que aplicar las normas no las consideran va-
liosas sino a la inversa; en el apartamiento
normativo considerarán por lo tanto que se
encuentra el compartimiento axiológicamen-
te encomiable. Y ello resulta posible pensar-
lo, de parte de algunos, presisamente porque
existen otros sectores y aspectos del sistema
normativo formalmente vigente, en los cua-
les las infracciones a los valores supremos
de razonalidad, justicia, etc., no reciben la
condigna sanción de oportuna invalidación.
Las violaciones del sistema normativo a los
valores superiores, si no son oportunamente
corregidas, desvalorizan éticamente a ojos de
buena parte de la comunidad al resto del sis-
tema, aún cuando éste sea valioso: el proble-

118
ma es que no lo perciben así y se comportan
en consecuencia. De donde resulta que para
restablecer la autoridad ética del sistema
frente a toda comunidad y no sólo algunos
sectores de ella, es indispensable crear los
mecanismos para que los apartamientos axio-
lógicos que lo desmerecen y en suma lo des-
truyen puedan ser evitados o al menos pron-
tamente corregidos.

5. Conclusiones

Concluimos así que existe en las sociedades

subdesarrolladas o en vías de desarrollo lati-
noamericanas un importante parasistema eco-
nómico, administrativo, social y jurídico que
funciona imbricado e interrelacionado con el
sistema económico, jurídico, etc. Si bien el
parasistema aparentemente viola el sistema,
en realidad aún violándolo lo completa e in-
tegra; a al inversa, el sistema se deforma pro-
gresivamente, conteniendo cada vez mayor
número de normas irreales o excesivas, o irrea-
les y excesivas a la vez, que se dictan sobre la
hipótesis de que existe un parasistema en el
cual tales normas irreales y/o excesivas no
habrán de ser cumplidas, por existir normas
parasistemáticas que a su vez autorizan com-

119
portamientos opuestos a las disposiciones sis-
temáticas irrazonables.
El parasistema no aparece explicitado casi
nunca en textos normativos (1), pero no por
ello carece de realidad y vigencia. La viola-
ción de normas parasistemáticas recibe
sanción no sólo por vía parasistemática, sino
también y principalmente por vía de siste-
ma, el cual, al estar rutinariamente descono-
cido por los actores del parasistema, contie-
ne desde luego más de abundantes previsio-
nes y supuestos en los cuales es posible san-
cionar el transgresor.
En las sociedades más desarrolladas existe
también un parasistema, pero él es de menor
importancia relativa y a su vez el sistema le
brinda muchas menos posibilidades de apro-
vecharlo parasitariamente.
Entre las causas que contribuyen en las so-
ciedades en desarrollo a dar exagerada impor-
tancia al parasistema y a debilitar progresi-
vamente el sistema, se encuentra la falta de
participación (2) y libertad política y el insu-

5.(1) Una excepción es la referida a las normas

paraconstitucionales que explicamos supra, punto 4 del capí-
tulo II.
5.(2) Nos remitimos a lo dicho en Problemas del control
de la administración pública en América Latina, Madrid,
1981, Ed. Civitas, capítulo I; Participation in State and Non-
State Public Administration, Universidad de Warwick, Co-
ventry, Inglaterra, 1980, seminario sobre Law in the Design
and Administration of Strategies of Alternative Develop-
ment; anteriormente en el libro Planificación, participación

120
ficiente control de la administración; la fal-
ta de control y de libertad debilita y disminu-
ye las críticas que podrían formular los ciu-
dadanos a las normas absurdas que se propug-
nan para el sistema, y dificulta poder evitar
entonces su introducción en el mismo; la fal-
ta de participación implica que la población
no puede influir decisoriamente en grado su-
ficiente en la producción de las normas del
sistema, con lo cual es, según los casos, o
alguna ocasional mayoría (sin control ni in-
fluencia positiva de las minorías), o alguna oca-
sional minoría que ha tomado el poder (por
lo tanto, sin control ni influencia de la mayo-
ría ni de las demás minorías) la que unilate-
ralmente, sin crítica creadora y modeladora,
es la que “legisla” 38 con la misma actitud
con que Sartre escribía novelas en su infan-

y libertad en el proceso de cambio, Buenos Aires y México,

1973; Causes de participación ciudadana, ponencia general
en el V Congreso Hispano Luso Americano Filipino de Mu-
nicipios, Santiago de Chile, 1969, publicado en Crónica del
V Congreso Hispano Luso Americano Filipino de Munici-
pios, Madrid, 1970, ed. del Instituto de Estudios de Admi-
nistración Local, tomo I, pág. 1057 a 1085; reproducido en
el libro La planificación en los entes locales, tomo I, Estu-
dios generales, publicación del Instituto de Ciencias Socia-
les, Barcelona, 1971, págs. 37 a 63.
5.(3) Dice de Imáz, José Luis, Los que mandan, Ed.
Eudeba, Buenos Aires, 1964, pág. 186; “Como la Argenti-
na no ha sido un país parlamentario, sino presidencialista, man-
dan los que están en el poder en ese momento, vale decir,
las máximas autoridades del partido oficialista. Los otros
no mandan, son opositores”.

121
cia, con la ilusión de que porque puede escri-
bir el texto (la ley o el reglamento del siste-
ma), por ello es todopoderosa: todo puede
imaginarlo, todo puede hacerlo realidad, el
papel que escribe adquiere delante de sus ojos
la densidad de las cosas, ergo la ley o el regla-
mento que escribe es la realidad que constru-
ye.(3) Por esa ingenua ilusión todopoderosa,
alimentada y propiciada por la falta de par-
ticipación de los demás y de la libertad en general,
es como creyendo construir un gran sistema
(para la percepción del que lo hace) se está
en verdad fortaleciendo un sólido parasis-
tema.

5.(4) Supra, punto 4.3., nota 4. (2).

122
IV. LA PARTICIPACION
COMO CONTROL SOCIAL
DEL SISTEMA Y PARASISTEMA

1. Remisión

Una de las principales causas que hemos

señalado en el capítulo anterior para la pro-
gresiva deformación del sistema administra-
tivo y la creciente importancia del parasiste-
ma, es la inexistencia de control social ade-
cuado de la administración pública, o sea la
insuficiencia o inexistencia de participación
ciudadana (1).

2.(1) Para un mayor desarrollo, nos remitimos a Pro-

blemas del control de la administración pública en Amé-
rica Latina, Ed. Cívitas, Madrid, 1981, capítulo I. Sobre
la misma cuestión nuestro trabajo Participation in Latin
America, Nueva York, 1982. Antes de ahora véanse nues-

125
 No es éste el lugar de explicar in extenso el
problema, sobre el que hemos insistido antes
de ahora (2), pero sí creemos oportuno recor-

tros trabajos citados infra, nota 2. Insistimos sobre el tema

porque lo consideramos fundamental y, además, porque
en modo alguno parece existir consenso sobre su necesi-
dad, conveniencia y oportunidad; lo cual a su vez explica,
reiteramos, el por qué de todos los desfasajes sistemáti-
cos que hemos expuesto en los capítulos anteriores.
Es de interés recordar que la participación ha sido con-
sagrada como principio constitucional expreso en la cons-
titución española, artículo 9°, inciso 2: ver García de En-
terría, Eduardo, y Fernández, Tomás Ramón, Curso de
derecho administrativo, tomo II, Ed. Civitas, Madrid, 1981,
pág. 76 y ss.; ampliar en Sánchez Morón, Miguel, La par-
ticipación del ciudadano en la Administración pública,
Madrid 1980. El texto constitucional español tiene como
antecedente similar disposición en el artículo 3, párrafo
2, de la constitución italiana, como recuerda Garrido Fa-
lla, Fernando, Comentarios a la Constitución, Ed. Civi-
tas, Madrid, 1980, pág. 108.
1.(2) Gordillo, Cauces de participación ciudadana, po-
nencia general representada al V Congreso Hispano Luso
Americano Filipino de Municipios, Santiago de Chile, 1969,
publicado en Crónica del V° Congreso Hispano Luso Ame-
ricano Filipino de Municipios, Madrid, 1970, ed. del Ins-
tituto de Estudios de Administración Local, tomo I, págs.
1057 a 1085; también publicado en el libro La Planifica-
ción en los entes locales, tomo I, Estudios generales, pu-
blicación del Instituto de Ciencias Sociales, Barcelona,
1971, págs. 37 a 63; posteriormente incluido en nuestro
libro Planificación, participación y libertad en el proceso
de cambio, México y Buenos Aires, 1973, págs. 165 a 216.
Hemos vuelto sobre el tema también en Participation in
State and Non-State Administration in Latin America,
trabajo presentado al seminario Law in the Design and

126
dar brevemente algunos supuestos partici-
pativos que no se dan entre nosotros. Va de
suyo que no nos referimos a los obvios que es-
tán previstos en el sistema constitucional,
sino a aquellos menos obvios y que no cuentan
con tradición. Hay al respecto una curiosa
paradoja: no existe consenso acerca de la
conveniencia de introducir mayores mecanis-
mos de participación, y sin embargo tales me-
canismos son a su vez indispensables para
provocar consenso y adhesión en la ciudada-
nía sobre el sistema. Nos hallamos pues en
un círculo vicioso de inexistencia de consen-
so aún sobre la necesidad de que haya meca-
nismos que generen consenso....

2. Medios semidirectos de participación

Existen en efecto medios de participación

que podrían fortalecer la vida política demo-
crática en América Latina pero que hasta a-
hora no han recibido mayor adhesión doctrina-
ria. Nos referimos en primer lugar a los me-
dios semidirectos de participación, tales
como plebiscito, referendum, derecho de inicia-

Administration of Strategies of Alternative Development,

University of Warwick, Coventry, 1980.

127
tiva ( 1), derecho popular de veto (2), recall,
etcétera.
En general, la tradición latinoamericana es
adversa a estas formas de participación (3),
e incluso en algún caso se interpretan las
constituciones en el sentido de que las exclu-
yen, lo que a nuestro juicio no es correcto.
Nuestra opinión es que estos medios semidi-
rectos de participación, si bien no pueden sus-
tituir la democracia representativa, sí pueden
en cambio perfeccionarla e integrarla: son así

2.(1) Desde luego, si el ejercicio del derecho de

iniciativa popular es muy complejo o requiere dema-
siadas firmas para poder ser puesto en marcha (por
ejemplo, cien mil firmas en el Distrito Federal de
México), entonces no funcionará en la práctica, como
apunta Miguel Acosta Romero, Teoría general del de-
recho administrativo, México, 1979, págs. 150/2.
2.(2) Proponemos en efecto la idea de un veto de ini-
ciativa ciudadana, a ser creado en forma similar al dere-
cho de iniciativa o al recall, para ser aplicado eventual-
mente a proyectos grandiosos de determinados gobernan-
tes que pueden no contar con respaldo de la ciudadanía.
Puede ocurrir que algunos gobiernos pretendan empren-
der grandes proyectos más por razones de prestigio o va-
nidad política que por real utilidad comunitaria; es con-
veniente que la comunidad supuestamente beneficiaria de
tales proyectos pueda jurídicamente impedirlos si no res-
ponden a la voluntad popular. Ver también Vidal Perdomo,
Jaime, Derecho constitucional general, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 1978, pág. 94, refirién-
dose al veto popular a una “ley votada por sus represen-
tantes al ser consultado sobre el particular y que impide
la vigencia de la misma.
2.(3) Ver por ejemplo Salvador M. Dana Montaño,
La participación y sus garantías, Buenos Aires,

128
los gobiernos democráticos los que debieran
mejorar la participación política con estos
canales semi-directos de participación.

3. Participación de los usuarios

en las empresas y servicios públicos

Las diferentes formas de participación de

los usuarios en los servicios y empresas pú-
blicos que se han intentado en Europa tam-
poco han suscitado adhesión en las corrien-
tes dominantes de opinión en América Lati-
na, ni originado experiencias o prácticas
estables.
Sea que se hable de la participación del
usuario en las empresas públicas, o de la ges-
tión tripartita de los servicios públicos con
representantes del gobierno, los usuarios y
los funcionarios del servicio ( 1); o de la par-
ticipación obrera en la dirección de las em-
presas públicas o privadas (2); o de cualquier
1971, págs. 13-14. Tanto es esto así, que ni siquiera
se propone someter a referendum temas tales como
divorcio, adopción, cuestiones de límites, etc.
3.(1) Para una crítica, ver Allan Randolph Brewer Ca-
rias, El control de las empresas públicas por grupos de in-
tereses de la comunidad, en “Revista Internacional de Cien-
cias Administrativas”, 1967, vol. XXXIII, N° 1, pág. 53.
3.(2) Desde luego, en el caso de la empresa privada in-
tervienen también otros factores. En algún caso ha existi-
do consagración constitucional del principio (Argentina des-
de 1957 en adelante, art. 14 bis), pero ninguna concreción

129
otra forma importante de participación del
administrado o individuo en la dirección de
los asuntos públicos, la opinión dominante
en los círculos académicos y de poder es poco
propicia a estas diversas formas de partici-
pación.
Un ejemplo importante puede serlo en la
Argentina lo que aspiró a ser el gobierno “tri-
partito” en las universidades nacionales, pro-
piciado a partir de la Reforma nacida en Cór-
doba en 1918. En una de sus manifestacio-
nes, comenzada en 1957 y terminada en 1966,
las universidades nacionales estuvieron go-
bernadas por cuerpos colegiados electivos,
integrados por una mayoría y minoría de
profesores, mayoría y minoría de estu-
diantes, mayoría y minoría de gradua-
dos. La cantidad total de profesores era
en este ejemplo de ocho, frente a cuatro gra-
duados y otros tantos estudiantes, lo que per-
mitía a veces que en determinadas votaciones
se sumaran el voto de la mayoría estudiantil
y de graduados con la minoría de los profeso-
res, consagrando así a veces decisiones a las
cuales la mayoría de los profesores era ad-
versa. Esta sola circunstancia quizás sea su-
ficiente para extrapolar a partir de ese ejem-
legislativa ni práctica consolidada. Sobre el tema en otros
países en desarrollo ver Yash P. Ghai, Law in the Political
Economy of Public Enterprise, Uppsala, 1977, págs. 232/7.
Algunas experiencias en América Latina están reseñadas
en International Labour Office, Participation of Workers
in Decisions Within Undertakings, Ginebra, 1969.

130
plo los juicios de valor que la idea de la par-
ticipación puede suscitar en espíritus dife-
rentes. Para quienes enfaticen la jerarquía y
la autoridad, ese ejemplo será tal vez prueba
suficiente de que la participación es una pro-
puesta que cabe desechar de plano y no vol-
ver siquiera a intentarla con el alcance de co-
participación decisoria. Para quienes piensan
que la jerarquía y la autoridad no son valo-
res absolutos sino en tanto y cuanto sirven al
cumplimiento de fines superiores para toda
la sociedad; para quienes piensen que la de-
mocracia no es sólo una forma de llegar al
poder sino también una forma de ejercerlo;
para quienes crean que toda la sociedad debe
participar de tantas formas como sea po-
sible en las decisiones públicas que van a
afectar su forma de vida; para todos ellos,
puede ser que tales experiencias muestren un
ejemplo interesante para analizar críticamen-
te y eventualmente perfeccionar con miras a
su experimentación.
A nivel de críticas que no sean pues recha-
zo total de tales ideas y experiencias, cabe
destacar aquí aquella según la cual la gestión
tripartita igualitaria (igual proporción de re-
presentantes de usuarios, personal y gobier-
no central) o tetrapartita (según alguna pro-
puesta universitaria no concretada en los he-
chos, profesores, graduados, estudiantes y
personal administrativo) diluyen ya en exce-
so la autoridad. Formas de equilibrio de la

131
participación, en las cuales el fiel de la ba-
lanza dé preeminencia a la jerarquía y a la
autoridad formal (o sea, a los representantes
del poder central o del poder constituido), y
otorgue algún grado de influencia no iguali-
taria a los representantes de los administra-
dos, usuarios del servicio o empresa pública,
etcétera, pueden ser la tónica a buscar en fu-
turas experiencias de esta índole.
En cualquier caso, y a fuer de reflejo fiel
de la realidad de las ideas predominantes en
América Latina, no cabe sino concluir en que
esta forma de participación resolutoria, con
voz y voto, en los cuerpos directivos de la ad-
ministración pública, no cuenta con asenti-
miento ni consenso en América Latina, ni tam-
poco con experiencias generalizadas.

4. Participación en los cuerpos colegiados

con facultad decisoria

Si hubiéramos de formular una aspiración

general, ella sería que en todo cuerpo con
facultades decisorias en la administración
central o descentralizada (Directorios de en-
tes autárquicos, empresas y sociedades del
Estado, Juntas, Comisiones, etc., que funcio-
nen como cuerpos colegiados), haya siempre
alguna participación no igualitaria, con voz
y voto, de los representantes de los diversos
intereses a ser afectados por las decisiones,

132
en especial de los particulares o administra-
dos (1).
Ahora bien, preciso es reconocer que seme-
jante propuesta general no cuenta con ad-
hesión doctrinaria. Más aún, lo relativamen-
te poco que ha propuesto la doctrina tampo-
co se ha visto respaldado por la experiencia
y ha quedado como mera aspiración teórica.
Así por ejemplo en doctrina se ha vinculado
la participación no tanto con todo cuerpo co-
legiado decisorio de la administración, sino
más limitadamente con la regionalización, la
descentralización y la delegación: pero el re-
sultado es el mismo.
América Latina cuenta con importantes e
interesantes ejemplos de entes regionales de
desarrollo, y podemos a guisa de ejemplo re-
cordar el caso de Venezuela, Colombia, Méxi-
co, Brasil, etc. (2); también la descentraliza-
ción territorial e institucional ha sido frecuen-

4.(1) Y también, en el modelo inglés, con participa-

ción de sectores ajenos a los intereses en juego, como
pudiera ser un típico académico, una típica ama de
casa, un típico e m p l e a d o , e t c . , a f i n d e e v i t a r p u n -
t o s d e v i s t a y j u e g o s d e intereses demasiado secto-
riales y alejados del criterio medio de la colectividad.
4.(2) Ver Allan Randolph Brewer Carías, Estudios sobre
la reforma administrativa, Caracas, 1980, págs. 290 y ss.;
A. Gordillo, La regionalización administrativa en Venezue-
la, documento de Naciones Unidas, Caracas, 1974; Antonio
J. Posadas y Jeanne de Posadas, CVC, un reto al subdesa-
rrollo y al tradicionalismo, Bogotá, 1966, pág. 46, donde
analizan la regionalización como un medio de participación

133
temente propuesta como una forma al menos
cercana o próxima a la idea de participa-
ción ( 3).
Tanto los entes de tipo regional como los
demás entes descentralizados, en general no
funcionan como mecanismos idóneos de par-
ticipación, ni existe tampoco una concepción
clara de que deban serlo, entre otras cosas
porque suelen funcionar a imagen y semejan-
za de la administración central; padecen en-
tonces del mismo vicio de excesiva centrali-
zación interna que caracteriza a la adminis-
tración central, y no es frecuente encontrar
dentro de tales entidades experiencias impor-
tantes de desconcentración o delegación, ni
tampoco por ende de participación. Esto, al
menos como regla o conclusión general y sin
perjuicio de que puedan señalarse excepcio-
nes en las cuales la participación pueda ha-
berse presentado.

democrática en el caso de la corporación del Valle de Cau-

ca (CVC); en cambio Dana Montaño, op. cit., págs. 13/4,
considera críticamente la posibilidad de que la regionali-
zación pueda operar como modo de la participación y re-
cuerda en tal sentido a Jacques Kahn, La Participation -
Ce que De Gaulle cache, París, 1969.
4.(3) Pero tampoco han sido los entes descentralizados
una forma significativa de participación, ni siquiera tra-
tándose de entes participativos por excelencia como los Mu-
nicipios. Sobre estos últimos ver Brewer Carías, Cambio
político y reforma del Estado en Venezuela, Madrid, 1975,
págs. 430-451.

134
 5. Las audiencias públicas previas
a la emisión de normas generales

En el caso de la audiencia pública ( 1) no

encontramos una adecuada expresión de reco-
nocimiento constitucional o legislativo y a
veces ni siquiera doctrinal ( 2), ni tampoco
por ende experiencia concreta generalizada,
en el sentido de que debe igualmente permi-
tirse exponer razones y arrimar pruebas a los
destinatarios de la medida, antes que la ad-

5.(1) En el derecho norteamericano, por ejemplo, la ley

federal de procedimiento administrativo consagra el dere-
cho de los interesados a tener “oportunidad de participar
en la elaboración de normas generales”. Ver Bernard
Schwartz, Administrative Law, 3a ed., 1976, pág. 167; Jorge
Tristán Bosch, El procedimiento administrativo en los Es-
tados Unidos de América, Montevideo, 1953, págs. 29 a 33
y 73 a 76. Para el derecho inglés ver Wade, H. W. R., Ad-
ministrative Law, Oxford, 1977, Clarendon Press, págs. 728
y ss., Wilson, Geoffrey, Cases and Materials on Constitutio-
nal and Administrative Law, Cambridge University Press,
Cambridge, 1979, págs. 483 y ss. La participación pública
previa a la emisión de normas generales y adopción de pro-
yectos públicos ha sido especialmente estudiada en relación
a la planificación urbana: Mc. Auslan, Patrick, Land, Law
and Planning, ed. Weidenfeld and Nicolson, Londres, 1975,
págs 101 y ss.
5.(2) Entre quienes comentan favorablemente la expe-
riencia comparada en este sentido, ver Jorge Tristán Bosch,
op. cit., pags. 29 y ss.

135
ministración emita una norma general, o an-
tes de que apruebe un proyecto que va afec-
tar a un sector de la comunidad (típicamente,
los proyectos que modifican el equilibrio eco-
lógico, o los proyectos de reforma urbanísti-
ca: autopistas, aeropuertos, etc.). En el de-
recho inglés y norteamericano se encuentran
de antaño consagradas las public hearings o
audiencias públicas y en el derecho francés
las enquêtes publiques, pero en América La-
tina ha habido hasta ahora un aparente desin-
terés por incorporar estas experiencias com-
paradas a la realidad local. Aquellas voces
que en los países desarrollados señalan im-
perfecciones o defectos de tales experiencias
son tomadas en los países en desarrollo no
como expresiones de conciencia científica
crítica, a partir de un fenómeno que puede
ser valioso, sino como demostraciones de su
imperfección y por lo tanto —en ilógico ne-
sequitur— de la inconveniencia de experi-
mentarlos en los países menos desarrollados.
Consideramos que los países de América La-
tina mejorarían su grado y calidad de partici-
pación y por lo tanto de vida democrática si
establecieran la norma de la necesaria infor-
mación, consulta y debate público previo a la
emisión de normas administrativas gene-

136
rales o a la adopción de grandes proyectos
públicos.

6. El Ombudsman

Podemos mencionar también a la institu-

ción del Ombudsman, o comisionado parla-
mentario, en cuanto procurador o represen-
tante del ciudadano, gestor de los intereses
de los administrados y en general de los no
representados o insuficientemente represen-
tados frente a los poderes públicos (1). Con-

6.(1) Ver Donald C. Rowat, The Ombudsman Plan, To-

ronto, 1973, capítulo 16 en referencia a países en desarro-
llo; Héctor Fix-Zamudio, Reflexiones comparativas sobre
el Ombudsman, en “Memoria de El Colegio Nacional”, vol.
IX, número 2, México, 1979, págs. 99 a 149; Eduardo Soto
Kloss, El Ombudsman nórdico sajón, en “Revista Argenti-
na de derecho Administrativo”, número 1, Buenos Aires,
1971, págs. 37 a 51; Miguel M. Padilla, La institución del
comisionado parlamentario, Buenos Aires, 1976; Celso Ba-
rroso Leite, Ombudsman: corregedor administrativo, Río
de Janeiro, 1976; XI Congreso Nacional de Derecho proce-
sal, op. cit., conclusiones aprobadas sobre la Comisión VI,
punto c), apartado 1-b). Interesa también comparar la ma-
yor viabilidad que ha tenido en la práctica la institución
en otros países en desarrollo, por ejemplo los africanos.
Ver al respecto Yash P. Ghai, Ombudsman and Others, en
el libro de R. Martin, Law and Personal Freedom in Tan-
zania, págs. 217/220; Robert Martin, The Ombudsman in
Zambia, “Journal of Modern African Studies”, volumen 15,
número 2, págs. 239/259.

137
forme a esta propuesta se constituiría un ór-
gano público independiente encargado de vi-
gilar a la administración en los abusos que
pueda cometer frente a los administrados y
en general de controlar el inoportuno o mal
ejercicio de la función administrativa. Con
esta institución se otorga una cierta voz y
una cierta potestad indirecta a quienes de
otro modo, a través de los medios usuales de
participación y control de y en la administra-
ción pública, podrían no tener quizá acceso
eficaz al control del poder. Como dice Ro-
wat ( 2 ), “Puede ser cierto, como los críticos
dicen, que esta oficina no esté muy bien equi-
pada para cazar leones, pero puede cierta-
mente aplastar muchas moscas. Aún si fun-
cionara en los países en desarrollo con la
mitad de la efectividad del esquema original,
su adopción valdría la pena”, es decir, aunque
posiblemente no habrá de producir profun-
dos cambios en la administración, de todos
modos puede contribuir a mejorar cualitati-
vamente la conducción de la administración
y del gobierno en general, y puede dar com-
plementariamente una no despreciable dosis
adicional de participación indirecta a los ad-
ministrados.
En el caso argentino, la Fiscalía Nacional
de Investigaciones Administrativas no suple
la inexistencia de un Ombudsman, pues: a)
generalmente investiga hechos presuntamen-
6.(2) D. C. Rowat, The Ombudsman Plan, pág. 138.

138
te delictivos, dejando de lado entonces las
faltas de oportunidad o mérito que no cons-
tituyen delitos, b) investiga principalmente
hechos del pasado, sin poder habitualmente
ejercer una acción oportunamente correcto-
ra sobre hechos del presente (3).

7. La tutela de los intereses

legítimos y difusos

Es tradicional en derecho administrativo

la tesis de que debe admitirse la tutela judi-
cial de los intereses legítimos, pero aún las
legislaciones están bastante atrasadas en la
materia ( 1). En los países desarrollados se
ha avanzado con todo aún más, incorporán-
dose a los ordenamientos jurídicos la tutela
de los llamados intereses difusos o de clase,
con el alcance de permitir a las asociaciones
y entidades de bien público, con personali-
dad jurídica reconocida, interponer recursos
y acciones administrativas o judiciales con-

6.(3) Para un mayor desarrollo, ver el capítulo V de

nuestro citado libro Problemas del control de la adminis-
tración pública en América Latina.
7.(1) Y por dar sólo un ejemplo grueso, no existe tutela
judicial del interés legítimo en el orden nacional en la
Argentina, ni tampoco en su provincia más importante, la
de Buenos Aires, ni tampoco en su ciudad capital.

139
tra los actos, hechos u omisiones públicas que
lesionan por ejemplo el medio ambiente en
cualquiera de sus manifestaciones ( 2).
Es otra forma de participación de la colec-
tividad en los asuntos públicos que está au-
sente de la experiencia latinoamaricana.

8. Participación en televisión y educación

De lo que hasta aquí se ha estado viendo,

puede ya desprenderse la conclusión de que
a nivel teórico sobran si acaso posibles me-
dios de enriquecer la participación de los in-
dividuos en la administración, pero que esca-
sean las experiencias y las convicciones. Si
con todo ello podemos enunciar la conclusión
tentativa de que no existe en América Latina
consenso doctrinario ni tampoco convicción
en la opinión pública, acerca de la bondad de
intentar instaurar un sistema tan participa-
tivo como sea razonablemente posible, ¿qué

7.(2) Entre las voces que se han alzado en América La-

tina en pro de la tutela de los intereses difusos ver espe-
cialmente Morello, Augusto Mario, La defensa de los inte-
reses difusos y el derecho procesal, “Jurisprudencia Argen-
tina”, 1978-III, pág. 323; XI Congreso Nacional de Derecho
Procesal, La Plata, 1981, comisión VI, punto c), ponencias
de Augusto Mario Morello, Roberto Omar Berizonce, Ma-
rio Edgardo Bolla y otros.

140
propuesta puede tener sentido teórico y prác-
tico?.
Desde luego, quien sea partidario de un
sistema tan participativo como sea razona-
blemente posible, apoyará todo intento de in-
troducir unos y otros de los múltiples medios
y cauces de participación conocidos, en tan-
to no sean presentados como supuestamente
excluyentes de los restantes. Pero con sólo
mirar la experiencia y la historia reciente se
puede advertir que esos esfuerzos aislados no
han sido suficientes para hacer realidad la
participación en el múltiple sentido que es-
tamos hablando.
Desde esta perspectiva, pensamos que pue-
de ser de interés considerar un enfoque de la
participación que tome en cuenta algunas de
las posibles causas de aquella falta de con-
vicción y consenso acerca de su convenien-
cia.
Nos referimos al hecho de que la educación
por una parte, tanto pública como privada, y
los medios masivos de comunicación por la
otra, en especial la televisión por su enorme
penetración en la vida diaria de la mayoría
de los individuos, emiten a diario un mensa-
je no participativo, precisamente por su es-
tructura de decisión no participativa. Un sis-
tema administrativo de televisión y de educa-
ción en el cual la decisión es tomada en for-
ma unilateral y excluyente, sin participación
decisoria previa ni posterior de los destina-

141
tarios y afectados directos, sin audiencia pú-
blica ni privada, sin descentralización ni de-
legación, sin Ombudsman que controle y a
veces aún sin un sistema político democráti-
co del cual partir como esquema de poder,
inevitablemente enseñará diariamente a todo
su público, en los más mínimos actos y ex-
presiones, en innúmeras formas implícitas y
explícitas, que la participación no es el sis-
tema de valores del cual se parte ni al cual se
aspira, sobre todo porque no es el sistema
de valores que se practica.
Si en algún sector de la vida administrati-
va y pública ha de efectuarse un esfuerzo
prioritario para atacar la falta de convicción
existente en América Latina respecto a la par-
ticipación, ha de ser entonces en materia de
educación y de televisión, tanto si están a car-
go de entes estatales como no estatales, pú-
blicos o privados ( 18). Ahora bien, para que la
participación sea no un slogan vacío, carente
de contenido empírico, sin reflejo en la reali-
dad; para que no transmita un mensaje fal-
so que por tanto a nadie convencerá y que-
dará como tantas otras ideas en el campo de
las que se dice compartir pero que se prefie-
re no ejercitar “por ahora”; para todo ello,
es necesario entonces que se intente estruc-
turar en tales sectores de formación de opi-

8.(1) Según la distinción que explicamos en Tratado de

derecho administrativo, tomo 1, capítulo IX, números 4
a 7.

142
nión un mecanismo de participación, razona-
blemente equilibrado, que permita acercar a
la toma de decisiones a los destinatarios de
las mismas.
Por supuesto, no se trata de transferencia
ni de abdicación del poder, ni de participa-
ción igualitaria de todos los interesados: tal
como señalamos en el punto 3 para los usua-
rios de empresas y servicios públicos, ha de
conferirse al menos alguna representación
minoritaria a los interesados, que no elimine
la preeminencia de los representantes de la
administración pero que sí enriquezca la
gama de puntos de vista tenidos en cuenta al
resolver.
En cualquier caso, no es necesario adscri-
birse a tal o cual forma concreta de experien-
cia; basta sí con advertir que participación
en educación o televisión no es tampoco es-
tatización de ambas, como a veces se ha pre-
gonado y en algún caso parcialmente practi-
cado en América Latina. No se trata pues
como se intentara con los diarios en Perú bajo
el gobierno de Velazco Alvarado, de quitar-
los a sus propietarios particulares para dar-
los a la “comunidad”, porque ello en la prác-
tica significaría darlos sólo al funcionario
del gobierno de turno, que actuará también
en el estilo tradicional de la administración
de la cual proviene. Se trata no de cambiar la
titularidad formal del poder, asunto que vie-
ne resuelto por otros datos del sistema, sino

143
de cambiar el modo de ejercicio del poder, de
establecer la regla de que todas las decisio-
nes a tomarse han de serlo con la participa-
ción integradora, en la decisión misma, de los
afectados o destinatarios de la resolución de
que se trata. En América Latina algunos paí-
ses han ido concentrando en el gobierno, a
través de los años, una proporción creciente
de medios de comunicación de masas y en
algunos casos la totalidad de los canales na-
cionales de televisión (la Argentina en 1974,
en situación que se mantiene vigente sin pers-
pectivas de modificarse) y una gran parte de
las radios (de las cuales se ha vuelto a anun-
ciar recientemente y comenzado a poner en
práctica en la Argentina la intención de des-
mantelarlas como aparato del Estado y pa-
sarlas a manos privadas) lo cual, en tanto y
en cuanto la dirección de tales medios de co-
municación se hace de modo no participati-
vo, hace que el mensaje diario a la población
sea el de la no-participación. Si se desea una
democracia fuerte y estable, un pueblo no
abúlico ni desinteresado de la vida pública,
un pueblo que tome decisión responsable no
sólo cuando vota sino también cuando a dia-
rio con su acción o inacción afecta la conduc-
ta pública; si se aspira a que vayan poco a
poco disminuyendo las condiciones que dan
pie al nacimiento del parasistema y a las ex-
periencias de diverso orden ajenas al espíri-
tu republicano constitucional, entonces se

144
puede empezar por crear canales reales de
participación de la comunidad en la toma de
decisión diaria en materia de televisión y edu-
cación (1).

8.(2) Si el lector considera que todas estas propuestas

son irreales e impracticables, y las desecha incluso en el
plano teórico por anticiparlas inconvenientes aún en los
casos en que no existen experiencias nacionales, entonces
no cabe sino concluir como en el Ensayo de Orquesta de
Fellini, “Da capo!”, volvamos al punto de partida, no nos
quejamos de la existencia del parasistema pues no intro-
ducimos en el sistema ningún elemento susceptible de
romper el círculo vicioso que da origen al primero; siga-
mos, como a comienzos de siglo, con “Esta dualidad del
cuerpo colectivo” que señaló Ortega y Gasset.

145
 Bibliografía

Acosta Romero, Miguel, Teoría general del derecho admi-

nistrativo, Editorial Porrua S.A., México, 1979.
Aristóteles, Los tres tratados de la ética, El Ateneo, Bue-
nos Aires, 1950.
Asimov, Isaac, Simposio Trabajando para el siglo XXI,
reproducido en la revista “Mercado”, año XI, n° 18, Bue-
nos Aires, agosto de 1979, págs. 224 a 234.
Ataliba, Geraldo, Sistema constitucional tributário brasi-
leiro, Ed. Revista dos Tribunais, San Pablo, 1968.

Barroso Leite, Celso, Ombudsman: corregedor administra-

tivo, Zahar Editores, Río de Janeiro, 1976.
Benvenuti, Feliciano, Mito e realtà nell’ ordinamento am-
ministrativo italiano, Neri Pozza Editore, Vicenza,
1969.
— Introduzioni ai lavori, en el libro L’azione amministra-
tiva tra garanzia ed efficienza, Formez, Nápoles, 1981.
Bidart Campos, Germán J., Poder de policía de morali-
dad en materia de espectáculos y de publicaciones en
la Capital Federal, Edición de la Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires, Buenos Aires, 1981.
— Derecho constitucional, Ediar, Buenos Aires, 1964.
Bolla, Mario E.; Bissio, Enrique E., y Osio, Alejandro V.,
Legitimación para la defensa de los intereses difusos,
en XI Congreso Nacional de Derecho Procesal, La Pla-
ta. 1981. págs. 744 y ss.

147
Bosch, Jorge Tristán, El procedimiento administrativo en
los Estados Unidos de América, Montevideo, 1953.
Brewer Carías, Allan Randolph, El control de las empre-
sas públicas por grupos de intereses de la comunidad,
en “Revista Internacional de Ciencias Administrativas”,
1967, vol. XXXIII, n° 1, págs. 52 y ss.
— Estudios sobre la reforma administrativa, Universi-
dad Central de Venezuela, Caracas, 1980.
— Cambio político y reforma del Estado en Venezuela, Tec-
nos, Madrid, 1975.
— Los límites del poder discrecional de las autoridades
administrativas, Separata de la “Revista de la Facul-
tad de Derecho de la Universidad Católica Andrés Be-
llo”, Caracas, 1966.

Carrió, Genaro R., Sobre los límites del lenguaje normati-

vo, Astrea, Buenos Aires,. 1973.
— Notas sobre derecho y lenguaje, Abeledo-Perrot, Bue-
nos Aires, 1965.
Cassese, Sabino, Cultura e política del diritto amministra-
tivo, Il Mulino, Bologna, 1971.
Copleston, F. C., El pensamiento de Santo Tomás, Fondo
de Cultura Económica, México, 1960.

Dana Montaño, Salvador M., La participación y sus garan-

tías, Zavalía, Buenos Aires, 1971.
da Silva, José Afonso, Aplicabilidade das normas constitu-
cionais, Editora Revista dos Tribunais, San Pablo, 1968.
Décimo Primer Congreso Nacional de Derecho Procesal,
Fundación Editora Notarial, La Plata, 1981.
de Imaz, José Luis, Los que mandan, Eudeba, Buenos Ai-
res, 1965.
de la Rúa, Fernando, Jurisdicción y administración,
Lerner Editores Asociados, Buenos Aires, 1979.

Fix-Zamudio, Héctor, Reflexiones comparativas sobre el

Ombudsman, en “Memoria de El Colegio Nacional”, vol.
IX, número 2, México, 1979.

148
Freud, Sigmund, Obras completas, Santiago Rueda Edi-
tor, t. II, Buenos Aires, s/f.
Fox, Robin, The Red Lamp of Incest, E. P. Dutton, Nueva
York, 1980.
— The Imperial Animal, Nueva York, 1970.

García, Juan Agustín, La ciudad indiana, Emecé, Buenos

Aires, 1954.
García de Enterría, Eduardo, La lucha contra las inmuni-
dades del poder, Civitas, Madrid, 1979.
García de Enterría, Eduardo, y Fernández, Tomás-Ramón,
Curso de derecho administrativo, Civitas, Madrid, 1981.
Garrido Falla, Fernando, Comentarios a la Constitución,
Civitas, Madrid, 1980.
Ghai, Yash P., Ombudsmen and Others, en el libro de R.
Martin, Law and Personal Freedom in Tanzania.
— Law in the Political Economy of Public Enterprise,
Scandinavian Institute of African Studies e
International Legal Center, Uppsala, 1977.
Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo:
— Tomo 1, Parte General, Ed. Macchi, Buenos Aires,
1974, reimpresión 1977.
— Tomo 2, Parte General, Ed. Macchi, Buenos Aires,
1975, reimpresión 1978.
— Tomo 3, El acto administrativo, 3° ed., Ed. Macchi,
Buenos Aires, 1979.
— Tomo 4.l., Procedimiento y recursos administrati-
vos, 3° ed., Ed. Macchi, Buenos Aires, 1980.
— Problemas del control de la administración pública en
América Latina, Civitas, Madrid, 1981.
— L’organisation administrative du travail gouvernemen-
tal, en el libro del mismo nombre del Instituto Interna-
cional de Ciencias Administrativas, Bruselas, 1982, en

149
— Participation in State and Non-State Public
Administration, Universidad de Warwick, Coventry,
Inglaterra, 1980, trabajo presentado al seminario so-
bre Law in the Design and Administration of Strategies
of Alternative Development.

— El control de las empresas públicas en América Lati-

na, en el “Anuario Jurídico VIII-1981”, Universidad
Nacional Autónoma, Instituto de Investigaciones Ju-
rídicas, México, 1981, págs. 305 a 340.

— Cauces de participación ciudadana, ponencia general en

el V Congreso Hispano Luso Americano Filipino de Mu-
nicipios, Santiago de Chile, 1969, publicado en Crónica
del V Congreso Hispano Luso Americano Filipino de
Municipios, Madrid, 1970, ed. del Instituto de Estudios
de Administración Local, tomo 1, págs. 1057 a 1085; re-
producido en el libro La planificación en los entes loca-
les, tomo 1, Estudios Generales, publicación del Instituto
de Ciencias Sociales, Barcelona, 1971, págs. 37 a 63.

— Viejas y nuevas ideas sobre participación en América

Latina, “Revista Internacional de Ciencias
Administrativas”, Bruselas, 1981, volumen XLVII-1981,
n° 2, págs. 126 y ss.

— La regionalización administrativa en Venezuela, docu-

mento de Naciones Unidas, Caracas, 1974.

— Algunos aspectos del procedimiento administrativo en

Venezuela, “Revista de Derecho Público”, número 8, Ca-
racas, 1982, en prensa.

— Introducción al derecho administrativo, Ed. Perrot, l°

ed., Buenos Aires, 1962.

— Estudios de derecho administrativo, Ed. Perrot, Bue-

nos Aires, 1963.

— Planificación, participación y libertad en el proceso de

cambio, México y Buenos Aires, 1973, Ed. Macchi.

150
— Procedimiento y recursos administrativos, l° edición,
Buenos Aires, 1964; 2° edición, Buenos Aires, 1971, Ed.
Macchi.

Hart, H. L. A., Derecho y moral, Abeledo-Perrot, Buenos

Aires, 1962.

Intemational Labour Office, Participation of Workers in

Decisions Within Undertakings, Ginebra, 1969.

Kahn, Jacques, La Participation-Ce que De Gaulle cache,

París, 1969.
Kliksberg, Bernardo, La racionalidad irracional de la bu-
rocracia, en el libro Cuestionando en Administración,
Paidós, Buenos Aires, 1973.
Koestler, Arthur, The Act of Creation, Picador, Londres,
1975.

Linares, Juan Francisco, El debido proceso como garan-

tía innominada en la Constitución nacional, Buenos
Aires, 1944.
— Razonabilidad de las leyes, Astrea, Buenos Aires, 1970.
— Poder discrecional administrativo, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1958.
López, Mario Justo, Introducción a los estudios políticos,
Kapelusz, Buenos Aires, 1969.
Lord Denning, The Discipline of Law, Butterworths, Lon-
dres, 1979.
— The Due Process of Law, Butterworths, Londres, 1980.

Mairal, Héctor, La inseguridad jurídica en la Argentina,

“Revista de la Unión Industrial”, abril-junio de 1971,
págs. 9 y ss.

151
Mc Ausian, Patrick, Land, Law and Planning, Weidenfel
and Nicolson, Londres, 1975.
Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrati-
vo, Abeledo-Perrot, tomo 1. Buenos Aires, 1965, 2° edi-
ción, Buenos Aires, 1967.
Martin, Robert, The Ombudsman in Zambia, “Journal of
Modern African Studies”, volumen 15, número 2.
Meehan, José Héctor, Teoría y técnica legislativa,
Depalma, Buenos Aires, 1976.
Morello, Augusto Mario, La defensa de los “intereses difu-
sos” y el derecho procesal, “Jurisprudencia Argentina”,
1978-III, págs. 322 y ss.
— Legitimación para la defensa de los intereses difusos,
en XI Congreso Nacional de Derecho Procesal, La Pla-
ta, 1981, págs. 793 y ss., y “Jurisprudencia Argentina”
1981-I, págs. 707 y ss.
Morris, Desmond, The Human Zoo, Jonathan Cape, Lon-
dres, 1969.
— El mono desnudo, Plaza y Janes S.A., Madrid, 1973.

Neilson, James, The Missing Conservative, “Buenos Ai-

res Herald”, Buenos Aires, diciembre 4, 1980.
— La vorágine argentina, Marymar, Buenos Aires, 1979.

Olivera, Julio H. G., Derecho económico, Conceptos y pro-

blemas fundamentales, Ediciones Macchi, 2° edición,
Buenos Aires, 1981.
Ortega y Gasset, José, Obras completas, t. II, Revista de
Occidente, Madrid, 1963.

Padilla, Miguel M., La institución del comisionado parla-

mentario, Plus Ultra, Buenos Aires, 1976.
Piñero Pacheco, Raúl, La degeneración del 80, El Cid Edi-
tor, Buenos Aires, 1981.

152
Popper, Karl R., Conjectures and Refutations. The Growth
of Scientific Knowledge, Routledge and Kegan Paul,
Londres, 1974.
Posadas, Antonio J., y Jeanne de, La CVC. Un reto al
subdesarrollo y al tradicionalismo, Bogotá, 1966.
Potash, Robert A., El ejército y la política en la Argenti-
na, 1928-1945. De Yrigoyen a Perón, Editorial Sudame-
ricana, Buenos Aires, 1981.
— El ejército y la política en la Argentina, 1945-1962. De
Perón a Frondizi, Editorial Sudamericana, Buenos Ai-
res, 1981.

Radbruch, Gustav, Arbitrariedad legal y derecho supra-

legal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1962, traducción
del artículo Gesetzliches Unrecht und Übergesetzliches
Recht, por María Isabel Azaretto.
Rangel, Carlos, Del buen salvaje al buen revolucionario,
Monte Avila Editores, Caracas, 1977.
Romero, José Luis, La experiencia argentina y otros ensa-
yos, Editorial de Belgrano, Buenos Aires, 1980.
Roth, Roberto, Los años de Onganía, Ediciones La Cam-
pana, Buenos Aires, 1981.
Rowat, Donal C., The Ombudsman Plan, Carleton Libray,
Toronto, 1973.
— Administrative Secrecy in Developed Countries, Colum-
bia University Press, Nueva York, 1979.
— The Right to Know: Essays on Governmental Publicity
and Public Access to Information, Carleton University,
Ottawa, 1981.
— Keeping It Too Dark, “Policy Options”, vol, 2, número 3
(julio/agosto de 1981), págs. 39 y ss.
— Freedom of Information Bill “Too Restrictive”, “Sunday
Star”, 22 de noviembre de 1981, pág. C-5.
Russel, Bertrand, The Elements of Ethics, en el libro Readings
in Ethical Theory, de Sellars y Hospers, Appleton-
Century-Crofts, Inc. Nueva York, 1952, págs. 1 y ss.

153
Sánchez Morón, Miguel, La participación del ciudadano
en la administración pública, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1980.
Sartre, Jean Paul, Les mots, Ed. Gallimard, París, 1964.
Sauvy, Alfred, La burocracia, Eudeba, Buenos Aires, 1976.
Schönfeld, Manfred, El enfrentamiento entre los grupos
de poder, “La Prensa”, Buenos Aires, 17-XI-81.
Schwartz, Bernard, Administrative Law, Little, Brown
and Company, Boston y Toronto, 1976.
Scottish Law Commission, Aliment and Financial
Provision, Documento número 67, noviembre de 1981;
“The Economist”, 1-13 de noviembre de 1981.
Soto Kloss, Eduardo, Ordenamiento constitucional, Edito-
rial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1980.
— El Ombudsman nórdico sajón, en “Revista Argentina de
Derecho Administrativo”, número 1, Buenos Aires, 1971.

Trusso, Francisco Eduardo, El derecho de la revolución

en la emancipación americana, Cooperadora de Dere-
cho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1969.

Universidad Central de Venezuela, Seminario internacio-

nal sobre la ley orgánica de procedimientos adminis-
trativos, Caracas, noviembre de 1981, en prensa.

Valadés, Diego, La dictadura constitucional en América

Latina, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM,
México, 1974.
Vanossi, Jorge Reinaldo, Teoría constitucional, Depalma,
Buenos Aires, 1975.
Vidal Perdomo, Jaime, Derecho constitucional general,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1978.

Wade, H. W. R., Towards Administrative Justice, The Uni-

versity of Michigan Press, Ann Arbor, 1963.

154
— Administrative Law, 4° edición, Clarendon Press, Ox-
ford, 1977.
White, Eduardo, El derecho económico en América Lati-
na, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1977.
Wilson, Geoffrey, Cases and Materials on Constitutional
and Administrative Law, reimpresión de la segunda
edición, Cambridge University Press, Cambridge, 1979.

155
 SOBRE EL AUTOR Y SU OBRA

Profesor Titular Regular en las cátedras de Derecho

Administrativo y de Derechos Humanos en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Magistrado del
Tribunal Administrativo del Fondo Monetario Internacional.
Ha sido Profesor Asociado de las Universidades de París
I (Panteón-Sorbona) y París II (Universidad de Derecho,
Economía y Ciencias Sociales de París) y Decano de las
Facultades de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y
de la Universidad Nacional de La Plata; Presidente del
Tribunal Administrativo del Banco Interamericano de Des-
arrollo.
Es Profesor Honorario de la Universidad Nacional de
Cuyo; Universidad Nacional Mayor de San Marcos; Univer-
sidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y Pon-
tificia Universidad Javeriana, ambas de Santafé de Bogotá.

Otras obras del autor

Tratado de Derecho administrativo, Editorial Macchi, Buenos
Aires, cinco volúmenes, 1974-1984, reimpresiones y se-
gunda edición 1994.
Elementos de Direito publico, Ed. Revista Dos Ttibunais, São
Paulo, 1978 y reimpresiones.
La Administración paralela. El parasistema jurídico administra-
tivo, Editoriall Civitas, reimpresión 1995.
Hay edición italiana bajo el título:
L´Amministrazione parallela. Il «parasistema» giuridico-ammi-
nistrativo, introducción de FELICIANO BENVENUTI, ed. Giuf-
fré, Milán, 1987.
Teoría general del Derecho administrativo, Instituto de Estudios
de Administración Local, Madrid, 1984, un volumen de
868 págs.
El método en derecho. Aprender, enseñar, escribir, crear,
hacer. Ed. Civitas, reimpresión 1995.