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16710

EL "COMMON LAW"
SU ESTRUCTURA NORMATIVA - SU ENSEANZA
por
JULIO CUETO RUA
Subdirector del Law Institute of the Americas . Profesor de Teora
General del Derecho y Derecho Comparado, Southern Methodist
University Sclxool o Law , Dallas, Texas, Estados Unidos. Profesor
Titular de Introduccin al Derecho, Buenos Aires, Argentina.
Miembro del Instituto Argentino de Filosofa Jurdica y Social.
EDITORIAL LA LEY BS. AIRES
J U R I S P R U D E N C I A - D O CT RI A - L E G I S L A C I O N
1957
NOTA INTRODUCTORIA
Hace tiempo que la necesidad de una exposicin siste
mtica, en castellano, del Derecho norteamericano, se haba
hecho indispensable. Dicha necesidad responda a una serie
de importantes factores de orden cultural, cientfico y econ
mico. La creciente responsabilidad de las Amricas en la
reorganizacin del mundo, luego de las dos guerras que aso
laron, en lo que va de este siglo, a la mayor parte de las
naciones; la aguda conciencia del destino cultural de las Re
pblicas del Nuevo Mundo, sobre las que ha recado en gran
medida el deber de revivir y desarrollar la civilizacin occi
dental, la interdependencia progresiva de la economa y las
finanzas americanas; la pujanza, originalidad y riqueza de
los aportes cientficos en torno al Derecho que han tenido
lugar en nuestros pases; las esperanzas puestas por los pue
blos del mundo en las naciones americanas como poderosos
reductos de la forma democrtica de gobierno; todos estos
desarrollos y otros ms, venan demandando de modo im
perioso que los abogados de las Amricas comenzaran a en
tenderse bien, superando dificultades terminolgicas, tc
nicas e idiomticas y adoptando un punto de vista que escla
reciera los presupuestos de su accin concreta en el estudio
y la aplicacin del Derecho. Una tarea sistemtica de acer
camiento, conocimiento y contacto fructfero, aunque difi
cultosa y compleja, no poda postergarse. Haba que comen
zarla y desarrollarla con perseverancia. Estos ltimos lustros
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LEG-LIB-016043
Publicado mediante acuerdo con la Southern Metho-
dist Umversity, Dallas, Texas, y la Southwestern Le
gal Foundation, Dallas, Texas
1310
I M P R E S O E N L A A R G E N T I N A
Queda hecho el depsito que pre v ie ne la ley 11 723
Copyright by Editorial La L e y , calle Tucumn
1467 y 1471 (R. 34) Buenos Aires
A MI ESPOSA
A MI MADRE
8
NOTA INTRODUCTORIA
han mostrado los primeros signos positivos de un esfuerzo
en dicho sentido. Entre otros corresponda aqu mencionar
las contribuciones valiosas de los Colegios de Abogados, or
ganizados en la Federacin Interamericana de Abogados, y
la accin cultural de la Organizacin de Estados America
nos. En este sentido es digno de mencionarse el creciente in
ters en las Universidades en la preparacin y entrenamien
to de abogados que supieran manejar, con un mnimo de efi
cacia, los conceptos bsicos de los dos sistemas jurdicos que
reinan en las Amricas: el Derecho Civil de origen roma
no, y el Common Law.
La Southern Methodist University School of Law y
la Southwestern Legal Foundation se han puesto a la obra,
trabajando en dos campos ntimamente relacionados: la en
seanza y la investigacin. Aqulla tiene lugar en el Law
I nstitute of the Americas, organismo de altos estudios en el
que se instruye a abogados venidos de todos los pases ame
ricanos, respecto de los presupuestos de ambos sistemas, sus
tcnicas operativas y el contenido concreto de sus institucio
nes jurdicas. Esta, mediante el aporte esforzado y generoso
de un grupo de juristas, que se ha abocado a la tarea de co
menzar la exposicin de un sistema, en beneficio de los es
pecialistas del otro. Los objetivos buscados 110 se ejecutarn
en poco tiempo. Aos y aos de esfuerzo estn por delante,
pero con perseverancia y energa, mucho se podr hacer.
Este volumen es el primero de una serie de obras en que
se expondrn tanto el Common Law como el Derecho Le
gislado norteamericano, ya mediante la descripcin de sus
instituciones, ya mediante su anlisis comparativo con aque
llas del Derecho Civil que ofrezcan similitudes funcionales.
De igual manera sern expuestos los principios bsicos del
Derecho Internacional Americano. Es nuestra ms ntima
conviccin que esla serie de obras resultar sumamente va-
NOTA INTRODUCTORIA 9
liosa al abogado latinoamericano, no slo en un sentido cul
tural general, sino, ms concretamente, en lo que se refiere
al ms profundo conocimiento del Derecho como una forma
de vida, y como un proceso mediante el cual se ajustan los
intereses de los habitantes del Mundo Occidental. Lo que la
hora demanda es mejor comprensin y entendimiento mutuo.
R o b e r t G. S t o r e y
Presidente de la Southwestern Legal
Foundation y Decano de la Southern
Methodist University School of Law
P R E F A C I O
Al fin tiene el habla castellana el libro que deba tener
sobre el Common Lawl
Sabido es que la cultura jurdica dominante en nuestro
mbito idiomtico, acuada como una repeticin sin origi
nalidad del pensamiento francs, alemn e italiano, ha es
tado mutilada y todava lo sigue estando en gran medida
por un silencio casi absoluto en torno a los esfuerzos doc
trinarios de los juristas de habla inglesa sobre su Derecho
vernculo. El sorprendente vaco ocurra a pesar de que la
mitad del mundo occidental se rige por las instituciones
del Common Law y a pesar de que los jueces de esa rbita
dictan sentencias cuyos contenidos jurdicos son casi idn
ticos a los de la otra romanizada verdad. En todo caso son
sentencias que, por sus contenidos institucionales, no difie
ren ms que lo que entre s difieren las de dos pases roma
nizados como Alemania y Francia o Argentina y Brasil.
Pobre era la excusa que se nos daba para justificar
la deficiencia. Se nos deca que era un mundo jurdico
extrao y ajeno al nuestro, por lo tanto intil para nuestra
tarea tcnica; pero la acotacin que venimos de hacer, echa
por tierra, con la fuerza de los hechos, semejante antojadiza
afirmacin. Se nos deca tambin que las teorizaciones de
los juristas de habla inglesa eran meramente pragmticas
e irremediablemente superficiales, por lo tanto intiles para
nuestra formacin cientfica; pero esto se puede evidenciar
12 PREFACIO
como una superchera que el presente libro precisamente
ayudar a disipar.
La verdad es que si se hubiera acogido con originalidad
el pensamiento de los maestros europeos que han acuado
la cultura jurdica dominante entre nosotros, ninguna de
semejantes afirmaciones habra podido ganar carta de ciu
dadana en el habla espaola. Respecto de los contenidos
institucionales del Derecho pblico y privado, esta origina
lidad significaba repensarlos en su sentido histrico y en
su alcance social; fcente a lo cual no puede caber duda
que la unidad del mundo occidental se habra puesto en
evidencia cancelando la primera afirmacin. Y respecto de
las teoras europeas asumidas o infiltradas, esta originalidad
significaba repensarlas en sus fundamentos; ftente a lo cual
hubiera bastado desencubrirlas como jusnaturalismo meta-
fsico, como racionalismo dogmtico o como empirismo exe-
gtico part comprender que el historicismo casustico y el
sociologismo eclctico de los anglonorteamericanos compor
taban una actitud cientfica no menos significativa y aforada
que la de los continentales a quienes se renda tan exclusiva
pleitesa.
El hecho de que en aquella rbita y en la nuestra se
dictan sentencias de la misma manera minimae diferen-
tiae a un lado, tena que ser un hilo conductor para poner
las cosas en su lugar, por cuanto en la sentencia judicial
se dan cita todos los problemas que definen el inters del
jurista. Por eso no es casual que el autor de esta insuperable
monografa lo haya tomado entre sus manos.
Julio Cueto Ra no necesita ser presentado dentro de
la esfera de lectores a que va dirigido este libro. Son de
masiadas numerosas y brillantes las publicaciones que tiene,
como para que no se lo vea entre los que estn a la cabeza
PREFACIO 13
tli la nueva generacin de juristas argentinos. Trabajos de
encantador anlisis como Lmites de la normacin positiva
de la conducta o de victoriosa polmica como los que ha
dedicado a la responsabilidad penal de las personas colecti
vas o de acuciante pedagoga como cuando se ha ocupado
tl< la enseanza del Derecho en los Estados Unidos, son de
inc ( usable lectura para lodo estudioso del Derecho que
desee saber de verdad en qu mundo vive especficamente.
) sus ttulos de autoridad para el presente libro son excep
cionales: despus de haber obtenido, como becario, su grado
de Mster of Law en la Southern Methodist University, de
Dallas, fu incorporado de inmediato a su cuerpo docente
precisamente por haberlo obtenido con la calificacin/de
summa cum laude, cosa poco habitual en las Universi
dades de la Unin. El prestigio que alcanz en su ctedra
determin que se le confiara adems la subdireccin del
Law Institute of the Americas de dicha Universidad, cargos
(/ue comparte en rotacin semestral con la ctedra de In
troduccin al Derecho en la Universidad de Buenos Aires
con que esta casa de estudios felizmente ha sabido honrarse.
En todo esto, lo que aqu cabe subrayar de la forma ms
decidida, es que la actuacin de Cueto Ra en Dallas ha
adquirido una significacin nica para el intercambio jur
dico del continente en cuanto estuviere basado en las pro
mociones de becarios latinoamericanos que anualmente van
hacia aquel centro de altos estudios a perfeccionarse, pues
no solamente le ha servido como autntico eslabn de enlace
y comprensin su origen argentino, sino que adems ha
promovido importantsimas reformas, hoy aceptadas por su
Universidad, para remodelar el sentido formativo de tales
estudios con vistas a una mayor eficiencia.
14 PREFACIO
Y bien; Cueto Ra fue al encuentro del Common Law
poseyendo una teora general del Defecho. Esta circuns
tancia, tan inaudita para los juristas del viejo cuo, es la
que le ha permitido hacer el libro que el habla castellana
deba tener sobre el Common Law, porque solamente una
teora general del Derecho bien poseda y fundamentada
permite ver por dentro y con claridad, a quienes como
extraos no tienen la vivencia verncula del mismo, la vida
y la razn de ser de un sistema jurdico heterogneo.
Existen varios libros para exponer en castellano el Common
Law, algunos muy meritorios; pero todos dejan la impresin
de un mundo confuso de abstrusas instituciones, del cual la
vida parecera estar muy lejana. Era necesario comprender
el Common Law desde su propia teora general del Derecho
para que ese mundo nos apareciera ntido, traslcido, fle
xible. Mas para comprender una teora general del Derecho
fornea es menester estar familiarizado con la problemtica
de la teora general a travs de una teora que nos secc
propia. Esta es la situacin de Cueto Ra; para l la com
prensin del Common Law estaba abierta; por eso puede
transmitirnos una imagen viva y transparente. Su libro per
mite leer ahora de otra manera la congelada y fosca biblio
grafa existente, desencubrindole su vitalidad. Su libro ser
vir de modo perdurable como una clave de entendimiento
entre los juristas del sur respecto de los juristas del norte.
Y tambin su libro contribuir a que en el habla espaola
se teorice el Derecho con mayor profundidad, porque nada
ayuda tanto como el contraste para destacar los principios
de universalidad de la ciencia, cuando no se sabe o no se
quiere filosofar.
C a r l o s C o s s i o
PALABRAS LIMINARES
Este libro constituye parte del esfuerzo sistemtico en-
<arado por el Law I nstitute of the Amricas, Southern
Methodist University School of Law, Dallas, Texas, Esta
dos Unidos, tendiente a divulgar el conocimiento del Derecho
norteamericano en Latino-Amrica, ya sea mediante la pu
blicacin de estudios descriptivos de dicho Derecho, ya sea
m('(liante el anlisis comparado de sus instituciones con las
n miares del Derecho latinoamericano.
Tal esfuerzo ha sido y es posible, slo en mrito al con
siderable apoyo que el Law I nstitute of the Amricas ha
recibido desinteresadamente de un grupo de personas e ins-
lIliciones vinculadas a la investigacin y enseanza del De
recho. La colaboracin de todas ellas ha contribuido decisi
vamente al xito del programa pedaggico comenzado hace
ya tres aos por el Law I nstitute, y ha permitido que se
iniciase este esfuerzo de investigacin y publicacin del que
este libro es parte menor. Aqu es inexcusable mencionar a
William M. Blakley, y a su seora esposa, a cuya visin y
l-euerosidad debe nacimiento el Law Institute of the Ame-
i iras, y quienes han alentado continuamente las tareas de
enseanza e investigacin que en l se han llevado a cabo.
Al Decano Robert G. Storey, cuyo dinamismo e inspiracin
lian asegurado su funcionamiento efectivo y exitoso y al
i nerpo de profesores que integra la Facultad de Derecho, cu
ya capacidad pedaggica y terica ha permitido alcanzar un
alto nivel acadmico. *
J
16 PALABRAS LUMINARES
Por otro lado, la Southwestern Legal Foundation ha
prestado su colaboracin financiera haciendo posible la in
vestigacin y la preparacin de este volumen.
El autor quiere testimoniar aqu su reconocimiento por
la colaboracin que todos ellos le han aportado tan generosa
mente, as como tambin a A. J . Thomas, Ann Van Wynen
Thomas y Arthur L. Harding, a quienes el autor les debe
el apoyo, el entusiasmo y la colaboracin en la tarea diaria
de orientacin, ajuste e informacin, tan indispensables cuan
do se estudia y ensea en una Universidad extranjera, ro
deado por un medio ambiente distinto de aquel que lo vie
ra nacer y formar como abogado.
A Hibernia Tuberville y Elizabeth C. Twitchell, las
competentes bibliotecarias de S. M. U. Law School, la ayu
da que le prestaron en la localizacin de todo el material bi
bliogrfico empleado.
A Carlos Cossio, el poder contar con un instrumental
terico, la Teora Egolgica del Derecho, que le permiti
observar el Common Law desde un ngulo que el autor con
sidera fructfero y apropiado.
Y finalmente, a don Miguel Busquet Serra el apoyo y el
aliento que hicieron posible su venida a Estados Unidos.
El autor tiene la esperanza de que este volumen contri
buir, en alguna medida, a hacer comprensible el Common
Law a los abogados latinoamericanos. Si ello fuese as, su
esfuerzo quedara ms que recompensado y habra saldado,
en parte, la deuda de gratitud que tiene con el Law I nsti
tuto of the Americas y con todos aquellos que le ayudaron
en su tarea.
J u l i o C u e t o R a
Dallas, setiembre de 1956.
I NDI CE
PRIMERA PARTE
C a p t u l o I
Nociones. La tesis tradicional. Su crtica. Una nue
va perspectiva
Pg.
I Introduccin .......................... .................................... 27
II Nociones previas sobre el common law ........... 31
III l ,i tesis tradicional:
I . Blackstone .............................................................. 35
'2, El pensamiento tradicional en los Estados Uni
dos. Crter ............................................................ 41
IV La critica de Gray. El Derecho como sentencia
judicial........................................................................... 45
V I )esarrollo de las posibilidades lgicas implcitas
ni la posicin de Gray: El precursor del realismo
jurdico. Holmes.......................................................... 55
C a p t u l o I I
Modernas tendencias
I Introduccin ................................................................ 67
II El desarrollo de la idea terica de Holmes por el
realismo jurdico en su forma extrema. Frank . . 67
III I ,as sentencias judiciales como decisin concreta
del caso y como fuente normativa. Pound ......... 80
IV La tesis eclctica de Cardozo .................................. 101
V Anticipando algunas conclusiones .......................... 115
18
NDICE
C a p t u l o I I I
Stare decisis
Pag.
I - Introduccin ................................................................ 121
II - Operacin del stare decisis ................................ 121
I I I - Su naturaleza .............................................................. 131
IV - Conclusin .................................................................... 141
C a p t u l o IV
La explicitacin de la norma general involucrada
en la sentencia precedente
I - Introduccin ................................................................ 147
II - Gravitacin de las teoras relativas a la naturaleza
del common law sobre la interpretacin de las
sentencias precedentes y la explicitacin de nor
mas generales ............................................................ 152
I I I - Las dificultades tericas inherentes en el proceso
de explicitacin ..............................................................159
IV - Explicitacin y lgica ...................................................165
V - La reaccin de Ol i phant...............................................175
VI - La respuesta de Goodhart.............................................182
C a p t u l o V
Anlisis de un problema interpretativo concreto.
Conclusiones
I - Introduccin ................................................................ 197
I I - El caso Mac Pherson v. Buick .............................. 197
I I I - El anlisis de Mac Pherson v. Buick efectuado
por Max Radin .......................................................... 212
IV - Conclusiones ................................................................ 219
INDICE 19
APENDICE
(1* Parte)
Pag.
A Tilomas and Wife v. Winchester (N. Y. 381) . . 233
II G<K>rgo W. Loop & Richard Bennett, Administra-
tors, ote. of J eremiah Loop, deceased, Appellants v.
Lyman Litchfield & Duandler F. Moore, Respon-
donts (42 N. Y. 351) ................................................. 243
I arvey Losee. Appellant v. Cadwallader, Clute
ol al., Respondents (51 N. Y. 494) ........................ 251
I ) Mary Devlin, as Administratix, etc., Appellant v.
J osiah T. Smith et al., Respondents (89 N. Y. 470) 255
I Slatler v. George A. Ray Mfg. Co (195 N. Y. 478,
HHN. E. 1063) .............................................................. 263
I Mac Pherson v. Buick Motor Co. (217 N. Y. 382,
111 N. E. 1050) .......................................................... 269
SEGUNDA PARTE
C a p t u l o VI
El case method
I Introduccin ................................................................ ....289
11 I os presupuestos generales de la enseanza del
Derecho en los Estados Unidos ..................................293
a) La Universidad norteamericana............................293
l>) La Escuela de Derecho norteamericana...............295
c) Concepcin eclctica y pragmtica del Derecho 298
(I) Objetivo de la enseanza universitaria del De
recho ...........................................................................300
11 El case method:
a) Sus notas definitorias y objetivos ................... ....301
2 0
NDICE
Pag.
b) Sus presupuestos ................................................. 305
1. Carcter cientfico del conocimiento del
Derecho ............................................................ 306
2. Enseanza del common law ................. 308
3. Fundamento pedaggico .............................. 309
c) Su instrumental tcnico...................................... 311
1. La discusin en clase (class discussion) 311
A) Participacin del profesor ................... 311
B) Participacin del alumno ..................... 314
2. El case book ............................................... 317
3. Los exmenes ................................................. 322
IV - Apreciacin crtica del case method ................. 323
a) Sus ventajas .......................................................... 323
b) Sus desventajas ................................................... 327
C a p t u l o VII
Modernas tendencias pedaggicas en las Escuelas
de Derecho norteamericanas
I - Introduccin ................................................................ 333
I I - La crisis actual de la enseanza del Derecho en
los Estados Unidos . .. ................................................ 333
A) Desenvolvimientos en la esfera fctica . . . . . 334
B) Desenvolvimientos en la esfera normativa . . 339
a) Legislacin. Codificacin ............................ 340
b) Leyes uniformes ........................................... 342
c) Derecho internacional ................................ 344
d) Derecho administrativo................................ 345
e) Crecimiento desmesurado del case law . 349
NDICE 21
Pg.
III I ,.is soluciones propuestas ........................................ 350
A) Reajuste del case method ............................ 355
a) Acentuada orientacin hacia la formacin
de habilidades (skills) ............................ 355
b) El problem method ............................... 366
c) El institutional method .......................... 369
d) La Proposicin Frank .............................. 374
H) Intensificacin en el empleo de tcnicas auxi
liares ...................................................................... 382
a) Law Reviews ............................................. 382
b) Moot Courts ............................................... 384
c) Clnic Method ............................................. 388
d) Audio-visual-aids ...................................... 394
IV Conclusin .................................................................... 394
APENDICE
(2- Parte)
I na tcnica pedaggica aplicada en la enseanza de De
recho comercial comparado ( en colaboracin con el
doctor Arthur L. Harding, D irect o r de l a D iv i si n de
E s tu d io s Superiores, Southern Methodist University,
School o f Law, Dallas, Texas, E s ta d o s Unidos de Norte
Amrica) ........................................................................................................ 403
PRI MERA PARTE
CAPITULO I
NOCIONES. LA TESIS TRADICIONAL. SU
CRITICA. UNA NUEVA PERSPECTIVA
SUMARIO: I. Introduccin. - II. Nociones previas
sobre el common law. - I II . La tesis tradicional:
1. Blackstone. 2. El pensamiento tradicional en los
Estados Unidos. Crter. - IV. La crtica de Gray. El
Derecho como sentencia judicial. - V. Desarrollo de
las posibilidades lgicas implcitas en la posicin de
Gray. El precursor del realismo jurdico. Holmes.
Ca p t u l o I
NOCIONES. LA TESIS TRADICIONAL. SU CRITICA. UNA
NUEVA PERSPECTIVA
I - I n t r o d u c c i n
El jurista latinoamericano, en general, slo posee muy
vngas referencias respecto de la estructura, la articulacin y
<I contenido del sistema jurdico conocido con el nombre
ni liad ucible de common law, hoy vigente en un nmero
mmaderable de Estados. Constituye el eje del Derecho pri
v ad o norteamericano, ingls, canadiense, australiano, neo-
/<laudes e irlands, y ha influido considerablemente en el
ordenamiento jurdico vigente en Escocia, las islas anglonor-
nlaudas, Malta, Chipre, la Isla Mauricio, India, Pakistn,
(ieyln, la Malasia y las Islas Seicheles.
Esa falta de informacin y conocimiento ha gravitado
y contina gravitando negativamente en las Amricas, al
dificultar el mutuo entendimiento, multiplicar las dificulta
re. lcnicas, disimular las meras diferencias sistemticas, y
tu ni lar las peculiaridades de los procesos mentales que carac-
Ierizan el razonamiento del jurista latinoamericano y del
iiu isla anglonorteamericano. Las consecuencias que derivan
d e esta situacin insatisfactoria son mltiples, se escalonan
d esd o la esfera de las relaciones internacionales y comercia
l es, hasta las cientficas. La Ciencia jurdica anglonorteame-
ri < a n a se encuentra sustancialmente aislada de la latinoameri-
<ami, y viceversa. Dos esfuerzos cientficos considerables se
ignoran mutuamente, con perjuicio recproco. J uristas de un
28 NOCIONES. LA TESIS TRADICIONAL
sistema se preocupan profundamente, a veces, por problemas
cuya magnitud recin comienzan a percibir, cuando ya sus
colegas del restante lo han meditado con profundidad, cu
briendo parte sustancial del campo de la investigacin. Ese
esfuerzo permanece oculto e ignorado y el resultado es una
duplicacin intil de la investigacin y una lastimosa prdi
da de tiempo.
El conocimiento cientfico-jurdico en Estados Unidos y
en Latinoamrica ha llegado a una etapa de madurez tal en
diversos problemas de naturaleza comn, que la ms simple
de las razones de economa mental aconseja una tarea siste
mtica de informacin mutua, de intercambio cultural, y de
progresivo anlisis comparativo. Este captulo y los que le
seguirn pretenden contribuir en dicho sentido, en la medida
de sus posibilidades. Nuestro deseo es mostrar la estructura
normativa tpica del common law, y analizar la forma en
que se explicitan y formulan sus normas generales. Quedan
excluidas, por lo tanto, referencias sistemticas al contenido
concreto, dogmtico-positivo, del common law. En ltima
instancia, nuestro problema podra reducirse a estas pregun
tas bsicas: a) Cmo se estructuran y crean las normas
jurdicas del common law? b) Cul es el significado dog-
mtico-positivo del principio conocido como stare decisis?
c) Cmo se interpreta un precedente?
Nuestro anlisis tendr en cuenta el common law nor
teamericano, aunque es igualmente aplicable al common
law ingls, salvo algunos puntos de detalle que, por lo gene
ral, sern anotados.
El Derecho norteamericano presenta ciertas notas pecu
liares que lo hacen sumamente complejo. En primer trmi
no est, desde luego, su Constitucin positiva, fundamento
lgico-normativo de la totalidad de sus instituciones jurdicas,
y cuya forma y significado no resultan extraos, en general,
INTRODUCCIN 29
lll j. irista latinoamericano. Ella ha sido tomada en cuenta por
pulses de organizacin federal (Argentina, Brasil, Mxico),
y adems h& influido, en mayor o menor medida, en otros
itNpectos, sobre la Constitucin de los dems pases latino
americanos.
Con fundamentacin lgico-normativa en esta Constitu-
<un escrita, se encuentran dos cuerpos jurdicos que presen
to ii distintas modalidades en su articulacin y organizacin.
I I primero es llamado Derecho legislado ( statute law), y el
ni y, undo common law. Tambin se les suele llamar res-
|ir<livamente Derecho escrito (written law) y Derecho no-es-
n lo (unwritten law).
El Derecho legislado ( written law) en su estructura no
no diferencia de lo que nosotros llamamos Legislacin. Se
Ira la de un conjunto sistemtico de normas generales sancio-
n mi las por autoridades legislativas. Pero se observan notables
ilil ciencias de tcnica en la redaccin de las leyes, y ms pro-
mi mi adas an en la interpretacin de stas, y en el valor
l'imil que adquieren luego de su aplicacin judicial.
Ahora bien:tambin la Constitucin consiste en un con-
imito de normas de carcter general, sancionadas por una
iiiiluridad legislativa. Tanto ella, como las leyes (statutes),
mu i normas generales deliberadamente sancionadas con carc-
Irr abstracto y genrico por autoridades dotadas de faculta-
di legislativas. Ambas pueden, en ltima instancia, ser sub-
'muidas en una misma categora: Derecho escrito (written
im'), aunque subsistan entre ambas ciertas diferencias, prin-
i| al mente en el terreno de los mtodos interpretativos y del
i n/omimiento judicial,1si bien no de tal magnitud como para
|ic.tficar una distincin substancial entre ambos modos.
1 Vnse Edward H. Levi, An Introduction to Legal Reasoning,
lie IJniversity o Chicago Press, Chicago, 1951, 3* impresin.
30 NOCIONES. LA TESIS TRADICIONAL
Muy distinta es la situacin con referencia al common
law. El presenta, respecto del Derecho legislado, diferen
cias importantes de estructura y configuracin. Su recepcin
en Estados Unidos se oper juntamente con la colonizacin,
y rigi desde los primeros das, pero ha encontrado reconoci
miento expreso y formal en la Constitucin federal, art. I I I
y en las Enmiendas 7* y 10%En trminos kelsenianos podra
decirse, muy propiamente, que el common law norteame
ricano encuentra su fundamento lgico-normativo de validez
en la Constitucin federal. Formalmente (pero slo formal
mente) se encuentra coordinado en alguna medida con el
Derecho legislado originado en las legislaturas estaduales. La
existencia de un common law federal coordinado con e1
Derecho legislado federal se encuentra muy discutida luego
de haberse resuelto Erie v. Tompkins,2pero este no es un
problema que interese mayormente al objetivo de este ca
ptulo.
La distincin entre Derecho legislado, por un lado, y
common law, por el otro, tiene vieja tradicin en la teora
jurdica anglonorteamericana. En Blaskstone encuentra su
formulacin clsica: El Derecho nacional de I nglaterra, o la
regla de conducta civil prescripta a los habitantes de este Rei
no puede ser propiamente dividida en dos clases: la lex non
scripta, el Derecho no-escrito o common law; y la lex scrip
ta, el Derecho escrito o legislado.3 Pues bien: la referencia
a Derecho no-escrito no debe ser entendida literalmente.
Blackstone seala con toda claridad que el common law se
encuentra formalizado en documentos escritos, de la misma
manera que el legislado. Pero la razn por la cual se deno-
2 304 U.S. 64.
3 B l a c k s t o n e , Commentaries on the Laws of England, Bancroft-
Whitney Co., San Francisco, 1925, editado por William Carey Jones,
t. I, p. 63 de la numeracin estrellada.
INI XIONES PREVIAS SOBRE EL COMMON LAW* 31
ItllliM I )ero<lio no-escrito al common law se encuentra en el
Imlm dice Blackstone de que su institucin original y
mi ii11101 idad primitiva no revistieron forma escrita, como las
!>. del Parlamento, sino que su poder obligatorio y su
flIfi/M le^ul devinieron a travs de usos inmemoriales y pro-
ImifMidu', en el Reino.4
I lo capitulo y los que le seguirn se dedicarn sus
titu mmente al anlisis de la forma en que se estructuran
y e|.licitan las normas jurdicas en el common law. Este
Ipiiiii ne encuentra ligado a la esencia de lo que sea el corn
il.... L w, tema sumamente discutido y en el que no existe
lili <los ms distinguidos juristas del mundo anglosajn ni
WUiinmiidad, ni un acuerdo sustancial de opiniones.
1.11 consecuencia, veremos primeramente de modo breve
V <milico en qu consiste el common law, para luego ana-
llfnr el stare decisis, principio por virtud del cual la sen-
leni ni precedente adquiere valor de fuente de Derecho. Por
ltimo analizaremos la forma en que se explicitan las normas
generales involucradas en las sentencias precedentes.
11 N o c i o n e s p r e v i a s s o b r e e l c o m m o n l a w
I'.i i trminos muy generales, y con carcter preliminar,
piiedr decirse que el common law es un Derecho de origen
|inliial. Cuando el common law es aplicable, la fuente
llitilualiva a la que deben acudir los jueces para resolver los
(WftON liligiosos que se encuentran sometidos a su considera-
ilnii, son sentencias dictadas por otros jueces en casos simi-
I n ron,
l'.l carcter de fuente normativa de que aparecen reves
tidas las sentencias precedentes 5 resulta del principio cono
4 Ill.ACKSTONE, o p . c i t . , t . I , p . 6 6 .
Utilizamos la expresin sentencia precedente para evitar una
i imlunii que es comn en la palabra precedente. Esta significa, a
32
NOCIONES. LA TESIS TRADICIONAL
'iace
deci5 "
cido con el nombre de stare decisis, conforme con el cual
los jueces deben resolver sus casos de acuerdo con lo decidido
por jueces de la misma jurisdiccin, de mayor o igual jerar
qua judicial, en casos previos de naturaleza similar.6
Esta breve anticipacin del principio es suficiente para
poner de manifiesto las grandes dificultades tericas que l
suscita. En primer trmino, desde luego, se encuentra el
problema de determinar que sean casos similares. En el
plano de la realidad individual y concreta no se encuentran
jams dos casos que sean iguales; existe una mayor o menor
similitud, pero nada ms. Dos casos pueden ofrecer similitud
en ciertos aspectos, mas diferirn en otros. Se dice habitual
mente en la literatura del common law que es suficiente
que la similitud entre la sentencia precedente y el caso a
decidir se encuentre en las circunstancias relevantes de los
casos y que las circunstancias irrelevantes aunque fueren
distintas, no afectan el recurrir a la sentencia precedente
como fuente normativa. Pero esta es una solucin meramente
verbal del problema, porque ahora surge la cuestin de deter
minar cules son las circunstancias relevantes y cules no.
En segundo trmino, se debe resolver la dificultad de superar
el carcter puramente individual y concreto de una sentencia
y extraer de ella un^ norma jurdica de carcter general.
Toda sentencia judicial aparece esencialmente ligada al com-
veces, la sentencia de la que se explcita la norma general, y otras, la
norma general explicitada de la sentencia precedente. La expresin
sentencia precedente es muy raramente utilizada en la teora del
common law, pero aqu se la emplea para evitar esa confusin. Cuan
do se lee en el texto el trmino precedente dentro de un contexto que
indica comentario o cita de alguna sentencia u opinin de algn autor,
es porque se ha traducido la expresin literalmente conservando la dua
lidad significativa que pudo haber tenido en la cita.
6 El captulo III de este libro ser dedicado al anlisis del stare
decisis.
NOCIONES PREVIAS SOBRE EL COMMON LAW
4
ile|o dr hechos y circunstancias que se presenta com
I. I Idilio. Si la validez normativa de la sentencia se :j
$Hia exelusivamente al complejo fctico considerado f , e$
l e / , estaramos frente al principio de res judicata,
ionio a una norma jurdica de carcter general. E- ^
lu il do comprender. j
Supongamos que, en un caso concreto, J uan &j ^e-
Kl ^euliuo, casado, mayor de edad, empleado, demanda e,
IMfe/, argentino, soltero, mayor de edad, comerciante/,ca
H#md i pie el da 3 de octubre de 1953, en horas de la f 0o
lo Innado a raz de la ingestin de una bebida alcoM ad
l|iie IVrez le vendiera por cincuenta centavos, en su %ti-
ile lm\ ubicado en la esquina de las calles Sur y Este, la
110 New York, y que vena envasada en una botella hff^-^ida
mi nel e cerrada, cuyo vidrio era oscuro, dificultando f
VInh'ii del lquido que contena. La ingestin de dicha ^c\o
l e , oli nociva a raz de la presencia de substancias ali1f} s
i la*, en descomposicin en el interior de la botella. ^t \ o
I m11ios son materia de prueba, como lo son otros hecJ
h i i i i m miento concomitante (la ubicacin del bar, el ^ \C
111nido se extrajo la botella, las condiciones del env^^.enc
alumbrado del local, la forma en que se manifestad^ .rete
e l e tos nocivos en la persona del actOR, el tipo de asi'J suf
mdica que recibi, la oportunidad suministrada al O D
dado para que verificara la magnitud de las lesione^ j1
ilif. por el actor y la causa de las mismas, etc.). Con
eiuoncia de lo alegado y probado por las partes,
det de admitir la demanda promovida por el actor y
mu al demandado a resarcir los perjuicios ocasion
ai piel. Esta sentencia constituira un precedente
"roinmon law, y en casos similares, jueces de la
jurisdiccin, de la misma o inferior jerarqua judicial
lia de que se encontraba investido el juez que resc/
32
NOCIONES. LA TESIS TRADICIONAL
'W^re
ciec)iss"
cido con el nombre de stare decisisV conforme con el cual
los jueces deben resolver sus casos de acuerdo con lo decidido
por jueces de la misma jurisdiccin, de mayor o igual jerar
qua judicial, en casos previos de naturaleza similar.0
Esta breve anticipacin del principio es suficiente para
poner de manifiesto las grandes dificultades tericas que l
suscita. En primer trmino, desde luego, se encuentra el
problema de determinar que sean casos similares. En el
plano de la realidad individual y concreta no se encuentran
jams dos casos que sean iguales; existe una mayor o menor
similitud, pero nada ms. Dos casos pueden ofrecer similitud
en ciertos aspectos, mas diferirn en otros. Se dice habitual
mente en la literatura del common law que es suficiente
que la similitud entre la sentencia precedente y el caso a
decidir se encuentre en las circunstancias relevantes de los
casos y que las circunstancias irrelevantes aunque fueren
distintas, no afectan el recurrir a la sentencia precedente
como fuente normativa. Pero esta es una solucin meramente
verbal del problema, porque ahora surge la cuestin de deter
minar cules son las circunstancias relevantes y cules no.
En segundo trmino, se debe resolver la dificultad de superar
el carcter puramente individual y concreto de una sentencia
y extraer de ella un^norma jurdica de carcter general.
Toda sentencia judicial aparece esencialmente ligada al com-
veces, la sentencia de la que se explcita la norma general, y otras, la
norma general explicitada de la sentencia precedente. La expresin
sentencia precedente es muy raramente utilizada en la teora del
common law, pero aqu se la emplea para evitar esa confusin. Cuan
do se lee en el texto el trmino precedente dentro de un contexto que
indica comentario o cita de alguna sentencia u opinin de algn autor,
es porque se ha traducido la expresin literalmente conservando la dua
lidad significativa que pudo haber tenido en la cita.
6 El captulo III de este libro ser dedicado al anlisis del stare
decisis.
NOCIONES PREVIAS SOBRE EL COMMON LAw 33
do liechos y circunstancias que se presenta como base
lti'1 l i t i gi o. Si la validez normativa de la sentencia se limi-
Ihi<i exclusivamente al complejo fctico considerado por el
jlliv, estaramos frente al principio de res judicata, y no
fenle a una norma jurdica de carcter general. Esto es
bu il d<>comprender.
Supongamos que, en un caso concreto, J uan Garca,
mnmtino, casado, mayor de edad, empleado, demanda a J uan
fVnv/, argentino, soltero, mayor de edad, comerciante, ale-
H#iulo pie el da 3 de octubre de 1953, en horas de la tarde,
fil diniado a raz de la ingestin de una bebida alcohlica
pi- Prez le vendiera por cincuenta centavos, en su negocio
ilt Imr, ubicado en la esquina de las calles Sur y Este, ciudad
(|> New York, y que vena envasada en una botella hermti-
i inm ute cerrada, cuyo vidrio era oscuro, dificultando as la
V l i i n del lquido que contena. La ingestin de dicha bebida
ii'Milt nociva a raz de la presencia de substancias alimenti-
i in1. en descomposicin en el interior de la botella. Dichos
In-i los son materia de prueba, como lo son otros hechos de
(tnin miento concomitante (la ubicacin del bar, el sitio de
liudo se extrajo la botella, las condiciones del envase, el
ni timbrado del local, la forma en que se manifestaron los
nlri los nocivos en la persona del acton, el tipo de asistencia
mdica que recibi, la oportunidad suministrada al deman
dlo para que verificara la magnitud de las lesiones sufri
dos por el actor y la causa de las mismas, etc.). Como con
tri uencia de lo alegado y probado por las partes, el juez
dn ido admitir la demanda promovida por el actor y conde-
mu al demandado a resarcir los perjuicios ocasionados a
mpil. Esta sentencia constituira un precedente en el
"<ominan law, y en casos similares, jueces de la misma
jurisdiccin, de la misma o inferior jerarqua judicial a aque-
lln de que se encontraba investido el juez que resolvi el
34 NOCIONES. LA TESIS TRADICIONAL
caso Garca, J uan v. Prez, J uan, deberan reconocer el
derecho de los actores y condenar a los demandados a abo
nar los daos y perjuicios ocasionados.7
Ahora bien, la sentencia dictada en el caso Garca,
J uan y. Prez, J uan constituye una norma jurdica indivi
dual, carente de generalidad. Ella establece que, en razn
de lo acaecido a J uan Garca el da 3 de octubre de 1953, al
comprar una botella a J uan Prez, este ltimo se encuentra
obligado a abonar al primero una cierta suma de dinero en
concepto de indemnizacin. En esta sentencia, tal cual est
redactada, no hay una norma general susceptible de aplica
cin en el futuro. Slo hay una norma individual, con va
lidez para el caso concreto conforme con los principios de la
res judicata. Para que esa sentencia concreta del caso
Garca, J uan v. Prez, J uan pueda aparecer revestida de
los caracteres de una norma jurdica general, hay que elimi
nar una serie de elementos individuales, generalizar y cate-
gorizar los hechos relevantes y, as, transformar la sentencia
en una norma general.
Y bien: quin procede a generalizar la sentencia judi
cial precedente y a extraer de ella la norma general? Esa
generalizacin la lleva a cabo el juez que tiene que resolver
el nuevo caso similar y que ha acudido a la sentencia del
caso Garca, J uan v. Prez, J uan, como fuente normativa.
Pero, se encuentra este segundo juez enteramente libre en
su tarea? Puede prescindir de dicha sentencia precedente
y acudir a otra que ofrezca menor analoga? Si fuere as,
parecera que la normatividad del common law se presenta
con caracteres poco comunes. Este es, justamente, uno de los
7 En el common law, sin embargo, existen numerosas excepcio
nes que excusan la aplicabilidad de la sentencia precedente en punto,
como la fuente normativa aplicable para la decisin del caso.
I1LACKST0NE
35
tHOlln ' |HO hace crisis la teora jurdica anglonorteameri-
**** y unlire el que no se jmede encontrar acuerdo general.
I l pinMeinn es este: cada sentencia pasada en autoridad
||i< iiMtii } 11/|7,hi1m deviene una sentencia precedente, por virtud
lM " Iiiip <le<sis, Una sentencia que aplica una sentencia
nili iiti 'finio fuente normativa deviene, a su vez, una
ii |'i '<dente. Cada sentencia se hace cargo de una
Mpvm mIii.u in de hecho, desde que no existen dos casos
tftUtliin ( oda juez, en cada caso concreto, tiene que valorar
In.. In . Iion de su caso, y los hechos que se tuvieron en cuenta
11 Imcnlnicia precedente o en las sentencias precedentes
lili-1inIii en casos similares. Puede decirse, entonces, que
ttinln pie/ ( roo la fuente de una nueva norma general cuando
fcn "cntrin ni adquiere carcter de cosa juzgada? Recurdese
ijn* pni virtud del stare decisis, de cada sentencia puede
HHIi iii'i una norma general. O, por el contrario, los jueces
lio i m mii nuevas normas, sino que se limitan a aplicar las
tluiunn preexistentes? Si fuere as, dnde se encuentran
|iii>mu mus? Quin las sancion?
I I I - L a TESIS TRADICIONAL
1. Blackstone
I I criterio tradicional, expuesto en forma clsica por
MI mI t o n e desarrollando ideas ya expuestas por Sir Matthew
lilil - o l a segunda mitad del siglo XVII, es el de que las^
l i t l l e m i as judiciales no crean Derecho sino meramente de-
g f u i u n el Derecho preexistente. En otros trminos, c u a n d o ^
un 1111 / debo generalizar una sentencia precedente y extraer
i l e el l a u n a norma general para poder resolver un caso simi-
l i u , n o t i en e libertad en la formulacin de la norma general,
|Hltitt e . l a preexiste ya formulada, como tambin preexista
i i .pe l o del juez que dictara la sentencia precedente en cues-
36 NOCIONES. LA TESIS TRADICIONAL
tin. Dnde se encuentran, pues, esas normas preexis
tentes?
Esta pregunta se vincula directamente con la esencia
misma de lo que sea el common law. Si el common law
fuera el conjunto de normas generales explicitables de las
sentencias dictadas en una jurisdiccin por sus autoridades
judiciales, y nada ms, se hara muy difcil negar que los
jueces crean Derecho con sus sentencias, y que ellos disponen
de cierta libertad en el proceso de generalizar las sentencias
judiciales que se utilizan como fundamento normativo para
resolver casos subsiguientes.
La teora tradicional ha negado, justamente, que el con
junto de sentencias dictadas en una jurisdiccin constituyera,
en s, el common law de dicha jurisdiccin. Blackstone,
en sus famosos Comentarios dice: La lex non scripta o
Derecho no-escrito incluye no solamente las costumbres ge
nerales (general customs) o common law, as llamado pro
piamente, sino tambin las costumbres particulares ( particu
lar laws) que son consuetudinariamente observadas solamen
te en ciertos tribunales y jurisdicciones.8 El common law,
pues, para Blackstone y sus discpulos, es la costumbre, es
decir, el hecho social de un modo reiterado de actuar y no
un conjunto de sentencias judiciales dictadas en una juris
diccin determinada. Y as nos dice: . . . por lo tanto, yo
llamo a esas partes de nuestro Derecho leges non scripta
porque su establecimiento original y su autoridad no se
encuentran formuladas por escrito, como las leyes del Par
lamento, sino que ellas reciben su calidad de obligatorias y
la fuerza de leyes, por uso prolongado e inmemorial y por
su recepcin universal a travs de todo el Reino. En manera
parecida a como Aulus Gellius define el jus non scriptum
8 Bl a c k s t o n e, op. ci t., t. I , p. 63.
BLACKSTONE 37
i I .......lio no-escrito) por ser aquel que es tcito et illiterato
||fiitnintitn consensu et moribus expressum (expresado o san-
l l i i M i ul o p o r las costumbres tcitas y no escritas y el consen-
I l o m i l l o d e los hombres).0 Parecera, pues, que el juez
tl i 'l i i i ni limitarse a resolver los casos conforme con la cos-
I nml . M p r o l o n g ad a e inmemorial de los habitantes. Ese sera
I l n i l i o objetivo, la fuente a la que l debera ocurrir y cuya
l l uI m n I c / h impedira cualquier clase de discrecin judicial.
I'..... Illm listone va un poco ms all y nos muestra que el
fituilm mi es tan sencillo como podra presumirse. En realidad,
Hhl .......icnzan sus dificultades. En efecto, desarrollando su
li i lii'r.iui, sostiene que el nico mtodo de probar que esta
HHipirlln mxima es una norma del common law es me-
illimii' ln prueba de que observarla ha sido siempre la cos-
llimlnr 10 Pero a rengln seguido se pregunta: Cmo han
. i conocidas esas costumbres o mximas y quin ha de
ilnli'i iiun.ii su validez?.11 La respuesta de Blackstone a este
IHltMH'Knnle importa, un perceptible cambio de posicin.
I II..' I,n respuesta es, por los jueces en los distintos tribu-
IImIk dn justicia. Ellos son los depositarios de las leyes; los
tthnulir, vivientes, quienes deben decidir en todos los casos
ili>ilmlii, y quienes se encuentran obligados por un juramen
to mi ...lvor en conformidad con el Derecho del pas (the
luir aI l/ir and). Su conocimiento del Derecho es derivado
tln Ii r\ pcrioncia y el estudio; de la viginti annorum lucu-
bnilinni \ (pie Fortescue menciona; y de haberse encontrado
miHlunibnulo, /ursonal y prolongadamente, a las sentencias
fUilh itilt's tIr sus predecesores. Y por cierto, estas sentencias
| i 111i i in 11", <(instituyen la prueba principal y ms autorizada
i|tn>pui'ili* ser suministrada de la existencia de tal costumbre
" Itl M HM'llNK, op. cit., t. I , p. 64.
til AOti HiONK, op. cit., t. I , p. 68.
" Mi m itsroNR, op. cit., t. I , p. 69.
38 NOCIONES. LA TESIS TRADICIONAL
como formando parte del common law.12 Y lneas ms
adelante Blackstone redondea su pensamiento: Pues es una
norma establecida el obedecer sentencias previas cuando las
mismas cuestiones se plantean otra vez en litigio; como as
tambin conservar la balanza de la justicia en equilibrio y
firme, y no inclinada a oscilar con la opinin de cada nuevo
juez, e igualmente porque habindose declarado y determi
nado solemnemente el Derecho en dicho caso, lo que antes
era incierto y quiz indiferente, ahora se ha convertido en
una norma permanente cuya alteracin o variacin no de
pende de la discrecin de cualquier juez siguiente, conforme
a sus sentimientos privados; l ha prestado el juramento para
decidir, no de acuerdo con su propio juicio privado, sino de
acuerdo con las leyes y costumbres conocidas del pas; no ha
sido facultado para crear nuevo Derecho, sino para mantener
y exponer el viejo Derecho.13 Ahora resulta que, en reali
dad, el common law est constituido por las costumbres
prolongadas e inmemoriales del reino, tal cual han sido de
claradas por los jueces en sentencias precedentes. Esas sen
tencias precedentes son la prueba de esas costumbres, pero
esa prueba no puede ser discutida o cuestionada.11 En conv
secuencia, nos dice Blackstone, el common law es costum-i
bre, pero costumbre en la medida y en la forma en que haya
sido declarada por los jueces en sentencias precedentes. El
mismo Blackstone se encarga de especificar que esa decla
racin judicial de costumbres tiene carcter obligatorio y
compele a los jueces siguientes a aceptarla sin discusin en
todo caso posterior que presente caractersticas similares.15
12 B l a c k s t o n e , op. cit., t. I, p. 69 (la bastardilla es nuestra).
13 B l a c k s t o n e , op. cit., t. I, p. 69.
14 Salvo dos excepciones a que el propio B l a c k s t o n e se refiere
y que sern mencionadas ms adelante.
15 El principio del stare decisis norteamericano ofrece impor
tantes diferencias en su alcance, respecto del ingls. Por otra parte, en
W.ACKSTONE 39
Nii *i l l i l l i ni, entonces, sostener que el common law es
j tMI l l l i i e, i muido los jueces estar} obligados a atenerse a lo
o l un pi f i es l i an dicho respecto de cules son esas cos-
mil'i,lr' v iiinl es su significado? Como se ver, tal ha sido
i i lili ii |ii'.| i l i rada que la moderna teora jurdica norte-
HHi m Imi i i i i hi t di ri ni ci o a Blackstone y a sus seguidores.
MI... I l i me reconoce dos excepciones a la norma que
Hdl i pel d ii l os jueces siguientes a atenerse a lo que ha sido
pui jueces anteriores en casos similares, con refe-
ftMU In ii i mi l es la costumbre que rige en el caso. La prime-
II i i i epi mu i refiere a la sentencia precedente que es con-
l l i ul i i n ruzu <l( la manera ms evidente; la segunda, a
Hmi'IIii que es claramente contraria a la ley divina.10 Estas
||i m ">' ' |" i ones abren una gran brecha en el carcter com-
pul oild de lo (p l e ha sido declarado por jueces anteriores en
t^Mii" hi uul i i res, y ms an sobre el carcter puramente con-
ai i i 'l oi l oni i 10 del common law. Pero lo interesante aqu
W i i l i M'i vi i r In explicacin que suministra Blackstone, y con
I . |o iiu mayora de la teora jurdica tradicional norte-
|}I|M > llnvn dicho en el texto, el principio ha sido enunciado en
Mi mili" i muy ('quemticos. El carcter obligatorio de una sentencia
IMIIHI liii'iili' normativa, con referencia a casos siguientes similares se
tltlHilu n mili crie de factores: la jerarqua judicial del juez que la
lilil* il" 111%Iuncid, 2* instancia, 3* instancia), la naturaleza en s de
IN iumuHii debatida (caso de primera impresin, precedente en
I
dltil" . iin".liu de interpretacin constitucional, etc.), la compatibi-
JjlDil i i lili ompatibilidad de la sentencia con otras sentencias preceden-
li-, di IhiIiim estas cuestiones, de gran importancia y complejidad se
tfllIHllim n lu determinacin de la extensin dogmtico-positiva del
uiiun iIimmm",
1 I .i Iun predicada adhesin de B l ac k sto n e a los principios
tli| IIi mc i Iiu natural ha sufrido un ataque devastador, lanzado por
FMNi*. "A I*.otch of an influence, artculo publicado en el volumen
Hi Imi IIvh propinado en honor de R oscoe P o und, Interpretation of
Miiilmn I . un l'liilosophies, Oxford University Press, New York, 1947,
I IMU n B(i|,
40 NOCIONES. LA TESIS TRADICIONAL
americana, con referencia a la nueva sentencia que se reh
sa a seguir el precedente, alegando que l es contrario a
razn o absurdo, o contrario a la ley divina o injusto. Dice

Blackstone: Pero aun en tales casos, los jueces siguientes


no pretenden crear Derecho, sino reivindicar el viejo Derecho
del error cometido. Pues si se encuentra que la primitiva
decisin es manifiestamente absurda o injusta no se declara
que tal sentencia fu un Derecho errado (badL law), sino que
no fu Derecho; es decir, que no es la costumbre establecida
del Reino, pues ha sido determinada errneamente.17
La importancia de esta distincin entre Derecho errado
y no Derecho es aparente. Como la teora tradicional anglo
norteamericana ha sostenido que el juez no crea Derecho,
sino que meramente declara el Derecho preexistente (la cos
tumbre prolongada e inmemorial), resulta que la sentencia
manifiestamente absurda o injusta, contraria a la razn o a
la ley divina, aunque dictada por un juez con jurisdiccin, y
an seguida por otros jueces en casos siguientes, no es ni ha
sido Derecho, pues, errneamente, ha omitido declarar la
verdadera costumbre. El nuevo juez que alega el error,
la irrazonabilidad o la injusticia de la sentencia precedente
y que dicta una sentencia con distinto fundamento y dife
rentes resultados, tampoco crea nuevo Derecho, sino que se
limita a declarar el Derecho que ha existido siempre, aun
que ignorado por los jueces precedentes, a saber, la verda
dera costumbre prolongada e inmemorial del pas. En
consecuencia, el Derecho declarado por la nueva sentencia
tiene efecto retroactivo, aunque se disfraza esta situacin con
la ficcin de que el Derecho declarado por la nueva sen
tencia siempre existi, mientras el declarado por los viejos
precedentes, nunca existi. (Al jurista entrenado en la tra-
17 B l a c k s t o n e , op. cit., t. I, p. 70.
CARTER 41
tiitn ili l Derecho continental de origen romano le ha de
' |H i'iuln saber que en los pases en que rige el common
W", ln . Ir yes del Parlamento o del Congreso generalmente
Iliiii'ii Icelo retroactivo, en tanto que los cambios de
I Itpflid rm ia s tienen efecto retroactivo).
l n rom reto, pues, la mdula de la posicin de Blacksto-^
un i i t111<n lo siguiente: las normas jurdicas del common
W" npiu e( en declaradas (dichas) por los jueces en sus
IHHI kii mi i., y los jueces posteriores se encuentran legalmente
UllIlM"!"' " aplicarlas en casos similares, salvo las dos situa-
........ i!*excepcin mencionadas: manifiesta irrazonabilidad
tiiiHilllenta injusticia.18 '
' / / /irnsarniento tradicional en los Estados Unidos.
Crter.
I n le is <lr Blackstone ha sido desarrollada en los Estados
Mili...... en tiempos ms recientes, por J ames Coolidge Car-
iDt i liM'ii introducindole algunas modificaciones significa-
' n l'oi lo pronto, Crter reconoce que Blackstone se exce-
irt ni taONlri Kr (pie el common law se encontraba entera-
|Ih'iltr Ilindado (n las antiguas costumbres.19 Para Crter,
Mu rtlu Iiih antiguas costumbres constituyen el common
IflW". -mu tambin las costumbres de los tribunales del Rey:
< i Mili | n i n cosa que se hiciera en los tribunales fu recono-
i lili i Manido y obedecido en todos lados y lo que fu llamado
Ih tmtlunibrr de los tribunales del Rey lleg a ser aceptado
Hll ludo Indos como Derecho.20 Este es un elemento nuevo
I ln ltimo excepcin es, en B l ac k sto n e, ms aparente que
IHhI Vi,ni I i i a n k , op. cit., en nota 16.
< a h i i , Law: Its Origin, Growth and Function, G. P. Put-
11 un '...... |'||( Knickerbocker Press, New York and London, 1907,
" ( mi 11m, op. ci t., p. 63.
42 NOCIONES. LA TESIS TRADICIONAL
y ciertamente importante, porque ya no slo las costumbres
populares, prolongadas e inmemoriales, como deca Blacksto
ne, son consideradas como constitutivas del common law,
sino que tambin lo constituyen las costumbres judiciales de
los tribunales del Rey. Esta expresin, desde luego, se presta
a malentendidos. Qu se entiende por costumbre de los
tribunales del Rey? Acaso la conducta en general de los
jueces que los integran, en tanto habitantes del Reino? La
respuesta es negativa. La expresin las costumbres de los
tribunales del Rey alude a la conducta de los jueces en
tanto jueces, es decir, en tanto resuelven casos de un modo
determinado.21
Sin embargo, parecera claro que Crter funda la costum
bre judicial, a su vez, en las costumbres contemporneas de los
habitantes del Reino, y que el Derecho reconoce su origen y
su obligatoriedad en esos modos reales de ser, y en los nue
vos sentidos de justicia e injusticia que de ellos se derivan.
As nos dice: ... el progreso de la sociedad desarroll cons
tantemente nuevas formas de conducta, fundadas en nuevas
convicciones sobre lo que es recto, y esto cre la demanda de
nuevas acciones de los tribunales mediante la concesin de
remedios. .. Donde un sentido de lo que es justo llegaba a
ser claro, esto es, donde la costumbre llegaba a ser fija y
clara, aunque no existiera accin adecuada para hacerla
efectiva, se solicitaba lo pertinente a la autoridad real inves
tida en la persona del Canciller.22
"Para Crter, por lo tanto, el common law es costum
bre y nada ms que costumbre. Los jueces no crean el Dere
cho; ellos meramente declaran el Derecho tal cual es, es
decir, declaran la costumbre imperante. La sentencia judi
cial precedente, en consecuencia, era simplemente una de-
21 C r t e r , op. ci t., p. 63.
22 C r t e r , op. ci t., ps. 63 y 64.
CARTER 43
t'Mt Iimi |i nI i <mi de costumbres y fue seguida no tanto por-
Ilid ii un precedente, como porque fue una prueba satis-
luilo ile In costumbre. Un precedente no es otra cosa que
liiiul iie nuleiilicada.23 Aqu reaparece con nitidez el pen-
,||ii|iln de l'liickstone si bien en forma ms elaborada,
in t ni le mi evila, ni puede evitar, los problemas tericos
pi n HtlMlili un el pensamiento de su predecesor.
I i i elnt lo, es muy difcil sostener el carcter puramen-
ittii'ii de las sentencias judiciales. El mismo Crter
m H H I m i k Ii m' cuando existen costumbres en conflicto y an
m Inlili <idas definitivamente, una sentencia judicial las
Itlltmnliin hu la extensin que ella, la sentencia, tiene. Si
)tt iiuili'Ui ni *correcta, es decir, si la verdadera costum-
liin en i l<i Hila y aceptada, la conducta es regulada de con-
MiHM.I ..I uui ella, y las prcticas que se encuentran en con-
|||i ............. i i el l a, son desacreditadas y expiran.24 Cmo puede
Imilla*e aq u del carcter puramente descriptivo, declara-
11vi 'I ' l a i iilencia judicial? Es manifiesto que la sentencia
|)|i ni pi n a al | ;o n u ev o , crea y modifica. Crter mismo agre-
| l< "I' *i i a es l a reaccin del Poder J udicial sobre la costum-
l i i u, n i n d e l os grandes instrumentos del progreso social,25
I n q u e mi l e i mp i d e agregar a continuacin, con gran inge-
mii.I 1.1 I1u est a etapa, por lo tanto, de nuestra investiga-
l i r i i l , I n . n s l u m b r e es todava el Derecho.26
I'l piulilema so complica cuando Crter analiza espe-
................. la f.iInacin en sociedades modernas con un com-
i en t e sistema de tribunales a cuya disposicin
f # i mh n eu t r a , como fuente normativa, un nmero conside-
IhI*Imd e . eo l ei u ias judiciales. Crter elige como ejemplos
" i uui ' i t, op. <it., p. 65.
1 mi 11n. op. i it., p. 66.
1 wtii ii, op. cit., p. 66.
*" <' mi i ii. op. ( it., p. 66.
44
NOCIONES. LA TESIS TRADICIONAL
a Estados Unidos e I nglaterra, y reconoce el hecho de que
los jueces resuelven los casos sometidos a su decisin en la
forma en que casos similares han sido resueltos en el pasa
do. En su concepto ello no significa que las sentencias si
guientes se funden normativamente en las sentencias pre
cedentes, pues, dice, las sentencias precedentes fueron, en
primer trmino, la aprobacin y el cumplimiento de algu
nas costumbres vigentes que no tenan otra fuerza o autori
dad que la de ser costumbres y, por lo tanto, se percibe
que las sentencias fundadas en sentencias precedentes, estn
en realidad fundadas en costumbre autenticada.27
Crter insiste, en consecuencia, en el carcter origina
riamente normativo de las costumbres, y de l, y slo de
l, deriva la validez de las sentencias precedentes. El juez
no crea Derecho al dictar una sentencia. Meramente de
clara una costumbre existente, y slo a esta costumbre puede
llamarse, propiamente, fuente normativa. Pero es intere
sante observar qu entiende Crter por costumbre. El haba
rechazado la nocin de Blackstone conforme con la cual
slo costumbres antiguas constituan el common law, y
haba sostenido que aun costumbres presentes eran sufi
cientes, siempre y cuando estuvieran establecidas.28 Pero
el concepto de costumbre es, en Crter, extremadamente
amplio, y en ltima instancia se identifica con la nocin de
valoraciones axiolgicas predominantes en una sociedad de
terminada. As dice que resolver un caso respecto del cual
no existe sentencia precedente utilizable, implica resolver
que lo alegado por las partes es correcto o incorrecto (right
or wrong) mediante los modos consuetudinarios ( custo-
mary modes) de resolver lo que es correcto o incorrecto, o
27 C r t e r , op. ci t., p. 68.
28 C r t e r , op. ci t., p. 71.
I.A CRTICA DE GRAY 45
e rnslumbro.29 Y agrega: El tribunal, por
Imiim11r l que su sentencia fu fundada en princi-
|#m i |i i- <111 ore decir esto? Cul es el significado de
n 'principios? Ella tiene varios significados,
tllliu Iid ' ido empleada aqu denota una proposicin
IHIlH'iile verdadera, y cuya verdad es universalmente
m.Ih Ahora I >i('n, la costumbre es un hecho*-social,
.......*ii el ei livo do conducta practicado por un nmero
Htilni niiic de l os integrantes de una comunidad deter
ga .c traa do un hecho perceptible sensorialmente
l i l l a une l e de experiencias reiteradas, aunque requiriendo
mMM...111vos de comprensin y sntesis que van mucho
mII-i del ti icio acto de la percepcin. Crter excede en
osla ikk in elemental de costumbre, pues atribuye a
PaIhik fisiolgicas ]>ositivas, es decir, a juicios efectivos
VaIm (I carcter de costumbres y, en consecuencia, el
I le de Ilion! es de normatividad. Es indudable que las
limen ambientales prevalecientes en una comunidad
rjtilin (I laicter de fuentes materiales de Derecho,31 pero
jtlt*oni ln ''Oslen or (pie ellas sean costumbres en s.
IV I . A c i t i c a d e G r a y . E l D e r e c h o c o m o
SENTENCIA JUDICIAL
I .1 li i . central de Blackstone y Crter de que las sen
il lu prei edcutes son solamente prueba de las costumbres
j K i l tI l l vaN del common law y, como consecuencia, de
S
O liw I.... es no crean Derecho sino que meramente lo de-
i i i mi lm ido agudamente criticada en la moderna teora
li" ( mi 11 n op. i t., p. 73.
i ' n 11 m op, ci t., p. 73.
*" I mi h i . "Teora de la verdad jurdica, Ed. Losada, Buenos
111>i i 13f 1 ' ............ "
46 NOCIONES. LA TESIS TRADICIONAL
jurdica norteamericana, poniendo en evidencia su carcter
meramente ficticio. .
J ohn Chipman Gray ha efectuado un penetrante anli
sis de la tesis propuesta por Blackstone y Crter y ha demos
trado las ficciones que la afectan.32
Conforme con Blackstone y Crter, el Derecho (costum
bre) se identifica en ltima instancia con las normas esta
blecidas por los jueces mediante sus sentencias, pero esas
normas son establecidas por los jueces porque ellas son el
L
Derecho. Los jueces son, en frase de Crter, los descubri
dores, no los creadores del Derecho.
Gray se hace cargo del problema de una manera que
le es muy tpica, razonando sobre la base de ejemplos con
cretos. El se plantea la siguiente situacin: Henry Pitt ha
construido un estanque en su terreno, y lo ha llenado de
agua. Dicho estanque se rompe, sin que pueda imputrsele
negligencia a Pitt en su construccin o en su cuidado. El
agua se desparrama, inunda y daa el lote vecino, propie
dad de Thomas Underhill. Tiene derecho Underhill a
reclamar indemnizacin de Henry Pitt? En I nglaterra se
decidi que s en el leading case de Rylands v. Fletcher.33
Esta sentencia judicial fu aceptada en varias jurisdicciones
estaduales de los Estados Unidos y rechazada en otras. Aho
ra bien: supongamos que el estanque de Pitt se hubiera
encontrado en uno de los ms jvenes de los Estados de la
Unin, en Utah, por ejemplo, y supongamos tambin que
la cuestin no se hubiera planteado antes en dicho Estado.
No existe ley, ni sentencia, ni costumbre sobre el particular.
Sin embargo, el tribunal tiene que decidir el caso de alguna
manera. Supongamos que los tribunales de Utah deciden
32 G ray , The Nature and Sources of the Law, The McMillan
Company, New York, 1948, 2* ed., ps. 93 a 103.
33 R. L. 3 H. L. 330.
I.A CRTICA DE GRAY 47
I" illHll i mi de Rylands v. Fletcher, reconociendo el
tl'l a<loe a percibir daos y perjuicios. El Estado,
, n h.ivcs de su Poder J udicial, y con el apoyo de
i *111 c* Ir puede suministrar el Poder Ejecutivo, esta-
>||imleudo los derechos de personas daadas en tales
V ln doilima de Rylands v. Fletcher sera, induda-
ln *1 Derecho positivo vigente en el Estado de Utah.
Mimi , alinea <|ue una situacin de hecho similar acae-
nl ve( i no Estado de Nevada y que, nuevamente, los
mi.....o de ley, sentencia precedente o costumbre a
M'uiiiu pura resolver el conflicto. Los tribunales de
a tienen que resolver de alguna manera. Supongamos
10 trine.en n seguir a Rylands v. Fletcher y declaren
tai tul rie.o el damnificado no tiene derecho a la indem-
ii Aqu, pues, el Estado de Nevada se rehusara a
ii|* derecho alguno en favor de la parte daada y,
l n lauto, srria incuestionable que de acuerdo con el
l m |.n uivo vigente en Nevada, las personas daadas
|i . tipo-, de accidente careceran de derecho a la indem-
u .Supongamos ahora que las condiciones y los hbi-
v!ln m'iiu los mismos en esos dos Estados; que, siendo
ni, i....... posible que las dos doctrinas contradictorias
leu ii la vez a una norma ideal de Derecho; y que
i 111 -11 (ia enteramente sabia y buena, analizando la
o pensara que una de esas doctrinas es correcta y
miada, conforme con el verdadero standard de
Inlnd. rualq uiera que ste pudiera ser. Supongamos,
leu, que esa inteligencia se decide por la doctrina de
nuil', v Metcher y, por lo tanto, que concluyera que
hririlm positivo vigente en Nevada, sobre el punto, no
|t unIii nnt a los principios eternos de la justicia. Esta cir-
MllMiun i<i no afectara la vigencia y existencia de ese Dere-
tlnt i n Nevada. Ahora bien: cul era el Derecho en Neva
I
48 NOCIONES. LA TESIS TRADICIONAL
da sobre el punto una semana antes de que se dictara la
sentencia rechazando la aplicabilidad de Rylands v. Flet-
cher? Tres criterios son posibles. Primero, que el Derecho
entonces era idealmente justo, y contrario a la norma ahora
declarada y seguida; segundo, que el Derecho era entonces
el mismo que el ahora declarado y seguido; tercero, que no
exista Derecho sobre el particular.
La primera teora es absolutamente incompatible con
el concepto de descubrimiento. Un descubridor es descu
bridor de lo que es, o de lo que no es. El resultado de tal
teora sera que cuando Underhill fu daado y promovi
la demanda, era titular de un inters protegido por el Esta
do, que ahora resulta desconocido. Por lo tanto, una con
tradiccin en sus trminos. En consecuencia, hay que elegir
entre la teora de que el Derecho era, antes de la sentencia,
el mismo que es despus de la sentencia, y la teora de que
antes de la sentencia no exista Derecho aplicable. Gray se
inclina, sin vacilacin, por esta ltima. Conforme con la
hiptesis, al tiempo de la produccin del evento no existan
leyes, precedentes ni costumbres en la materia; ni uno en
cien de los habitantes del Estado se haba formado opinin
sobre el punto, y ni siquiera haban pensado sobre el parti
cular; y los pocos que hubieran pensado tendran opiniones
contradictorias. Pensar que en tal situacin exista Derecho
sobre el punto en Nevada, concluye Gray, parece solamente
demostrar cun profundamente pueden penetrar las ficcio
nes legales en nuestros procesos mentales.34
La tesis de la preexistencia rigurosa del Derecho o, en
los trminos absolutos de Crter, de una costumbre que
resuelve el punto, es una ficcin. El common law no es
costumbre. Los jueces no son meros descubridores de un
LA CRTICA DE GRAY 49
iliu |'i \istonte. La razn de la tesis que ve en las
lian In iimti declaracin o prueba de la costumbre
^jHlti'lile, I ii 11 extendida y aceptada con tanto entusiasmo,
(tiCay. debo verse en la resistencia de jueces y juristas
............. i l hecho de que los tribunales, con el consenti-
llu ili l I sludo, han estado aplicando ipara la decisin de
|Mmii. mu n m s (jue no preexistan y que, en consecuen-
<un | nUn11 Hr conocidas por las partes al tiempo en que
fflri In i ontroversia. Se trata de la resistencia a hacer
lie mI Ikmlio cierto de que los tribunales estn creando
limnim ule Derecho ex post facto. Esta falta de volun-
|nii pule de los jueces y los juristas en reconocer la
jptt * pos! facto de normas jurdicas se debe conti-
(liny n In resistencia natural de jueces y abogados a
lili el ejert i<io de una facultad a la que se ha dado un
|nn impopular. Pero, por otro lado, tal resistencia es
"M .11- En iiii solemne malabarismo decir que el Dere-
||li iIcmubierto e indescubrible, y que es determinado
................ numera opuesta en dos comunidades separa-
lulnuu nle por un lmite artificial ha existido en ambas
llltilnih. desde la eternidad.35 Y Gray agrega: Pode-
ilei Ii ipie In norma ha existido siempre y que los con-
iMlliloh y an iones subsiguientes de los jueces son sola-
Impie '.(uniones jure et de jure (conclusive evidence),
.... ................ ninn: ])ero esto es meramente una forma
iml de ni ull.ic Li verdad. Una presuncin jure et de jure
mu |*iileliH le manera alguna. Es algo que reemplaza a la
mIm \ ii In rosa que debe ser probada. Cuando decimos
f fen pie lime, sin admitir prueba en contrario, que todas
|it*i minins ( (tnocen las leyes penales, significamos que las
.mu i i l e|ten ser penadas por ciertos actos, sin conside-
i m\ . 11> t I,, p. 99.
50 NOCIONES. LA TESIS TRADICIONAL
racin al hecho de que ellas sepan o no que esos hechos son
contrarios a la ley; cuando decimos que la inscripcin de un
ttulo (deed) es presuncin jure et de jure, invocable con
tra el mundo entero, significamos que todo el mundo se en
cuentra obligado por un ttulo inscripto, conozca o no su
existencia. Las normas de conducta establecidas y aplica
das por los tribunales de un pas son equivalentes al Dere
cho de aquel pas, y en la medida en que las primeras cam
bian, as tambin cambia el segundo. El obispo Hoadly ha
dicho: Quienquiera que tenga una absoluta autoridad para
interpretar leyes escritas o habladas es realmente el legisla
dor para todos los fines e intenciones y no la persona que
las escribi o habl por primera vez, a fortiori, quienquiera
tenga una autoridad absoluta no slo para interpretar el
Derecho sino tambin para decir cul es el Derecho, es ver
daderamente el legislador. Entia non multiplicanda. Parece
que nada se gana buscando descubrir las fuentes, fines y
relaciones de una entidad misteriosa denominada El Dere
cho, y entonces decir que este Derecho se encuentra exac
tamente expresado en las normas mediante las cuales los
tribunales deciden los casos. Es mejor considerar directa
mente las fuentes, los fines y las relaciones de las normas
en s, y llamar a las normas El Derecho.30
Como se ve, Gray adopta una posicin directamente
contrapuesta a la tesis tradicional expuesta por Blackstone
y Crter. El common law no est constituido por costum
bres, ya inmemoriales (Blackstone), ya actuales (Crter),
sino por las normas creadas por los jueces al decidir los casos
concretos sometidos a su consideracin. Y an cabra decir
ms. Para Gray, los jueces crean no solamente el common
law, el Derecho no-escrito, sino tambin cualquier clase
36 Gr a y , op. ci t., p. 99.
I.A CRTICA DE CRAY 51
| Im el le' I I Derecho escrito, o Derecho legislado, no es
*||n liin ni ln medida y en la forma en que es aplicado
piHiidn jud<ialmente.37
l*Mt n i iimprander esta tesis radical de Gray es necesa-
all #ar nnimdi* cerca su criterio en torno a la esencia del
im <11 iiy Formula una distincin fundamental entre
filio y las fuentes del Derecho. El primero esta cons-
i'i" i............... (l inas que los tribunales, es decir, los rga-
jllilli iali"< del Estado, establecen para la determinacin
|hh lauillades y l()s deberes jurdicos. Aunque muy dis-
.1-1, n a 11".i h parecera, por lo menos, clara en su for-
Kliai la . normas creadas por los jueces en sus senten-
|t | mili *mi i*l caso del common law como en el caso del
.mli" l<|ii .lado, constituiran el Derecho positivo del Esta
llada ms. Pero, como se ver de inmediato, esta apa-
i lai idad oculta una gran confusin y, en el fondo, una
illiMn esencial. En efecto, como se dijo,/_Qniy dis-
i* Milu- el Derecho y las fuentes del Derecho. Aqul
mu hiindn por las normas sancionadas por los jueces al
di* lo* i a*iOs concretos que se someten a su considera-
i I H fuentes del Derecho, por su lado, estn constitu-
P pin lu-i precedentes, la doctrina, las costumbres y los
jMtllin morales, incluyndose en este ltimo concepto el
mu pblico. En cuanto a las leyes sancionadas por el
H h i i i mi Io o por el Congreso, Gray tambin las considera
Mili ,]pM< con una calificacin decisiva. Dice: Aunque
* Aid....... I c los gobernantes de una comunidad con refe-
RHi la a los lmites dentro de los cuales esas cuatro clases
$ flienlr. (precedentes, doctrina, costumbres y moral) de-
Iimi *m lin dadas, son indefinidas, mientras que la orden de
|MI Ion a<los legislativos deben ser seguidos por los tribuna
( at w. op, ci t., p. 125.
52 NOCIONES. LA TESIS TRADICIONAL
les, es precisa y perentoria, el hecho es que esta ltima nor
ma, en su aplicacin, es casi tan indefinida como aquellas
rdenes que son impuestas sobre los tribunales respecto de
las otras fuentes; porque, despus de todo, lo que la Legisla
tura expresa son slo palabras. Corresponde a los tribunales
decir lo que esas palabras significan; es decir, les corres
ponde a ellos interpretar los actos legislativos; indudable
mente, existen lmites sobre su poder de interpretacin, pero
estos lmites son casi tan indefinidos como aquellos que los
gobiernan en su manejo de las otras fuentes. Y esta es la
razn por la cual los actos legislativos, las leyes, deben ser
tratados como fuentes del Derecho y no como una parte del
Derecho en s mismo; la razn por la cual deben ser coordi
nados con las otras fuentes que he mencionado. Se ha dicho
a veces que el Derecho se encuentra formado por dos partes,
el Derecho legislado y el Derecho judicial (judge-made law)
pero, en verdad, todo el Derecho es Derecho judicial. La
forma en qve una ley es impuesta sobre la comunidad como
una gua para la conducta, es aquella ley tal cual interpre
tada por los tribunales. Los tribunales dan vida a las pala
bras muertas de la ley.38
A esta altura ya es evidente la contradiccin insalva
ble n que ha incurrido Gray. Por un lado, haba sostenido
que el Derecho estaba constituido por las normas sanciona
das por los jueces al decidir los casos concretos sometidos a
su consideracin. Por el otro, afirmaba que los precedentes
no eran Derecho sino meramente vina fuente del Derecho,
da lmites indefinidos, a la que recurra el juez para resol
ver sus casos. Ahora bien: qu son esas normas sanciona
das por los jueces al resolver casos, sino precedentes? Cada
sentencia dictada por un juez al resolver un caso concreto
38 G ray , op. cit. p. 99.
I.A CRTICA DE GRAY 53
ni dovonir res judicata, el carcter de sentencia
(Hilo, omde( ir, de fuente normativa respecto de casos
aliniliiM',, sin perjuicio de ser simultneamente, una
| jlHliliin individual que resuelve un caso concreto. Se
, jiiH"i. mu identificacin visible entre El Derecho,
I i. In normas sancionadas por los jueces al dictar
|i In, v mni do las fuentes del Derecho, a saber: las
|l Iii* |iio<odonles. Esta confusin es ms chocante an,
H rA.Vi ni hablar de las normas sancionadas por los
flf millo m fueran El Derecho, 110 pretende estarse
IhihI.......... lmente a la validez de res judicata de que
]fi|l 111mi 1...... revestidas las sentencias. Tal tesis limita-
i f tl h('i ( (|i o*' a la validez individual de la cosa juzgada
qni i 'Hi .i i d 1)( to< lio, de modo sustancial, su significado
Mllvu ^curi al . Prcticamente, no existiran normas ge-
Iiin l io ( uni dor obligatorio. Gray no pretende tal cosa,
j fi i u I1111 mi anl i si s de El Derecho expresa: El Estado
|H ihii ii In protecci n y desarrollo de los intereses huma-
. pi l id i pi dmonto a travs de derechos y deberes. Si cada
i i l i m del E stado conociera perfectamente sus propios
' *|iua v dol i eres, y los derechos y deberes de los dems,
Hlliidi) no .......sitara rganos judiciales. Pero no existe
quiln i.....uto universal. Para determinar en la vida real,
(Ml mili limderechos y deberes del Estado y de sus ciuda-
I l lado necesita y establece los rganos judiciales,
....... Para determinar derechos y deberes, los jueces
.................... I. cchos existen, y tambin sancionan las nor-
I
I H- .1. Iimi lalo.' 'deducen las consecuencias jurdicas de los
Hllli 11 I1n normas son el Derecho.39 El carcter norma-
IIVll M-n, mi (Id l)er<*cho es aqu manifiesto. De otro modo,
) no iiimpi rudiM'ia cmo pudieran saber los ciudadanos por
1it *\ . np 1i t,, 1*. 103.
54 NOCIONES. LA TESIS TRADICIONAL
anticipado cules son sus derechos y deberes, para proceder
en su consecuencia.
La confusin no es irrelevante y secundaria. El De
recho, segn Gray, es positivo (exists) y definido. En cam
bio, las fuentes son indefinidas, imprecisas, y se limitan a
ejercer un tipo oscuro de influencia sobre los jueces. Pare
cera imposible, pues, que las normas creadas por los jueces
al decidir casos concretos, El Derecho, pudieran ser, al
mismo tiempo, los precedentes, o sea, una fuente del De
recho. /
Alf Ross ha visto con claridad esta confusin, y la ha
expuesto de modo insuperable: .. la norma que, de acuer
do con Gray, debiera ser el Derecho en s mismo, distinto
de sus fuentes, no est dada directamente con la creacin de
la sentencia, sino que es solamente accesible a travs del
estudio e interpretacin de los precedentes, es decir, de una
de las fuentes mismas del Derecho, ya mencionadas. Pero
de esta manera, la distincin de principio entre el Derecho
en s mismo y sus fuentes desaparecer, y nosotros no enten
demos porque precisamente esta fuente debiera ser favore
cida e identificada con el Derecho en s mismo. Lo que
Gray dice respecto de las leyes como fuente del Derecho
que sus normas no son Derecho, sino que slo llegan a ser
tal conforme aparecen en su aplicacin, podra, con igual
justicia, ser aplicable a las normas que emergen de las sen
tencias precedentes. Estas ltimas tampoco constituyen el
Derecho como tal, sino que son un mero factor de motiva
cin de nuevas sentencias judiciales. Ellas llegarn a ser
Derecho tan pronto como sean utilizadas en una nueva de-
cisin.YLa posicin de Gray al hacer una distincin de prin
cipio entre el Derecho en s mismo y sus fuentes y, al mismo
tiempo, sostener que el Derecho consiste en normas genera
les (derivadas de una fuente singular, la sentencia prece-
H l ' l l'.iili |)| I, REALISMO JURDICO. HOLMES
55
IM mui ron (indiccin sin esperanzas. Si mantenemos
**<h mu mi de <iue el Derecho en s mismo es produ-
nuil un por su aplicacin, y de que todas las fuentes
11 ' iii meramente una conjetura ms o menos proba-
H'li'i em in a cmo se formar el Derecho en s mis-
*.1......... tumbin tragar la consecuencia inevitable de
Dci olio no consiste en normas sino meramente en la
(ulul ilc (odas las sentencias individuales en cuanto
)fola 11 ni I i ndiccin lgica ofrece slo dos posibilidades
Mi lia i el Derecho y, ms especficamente, el com-
l aw". c'i.i constituido por normas jurdicas generales
hmi i c\ 11ii idas por los jueces mediante una actividad
lniimi de las sentencias judiciales dictadas por otros
cu i iimi1similares al que se encuentra pendiente de
o. liai, en 11 lyo caso se opera la identificacin entre el
lm \ nuil do sus fuentes, de acuerdo con la terminolo-
111 (mn . ir el Derecho no se encuentra constituido por
mi acucales, sino por la suma total de lo que ha sido
fllu pin l os jueces en casos concretos.
Di * U I I I H I |,<> |)E LAS POSIBILIDADES LOGICAS IMPLCITAS
I.N LA POSICIN DE G r a Y
I I precursor del realismo jurdico. Holmes
yf)
I H ........ posibilidad de las dos mencionadas al final
prrafo p m edente es la que ha sido desarrollada por la
Mi l u i le pensamiento jurdico norteamericano moderno.
111 n 11111 lu sido seguida por algunos representantes ex-
liih ilrl realismo jurdico norteamericano. A la primera
l afta Iremos con mayor detalle en los prximos captulos.
(Uta y en el que le sigue veremos de un modo sinttico
M..... "Townrds a Realistic Jurisprudence, Einar Munksgaard,
IHiili.ihi ii l'iKi, p. 67.
56 NOCIONES. LA TESIS TRADICIONAL
la forma que ha adquirido la segunda posibilidad en manos
de J erome Frank, el jurista ms conspicuo y destacado de
la tendencia extrema del realismo jurdico.
La comprensin de la posicin sustentada por Frank
requiere el anlisis previo, aunque sea breve, de la posicin
terica adoptada a fines del siglo XIX por uno de los ms
grandes, sino el ms grande, de los juristas norteamericanos:
Oliver Wendell Holmes. Como se ver ms adelante, Frank
no hizo sino llevar hasta sus ltimas consecuencias, con gran
rigor mental, ciertas tesis* implcitas en Holmes.
Holmes provoca un cambio profundo en el estudio y la
teorizacin del Derecho. En el mbito de la. teora general
del Derecho, su contribucin ms significativa estriba en
haber modificado el punto de vista desde el cual se debe
percibir, analizar y valorar el fenmeno jurdico. Holmes
desdea la teorizacin puramente abstracta y lgica. Para
l, derechos y deberes en s son trminos que carecen
de un significado inteligible. Su problema consiste en com
prender el Derecho en trminos reales y efectivos, teorizan
do sobre aquello que se ve y se percibe en la realidad.
Un estudio crtico de los derechos y deberes, some
tidos a la accin del cido cnico ( cynical acid)*1 requiere
que el jurista se acerque al Derecho con la perspectiva y el
criterio con que se acerca a l un hombre malo (bad man).
De este modo se coloca en el primer plano el significado
real y concreto del Derecho en la vida comunitaria, como
un medio adecuado para asegurar la realizacin de ciertos
valores y objetivos. Si usted desea conocer el Derecho
dice Holmes y nada ms, usted debe mirarlo como lo
mira el hombre malo (bad man), quien se preocupa sola-
41 H ol mes, The Path of the Law, en Collected Papers, Har-
court, Brace and C9, New York, 1920, p. 174.
fmpHHI'X'lt l i l i III'AI , ls M () ,JU 1UDICO. IIOLMKS
57
I " ............* iicik q s materiales que tal conocimiento
Um i .............y no como el hombre bueno, quien
ll'Mn in........ para su conducta, ya sea dentro del
II, n 11ni I* l, en las ms vagas sanciones de la
iV tiiul < l,i nrlilud del hombre malo cuando analiza
Simplemente la de predecir cules pueden ser
||Dlit>i mal i<i h^nles susceptibles de acaecer si empren-
..................la ti ayertoria de conducta. Ello implica un
J jll nnitieln y pormenorizado, en cierto lugar, y a cier-
HIMP", lie la <ndi u ta probable de los rganos"*clel Esta-
I ipie In conducta proyectada se lleva a ejecucin,
lilil ' dei ei l o s" y deberes en s, de modo abstracto,
|Klft4iimmki alguna al dnde, cundo, con referen-
n ipilen \ a ser determinado por quin, importa un
Mili da ^i ia <pie ignora el significado real y funcional
M lintel lio,
H (Milito de vista de Ilolmes centra el inters del jurista
In |n i>1miile a<<in de los rganos del Estado y, ms espe-
lini mi de los tribunales, pues a ellos ha sido confiada
llllt t In para decidir conflictos de intereses y para san-
Mon a ipneiiei lian violado el Derecho. En consecuencia,
llitali*11HI del estudio del Derecho es prediccin, la pre-
jpMH de 111 forma en que se pondr en movimiento la
iIiIh n mtravs de la accin de los tribunales.43 La
IllMHla di I Derecho, en definitiva, no es sino el arte de pre-
tyli In l>nma en pie actuarn ciertos tribunales determina-
| ton ulei lindo casos concretos. Dice Holmes: Qu cons-
|||m e il Derecho? Ustedes encontrarn algunos escritores
ji |iii*llenen pie es algo diferente de lo que es decidido por
1 11 i o i, op, ci t., p. 171.
1 11 i i i op. ci t., p. 167.
58 NOCIONES. LA TESIS TRADICIONAL
los tribunales de Massachusetts o I nglaterra, que es un siste
ma de la Razn, que es deduccin a partir de principios de
Etica, o axiomas admitidos, o quin sabe qu, lo que puede
coincidir o no coincidir con las sentencias. Pero si nosotros
adoptamos el punto de vista de nuestro amigo el hombre
malo, nos encontraremos con que a l no le interesan en lo
ms mnimo los axiomas o las deducciones, pues lo que l
quiere saber es lo que probablemente puedan hacer en con
creto los tribunales de Massachusetts o Inglaterra. Yo me
inclino a este modo de pensar. La profeca de que lo que
los tribunales harn en realidad y no otra cosa de mayor
pretensin, es lo que yo significo por Derecho.44
Ahora bien, cmo es posible predecir esa conducta
judicial? De qu tcnica se puede valer el jurista? Cules
son las fuentes a partir de las cuales se pueda inferir esa
conducta probable? La respuesta de Holmes es conocida:
Los medios de ese estudio son un conjunto de repertorios
de sentencias (reports), de tratados y de leyes, en este pas
y en I nglaterra que retroceden hasta hace seiscientos aos y
que ahora crecen anualmente de a cientos. En esas hojas
sibilinas se encuentran reunidas las desparramadas profe
cas del pasado sobre los casos en los que el hacha caer.
Ellas han sido propiamente llamadas los orculos del Dere
cho. Pero no se crea que Holmes limita la investigacin a
esta rida lectura de sentencias precedentes, leyes y trata
dos. Ello es necesario, pero no es suficiente. Hay que ir
mucho ms all. En primer trmino, es indispensable que
las profecas cobren un carcter ms preciso y definido y,
an ms importante, es indispensable conectarlas en un
sistema general y articulado. El Derecho no sera otra cosa
que una exposicin general y sistemtica de la conducta
44 H o l mes , op. ci t., p. 172.
II I'IIM lili,SOH DHL REALISMO JURDICO. HOLMES 59
Mi hil inolmbln en la consideracin de casos concretos. En
.hmMinio Iri inino, surge el problema de interpretar las profe-
H" il.'l plisado (jue se encuentran en los repertorios de juris-
|il m<I....... ni los tratados y en las leyes. Dentro de qu
Iinn de ser ledas? Cmo han de ser interpreta-
,i( Vil no se desarrollan y desenvuelven los principios
C
TwI hpi que puedan inferirse de esas fuentes? La respues-
ilt I luimos a estos interrogantes es famosa y se encuentra
^Hf|tii|Miilii mi la primera pgina de su clebre libro The
H|tiimnii Law: La vida del Derecha_.no ha sido lgica; ha
...... ........ u-ia.4B En consecuencia, es una mera~~flaca
fltyalilinu que la nica fuerza efectiva en el desenvolvi-
............. . el Derecho es la Lgica, y es un peligro sostener la
^Irtu dr que un sistema puede ser desarrollado, como las
Ni* illiiiIicns, a partir de algunos axiomas generales de con-
lln<i . I )osde luego que existen razones para pensar que
I volvimiento del Derecho es un desenvolvimiento l-
||im I i preparacin de los abogados consiste en un entre-
jpliii''uin cu Lgica. Se encuentran muy familiarizados con
11* j lm i-sos de analoga, discriminacin y deduccin. El
H||ini |<' do las sentencias judiciales es, principalmente, el
||l||ui11<' do la Lgica. Y la forma y el mtodo lgicos satis-
Hn ii .1 d(*seo de certidumbre y reposo que se encuentran
I ludir las mentes humanas, pero certidumbre es general-
jtyftuii ilusin y reposo no es el destino del hombre.47
J luimos no pretende eliminar la Lgica del mbito del
pturiiin sino reducirla a sus justas proporciones. La pre-
ftimlun do (pie la interpretacin judicial es puramente lgi-
H il< que detrs de cada sentencia existe un impecable
1 I lo),MBS, The Common Law, Little Brown and C, Boston,
4^* lm|*ii'xii'in, p. t.
" l i nt m i s , Tlie Path of the L a w , p. 180.
1 I l u .MBS, op. cit., p. 181.
60
NOCIONES. LA TESIS TRADICIONAL
raciocinio lgico que la valida, se encuentra denunciada por
Holmes con una agudeza excepcional. Es indispensable ver
qu se oculta detrs de las formas lgicas. Un estudio que
se limitara puramente a desarrollos deductivos o analgicos
de las profecas del pasado, no permitira enunciar una pro
feca adecuada respecto de la conducta probable de los jue
ces. Por qu? Porque detrs de las formas lgicas yace un
juicio con referencia al valor relativo de los fundamentos de
acciones legislativas contradictorias; juicios stos, es cierto,
a menudo inarticulados e inconscientes, pero an as, en la
misma raz y nervio de todo el procedimiento.48
Por lo tanto, hay que analizar esos fundamentos ocul
tos, pero de significacin real, para exponerlos a la luz del
da. No es posible predecir la conducta judicial futura si
no se hacen conscientes y evidentes los fundamentos prc
ticos que han inspirado la decisin judicial. Los mismos
jueces han sido responsables de este estado de cosas al negar
se a reconocer su deber de ponderar consideraciones relativas
a ventajas sociales. Este deber es inevitable y el resultado de
la aversin judicial a manejar tales consideraciones ha sido
el dejar la verdadera fuente y fundamento de las decisio
nes, inarticuladas e inconscientes.49 La lgica es, pues, insu
ficiente. Pero tambin es insuficiente la Historia, a la que
el pensamiento anglosajn pag tan elevados tributos. Para
fraseando a Holmes podra decirse que tampoco es Historia
la vida del Derecho, aunque sin pretender desconocer, con
ello, el significado y valor de la Historia en el Derecho
positivo.
Pero volvamos a las profecas del pasado que se en
cuentran en los repertorios de jurisprudencia, en los trata-
48 H o l me s , op. cit., p. 181.
10 H o l mes , op. ci t., p. 184.
I I MU IIHSOR DEL REALISMO JURDICO. IIOLMES 61
V tu las colecciones de leyes. Estudindolas es posible
i>i ii con cierto grado de aproximacin, de modo siste-
1 y general, la conducta probable de los jueces en
in jurisdiccin y a cierto tiempo determinados. Cuando
i|iiirn> saber a ciencia cierta cul es el significado de
H11n111.1, es decir, de una prediccin de conducta judicial
141 <i habra que recurrir a su historia. El significado de
Hil'inn sera su historia y la prediccin surgira del cono-
li'iilo d(l desenvolvimiento histrico de la norma. Para
IttMimi miento jurdico anglosajn tradicional, este tipo de
pliiN constitua el modo racional tpico de investigar un
Vlii Inslrico: el common law.
Huimos reacciona contra el historicismo exagerado, en
mi mn f( irma que haba reaccionado contra el logicismo.
Indudable que la Historia debe ser una parte del estudio
e n profecas, porque sin ella no se puede conocer su
bu alcance, o sea, el alcance de las normas jurdicas,
i n Holmes le indigna el que una norma no tenga mejor
.1,miento pie el hecho de haber sido sancionada durante
i pinado de Enrique IV; y la situacin es an ms indig-
le i las razones por las cuales ella fue sancionada han
pul ci ido hace ya mucho, de modo tal que la norma per-
pul riega imitacin del pasado.50 Y es as como surgi
pulcro (I e hacer de la Historia algo mucho ms impor
te ile lo (pie es.01 Por lo tanto, hay que estar alerta ante
li".|Hi de lo anticuado y recordar que al jurista slo le
1i .i ln Historia en la medida en que arroja luz sobre
pM"*eul o.T,a ;
I lm mi s, op. cit., p. 187.
1 Ilm mus, op. cit., p. 191.
Hu mi s, op. cit., p. 194. Es increble que un consejo tan sano
|<Miii" 11 il udo nqu por H ol mes haya recibido tan poca atencin. No
mlii 11ni m referencias histricas anticuadas en la produccin jurdi-
62
NOCIONES. LA TESIS TRADICIONAL
1 Por un lado, la Lgica es insuficiente. Por el otro, el
papel de la Historia ha sido exagerado. En cambio, se han
descuidado los fundamentos reales de las sentencias, a saber:
- las valoraciones prcticas de los principios de accin con
trapuestos. Pero ha habido, adems, otro defecto. Y l ha
sido la insuficiencia en desarrollos tericos que la enorme
masa de sentencias precedentes, tpica del common law,
haca an ms imprescindible. Es indispensable que el abo
gado, el juez y el jurista sepan elevarse de las sentencias a
los principios generales que ellas traducen. Una de las
caractersticas del gran abogado se encuentra en el hecho
de que sabe ver la aplicacin de las normas de naturaleza
ms general. Si un hombre ha de dedicarse al Derecho,
se gana mucho con saberlo dominar, y ello significa poder
mirar ms all de los incidentes dramticos y saber dis
cernir las verdaderas bases para la profeca. Por lo tanto,
es muy conveniente tener una idea adecuada de lo que sig
nifica Derecho, facultad, deber, malicia, intencin, negli
gencia, propiedad, posesin, etc.53
El abogado dotado con un instrumental terico adecua
do al objeto de sus meditaciones debe llegar a los fundamen
tos mismos del problema en consideracin. Para ello debe
seguir el siguiente procedimiento: primero, seguir el cuerpo
de conceptos dogmticos vigentes hasta sus ms altas gene
ralizaciones; segundo, descubrir, mediante investigacin his-
ca, o en la enseanza del Derecho en los Estados Unidos y en Inglate
rra, sino tambin en los pases de Derecho continental ( civil law).
Sin ir ms lejos, bastara hacer referencia a las pesadas e intiles exi
gencias que suelen hacerse a los estudiantes de Derecho en nuestras
Facultades sobre instituciones arcaicas y caducas del Derecho romano,
o sobre restos fsiles de las leyes de Hammurabi, o sobre costumbres
germnicas, etctera.
53 H o l me s , op. cit., p. 196.
fti ll ii t IimHiendo a sor lo que es; y, finalmente, consi-
p l'it Imdiflua oh que se pueda, las finalidades que las
npft lint 11 ii i . pretenden alcanzar, las razones por las
lit miniados son deseadas, lo que se abandona
lioi, y si tales finalidades justifican los aban-
M
fpl I ri l io, puos, para Holmes, 110 es sino ui
H'h ""..... Hitamente tcnico respecto de la
j pN tlt I'". tribunales. El objeto del conocimiento es,
P) IhmIh. !11 conducta judicial, pero la fuente de que se
j| im' tiimu iniionto proftico no es estrictamente psico-
. mu tulnpln, sino una mezcla heterognea de Historia,
MiMi'i l'uliliui y Lgica, en la medida en que ellas apa-
| M'lli i.i'l.i 011 las profecas del pasado (los repertorios
^iHpniili ni in. l as colecciones de leyes y los tratados),
fl ili 1111 mu d o aparente en el razonamiento judicial, o
; 1............ . iones ocultas que es indispensable expo-
Ml 1 lu dol da.
i * upunii n'm (lo Iolmes a la escuela analtica inglesa
J lllll 1 \ "I I .unicismo jurdico es manifiesta, como as
Pfl u apoicticia por una consideracin realista del
|(I iii I Viu l 110 llev su tesis a las ltimas consecuen-
Ij" 011 illn so encontraban implcitas.
k | { i i | Kii'i. n|i cit,, p. 198.
H"i " op cit., p. 173. Este ltimo punto puede verse con
l'M Hit 11 1111111111ionto de las nociones de derechos y deberes.
M 1111 i l i ' l n ' i l ' j t n pal abra dice H ol mes viene teida con sig-
H m Pltmlilox do la Moral. Pero, qu significa un deber para
Butilo iiiiilin' I'non, sustancialmente, la profeca de que si l hace
p l i l i l encontrar sometido a consecuencias desagradables
Bffl |" i " 1oni pul i ori o de dinero, etc.). Y lo mismo puede decirse
HH ................ 1111y i|ii(* olvidarse de las nociones msticas, vagas y
|tl i < i>*1111liln'i do la Moral. Los derechos y los deberes no son
MIm ipin pioliMn acerca de lo que los tribunales pueden decidir
|Hllo iMliildo tiempo, respecto de la conducta asumida por ciertas
<i IM),
| , |<IM .............. K M, REALISMO JURDICO. HOLMES 63
a especi(
conducta
64 NOCIONES. LA TESIS TRADICIONAL
Es notorio que en Holmes se opera un cambio radical
de posicin con respecto a lo que tradicionalmente se pensa
ba que era el Derecho, y la forma en que se lo deba estu
diar. Con l queda postulada una sociologizacin del Dere
cho y una preocupacin confesada por la conducta judicial.
Mas esta conducta judicial no es estudiada directamente en
su propia fuente, es decir, en el modo concreto de actuar
de los jueces y en la naturaleza de- sus reacciones ante los
estmulos internos y externos ( predispositional y environ-
mental, como los llama Mac Dougal), sino de un modo indi
recto, en leyes, sentencias y tratados tericos, si bien some
tidos a una manipulacin parcialmente lgica, parcialmente
histrica y parcialmente sociolgica. y~B^uaTquer maner^,
con Holmes la conducta judicial pasa a primer plano, y 10
que l no hizo, refrendado por un agudo sentido de la noii
matividad implcito en el Derecho, va a ser hecho por jurisr
tas posteriores, extremos en su modo de pensar.
CAPITULO II
MODERNAS TENDENCIAS
HtlMAHIO: I. Introduccin. - I I . El desarrollo de
I jtf hh'n terica de Holmes por el realismo jurdico
I mi forma extrema. Frank. - I I I . Las sentencias
Mfwlii inlrs como decisin concreta del caso y como
K /mhn/i ' normativa. Pound. - I V . La tesis eclctica de
I nn/n.tt V. Anticipando algunas conclusiones.
C a p t u l o II
MODERNAS TENDENCIAS
I - I n t r o d u c c i n
* I el primor captulo1expusimos las doctrinas tradicio-
H||i iii lu mi n la esencia del common law, la crtica
lilvn li o (iiny, y finalmente el cambio de orientacin que
!t|ipiti din las contribuciones tericas de Holmes, y me-
H. |,i . i nulos se abre la puerta al realismo jurdico nor-
INhiim un.... I ,a adecuada comprensin de este captulo re-
IjMlH'K la I.MI ura del primero y, sobre todo, tener bien
P|Niitiii> la contribucin metodolgica de Holmes.
i | | I i III SAIUIOLLO DE LA IDEA TEORICA DE HoLMES POR
0| MI M I SMO JURDICO EN SU FORMA EXTREMA. F r A N K
I I une. notable, quiz, de los juristas que se inspira-
| mi i mi 11ul 11 ios para llevar a cabo, hasta sus ltimas conse-
ftiHiila*. mi s proniisas tericas, es J erome Frank.
I ...... acepta el punto de partida de Holmes: el Dere-
||t" immi arte de predecir conducta judicial. Pero siendo
Hft N**t, hay (pie acudir al juez mismo, a su propia conducta,
fundar en ella las profecas que caracterizan e indi-
||lal i/au <>l menester profesional del abogado.
I ii actividad terica de Frank aparece determinada por
l | tttliilii (lo vista que adopta. Y ste no es otro que el del
B^HMadu litigante. El problema del abogado litigante con-
' V |, 27.
6 8 MODERNAS TENDENCIAS
siste en convencer a jueces determinados, a cierto tiempo y
lugar determinados, que su cliente tiene razn. Tal activi
dad implica la posibilidad de predecir, en alguna medida,
los factores que pueden llevar a dichos jueces a creer en la
versin de su mandante, y a dictar una sentencia que satis
faga sus aspiraciones. Este problema tiene mltiples facetas
y Frank las explora cuidadosamente. En primer trmino,
hay que actuar sobre la base de que el factor ms impor
tante de un proceso no lo constituyen las llamadas normas
jurdicas, sino los hechos del caso. Esos hechos son un
enigma. El caso ser resuelto, no en funcin de los hechos
como realmente acaecieron, sino en razn del grado de cre
dibilidad que el abogado sepa despertar en los jueces res
pecto de la existencia de aquellos hechos en que ha fun
dado su accin, de modo tal que dichos hechos sean judicial
mente declarados los hechos del caso. Por lo tanto, la
funcin primaria del abogado consiste en saber despertar
credibilidad judicial con relacin a la versin de sus clien
tes sobre los hechos que realmente acaecieron. La inmen
sa mayora de los casos son controvertidos porque no existe
acuerdo en cuanto a los hechos de los que ha surgido el con
flicto, y no porque naya discusin respecto del alcance de
las llamadas normas jurdicas aplicables al caso. La cues
tin decisiva, en consecuencia, reside en la prueba. No
existe modo infalible y definitivo de probar hechos. Los
hechos no pueden ser trados en su pureza y concre
cin delante del tribunal. Hay que reconstruirlos median
te tcnicas indirectas.2 Ahora bien, ello impone la necesidad
2 En el Derecho norteamericano, la Teora de la prueba judicial
y la tcnica de operacin forense ofrecen suma peculiaridad en razn
de la presencia del jurado lego, en numerosos tipos de juicios, facul
tado para declarar cules son los hechos del caso y aun aplicar el De
recho (como en el caso de los veredictos generales). Este punto ha
recibido un tratamiento excelente y agudo en manos de F r a n k , sobre
IPhliHMH, <011 t<dos los vicios comunes en la per-
<1. Iu m I....... vi<ios ya bien estudiados por la psico-
H al.- .... inevitablemente el testimonio del ms
ilt* I . ir hfjo-i, Por otro lado, el juez es un testigo
i, hH|i'in igualmente a prejuicios y errores de apre-
'I oiln 111<<li<<in de conducta judicial viene a des-
*n nltuna instancia, en un estudio pormenorizado
{i M M oi i nl i dad del juez y de los factores, internos y
, 1j 1a* I n configuran.3 El arte de la prediccin des
t n I n d i o psicolgico y sociolgico, a los que el
I 11nnK d r ( oiioc.e el valor de conocimiento cientfico,
mi l i i mu '.< transforma en conjetura ms o menos fun-
I
FRANK 69
B
i m. ........... "Tlie Law and the Modern Mind, Tudor Puhlishing
\ i nl i , I !M1j I f Men Were Angels, Harper and Brothers
lili, Ni'w York and London, sin fecha, y Courts on Trial,
pi n I Inivi'inily Press, Princeton, New Jersey, 1949.
* I \ >ui u, y Mac Dougal, en Legal Education and Public
1 l'n.li.ti'ioniil troining in the Public Interest, Yale Law Jour-
t 1' |>n 239 a 243, han preparado una lista muy til de esos
I I I . h i i t i anotado, de manera parcial y provisional, los si-
*** I 1 l,m demandas contradictorias efectuadas por las partes, con
|f|< mi 1.ni de t/uin demanda qu y de quin. 2) Los hechos objeti-
I I |n 111I0 de vista para apreciarlos no debe ser el de las partes,
ti l n km I , ni el del juez, cuya visin de los hechos es una parte
IH "1 .*.(.nenia a ser explicada en base al conjunto de los factores
I HHI mI i 'x y de predisposicin personal, que gravitan sobre l. Dicho
ilc vmIk debe ser el de un observador cientfico desinteresado.
I m tumnas jurdicas. Ellas son las justificaciones convencionales que
I Phii mu Ins sentencias, escritas por los jueces para la parte perdedo-
(r p u n I on tribunales superiores; y aparecen como proposiciones sin-
II. n*. en I on tratados de Derecho y en los votos de los jueces. 4) Las
Wm */* anin poltica. Ellas son proposiciones acerca de cmo han
Ihi ilmlnbudos los valores. 5) Otras normas y afirmaciones, tales
lim relativas a Autoridad, Razn o Lgica, Prueba, Naturaleza
I
I (ieiiiin. Fu, Tradicin o Conveniencia administrativa. 6) Persona-
InM i . que los jueces hacen es humano, en el sentido de que es
Hfnlii.ln tilinta cierto punto, por el impacto recproco de las personali-
70 MODERNAS TENDENCIAS
Qu son, entonces, las normas jurdicas? Qu papel
juegan en el Derecho? De qu manera afectan el compor
tamiento judicial? Frank nunca se ha mostrado particular
mente interesado en estos problemas. Para l, la cuestin
fundamental del Derecho es la prueba de los hechos que le
pueden llevar a ganar el juicio, teniendo en cuenta los hbi
tos, las modalidades y los rasgos peculiares de los jueces, y
la relacin que ellos guardan con el medio ambiente en que
actan.
La pretendida seguridad y certidumbre que se despren
de de las normas jurdicas positivas dice Frank es una
mera racionalizacin de experiencias subjetivas de temor,
inquietud y zozobra que experimenta el hombre. Las per
sonas se sienten impulsadas a superar la inseguridad, y la
incertidumbre que rodea su existencia y a encontrar un
substituto de la seguridad que, en la tierna infancia, les de
paraba la presencia del padre. Pero tal seguridad es mera
mente ilusin. Quiz pudiera verse, con mucho optimismo,
algn significado claro en la norma jurdica general, pero
en la experiencia jurdica lo que concierne a los habitantes
de una Nacin es la suerte que ha de tener el caso concreto
en que se encuentran interesados, y en el que pueden per
cibirse peculiaridades que tornan difcil la prediccin de la
forma en que ser resuelto. Podra concederse, a lo sumo,
que existe alguna certidumbre en las generalidades, pero
las generalidades no se viven como datos concretos y plena-
dades. 7) Posicin axiolgica. La constelacin de los factores que vin
culan a los participantes, con la estructura axiolgica de la sociedad.
8) Estructura y procedimiento judicial y administrativo. Los litigios
son afectados en su resultado, en diferente grado, por el sistema de los
tribunales, y por su procedimiento efectivo de actuacin. 9) Habilidad
( skill) , es decir, la capacidad personal del abogado para aprovechar
cuanta ocasin se le presente para obtener un resultado favorable de
la manera ms sencilla y econmica posible.
FRANK
71
iir <1. Imidos en la experiencia jurdica, y lo que les inte-
m los abogados es predecir la conducta concreta de los
i". I rruir a sus casos, en vez de conocer cul es el signi-
mln ule.Irado de una norma jurdica que puede no ser
llntblr al caso, porque no se prueban los hechos que
lileiim llevado a su aplicacin. Las preocupaciones pura-
tu. abstractas de los juristas analticos, son meras racio-
| | # i m iones detrs de las cuales se oculta una apetencia
lu' l' .lia por una seguridad que la vida no suministra a
In.Mibrrs. Pretender ver certidumbre en el Derecho es
*/*/// thinking. Lo ms que se puede enunciar es una
tji'lm.i, un mero clculo de probabilidades.
Iro volvamos a lo que las normas jurdicas puedan
Ii IIimm Qu valor les asigna Frank? La respuesta ms
|tli<Hn que se puede obtener de l se encuentra en las
gliia . luales de su ltimo libro, Courts on Trial: Las
lr. jurdicas simbolizan relaciones sociales a veces muy
liliHiirnlr. Las normas son intentos de verbalizacin de
tllui iibides reales entre casos diferentes. Pero el peligro
(MI* neutra en que esas relaciones, esas similaridades, as
%li/M(las, sern hipervalorizadas con exclusin de las
i idades que presentan los litigios concretos. Hipno-
dos por una etiqueta que acenta identidades he dicho
(Ir*ni otro lugar podemos ser llevados a ignorar las
fmrunas. Este peligro se encuentra en todos los campos
I i" .1 amiento. En ningn lado puede hacer ms dao
|||i ni mi gobierno democrtico, y ms particularmente en
HMM"l at ino judicial democrtico. Porque su inters en uni-
lmmm.IikI m abstraccin, o en generalizacin tiende a ser
hImIIIii l io en su actitud hacia lo que ofrece caracteres de
ibiliiilai Idad.4
* I i u n k , Courts on Trial, p. 403.
)
72 MODERNAS TENDENCIAS
Para captar bien el significado del prrafo precedente,
hay que recordar ntidamente la posicin en que Frank se
ha colocado al estudiar el Derecho. Esa posicin es, como
dijimos, la del abogado litigante (una variante de la posi
cin del bad man tomada por Holmes).5 Qu es el Derecho
es una pregunta que debe ser contestada en los trminos con
cretos en que la quiere ver contestada un cliente al visitar
a su abogado: Ganar este juicio? La respuesta del abogado
es meramente una prediccin o, mejor an, una conjetura
respecto de la conducta futura del juez que ha de entender
en el asunto. Hasta tanto ese juez no se pronuncie de modo
definitivo e inapelable, no existe Derecho vigente respecto
de la situacin de hecho de la que h^ surgido d. conflicto.
'Pnr^Tanto, puededecirse que Derecho en un sentido pleno
slo existe cuando el caso ha sido decidido de modo definiti-
5 La importancia de este punto de vista ha sido bien sealada
en el excelente libro de G a r l a n , Legal Realism and Justice, Colum
bia University Press, New York, 1941. All nos dice: Aunque el rea
lismo jurdico norteamericano se encuentra influido fuertemente por
corrientes intelectuales modernas, el punto de vista pragmtico y rea
lista respecto del Derecho reconoce alguna de sus ms profundas ra
ces en las prcticas, la penetracin y el arte del abogado. Esto es espe
cialmente cierto con referencia al inters primario de los realistas en
una descripcin y prediccin ms adecuada de lo que los tribunales
hacen de hecho, un inters que no es sino una fase de un inters mayor
en la crtica y la reforma del sistema jurdico vigente. El escrutinio
crtico constante de las leyes en su adecuacin descriptiva, ha sido
siempre una parte esencial del mtodo del buen abogado, ya como un
abogado preparndose para argumentar casos, ya como asesor acon
sejando a clientes. Como abogado, l debe predecir la respectiva efica
cia de los argumentos jurdicos para provocar la sentencia que l busca
del tribunal; como asesor, l debe predecir el resultado de la accin
que l aconseja tomar a su cliente. Esencialmente, los realistas han
tomado en serio las tcnicas prcticas del abogado y las han transfor
mado y generalizado en mtodos crticos de investigacin, y con ello
han abierto avenidas de esclarecimiento hasta ahora virtualmente inex
ploradas por la teora jurdica analtica y formal, y han afectado pro
fundamente nuestras convicciones sobre el Derecho (ps. 4 y 5).
FRANK 73
tt|ip|nhle Aulos de la sentencia slo existe Derecho
l'.ti i ouiecuencia, el Derecho con el sentido de
ii n ,ilin. nti<vigente consiste en la multitud de casos
m mu i-l valor de la cosa juzgada. La normatividad
Mi mi. Slo existe probabilidad.
V i mil 'meatn probabilidad? J ustamente, la que enun-
II*ii ma mldica, o sea, que casos similares probable-
Iihii de ser decididos en trminos similares en el
l u ii.a mas destacan ciertos factores comunes en casos
bu tu e i diversos (puesto que no existen dos casos
I I'.men funcin de esos factores comunes que se
u ni nc.DN diversos, que la norma predice o, mejor,
M la probabilidad de que se dicte una sentencia de
IiImi | mi aI en todos esos casos. Por lo tanto, el aboga-
| M I Milu <-n predecir la conducta judicial futura presta
II a la lumia en que se, u otros jueces, han resuelto
ni...i en los (pie aparecen factores comunes con el
..............I raso adualmente bajo consideracin, y toman
fHllii en conducta judicial pasada (expresada en la sen-
|il iuedeiilo) corno un elemento que debe computarse,
Mai uti us para efectuar la prediccin.
J Plttiilt insisto en tpie la norma jurdica es solamente
|j||i 11immu los elementos que se deben computar. En
Mil, mimMentor icias precedentes de las que se explicitar i
|im ma 111 rid icn general, aparecen como un factor causal
, fnli e lautos otros, que motivarn la conducta judicial,
, ilipileia ne trata de uno de los ms importantes. Mayor
Ifliiulu tienen factores de orden econmico, polti
V. ma yor nn, meros factores de orden subjeti
D Iiimm, un hombres como los dems, y responden a los
* lmuu I aw nnd the Modern Mind, p. 46.
74 MODERNAS TENDENCIAS
estmulos del medio ambiente como los dems. De ah que
sea pertinente preguntar, dice Frank, cules son los factores
ocultos en las opiniones y conclusiones a que arriban los
hombres comunes. Con toda seguridad contina la res
puesta es que esos factores son mltiples y complejos, depen
diendo a menudo de las notas peculiares de las personas
cuyas conclusiones u opiniones han de ser explicadas. Esos
factores individuales nicos son a menudo causa ms impor
tante de las sentencias que cualesquiera otras cosas que pu
dieran ser clasificadas como inclinaciones polticas, econ
micas o morales. En primer lugar, todas las inclinaciones
aparecen conectadas con esas predisposiciones que presentan
las idiosincrasias personales, y por estas idiosincrasias son
aqullas modificadas. Los prejuicios polticos y econmicos
de un hombre son cortados perpendicularmente por sus afec
tos o animosidades hacia algn individuo o grupo, debido a
alguna experiencia que haya tenido con ellos; o bien un an
tagonismo racial que l sustenta puede ser sofrenado en un
caso particular por el deseo de ser admirado por alguien que
no participa de ese antagonismo, etc. En segundo trmino, y
esto es an ms importante en el caso del juez, hay que
tener en cuenta que esos prejuicios e inclinaciones definiti
vamente personales y pequeos se encuentran operando
continuamente en el proceso mediante el cual se aprehenden
los hechos respecto de los cuales uno se forma una opinin,
y an con mucha anterioridad al tiempo en que surge la
intuicin 7 de la situacin como un todo. As, las simpatf&S
y las antipatas del juez probablemente han de ser activa:
con relacin a los testigos, los abogados y las partes en e.
7 F r a n k utiliza la expresin hunch, cuyo significado es muy
difcil de traducir al castellano. En el contexto en que aparece tiene
un sentido equivalente al que en el argot porteo cobra la expresin
palpito.
FRANK 75
.i Su propio pasado puede haber creado reaccione^
Iva o lavativas respecto de las mujeres, o de las muje-
liln*.. o de los hombres con barba, o de los sureos, o
In* italianos, o de los ingleses, o de los plomeros, o de los
lulo, o do los graduados universitarios, o de los dem-
i ( n i los tonos nasales, o ciertas toses, o determinados
I 'indon avivar recuerdos agradables o desagradables.
]i'w lin dos del juez mientras escucha al testigo con tal
) n gt'hln, <!('.., pueden afectar la audicin de lo que dice
MHm". o I recuerdo posterior de lo que dijo, o el valor o
11111*111da<1(jue el juez ha de atribuir al testimonio del
", lltCi* i
I linio so dijo, el hecho de que casos anteriores de cierta'
Imnlud hayan sido resueltos en cierto sentido uniforme,
lili inoro factor secundario en la motivacin del juez.9Y
pin dos razones. La primera es que an suponiendo que
it nilimdo de la norma a extraerse de los precedentes
Wilmo, ol juez siempre puede eludir su aplicacin me-
||||4 la simple negativa a tener por probados los hechos
|U'.lil i( aran la invocacin de esos precedentes como
I .a segunda es que las normas jurdicas se limitan
IhiImiI izar relaciones entre hechos sociales que no son
I H\N k , Law and the Modern Mind, p. 105.
MI n otros trminos, el valor de las sentencias precedentes, como
j| | m fui mal, es ignorado, y como fuente material, es reducido a mera
Htln nli'Koia.
I iln es la razn fundamental por la cual F r a n k demuestra,
lM imliii'i/o terico, tan poco inters por el estudio de la naturaleza

Im normas jurdicas. El juez ejercita una autoridad prcticamente


IIIIhiIh 'ii In valoracin de los hechos, y los hechos del caso no
In lu los reales del caso, sino los hechos del caso tal cual apa-
jpt it 111olutdos y calificados confrme con la opinin del tribunal. Es
flitu In to esos hechos que se aplican las normas. El juez no necesi-
>li 11111 lu normas invocadas por el actor si es que ha decidido que
H)|| iIi Im perder el caso. Le es suficiente no tener probados los hechos
n ipiti ni ni tor ha fundado la accin.
76
MODERNAS TENDENCIAS
necesarias, sino probables; entre hechos que no son iguales
sino slo similares en algunos aspectos. Basta que el juez
asigne mayor importancia a las diferencias (siempre exis
tentes entre dos casos por ms similares que sean) que a
las similaridades, para que el caso precedente pierda valor
como tal.
Ahora bien, Frank debe hacer frente a una seria difi
cultad. Si las normas son meras expresiones verbales de
ciertas relaciones entre hechos sociales, es decir; si se limitan
a enunciar un mero juicio de probabilidad en el sentido de
que es probable que cierto caso sea resuelto de la misma
manera en que han sido resueltos casos precedentes que
ofrecen cierta similitud, cmo puede decirse que esas nor
mas jurdicas actan como causas, an de orden secundario,
en la motivacin del juez? Una norma que se limite a enun
ciar relaciones de probabilidad no puede ser, al mismo tiem
po, un factor que acte eficazmente, an dentro de ciertos
lmites, en la produccin del evento probable. Como dice
Ross, si la norma es una mera profeca de la conducta judi
cial futura, ella puede ser equiparada a los pronsticos del
A tiempo, pero si es as se hace evidente que la prediccin te
rica de un evento futuro no puede ser al mismo tiempo causa
de dicho evento, as como el pronstico del tiempo no puede
ser causa activa del clima que reinar al da siguiente.11
Para que la norma sea un factor activo en la determi
nacin del juez, debe ser algo ms que mera descripcin de
relaciones entre hechos sociales. Ella debe obligar al juez
de alguna manera, ella debe tener un significado normativo.
Pero este significado es ignorado por Frank.
Con Frank estamos en pleno realismo jurdico. Eli
Derecho es simplemente un arte de predecir conducta judi-j
11 Ross, Towards a realistic jurisprudente, Einar Munksgaard,
Copenhagen, 1946, p. 72,
FRANK 77
rml futura, demandando conocimientos en psicologa, socio
loga, economa, y ramas conexas) Tampoco estos estudios
pueden ser llamados cienficos, porque en ellos intervienen
I actores complejsimos que escapan a la posibilidad de inves
tigacin y descripcin. Tanto los testigos como los jueces
n accionan de un modo intuitivo siguiendo las tendencias de
mi personalidad como un todo. La respuesta humana a una
*, i I nacin concreta es un todo y no el resultado de la con
vergencia de diversos factores personales independientes,
susceptibles de un anlisis separado para cada uno de ellos.
I sto es Festalt, cuya comprensin contribuye a iluminar las
intuiciones, los plpitos, de los jueces en la resolucin de
l os casos. An ms/yFrank se siente muy inclinado a acep
tar como correcta la posicin de Hutcheson,12 un conocido
l uez norteamericano, en el sentido de que el juez resuelve
por intuicin, y luego racionaliza su decisin en los consi
derandos de su tendenci^Co' v+"< * ">)
Cmo puede, pues, hablarse de Ciencia del Derecho?
Lis predicciones de conducta judicial futura son simples con-
leturas cuyo grado de probabilidad aumenta en la medida en
<|ue se puede aumentar el conocimiento sobre la personali
dad integral del juez, los testigos del caso, y las partes.13
I se conocimiento es superficial e impreciso. En consecuen-
i ia, en el mbito de la experiencia jurdica reina la incer-
Ialumbre y la falta de seguridad. Frank cita continuamente,
i o u gran satisfaccin, una frase de Learned Hand, conside
rado como uno de los ms grandes jueces norteamericanos:
Debo decir que, como litigante, a nada temera tanto como
n un juicio, excepto la muerte o una enfermedad.14
12 H u t c h e s o k , The judgment intuitive. The function of the
liiaich in judicial decisions, Cornell Law Quarterly, t. 14, p. 274.
13 F r a n k , Courts on Trial, p. 170.
14 F r a n k , op. cit., p. 40.
78 MODERNAS TENDENCIAS
Lo que los jueces dicen insiste Frank no es el Dere
cho. Sus palabras son meras racionalizaciones verbales de
lo que ellos hacen. Eso que hacen es el Derecho vigente y
es, en verdad, lo que interesa. Lo que hacen es decir casos
concretos en un sentido o en el otro. Hay que ir ms all
de lo que dicen y estudiar lo que hacen, y ver cules son los
factores reales que motivan lo que hacen. Slo as se puede
emitir una conjetura con cierto grado de fundamento. Por
lo tanto, el sentido que puedan tener las normas considera
das en su abstraccin se encuentra totalmente condicionado
por las circunstancias de cada caso, y por el efecto real que
esas circunstancias han provocado en el juez.
Es muy fcil ver ahora la tremenda vaguedad que im
plican las afirmaciones precedentes de Frank. En primer
trmino, las normas en s se limitaran a enunciar relacio
nes de probabilidad entre hechos sociales. En segundo lugar,
esas relaciones de probabilidades se estableceran entre los
hechos del caso, no tal cual en s ocurrieron, sino tal cual
el juez declara que ocurrieron en mrito a su reaccin inte
gral ( Festalt) frente al testimonio de los testigos, quienes, a
su vez, tambin haban reaccionado como un todo al per
cibir los hechos reales del caso. El hecho social cuya rela
cin con otros hechos se quiere establecer es un enigma.
Y, finalmente, la consecuencia conectada a esos hechos enig
mticos es simplemente lo que el juez hace al decidirse por
uno o el otro de los litigantes, y no lo que el juez dice que
hace. De esta manera, el Derecho queda transformado en
psicologa y sociologa. Su normatividad ha desaparecido.
Los casos se resuelven intuitivamente por los jueces, a medi
da que ellos reaccionan ante los estmulos de los hechos del
Gaso y del medio ambiente en que viven. Todo esto torna
la prediccin sumamente difcil, por la multiplicidad de los
factores condicionantes y por la imposibilidad de examinar-
FRANK 79
:\m Mlltllll umonte. Todo se reduce a una simple conjetura
.i. |111VIMIM do todo significado cientfico.
\ ln altura ya son perceptibles los principales vicios
.................. (*l desarrollo de las ideas tericas de Frank. En
J M'Ihut bigur, y an colocndonos en una posicin realis-
|n", mmiNponde sealar que la experiencia no se conforma
p ln d<Mripcin intentada por Frank. Ni las partes ni sus
linftndns intentan probar todos los hechos del caso. De
|n i'Hlrrum complejidad fctica que presenta cada caso, con
H* mltiples conexiones causales y de sentido, slo unos
Din, muy pocos, son seleccionados y estimados de impor-
tiimni jurdica. Por qu? Simplemente porque son esos
Btm, hechos los que tienen significacin jurdica. Esa signi-
Btmin no es una calidad puramente intrnseca en el hecho
iim que resulta ligada a los sentidos presentes en la estruc-
f lili o normativa. En segundo trmino, slo es la conducta
M|i los jueces en tanto jueces, la que interesa a los abogados
V i -ns clientes. Pero, quines son jueces? Por qu son
jtli't rs? No existen personas con calidades intrnsecas, de
Ifilru natural, que los hagan tales. Son jueces simplemente
Juilipo han sido nombrados jueces conforme con el procedi-
lliti'i i lo establecido a este efecto por el ordenamiento jurdi-
i i i En tercer trmino, los jueces en su funcin judicial se
Pinulon constreidos por las normas jurdicas. Y tan cons
umidos que, para eludirlas, se ven obligados a alterar las
ninclusiones de hecho o a modificar su sentido. Qu clase
ilconstriccin es sta? Qu obligacin imponen las normas
inluo el juez? Las meras conjeturas sobre las relaciones de
probabilidad entre hechos sociales carecen de significado
normativo y no compelen al juez a actuar en un determi
nado sentido. En cuarto trmino, es inexacto decir que slo
lo ipio los jueces hacen interesa al Derecho. Lo que dicen es
parlo de lo que hacen, y lo que hacen y han hecho se cono
ii
80 MODERNAS TENDENCIAS
ce, en gran medida, slo a travs de lo que dicen. Eso que
dicen son consideraciones legales sobre la aplicabilidad de
normas jurdicas. Una descripcin neutral, como la que
quiere el realismo jurdico, no puede ignorarlas, a menos
que se desee perder objetividad y neutralidad en la descrip
cin. Por ltimo, existe cierto orden, seguridad y paz en la
experiencia jurdica. Ello es perceptible. Y es tambin
perceptible que esos tres valores se encuentran ligados al
contenido concreto que presenta la estructura normativa.
Frank no arroja mucha luz sobre el significado de las nor
mas jurdicas en la experiencia jurdica.
Resumiendo, y haciendo ahora referencia especfic
common law: para Frank, el common law es conducta
judicial, la conducta de los jueces al decidir los casos que
fueron sometidos a su consideracin. La conducta acaecida,
es decir, la sentencia judicial pasada en autoridad de cosa
juzgada es Derecho real, efectivo. Respecto de los casos futu
ros, slo existe Derecho probable, es decir, slo se puede
aventurar una conjetura respecto de la forma en que sern
decididos. Las sentencias dictadas en casos anteriores simi
lares slo son un elemento de prediccin, en el sentido de
que ellas enuncian ciertas relaciones probables de hechos:
lo que se decidi en un caso puede ser decidido en sentido
similar en un caso futuro que ofrezca cierto parecido con el
caso anterior. El Derecho aparece as revestido de un mar
cado carcter de incertidumbre.
I I I - L a s s e n t e n c i a s j u d i c i a l e s c o m o d e c i s i n c o n c r e t a
DEL CASO Y COMO FUENTE NORMATIVA. P o U N D
En el primer captulo 15 se haba sealado que la cor
tradiccin lgica en la que se haba visto envuelto Gra
admita dos soluciones: o el common law consista en <
15 V. nota 1.
I
tlA*' M'.NTKINCIAS JUDICIALES. POUND 81
un* *Ir mHiendas ya dictadas, con el valor de
(Miluiinn adoptada por Frank, con el agrega-
I *1111*h' 11 i lil incluirse la conjetura respecto de la
iilmlili* del juez al considerar casos futuros), o
l mhIi imins jirecedentes deba encontrarse, ade-
iIimImm'iii concreta de la controversia con el valor
hnhi. In fu rute de normas jurdicas con significado
yi-ni Mil Esta es la tendencia que ha prevalecido
In intfdirn norteamericana moderna, si bien radi
al n lmili por su eclecticismo. Esa tendencia es per-
i o don ile los ms grandes juristas que ha producido
lni ida a en los Estados Unidos: Roscoe Pound y,--.
II I MI (In/O,
II.I i in la ton mucha claridad que en el common
n >i 111111<ia judicial ofrece dos aspectos ntimamen-
l.lo*i por un lado, la decisin del caso concreto; por
In una in de una norma jurdica general.10
pn luanle recordar aqu lo enseado por Kelsen17
lu lado por Carlos Cossio,18 en el sentido de que todo
npliiai in del Derecho (sancin de una ley, o de un
H-i o de un estatuto, o de una sentencia, etc.) im-
I un ni<>liempo, una creacin de Derecho.19El senti-
nilita la relacin aplicacin-creacin en la obra de
* distinto. Una sentencia judicial en el common/
I*i miNii, The theory of judicial decisin, Harvard Law Re-
fi. | m< 940 y 941.
Ktai'N, Teora general del derecho y del Estado, Imp. Uni-
, Mrntd, 1950, ps. 137 y 138.
I.imxio, "La teora egolgica del derecho y el concepto jurdi-
llliMiiiul . |*d. Losada, Buenos Aires, 1944, ps. 66 a 85.
I l.iv i Iiin excepciones a este principio, que no interesan mayor-
Idi*m contexto: la creacin de la Constitucin positiva, de modo
MtNilii, no envuelve la aplicacin de una norma general positiva
iMlMIllt*. v In ejecucin de una sentencia, no implica la creacin
H#IA HiH'vn norma jurdica, ni general ni individual.
82 MODERNAS TENDENCIAS
law, nos dice, constituye la aplicacin de una norma gene
ral preexistente pero, al mismo tiempo, adquiere el valor de
fuente normativa de la que se puede extraer una nueva
normal general, con validez normativa para los jueces de la
misma jurisdiccin estadual, de jerarqua similar o inferior,
respecto de casos futuros similares.20* En consecuencia, po-
dHa aventurarse el juiClIc^que el common law est cons
tituido por el conjunto sistemtico de las normas jurdicas
generales que pueden explicitarse y formularse a partir de
las sentencias judiciales dictadas en una jurisdiccin deter
minada y que han adquirido el valor de res judicata. Pero
tal criterio es demasiado estrecho, en el concepto de Pound,
pues slo menciona uno de los varios elementos que inte
gran la nocin de Derecho. Aqul fue el elemento tomado
en consideracin por la Escuela Analtica de Austin y sus
discpulos, con descuido de otros factores no menos esencia
les. La reduccin del concepto de Derecho al de mero con
junto sistemtico de normas jurdicas generales susceptibles
de explicitacin a partir de las sentencias judiciales, lleva a
una jurisprudencia de conceptos y a lo que el mismo Pound
se encarga de llamar jurisprudencia mecnica ( mechani-
cal jurisprudence) , es decir, a la aplicacin de esas normas
mediante procedimientos lgicos, con menosprecio de los
intereses sociales en conflicto presentes en cada caso judicial.
Pound reacciona enrgicamente contra el conceptualis
mo y el logicismo de la Escuela Analtica, y predica una
concepcin mucho ms amplia del Derecho, sobre la base
de lo que l llama Derecho en accin (Law in action),
es decir, un proceso de ingeniera social mediante el cual se
ajustan los intereses individuales y sociales de los integran
tes de una determinada comunidad. Pound se acerca al
20 Los captulos siguientes se ocuparn de mostrar con mayor
detalle este proceso.
LAS SENTENCIAS JUDICIALES. POUND 83
pin I )orecho con un criterio marcadamente eclctico, y
P l iros elementos distintos: a) un conjunto de normas
Htlii n y de principios ms o menos definidos; b) un con-
H ) | i i 1I1 nociones tradicionales relativas a la forma en que
1^1 IH'iinns y esos principios deben ser aplicados e inter-
WhiIh' y n la manera en que las controversias deben ser
pMl'ln y una tcnica tradicional de aplicacin y desarro-
I lie iik normas, mediante la cual ellas son extendidas,
Hk||Infulas, y adaptadas a las exigencias de la administra-
11 l* justicia; y c) un conjunto de ideas filosficas, pol-
M* y ticas sobre el fin del Derecho, y sobre lo que las
Hfellti jurdicas debieran ser en funcin de dicho fin, ideas
mui noslonidas de modo consciente o inconsciente, y con
H^ihii ni a las cuales las normas jurdicas y las tcnicas
li i lmales de aplicacin van adquiriendo nuevas formas,
hu tenidos, nuevas aplicaciones.21
11 u.ladnndo esta definicin del Derecho en general al
Dlliiiiin law (lo que es permisible, pues Pound habla del
Htlin pensando en primer trmino acerca del common
i ), ente aparecera constituido por tres elementos dife-
tln ....mas generales (objeto ideal), tcnicas y procesos
KlHl'i pi elucin y aplicacin (objeto real) e ideales y aspi-
Miiiii iiiinunitarias (valores). Pound no anticipa snte-
" I'mi i n i , op. cit. en nota 16, p. 645. Pginas ms adelante,
PVH ilnli'll/ii su pensamiento: El Derecho no es la cosa tan simple
B | N M mi"Ii i i i <>n i*n nuestra teoi-a juridica durante el siglo pasado. No
[IVt'ilulili'riclo definitiva y absolutamente por la voluntad del sobe-
Nn i'l ni o suministrado por la Lgica a partir de una base de
HiIhiI i i I i volado absoluta y definitivamente por la Historia, ni
li i *I i lilfnllilnincnte de un dato fundamental provisto por la Meta-
I mi ((regado altamente complejo, que surge socialmente de
lllli'iiin* dfiullindos por los hombres, miembros de una sociedad pol-
RUftlH ni Mnilixndii, para satisfacer demandas involucradas en la vida
|{ llVllUniln, ol la medida en que ellas pueden ser satisfechas me-
l l | I" mi ili'imcirtn sistemtica de la conducta y el ajuste de las rela-
ptim i|i nno),
84 MODERNAS TENDENCIAS
sis alguna de esos elementos, y se limita a insistir que los
tres son esenciales. Este eclecticismo le lleva a dificultades
tericas de gran calibre, tanto en cuanto a la fundamenta-
cin del conocimiento cientfico-jurdico del Derecho como
en cuanto a las tcnicas metdicas aplicables.22
Pound est especialmente interesado en el proceso me
diante el cual se deciden las controversias sometidas a la con
sideracin de los jueces, y en el anlisis de los elementos que
gravitan sobre la resolucin final del caso. Lo que hace este
proceso difcil y nico en el common law, es la posicin
dual que ocupa el juez: por un lado, debe resolver el caso
concreto pendiente de sentencia, procurando hacer justicia
entre las partes, conforme a Derecho; por el otro, al senten
ciar establece un precedente conforme al cual debern resol
verse, en el futuro, casos similares. Lo difcil y peculiar del
asunto resulta de que no siempre se concilian la justicia
requerida en el caso concreto con los intereses generales de
la comunidad. Lo que puede ser una sentencia justa res
pecto de las partes en su situacin nica y peculiar, puede
resultar un precedente injusto y daino para casos futuros
que ofrezcan cierta similitud. En este segundo aspecto, el
juez debe dictar su sentencia de modo tal que ella pueda
servir como una base o modelo para la resolucin, en el
futuro, de casos parecidos y, adems, servir de modelo para
el razonamiento analgico en el futuro para aquellos casos
respecto de los cuales no se encuentran sentencias preceden
tes adecuadas a disposicin del juzgador.23
22 Los juristas realistas han sido muy eficaces en la crtica de
P o u n d , mostrando ciertas deficiencias implcitas en su pensamiento.
Ejemplos de esa crtica acerada pueden verse en el artculo de F r a n k
y L l e w e l y n , Some realism about Realism, Harvard Law Review,
t. 44, p. 1222 y, sobre todo, F r a n k , Law and the Modern Mind
ps. 207 a 217 e If Men were Angels, ps. 332 a 349.
23 P o u n d , op. cit., p. 941.
i . as s e n t e n c i a s j u d i c i a l e s , p o u n d 85
HIlliTi nspcctos recin mencionados de la actividad
MhI ni influyen recprocamente y suministran al coin-
p |mw nlgunas de sus notas tpicas. La lectura cuida-
il< Iiin sentencias de las Cmaras de Apelacin pone
Mili'1"' m>l cuidado con que se redactan los consideran-
j I t Inriini minuciosa con que se analizan las sentencias
BnihiIi'' y con que se enuncia la propia doctrina del tri-
Kh! una serie de calificaciones respecto de lo que se
J P# \ i!<l alcance con que se lo decide, como as tambin
HuIih in a los puntos sobre los cuales el tribunal reserva
$|lluioU
I piln interaccin de esos factores lleva a veces al estable-
llnntu I i * normas que resultan inadecuadas para el futu-
V lyii sancin se debi al hecho de que ellas eran ade-
I h | ni n i resolver el caso en que se sent el precedente.
I ) (uvero, la inexistencia de cierto tipo de sentencia pre-
ImiIi inij)one, en otros casos, el tratamiento artificial de
I llu'flvmientes. En todo este proceso, las peculiarida-
| lid i Has de cada precedente adquieren una importancia
pitti'i lilil* y autorizan un manipuleo sutil, a veces bizan^
% do d i<lias fuentes normativas.24 Pound sostiene, con
lili., i.ind! miento, que no se puede comprender el Derecho
0mI (case law) norteamericano si no se tiene presente
i IllM i in icia perturbadora de los hechos de los diversos
h particulares sobre la norma general y, recprocamen-
| Imdi> las exigencias normativas impuestas por la doctri-
........... precedente sobre la decisin de los casos particu-
Imi m MY
A l i o r a bien. Sobre la base de que el proceso judicial
I plfta mor cano es dual (aplicacin de normas generales
tHti"iriilrs, y creacin de un precedente que servir como
' l,n tres captulos siguientes analizarn ese proceso.
l*i tu Ni), op. cit., p. 943.
8 6 MODERNAS TENDENCIAS
base para extraer otra norma general), Pound analiza cu
les son los elementos de ese proceso y el modo en que es
cumplida aquella doble funcin judicial. En su opinin, la
decisin de una controversia conforme al Derecho implica:
A) la seleccin de las fuentes normativas sobre las que se
fundar la sentencia (finding the law); B) el desarrollo de
las bases de la sentencia a partir de las fuentes seleccionadas,
o interpretacin, en el sentido ms estricto del trmino; y
C) la aplicacin de los fundamentos abstractos de la senten
cia a los hechos del caso.
a ) El primer elemento. El primer elemento se reduce
generalmente a la localizacin de la norma legal pertinen
te, ya sea un cdigo, una ley o una sentencia precedente, en
cuyo caso slo queda pendiente determinar el significado
de la norma con referencia a la situacin de hecho pendien
te de decisin, y a aplicar dicha norma a esos hechos.20Pero
sucede frecuentemente, agrega Pound, que el primer proce
so involucra una seleccin entre textos legales o analogas
aplicables y que compiten entre s, de modo tal que las
normas deben ser interpretadas es decir, deben ser des
arrolladas provisionalmente con referencia a los hechos del
caso para llevar a cabo una seleccin inteligente.27 Y, a
menudo, tal interpretacin pone en evidencia que no existe
26 Como se ver ms adelante, esta descripcin es artificial y no
corresponde a lo que en realidad acaece. Por lo pronto, es manifiesto
que la seleccin de una norma legal como la pertinente, presupone una
interpretacin y la conclusin de que, como interpretada, es la que
corresponde aplicar a los hechos del caso. Por lo tanto, se elige una
norma luego de haberla interpretado a la luz de los hechos del caso,
y no a la inversa.
27 Nuevamente es manifiesta la artificialidad del anlisis. Siem
pre existe la posibilidad de encontrar dos o ms normas que lleven a
resultados distintos, o dos o ms posibilidades interpretativas que deter
minen resultados contradictorios. El juez se ve siempre obligado a de
cidir entre normas e interpretaciones contradictorias y tal decisin im-
i AS SENTENCIAS JUDICIALES. POUND 87
;i IMi nni adecuada para fundar una sentencia justa, y
(j|ta o m liac( necesario formular por primera vez el fun-
lUiaiiM do lo sentencia con referencia a los hechos del
I11 <arador creador de la actividad del juez en el
UmIii. iaa teamericano es evidente en esta ltima sita*
j y |iem tambin se da en las dos primeras (localizacin,
PMiiai i porque cada sentencia definitiva deviene pre-
ili v cadn sentencia precedente exhibe una situacin de
ftti time a. lo (pie autoriza su manipuleo introduciendo dis-
M'"i' v desarrollando analogas. Los detalles de este pro-
I |t* vi <111 en los captulos I II , IV y V.
Iaia Pound, la localizacin o seleccin de la norma
n la creacin de una nueva norma que se ajuste a
H llllai ulml del caso en consideracin, puede llevarse a
I ta di'.tintos maneras: 1") mecnicamente, cuando el
l||u *ii' limita a una mera subsuncin lgica de los hechos
Iprni ni los conceptos legales; 2") o mediante seleccin
Altiva, i liando se invocan por las partes analogas con-
ptniiii . 1*) mediante seleccin deductiva, cuando se
pIlHii d desarrollo lgico de concepciones o principios;
ml l anl o recurso a fuentes extraas al ordenamiento
lili y a de modo total, ya de modo parcial como
[Hllluinl...., ol Derecho comparado, la Moral o la Econo-
IIa |iiiiii'hii vnlorativo previo sobre el que se funda la seleccin,
H i l a i/c lo hechos del caso. El tema es analizado con mayor
I I II ln- i npltulon III, IV y V.
I l*iani o. op, cit., p. 945. Se trata del viejo problema de las
M m IIH(aiiim di'l Derecho. Este prrafo de P o u n d muestra muy
PMaili i|u< tu cuestin de orden puramente axiolgico, como ya
^Hllllino iiOim lo linliia puntualizado Cossio, con riqueza de argu-
i Ht I n pleni tud del ordenamiento jurdico y la interpretacin
i! 'I' ln li'v", Kd. Losada, Buenos Aires, 1939. En otros trminos
I ' lia lllirii'ii la ausencia de normas en las que poder fundar
HTpItlHin ln i ii m i cuso concreto, sino la existencia de normas en las
p|Hia liiiiilni una sentencia que resuelva el caso con justicia.
88 MODERNAS TENDENCIAS
ma. Ahora bien, a cul de esos procesos se recurre, de
hecho, por los tribunales y en qu orden? La respuesta de
Pound reconoce un fundamento axiolgico: la seguridad
general requiere que ellos selccionen los fundamentos de la
sentencia, siempre que sea posible, entre normas bien deter
minadas y definidas, y que la seleccin de materiales ajenos
al ordenamiento jurdico slo se efecte cuando las otras
tcnicas no pueden suministrar el fundamento para un
resultado justo.-0 En cuanto a lo que, de hecho, sucede en
los tribunales, Pound considera que aparentemente se pro
cede as: primero se recurre a las normas determinadas y
definidas; en segundo trmino, a la seleccin inductiva o
deductiva y, finalmente, a la seleccin de fuentes extraas
al ordenamiento jurdico. Y en lo que hace a la seleccin
inductiva o deductiva, no pareciera haber una clara supe
rioridad de una de ellas sobre la otra. La seleccin de la
una o la otra pareciera encontrarse influida por uno de estos
dos factores: las tendencias mentales del juez o la posibili
dad de obtener un resultado determinado con una de ellas.30
b ) El segundo elemento. En cuanto al segundo de los
elementos del proceso judicial, a saber, el desarrollo de las
bases de la sentencia a partir de las fuentes seleccionadas
(interpretacin en el sentido estricto del trmino), Pound
considera que ha sido escolstico hasta el siglo XVII, ms y
ms racionalista en los siglos XVII y XVIII, y deductivo,
sobre bases metafsicas, en el siglo XIX. Pero estos elemen
tos se combinan en casos nuevos y difciles y, por otro lado,
el proceso interpretativo es influido en todos los casos por
las ideas polticas, sociales y morales vigentes y, especial
mente, por representaciones definidas respecto del fin del
Derecho y de un ordenamiento jurdico idealmente justo,
29 P o u n d , op. cit., p. 948 (la bastardilla es nuestra).
30 P o u n d , op. cit., p. 948.
I AS SENTENCIAS JUDICIALES. POUND 89
I i'lfi<11 <in a las cuales, consciente o inconscientemente,
llamal decide hasta qu punto las interpretaciones posi-
|m*i miIiun una decisin justa del caso y juzga del m-
liiiuii (in do los diversos desarrollos de las fuentes nor-
vn> poietu ialmente aplicables.'11 En todo esto ejerce
mhm l,i intilicin de lo que permitir realizar justicia
In partos, mediante la cual se pone de manifiesto la
r Unira del magistrado como abogado y como juez.32
i i I I tercer elemento. Por ltimo, la aplicacin de los
!mnii11<. abstractos de la sentencia a los hechos del caso
V , i pinamente mecnica, o puede ser aparentemente
iimi. escudando algo latente: los sentimientos del juez
lo do lo <pie es justo entre las partes, y la forma en que
mimiImiioiilos operan, habitualmente disimulados por el
o i librado a la seleccin que dejan las normas jurdicas
tjlvniMi contenido y que son de aplicacin lgicamente
111 a l CUNO.11:1
l*t mi ina, op. cit., p. 949. La artificialidad del anlisis de P o u n d ,
fliilitd" imi Ins notas 26 y 27, aparece confirmada en la cita que se
ili< i*fi<i Iiiiii . P o u n d comienza por referirse al desarrollo de las
l ii mil i nonadas, pero termina aludiendo a la valoracin de las
|nllnlidndes de fundamentacin normativa ( the t r ib unal . ..
ni Ilir iutrinsic merit of the different developments of the legal
ImI. pul iiitinlly applicable which are urged by the contending
i I 'i diH'ir: esta valoracin de diversas fuentes normativas para
NI In Mileixin de una u otra implica que la seleccin est por
\ mi. romo dice P o und, que ya ha sido efectuada. La inter
ina mi Ii aidante respecto de la seleccin de la fuente normativa
Ih ..........< Imsar la sentencia, y no al revs. Se elige una norma
M iln mu interpretacin surge el fundamento para una justa deci-
tnt vr/ iln interpretarse lo que ha sido seleccionado ya, mecnica,
Mii i <!'< ortivamente.
I* ISniNii, op. cit., p. 949.
IH 1'aitHD, op. cit., p. 950. Aqu volvemos a ver el vicio ya
ttlttilii mi I o i j n d . En esta etapa de aplicacin reaparece nuevamente
ImIi iii>in do seleccin normativa, cuando ya, aparentemente, la
UHmi \ In interpretacin de la norma aplicable haban tenido lugar.
j)Hii mi lin observado que los procesos de seleccin normativa, inter-
90
MODERNAS TENDENCIAS
Pero lo realmente importante es que el propio Pound
se encarga de reconocer de inmediato que existe una forma
de aplicacin ms importante, de un tipo entecamente dis
tinto. Se trata, dice, de la aplicacin de la norma, tal cual
es seleccionada e interpretada de manera intuitiva. Sin em
bargo, la actividad intuitiva del juez, en la decisin del caso
no se limita a la aplicacin. Pound admite que ella se en
cuentra tambin presente en la seleccin de las fuentes nor
mativas sobre las que se debe apoyar la sentencia y en la
interpretacin de esas fuentes. Este reconocimiento de lo
que ocurre de hecho debe efectuarse dice Pound no obs
tante todo lo que l pueda repugnar a las nociones tradicio
nales respecto de la administracin de justicia, acostumbra
da a ver en ella solamente normas jurdicas y lgicas. Tal
reconocimiento no debe efectuarse con un sentimiento de
vergenza. Citando a Bergson, Pound recuerda que la intui
cin es un instrumento ms adecuado que la inteligencia
para conocer la vida,34 y sostiene que la intuicin debiera
pretacin y aplicacin, se encuentran esencialmente fundidos entre s,
y guiados de modo coherente por la necesidad de resolver, con justicia
y objetividad, el caso concreto pendiente de sentencia. La aplicacin
de las normas se encuentra originariamente fundada en la compren
sin de los sentidos jurdicos inmanentes en el conflicto de conductas
que aguarda decisin judicial, como lo ha demostrado exhaustivamente
C a r l o s Cossio, Teora de la verdad jurdica, caps. V y VI; El de
recho en el derecho judicial, Ed. Kraft, Buenos Aires, 1945, caps. III
y IV, y La valoracin jurdica y la ciencia del derecho, Ed. Aray,
Buenos Aires, 1954, 2* ed., cap. III.
34 P o u n d , op. cit., p. 951. Se hace necesario recalcar otra vez
la forma en que este juicio contradice anteriores manifestaciones de
P o u n d . Lo que l llama aplicacin intuitiva no es un puro proceso
de aplicacin sino que envuelve interpretacin y seleccin de l as
fuentes normativas en que fundar la sentencia. Esto se pone bien en
evidencia en los ejemplos de aplicacin intuitiva que el propio P o u n d
suministra: juzgamiento de la conducta de un fiduciario; condena al
cumplimiento de un contrato en especie; y determinacin de una cues
tin de negligencia. Es manifiesto que la decisin de esos casos se
I . \ s M.NTENCIAS JUDICIALES. POUND 91
{iii'lii ruando los jueces hacen frente a problemas de
ttt li minina,1mientras que la inteligencia y el manejo
I uii't mu('0 de las normas debiera tener lugar cada
i |im jllocos se ven confrontados con conflictos rela-
mJ i lnnlio do j)roj)iedad y a las transacciones comer-
nlmol anlisis de las peculiaridades que caracterizan
toi n |hmlo de* la actividad judicial en el common law
i iiiu do las controversias concretas), Pound dirige
t* ni M'mindo: la sancin de un precedente (o sea,
lirtit dr una sentencia que servir en el futuro para
ni...* similores). Sobre este ltimo aspecto, nos dice
, lm. jiiH o.s proceden con criterio emprico. Ellos bus-
IiIom'i una norma que se traduzca en buenos resul-
\ i|tir Mimiuistre bases satisfactorias para la resolu-
J imxoh rom rotos de acuerdo a los requerimientos de
|i ln Sr tnila de ensayos, con las ventajas y desven-
i|n- tul proceso implica. Ahora bien: qu debe guiar
-in1"H indicia] de modo que sea compatible con la
mu ion tic I<i interpretacin y seleccin de la norma jurdica
No i lo in tic llamar la atencin que P o un d deje escapar sin
llit.tli'l.. I.i ir. ii usiniu ia tan llamativa de que la intuicin judi-
IMl din isivo en las tres etapas que l describe: seleccin,
Hmi \ M|>1it licin de las normas. Si no hubiera desdeado tal
IlllMli Iihi ludirla pasado al primer plano en el anlisis del
lilil Inl, \ mi i'Htudio hubiera permitido ver con mayor profun-
MImmIh ' h dil problema cognoscitivo que caracteriza la activi-
miHHn np ch., ps. 951 y 958. Esta distincin es insostenible.
MIm* i iiiiin di' propiedad y transacciones comerciales tam-
WMHUIIi \ do no modo necesario, problemas de concreta con-
IIMmii i I mu iohii muy distinta es la de que los valores orden
ili'iiiiiiiili'n un cumplimiento mximo en ese tipo de cues-
| l m mIIh, mi Inilnmieuto judicial ms bien formal y rgido. El
' iilmIm p.,i I'oiind lia sido criticado aceradamente por F r a n k ,
mui ili> M.-ilorn Mind, ps. 207 a 216.
92 MODERNAS TENDENCIAS
seguridad general? La respuesta de Pound es terminante:
un sistema definido de valores jurdicos.30 Ello requiere, en
primer trmino, una clara y consciente representacin de
esos valores y de su virtud operante en el proceso judicial.
De ah que la teora judicial debe saber, ante todo, qu es lo
que realmente sucede, y por qu.37 Tal descripcin, dice
Pound, mostrar la naturaleza dinmica del Derecho, con
los caracteres de un proceso de ingeniera social por medio
del cual los esfuerzos humanos se organizan para satisfacer
el mayor nmero de necesidades humanas con el menor
sacrificio posible de otras necesidades. As, lo que los tribu
nales hacen inconscientemente, cuando actan de la mejor
manera posible, es generalizar las demandas que las partes
efectan con el carcter de demandas humanas individua
les; luego, subsumir esa generalizacin bajo demandas ya
generalizadas y que resultan de la vida civilizada de cierto
lugar y tiempo y, finalmente, intentar formular una nor
ma o un principio que permite realizar al mximo esos inte
reses sociales con el menor sacrificio posible. Dentro de tal
concepcin de la sentencia judicial como parte de un pro
ceso mayor de ingeniera social, la legislacin y la senten-
30 P o u n d , op. cit., p. 953.
37 P o u n d , op. cit., p. 954. La necesidad de una descripcin neu
tral y exhaustiva de la experiencia judicial es evidente para todo aquel
interesado en una correcta teora cientfica del Derecho. El valor de
una construccin terica se determina en funcin de su coherencia y
concordancia con la realidad y experiencia del objeto sobre la que versa.
Tal concordancia no puede ser establecida mientras no se disponga de
una descripcin de ese objeto. El retorno al verdadero positivismo fu
postulado por H u s s e r l sobre la base de una descripcin esencial, como
tarea previa. Sin embargo, los esfuerzos de la Teora Egolgica, en la
Argentina, en el sentido de hacer notar el carcter metodolgico pri
mario de la descripcin de la experiencia judicial, han sido calificados
por hombres del calibre mental de Se b a s t i n So l e r y Luis J i m n e z
d e As a, como carentes de sentido y valor, y hasta como traduccin
de inclinaciones polticas y totalitarias!!
i A.s SENTENCIAS JUDICIALES. POUND 93
Mllli tul so n colocadas, en cierto sentido, sobre las mismas
< Milu una es o puede ser creadora. Cada una es y
>|| i p k<(hornada por principios de utilidad social.'58
I 'im liion; uno de los ms importantes intereses en
livilizud es el de la seguridad general, y este inte-
lll J irliinrfl jerarqua requiere que se efecte una distin-
mi I m lo creacin de Derecho mediante sentencias que
| nio precedentes, y la creacin legislativa del Dere-
|iliiilr ipio osla ltima, por lo menos en su forma ideal,
JIM o iinn regla que ser aplicada solamente para situa-
) | v I on del futuro; en cambio, la creacin judicial de
>||n oilnhlcco una norma que se aplica tanto respecto de
y lu l os ya acaecidos (efecto retroactivo) como res-
llo ih l os y hechos futuros.3La norma general de ori-
B I 'i mui n ncin conceptual de legislacin y juzgamiento que
n umImi Imino lgico-formal en K e l s e n , tiene lugar sobre bases
D Mu IiiIi'ikchi en P o u n d .
I I i i ni i nunci n, como dijimos, ha de resultar desconcertante al
ni i l o'i i ni l o on l a tradicin del Derecho civil continental. Por
)0l, t ii ililbo resultar muy incmodo y contrario a modos tradi-
iji (i ntimo, ni aceptar que los jueces del common law puedan
|fl luniili It* l a que se explicitarn normas generales, al mismo
Btyl l P *n i l ri il i on casos concretos. Pero ms asombroso ha de re-
Ml milii >i 111ii tal os normas judiciales operan siempre con efecto
j l ti ti i , nil i'iiI rtiN que las normas generales, de origen legislativo,
|H l H l i l .................mi do dicho efecto. Sin embargo, esa es la situacin,
9 lilil ma bajo la ficcin de que los jueces no crean Derecho,
P lu Iunilnii a aplicarlo, de modo que cuando se opera un cam-
i minucia, no se crea en realidad Derecho sino que se
^ A ( t l cometido por la anterior jurisprudencia, pues ahora y
l i t i o h | m ilm laca ol verdadero Derecho, que preexista a la sen- i
l { mili ii lo que parecera ser la conclusin del buen sentido
l l l Ih Ikoi I.i Ino desconoce el carcter creador de la actividad judi-
mlMiiil'iln a puro descubrimiento y aplicacin del Derecho
iKjllllli' i "i i imliuuamente invocada para eludir la aplicacin de
p!M |4 i i i nilniiloN (os decir, de las normas generales que de ellas
I | * | i l l i Un o), y llevar a cabo un cambio de jurisprudencia (es
Ih m i , i ...... i dn nuevo Derecho). Dice W a l t e r E. T r e a n o r , juez
94 MODERNAS TENDENCIAS
gen judicial es habitualmente coherente con la seguridad
general si ella es apoya sobre postulados tradicionales (es
decir, sentencias precedentes), y si es desarrollada confor
me con la tcnica tradicional. Por lo tanto, agrega Pound,
es indispensable hacer presente ante los jueces que en su fun
cin de declaracin del Derecho ellos son, por cierto, legisla
dores con todas las responsabilidades de buena ingeniera so
cial que tienen todos los legisladores.10
de la Cm. Federal de Apel. de los Estados Unidos para el 7Q Circuito:
Una de nuestras teoras ms interesantes y persistentes respecto de
la naturaleza del Derecho, es la de que las sentencias judiciales son
prueba (evidence) del Derecho; de que las sentencias judiciales no
crean Derecho, sino de que, a lo sumo, lo descubren. En consecuencia
de esta afirmacin, los tribunales han rechazado la validez normativa
de la doctrina del stare decisis cuando, en la opinin de los tribuna
les, las declaraciones anteriores del Derecho ( prior statements of the
law) eran errneos (publicado en el informe de la Conferencia ce
lebrada en Cincinati [Ohio], el 17 de febrero de 1940, sobre The
status of the rule of judicial precedent, University of Cincinati Law
Review, t. 14, p. 223). La teora tradicional de que cuando se modifica
la jurisprudencia no es que se modifique el Derecho, sino que el tri
bunal se equivoc en su sentencia previa, y de que el Derecho es y
realmente siempre fue tal cual expuesto en la ltima sentencia ( Ray
v. West Penna. Natural Gas Co., 20 A 1066; Falconr v. Simmonds,
41 S. E. 197 y casos all citados) reconoce una excepcin y, por lo
tanto, el cambio jurisprudencial carece de efecto retroactivo. Tal excep
cin la constituye el cambio de jurisprudencia en la interpretacin de
las leyes sancionadas por la Legislatura, pues stas carecen general
mente de efecto retroactivo ( Douglas v. County of Pike, 101 U. S.
687; Thompson v. Henry, 54 N. E. 109, etc.). Y an ms chocante
para el abogado civilista lo ha de ser el saber que la proteccin de la
propiedad, suministrada por la Constitucin de los Estados Unidos, puede
$er invocada cuando se pretende la aplicacin retroactiva de una ley
(statute) o de un cambio jurisprudencial en la interpretacin de una
l^y, pero no cuando se trata de la aplicacin retroactiva de un cambio
de jurisprudencia en el common law!! La Sup. Corte de los Estados
Unidos declar que la garanta constitucional de los derechos contrac
tuales era aplicable para limitar el Poder Legislativo del Estado, pero
n las sentencias de sus tribunales! (Cross Lake Club v. Louisiana, 224
U. S. 63; Cleveland etc. R. v. Cleveland, 235 U. S. 50).
40 Pound, op. cit., p. 956.
LAS SENTENCIAS JUDICIALES. POUND 95
Esta exposicin sumamente sinttica de las ideas de
I'oiiikI nos pone de manifiesto una nueva concepcin sobre
ln esencia del common law, en la que las dos notas tpicas
I*la actividad judicial en el common law, aparecen bien
iMinidas: decisin de un caso concreto (aplicacin del Dere-
<lio) y sancin de un nuevo precedente (creacin de De-
Irelio). Con Pound ya no se puede hablar ms del juez
como un autmata que resuelve los casos mediante puros
desarrollos silogsticos a partir de premisas lgicas preexis
tentes. El carcter creador de la actividad judicial aparece
expuesto con toda crudeza.
No se vea en esto una nueva expresin del sociologismo
norteamericano. Un autor tan conservador, lgico y mesu-
rndo como Sir J ohn Salmond concuerda sobre este particu-
Inr: De hecho, si no en teora, el common law de Ingla
terra ha sido creado mediante las sentencias de los jueces
ingleses... un precedente habla en I nglaterra con autori
dad; no es meramente prueba del Derecho, sino una fuente
<lel Derecho; y los tribunales se encuentran obligados a
aplicar el Derecho as establecido.11
Esta es la doctrina que hoy en da prevalece en los
Kstados Unidos y que comienza a ganar terreno en Ingla
terra. Se podr discutir si es conveniente descorrer la cor
tina y hacer saber al pblico en general cul es la reali
dad,42 pero los juristas, los abogados, y los jueces norte
41 Sa l mo n d , Jurisprudence, Sweet and Maxwell Limited Lon-
don, 1937, 1* ed., p. 229.
42 F r a n k ha dedicado a este tema algunas pginas brillantes en
"Law and the Modern Mind y ha defendido con argumentos ilevan-
ttibies la necesidad de que el pueblo sepa cules son los poderes reales
y efectivos de que se encuentran dotados los jueces y ha sealado que
tal necesidad es ms acentuada an si se trata de un sistema democr
tico de gobierno. Vase el comentario que le dedica a D e mo g u e en el
cap. III de la Parte 2* de dicho libro, con el ttulo de Engaando al
pblico (ps. 222 a 231). La ignorancia popular acerca de los poderes
96 MODERNAS TENDENCIAS
americanos ya no se engaan sobre el particular. Ya han
dejado de ser ingenuos. Pero el problema en realidad, es
otro. Ya no se trata de saber si los jueces crean el common
law, sino ms bien de saber dentro de qu lmites, si es que
tales lmites existen, es que se lleva a cabo tal creacin del
Derecho. El esfuerzo ms importante y sistemtico que se
efecta en' la moderna teora norteamericana apunta en
dicho sentido, y a l le han dedicado sus mejores pginas
juristas del calibre de Cardozo,43 Pound,44 Llewelyn,45 Cor-
que, de hecho, posee un juez en la decisin de los conflictos que se le
someten a su consideracin, no disminuye tal poder. Por el contrario,
lo incrementa. Los jueces se desempearn con mayor cuidado, obje
tividad y neutralidad si tienen frente a ellos un pblico informado de
lo que pasa, y no una masa engaada respecto de la naturaleza de su
funcin.
naturaleza de la funcin judicial, Ed. Aray, Buenos
Ai ; The paradoxes of Legal Science, Columbia University
Press, New York, 1928.
44 Common Law and Legislation, Harvard Law Review, t. '21,
p. 383; Law in books and Law en action, American Law Review,
t. 44, p. 12; Mechanical Jurisprudence, Columbia Law Review, t. 8,
p. 605; Scope and purposes of Sociological Jurisprudence, Harvard
Law Review, t. 24, p. 591 y t. 26, ps. 140 y 489; Individualization of
Justice, Fordham Law Review, t. 7, p. 153; Making Law and Find-
ing Law, Central Law Journal, t. 82, p. 351; Modern Trends in
Jurisprudence: A. Symposium: Law and the Science of Law in recent
theories, American Law School Review, t. 7, p. 1057; The need for a
sociological jurisprudence, The Green Bag, t. 19, p. 607; The Theory
of Judicial Decisin, Harvard Law Review, t. 36, ps. 641, 802 y 940.
45 The Bramble Busch, Oceana Publications, New York, 1951;
The conditions for and the aims and methods of legal research, en el
Handbooks of the Association of American Law Schools, 1929, p. 35;
The Normative the Legal and the Law Jobs: the problem of Juristic
Method, Yale Law Journal, t. 49, p. 1355, Our case-law of Contract:
Offer and Acceptance, Yale Law Journal, t. 48, ps. 1 y 497; A realis-
tic Jurisprudence the next step, Columbia Law Review, t. 30, p. 431;
The rule of Law in our case-law of Contracts, Yale Law Journal,
t. 47, p. 1243; Through Title to Contract and a bit beyond, New
York University Law Quarterly Review, t. 15, p. 159.
LAS SENTENCIAS JUDICIALES. POUND 97
hin,4GRadin,47 Frank,48 F. S. Cohn,40 Garlan,50 Patterson,51
Hutcheson,52 Pekelis,53 J . Stone,54 Oliphant,55 Goodhart,90
40 The Law and the Judges", Yale Law Journal, t. 3, p. 234;
Legal analysis and terminology, Yale Law Journal, t. 29, p. 163;
Rights and Duties, Yale Law Journal, t. 33, p. 501.
47 Law as Logic and Experience, Yale University Press, New
Iinven, 1940; Legal Realism, Columbia Law Review, t. 31, p. 824;
Scientific Method and the Law, California Law Review, t. 19, p. 164;
"A restatement of Hohfeld, Harvard Law Review, t. 51, p. 1141; The
Theory of Judicial Decisin, American Rar Association Journal, t. 11,
p. 357.
48 Law and the Modern Mind, Tudor Publishing Co., New
York, 1935; If Men were Angels, Harper and Brothers Publishers,
New York and London, sin fecha; Courts on Trial, Princeton Uni-
versity Press, Princeton, New Jersey, 1949; Mr. Justice Holmes and
non Euclidean legal thinking, Cornell Law Quarterly, t. 17, p. 568;
"Kealism in Jurisprudence, American Law School Review, t. 7,
p. 1057; What Courts do in fact, Illinois Law Review, t. 24, ps. 645
y 761.
49 Ethical basis of legal criticism, Yale Law Journal, t. 41,
|i 201; Problems of Functional Jurisprudence, Modern Law Review,
I 1, p. 15; Trascendental nomsense and the funcional approach, Co-
Iimibia Law Review, t. 35, p. 809; Modern Ethics and the Law,
lliooklyn Law Review, t. 4, p. 33.
50 Legal Realism and Justice, Columbia University Press, New
Yoi k, 1941.
81 Can Law be Scientific?, Illinois Law Review, t. 25, p. 121;
"Ini isprudence. Men and ideas of the Law, The Foundation Press
lu , Brooklyn, 1953.
n2 Judging as Administraron, American Law School Review,
i 7, p. 1057; Lawyers Law and the little, small dice, Tulane Law
Mivirw, t. 7, p. 1; This thing men cali Law, University of Chicago
I.nw Heview, t. 2, p. 1.
'v:i La tecla para una jurisprudencia estimativa, en el volumen
I I actual pensamiento jurdico norteamericano, Ed. Losada, Rueos
Ai m'n, 1951.
M The Province and Function of Law, Harvard University
Cambridge, Massachusetts, 1950.
Current discussions of legal methodology, American Bar
An< ntion Journal, t. 7, p. 241; Facts, Opinions and Valu Judg-
mu'i iIh", Texas Law Review, t. 10, p. 127; The Public and the Law,
......... nuijor criticisms of the Law, and their validity, American Bar
98 MODERNAS TENDENCIAS
Loevinger,57 Levi,58 Bingham,59 Lasswell,r Mac Dougal,61
Cook,02 Thurman Arnold,63 Frankfurter,04 Keyser,65 etc. La
gran mayora de ellos reconoce sin vacilacin, el carcter
creador de la actividad judicial.60
Association Journal, t. 18, p. 787; A return' to stare decisis", Hand-
book of the Association of American Law Schools, 1929, p. 61.
5G Determining the ratio decidendi of a case, Yale Law Jour
nal, t. 40, p. 161; Precedent in English and Continental Law, Law
Quarterly Review, t. 50, p. 40.
87 An Introduction to Legal Logic, Indiana Law Journal, t. 27,
p. 471.
8 An Introduction to Legal Reasoning, The University of Chi
cago Press, Chicago, 1948.
59 Legal Philosophy and the Law, University of Illinois Law
Review, t. 9, p. 98; The nature of legal rights and duties, Michigan
Law Review, t. 12, p. 1; Science and Law, The Green Bag, t. 25,
p. 162; What is the Law, Michigan Law Review, t. 11, p. 1.
<i0 Self-Analysis and Judicial thinking, International Journal
of Ethics, t. 40, p. 354; con M y r e s S. M a c D o u g a l , Legal Education
and Public Policy: Professional Training in the Public Interest, Yale
Law Journal, t. 52, p. 239.
61 Vase cita precedente.
02 Facts and Statements of Facts, University of 'Chicago
Law Review, t. 4, p. 233; Law and the Modern Mind. Symposium,
Columbia Law Review, t. 31, p. 82; Scientific Method and the
Law, American Bar Association Journal, t. 13, p. 303.
63 Apologa for Jurisprudence, Yale Law Journal, t. 44, p. 729;
The Folklore of Capitalism, Yale University Press, New Haven,
1937; Law-enforcement and attempt to social dissection, Yale Law
Journal, t. 42, p. 1; The role of substantive Law and Procedure in
the legal process, Harvard Law Review, t. 45, p. 617; The symbols
of government, Yale University Press, New Haven, 1935.
64 The conditions for and the aims and methods of legal re-
search, American Law School Review, t. 6, p. 663.
65 Nature of the doctrinal function and its role in rational
thought, Yale Law Journal, t. 41, p. 713; On the study of Legal
Science, Yale Law Journal, t. 38, p. 413.
VigRTJ^or supuesto, ya H o l me s haba observado esa funcin creadora
del juez, aunque su gran intuicin de jurista le sealaba, al mismo
tiempo, que existan ciertos lmites normativos que cercaban la acti
vidad judicial. En Southern Pacific Co. v. Jensen, 244 U. S. 221,
LAS SENTENCIAS JUDICIALES. POUND 99
Siguiendo lneas en cierto modo paralelas, un nmero
<reciente de grandes juristas ingleses se ha resistido a ver
ni la funcin judicial un puro proceso de aplicacin, de
naturaleza estrictamente lgica. El momento de creacin ha
sido entrevisto, aunque disfrazado con una serie de califica-
nones, como la referencia a los casos de primera impre
sin (Pollock), a la reduccin de la extensin lgica de la
sentencia precedente a los hechos concretos del caso por
lia decidido (Lord Halsbury), a la desconfianza con que
se mira el razonamiento judicial lgico (Konstam), etc.67
No est dems puntualizar aqu cmo el creciente reco
nocimiento de la actividad judicial creadora (despus de
lodo, un hecho susceptible de verificacin intuitiva), no ha
provocado la ira ni el menosprecio de quienes piensan lo
contrario. Ninguno de esos grandes juristas ha sido califi-
<ado de nazi, o fascista o comunista. Menos an se ha visto
nos dice: Yo reconozco, sin vacilacin, que los jueces deben legislar y
i|iie, de hecho, legislan, pero ello lo hacen slo de modo intersticial.
(lomo se ver Ca r d o z o coincide con esta posicin. En cuanto a Gray,
nu cita es obvia, luego de lo que se ha mencionado en el captulo I.
67 Pollock, Judicial Caution and Judicial Volour, Law Quar-
terly Review, t. 45, p. 293; Lord Halsbury, en Quinn v. Leathem,
1901 A. C. 506; Konstan, nota en Law Quarterly Review, t. 60, p. 232;
Sai.mond, op. cit., ps. 228 a 242, especialmente p. 241. Esta tendencia
reconoce como precursores ilustres a Bentham, The limits of Juris-
lrudence defined, Columbia University Press, New York, 1945, ps. 274
a 284, y Austin, Lectures on Jurisprudence, James Cockroft and Co.,
New York, 1875, t. 2, ps. 15 a 23. Vanse las valiosas referencias
pie trae Jui.ius Stone en la seccin 3* del cap. VII de su excelente
libro The Province and Function of Law, Harvard University Press,
Cambridge, Massachusetts, 1950, The English judicial achievement in
relation to social change, and fallacies of the logical form. Pero en
Inglaterra prevalece la opinin tradicional que considera la funcin
judicial una pura tarea de aplicacin mediante tcnicas principalmente
lgicas. Vase Ali.en, Law in the Making, Clarendon Press, Oxford,
1946, 4 ed., cap. IV, Precedent: Authority and Operation.
100 MODERNAS TENDENCIAS
en sus trabajos un atentado contra las instituciones demo
crticas de los Estados Unidos o I nglaterra. Los ms grandes
e influyentes jueces norteamericanos de este siglo han reco
nocido el carcter creador de su actividad y lo han confe
sado pblicamente, sin que su prestigio disminuyera, o sin
que se pretendiera su enjuiciamiento por usurpacin de
autoridad. Nos estamos refiriendo a jueces del calibre de
Holmes, Cardozo, Hughes, Frankfurter, Douglas, Learned
Hand, Brandis, Cuthbert, Pound, y tantos otros que han
cimentado la democracia norteamericana a travs del ejer
cicio sabio y mesurado de la funcin judicial. En definitiva,
slo se ha tratado de reconocer un hecho cuya presencia o
subsistencia no depende de su aceptacin o negacin por el
observador. La diferencia que existe entre la descripcin
neutral de lo que acaece y el desconocimiento de la reali
dad por puro prejuicio, es la que existe entre la objetividad
cientfica y la animosidad ideolgica. Por otro lado, la con
ciencia pblica acerca de la naturaleza de los poderes de que
se encuentran dotados los jueces, por la razn misma de la
naturaleza de sus funciones, ha llevado a los ciudadanos
norteamericanos a prestar muchsima atencin al proceso
de nombramiento de los jueces y, luego, a la forma en que
desempean sus funciones. Despus de todo, the price of
liberty is eternal vigilance.
En sntesis, el common law, en concepto de Pound,
no es simplemente costumbre. Tampoco es un conjunto de
normas. Es algo distinto, de naturaleza compleja. Aparece
constituido por los principios y las normas generales que
pueden extraerse de las sentencias precedentes; por las tc
nicas mediante las cuales son creadas las sentencias prece
dentes, y por los valores sociales que inspiran dicha crea
cin. Ms recientemente, Pound ha perfilado con mayor
cuidado su pensamiento, y ha sealado, siempre con crite-
LA TESIS ECLCTICA DE CARDOZO 10^
i <pluralista que, desde un punto de vista, se puede pensar
del common law como un sistema, un cuerpo organizado
de doctrinas y principios, y hasta cierto punto de normas,
para el ajuste de relaciones y la ordenacin de la conducta.
I )esde otro punto de vista, se lo puede considerar como tra
dicin, ya como una tradicin en el modo de resolver con
troversias, en la medida en que los tribunales se encuentran
libres para decidir, ya como tradicin en la enseanza y en
la investigacin del Derecho. Y, an desde otro punto de
vista, puede ser considerado como una estructura mental
determinada.68
IV - La TESIS ECLCTICA DE CARDOZO
Con Cardozo, el common law es presentado bajo una
luz algo distinta de la que utilizare Pound, aunque son ma
nifiestas las vinculaciones tericas que existen entre ambos
juristas.
El anlisis del pensamiento de Cardozo es indispensa
ble si se tiene en cuenta la influencia extraordinaria de su
genio sobre las modernas generaciones de juristas norteame
ricanos. El cambio profundo operado en la orientacin de
la teora jurdica norteamericana en los ltimos cincuenta
aos puede atribuirse, en gran medida, a la influencia de
cuatro figuras: un filsofo, J ohn Dewey, dos jueces, Holmes
y Cardozo, y un profesor de Derecho, Roscoe Pound.
La influencia de Cardozo, como en el caso de Holmes,
se ha hecho sentir tanto a travs de su actividad judicial
cuanto a travs de sus esfuerzos tericos. De estos ltimos,
el ms celebrado es, sin duda, The Nature of J udicial Pro-
fi8 P o u n d , What is the Common Law, en el volumen The
uture of the Common Law, publicado por Harvard University, Har
vard Tercentenary Publications, Harvard University Press, Cambridge,
Massachusetts, 1937, p. 11.
1 0 2 MODERNAS TENDENCIAS
cess.09 En este libro, Cardozo no se interesa directamente
por la esencia del common law, sino por el proceso judi
cial, para poner en evidencia el tipo de actividad desarro
llado por el juez, las fuentes a las que recurre para resolver
los casos, y la proporcin en que ellas operan, y la propor
cin en que deberan operar. Pero tal tipo de investiga
cin se conecta inmediatamente con la naturaleza del com
mon law en razn del evidente nexo entre ella y la activi
dad judicial, nexo que ninguna teora ha negado.
Cardozo toma como punto de partida lo que l llama
una de las realidades existentes en la vida, es decir, el
hecho de que en el proceso judicial se ven operar cuatro dis
tintos factores: lgica, costumbre, historia y consideraciones
de bienestar social, justicia y moral.70 El problema consiste
en determinar qu principio ha regulado esa combinacin
de elementos.
Habitualmente, esos cuatro factores ejercitan su in
fluencia respecto de la forma en que se debe llevar a cabo
la interpretacin y seleccin de las normas o principios sobre
los cuales se apoyar la sentencia. Slo en casos muy excep
cionales se ve al juez creando una norma que se adece al
caso en consideracin. La funcin judicial es en lo princi
pal, la de aplicar normas preexistentes. Ella slo legisla de
modo intersticial.71
Los fundamentos normativos preexistentes se encuen
tran constituidos por la Constitucin, las leyes, y las senten
cias precedentes, en ese orden de prelacin.
09 Recientemente traducido al castellano por Eduardo Ponssa. Las
citas corresponden a la edicin castellana: La naturaleza de la fun
cin judicial, Ed. Aray, Rueos Aires, 1955.
70 Ca r d o z o , op. cit., ps. 2 y 19.
71 Ca r d o z o , op. cit., p. 11. La misma idea en H o l me s , vase
nota 66.
LA TESIS ECLCTICA DE CARDOZO 103
La tarea de aplicar la Constitucin y las leyes no es
meramente silogstica. Ella involucra un difcil proceso de
comprensin/ Cardozo cita, con aprobacin, los desarrollos
le Gny, Brtt, Ehrlich y Gmelin, mostrando la funcin
i (adora que ejecutan los jueces al interpretar la voluntad
del legislador, y al cubrir las lagunas de la legislacin.72
Con todo, las dificultades reales comienzan cuando la
(Constitucin y las leyes son silenciosas o inexistentes res
pecto del punto en examen. An as, la tarea no es excesi
vamente difcil cuando se encuentra una sentencia prece
dente en punto. La tarea en este caso se reduce a exami
nar el caso pendiente de sentencia y a compararlo con el
precedente. Si ambos concuerdan, slo resta la aplicacin,
casi mecnica, del precedente al caso.73 La regla del stare
decisis es razn suficiente para resolver el caso. Ello no
obstante, no debiera verse en estos casos una aplicacin que
so limitase al precedente en punto; detrs de l se en
cuentran gravitando los postulados del razonamiento judicial,
V ms all an, los hbitos sociales de vida y las institucio
nes de la sociedad.74
72 C a r d o z o , op. ci t., p. 7.
73 Como se ver ms adelante, Ca r d o z o incurre aqu en una pe-
til in de principio. Que el precedente sea en punto implica una pre-
vin tarea interpretativa y valorativa en la que entran en juego todos
lus elementos a los que l se referir posteriormente como operativos
muIo cuando el precedente no es claro o no es en punto. Que el pre-
i flente sea claro o en punto es un modo de decir que el mtodo lgico
o histrico, o el de la tradicin, lo sealan inmediatamente como la
Ilente de la que se puede extraer la norma que permita resolver el caso
lo un modo concordante con su sentido inmanente. Adems, como se
ilijo, presupone una explicitacin de la norma general involucrada en
In sentencia precedente, tambin guiada por la comprensin objetiva de
lus valores jurdicos inmanentes en el caso. Este tema ser desarrollado
ion mayor detalle en los captulos III, IV y V.
7< Ca r d o z o , op. cit., p. 9. Vase lo dicho en la nota anterior.
Que detrs de los precedentes se encuentren gravitando los mtodos
104 MODERNAS TENDENCIAS
La tarea dificultosa comienza, sigue Cardozo, cuando
no existe una sentencia precedente sobre la que se pueda
operar por comparacin. Entonces, el juez debe establecer
una norma que permita resolver el caso y, adems, sentar
un precedente para casos futuros similares.73 Se trata de
un proceso complicado y difcil, mediante el cual se mani-
pulean las sentencias precedentes, cual si fueran hiptesis,
para comprobar qu resultados producen en su aplicacin.
Si los resultados son justos, el precedente se consolida y se
desarrolla. Caso contrario, es descartado. Los precedentes
no son considerados como verdades finales y definitivas.70
Ahora bien. En estos casos, el problema que confronta
el juez presenta dos facetas. Por un lado, debe interpretar
el precedente y extraer su ratio decidendi, es decir, el prin
cipio jurdico que ha guiado hacia la decisin del caso.77
Por otro lado, debe determinar la direccin a lo largo de la
cual ese principio debe ser desarrollado, para permitir su
aplicacin a los casos del futuro.
Cardozo no presta mayor atencin al primer aspecto,
no obstante su considerable importancia. Ms an; en este
punto l opera una divisin artificial del proceso judicial,
de razonamiento judicial y los hbitos sociales, es un modo de recono
cer que el proceso de aplicar un precedente en punto excede en mu
cho al proceso lgico de comparar. Importa una seleccin de una
tcnica interpretativa determinada y una valoracin de los modos socia
les de ser, es decir, justamente el proceso que Ca r d o z o va a describir ms
adelante, cuando la comparacin entre el caso y el precedente no
arroja resultados satisfactorios.
75 Ca r d o z o , op. cit., p. 11. Se trata del doble significado que
adquiere la funcin judicial en el common law, ya mencionado al
analizarse la posicin de P o u n d .
70 Ca r d o z o , op. cit., p. 12.
77 Ca r d o z o , op. cit., p. 17. En otros trminos: el juez debe ex-
plicitar la norma jurdica general que se encuentra involucrada en la
sentencia concreta utilizada como precedente.
LA TESIS ECLCTICA DE CARDOZO 105
pues la verdad es que la primer faceta mencionada se en
cuentra esencialmente ligada a la segunda. Diramos an
ms: la segunda faceta es metdicamente previa, pues la
lormulacin del principio o la determinacin de la ratio de-
t idendi, es la conclusin (no el punto de partida) del pro
ceso- interpretativo, sea ste llevado a cabo por el mtodo
lgico, o el histrico, o el de la tradicin, o el sociolgico.78
La actitud de Cardozo al no considerar lo relativo a la
(wplicitacin del principio involucrado en las sentencias pre
cedentes, repercute sobre el resto de su investigacin, y le
ll(va a ciertas inconsecuencias. De cualquier manera, la
interdependencia y el efecto recproco entre la determina-
<ion del principio y su desarrollo se hace ver repetida
mente a lo largo del trabajo de Cardozo, no obstante la divi
sin que l mismo anunciare al comienzo de su investiga
cin, y el lector no tendr dificultad alguna en percibirlos
*n el resumen de las ideas de Cardozo que sigue a conti
nuacin.
Una vez que el principio o la mtio decidendi han sido
rxplicitados por el juez dice Cardozo, o una vez que el
juez ha formulado la norma general que se encontraba
involucrada en la sentencia precedente, tiene lugar el pro
nto mediante el cual el principio ha de ser desarrollado, si
rs que no se le quiere ver morir. El problema consiste en
rslablecer los lmites y las tendencias de desarrollo del prin-
i pi a lo largo del camino correcto. Tal proceso puede tener
lugar mediante cuatro diferentes tcnicas: el mtodo lgico,
I mtodo histrico, el mtodo de la tradicin, y el mtodo
sociolgico.79 Estos diferentes mtodos, especialmente los
ln*s primeros, llevan habitualmente a un mismo resultado.
78 El punto es tratado con ms detalle en los captulos III, IV
v V.
70 Ca r d o z o , op. ci t., p. 19.
106 MODERNAS TENDENCIAS
Pero puede suceder lo contrario. En este ltimo caso, el
problema consiste en saber qu mtodo debe ser elegido.
Qu principios gobiernan la seleccin metdica? Ese es el
problema crucial que afecta a la funcin judicial.80
El mtodo lgico opera mediante silogismos o analo
gas. El permite obtener simetra, seguridad y consistencia.
Goza de cierta preferencia respecto de los otros tres, por la
fuerza misma de los valores cuya realizacin permite. Pero
las normas o los principios no pueden ser desarrollados has
ta el extremo lgico que ellos autorizan. Hay cierto mo
mento en que el desenvolvimiento debe detenerse porque as
lo demandan la historia, o la tradicin o el bienestar social.
A cierta altura del proceso se opera una bifurcacin. El
proceso lgico, que se mostraba coherente con la historia,
la tradicin o el bienestar social, comienza a perder esa afi
nidad, y demanda una seleccin por parte del juez. La
historia, las costumbres, la utilidad social, algn poderoso
sentimiento de justicia, o quizs alguna aprehensin semi-
intuitiva del espritu predominante de nuestro Derecho, de
ben acudir en socorro del desorientado juez e indicar el
camino que debe seguir.81
Conforme con el mtodo histrico, el principio o la nor
ma significan lo que significa su propia historia. General
mente, este mtodo abre el camino para el juego del mtodo
lgico, al suministrarle un punto de partida para el silogis
mo o la analoga. Pero tambin puede actuar como un cri
terio limitativo del impulso puramente racional, empeado
en llevar un principio hasta sus ltimas consecuencias
lgicas.82
80 Ca r d o z o , op. ci t., p. 23.
81 C a r d o z o , op. ci t., p. 30.
82 Ca r d o z o , op. ci t., p. 37.
LA TESIS ECLCTICA DE CARDOZO 107
El valor del mtodo histrico es manifiesto: . .la his
toria, al iluminar el pasado, ilumina el presente y al ilumi
nar el presente, ilumina el futuro.83 Adems, existen der
las ramas del Derecho donde no se puede progresar sin el
<oncurso de la Historia. El common law ofrece ejemplos
muy claros de esto en el campo de los derechos reales, las
ucesiones, el derecho penal, etctera.
Cuando ni la historia ni la lgica son adecuados para
lijar la direccin que debe tomar un principio, las costum
bres pueden hacerlo, si bien hoy en da su influencia es
mucho menor de lo que lo fu en tiempos pretritos.84 Lo
pie Pound dijere sobre el particular es esencialmente co
rrecto: Hoy en da reconocemos que la costumbre es la
costumbre de la sentencia judicial, no la accin popular; 83
en otros trminos, la costumbre popular no es fuente de
Derecho, sino la costumbre de los jueces en tanto actan
como tales. La influencia que la costumbre popular todava
conserva se refiere ms bien a la interpretacin de la norma
0 el principio. La costumbre es adecuada para establecer
standards de derechos y de deberes, es decir, para fijar el
alcance de las normas generales que se extraen de las sen
tencias precedentes.86
83 Ca r d o z o , op. cit., p. 39.
84 C a r d o z o , op. cit., p. 44.
85 P o u n d , Common Law and Legislation, Harvard Law Re
view, t. 21, p. 406.
80 Ca r d o z o , op. ci t., p. 45. O sea, que l as costumbres i nf l uenci an
tu expl i ci taci n del pri nci pi o o rati o deci dendi de una sentenci a pre-
1edente. Este prrafo vuelve a mostrar lo inapropiado de la divisin
liocha por Ca r d o z o entre determinacin del principio (primera etapa)
v su desarrollo (segunda etapa). La determinacin del principio im
plica la interpretacin de la sentencia precedente, y es en esta etapa, y
no mi la segunda, que la costumbre popular conserva vigencia como
elemento adecuado (fuente material) que contribuye a determinar
nuil es el alcance de la norma.
108 MODERNAS TENDENCIAS
Ahora bien: la costumbre es un modo real de actuar
en sociedad, sobre la base de ciertas valoraciones concretas,
ms o menos conscientes. Ello pone de manifiesto su cer
cana con los principios de moralidad consuetudinaria. Una
ligera extensin de la costumbre dice Cardozo la iden
tifica con la moralidad vigente, con la pauta prevaleciente
de la recta conducta, con las more.s de la poca. Este es el
punto de contacto entre el mtodo de la tradicin y el mto
do de la sociologa.87
Por ltimo, cuando las necesidades sociales demandan
cierto ajuste en lugar de otro, se hace necesario torcer la
simetra, ignorar la historia y sacrificar la costumbre, con el
propsito de realizar fines de mayor importancia. Se trata
del podero de la justicia social, que encuentra su expresin
en el mtodo sociolgico. La finalidad especfica del Dere
cho, el bienestar social, domina a los dems mtodos. Por
lo tanto, cuando se recurre a dichos mtodos con el objeto
de determinar hasta donde una norma preexistente debe ser
extendida o restringida, es necesario que el bienestar de la
sociedad sea el que marque el rumbo. Se requiere, en con
secuencia, una seleccin de valores.88
Como se dijo, el mtodo sociolgico puede actuar arm
nicamente con los dems. Ello acaece cuando el desarrollo
de la norma siguiendo lneas lgicas e histricas, coheren
tes con las costumbres vigentes, concuerda con los requeri
mientos del bienestar social. Pero puede ser de otra manera,
y en esta situacin se ve al mtodo sociolgico llenando las
lagunas del Derecho, bajo la inspiracin del bienestar social.89
Pareciera, por lo tanto, que el mtodo sociolgico pre
senta dos atributos que no son perceptibles en los tres res-
87 Ca r d o z o , op. cit., p. 48.
88 Ca r d o z o , op. cit., p. 50.
89 Ca r d o z o , op. cit., p. 57.
LA TESIS ECLCTICA DE CAItDOZO
109
tnntos.''En primer trmino, es el rbitro entre otros mto-
<l os, determinando en ltimo anlisis la eleccin de cada
uno, sopesando sus respectivas demandas, poniendo lmites
ii sus pretensiones, equilibrndolos, moderndolos y armo
nizndolos a todos.90 Esto equivale a decir que el mtodo
mimi(ilgico es algo ms que mtodo; que es algo de natura-
l' /a fundamental, en cuyo mrito se opera la seleccin me
ldica para desarrollar los principios y las normas de modo
adecuado con los requerimientos del bienestar social. En
una palabra, el mtodo sociolgico es equivalente a valoriza-
i in judicial. Cardozo nos est diciendo, con otras palabras,
pie son razones de orden axiolgico las que guan la selec-
i in metdica y, con ello, cierta lnea determinada de des
arrollo normativo.
Cardozo concepta el mtodo sociolgico como el ins-
Iru ment adecuado a la concepcin de que el fin del Dere-
<lio determina la direccin de su crecimiento. Por lo tanto,
husiiene la existencia de una estructura teleolgica entre el
Derecho (un medio) y el bienestar social (el fin). A su
v ez , ello implica una fundamentacin pragmtica de la
alividad judicial: Esto significa, por supuesto, que la filo-
Mtlia jurdica del common law es en el fondo la filosofa
*1*1 pragmatismo. Su verdad es relativa, no absoluta. Toda
norma que funciona bien, produce un ttulo jurdico que
er a reconocido.01 Aqu se ve, una vez ms, el parentesco
ideolgico entre Pound y Cardozo y, por supuesto, Dewey.
I 'ir otro lado, la filosofa jurdica de Holmes muestra estre
a conexin con ese pragmatismo.
no Ca r d o z o , op. cit., p. 77.
81 Ca r d o z o , op. cit., p. 81. La traduccin de Ponssa recin trans-
| >1i es enteramente correcta, pero nosotros preferimos vertir la lti-
iiiii oracin, algo ms libremente, de esta manera: La norma que fun-
i luna bien, justifica que se la reconozca.
110 MODERNAS TENDENCIAS
En segundo trmino, el mtodo sociolgico pareciera ser
el nico mediante el cual se lleva a cabo la funcin creado
ra intersticial que Cardozo encuentra en la actividad judi
cial.92 Cuando razones de utilidad general o de bienestar
social ponen en evidencia que los viejos precedentes no per
miten una justa solucin del caso bajo consideracin (las
llamadas lagunas del Derecho), entonces los jueces deben
crear una nueva norma como si 'fueran legisladores.93 Claro
est que el juez no debe sacrificar lo general a lo particular.
No se deben abandonar las ventajas de la consistencia y la
uniformidad, para hacer justicia en la instancia concreta.94
Es indispensable que en cada caso los jueces sepan ver sus
elementos objetivos y proceder en funcin de los intereses
generales, y no de los que pueda demandar una instancia
tan peculiar que en ella sea difcil ver involucrado un sen
tido objetivo de justicia que fundamente una alteracin de
las normas generales extradas de los precedentes.95
En sntesis, dice Cardozo: Mi anlisis de la funcin
judicial viene, entonces, a decir ms o menos esto: que la
lgica, la historia, la costumbre, la utilidad y los standards
de recta conducta aceptados, son las fuerzas que, singular
mente o en combinacin, moldean el progreso del Derecho.
Cul de estas fuerzas dominar en cada caso, depende en
gran medida de la importancia o valor de los intereses socia
les que van a ser en l promovidos o menospreciados. Uno
de los intereses sociales ms fundamentales es el de que el
Derecho sea uniforme o imparcial. No debe haber nada en
su accin que sepa a prejuicio o favor, ni an a capricho
arbitrario o antojo. En consecuencia, en primer trmino
92 C a r d o z o , op. ci t., p. 90.
93 Ca r d o z o , op. ci t., p. 90.
94 Ca r d o z o , op. ci t., p. 81.
95 Ca r d o z o , op. ci t., p. 84.
LA TESIS ECLCTICA DE CARDOZO 111
e l ir la adhesin al precedente. Debe haber un desenvol
vimiento simtrico, consistente con la historia o la costum
bre cuando la historia y la costumbre han sido la fuerza
motriz o la principal en dar forma a las normas existentes;
y con la lgica o la filosofa cuando el poder motor ha sido
le (lias. Sin embargo, el desenvolvimiento simtrico puede
*.er comprado a un precio demasiado alto. La uniformidad
deja de ser un bien cuando se transforma en uniformidad
n la opresin. El inters social a cuyo servicio est la sime
t r a o la certeza, debe, por ello, ser equilibrado con el inte
rs social a que sirven la equidad, la probidad u otros ele
mentos del bienestar social. Estos ltimos pueden imponer
ni juez el deber de trazar la lnea en otro ngulo, de abrir
rl sendero por otros rumbos, de marcar un nuevo punto de
partida desde el cual otros que vengan despus de l van a
iniciar su viaje. Si ustedes preguntan cmo sabe el juez
i undo un inters pesa ms que el otro, yo slo puedo res
ponder que l debe sacar su conocimiento tal como hace el
legislador, de la experiencia, el estudio, y la reflexin; en
intesis, de la vida misma. Aqu, ciertamente, est el pun
i de contacto entre la funcin del legislador y la suya. La
eleccin de mtodos, la estimacin de valores, debe, en lti
ma instancia, ser guiada por anlogas consideraciones en
uno y en otro. Cada uno est, por cierto, legislando dentro
<lelos lmites de su competencia. No hay duda que los lmi
tes para el juez son ms estrechos. El legisla solamente lle
nando lagunas. El llena los espacios abiertos en el Derecho.
I lasta donde puede ir sin pasarse de los lmites de los inters
ticios que l llena, no puede serle demarcado de antemano,
como en un mapa.98
Cardozo hace frente a muchas dificultades tericas a
raz del confesado pragmatismo que inspira la seleccin me
06 Ca r d o z o , op. ci t., p. 90.
1 1 2 MODERNAS TENDENCIAS
tdica, y la creacin intersticial del Derecho. Por lo pronto,
el pragmatismo carece de una escala axiolgica definida que
permita fundar la valoracin objetiva de la situacin real.
Esa deficiencia se hace evidente en la impresin con que
Cardozo maneja los valores jurdicos y los intereses sociales.
Por otro lado, ello ha contribuido a ocultar ante sus ojos las
manifiestas instancias axiolgicas presentes en el llamado
manejo mecnico del mtodo lgico, o en el recurso a la
historia o a la tradicin. En otros trminos, la valoracin
gua no slo el uso del mtodo sociolgico sino tambin el
de los otros tres, y la valoracin no es de distinta naturaleza
en cada caso, sino la misma en los cuatro, a saber, valora
cin jurdica y nada ms.
La vaguedad e imprecisin de Cardozo en el anlisis
de los valores jurdicos ha sido vista y puntualizada por te
ricos de la percepcin y finura de Beryl Levy 97 y Morris
Cohn.98 Tal imprecisin 99 gravita sobre la totalidad de su
construccin terica, porque desdibuja nada menos que el
proceso de valoracin judicial y, en consecuencia, la selec-
97 L e v y , Cardozo and Frontiers of Legal Thinking, Oxford Uni
versity Press, New York, 1938, ps. 77 a 79.
08 Co h n , On Absolutes in legal tought, University of Pennsyl-
vania Law Review, t. 84, p. 709.
99 Por ejemplo, en The Paradoxes of Legal Science, Columbia
University Press, New York, 1947, 4* impresin, C ardoz o identifica la
Justicia con el valor moral (p. 54), olvidndose que dos pginas antes
nos haba dicho: In my discussion of the legal norms and of their
gradual discovery and erection through the methods of the judicial pro-
cess, I have isolated the quality of Justice, and viewed it as if the search
to understand and declare in were something peculiar and special. In
truth, the search is but a phase of a wider effort, a stage of a longer
movement, a fragment of a larger whole. We read the quality of legal
Justice in the disclosures of the social mind. We read in the same book
the vales of all the social interests, moral, educational, scientific or
aesthetic (p. 52. La bastardilla es nuestra). C ardoz o era consciente de
la vaguedad que afectaba su propio pensamiento, como lo reconoce en
La naturaleza del proceso judicial, p. 132.
1 1 2 MODERNAS TENDENCIAS
tdica, y la creacin intersticial del Derecho. Por lo pronto,
el pragmatismo carece de una escala axiolgica definida que
permita fundar la valoracin objetiva de la situacin real.
Esa deficiencia se hace evidente en la impresin con que
Cardozo maneja los valores jurdicos y los intereses sociales.
Por otro lado, ello ha contribuido a ocultar ante sus ojos las
manifiestas instancias axiolgicas presentes en el llamado
manejo mecnico del mtodo lgico, o en el recurso a la
historia o a la tradicin. En otros trminos, la valoracin
gua no slo el uso del mtodo sociolgico sino tambin el
de los otros tres, y la valoracin no es de distinta naturaleza
en cada caso, sino la misma en los cuatro, a saber, valora
cin jurdica y nada ms.
La vaguedad e imprecisin de Cardozo en el anlisis
de los valores jurdicos ha sido vista y puntualizada por te
ricos de la percepcin y finura de Beryl L evy97 y Morris
Cohn.98 Tal imprecisin 99 gravita sobre la totalidad de su
construccin terica, porque desdibuja nada menos que el
proceso de valoracin judicial y, en consecuencia, la selec-
97 L ev y , Cardozo and Frontiers of Legal Thinking, Oxford Uni
versity Press, New York, 1938, ps. 77 a 79.
08 Co h n , On Absolutes in legal tought, University of Pennsyl-
vania Law Review, t. 84, p. 709.
99 Por ejemplo, en The Paradoxes of Legal Science, Columbia
University Press, New York, 1947, 4* impresin, C ardoz o identifica la
Justicia con el valor moral (p. 54), olvidndose que dos pginas antes
nos haba dicho: In my discussion of the legal norms and of their
gradual discovery and erection through the methods of the judicial pro-
cess, I have isolated the quality of Justice, and viewed it as if the search
to understand and declare in wrere something peculiar and special. In
truth, the search is but a phase of a wider effort, a stage of a longer
movement, a fragment of a larger whole. We read the quality of legal
Justice in the disclosures of the social mind. We read in the same book
the vales of all the social interests, moral, educational, scientific or
aesthetic (p. 52. La bastardilla es nuestra). C ardoz o era consciente de
la vaguedad que afectaba su propio pensamiento, como lo reconoce en
La naturaleza del proceso judicial, p. 132.
LA TESIS ECLCTICA DE CARDOZO 113
<ion metdica y la determinacin de las lneas de desarro
llo normativo. Pragmatismo se hace sinnimo de relativis
mo. Se imposibilita el juzgamiento objetivo de la valora
cin judicial y con ello desaparece la posibilidad de un cono
cimiento cientfico del Derecho.100
Por otro lado, no parece muy adecuado el limitar la
funcin creadora del juez a los casos en que se opera con el
mtodo sociolgico porque razones de bienestar social acon
sejan dejar de lado en dichos casos los otros tres. La misma
expresin desarrollo ( devolepment) de un principio o de
una norma, tan a menudo empleada por Cardozo, oculta lo
que ya Pound haba puesto de manifiesto, es decir, que con
la sancin de nuevas sentencias en nuevos casos, se estable
cen nuevos precedentes de los que se pueden extraer nuevas
normas generales. En otras palabras, que cada nueva sen
tencia definitiva es la base de la que se puede extraer una
nueva norma general. Por lo tanto, cuando los jueces des
envuelven los principios o las normas encapsuladas en las
sentencias precedentes, ya sea mediante el mtodo lgico,
histrico, o el de la tradicin, lo que estn haciendo es sentar
las bases (crear las fuentes) para la fundamentacin nor
mativa de casos futuros, en mrito a razones de orden axio-
lgico. L extensin, reduccin o aplicacin estricta de
las sentencias precedentes puede llevarse a cabo mediante
razonamiento lgico, histrico, o teniendo en cuenta la tra
dicin,101y la sentencia que as restringe, extiende o aplica
estrictamente un precedente, sienta un nuevo precedente
para casos futuros.
De lo expuesto resulta claro que el common law, en
opinin de Cardozo, aparece primordialmente constituido por
100 Sobre todo esto es fundamental la profunda investigacin de
>'a r l o s C o s s i o , Teora de la verdad jurdica.
101 Vanse los captulos III, IV y V.
114 MODERNAS TENDENCIAS
principios y normas jurdicos que los jueces extraen o expli-
citan de las sentencias precedentes dictadas en casos que
ofrecen cierta similaridad con el que se encuentran pendien
te de decisin judicial. Pero tales principios y normas no
pueden ser considerados de un modo esttico, tal cual si
constituyeran un orden normativo perfecto en s mismo, del
que pudieran extraerse deductivamente las conclusiones ne
cesarias para hacerse cargo de todos los conflictos que pre
senta la vida en sociedad. La fundamentacin puramente
deductiva de las sentencias es un sueo, un ideal imposible
de alcanzar. El abogado, el jurista, el juez, y el ciudadano
se equivocan si esperan encontrar certidumbre, consistencia
y coherencia lgica en el proceso judicial. A medida que
los aos han pasado dice Cardozo y que he reflexionado
ms y ms sobre la naturaleza de la funcin judicial, me he
reconciliado con la incertidumbre, porque he aprendido a
verla como inevitable. He aprendido a ver que esa funcin
en su ms alta expresin no es descubrimiento sino creacin;
y que las dudas y desconfianzas, las esperanzas y temores
son partes del dificultoso trabajo de la mente, los sufrimientos
de la muerte, y los dolores del alumbramiento con que los
principios que en su poca han - servido, expiran y otros
nuevos nacen.102
La concepcin del common law como un sistema de
normas generales extradas de las sentencias precedentes
debe ser completada mediante la mencin de otros dos ele
mentos que son indispensables: las tcnicas metdicas con
las que se lleva a cabo el desarrollo de los principios y las
normas, y los valores o fines que el Derecho debe realizar.
Como en el caso de Pound, el eclecticismo de Cardozo es
manifiesto: el common law es norma, conducta y valor.
102 C ardozo, op. ci t., p. 136.
ANTICIPANDO ALGUNAS CONCLUSIONES 115
A los peligros y limitaciones inherentes en toda posi
cin eclctica, deben sumarse el carcter inapropiado de la
divisin en la actividad judicial practicada por Cardozo, y
la falta de un esquema definido de valores, que permita juz
gar objetivamente la actividad interpretativa y creadora de
los rganos judiciales.
V - A n t i c i p a n d o a l g u n a s c o n c l u s i o n e s
Lo expuesto en este captulo y en el que le precediera,
algo nos ayudar a develar la consistencia y la estructura
del common law. Una visin ms clara no se podr alcan
zar hasta tanto no se vea cmo opera el principio del stare
decisis, y cmo se explcita la norma general involucrada
en cada sentencia precedente, temas a los que se dedicarn
los captulos siguientes. Pero algo ya se puede anticipar. El
common law se presenta como un ordenamiento jurdico
debido a la creacin judicial. Las sentencias que se van dic
tando traducen la aplicacin de normas generales extradas
de sentencias precedentes, luego de habrselas generalizado
mediante la eliminacin de los hechos irrelevantes y la cate
gorizacin" de los relevantes. Al mismo tiempo, esas nuevas
sentencias qe se van dictando constituyen nuevos preceden
tes para casos futuros.103 El conjunto nos pone de evidencia
un ordenamiento dinmico, in fieri, reajustndose, pulin
dose, y modificndose permanentemente,104 para hacerse
103 El common law dijo L o rd W e n s l e y d a l e es un sistema
que consiste en aplicar a nuevas combinaciones de circunstancias esas
normas que derivamos de principios legales y sentencias judiciiles ( Mi-
rehouse v. Rennell, 8 Bing. 515).
104 L o rd W r i g h t ha estimado que las sentencias precedentes se
hacen anticuadas a los cincuenta aos de haber sido dictadas, salvo muy
pocas excepciones ( Legal Essays and Addresses, Cambridge University
lress, Cambridge, 1939, p. 345). P o u n d concuerda con esta apreciacin,
en su Theory of Judicial Decisin.
116 MODERNAS TENDENCIAS
cargo de la cambiante situacin social, y permitir su pro
gresivo desenvolvimiento, sin tener que soportar los incon
venientes que resultan de la rigidez conceptual de un Cdi
go. Esto bastara, de por s, sin necesidad de recurrir al
recuerdo de su apego por la tradicin, para comprender la
resistencia inglesa y norteamericana a la codificacin de su
Derecho privado.105
El carcter dinmico y fluido de las normas generales
extradas de las sentencias precedentes, justifica la insisten
cia con que Pound ha sostenido que las tcnicas operativas
de los jueces constituyen un elemento esencial del common
law, a punto tal que es imposible separar la norma en su
pretendido significado autnomo, de la actividad judicial en
que ella resulta explicitada y aplicada. Ello explica tam
bin que Cardozo haya ligado la extensjn lgica de las nor
mas a las tcnicas de desarrollo que menciona.
Por ltimo, el dinamismo del common law no se
presenta amorfo o carente de direccin. Los esfuerzos obe
decen a cierta concepcin, ms o menos consciente, de lo
que se debe hacer cuando se resuelvan casos. En el fondo se
ve operar una filosofa respecto de lo que es Derecho y de
las finalidades que l debe realizar. Esta filosofa es emp
rica y pragmtica. Se debe hacer lo que estas circunstan
cias, en este momento histrico, en este medio ambiente,
requieren como el medio de satisfacer el mayor nmero po
sible de anhelos e intereses individuales, con el menor nme
ro posible de rechazos.
Nornjas, valores y conducta son presentados como ele
mentos del proceso judicial, y analizados con cierta indepen
dencia. No se los ve como momentos de un objeto nico. Se
trata de tres objetos yuxtapuestos, pero no integrados en una
105 Vase L ord W r i g h t, op. ci t., ps. 339 y 340.
ANTICIPANDO ALGUNAS CONCLUSIONES 117
unidad objetal. Por ello, es que se pretendan justificar varios
mtodos y se descarte la posibilidad de un autntico cri
terio de verdad cientfica en el conocimiento jurdico. Ver
dadero es lo conveniente y nada ms. De ah a negar la
\istencia de una Ciencia del Derecho, slo resta un paso.
Pound lo ha dado calladamente. El Derecho es slo una
tcnica, un arte social: ingeniera social. Frank lo ha dado
ostonsiblemente: el Derecho real es cosa juzgada, carente
de validez normativa general. El Derecho respecto de casos
luturos o pendientes de decisin judicial, es una mera con
jetura respecto de lo que los jueces pueden hacer al respon-
dri a la presin que ejerzan sobre ellos factores sociolgicos
>psicolgicos.
Sin embargo, Cardozo y Pound, y con ellos lo que pare-
<i era ser la corriente terica prevaleciente en los Estados
Muidos, en la actualidad, tienen muchsima razn cuando
m niegan a ver en el common law slo un conjunto de
normas generales. Que sean generales resulta slo de una
ni lividad judicial interpretativa, mediante la cual ellas son
i*sIl citadas. Esa actividad interpretativa, por su parte, se
em neutra fundada en consideraciones valorativas. El corn
il mu law no puede estudiarse ni comprenderse si no se tie
nen presentes esos tres elementos, y la forma en que se
i 11 i 111 y eri recprocamente.10(5
10,1 En los captulos que seguirn intentaremos mostrar la forma
i n |ni* opera el common l a w, es decir, la forma en que se resuelven
In* t(inflictos de intereses mediante la aplicacin de precedentes.
CAPITULO III
ST A R E D E C I S I S
SUMARIO: I. Introduccin. - II. Operacin del stare
drcisis. - III. Su naturaleza. - IV. Conclusin.
Ca p t u l o I I I
STARE DECISIS
I - I n t r o d u c c i n
Ya anticipamos, muy brevemente, en los dos captulos
Miileriores, que un principio cardinal del common law se
rmneutra en lo que se llama stare decisis et quieta non mo-
l'nv, o, simplemente stare decisis.
Que el stare decisis sea una norma jurdica general de
origen consuetudinario, o un principio axiolgico (los valores
imicn y seguridad pareceran ser manifiestos en el caso) o
imiii mera tcnica judicial, es algo muy discutido en la teora
jurdica norteamericana. Por cierto que todas estas doctrinas
linii sido sostenidas con buenas razones.
A los efectos de facilitar el anlisis y la valoracin de las
diversas doctrinas, comenzaremos por mostrar, de modo muy
1111 <i ico, cmo opera el principio.
I I - O p e r a c i n d e l s t a r e d e c i s i s
Va dijimos de una manera general e imprecisa en nues-
|Tu* dos primeros captulos que, segn el principio del stare >
le isis, los jueces deben resolver los casos que se encuentran
pendientes de sentencia atenindose a lo resuelto por senten-
lie. procedentes dictadas en casos similares, por jueces de la
ni i i i .i jurisdiccin, de jerarqua coordinada o superior. E s t e /
JMlutK indo requiere muchas calificaciones y reservas, pero,
Mil perjuicio de ellas, es importante observar que el com-
tUon Inw puede operar como un ordenamiento jurdico slo
122 s t a r e d e c i s i s
en virtud de este principio. En efecto, lo que el stare decisis
hace es suministrar a la sentencia precedente una validez dis
tinta de aquella que tena por virtud de la res judicata. Esta
le otorgaba una validez definitiva respecto de las partes inter-
vinientes en el litigio y con relacin a la concreta situacin
de hecho juzgada. Pero el stare decisis le da valor de fuente']
normativa general^en la medida en que requiere de los jue
ces de la misma jurisdiccin, de jerarqua coordinada o infe
rior, que recurran a ella como fuente cuando tengan que
resolver casos que ofrezcan cierta similitad.1
En la base misma del common law se encuentra, pues,
este principio. Los miles y miles de sentencias precedentes
adquieren valor de fuente normativa en virtud de su opera
cin. Pero, cules son los lmites de dicha operacin? Res
pecto de qu jueces opera? Qu excepciones se encuentran
autorizadas? Cmo se coordinan las sentencias de una misma
jurisdiccin cuando han sido dictadas por jueces de la misma
jerarqua, pero especializados en diversas materias? La sola
enunciacin de estas cuestiones pone en evidencia las com
plejidades que torturan el principio y los distingos, las suti
lezas y las excepciones que se deben efectuar cuando se lo
maneja. Adems, el principio opera con distinto alcance se
gn la naturaleza intrnseca de las cuestiones resueltas por
las sentencias precedentes (constitucional, penal, comercial,
civil, etc.).
La exposicin completa del punto, sobre el cual existe
una abundantsima bibliografa en Estados Unidos y en I n
glaterra, excedera los lmites del presente trabajo. Aqu nos
limitaremos a exponer los puntos bsicos y a indicar la biblio-
1 Es indiferente que los hechos que van a ser juzgados en el fu
turo, hayan ocurrido antes o despus de haberse establecido el prece
dente. Como dijimos en los captulos anteriores, ste recibe aplica
cin retroactiva.
OPERACIN DEL STARE DECISIS 123
f/rafia pertinente para aquellos interesados en profundizar el
toma.
Conviene advertir, en primer trmino, que la extensin
del principio del stare decisis no es la misma en Estados
Muidos que en I nglaterra. Aqu trataremos principalmente
con el principio tal cual es definido y aplicado por los tri-
Imnales norteamericanos, sin perjuicio de efectuar referen
cias complementarias al sistema ingls.
Se ha dicho que conforme con el principio del stare
decisis, una decisin deliberada y solemne de un tribunal o*"
mi juez, dictada luego de discusin, sobre un punto de Dere-
iliu planteado correctamente en un caso, y necesaria para
m i decisin, es una autoridad (is an authority) 2o precedente
obligatorio en el mismo tribunal, o en otros tribunales de
Kiial o inferior rango, en casos subsiguientes, cuando el
misino punto se vuelve a litigar; pero el grado de autoridad
i|ii< corresponda a tal precedente, depende necesariamente de
mi acuerdo con el espritu de los tiempos, y del juicio de tri
bunales subsiguientes, respecto de su correccin como una
manifestacin del Derecho real o vigente, y la compulsin o
-vigencia de la doctrina es, en ltimo anlisis, de orden mo-
i al o intelectual, ms que arbitraria e inflexibble.3 Este^
concepto ha sido citado por el juez Hutcheson como el que
inejor expresa la doctrina norteamericana sobre el punto.4
8 La expresin authority en el common law es muy equ-
Vi m ii. Puede significar que se trata de un principio o una norma juri-
illt <monte vlidos y que, por razn de su validez demandan su apli-
i in n al caso. Tambin puede significar que es buena doctrina. Y a
vi'M". se la utiliza como sinnimo de sentencia precedente.
B C h a m b e r l a i n , Stare decisis, 19, citado por R o b e r t v o n M o s -
ii/ikkr, Stare decisis in Courts of last resort, Harvard Law Re-
vli'W, t. 37, p. 409.
4 The status of the rule of judicial precedent, Informe de la
I iiiifcioncia celebrada en Cincinati, Ohio, el 17 de febrero de 1940,
I liilversity of Cincinati Law Review, t. 14, p. 262. En lo sucesivo, ser
124 s t a r e d e c i s i s
No hace falta mucha penetracin para observar la for
ma suelta y vaga en que se encuentra formulado el princi
pio, y el gran mbito de libertad que suministra al juez. Por
un lado ni von Moschziker ni Hutcheson ven en l una nor
ma jurdica vlida que obligue al juez. Se tratara, mera
mente, de un principio que slo obligara moralmente al juez,
y de un hbito intelectual desplegado en el ejercicio profesio
nal. Por otro lado, aun dentro de los lmites sealados (de
orden moral e intelectual), el principio del stare decisis
slo compelera a aplicar la sentencia precedente cuando el
mismo punto vuelve a ser debatido. Que sea el mismo
punto o, en otras palabras, que sea un caso similar, es
una cuestin sumamente flexible e imprecisa. Y aun respecto
de casos futuros similares, el precedente slo se debera apli
car si est de acuerdo con el espritu de los tiempos y
si ha sido aprobado en sentencias posteriores como la expre
sin del Derecho vigente. Caso contrario, el juez tiene la
facultad de omitir la aplicacin de la sentencia precedente en
punto y recurrir a la analoga para aplicar otras sentencias
precedentes, dictadas en casos que ofrecen menor similitud.5
citado como Informe. . seguido del nmero de la pgina del tomo
14 de la Revista en que se halla publicada la cita.
5 Este es otro aspecto del proceso judicial tpico del common
law, que contribuir a exhibir la flexibilidad que le es inherente. A
medida que se prosiga con el anlisis del stare decisis, y se encare en
los captulos siguientes el problema de la interpretacin de sentencias
precedentes, irn cobrando sentido ms perfilado e iluminante las ex
posiciones de G r a y , H o l me s , F r a n k , P o u n d y Ca r d o z o efectuadas en
los dos captulos anteriores. El lector debe retener en su memoria esta
aclaracin de valor decisivo: la llamada excepcin al principio del
stare decisis no significa que el juez del common law gana absolu
ta libertad, en esos casos, para decidir la contienda en la forma que se
le antoje. Su significado es mucho ms modesto: el juez puede pres
cindir de las analogas ms inmediatas, de los casos ms similares, y re
currir como fuente, a casos que no son tan parecidos como los anterio-
OPERACIN DEL STARE DECISIS 125
Todo esto plantea difciles problemas tericos, pero la
prctica muestra que el principio del stare decisis funciona
suave y eficazmente. Ello se debe, por supuesto, a la pruden-
i. i y capacidad de los jueces, de quienes, en ltima instancia,
depende la suerte de cualquier ordenamiento jurdico, sea de
I i I>ocontinental romanista, sea de tipo anglosajn. Los prece
dentes son respetados, y se trabaja con mucha finura y pre-
i-iin en la determinacin de la similitud de los casos, y en
111 explicitacin y formulacin de la norma general involu
crada en la sentencia precedente. Puede afirmarse, pues, sin
reservas, que en Estados Unidos se reconoce que una vez que
uu tribunal ha adoptado una norma, no debe alterarla en
a sos futuros, excepto por razones muy convincentes y me
diante prueba del error cometido en el caso precedente.0 La
estrictez de la adhesin a la sentencia precedente es menor
<uando se trata de cuestiones en que no se encuentran plan
teados problemas relativos a derechos de propiedad, derechos
contractuales, y prcticas comerciales establecidas.7 Por otro
l ulo, en Derecho penal el principio del stare decisis es apli-
endo rgidamente para impedir cambios jurisprudenciales que
pudieran operar en perjuicio de los derechos de un acusado.
Y an en el supuesto de que una sentencia previa fuere con-
mdorada errnea o demasiado estrecha para facilitar una ms
adecuada administracin de la justicia criminal o para resol-
ii't, o al empleo de ficciones que le permitan escapar del precedente en
|.mito para apelar al recurso de otros casos cuya similitud resulta so
lamente de pensar el caso que aguarda decisin, como s i . . . fuera
|mircido a la distante analoga a la que se ha recurrido en busca de
ti poyo.
" Hauser v. York Water Co., 278 Pa. 387; Foster v. Roberts,
14'.! Tenn. 350, 219 S. W. 729; Harvey v. Missouri Athletic Club,
f*l Mo. 576, 170 S. W. 904; v o n M o ^c h z i k e r , op. cit., p. 414.
7 v o n M o s c h z i k e r , op. cit., p. 416, y casos citados en nota an-
126 s t a r e d e c i s i s
ver mejor una nueva situacin de hecho, la solucin no se
encuentra en un cambio de jurisprudencia (es decir, en la
prescindencia del stare decisis), sino en los remedios que se
deben requerir a la Legislatura.8
En cambio, el principio del stare decisis sufre muchas
excepciones en problemas constitucionales y dista de ser apli
cado estrictamente.9 Esta tendencia ha sido expuesta en un
prrafo clsico del miembro de la Suprema Corte de Estados
Unidos, Louis Brandis: El stare decisis no es, como la
regla de res judicata, una orden universal, inexcusable. La
regla del stare decisis, aunque tiende hacia la consistencia
y uniformidad de las sentencias, no es inflexible. El que sea
seguida o dejada de lado es una cuestin sujeta a la discrecin
del tribunal ante el cual se encuentra pendiente de de
cisin, una cuestin ya decidida antes. Hertz v. Wood-
man, 218 U.S. 205, 212. El stare decisis es habi
tualmente la poltica judicial sabia, porque en la mayor
parte de las materias, resulta ms importante que la norma
de Derecho se encuentre firmemente establecida, en vez
de encontrarse correctamente establecida. Comprese Na
tional Bank v. Whitney, 103 U.S. 99, 102. Esto es habi
tualmente cierto, an cuando el error sea una materia de
seria preocupacin, siempre y cuando se pueda corregir el
error mediante legislacin. Pero en los casos en que se en
cuentra involucrada la Constitucin federal, en los que la
correccin a travs de la accin legislativa es prcticamente
imposible, este tribunal (la Suprema Corte de los Estados
Unidos) ha modificado a menudo sus sentencias anteriores.
La Corte se inclina ante las lecciones de la experiencia y la
8 v ^n M o s c h z i k e r , op. cit., p. 419. Se evita con ello la creacin
de figuras delictivas por los jueces, con efectos retroactivos.
9 v o n M o s c h z i k e r , op. cit., 420. Vase Mountain Grove Bank
v. Douglas County, 146 Mo. 53, 47 S. W. 946.
OPERACIN DEL STARE DECISIS 127
fuerza de un mejor razonamiento, reconociendo que el pro
ceso de ensayos y errores, tan fructfero en las ciencias fsicas,
tambin es apropiado en la funcin judicial. Comprese
>Brinkerhoff Farris Trust and Savings Co. c. Hill, 281
U.S. 673, 681.10 La libertad con que la Suprema Corte
norteamericana ha modificado sus anteriores precedentes, y
la franqueza del lenguaje con que ha afirmado la naturaleza
creadora de su funcin,11no ha podido menos de escandalizar
a los abogados de la vieja guardia, entrenados en la tradicin
conservadora de Blackstone y Crter. El cambio en la com
posicin de la Suprema Corte de Estados Unidos, a raz de
los nombramientos efectuados por Franklin D. Roosevelt
para integrar el tribunal, provoc algunas alteraciones dra
mticas de precedentes, ante las cuales Robert Moses no
pudo menos de exclamar: Cuando yo iba al colegio, fuimos
educados en la creencia de que ciertos dogmas constitucio
nales norteamericanos eran permanentes e inmutables. Los
tnedas y los persas, a quienes se supona ordenados por su
jurisprudencia, slo podan descansar, despus de todo, en
leyes, pero nosotros, en cambio, tenamos una Constitucin,
comparada con la cual el Pen de Gibraltar era un pas
tel de gelatina. Nuestra creencia inclua la separacin de
los poderes, la santidad de la Suprema Corte, la interpre
tacin constitucional sobre la base de precedentes, la sobera
na de los Estados, la autonoma local, y los negocios comer
ciales protegidos contra la interferencia gubernamental me
diante el debido proceso y otras barreras constitucionales. . .
Respecto del Derecho Constitucional (hoy en da) una va
rita adivinadora es de mayor importancia que un libro, y
10 Barnett v. Coronado Oil and Gas Co., 285 U. S. 405.
11 Ca r d o z o deca en La naturaleza de la funcin judicial: . .en
el campo del Derecho Constitucional el mtodo de la libre decisin ha
llegado a ser, segn creo, el dominante hoy en da (p. 5).
9
128 s t a r e d e c i s i s
una bola mgica de cristal goza de tanta autoridad como de
la que puede gozar cualquier profesor. Es ms provechoso
leer las biografas de los jueces que estudiar las sentencias
precedentes de los tribunales.12
La verdad es que, en general, puede decirse que en Es
tados Unidos prevalece el concepto de que los tribunales de
ben seguir los precedentes, salvo circunstancias de excep
cin^ Tal principio tambin se aplica al tribunal que ha
dictado la sentencia precedente. En I nglaterra el principio
recibe una aplicacin ms estricta, y las excepciones admiti
das son menores en nmero y en importancia. Se sostiene,
por ejemplo, que los tribunales se encuentran absolutamen
te obligados por las sentencias precedentes que ellos han dic
tado en el pasado, careciendo de facultades para modificar
los principios en que ellas se basan. Este concepto se aplica a
todos los tribunales, con la excepcin del Comit J udicial
del Privy Council, y an alcanza a la Cmara de los Lores,
la mxima autoridad judicial inglesa en casos no coloniales.
Salmond ha sintetizado la doctrina inglesa sobre el alcance
r del stare decisis, en los siguientes trminos: l 9) Todos los
tribunales se encuentran absolutamente obligados por las
sentencias de todos los tribunales que les son superiores. Un
tribunal de primera instancia no puede cuestionar una sen
tencia del tribunal de apelaciones, ni puede el tribunal de
apelaciones rehusarse a seguir las sentencias de la Cmara
de los Lores; 2o) la Cmara de los Lores se encuentra ab-
j solutamente obligada por sus propias sentencias; 39) el tri-
! bunal de apelaciones pareciera encontrarse absolutamente
12 Citado por M u r r a y Sea s o n g c J o d , en el Informe. . p. 242.
13 C r a y , The Nature and Sources of the Law, The MacMillan
Companv, New York, 1948, 2 ed., p. 242; Helvening, Commissioner of
Internal Revenue v. Hallock et al., 309 U. S. 106,
OPERACIN DEL STARE DECISIS 129
obligado por sus propias sentencias y por las de los antiguos 1
tribunales de jerarqua coordinada, como por ejemplo, el tri
bunal del Exchequer.1'1 '
Como se ve, en la formacin expresa del principio, en
Inglaterra, se desconocen la mayor parte de las excepciones
y salvedades que lo caracterizan en Estados Unidos, y que
lian hecho del common law norteamericano un ordena
miento jurdico ms fluido y variable de lo que lo es el in-
kIs. Por ejemplo, en Estados Unidos no se discute el dere
cho de un tribunal inferior a rehusarse a seguir una senten-
<ia precedente en punto dictada por un tribunal de jerar
qua superior, de la misma jurisdiccin, si el tribunal infe
rior considera que el tribunal superior cometi un craso error
14 Sa l m o n d , Jurisprudence, Sweet and Maxwell Limited, Lon-
d o n , 1937, 9* ed., p. 234; Go o d h a r t , Precedent in English and Conti
nental Law, Law Quarterly Review, t. 50, p. 42, y Precedent in the
Court of Appeal, Cambridge Law Journal, t. 9, p. 349; Ho l d s w o r t h ,
Case Law, Law Quarterly Review, t. 50, p. 180; Gr a y , op. cit., p.
217; London Street Tranways v. County Council, (1898) A. C. 375.
No obstante este principio, es un hecho que los tribunales ingleses, inclu
yendo la Cmara de los Lores, han adaptado el common l a w a la cam
biante condicin de los tiempos. Esto se ha llevado a cabo de un modo
subrepticio, tratando de mantener intacto el principio de que ni an la
Cmara de los Lores puede alterar sus propios precedentes. Audaces, co
mo Lo r d W r i g h t ( Legal Essays and Addresses, Cambridge Universi
ty Press, Cambridge, 1939, ps. XXIV y XXV) o el juez Ma c Ca r dx e
( Prayer v. Blatspield Ltd., [1924], 1 K B . 570), que se han atrevido
a descorrer parcialmente el teln, han sido fuertemente criticados por
sus colegas y el foro. La tcnica mediante la cual se ha llevado a cabo
el cambio o modificacin jurisprudencial, sin alterar el dogma de la i nal
terabilidad del precedente, ha sido el empleo habilsimo de falacias l
gicas, tan bien analizadas por St o n e ( The Province and Function of
Law, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1950, ps.
169 a 186), tales como las siguientes categoras jurdicas: la referencia
sin sentido; la referencia mltiple oculta; las referencias contradictorias;
la referencia circular oculta; la referencia indeterminada; la categora
jurdica nica con versiones contradictorias de referencia; etctera.
130 s t a r e d e c i s i s
al dictarla.15 Una situacin que ha de resultar extraa al
abogado civilista, es la que se plantea cuando los integrantes
de un tribunal de apelaciones se pronuncian contradictoria
mente, por hallarse la votacin dividida igualmente en sen
tidos opuestos. Se sostiene, en ese caso, que dicha sentencia
carece de valor como precedente.10
Las sentencias de los tribunales de un Estado de la
Unin carecen de fuerza como fuente normativa en otros
Estados, salvo en la medida en que determinan cul es el
Derecho vigente en dicho Estado.17Tienen, en cambio, fuer
za persuasiva, es decir, pueden ser invocadas por los jueces
de otros Estados como prueba de la objetividad y justicia
de la sentencia que han dictado.
Los tribunales federales se encuentran obligados a apli
car las sentencias precedentes dictadas por los tribunales lo
cales de determinada jurisdiccin estatal, cuando deben de
cidir un caso local.18
15 G r a y , op. cit., p. 243. Tnganse presente las calificaciones ya
efectuadas, de carcter general, sobre la extensin del principio del stare
decisis, al comienzo de este captulo. Obsrvese, adems, la calificacin
que se efecta aqu sobre el error. Siempre se observan esas vlvulas
de escape en la aplicacin del stare decisis.
16 Bridge v. Johnson, 5 Wend. 372; People v. Mayor of New
York, 25 Wend. 256; Etting v. Bank of United States, 11 Wheat. 78.
El caso pudo quedar decidido, no obstante la divisin de los votos de los
miembros del tribunal, por partes iguales, en dos sentidos contradicto
rios, en razn de un principio procesal aplicado en muchas jurisdiccio
nes estaduales norteamericanas, conforme al cual si el tribunal de ape
laciones se divide en partes iguales al votar, el fallo del tribunal ape
lado queda firme.
17 G r a y , op. cit., p. 243.
18 Erie v. Tompkins, 304 U. S. 64, reemplazando el principio
opuesto sentado en Swift v. Tyson, 16 Pet. 1, luego de casi cien aos
de vigencia.
SU NATURALEZA 131
I I I - Su NATURALEZA
Lo expuesto, aunque de un modo muy breve y esque
mtico, es suficiente para poner de manifiesto el carcter
llexible del stare decisis en Estados Unidos. Su carcter com
pulsorio aparece disminuido por excepciones, salvedades y
limitaciones que reducen su aplicabilidad. De ah que no
resulte extrao la discusin que ha suscitado su naturaleza
misma. A esta discusin tambin ha contribuido, en no pe
quea medida, el hecho de que aun cuando se siga el pre
cedente, el tribunal que la aplica dispone de cierta libertad
en la explicitacin de la norma general que l involucra.
Se trata de una norma jurdica de origen consuetu
dinario? O es un principio de orden moral? O un hbito
intelectual? O la expresin de un valor jurdico? O una
tcnica profesional? Cada una de esas doctrinas ha encon-
Irado defensores entre los tericos ms destacados del com
mon law. La Suprema Corte de Estados Unidos ha decla
rado hace pocos aos, con su gran autoridad, que el stare
decisis corporiza una importante poltica social. El represen
ta el elemento de continuidad en el Derecho, y encuentra sus
races en la necesidad psicolgica de satisfacer las expecta
ciones razonables.19 De acuerdo a este concepto, el prin
cipio pareciera constituir un valor social, un criterio axiol-
gico, que los jueces deben estimar, junto con otros valores,
al decidir respecto de la aplicabilidad o inaplicabilidad de
las sentencias precedentes en punto.
Siguiendo lneas parcialmente paralelas se ha expedi
do Karl Llewelyn. El reconoce, sin vacilacin, que los jue
ces se sienten controlados, en su actividad judicial, por las
sentencias precedentes. Ellos sienten que las Normas tal
19 Helvening, Commissioner of Internal Revenue v. Hallock et
a l , 309 U. S. 106.
132 s t a r e d e c i s i s
cual Rigen debieran permitir y permiten slo una respues
ta. Pero tanto los jueces como los abogados se confunden en
cuanto a la naturaleza del agente que los controla, al creer
que las Normas tal cual Rigen les suministran una res
puesta nica y legtima, que ellos deben seguir. En reali
dad, dice Llewelyn, el agente de control se encuentra cons
tituido por una combinacin de conciencia judicial, juicio
judicial, y lo que l llama lneas netas de fuerza del cam
po especial del Derecho que demandan una sentencia en
cierta direccin.20En consecuencia, Llewelyn parte del he
cho verificable de que los jueces se sienten compelidos a
proceder en determinado sentido, pero tal compulsin, en su
concepto, no deriva de las sentencias precedentes mismas,
sino de factores de orden axiolgico y sociolgico. Llewelyn
no pareciera haber llegado a la conclusin de que el stare
decisis sea una norma jurdica en la cual se funde la vali
dez de las sentencias precedentes como fuente normativa.
La fundamentacin puramente lgica del valor normativo
de las sentencias precedentes no le interesa ni la aprueba.
Las razones por las cuales las sentencias precedentes adquie
ren validez normativa y carcter de fuentes del Derecho son
primariamente sociolgicas, y secundariamente axiolgicas.
As, Llewelyn nos dice que en cualquier sistema judicial,
normas jurdicas surgen, tarde o temprano de. . . las deci
siones de casos, as como normas de accin surgen de la so
lucin de problemas prcticos, aunque esas formulaciones
sean o no deseadas, queridas, o reconocidas conscientemen
te. Esas generalizaciones contenidas en decisiones del pasado,
o elaboradas en base a ellas crean un sistema jurdico de
precedentes, cuando son consideradas como normativas res
pecto de conflictos futuros. El precedente, sin embargo, es
20L l ew el y n , en el Informe. . p. 350.
SU NATURALEZA 133
operativo antes de ser reconocido. Hacia su operacin se
mueven todas las fases de la constitucin humana sobre las
que se elaboran hbitos en el individuo, e instituciones en
<1grupo: pereza respecto de la consideracin de un proble
ma que ya ha sido una vez resuelto; el ahorro de tiempo
y energa mediante la rutina, especialmente bajo la presin
de los negocios; el valor de la rutina como una restriccin
en la arbitrariedad, y como un apoyo contra la debilidad, la
inexperiencia, o la inestabilidad; los valores sociales de la pre
diccin; el poder de lo existente para crear expectaciones,
y el poder de las expectaciones para llegar a ser normativas.
La fuerza del precedente en el Derecho se encuentra multipli
cada por un factor adicional: ese curioso sentido de justicia,
casi universal, que demanda que todos los hombres deben
ser tratados igualmente en iguales circunstancias.21 Este
prrafo pone bien de manifiesto que, segn Llewelyn, el
carcter normativo de las sentencias precedentes no se ha
lla basado en la validez que le pueda prestar el stare decisis,
si es que ste fuere considerado puramente una norma ju
rdica general. Para Llewelyn, la normatividad de las sen
tencias precedentes se funda en la facticidad de las prcti
cas sociales, y en la realidad de ciertas valoraciones sociales.
El dualismo terico de Llewelyn es manifiesto. La compul
sin que sienten los jueces y que les lleva a aplicar las
sentencias precedentes se funda en razones de convenien
cia, economa de esfuerzo, y justicia, enraizadas en prcti
cas sociales.
Roscoe Pound tambin rechaza el concepto de que el
stare decisis sea una norma jurdica. Para l, es meramente
un arte tradicional en el modo de sentenciar. Es una tc-
21 L i .e w e l y n , en la Encyclopedia of the Social Sciences, Mac
Millan, New York, 1937, t. III, p. 249, voz Case Law.
134 s t a r e d e c i s i s
nica tradicional de resolver con referencia a sentencias ju
diciales del pasado; una tcnica tradicional de desarrollar
los fundamentos de las sentencias en casos concretos, sobre
la base de experiencia judicial publicada, de la misma ma
nera que el civilista posee un arte tradicional de interpre
tar textos legales, y una tcnica tradicional de desarrollar
los fundamentos de las sentencias judiciales a partir de aqu
llos.22
Ahora bien. Una tcnica o proceso operativo en s, ca
rece de la normatividad propia del Derecho. En otros tr
minos: lo que Pound dice parece implicar que las sentencias
precedentes no deben ser las fuentes de las cuales se extraen
las normas aplicables a casos futuros; ellas slo son, de he
cho, esas fuentes, en la medida en que los jueces recurran
a ellas, como parte de un modo tcnico de proceder, que
bien puede variar. Pero es notorio que la tcnica mediante
la cual se opera con sentencias individuales no les quita o
modifica su carcter de sentencias individuales, es decir, de
normas jurdicas individuales, carentes de generalidad.
El paralelismo que Pound establece con el Derecho Ci
vil de origen romano no es muy feliz, porque el civilista ya
se encuentra con una norma jurdica general (la ley, o el
cdigo, o la reglamentacin, etc.) en la que subsumir el
caso, para fundar as la sentencia.
La opinin que pareciera prevalecer, sin embargo, es
aquella que ve en el stare decisis una norma o principio
legal que obliga a los jueces a recurrir a las sentencias prece
dentes en punto, o que ofrecen mayor analoga, para ex
traer de ellas la norma jurdica general aplicable al caso.
Ya Blackstone deca: Porque es una norma establecida el
22 P o u n d , Theory of Judicial Decisin, Harvard Law Review, t.
36, p. 648.
SU NATURALEZA 135
cumplir con los precedentes anteriores, cuando los mismos
puntos vuelven a ser controvertidos.23 Los jueces, pues, se
encuentran obligados a aplicar las sentencias precedentes,
no en virtud de principios morales, sino en razn de una
norma jurdica general que as lo establece. La virtud ope
rante del stare decisis se encuentra en la circunstancia de
que l atribuye valor de fuente normativa a las sentencias
precedentes. La idea se encuentra traducida en una expre
sin bien conocida del juez Parke: ...nosotros debemos
aplicar esas normas (extradas de los precedentes) cuando
ellas no son manifiestamente irrazonables e inconvenientes,
n todos los casos que se planteen; y carecemos de libertad
para rechazarlas.24 Salmond es an ms explcito: ... el
precedente es la fuente legal de la norma. . . El precedente
es su fuente, no meramente de hecho, sino de derecho...
La proposicin de que cada principio involucrado en una
sentencia judicial tiene para el futuro la fuerza de Derecho,
no es meramente la expresin de un hecho histrico relati
vo al crecimiento del Derecho ingls: es en s misma una nor
ma de Derecho.23En American State Reports, en el comen
tario a Truxton v. Fait (1 Pennewil [Del] 483) se lee:
La doctrina del stare decisis, sin embargo, se refiere no
tanto al respeto debido a los precedentes, en general, como
a la obligacin que existe sobre un tribunal que ha decidido
23 B l a c k s t o n e , Commentaries on the Laws of England, Ban-
croft-Whitney Co., San Francisco, 1925, editado por William Carey Jo
nes, t. 1, p. 69, de la numeracin estrellada. Vase tambin la nota de
H a m m o n d a este prrafo de B l a c k s t o n e , en p. 70.
24 P a r k e , en Mirehouse v. Rennell, 1 CI. & F. 546. (La bastar
dilla es nuestra). En sentido concordante, vase A l l e n , Law in the
Making, Clarendon Press, Oxford, 1946, 4* ed., ps. 223 a 227; Sa l mo n d ,
op. cit., ps. 228 a 246. Vase tambin Bates v. Relyea, 23 Wend. 341.
25 Sa l mo n d , op. cit., p. 194. (La bastardilla es nuestra).
136 s t a r e d e c i s i s
una vez una cuestin, de decidir en lo sucesivo la misma cues
tin de manera similar,26
Es comn escuchar a los jueces expresar que se encuen
tran obligados (bound) a aplicar los precedentes, y que tal
es una obligacin que deriva del ordenamiento jurdico, del
common law, y no de la Moral. Tal juicio no es una fic
cin, dice Patterson, sino la expresin de la conviccin ju
dicial de que deben proceder en dicho sentido.27 El carcter
compulsorio u obligatorio del principio ha sido reiterada
mente reconocido por los tribunales.28
Aparentemente, el anlisis de la naturaleza intrnseca
del principio del stare decisis se encuentra obscurecido por
las numerosas calificaciones y excepciones que se han im
puesto a su operacin. El hecho de que los tribunales conser
ven cierta flexibilidad en el manejo de las sentencias pre
cedentes y en la eleccin de la analoga que gobierna el ca
so, ha inclinado a ver en el principio, o una mera tcnica,
o un mandamiento moral, o un criterio de conveniencia so
cial. Pero el caso es que en el common law los casos se
deciden siempre mediante el recurso a sentencias preceden
tes (si bien puede variar el grado de analoga que presen
tan con el caso bajo examen), y que todo el sistema opera
sobre esa base. Generalmente se recurre a un precedente
en punto, es decir, a una sentencia precedente dictada en
la misma jurisdiccin por un tribunal de la misma o supe
rior jerarqua, sobre un conflicto de intereses que ofrece cier-
2(5 Am. St. Rep., t. 73, p. 98.
27 P atter s o n , Jurisprudence. Men and Ideas of the Law, The
Foundation Press, Brooklyn, 1953, p. 207.
28 Vase, a titulo de ejemplo, Gilman v. Philadelphia, 3 Wall,
713; United States v. Waterman, 14 Pet. 478; Layne v. Tribune Co.,
146 S. 234; Geogehan v. Union Elev. R. Co., 107 N. E. 786; Hublqy
v. Wolfe, 82 S. W. (2d.) 830; State, use of Strepay v. Cohn, 172 A.
274; y nota en Am. Jur., t. 14, ps. 283 a 285.
SU NATURALEZA 137
ta similitud sustancial. Si no existe un precedente en pun
to o si se trata de una de las excepciones al principio del
stare decisis a que nos referimos ms arriba, se recurrir
a sentencias precedentes dictadas en casos que presentan una
analoga ms distante. La bsqueda de fundamentacin nor
mativa en el common law, es una bsqueda de analogas
jurisprudenciales. Las analogas pueden ser ms o menos
cercanas, y cuando cuesta encontrarlas, se puede echar ma
nos de ficciones que permitan invocar una analoga ms dis
tante an. Los jueces se sienten inclinados a fundar sus sen
tencias en normas generales extradas de sentencias prece
dentes y, en realidad, estn obligados a proceder as, por lo
menos en el common law de hoy en da. Una cuestin di
ferente, como dijimos, es que el stare decisis presente ex
cepciones y, adems, que la determinacin de lo que sea si
milar y de lo que constituya el principio jurdico involu
crado en la sentencia precedente, suministre un margen de
discrecin al juez. Se trata de una discrecin que opera den
tro de lmites normativos, si bien flexibles. Ello explica que
las dificultades tericas que plantea el common law, no
afecten el sentido de orden, seguridad y certidumbre que l
suministra. Existe, pues, creacin judicial, pero dentro de
lmites normativos. En ltima instancia, algo similar suce
de en el Derecho Civil, si bien dentro de lmites ms estre
chos, y dentro de otra estructura lgica.29
La validez de las sentencias precedentes como fuentes
de las que se extraen normas generales, resulta del stare de
cisis. Esta es, estrictamente, una cuestin de fundamenta
cin lgica y de subsuncin normativa. Las sentencias pre
cedentes valen como fuentes normativas slo porque una
29 Cossxo, El Derecho en el Derecho Judicial, caps. II, III y IV;
Teora de la Verdad Jurdica, caps. IV, V y VI.
138 s t a r e d e c i s i s
norma jurdica, de mayor jerarqua normativa, les confiere
tal validez. Dice Kelsen: El anlisis del Derecho, que re
vela el carcter dinmico de este sistema normativo, as co
mo la funcin de la norma fundamental, revela la otra pe
culiaridad del mismo Derecho: ste regula su propia crea
cin, en cuanto una norma jurdica determina la forma en
que otra es creada, as como, en cierta medida, el conteni
do de la misma. Cuando una norma jurdica es vlida, por
haber sido creada en la forma establecida por otra, la ltima
constituye la razn de validez de la primera. La relacin
existente entre la norma que regula la creacin de otra nor
ma, y esta norma, puede presentarse como un vnculo de
supra y subordinacin, siendo estas figuras de lenguaje de
ndole especial. La norma que determina la creacin de otra
es superior a sta; la creada de acuerdo con tal regulacin,
inferior a la primera. El orden jurdico, especialmente aquel
cuya personificacin constituye el Estado, no es, por tanto,
un sistema de normas coordinadas entre s, que se hallasen,
por as decirlo, una al lado de la otra, sino que se trata de
una verdadera jerarqua de diferentes niveles de normas. La
unidad de stas hllase constituida por el hecho de que la
creacin de una norma la de grado ms bajo se encuen
tra determinada por otra de grado superior cuya crea
cin es determinada, a su vez, por otra todava ms alta. Lo
que constituye la unidad del sistema es precisamente la cir
cunstancia de que tal regressus termina en la norma de gra
do ms alto, o norma bsica, que representa la suprema va
lidez de todo el orden jurdico.30
Si el stare decisis no fuera una norma jurdica de ma
yor jerarqua normativa que las sentencias precedentes, se
30 K e l s e n , Teora General del Derecho y del Estado, Impren
ta Universitaria, Mxico, 1950, p. 128.
SU NATURALEZA 139
perdera la unidad de fundamentacin, defendida por Kel-
Nen con tanta razn, como una necesidad impuesta por la
estructura misma del conocimiento jurdico.31 Tal prdida
destruira, por supuesto, la posibilidad misma del conoci
miento cientfico del Derecho, llevara a la ausencia de un
riterio de verdad para el enjuiciamiento de la produccin
terico-jurdica, y provocara un eclesticismo sin esperanzas.
Recurdese lo expresado en pginas anteriores sobre los
conceptos sustentados por Pound y Llewelyn, respecto de
l a naturaleza del stare decisis. Para el primero, es un ins
trumento de la ingeniera social. El Derecho es una mera
tcnica til para organizar la vida social, y el stare decisis,
uno de los tantos implementos puestos en juego a dicho fin.
Para Llewelyn, la sentencia precedente vale como fuente
normativa en razn de ciertos modos sociales de ser y de
ciertos sentimientos afectivos en el medio ambiente huma
no. Tanto en un caso como en el otro, la validez de la sen
tencia precedente, como fuente normativa, carece de fun-
dnmentacin lgico-normativa que asegure la unidad del or
denamiento jurdico. En Llewelyn, la fundamentacin del
sistema, si es que existe, adquiere un significado primordial-
mente sociolgico.
Finalmente, aquellos que ven en el stare decisis un
principio que compele slo moralmente al juez a tomar en
cuenta los precedentes en punto, terminan por disolver el
31 Ke l s e n , op. cit., en nota anterior, capitulo dedicado a Nomo-
dinmica, especialmente, sec. X, El orden jurdico, y sec. XI, La je
rarqua de las normas, y tambin el volumen Ke l s e n -Co s s i o , Proble
mas Escogidos de la Teora pura del Derecho. Teora Egolgica y Teo
ra Pura. Ed. Kraft, Buenos Aires, 1952, p. 134. Desarrollando las ideas
de Ke i ,s e n , con originalidad, Cossio, La plenitud del ordenamiento ju
rdico, Ed. Losada, Buenos Aires, 1939; Las lagunas del Derecho, 1*
ed., Crdoba, 1942, y El Concepto Puro de Revolucin, Bosch, Barce
lona, 1936.
140 STARE DECISIS
common law en moralidad judicial. Pero el common law
no es un sistema moral, sino un sistema jurdico. Para com
probarlo basta recordar, como lo hace Patterson, la forma
en que los tribunales superiores sancionan a los inferiores,
cuando omite la debida aplicacin de las sentencias prece
dentes.32
La estructura lgica del ordenamiento jurdico (sub-
suncin, supraordinacin y coordinacin normativas) y su
fundamentacin unitaria de validez quedaran destruidas a
menos que se viera en el stare decisis una norma jurdica
general. La Constitucin federal norteamericana en su art.
I I I , y en la Enmienda Sptima, de un modo directo, y en la
Enmienda Dcima, de un modo indirecto, convalidan el
common law, como una parte del ordenamiento jurdico
norteamericano. A su vez, la operacin del common law
gira en torno al principio del stare decisis, conforme al cual
las sentencias del pasado adquieren el carcter de fuentes
normativas para casos que se deban resolver en el futuro.
Kelsen ha descripto, con su claridad habitual, la relacin l
gica que guardan la Constitucin, las leyes, y el Derecho
consuetudinario: Si dentro de un orden jurdico, el De
recho consuetudinario existe al lado del escrito, y los rga
nos encargados de aplicar el Derecho, especialmente los tri
bunales, no slo tienen que aplicar las normas generales le
gislativamente establecidas, sino tambin las consuetudina
riamente creadas, entonces la costumbre tendr que ser vis
ta, lo mismo que la legislacin, como un hecho creador del
Derecho. Eso es posible nicamente si la Constitucin en
el sentido material de la palabra, instituye a la costumbre
32 P a t t e r s o n , op. ci t., p. 207.
CONCLUSIN 141
uni procedimiento de creacin jurdica, al lado de la legis-
I 11in. La costumbre tiene que ser, como la legislacin, una
institucin constitucional. Ello puede establecerse expresa
mente por la Constitucin, lo mismo que la relacin entre
el Derecho legislado y el consuetudinario. Pero la Constitu-
<in misma puede ser, en su totalidad o en parte, Constitu
cin no escrita, Derecho consuetudinario.33 Como es muy
dudoso que se pueda considerar al common law como un
I )<recho consuetudinario, sustituyamos esta ltima expresin
en el prrafo de Kelsen recin transcripto, por common
lew, y mencionemos el art. I I I y las Enmiendas Sptima
y Dcima de la Constitucin federal norteamericana, y ten
dremos descripta por Kelsen, la posicin lgica respectiva
de la Constitucin, la legislacin, y el common law en el
ordenamiento jurdico norteamericano. Nosotros deberamos
ngregar que la legislacin cobra cierta preeminencia formal
sobre el common law.
IV - Co n c l u s i n
En nuestro concepto, pues, el stare decisis en el com
mon law norteamericano es una norma jurdica cuyo sen
tido axiolgico se encuentra en los valores orden, seguridad,
paz y justicia, conforme a la cual los jueces de una juris
diccin determinada se encuentran obligados a resolver los
casos que se encuentran pendientes de sentencia, mediante
ln aplicacin de las normas generales que pueden ser ex-
plicitadas por ellos de las sentencias dictadas en el pasado
por jueces de la misma jurisdiccin, de la misma o superior
jerarqua, en casos que ofrecen cierta similitud o analoga
bsica, salvo que: a) las sentencias del pasado traduzcan una
33 Ke l s e n , Teora General del Derecho y del E$tado, p. 130.
142 s t a r e d e c i s i s
grosera injusticia o sean irracionales;34 o b) se haya opera
do una alteracin sustancial de la situacin social de tal na
turaleza que, a su luz, las sentencias precedentes hayan per
dido sentido como expresin de justicia, transformndose en
un factor de iniquidad, y atentatorio contra el bienestar so
cial,35o c) la sentencia precedente considerada como aplicable
traduzca una clara violacin de una norma del common
law, definitiva y firmemente establecida ( settled rule of
law) es decir, de una norma que ha sido constante y uni
formemente aplicada por los tribunales.36
34 White v. Williams, 132 So. 573; Geogehan v. Union Elev.
R. Co., 107 N. E. 786; Adam v. Beckwith, 126 N. E. 301; Thurston
v. Fritz, 138 P. 627. Vase tambin Sa l m o n d , op. cit., p. 235 y A l l e n ,
op. cit., p. 223.
35 State, use of Strepay v. Cohn, 172 A. 274; Mitchell v. Stan
dard Repair Co., 119 A. 410; Oppenheim v. Kridel, 140 N. E. 230;
v o n M o s c h z i k e r , op. cit., ps. 416 a 418; H u t c h e s o n , en el Informe...,
p. 263.
36 Truxton v. Fait etc., 1 Pennewill [Del] 483; Rumsey v. New
York Ry. Co., 133 N. Y. 79; State v. Hill, 47 Neb. 539; vanse las
notas publicadas en Am. St. Rep., t. 73, p. 103 y Am. Dec., t. 27, p. 632
y citas all efectuadas; Am. Jur., t. 14, p. 284; Sa l mo n d , op. cit., p. 235.
Las tres excepciones que se acaban de mencionar se encuentran recono
cidas hoy en dia en los Estados Unidos, sin mayor discusin. En cam
bio, en Inglaterra se discute mucho la mencionada en el inc. b) y, par
cialmente, la mencionada en el inc. a). Vase la nota 160 de J. L. Pa r
k e r a Sa l mo n d , op. cit., ps. 237 a 240. Ar t ur o Go o dh a r t ha explicado
esta diferencia entre el common law norteamericano y el ingls, sos
teniendo que en el primero operan cinco factores que no se perciben en
el segundo, y que han llevado a la jurisprudencia norteamericana a
adoptar un criterio muy flexible respecto del alcance del stare decisis.
Esos cinco factores son los siguientes: l 9) la inundacin incontrolable de
sentencias norteamericanas (se publican alrededor de treinta mil por
ao); 29) la posicin predominante de los problemas constitucionales en
el Derecho norteamericano; 3V) la necesidad, en los Estados Unidos, de
disponer de normas flexibles y elsticas con las que se puedan atender
los rpidos cambios que se producen en su estructura social; 4) el m
todo de enseanza prevaleciente en las escuelas de Derecho norteame
ricanas. Go o dh a r t cita a Po u n d : La Escuela nacional de Derecho en-
CONCLUSIN 143
ncun principios jurdicos generales a los que se supone uniformes, aun
que las normas estatales varen y a continuacin, G o o d h a r t expresa: El
mtodo es primariamente el mtodo del Derecho Comparado en el que
lus doctrinas establecidas en casos ingleses, federales, de Massachusetts,
Ohio y New York son analizadas y comparadas. Como siempre es posi
ble encontrar casos que alcanzan resultados contradictorios sobre la ba
se de la misma situacin de hecho. La tarea del estudiante consiste cuan
do se estudian tantas jurisdicciones, en estimar el valor de sus pre
tensiones de validez. Esto depende de un gran nmero de factores, inclu
yendo en muchos casos la consideracin de los efectos prcticos del re
bultado. Al estudiante se le pide que elija la mejor norma (the best
rule). La conclusin es, dice Go o d h a r t , que el estudiante de Derecho
norteamericano a quien se ha enseado, no el Derecho de una sola ju-
i isdiccin, sino los principios de un nmero de diferentes jurisdicciones,
no se encuentra muy inclinado a creer en la obligatoriedad de los pre
cedentes; y 59) la redaccin de los Restatements of the Law, por el Ame
rican Law Institute, lo que ha suministrado a los jueces un substituto
(ii saber, normas de carcter abstracto y general elaboradas por una en
tidad privada) cuando desean prescindir de la aplicacin de los prece
dentes en punto o analgicos. ( Case Law in England and American,
Cornell Law Quarterly, t. 15, ps. 186 a 191).
10
CAPITULO IV
LA EXPLICITACION DE LA NORMA GENERAL
INVOLUCRADA EN LA SENTENCIA PRECEDENTE
SUMARIO: I. Introduccin. - I I. Gravitacin de
las teoras relativas a la naturaleza del common
law sobre la interpretacin de las sentencias pre
cedentes y la explicitacin de normas generales. -
III. Las dificultades tericas inherentes en el pro
ceso de explicitacin. - IV. Explicitacin y lgica.
- V. La reaccin de Oliphant. - VI. La respuesta de
Goodhart.
Ca p t u l o I V
I \ KXPLICITACION DE LA NORMA GENERAL INVOLUCRADA
EN LA SENTENCIA PRECEDENTE
I - I n t r o d u c c i n
En los tres captulos precedentes hemos venido aludien
do, reiteradamente, a la sentencia precedente como fuente
normativa, es decir como la fuente a la que se recurre para
midar una sentencia en un caso posterior que ofrece cierta
Minilitud o analoga con el caso en el que se dict la senten-
<in precedente. Hemos aludido tambin al hecho de que ello
implica un proceso de explicitacin de una norma general,
lomando como base la sentencia judicial. Se trata pues de ge
neralizar la sentencia precedente mediante un proceso que
consiste en eliminar una serie de hechos presentes en el ca
so precedente, por carecer de relevancia jurdica; conservar
slo aquellos que tienen, como dira Wesley H. Hohfeld,1ca
rcter operativo, y categorizarlos. El deber jurdico de carc
ter general que se puede extraer de la sentencia precedente
slo tiene tal carcter respecto de casos futuros en que se pre
senten los mismos hechos relevantes u operativos, debidamente
(ategorizados. En la terminologa jurdica norteamericana los
trminos hechos operativos o hechos relevantes se utili-
1 H o h f e l d , Fundamental legal conceptions as applield in judicial
reasoning, Yale University Press, New Haven, 1923, ps. 32 a 35. En la
simblica desarrollada por Cossio, esos hechos son representados por el
smbolo Ht., es decir, hechos con determinacin temporal. Vase Co
ssio, La teora egolgica y el concepto jurdico de libertad, Ed. Losa
da, Buenos Aires, 1944, p. 191. Se trata de aquellos hechos relevantes del
caso a los que se imputa como debidos una prestacin o una sancin.
148 LA EXFLICITACIN DE LA NORMA
zan habitualmente como sinnimos, y como sinnimos sern
utilizados en estos captulos.
En los captulos anteriores no se ha considerado con el
debido detalle la forma en que se lleva a cabo ese proceso de
generalizacin y categorizacin por virtud del cual se explici-
ta una norma jurdica de validez general a partir de una
sentencia dictada en un caso concreto. Vimos, por ejemplo,
que Cardozo haba omitido referirse a dicho proceso, si bien
lo haba calificado de importante y dificultoso. Su anlisis
se dirigi, en cambio, al desarrollo del principio o de la
norma general luego de haber sido generalizados y explici-
tados. Tal fragmentacin del proceso es, en nuestro concep
to, inadecuada, y tenemos la esperanza de que los anlisis
que siguen tornen manifiesta tal inadecuacin.
El objeto de este captulo y del que le sigue consistir,
pues, en mostrar cmo se lleva a cabo ese proceso de gene
ralizacin, categorizacin y explicitacin en el common
law. Como ya el lector habr colegido, se trata nada me
nos que de la interpretacin de las sentencias precedentes
para determinar su aplicabilidad o inaplicabilidad al caso
concreto. Que el precedente sea aplicable o no al caso en
consideracin depender de lo que decida el juez que deba
sentenciar sobre cules son los hechos operativos o relevan
tes de la sentencia precedente y cules los del caso en con
sideracin.
A los efectos de que el lector tenga bien presente la
naturaleza de los problemas que enfrenta un juez o un te
rico del common law puede resultar til presentar el cua
dro pintado por Fred Rodell, si bien con tintas recargadas
y un trasfondo de ironas y escepticismo exagerados. El abo
gado nos dice le expresar a usted que las situaciones
de hecho, por razn de su similitud o falta de similitud, se
dividen, naturalmente, en dos grupos: un grupo ser gober
INTRODUCCIN 149
nudo por un principio jurdico; otro grupo, por otro, posi-
M<mente contradictorio. En sntesis: cada nuevo caso o pro
blema que surge es suficientemente parecido a un grupo de
rusos que han surgido antes para ser gobernados por el mis
mo principio. La falacia de esta teora contina se en-
nicntra en la presuncin de que dos situaciones de hecho o
problemas jurdicos puedan ser lo suficientemente pareci
dos como para caer naturalmente, esto es, sin ser forzados,
en la misma categora. El hecho mismo de la existencia de
los situaciones o problemas significa que existen diferen-
t i.is entre ellos, pero el abogado le dir que las diferencias
pueden ser mayores o menores, importantes o carentes de
importancia; y le agregar que solamente cuando los hechos
esenciales son los mismos se aplicarn los mismos prin-
(ipios generales. Pero, qu hechos son esenciales y qu
los hace esenciales? Alguien debe seleccionar los hechos
esenciales en cuya base se determinar el grupo similar
de viejos casos del que se extraern los principios legales.
Supongamos, para tomar un ejemplo, que un hombre ma
nejando un Cadillac 1939 en la carretera Lincoln, en direc
cin a Chicago, se lleva por delante un Ford T, manejado
por un granjero que acaba de penetrar en la carretera vi
niendo de un camino de tierra, y destruye al Ford, aunque
sin lesionar al granjero. El granjero promueve una deman
da y el juez local, sobre la base de ciertos principios de De
recho, de los que se dice que controlan el caso, le reconoce
el derecho a percibir cien dlares. Una semana ms tarde,
otro hombre, manejando un Cadillac 1939, en la carretera
Lincoln, en direccin a Chicago, se lleva por delante un Ford
T, manejado por otro granjero, que acaba de penetrar en
la carretera, viniendo del mismo camino de tierra, y des
truye el Ford, aunque sin lesionar al granjero. Este segundo
granjero tambin demanda. Los hechos, tal cual descriptos,
150
LA EXPLICITACIN DE LA NORMA
parecen ser completamente similares a los del caso prece
dente. Sern entonces clasificados dentro del mismo grupo
de situaciones de hecho? Ser controlado por los mismos
principios de Derecho? Obtendr el segundo granjero cien
dlares en concepto de indemnizacin? Todo depende; por
que, desde luego, habr otros hechos en ambos casos. Algu
nos, todava, pueden ser similares, pero otros, inevitablemen
te* sern diferentes, y las posibilidades de variacin son li
teralmente ilimitadas. Pudiera ser que el primer Cadillac
iba a sesenta millas por hora, y el segundo a slo treinta. O
pudiera ser que uno iba a cuarenta y cinco millas por hora
y el otro a cuarenta. O pudiera ser tambin que ambos iban
a cuarenta y cinco millas por hora, pero en un caso llova
y en el otro exista buen tiempo. Pudiera ser que un gran
jero toc la bocina y el otro no. Pudiera ser que un granje
ro se detuvo en la interseccin de los caminos y el otro no.
Pudiera ser que uno de los granjeros tena carnet de conduc
tor y el otro no. Pudiera ser que uno de los granjeros era jo
ven y el otro viejo, llevando anteojos. Pudiera ser que am
bos granjeros llevaban anteojos, pero uno era miope y el
otro prsbite. Pudiera ser que uno de los Cadillac tena pa
tente de otro Estado y el otro patente local. Pudiera ser que
el conductor de uno de los Cadillac era un corredor de bol
sa, y el otro un mdico. Pudiera ser que uno estaba asegu
rado y el otro no. Pudiera ser que uno tena una seorita a
su lado y el otro no. Pudiera ser que ambos tenan seoritas
a sus lados, pero uno le hablaba, mientras que el otro no.
Pudiera ser que uno de los Cadillac choc al Ford en la rue
da trasera izquierda, y el otro en la rueda delantera iz
quierda. Pudiera ser que un nio pedaleaba una bicicleta
sobre la carretera, en la inmediata cercana del sitio del ac
cidente, en un caso, y no en el otro. Pudiera ser que un car
tel anunciando que se deba reducir la velocidad en la in-
INTRODUCCIN 151
lerseccin estaba bien instalado al producirse el primer ac-
<dente, pero haba sido volteado antes de producirse el se
cundo.
La cuestin es -sigue diciendo Rodell que no exis
ten dos situaciones de hecho enteramente similares. Un juez
puede siempre calificar como esencial a una de las dife
rencias inevitables, aunque fuere pequea. Y una variacin
de los hechos esenciales significa que el caso ser proyec
tado en un grupo diferente de casos, y decidido en base a
principios jurdicos diferentes. Cuando el segundo acciden
te fue decidido el juez pudo haber considerado irrelevante el
hecho de que un cartel indicando reduccin de la velocidad
Iaba cado con posterioridad al primer accidente. O el juez
bien pudiera insistir en dicho hecho para culpar, no al con
ductor del Cadillac, sino al del Ford, o a ambos igualmen
te, o al Departamento de Vialidad. Por otro lado, el mero
hecho de que un conductor iba a cuarenta y cinco millas
por hora y el otro a cuarenta, pudiera fcilmente inducir
al juez a distinguir el segundo accidente del primero y a
agruparlo entonces con un conjunto de casos relativos a tre
nes que se han llevado por delante a vacas y caballos suel
tos. El juez dira: desde que los hechos esenciales son los
mismos, controlan los mismos principios de Derecho. As
como en el caso de los dos accidentes automovilsticos, as
sucede en todos los casos, con la diferencia de que la mayor
parte de las controversias son mucho ms complicadas, in
volucran muchos ms hechos y tipos de hechos y, consecuen
temente, ofrecen a los jueces mayor nmero de hechos de
entre los cuales seleccionar los esenciales, y de tal manera
abrir un conjunto mayor de principios que pueden o no ser
aplicados.2
2 R o d e i x , Woe unto You, Lawyers!, Reynal Reynald and Hitch-
cock, New York, 1939, ps. 167 a 174.
152 LA EXPLICITACIN DE LA NORMA
Rodell ignora, desde luego, una serie de elementos ob
jetivos que permiten juzgar l razn o sinrazn de la se
leccin efectuada por el juez. La seleccin, es forzoso reco
nocerlo, no obedece a principios lgico-formales, pero se fun
da en los sentidos inmanentes de justicia que presenta ca
da caso sometido a consideracin de un juez. Por otro lado
existe una estructura normativa, si bien flexible, que hace
de la seleccin una seleccin dentro de un mbito de posi
bilidades lgico-normativas, y no totalmente arbitraria. Pe
ro, de cualquier manera, lo que Rodell nos dice, irnica y
exageradamente, es una buena muestra de la naturaleza de
los problemas que afectan al juez del common law, cuan
do debe resolver un caso mediante la interpretacin y la apli
cacin de sentencias precedentes.
I I - G r a v i t a c i n d e l a s t e o r a s r e l a t i v a s a l a n a t u r a l e z a
DEL COMMON l a w SOBRE LA INTERPRETACION DE LAS
SENTENCIAS PRECEDENTES Y LA EXPLICITACION
DE NORMAS GENERALES
La explicitacin de la norma general involucrada en la
sentencia precedente,3 configura una de las dificultades te
ricas ms agudas del common law, y se encuentra condi-
3 La operacin por virtud de la cual se explcita la norma general
o el principio involucrados en la sentencia precedente, ha recibido di
versos nombres cuyo sentido, aunque difiriendo en matices y a veces
presuponiendo distintos fundamentos, apunta generalmente al mismo he
cho decisivo de extraer una norma general o un principio de lo que es
una sentencia dictada en un caso concreto. Se habla as de generaliza
cin, de induccin, de determinacin de la ratio decidendi, de explicita
cin o extraccin de la norma. Las expresiones principio y ratio de
cidendi son extraordinariamente equvocas. Go o d h a r t ( Determining the
ratio decidendi of a case, Yale Law Journal, t. 40, p. 162), las con
sidera las ms obscuras de las expresiones tcnicas del common law,
con la probable excepcin del trmino malice. El principio o la re-
<CAVITACION d e l a s t e o r a s d e l c o m m o n l a w 153
<onada por una serie de factores capitales. Por lo pronto
surge el problema vinculado a la naturaleza de la funcin
judicial en el common law. Es ella meramente declara-
lona de normas preexistentes? Es ella creadora de fuentes
normativas con alcance general? Si lo es, en qu medida?,
con qu alcance?, mediante qu proceso? La respuesta a
estos interrogantes gravita directamente sobre la tarea inter
pretativa de las sentencias precedentes y, en consecuencia,
sobre la explicitacin y formulacin de la norma general in
volucrada en ellas. Patterson ha sealado este aspecto del
problema con su habitual agudeza, y ha concretado tres cir-
(i instancias en las que las dos teoras arriba enunciadas SO-
f i o decidendi parecieran ser algo ms indefinido y abstracto que la nor
ma ( rule) que se puede explicitar de una sentencia precedente. A veces
se lo podra identificar con el juicio de valor que da razn axiolgica
a la sentencia; otras, con una generalizacin muy amplia que permite
unificar una multitud de normas bajo un concepto directivo comn.
Io u n d establece la siguiente distincin entre la norma (rule) y el prin
cipio (principie): Aqulla se trata de un precepto que imputa cierta
definida consecuencia a cierta definida situacin de hecho. Este, en cam
bio, constituye en un punto de partida, dotado de autoridad, para el ra
zonamiento jurdico, empleado continua y legtimamente cuando los ca
sos no pueden ser subsumidos u obviamente subsumidos en una norma
general. El principio no importa ciertas definidas consecuencias lega
les atribuidas a cierta definida y detallada situacin de hecho. El no pro
vee un modelo de accin judicial para situaciones definidas. Un ejemplo
de principio es la proposicin de que no puede haber responsabilidad
sin culpa; y otro, el de que nadie puede enriquecerse injustamente a ex
pensas de otro, etc. ( P o u n d , Hierarchy of sources in different systems
of law, Tulane Law Review, t. 7, ps. 484 y 485). El trmino princi
pio es utilizado por jueces y juristas generalmente sin establecer, pre
via y claramente, el sentido con que se lo utiliza. A veces pareciera alu
dir a la norma; otras, a proposiciones sintticas de cierto concepto comn
en alguna rama del Derecho; otras, a valores jurdicos, etc. Muy habi
tualmente se utiliza el concepto con el propsito deliberado de eludir la
aplicacin de una norma jurdica general a la que se estima insatisfacto
ria, aunque la sentencia precedente de la que se la extrae sea en pun
to. Otras veces se la usa con el objetivo de escudar, detrs de su vague-
154 LA EXPLICITACIN DE LA NORMA
bre la naturaleza de la funcin judicial (declarativa o creado
ra) permiten llegar a diferentes conclusiones: En primer
trmino, si una sentencia precedente es estudiada o inter
pretada, cabe preguntarse si el tribunal que la dict inten
t aplicar, sin modificarlas, anteriores sentencias preceden
tes, en punto, o si, por el contrario, intent crear una nue
va norma jurdica o, lo que es exactamente lo mismo, crear
una nueva excepcin a la vieja norma. Por ejemplo, en De
Cicco v. Schweizer,4 el juez Cardozo acept expresamen
te la aplicabilidad de una norma establecida en sentencias
anteriores dictadas en el mismo Estado, en el sentido de que
una promesa por A en favor de B, para inducir a B que no
dad, una norma general extrada de una sentencia precedente que ofre
ce una analoga lejana. Existe una permanente fluctuacin de sentidos,
y a veces resulta prcticamente imposible determinar el significado que
tiene en un contexto determinado. Una prueba de la equivocidad del
trmino resulta de la mera comparacin entre lo expresado por P o u n d
sobre el significado del principio, y lo que dice Sa l m o n d . Sa l m o n d ,
uno de los ms autorizados exponentes del Derecho ingls, pareciera iden
tificar o establecer una gran similitud entre principio y norma gene
ral. Nos dice: un precedente, por lo tanto, es una sentencia judicial que
contiene en s un principio. Este principio subyacente que asi forma su
elemento autoritativo es llamado a menudo, la ratio decidendi. La sen
tencia concreta obliga a las partes, pero es solamente la abstracta ratio
decidendi que tiene fuerza de Derecho respecto de todo el mundo ( S a l
m o n d , Jurisprudence, Sweet and Maxwell Limited, London, 1937, 9
ed., p. 245). En ltima instancia, podra decirse que el principio o la
ratio decidendi de un caso son nuevos ejemplos de esos conceptos vagos
y oscuros del common law, cuya funcin es la de permitir elasticidad
y flexibilidad en la interpretacin de las sentencias precedentes. En el
curso de este trabajo los trminos principio y ratio decidendi se uti
lizan como sinnimos. Pero el lector comprender perfectamente la ra
zn que nos asiste al negarnos a suministrar un significado unvoco a di
chos conceptos. En el texto se los utiliza con la misma multiplicidad sig
nificativa con que se los encuentra en las sentencias del common law
y en los tratados de sus juristas.
* 117 N. E. 807.
OHAVITACION DE LAS TEORAS DEL COMMON LAw 155
violara su contrato con C, es nula,5pero Cardozo interpre-
l ingeniosamente los hechos presentes en De Cicco v.
N<hweizer, en el sentido de que la promesa hecha por A lo
loe conjuntamente a B y C para inducirlos a que no rescindie
ran o abandonaran el contrato que tenan celebrado. Tal
interpretacin de los hechos torn inaplicable la norma es-
la hlecida por el mismo tribunal en sus sentencias preceden
tes, y que el propio Cardozo se haba adelantado a reconocer.
El problema interpretativo que crea De Cicco v. Schwei-
zor es este: la sentencia dictada en este caso, ha mo
dificado los precedentes del mismo tribunal, al reconocer una
excepcin que los hace inaplicables en cierto tipo de situa
cin de hecho? La teora que ve en la funcin judicial una
pura tarea de aplicacin contestar que De Cicco v. Schwei-
zer no alter en lo ms mnimo los precedentes del mismo
tribunal, cuya validez y aplicabilidad permanecen inaltera
bles. La teora que ve en la funcin judicial una actividad
creadora lo menos que puede sostener es que los preceden
tes anteriores se hacen de aplicacin dudosa.15
La teora tradicional enfrenta enormes dificultades te
ricas en casos como el descripto, sumamente comunes, por
otro lado, y que surgen literalmente a diario en la actividad
judicial norteamericana. Veamos la situacin un poco ms
detalladamente. Simbolicemos los hechos relevantes que se
dan en Arend v. Smith, Vanderbilt v. Schreyer, etc., es
decir, los casos en que se dictaron las sentencias precedentes
que, aparentemente, controlaban la decisin del caso De
Cicco v. Schweizer. Llamemos a al contrato celebrado en
5 Cardozo cit a Arend v. Smith, 151 N. Y. 502; Vanderbilt
v. Schreyer, 91 N. Y. 392; Seybolt v. N. Y. L. E. and W. R. R. C*,
95 N. Y. 562; Robinson y Jewett, 116 N. Y. 40.
6 P a t t e r s o n , Jurisprudence. Men and Ideas of the Law, The
Foundation Press Inc., Brooklyn, 1953, p. 302.
156 LA EXPLICITACIN DE LA NORMA
tre B y C; b al contrato celebrado posteriormente entre A y
B, para asegurar el cumplimiento de la obligacin contrac
tual de B hacia C; c a la negativa de A a cumplir con su
obligacin; d a la interposicin de una demanda por B con
tra A, requiriendo el cumplimiento de la obligacin contra
da por A hacia B, y a la reconvencin de A solicitando la
nulidad del contrato que l celebrare con B. Hay, adems, una
infinidad de hechos carentes de relevancia jurdica en esos
casos (v. g., nacionalidad y religin de la partes, sitio de ce
lebracin de los contratos, forma en que fueron instrumen
tados, da y hora en que fueron firmados, etc.), a los que de
nominaremos de un modo ms bien genrico, x, y y z. Te
niendo en cuenta la forma en que los tribunales neoyorki-
nos resolvieron Arend v. Smith, y los otros tres casos ci
tados, podemos decir: la situacin de hecho presentada a la
consideracin del tribunal en Arend v. Smith y en los otros
tres casos citados en la nota 5, est caracterizada por la pre
sencia de los hechos a, b, c, d, x , y, z, pero desde que x, y, z
carecen de relevancia jurdica la norma involucrada en esos
cuatro casos puede ser presentada esquemticamente as: Da
do a, b, c, d, debe ser la nulidad del contrato celebrado por
A con B. Corresponde as el rechazo de la demanda de B
contra A.
Ahora bien; en De Cicco v. Schweizer el tribunal se
encontr frente a una situacin de hecho similar a la pre
sentada en Arend v. Smith, etc., pero no igual. Los he
chos a, b, c, d, vuelven a estar presentes, y asimismo se dan
hechos irrelevantes, a los que tambin llamaremos x, y, z.
Pero en De Cicco v. Schweizer los jueces declaran proba
do un hecho al que asignan relevancia (carcter operativo),7
7 Tngase siempre presente que los hechos del caso en Derecho
no son los hechos tal cual realmente ocurrieron, sino tal cual los jueces
declaran que ocurrieron, luego de haber valorado la prueba rendida.
( iIIAVITAClN d e l a s t e o r a s d e l c o m m o n l a w 157
y <|uo no se haba presentado en Arend v. Smith ni en los
otros tres precedentes citados en la nota 5, a saber, que la
promesa efectuada por A lo haba sido a B y C conjunta
mente, para inducir a ambas pactes contratantes a que no
notaran las obligaciones que haban contrado mutuamente.
I lamemos a este nuevo hecho relevante e. La norma jurdi-
.i general involucrada en De Cicco v. Schweizer podra
ser ahora formalizada as: Dado a, b, c, d, e, debe ser el cum
plimiento de la obligacin contractual contrada por A ha
cia B. Corresponde as la admisin de la demanda promo
vida por B contra A. Como se ve, el nuevo hecho relevante
r provoca una sentencia en sentido exactamente contrario
nI de las cuatro sentencias precedentes (Arend v. Smith,
Hctera).
La cuestin ahora es saber si De Cicco v. Schweizer
lia creado nuevo Derecho. La teora tradicional lo niega. Las
nuevas tendencias norteamericanas lo afirman sin vacilacin.
La respuesta a esta discusin la suministra la experien
cia y la operacin del common law. En efecto; suponga
mos que en el Estado de New York, J ohn Garca se obliga
Irente a J ohn Prez y J ohn Martnez a abonar mil dlares
a J ohn Prez, si ambas partes (Prez y Martnez) cumplen
con las obligaciones de un contrato que Prez y Martnez
lian celebrado entre ellos. Prez y Martnez cumplen con
todas las obligaciones del contrato que haban celebrado en
tre ellos dos, y entonces J ohn Prez demanda de J ohn Gar
ca el pago de los mil dlares. El abogado del demandado
J ohn Garca contesta la accin pidiendo el rechazo de la
demanda y reconviniendo a J ohn Prez, sosteniendo la nu
lidad del contrato mediante el cual se oblig a pagarle mil
dlares. A este efecto el abogado de J ohn Garca invoca la
norma general sentada en Arend v. Smith, Vanderbilt v.
Schreyer, etc. (v. nota 5), es decir que una promesa por
158 LA EXPLICITACIN DE LA NOKMA
A en iavor de B para inducir a B que no violara su contra
to con C es nula. Pero al contestar la reconvencin los abo
gados de J ohn Prez sostienen que el demandado carece de
razn desde que, teniendo en cuenta los hechos del caso en
litigio, el precedente que Corresponde aplicar es De Cicco v.
Schweizer, y no Arend v. Smith, Vanderbilt v. Schre-
yer, etc., y por lo tanto lo que procede es la admisin de la
demanda, la condena de Garca a abonar los mil dlares pro
metidos, y el rechazo de la reconvencin. Cul sera la ac
titud del tribunal neoyorkino al que correspondiera resol
ver la demanda de Prez contra Garca? Lo ms probable
sera que declarara una similitud esencial entre el caso pen
diente de sentencia Prez contra Garca, y De Cicco v.
Schweizer, pues en ambos se da el hecho relevante e, que
en cambio no estaba presente en Arend v. Smith, ni en
Vanderbilt v. Schreyer, ni en los dems precedentes men
cionados en la nota 5. La sentencia, por lo tanto, se dicta
ra a favor de Prez en contra de Garca, y se apoyara nor
mativamente en De Cicco v. Schweizer, y no en Arend
v. Smith, etc., caso este ltimo, en cambio, cuya aplicabi-
lidad habra llevado a una solucin contraria.
Preguntarse ahora si De Cicco v. Schweizer cre De
recho, parece ser superfluo. Los hechos ponen de manifies
to que s, porque De Cicco v. Schweizer cre, por inter
pretacin judicial, una excepcin a la aplicabilidad de la
norma del Derecho sentada en Arend v. Smith, etc., y
justific una sentencia en sentido contrario a la que habra
correspondido si se hubiera aplicado Arend v. Smith. De
Cicco v. Schweizer deviene un precedente, como devendr
Prez v. Garca una vez que haya pasado en autoridad de
cosa juzgada.
La segunda de las circunstancias apuntadas por Patter-
son en conexin con la influencia de las dos teoras preva
LAS DIFICULTADES TEORICAS 159
le<ientes sobre la naturaleza de la funcin judicial (aplica-
<in o creacin) respecto de la interpretacin de las senten
cias precedentes es la siguiente: que conforme con la pri
mor teora se tender a explicitar de la sentencia preceden
te sometida a interpretacin, una norma que se encuentre
lgicamente contenida en las normas extradas de sentencias
(interiores. Los partidarios de esta teora rechazarn toda
interpretacin de la sentencia precedente con la considera-
<in que no mantenga consistencia lgica con precedentes
anteriores. Sin embargo, la absoluta concordancia y consis
tencia lgica de las soluciones normativas dadas a travs de
los aos a los innumerables problemas que presenta la vida
social, aparece desmentida por los mltiples cambios opera
dos en el common law y por las bruscas alteraciones ju
risprudenciales que suelen producirse.8
Y, por ltimo, en tercer trmino, los partidarios de la
teora de la pura aplicacin del Derecho niegan, consisten
temente, que los tribunales superiores puedan modificar sus
propias sentencias. Sin embargo ya se ha visto que tal alte
racin jurisprudencial se produce en el common law en
determinadas circunstancias.9
III - L a s d i f i c u l t a d e s t e r i c a s i n h e r e n t e s e n e l p r o c e s o
DE EXPLICITACIN
Los problemas ms graves que surgen respecto de la
interpretacin de las sentencias precedentes y la explicita-
cin de las normas generales en ellas involucradas, sin em
bargo, no se encuentran estrictamente relacionados con la
disputa existente en torno a la verdadera naturaleza de la
funcin judicial en el common law. Las dificultades se en
8 P a t t e r s o n , op. cit., p. 303.
5 Sobre este punto, vase el captulo III ( Stare decisis).
1 6 0 LA EXPLICITACIN DE LA NORMA
cuentran enraizadas en la estructura misma del common
law, y se refieren sustancialmente al hecho de que cada
juez, a quien compete interpretar y aplicar una sentencia
precedente para resolver un caso que est aguardando sen
tencia, se ve obligado a explicitar una norma general de la
sentencia precedente que considera aplicable al caso.
El juez del common law, por lo tanto, se encuentra
en esta posicin: a) una situacin de hecho concreta (un
conflicto de intereses) que aguarda su decisin; b) una, o
varias, o muchas sentencias dictadas en casos anteriores que
ofrecen cierta similitud o analoga con el caso que aguarda
sentencia. El juez, preocupado por la justa solucin del caso
pendiente, debe localizar la sentencia precedente en punto
o analgica, que le permita explicitar una norma general con
forme con la cual el caso pendiente pueda ser resuelto con
justicia. Tenemos, pues, en primer trmino, los hechos del
caso pendiente de sentencia, y cuya adecuada comprensin
guiar la seleccin del caso similar o analgico, y en segundo
trmino, un proceso de generalizacin y categorizacin de
los hechos relevantes que llevan a la explicitacin de la nor
ma general involucrada en las sentencias precedentes.10
10 Esta analtica no tiene otro propsito que el de facilitar la expo
sicin del proceso interpretativo. No se vea un orden cronlogico ni una
divisin neta en las dos etapas que se acaban de mencionar. Los dos mo
mentos se encuentran mutuamente implicados. Los hechos del caso pen
diente de sentencia permiten una primera aproximacin a los cientos
de miles de sentencias precedentes, al delimitar un mbito ms o menos
definido de analogas posibles. Pero la explicitacin de las diversas nor
mas jurdicas generales involucradas en el variado nmero de senten
cias precedentes aplicables al caso, en razn de . su mayor o menor ana
loga, no es necesariamente una etapa previa a la de la seleccin de la
sentencia precedente que se utilizar como fuente. Ms bien sucede lo
contrario: se selecciona una determinada sentencia precedente como la
que se debe aplicar en el caso, porque de ella se puede explicitar el tipo
de norma jurdica general que permitir la justa y objetiva solucin del
caso.
LAS DIFICULTADES TEORICAS 161
Dirijamos nuestra atencin a ese proceso de generaliza-
<in, categorizacin y explicitacin.11
La sentencia precedente en s es una especie de tram
poln, mediante el cual se salta de la norma individual a la
norma general en ella involucrada. No todo lo que hay en
la sentencia precedente ha de conservarse en la explicita
cin de la norma general. Tal conservacin implicara la
destruccin de la generalidad de la norma y conservara la
individualidad de la sentencia con slo su valor de res ju~
dicata.
La opinin tradicional acostumbra decir que las senten
cias precedentes se utilizan para determinar los principios
en que se fund la decisin de dicho caso, y que deben ser
seguidos por el juez que tiene ante s un caso similar, aguar
dando sentencia.12
El problema, desde luego, consiste en localizar ese prin
cipio o la norma (rule) aplicada en la solucin del caso
precedente. A qu elementos o guas se debe acudir para
explicitar ese principio o norma? Qu partes de la senten
cia deben ser consideradas en esta empresa? Slo la con
creta decisin del conflicto en funcin de los hechos que se
declaran probados? O en funcin de slo algunos de esos
hechos? O se debe prestar atencin preferente a las razo
nes que el juez suministra para fundar su sentencia? Si es
11 La generalizacin, la categorizacin y la explicitacin son pro
cesos indispensables. La formulacin no lo es. Es muy comn leer casos
en que se aplican precedentes sin que el juez se tome el trabajo de for
mular en trminos expresos la norma jurdica general que ha aplicado.
Esto agrega mayor indeterminacin an al significado de la sentencia
precedente como fuente normativa.
12 Sir Ge o r g e J e s s e l , in re Hallets Estate, 13 Ch. D. 712. El
mismo juez dijo en Osborne to Rowlett, 13 Ch. D. 785: Yo he dicho a
menudo, y lo repito, que la nica cosa que obliga en la sentencia de un '
juez, como una autoridad, a un juez subsiguiente, es el principio en base
al cual el caso fu decidido (vase lo dicho en nota 3).
1 6 2 LA EXPLICITACION DE LA NORMA
as, son todas sus palabras las que obligan? Si no son todas,
cules son las que obligan y cules no?
Existe acuerdo en teora, prcticamente unnime, en
que el principio o la norma general, no aparecen defini
dos o expresados por todo aquello que dijo el juez al dictar
la sentencia, exponiendo los fundamentos de su decisin.
Una primera divisin, de importancia fundamental en el
common law, es la que se hace entre holding y dictum.
Aqul es una expresin del juez sentenciante, necesaria pa
ra resolver el caso. Este, representa lenguaje superabundan
te y que carece de autoridad, ya sea por referirse a hechos
hipotticos, o a una situacin de hecho distinta de la que se
presenta en el caso, o a argumentos jurdicos que, aunque
pertinentes, resultan superfluos. Distinguir qu es su-
perfluo y qu no, qu es necesario y qu no, es algo
difcil y complicado. La lnea que separa el holding del dic
tum no es clara ni definida.
Ya Austin deca que la gua primaria para determinar
cul era la norma creada por una sentencia judicial, era no
atenerse al sentido gramatical de los trminos o palabras
con que se pronunci la sentencia judicial por el juez legis
lante (legislating judge). An menos deba el juez o el ju
rista atenerse al sentido gramatical de las palabras median
te las cuales el juez sentenciante enunci sus proposiciones
generales. Tomados en s mismo, o tomados en su sentido
literal, los trminos de la sentencia y, a fortiori, los trminos
de sus proposiciones generales, apenas si son una pista que
lleva a la norma general implcita en la sentencia dictada
por el juez sentenciante.13
13 A u s t i n , Lecturas on Jurisprudence, James Cockcroft and C9,
New York, 1875, t. 2, p. 95. De modo similar dice W. G. Hamm ond:
La fuerza de un precedente no se encuentra en el lenguaje del juez
que lo decide. Es un lugar comn en los tribunales que la autoridad de
LAS DIFICULTADES TEORICAS 163
Las palabras en s, tanto aquellas mediante las cuales se
dicta la parte dispositiva de la sentencia, resolvindose as
I conflicto de intereses, como aquellas mediante las cuales
m * enuncian proposiciones generales en los considerandos
il(>la sentencia, no sirven sino como una gua para inferir
el principio o la norma general en que se pueda haber
fundado la decisin. Ahora bien: si las palabras empleadas
<ii la sentencia no pasan de ser un indicio o pista que permi
tllegar al principio o a la norma general involucrada en
el caso, a que otros elementos se debe acudir? La respuesta
tradicional ha sido vaga e imprecisa, y no ha habido una
formulacin definida de la tcnica de operacin y de los fun
damentos sobre los que debe proceder el juez en su tarea
interpretativa.
Nada ms grfico para poner de manifiesto esa impre
cisin y vaguedad, que acudir a uno de los ms grandes ju
ristas ingleses, a un hombre preocupado por sistematizar, or
ganizar y dar coherencia lgica al common law, J ohn
Austin. La expresin ms precisa de su pensamiento sobre
el punto quiz se halla en su Leccin XXXIX. All nos di
ce: Para arribar a la ratio decidendi14de cualquier senten
cia, debemos considerar el caso sometido a decisin del juez,
un caso se encuentra en el punto decidido y no en el lenguaje del tri
bunal; que es la razn y el espritu de los casos lo que forma el Derecho;
que el Derecho consiste en los principios reconocidos por los casos, y no
en los trminos empleados. No hay juez que vacile, aun siguiendo un pre
cedente, en criticar el lenguaje en que se encuentra formulado, o en re-
formular en la forma que estime ms exacta, el principio sobre el que
descansa la sentencia precedente (citado por D i c k i n s o n , Administra-
tive Justice and the Supremacy of Law, Harvard University Press,
Cambridge, 1927, p. 330).
14 Tngase presente lo manifestado en la nota 3 sobre el signifi
cado de la expresin ratio decidendi. ->
164 LA EXPLICITACIN DE LA NORMA
como un todo, y la totalidad del razonamiento mediante el
cual expres su sentencia, y en su mrito, encontrar la ratio
decidendi por un proceso de inferencia o induccin, y de
abstraccin. Los considerandos de la sentencia son compa
rados con los hechos del caso: de ellos, una ratio es inferi
da, y el proceso es completado mediante la abstraccin del
principio o ratio decidendi, de las peculiaridades y detalles
del caso en que estaba implicado, utilizando todas las sen
tencias, si es que hay ms de una, para eliminar las peculia
ridades de hecho y extraer el principio general. El proceso
es a menudo delicado y dificultoso, y su dificultad es pro
porcional al nmero y complejidad de los casos de los cuat
es la norma debe ser tomada.15
Como se ve, Austin no suministra una gua clara y de
finida, y adems proyecta al lector, sin esperanzas, en tre
mendas dificultades al requerirle que compare el razona
miento judicial con los hechos del caso. En cierto modo, re
cin con esto comienzan las dificultades realmente serias.
Pues, cules son los hechos del caso? Si el principio o la
norma general han de ser definidos y delimitados por refe
rencia a todos los hechos del caso, slo nos quedara la sen
tencia en su individualidad, con el valor de res judicata.
Hay que abstraer y generalizar, pero tal tarea se opera me
diante la eliminacin de aquellos hechos que se consideran
irrelevantes, para conservar aquellos que se consideran re
levantes u operativos.
Austin vi el problema: Sin este proceso de abstrac
cin, no hay sentencia judicial alguna que pueda servir co
mo gua a la conducta. Como cada caso presenta rasgos pro
pios y cada sentencia judicial es una sentencia en un caso
especfico, una sentencia judicial considerada en su totali-
15 A u s t i n , op. ci t., t. 2, p. 109.
EXPLICITACIN Y LOGICA 165
<Ih(1, o considerada en concreto, no puede ser aplicada a otro
<aso, es decir, a un caso diferente.16
La teora tradicional se vi envuelta en muchas difi
cultades, en este punto, y las soluciones presentadas han si
do, en cierta medida, soluciones verbales, a raz de la dificul
tad existente en la determinacin de los que deben ser los
hechos relevantes del caso, y de los que deben ser considera
dos irrelevantes y, por tanto, eliminables.
IV - E x p l i c i t a c i n y l g i c a
Alien expone el concepto comn de que un caso aguar
dando sentencia debe ser resuelto por el principio involucra
do en la sentencia precedente que ofrezca mayor similitud,
mediante un proceso de naturaleza eminentemente lgica.17
Sin embargo, no es as, desde que la lgica no gobierna la
seleccin de los hechos relevantes y de los irrelevantes. Esta
inhabilidad de la lgica quedar demostrada con acopio de
ejemplos en este captulo y en el que le sigue. Si la lgica
permitiera, por s sola, la explicitacin de la norma gene
ral, los jueces actuaran de un modo automtico, llegando
inevitablemente a las mismas conclusiones. El juego de los
principios lgicos sobre entidades lgicas, llevara a conclu
siones coherentes y nicas. Sin embargo, el mismo Alien se
encarga de poner de relieve el momento de discrecin y li
bertad de que goza el juez en la seleccin del precedente y
en la explicitacin de la norma general en l involucrada:
El (el juez) tiene que decidir si el caso que le ha sido cita
do es realmente relevante con referencia a los hechos en
cuestin, y si l involucra con precisin el principio que es-
10 A u s t i n , op. cit., t. 2, p. 94.
17 A l l e n , Law in the Making, Clarendon Press, Oxford, 1946,
4* ed., ps. 242 y 243.
1 6 6 LA EXPLICITACIN DE LA NORMA
t buscando. El ms humilde de los funcionarios judiciales
tiene que decidir por s mismo si se encuentra obligado o no,
en las circunstancias particulares del caso, por alguna sen
tencia de la Cmara de los Lores. No solamente es cierto
que los hechos de dos casos son muy rara vez exactamente
iguales, sino que a veces no es fcil descubrir las verdaderas
razones que llevaron al Tribunal Superior a su conclusin.18
Tal libertad y discrecin en la seleccin de los funda
mentos sobre los cuales se apoya la decisin del caso, no
guarda concordancia con el pretendido carcter puramente
lgico del razonamiento judicial, pues el silogismo y la ana
loga lgica presuponen la existencia de una categora lgi
ca de significado unvoco en la que el caso deba ser subsu-
mido, para obtener entonces la nica conclusin lgicamen
te posible. Sin embargo, tal no es la situacin de hecho, como
el propio Alien lo reconoce. No existe una nica categora
en la que el caso deba ser subsumido, sino lo que se llama
18 A l l e n , op. cit., p. 247. Cmo podra funcionar la Lgica a so
las para arribar al principio involucrado en el caso, cuando se presenta
una situacin como la suscitada en Barwick v. English Joint Stock
Bank (L. R. 2 Ex. 259)? En este juicio, resuelto en 1866, se fij el
alcance del principio del respondeat superior, en casos en que se presen
taba el dolo del dependiente, establecindose que el principal era res
ponsable si el hecho doloso era ejecutado en el curso del empleo y en
beneficio del principal. Los tribunales ingleses consideraron durante cua
renta y cinco aos que se era el principio involucrado en el caso Bar
wick, y que la responsabilidad del principal slo surga cuando el he
cho doloso se haba ejecutado en el curso del empleo y, adems, en bene
ficio del principal. Sin embargo, la Cmara de los Lores sostuvo, en el
ao 1912, en el caso Lloyd v. Grace Smith and C9 ([1912] A. C. 716),
que las palabras y en beneficio del principal eran meramente des
criptivas de la peculiar situacin de hecho presente en el caso Barwick
y, por lo tanto, no formaban parte del principio conforme con el cual
el caso fu decidido. Mediante qu proceso lgico le habra sido posible
a A l l e n llegar a la conclusin de que esa frase era descriptiva y no
integrante del principio?
EXPLICITACIN Y LOGICA 167
tcnicamente compeing analogies, como tampoco existen
categoras lgicas de significado unvoco en las que se pueda
subsumir el caso, sino lo que Stone llama grficamente la
categora lgica de la referencia indeterminada.19
Adems, si todo el proceso judicial fuera de naturale
za estrictamente lgica, sera indispensable encontrar en ca
da juicio un principio o ratio decidendi lgicamente subsu-
mible en el principio de una o ms sentencias precedentes.
Sin embargo, la propia Cmara de los Lores ha reconocido
que no siempre es as.20
La conclusin es clara y se encarga de sealarla el pro
pio Alien: Es falaz, por lo tanto, considerar la aplicacin
de los precedentes por los tribunales como un mero funcio
namiento de maquinaria. Se trata de un proceso complejo,
que depende en gran medida de las facultades de los jueces
individualmente considerados.21 De aqu a reconocer que
el proceso de explicitacin del principio o de la norma ge
neral no es estrictamente lgico, slo queda un paso. Ese
paso lo da Alien lneas ms adelante cuando expresa que
as como los precedentes son utilizados para descubrir los
principios, los principios son utilizados para descubrir la jus
ticia. La funcin de los jueces es slo una: hacer justicia en
tre las partes litigantes, y no efectuar interesantes contribu
ciones a la teora jurdica. Los precedentes, los argumentos
y los principios deben estar al servicio de esta finalidad do
minante, y cuando los precedentes no ayudan, la luz debe
ser buscada en otros lados. Dnde? En la Razn, la Moral,
19 S t o n e , The Province and the Function of Law, Harvard Uni
versity Press, Cambridge, Massachusetts, 1950, p. 186.
20 Vase A l e e n , op. cit., p. 248, citando Lord Dunedin en Sub
nom. Great Western Ry C9 v. Owners of S. S. Mostyn (1928) A . C. 57.
21 A l l e n , op. cit., p. 250.
168 LA EXPLICITACIN DE LA NORMA
la utilidad social.22 Con esto, la teora del proceso judicial
que lo limita a razonamiento lgico de tipo analgico, in
ductivo o an deductivo, queda en el aire.
La tcnica utilizada tradicionalmente para explicitar el
principio ( ratio decidendiJ o la norma general involucrada
en el precedente, ha sido un complejo eclctico de razona
miento lgico, induccin y seleccin intuitiva, que ha ope
rado sobre los hechos del caso, sobre el razonamiento del
juez que dict la sentencia precedente, y sobre la forma con
creta en que se resolvi el conflicto de intereses por dicho
juez. Ha sido uniforme la tendencia a restringir el alcance
del principio involucrado en la decisin del juez, a los he
chos del caso, y a calificar de dictum todo aquello que, aun
que dicho, ha excedido lo que el caso en s demandaba para
su solucin. Pero las dificultades del proceso, y con ello, los
obstculos que afectaban la posibilidad de un anlisis claro,
resultaban tanto del hecho de que las palabras empleadas
por el juez no obligaban, como de la necesidad de seleccio
nar los hechos relevantes de entre la multitud de los hechos
j^del caso precedente. El principio ( ratio decidendi) o la nor
ma general slo funcionan como tales cuando esos hechos
relevantes u operativos se vuelven a presentar en casos fu
turos.
\
La distincin clsica entre lo que es holding y lo que
es dictum en cada caso precedente, tan bsica en el common
law, no es fcil de establecer en casos concretos. Qu pue
de guiar al juez, en su tarea interpretativa de una sentencia
precedente, a determinar lo que ha sido necesario para resol
ver dicho caso precedente?
De todo lo que se dice por el juez, al resolver un ca
so, slo conserva valor como elemento que debe guiar en la
22 A l l e n , op. cit., p. 254.
EXPLICITACIN Y LOGICA 169
(xplicitacin de la norma general, aquello que es necesa
rio o esencial para resolver el caso, es decir, para resol
ver el conflicto de intereses articulado por los hechos rele
vantes u operativos del caso. Ahora bien, quin califica
aquello que es necesario o esencial para resolver el ca
so? El juez que dict el precedente o el juez que lo est in
terpretando? Si se acepta esta ltima posibilidad, es menester
aceptar que el juez-intrprete se encuentra facultado para
analizar nuevamente el conflicto que fu decidido en la sen
tencia precedente que est interpretando, de modo tal que
si encuentra una base de solucin distinta de la expresada
por el juez-sentenciante podr calificar como dictum lo que
el propio juez-sentenciante haba dicho con la expresa in
tencin de holding.'23 Esto, que pareciera un abuso de la in
terpretacin judicial de la sentencia precedente y un exce
so en la funcin del juez, sucede una y otra vez en la ex
periencia del common law. Un ejemplo resonante de este
constante manipuleo de lo que es holding y de lo que es
dictum puede encontrarse en el razonamiento del juez de la
Suprema Corte de los Estados Unidos, Flix Frankfurter, al
votar en Graves v. New York,24y declarar mero dictum la
expresin del gran Marshall en McCullough v. Maryland,25
en el sentido de que la facultad de gravar impositivamente im
plicaba la de destruir. Esta expresin haba sido aceptada
como holding durante ms de ciento veinte aos!
Las dificultades que han encontrado los juristas ingleses
en la explicitacin de la norma general y en la organiza
cin de una tcnica metdica apropiada a dicho efecto, se
23R i c h ti e, en The status of the rule of judicial precedent, In
forme de la Conferencia celebrada en Cincinati, Ohio, el 17 de febrero de
1940, University of Cincinati Law Review, t. 14, p. 257.
24 306 U. S. 488.
25 4 Wheat. 316.
170 LA EXPLICITACIN DE LA NORMA
ha repetido y multiplicado en Estados Unidos, con los im
portantes elementos crticos aportados por el realismo jurdi
co norteamericano.
Una lectura superficial de la sntesis efectuada en el
American J urisprudence respecto del alcance y valor del
precedente, es suficiente para poner de evidencia las dificul
tades ocultas detrs de una serie de palabras vagas y equ
vocas. All se dice: Los precedentes, por lo tanto, valen
exactamente lo que pesan de acuerdo a derecho y razn, cuan
do se les aplica a las circunstancias particulares de cada ca
so, desde que todas las sentencias judiciales deben ser inter
pretadas bajo la luz de los hechos del caso particular y bajo
la luz del contexto, y con referencia a la naturaleza de la
accin. En otras palabras, una opinin judicial slo es au
toridad con relacin a aquello que ha ?ido realmente decidi
do.20
Estas vaguedades se hacen an ms pronunciadas y el
panorama se oscurece con elementos adicionales de confu
sin, si se observa lo que Llewelyn llama los going ways del
Derecho judicial, es decir, la forma en que los tribunales
cumplen su funcin de administrar justicia diariamente.
Llewelyn, luego de observar detenidamente esas prcticas
enuncia siete relaciones entre los casos y la norma jur
dica de Derecho judicial. Tales relaciones son las siguientes:
Primera: El fundamento elegido por el tribunal, expl
citamente, para fundar su sentencia, es la norma obligatoria
que se desprende de la sentencia precedente.
Segunda: La norma obligatoria es lo suficientemente am
plia como para incluir la teora de una institucin estable
cida en los considerandos.
20 T . 14, p. 290.
EXPLICITACIN Y LOGICA 171
Tercera: La norma obligatoria es cualquier norma o
principio necesario para dictar la sentencia, haya sido o
no explcitamente establecida.
Cuarta: La norma obligatoria no se extiende ms all
di' lo que fu necesario para fundar la sentencia, cual
quiera haya sido la extensin elegida por el tribunal.
Quinta: La norma obligatoria es lo que algn autor pos
terior ha expresado que es ya sea un tribunal o una enci
clopedia y aunque tal expresin sea incorrecta.
Sexta: La norma obligatoria es cualquier cosa que un
tribunal haya dicho, aunque se tratare de un caso flagran
te de obiter (es decir, no necesario para la decisin del
caso), y
Sptima: Nada puede ser norma obligatoria en un pre
cedente que no haya sido redactado en trminos citables.27
Las cuatro primeras proposiciones son generalmente acep
tadas en la teora del common law, y consideradas correc
tas. Las ltimas tres, en cambio, representan mala doctrina,
bad law. Es ms, ellas no integran, conforme con las ideas
prevalecientes, la doctrina del precedente. Sin embargo, dice
Llewelyn, apoyado en su juicio con la cita de las correspon
dientes sentencias, si la quinta proposicin careciere de sen
tido, no se comprendera la prctica de indizar en los re
27 L l ew el y n , The rule of Law in cur case-law of Contract, Ya-
le Law Journal, t. 47, p. 1244. Con mucha agudeza seala L l ew el y n que
estas diferentes relaciones entre las normas y los casos presenta una gran
importancia dogmtica, porque ellas llevan a diferentes normas, cuando
se encara el anlisis de las sentencias precedentes. Y dichas diferentes
normas, sueltamente formuladas, o bien reformuladas con mayor preci
sin, o an latentes y nunca formuladas, se encuentran en competen
cia, abierta o encubiertamente, y la doctrina vigente, ya formulada o no
formulada, con relacin a la forma en que se debe localizar o elaborar
una norma, no suministra un criterio claro acerca de cul es la norma
(p. 1246).
172 LA EXPLICITACIN DE LA NORMA
pertorios de jurisprudencia los votos judiciales en los que se
ha explicado una sentencia precedente, ni la frecuencia
con que los jueces y abogados citan Cyclopedia, o Ruling
Case Law como suministrando la norma; si la sptima
proposicin careciera de sentido, no se podra entender la
bsqueda desesperada de lenguaje citable al prepararse un
escrito judicial, ni la profunda conviccin entre buenos y ma
los abogados, de que crear nuevo lenguaje, aunque expre
se el precedente a la perfeccin, es hacer frente a un peli
gro adicional en la mayor parte de los tribunales.28
El hecho es que las palabras de los jueces se toman muy
en cuenta, especialmente cuando generalizan y enuncian
una norma abstracta.29Este es, por otro lado, un hecho ine-
28 L l e w e l y n , op. cit., p. 1246.
29 M a x R a d i n , en Case Law and Stare Decisis: Concerning Pra-
judienrecht in Amerika, Columbia Law Review, t. 33, ps. 210 y sigts.,
ha explicado con originalidad la funcin del voto u opinin de los
jueces al decidir los casos. No es correcto sostener dice Ra d i n que
el voto, suministre la razn de la sentencia. En la mayoria de los
casos se trata de un breve ensayo o de una serie de ensayos sobre pun
tos de Derecho. Este ensayo no obliga. La regla es stare decisis, no stare
opinionibus o aun stare responsis. A veces el voto ni siquiera lleva lgi
camente a la sentencia. Puede haber otras razones mejores que las ex
presadas en el voto, para fundar la resolucin del caso. Puede haber va
rios votos diferentes y an contradictorios. Sin embargo, esos votos tie
nen un valor propio especifico, bien descripto por la palabra autoridad.
Esta autoridad vara en su valor, y se encuentra vinculada a la per
sonalidad de los jueces, la posicin del tribunal, y a sus calidades intrn
secas. La posicin del vot es casi la misma de la doctrina en el De
recho continental. Los jueces y los abogados lo leen y meditan, pero el
que acten de acuerdo con la doctrina que reciben depende de un nmero
de factores, de los cuales la autoridad del voto es slo uno. La doc
trina norteamericana se encuentra desparramada a travs de las pgi
nas de miles de repertorios, en vez de encontrarse concentrada en libros
y tratados. Pero lo mismo pasa con parte importante de la doctrina
de los tribunales franceses, donde se ve a las notas de los distinguidos
juristas franceses, publicadas en el Dalloz, el Sirey, o la Gazzette
du Palais, gozar de autoridad. En el common law lo que se ha hecho
EXPLICITACIN Y LOGICA 173
vilable, pues los jueces cuando estudian un caso para resol
verlo y acuden a las sentencias precedentes en bsqueda del
apoyo normativo correspondiente, deben dirigir su atencin
a las colecciones de jurisprudencia ( Reports) y leer las sen
tencias precedentes. Ellos no concurren a los tribunales para
ver cmo actan otros jueces.
Las palabras constituyen el primer elemento objetivo
con que se cuenta para conocer e interpretar una sentencia
precedente. Pero hay diferentes tcnicas para manejar pa
labras. Se las puede estudiar desde el punto de vista gramati
cal, o se las puede considerar como meros signos que expre
san conceptos. En esta ltima hiptesis, el juez acude di
os tomar el comentario de la sentencia de la nota e insertarla en el tex
to, ponindolo en boca del juez. Con ello nada esencial se ha modifica
do, si bien se ha multiplicado enormemente su autoridad (ps. 210 y 211).
Este concepto de R a d i n resulta fcilmente comprensible si se tiene en
cuenta la influencia que ejercita H o l me s sobre su pensamiento. Para
Ra d i n , el Derecho no es otra cosa que una conjetura acerca de lo que
har un tribunal concreto en un caso futuro. Los libros de Derecho, los
hbitos de la Comunidad, las frmulas y las teoras, las opiniones comu
nes, las nociones generales son fuentes posibles del Derecho, es decir,
son factores que probablemente influyan la decisin del tribunal en de
terminado sentido. En consecuencia, si el Derecho es lo que los tribuna
les harn, es manifiesto que la profeca de esa conducta judicial debe
basarse en el conocimiento que se tenga del tribunal. Si los jueces fran
ceses o alemanes fueran autoridades doctrinarias, sera indispensable con
siderar sus sentencias sobre la base de las doctrinas que ellos profesan.
No fue acaso evidente que cuando A u b r y y Ra u integraban la Cour
de Cassation, el Cours de droit civil frangais daprs la mthode de Za-
chariae era cuidadosamente estudiado por personas que jams haban
estado en Estrasburgo? De la misma manera, si tenemos un pequeo en
sayo por el juez Smith, aceptado por sus colegas, sobre el rgimen ju
rdico de las lesiones corporales, o sobre las obligaciones de un endosan
te, se descuida una importante fuente de informacin si no se lo lee
cuidadosamente cuando se nos pregunta cul es el Derecho en una juris
diccin en la que el juez Smith crear Derecho (make the law). Y si
el juez Smith ha muerto, y su sucesor ha de leer su ensayo, es mejor
que nosotros tambin lo leamos (p. 211).
174 LA EXPLICITACIN DE LA NORMA
rectamente a la significacin conceptual. Esta significacin
conceptual puede, a su vez, ser tratada de diferentes mane
ras. El jurista puede detenerse en ella buscando su extensin
lgica, y su subsuncin y coordinacin con otras significa
ciones lgicas de otros precedentes, tratando de organizar un
sistema coherente de significaciones lgicas unvocas, con
unidad de fundamentacin. Este ha sido el tratamiento tpico
que ha recibido el Derecho en manos de los grandes juris
tas racionalistas. Existen, adems, otras tcnicas utilizables.
Los conceptos pueden ser considerados como significaciones
que aluden a objetos histricos (conducta humana ya acae
cida) o a objetos sociales vigentes (conducta humana presen
te, en sentido existencial).
El caso es que bajo la influencia de una serie de facto
res,30 la teora jurdica del common law prest atencin
creciente a las palabras como signos que aludan a concep
tos dotados de independencia y autonoma y valiosos en s
mismos, y empez a manipulearlos con mtodos lgicos. Tal
manipuleo, desde luego, no alcanz los extremos de la teo
ra racionalista alemana, pero fu lo suficientemente impor
tante como para provocar la reaccin de juristas del calibre
de Holmes, Cardozo, Pound, Corbin y Bingham, y llevar a la
formacin de las escuelas sociolgicas y realistas norteame
ricanas.
Este tratamiento lgico de las sentencias precedentes
tena que producir importantes consecuencias en la tarea de
su interpretacin, y en la explicitacin de las normas gene-
30 V. gr., la influencia de A u s t i n y la Escuela Analtica Inglesa
de Jurisprudencia, la enseanza universitaria del Derecho, la necesidad
de abstraccin y generalizacin impuesta por el nmero creciente de
sentencias precedentes, la difusin de Digests y enciclopedias jurdicas,
la creciente acumulacin de tareas sobre los jueces, etctera.
LA REACCIN DE OLITHANT 175
mos involucradas en ellas. Al trabajarse con un instrumen
tal puramente lgico sobre la sentencia precedente, se ha
ii it (ntado extraer de l un principio o una norma general
po mantuviera coherencia, coordinacin y simetra con las
dems. Por otro lado, razones de orden sistemtico llevaban
inevitablemente a generalizaciones cada vez mayores cuya
extensin lgica permita cubrir un nmero cada vez ms
grande de casos posibles. El nmero creciente de generaliza
ciones tena que llevar a categoras mltiples, contradicto
rias o parcialmente superpuestas. Los jueces decidan, es
cierto, un caso concreto, pero hablaban en sus considerandos
(ii trminos generales y abstractos, sobre los fundamentos
tericos de la sentencia que dictaban. No es menos cierto que
en teora, tales palabras de orden abstracto y general no
obligaban a jueces subsiguientes, pero, de hecho, tales pala
bras se tenan en cuenta, como lo ha puntualizado Llewe
lyn.
Ahora bien: tanto el juez que decidi el caso preceden
te como el juez que lo est interpretando para explicitar la
norma general que en l se encuentra involucrada, tienen
necesidad de llevar a cabo cierta generalizacin. Slo tal ge
neralizacin hace de una sentencia precedente, una fuente
normativa. La cuestin es, cunto se debe generalizar? Adon
de detener el proceso generalizador? No est mal generali
zar. Ello es indispensable en un sistema como el common
law. Pero est mal generalizar demasiado.
V - La r eac c i n de O l i p h a n t
Una de las reacciones ms agudas contra los peligros
de un manejo puramente lgico de las sentencias preceden
tes fu la que despert Hermn Oliphant con su celebrado
discurso presidencial ante la Asamblea Anual de la Asocia
176 LA EXPLICITACIN DE LA NORMA
cin Norteamericana de Escuelas de Derecho, el 29 de di
ciembre de 1927.31
Oliphant reconoce, desde luego, que cierta medida de
generalizacin es indispensable; caso contrario, la sentencia
precedente no podra ser utilizada como base sobre la que
fundar la decisin de un caso posterior. Pero, en cambio, afir
ma que ha habido demasiadas generalizaciones en los lti
mos tiempos.32 Tal tendencia es la que resulta indispensable
detener si es que se pretende conservar el valor emprico y
pragmtico que ha caracterizado al common law, especial
mente en sus primeras pocas.
Tomemos, dice Oliphant, el siguiente ejemplo: el pa
dre induce a su hija A, a violar una promesa de matrimonio
que ella ha efectuado a B. B demanda al padre de A, impu
tndole responsabilidad por la violacin de la promesa. So
bre la base de una sentencia declarando que el padre de A
no es responsable, se puede elaborar una serie de proposi
ciones cuya extensin lgica va in crescendo. Algunas de
esas proposiciones seran las siguientes:
31 El discurso se titul A return to stare decisis, y ha sido pu
blicado en el Handbook of the Association of American Law Schools,
Chicago, Illinois, 1927, ps. 61 a 83.
32 Ol i p h a n t , op. cit., p. 70. Ol i p h a n t sostiene que en las ltimas
etapas del common law se ha procedido a elaborar excesivamente so
bre la base de las posibilidades lgicas de generalizacin que ofrece ca
da sentencia precedente, y as Absolutos y Universales comienzan a
reemplazar meras generalizaciones. Principios amplios comienzan a sur
gir de pocos casos. Si llegase a haber un precedente en punto, aunque
en conflicto con alguna implicacin de nuestros universales favoritos, el
precedente estar equivocado, equivocado en sus principios. La bsque
da deviene, parcialmente, una bsqueda de modelos verbales. Proposi
ciones (statements), si son omnicomprensivas y no autocontradictorias,
son enunciadas como obligatorias. Este trabajo, por su forma y su sa
bor, se encuentra ms cerca del trabajo de los tericos continentales que
de los pacientes particularistas que fueron los tempranos jueces y ju
ristas de nuestro Derecho (p. 71).
LA REACCIN DE OLIPHANT 177
1. Los padres tienen el privilegio de inducir a sus hi
pe. que violen las promesas de matrimonio que pudieren
haber efectuado.
2. Los padres o las madres tienen el privilegio de in
ducir a sus hijas que violen las promesas de matrimonio que
pudieren haber efectuado.
3. Los padres y las madres gozan de tal privilegio, tan-
to con relacin a sus hijas como con relacin a sus hijos.
4. Todas las personas gozan de tal privilegio cuando
c trata de promesas de matrimonio.
5. Los padres y las madres gozan de tal privilegio con
relacin a cualquier clase de promesas efectuadas por sus
hijos.
6. Todas las personas gozan de tal privilegio con rela
cin a cualquier clase de personas.33
Ahora bien: los jueces y los juristas se han acostum
brado a efectuar tales generalizaciones en sus votos y en sus
tratados, e inclusive se ha percibido una tendencia a enun
ciar proposiciones cuya extensin lgica es cada vez mayor.
Tal proceso de progresivas generalizaciones tiene que ser
detenido a cierto nivel de extensin lgica. Pero, cul debe
ser ese nivel? La respuesta a este interrogante se complica
por el hecho de que no slo se puede elaborar una serie de
generalizaciones progresivas a partir de una sentencia pre
cedente, sino varias series. Por ejemplo, un contrato de tra
bajo establece que los salarios no pueden ser cedidos por el
empleado, pero el tribunal sostiene que el empleado, ello no
obstante, puede ceder y que su cesionario puede demandar
al empleador, haciendo caso omiso de los trminos del con
trato existente entre empleado y empleador. Este holding
puede servir como base para amplias generalizaciones difercn-
33 Ol i p h a n t , op. cit., p. 65.
178 LA EXPLICITACIN DE LA NORMA
tes. Una de ellas podra identificar el derecho del empleado a
su salario, como si fuera un derecho de propiedad y, como tal,
susceptible de cesin. Otro podra referirse a las estipulacio
nes contractuales que son contrarias al orden pblico, etc.34
Cada caso presenta mltiples posibilidades de generalizacin,
de diferentes grados de extensin lgica. Qu grado de ex
tensin, y conforme con qu lnea de generalizacin debe
elegir el juez en su tarea interpretativa del precedente? Di
cha tarea ofrece muy claramente un amplio mbito de
eleccin, dentro del marco de posibilidades lgicas que ofre
ce la sentencia precedente en consideracin. Tal eleccin no
puede efectuarse en base a criterios intrnsecamente lgicos.
Estos criterios son notoriamente insuficientes.
Qu remedios propone Oliphant? Por lo pronto, como
un jurista afn por sus tendencias e inclinaciones con los es
fuerzos del sociologismo norteamericano, Oliphant acepta
que la principal obligacin del jurista es la de predecir la
conducta de los jueces en la decisin de casos futuros. Tal
prediccin puede ser ms precisa si se estudian las senten
cias precedentes como casos de conducta judicial observada,
y si se reduce la extensin de los principios sistemticos de
clasificacin. El nmero de conflictos y contradicciones pue
de ser disminuido si se reduce la extensin lgica de las ca
tegoras clasificatorias, y si se dirige la atencin del juris
ta, no a las palabras pronunciadas por los jueces al decidir
los casos, sino a su conducta judicial.39 El remedio, dice Oli
phant, debe ser encontrado a lo largo de las siguientes lneas:
Primero: Existe un factor constante en los casos que
puede ser objeto de un estudio satisfactorio. Tal factor lo es
lo efectuado por los jueces como respuesta a los estmulos
34 O l i p h a n t , op. ci t., p. 66.
35 Ol i ph a n t , op. ci t., p. 74.
LA REACCIN DE OLIPHANT 179
Ir los hechos de los casos concretos que fueron sometidos a
mi decisin. Por lo tanto, el verdadero objeto del conocimien-
lo cientfico de los hechos lo constituye la conducta judicial
111 decidir casos, y no las manifestaciones verbales de los
jueces al redactar las sentencias. Los hechos del caso deben
ser estudiados desde un punto de vista concreto y contempo
rneo, y ello demostrar que los jueces se encuentran cons
treidos de modo dominante, no por los ensayos jurdicos de
sus predecesores, sino por algo ms seguro: por una intuicin
de la adecuada solucin del problema.
Esta primer afirmacin presupone que los hechos del
oso son el nico estmulo susceptible de un estudio cient-
I ico, como base de una prediccin. Las generalizaciones pre
vias deben ser rechazadas, a este fin, porque los hechos pre
valecen cuando ellos difieren de esas generalizacions pre
vias, y porque para cada racionalizacin, sobre la que fun
dar cierto resultado, se pueden encontrar comnmente otras
racionalizaciones que llevan al resultado opuesto.30
Segundo: Es indispensable proceder a la reclasificacin
de los conceptos jurdicos tomando en cuenta la conducta
humana que ellos afectan. Tal reclasificacin debe surgir
de un estudio de la estructura social en su totalidad, y ca
racterizarse por la mucho menor extensin lgica de sus
categoras, y por la actualidad de su punto de vista. Los prin
cipios clasificatorios deben ser funcionales y facilitar a los
juristas un punto de vista cercano a los casos, que permita
observar la conducta judicial no oral (non vocal), y la for
ma en que ella ha sido estimulada por los hechos de los
casos.37
30 Ol i p h a n t , op. ci t., p. 76.
37 O l i phant, op. ci t., p. 78.
1 8 0 LA EXPLICITACIN DE LA NORMA
Tercero: Ya se ha visto que la lgica de por s no opera
la seleccin de la analoga aplicable de entre las muchas dis
ponibles, ni suministra una gua adecuada en el proceso de
generalizacin. La induccin y la generalizacin cumplen la
modesta funcin de sugerir analogas de aplicacin poten
cial (con resultados contradictorios), e indicar lneas de des
arrollo que se pueden ensayar ( trial an error testing). Ni
la astucia ni la sabidura jurdicas ni la autoridad de la po
sicin judicial pueden trascender las limitaciones inheren
tes en el manejo puramente lgico de las sentencias prece
dentes. La decisin o seleccin se lleva a cabo en base a con
sideraciones de orden prctico, emprico y pragmtico.38
Es manifiesto que la propuesta de Oliphant no puede
resolver los problemas tericos que afectan al proceso de
generalizacin y explicitacin de las normas jurdicas ge
nerales del common law. En primer trmino, es ms que
dudoso que pueda hablarse de una constancia en la respues
ta humana a los estmulos que presentan los hechos del ca
so. Tal prediccin, en realidad, requerira un anlisis de to
dos los factores reales que gravitan sobre la personalidad del
juez, tanto ambientales como subjetivos. Los hechos del ca
so slo son parte de esa totalidad de factores de gravitacin.
Ni la Psicologa ni la Sociologa han alcanzado (ni pueden
alcanzar) un grado tal de desarrollo que permitan enunciar
frmulas para expresar una constancia definida entre est
mulo ambiental y respuesta humana. El ser humano no es
una mquina ni un animal.
En segundo lugar, la expresin los hechos del caso
es altamente enigmtica. Significa todos los hechos del caso,
sin excepcin? La respuesta dentro del sistema de ideas de
Oliphant pareciera ser afirmativa. Todos ellos ya sean rele
38 Ol i ph a n t , op. ci t., p. 79.
LA REACCIN DE OLIPHANT 181
vantes e irrelevantes, estimulan en mayor o menor medida,
y no habra razn para excluir un solo hecho del complejo
fctico que ha actuado como estmulo. Pero si no se elimi
nan hechos, no se puede generalizar y, en consecuencia, no
se puede enunciar una norma jurdica que tenga un valor
general.
En tercer trmino, lo que el juez hace, al decidir, inclu
ye lo que el juez dice al decidir. Excluir lo que el juez dice
significa separar arbitrariamente un elemento efectivo de su
hacer. Tal eliminacin es menos justificada an si se pien
sa que lo que el juez dice gravita sobre lo que harn otros
jueces en el futuro. Por otro lado, la llamada conducta ob
servada del juez es un modo figurado de referirse a lo que
el juez dice, porque la conducta anterior slo puede ser co
nocida a travs de la lectura de los casos, es decir, de la lec
tura de lo que los jueces han dicho al decidir. Aqu pare
ciera jugar en Oliphant, implcitamente al menos, la idea
de que lo que los jueces dicen es una mera racionalizacin
a posteriori de lo que los jueces han hecho. Es decir, los
jueces resolveran intuitivamente los casos y luego justifica
ran su decisin, al decir porqu los han resuelto en cierto
sentido. Si fuese as, carecera de sentido el estudio de pre
cedentes, y cualquier intento de fundamentacin en alguna
estructura normativa preexistente. Despus de todo, la re
gularidad de conducta que interesa a Oliphant se establece
ra entre los hechos del caso y la respuesta judicial a ese
estmulo. Entre los hechos del caso no se encuentran las
normas generales implcitas en sentencias precedentes.
En cuarto trmino, si se prescinde de lo que el juez dice,
y se considera nicamente lo que el juez hace, habra que
estudiar solamente los hechos del caso como un todo esti
mulante, y la concreta decisin de la controversia, como la
respuesta al estmulo. La proposicin que estableciera tal
1 8 2 LA EXPLICITACIN DE LA NORMA
conexin carecera de generalidad. Se tratara de una pro
posicin individual protegida por el principio de la res judi-
cata. La sentencia precedente carecera de valor como fuen
te normativa. La consecuencia sera que, en verdad, los jue
ces no estaran obligados por los precedentes. No habra una
estructura normativa general dentro de cuyo mbito juga
ra la seleccin judicial. El Derecho habra perdido del todo
su validez normativa.
Con todo, Oliphant efectu ciertas observaciones de sig
nificacin y valor. Su nfasis en los hechos del caso, su des
confianza por las generalizaciones y abstracciones exagera
das, su insistencia en principios clasificatorios y funcionales
que permitieran una observacin ms fructfera de la rea
lidad, y la necesidad de comprender la decisin del caso en
funcin del conflicto de intereses que aguardaba solucin,
tienen mucho mrito en un sistema como el del common
law, en el que se opera pragmticamente, mediante una
continua reformulacin de las normas jurdicas generales
que lo integran.
VI - La r e s p u e s t a d e G o o d h a r t
Goodhart encar la crtica constructiva de Oliphant y
procur solucionar alguna de las dificultades inherentes en
el proceso de generalizacin, categorizacin y explicitacin,
tpico del common law. Su principal objetivo consisti en
suministrar algunas guas concretas para permitir la expli
citacin y formulacin del principio ( ratio decidendiJ o de
la norma general involucrada en la sentencia precedente.
Goodhart coincide con Oliphant en que el principio
(ratio decidendi) del caso no est constituido por aquello que
el tribunal enunci en trminos abstractos y generales, co
mo la norma de Derecho que ha sido aplicada en dicho caso,
LA RESPUESTA DE GOODHART 183
V mediante la cual se resolvi la controversia. La crtica que
fioodhart hace de Halsbury y Morgan 39 sobre este particu-
Idi es convincente y se encuentra apoyada por muy buenas
ni/.ones: bien puede suceder que el tribunal no haya enun-
indo la norma de Derecho que entiende aplicar;40 o que
ti los tribunales de apelacin los diversos votos no coincidan
ni cuanto a cul es la norma de Derecho en cuyo mrito
I u decidido el caso; y an que la norma enunciada por el
liiliunal sea demasiado amplia o demasiado estrecha.41
Pero, por otro lado, Goodhart rechaza categricamente
I substituto ofrecido por Oliphant, como elemento a partir
Id cual se puede extraer el principio o la norma general
39 H a l s b u r y sostiene que puede establecerse, como regla general,
que slo obliga a los tribunales de jerarqua coordinada o inferior, aquella
parte de la sentencia de un tribunal que se encuentra constituida por la
r a z n o principio en base al cual la cuestin pendiente ha sido decidida
por el tribunal ( The Laws of England, t. 18, p. 210, citado por
( o o d h a r t , Determining the ratio decidendi of a case, Yale Law
Journal, t. 40, p. 164). M o r g a n comparte dicha tesis: Slo han de ser
consideradas como decisin y autoridad primaria en casos posteriores, en
la misma jurisdiccin, aquellas partes del voto estableciendo las normas
de Derecho aplicadas por el tribunal, y cuya aplicacin fu necesaria
para la decisin de las cuestiones presentadas ( The study of Law,
1926, p. 109, citado por G o o d h a r t , op. cit., p. 164).
40 Esto sucede continuamente en las llamadas memorndum de-
cisions, en las que el caso es decidido sin votos o considerandos.
41 G o o d h a r t , op. cit., p. 165. En base a qu puede enunciar Goo-
h a r t que la norma enunciada es muy amplia o muy estrecha? Ade
ms, muy amplia o muy estrecha con relacin a qu? A alguna nor
ma preexistente? O a los requerimientos del caso? Tngase presente es
ta imprecisin de G o o d h a r t , porque ella gravita sobre todo su esfuerzo
terico, en esta materia. Pareciera ser que G o o d h a r t actuase sobre la
base de lo que L l e w e l y n llamare presuncin injustificada de que la
sentencia precedente involucra una norma, la norma, en base a la cual
el caso fu decidido. Como podr verse en lo que sigue, la sentencia pre
cedente, en tanto fuente normativa, se caracteriza por una tpica inde
terminacin lgica (S t o n e ) , y por permitir diversos grados de generali
zacin a lo largo de distintas lineas de desenvolvimiento lgico.
184 LA EXPLICITACIN DE LA NORMA
involucrados en la sentencia precedente. Cules son los lir
chos del caso? El mismo conjunto de hechos puede par<<<>r
diferente a dos personas distintas. El juez funda su senten<\n
sobre un conjunto de hechos que l ha seleccionado de mi
conjunto mayor, en base a que l ha considerado como rolo
vantes los hechos seleccionados, e irrelevantes los que se han
descartado. El juez arriba a cierta conclusin en mrito a los
hechos tal cual l los ve. En los hechos por l vistos y selec
cionados es en los que l funda su sentencia y, en conse
cuencia, el anlisis de la sentencia precedente para explici
tar la norma general, no puede referirse a los hechos del ca-
so, sino a los hechos .del caso tal cual vistos y calificados de
relevantes por el propio juez. J ustamente, sigue Goodhart,
el juez crea Derecho mediante la seleccin de ciertos he
chos de entre el mucho mayor nmero de hechos que pre
senta el caso en s. Ignorar esta seleccin judicial de hechos
equivale a errar sustancialmente en el planteo del problema.
El sistema del common law pierde sentido si se aceptan las
conclusiones del juez (su decisin concreta de la controversia)
y no su juicio sobre la relevancia o irrelevancia de los hechos
^del caso. Su sentencia se basa sobre los hechos del caso tal
cual l los ve, y tal cual l los califica, y no se los puede alte
rar por el juez-intrprete o por el jurista que est interpre
tando el caso, probando que otros hechos existieron en el
caso.42
Pareciera, pues, que para Goodhart el principio o la
norma general del caso debieran ser explicitados a partir de
la sentencia, en funcin de los hechos del caso tal cual han
sido declarados existentes y relevantes por el juez. Por lo
tanto, el primer paso, y el ms importante por cierto, en la
explicitacin del principio o la norma general involucra-
42 G o o d h a r t , op. ci t., p. 169.
LA RESPUESTA DE GOODHART 185
los (mi un caso, lo constituyo la determinacin de los hechos
mlevantes del caso, sobre los cuales el juez ha fundado su
M'iilencia. Ahora bien: existen reglas que ayuden a tal de
terminacin? La respuesta de Goodhart era de esperar. No.
No existen reglas que nos suministren invariablemente el
mismo resultado, pero existen algunas guas que pueden re
sultar de valor. Tales guas, sintticamente expuestas, son
Lis siguientes:
Primero: Si no existe voto o si el voto no hace un de
talle de los hechos del caso, entonces debe presumirse que
l od os los hechos que constan en el expediente son relevan
tes, excepto aquellos que en s mismos no lo son.43 As, los
hechos de persona, tiempo, lugar, clase y monto son presu
miblemente irrelevantes, a menos de que se los declare rele
vantes por el juez.44
Segundo: Si existe un voto que se refiere a los hechos
del caso, lo primero que se debe notar es que no se puede ir
mas all del voto para probar que los hechos del caso apare
cen de manera distinta en el expediente. La manifestacin
del juez sobre los hechos obliga, aun en el supuesto de que
sea patente que se ha equivocado, desde que l ha basado su
sentencia en los hechos tal cual l los ha visto, quiz errada
mente. Es frecuente comprobar que hechos cuya existencia
resulta del expediente, no aparecen mencionados en el voto.
De esta omisin hay dos explicaciones posibles: a) el hecho
fu considerado irrelevante por el juez; b) el hecho no fu
considerado por el juez ya sea porque no fu especialmente
43 El lector no tendr mayor dificultad en percibir la vaguedad
de esta excepcin. No existe una categora de hechos que en s mismos
carezcan de relevancia jurdica. Todo depender de las circunstancias de
cada caso, y el juez tendr oportunidad de ejercitar su discrecin en la
valoracin del caso y en la calificacin de los hechos.
44 G o o d h a r t , op. cit., p. 169.
186 LA EXPLICITACIN DE LA NORMA
sometido a su consideracin por las partes o alguna de ellas,
ya sea por otro motivo cualquiera. Tanto en una como en
otra hiptesis, el hecho no puede ser considerado relevante.
Tercero: Una vez que se han determinado los hechos
del caso, tal cual vistos o declarados por el juez, correspon
de determinar cules son relevantes y cules irrelevantes.
Esta es la parte ms dificultosa, desde que el juez pudo ha
ber omitido tal calificacin. Es muy comn que los jueces
incluyan en su voto hechos que no son relevantes con res
pecto a la sentencia dictada, dejando as que generaciones
futuras determinen si esos hechos integran o no la norma
o principio involucrados en la sentencia precedente. Para
llevar a cabo la calificacin de hechos en relevantes e irre
levantes, las siguientes guas pueden tenerse en cuenta: a)
los hechos de persona, tiempo, lugar, clase y monto presu
miblemente carecen de relevancia. Esto es an ms cierto
que en el caso en que la sentencia se haba dictado sin voto
o considerandos, porque cuando se escriben considerandos
debe esperarse que el juez califique expresamente de rele
vante un hecho relativo a las personas, los lugares, el tiem
po, etc., si tal ha sido su conviccin; b) todos los hechos que
el juez califica expresamente de irrelevantes deben ser con
siderados tales; c) todos los hechos que el tribunal considera
implcitamente como irrelevantes deben ser considerados ta
les. La dificultad en estos casos consiste en determinar si el
juez ha considerado o no el hecho como irrelevante. La prue
ba de esta implicacin se encuentra cuando el juez, luego de
haber descripto los hechos del caso en general, procede a ele
gir un nmero menor de ellos para fundar sobre ellos su
sentencia. Los hechos omitidos fueron presumiblemente con
siderados irrelevantes.45 La extensin lgica de la norma ge-
45 G o o d h a r t , op. cit., p. 174. En Rylands v. Fletcher, L. R. 3
H. L. 330, el demandado utiliz un contratista para construir un estn-
LA RESPUESTA DE GOODHART 187
iioral a explicitarse de la sentencia precedente depender tan-
!o de la inclusin de hechos como relevantes, cuanto de la
xclusin de hechos por considerrselos irrelevantes. En es-
la tarea de calificacin, las palabras de los jueces en sus vo
tos adquieren valor, pues ellas suministrarn una gua ade
mada para determinar cules hechos son relevantes y cu-
nue de agua sobre su terreno. El agua que l contena se escap e inun
d la mina del actor, a raz de la negligencia del contratista al no tapar
<iertas galeras de una mina en desuso. El demandado fu considerado
responsable. Es el principio del caso que una persona que construye un
estanque en un terreno de su propiedad es responsable por la negligen
cia del contratista que lo construy? Por qu, entonces, se cita el caso
invariablemente como estbleciendo la doctrina de la responsabilidad
absoluta? La respuesta se encuentra en los votos. Despus de haber des-
cripto los hechos, como se acaba de hacer, los jueces ignoraron el hecho
de la negligencia del contratista y basaron su conclusin en el hecho de
que se haba construido un estanque artificial. Se sostuvo implcitamen
te, por lo tanto, que la negligencia del contratista era irrelevante. El
caso puede ser analizado de la siguiente manera:
Hechos del caso: Hecho I: D hizo construir un estanque en su te
rreno. Hecho II: El contratista que lo construy fu negligente. Hecho
III: El agua del estanque escap y da a P. Conclusin: D es respon
sable ante P.
Hechos del caso considerados relevantes por el tribunal: Hecho I:
D hizo construir un estanque en su terreno. Hecho III: El agua del
estanque escap y da a P. Conclusin: D es responsable ante P.
La doctrina de la responsabilidad absoluta fu establecida median
te la omisin del Hecho II ( G o o d h a r t , op. cit., p. 175). Utilizando la es
tructura normativa kelseniana, desarrollada y modificada por Cossio,
nosotros podramos decir que si el Hecho II fuese considerado relevan
te, la norma jurdica general, en su primer tramo (endonorma), podra
ser formalizada as:
A) Dado I, II y III debe ser indemnizacin por D a favor de P.
En cambio, la irrelevancia del Hecho II autorizara la siguiente
formalizacin de la endonorma:
B) Dado I y III debe ser la indemnizacin por D a favor de P.
La norma A), al requerir un mayor nmero de hechos relevantes
como antecedentes a los que se imputa la prestacin debida (indemniza
cin), presenta una extensin lgica menor que la que presenta la nor
ma B),
1 8 8 LA EXPLICITACIN DE LA NORMA
les no. El razonamiento del juez puede ser incorrecto o la
norma general expuesta* demasiado general, pero sin embar
go conservan valor en tanto permiten inferir el criterio del
juez sobre la relevancia o irrelevancia de ciertos hechos.4"
Cuarto: Todos los hechos especficamente calificados co
mo relevantes por el juez, deben ser considerados relevan
tes.47
Quinto: Si el voto no distingue entre hechos relevantes
y hechos irrelevantes, entonces todos los hechos menciona
dos en el voto deben ser considerados relevantes, excepto
aquellos que en s son irrelevantes. Existe una presuncin
contra los principios amplios del Derecho, y cuanto menor
sea el nmero de hechos relevantes ms amplio ser el prin
cipio o ms amplia la extensin lgica de la norma que se
explcita del precedente.48
Sexto: Si existen varios votos, concurrentes en cuanto
al resultado, pero discordantes en cuanto a la calificacin
de los hechos del caso, todos los hechos considerados relevan
tes en forma independiente por cada juez, deben ser consi
derados relevantes.49
En el concepto de Goodhart, pues, la imputacin de la
prestacin debida se efecta con relacin a los hechos rele
vantes del caso, para cuya determinacin l propone las guas
4(5 Go o d h a r t , op. cit., p. 175.
47 Go o d h a r t , op. ci t., p. 177.
48 G o o d h a r t , op. ci t., p. 178.
40 Go o d h a r t , op. cit., p. 178. Un caso involucra los hechos A,
B y C, y el demandado es considerado responsable. El primer juez es
tima que el hecho A es el nico relevante; el segundo, que B es el re
levante; el tercero, que slo C lo es. El principio del caso es que cuando
se hacen presentes los hechos A, B y C, el demandado es responsable.
Sin embargo, si dos de los jueces han acordado que A era el nico hecho
relevante, y que los otros eran irrelevantes, entonces el caso ser prece
dente sobre este punto, aunque el tercer juez haya sostenido que los he
chos B y C eran los relevantes ( G o o d h a r t , op. cit., p. 179).
LA RESPUESTA DE GOODHART 189
111 <* se acaban de mencionar. De all que cualquier afirma-
i h>ii del juez, an expresando en trminos definitivos una
llorna jurdica general, no sea holding sino mero dictum,
il dicha norma requiere como relevante la presencia de un
Ihmlio que no se encuentra presente en el caso o, mejor, cuya
presencia no ha sido determinada por el juez en su voto. Y
I... dicta, como ya vimos, carecen de fuerza obligatoria.
Supongamos ahora que el principio o la norma ge
ni Tal han sido ya explicitados y formulados. La cuestin
111m* surge ahora es la de establecer cul es su fuerza obliga-
loria con referencia a casos futuros que presenten, prima fa-
i />, cierta similitud. Corresponde, en primer trmino, de
terminar cules son los hechos relevantes del caso que est
aguardando decisin. Si ellos son los mismos que los hechos
calificados como relevantes en la sentencia precedente que
se ha invocado como fuente para la decisin del caso pen
diente de sentencia, entonces esta sentencia precedente in
volucra una norma general o principio que controla
dicha decisin. Por el contrario, si la sentencia precedente
no presenta como hecho relevante un hecho considerado re
levante por el juez, en el caso que aguarda decisin o, a la
inversa, si la sentencia precedente presenta ciertos hechos
considerados relevantes que no se dan en el caso que aguarda
decisin, entonces dicha sentencia precedente no puede con
siderarse un precedente directo o en punto que controle
la decisin del caso que est aguardando sentencia.50El juez
tiene la facultad de buscar otras analogas, es decir, de re
currir a otras sentencias precedentes.
50 Go o d h a r t , op. cit., p. 180. . . .en Nichols v. Marsland los
hechos relevantes fueron similares a los de Rylands v. Fletcher, a ex
cepcin del hecho adicional de que el agua escap del estanque debido
a una violenta tormenta. Si el tribunal hubiera considerado que este he
cho adicional no era relevante, entonces la norma de Rylands v. Flet-
190 LA EXPLICITACIN DE LA NORMA
Al valorar esta contribucin de Goodhart es indispen
sable reconocer que l no ha pretendido, en momento algu
no, que sus guas o reglas para determinar el principio o ex
plicitar la norma general involucrada en una sentencia pre
cedente, sean de aplicacin mecnica en todos los casos y,
menos an, que ellas suministren siempre un resultado in
variable. Su objeto ha sido suministrar ciertas directivas ge
nerales que puedan ser de mayor utilidad que las indica
ciones vagas e imprecisas habituales en los juristas del com
mon law. En este sentido, no cabe duda que Goodhart se
ha acercado ms a la exposicin concreta y detallada de cier
tas reglas metdicas, qu autores anteriores. Por ello, no pue
de negarse mrito a su esfuerzo. Los inconvenientes que pre
senta su contribucin se refieren, ms bien, a las siguientes
circunstancias:
cher debiera haber sido aplicada. Pero como consider que dicho hecho
adicional era relevante, estuvo en condiciones de arribar a una conclu
sin distinta ( G o o d h a r t , op. cit., p. 181). Formalicemos las normas
explicitadas a partir de dichos dos casos:
Rylands v. Fletcher: Dado I y III debe ser indemnizacin por
D a favor de P (vase la nota 45).
Nichols v. Marsland: Cuando este caso se someti a sentencia,
los jueces tuvieron por probados los hechos I y III, pero tambin tuvie
ron por probado un nuevo hecho, Hecho IV, a saber, la violenta tormen
ta que ocasion el escape del agua del estanque.
Este ltimo hecho fu considerado relevante, y en virtud de su re
levancia propia, llev al tribunal a declarar inaplicable al caso la doc
trina de Rylands v. Fletcher. De este modo se rechaz la demanda. La
formalizacin de la norma del caso Nichols v. Marsland nos llevara al
siguiente esquema:
Dado I, III y IV debe ser el rechazo de la demanda promovida por
P contra D. Supongamos ahora que en Nichols v. Marsland el tribu
nal hubiera llegado a la conclusin, luego de haber valorado la prueba
rendida por las partes, que el estanque construido por el demandado pre
sentaba defectos a raz de su indebida construccin por el empresario
de obra a quien se le confi dicha tarea, y que tales defectos haban si
do un factor coadyuvante en la produccin del evento daoso. Habra si
do aplicable el principio de Rylands v. Fletcher?
LA RESPUESTA DE GOODHART 191
Primero: Cuando el juez no se ha expedido respecto de
la relevancia o irrelevancia de los hechos, o cuando ha omi
tido toda referencia a los hechos del caso, situacin que dis
ta de ser excepcional. La solucin que Goodhart propone lle
va, prcticamente, a destruir la posibilidad de una generali
zacin del caso y a la explicitacin de una norma jurdica
general. En efecto, si todos los hechos que surgen del expe
diente deben ser considerados relevantes, la norma jurdica
explicitable carece de extensin lgica. Es cierto que Good
hart excluye ciertos hechos al considerarlos irrelevantes,
cuando tal irrelevancia es manifiesta (on its face). Pero esto
es una vaguedad que no mejora en lo ms mnimo la situa
cin anterior, aparte de destruir el valor metdico que pu
diere tener la regla mencionada.
Segundo: La calificacin de los hechos en relevantes e
irrelevantes es parte de la conducta vocal de los jueces, tal
cual aparece exteriorizada en su voto o en los considerandos
de la sentencia. Como tal, puede ser desestimada por jueces
posteriores en su tarea interpretativa de la sentencia prece
dente, pues a ellos se les requiere la explicitacin del ver
dadero principio o la verdadera norma necesarios para re
solver la verdadera cuestin sometida a decisin del tribu
nal. Esta es, como se ve, una frmula tan amplia que deja
muy libre al juez-intrprete en su tarea hermenutica. De
hecho, los jueces prescinden a menudo de la calificacin
efectuada por los jueces sentenciantes respecto de la relevan
cia o irrelevancia de los hechos del caso en que se dict la
sentencia precedente.
Tercero: Goodhart pasa completamente por alto la muy
importante etapa de la categorizacin de los hechos relevan
tes. El hecho que se considera relevante en un caso concre
to es slo el ejemplo o exponente de una categora de hechos
i la que se asigna relevancia jurdica. Sin tal categorizacin
13
192 LA EXPLICITACIN DE LA NORMA
de los hechos relevantes se reducira enormemente la exten
sin lgica de las normas jurdicas explicitables de las sen
tencias precedentes, a punto tal que el sistema funcionara
en forma inadecuada. As, por ejemplo, en Thomas v. Win
chester,51un hecho relevante del caso lo constituye la venta
de una substancia venenosa con rtulo correspondiente a una
substancia inofensiva; en Devlin v. Smith,52un alto anda
mio defectuosamente construido; en Statler v. Ray,53 una
cafetera con vicios de construccin; en Mac Pherson v.
Buick,54 un automvil con una llanta mal construida. Lo
que el common law considera relevante en esos casos es
Ia categora de hechos de los cuales los hechos especficos
mencionados son slo ejemplos. La jurisprudencia prevale
ciente ha considerado que el hecho relevante presente en to
dos esos casos lo constituye la categora objetos que son in
herentemente peligrosos o que pueden ser peligrosos si han
sido defectuosamente construidos.55
Cuarto: El valor de la sentencia precedente como pre
cedente directo o en punto se limita a aquellos casos en
que el que aguarda decisin exhibe los mismos hechos re
levantes que se encuentran presentes en la sentencia prece
dente, pero pierde tal carcter si el caso que aguarda deci
sin presenta algn nuevo hecho relevante que no se da
en la sentencia precedente. De ah que sea muy fcil eludir
una sentencia precedente para acudir a otra que presente
una analoga ms distante, mediante el simple recurso de
declarar relevante un hecho del caso que aguarda decisin
31 6 N. Y. 381.
52 89 N. Y. 470.
53 195 N. Y. 478, 88 N. E. 1063.
34 217 N. Y. 382, 111 N. E. 1050.
55 El problema de la categori2acin y el anlisis detallado de los
casos que se acaban de mencionar son materia del prximo captulo.
LA RESPUESTA DE GOODHART 193
y que no se encuentra presente en la sentencia precedente.
Tal posibilidad ha sido prevista por Goodhart,50 y aunque
no encuentra solucin a la dificultad, sostiene que los jue
ces habitualmente no eluden la aplicacin de la sentencia
precedente mediante dicho arbitrio. Sin embargo la experien
cia misma del common law se caracteriza por esta sutil
distincin entre los hechos relevantes de la sentencia prece
dente y los hechos relevantes del caso que aguarda decisin.57
Tales distinciones provocan un continuo desplazamiento de
una analoga hacia otra. Los casos precedentes preexisten en
nmero que se aproxima a los cientos de miles.58 La selec
cin de uno u otro gira alrededor de la valorizacin por el
juez de las circunstancias del caso pendiente de sentencia.
Tal valoracin es la que funda la calificacin de los hechos
de dicho caso en relevantes o irrelevantes.
Quinto: Una cuestin de mxima importancia, por lo
tanto, es sealar cmo se opera esa valoracin de las circuns
tancias del caso que aguarda decisin, y como se califican los
hechos de dicho caso, en relevantes e irrelevantes. Goodhart
no suministra la ms ligera idea sobre el particular. Pare
ciera ser que l presupone un proceso de simple compara
cin de hechos. Pero los hechos en el Derecho no son
hechos desnudos o en bruto, sino hechos cargados de sen
tido, cuyo conocimiento requiere comprensin, es decir, cap
tacin de su sentido o valor.
Sexto: El common law presenta una dinmica pecu
liar en la interpretacin de los precedentes, mediante la cual
se opera el progresivo reajuste entre la estructura normativa
n Go o d h a r t , op. cit., p. 181.
57 Vanse las observaciones de Ro s c o e P o u n d en el Informe ci
tado en la nota 23, p. 232.
58 En la actualidad existen aproximadamente tres millones de ca
sos norteamericanos publicados.
194 LA EXPLICITACIN DE LA NORMA
y la realidad social. Tal dinmica se concentra en la deter
minacin de los hechos relevantes, ya sea mediante su ex
tensin, ya mediante su reduccin, a medida que los jueces
se ven obligados a interpretarlos cada vez que un caso pen
diente de sentencia reclama tal tarea interpretativa. Good
hart no analiza esta dinmica, y pareciera inclinado a sos
tener que de cada caso precedente slo se pudiera extraer una
norma jurdica general y nada ms que una. La experien
cia del common law en general, y ms especialmente an
en su rama norteamericana, muestra que no es as. La sen
tencia precedente no exhibe univocidad lgica sino equivoci-
dad lgica o, para decirlo con palabras de Stone, indetermi-
* nacin lgica. La flexibilidad del common law resulta, en
tre otros, de dos factores que se integran mutuamente. Por
un lado, la interpretacin de la sentencia precedente apare
ce iluminada por el sentido inmanente del caso que aguar
da decisin. Por el otro, el sentido de los hechos del caso que
aguarda decisin puede llevar a la declaracin de la rele
vancia de ciertos hechos presentes en el caso para eludir as
la aplicacin de la sentencia precedente en punto y permi
tir la ocurrencia a analogas ms distantes.
CAPITULO V
ANALISIS DE UN PROBLEMA INTERPRETATIVO
CONCRETO. CONCLUSIONES
SUMARIO: I. Introduccin. - II. El caso Mac
Pherson v. Buick. - I II. El anlisis de Mac
Pherson v. Buick efectuado por Max Radin. -
IV. Conclusiones.
C a p t u l o V
ANALISIS DE UN PROBLEMA INTERPRETATIVO
CONCRETO. CONCLUSIONES
I - I n t r o d u c c i n
En este captulo, es nuestro deseo suministrar al lee-
tur una visin ms concreta de la forma en que opera dicho
sistema jurdico. A este efecto, efectuaremos el anlisis es
pecfico de una situacin de hecho que est aguardando de
cisin, con la cita correspondiente de las sentencias prece
dentes aplicables al caso. Este procedimiento no slo ofre-
(er la ventaja pedaggica del estudio sobre la base de un
ejemplo, sino que permitir al lector que se formule un
juicio mucho ms perfilado y definido sobre las diferentes
teoras expuestas en los captulos anteriores en torno a la in
terpretacin de las sentencias precedentes, y la generaliza
cin, categorizacin y explicitacin de las normas jurdicas
generales involucradas en aqullas. Finalmente, formulare
mos unas conclusiones generales sobre el common law, en
base a lo expuesto y analizado.
I - E l c a s o M a c P h e r s o n v . B u i c k
Supongamos que Mac Pherson v. Buick1 no ha sido
resuelto todava e imaginmonos en New York, en el ao
1 217 N. Y. 382; 111 N. E. 1050. V. la relacin de este caso en
el Apndice F, p. 269.
198 ANALISIS fJI|it
EL CASO MAC PHERSON V. BUICK 199
1916. Encaremos
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latamente de dicho vendedor.2La importancia de esta cues-
iiiii es notoria, especialmente en una sociedad caracteriza-
por la produccin en masa y por la presencia de un p
dicopotencial de consumidores que se cuenta por millones.
Al momento en que este caso debe ser resuelto, ao
1916, existen una serie de sentencias precedentes dictadas
'T.el Estado de New York que ofrecen ciertas analogas bsi-
;conlos hechos presentes en el caso Mac Pherson v. Buick,
bque las torna aplicables, prima facie, al caso que est
fardando su decisin final.
La primera de dichas sentencias precedentes es la dic-
liJaen el caso Thomas v. Winchester, en el ao 1852.3En
olecaso, la seora de Thomas fu lesionada a raz de la in-
iitin de belladona que se le haba vendido como si fuera
tractode dandelion, en un frasco que traa un rtulo pre
gando que su contenido era extracto de dandelion. El
nlracto de dandelion es una sustancia inofensiva, mien
tasque la belladona es altamente nociva si no se la ingiere
i.dosis mnimas. La actora y su esposo haban comprado
'I Irasco mal rotulado de un farmacutico, quien, a su vez,
lihaba comprado de otro farmacutico, quien, a su vez, lo
libiaadquirido de un fabricante o vendedor al por mayor,
unode cuyos empleados haba colocado, negligentemente, el
lalo de extracto de dandelion en un frasco que conte
n belladona. La demanda fu promovida por la seora de
liornas no contra el farmacutico que le vendi el frasco,
linocontra el fabricante o vendedor al por mayor. En este
il#, la sentencia final dictada en la causa admiti la de
nuda y conden al fabricante o vendedor al por mayor, a
- Le v i , An Intxoduction to Legal Reasoning", The University of
'ihgo Press, Chicago, 1951, tercera impresin, p. 7.
1 S N. Y. 397. V. la relacin de este caso en el Apndice A,
2B.
198 ANLISIS DE U N PROBLEMA INTERPRETATIVO CONCRETO
1916. Encaremos el problema como si furamos los jueces
de ltima instancia ante quienes se encuentra el caso, lue
go de haber sido apelado, a la espera de su decisin final.
Los hechos del caso son los siguientes: La Buick Com-
pany se dedicaba a la fabricacin de automviles, y vendi
uno de stos a un revendedor. El revendedor, a su vez, se lo
vendi a Mac Pherson. En circunstancias en que Mac Pher-
son conduca el auto, una de las ruedas se rompi, despidien
do a Mac Pherson y lesionndolo. Dicha rueda haba sido
fabricada con madera en malas condiciones, y despus del
accidente qued reducida a fragmentos. Pero la Compaa
Buick no haba fabricado esa rueda, sino que la haba com
prado de otro fabricante, con quien mantena muy activa
relacin comercial. Durante el juicio se prob que el de
fecto en la rueda pudo haber sido descubierto por la Compa
a Buick si la hubiera inspeccionado empleando cuidado ra
zonable. Esta inspeccin no se llev a cabo. El demandante,
Mac Pherson, al promover su demanda, no aleg que la Com
paa Buick hubiera tenido conocimiento del defecto y que
lo hubiera ocultado maliciosamente. La accin, pues, se ba
sa en la negligencia de la demandada, no en su dolo. La
cuestin esencial que debe resolverse en el presente caso es
la de si la Compaa Buick est obligada a indemnizar a
otra persona que aquella a la que vendi el automvil, es
decir, si la obligacin de la Compaa se extiende a terceras
partes que puedan haber adquirido el automvil Buick. En
la terminologa tcnica del common law, la pregunta se
formulara en los siguientes trminos: est la Compaa
Buick obligada a dispensar debido cuidado y vigilancia a al
guna otra persona que el adquirente inmediato del automo
tor? Es decir, el problema se refiere a la responsabilidad que
pueda tener un vendedor de un artculo en el caso de que el
artculo vendido dae a una persona que no lo compr di-
EL CASO MAC PHERSON V. BUICK 199
|*mlamente de dicho vendedor.2La importancia de esta cues
tin es notoria, especialmente en una sociedad caracteriza
do por la produccin en masa y por la presencia de un p-
Iti ico potencial de consumidores que se cuenta por millones.
Al momento en que este caso debe ser resuelto, ao
1016, existen una serie de sentencias precedentes dictadas
tu el Estado de New York que ofrecen ciertas analogas bsi-
i ns con los hechos presentes en el caso Mac Pherson v. Buick,
lo que las torna aplicables, prima facie, al caso que est
nmlardando su decisin final.
La primera de dichas sentencias precedentes es la dic
tada en el caso Thomas v. Winchester, en el ao 1852.3En
rst<* caso, la seora de Thomas fue lesionada a raz de la in-
jjrrsiin de belladona que se le haba vendido como si fuera
i*\tracto de dandelion, en un frasco que traa un rtulo pre
gonando que su contenido era extracto de dandelion. El
r\tracto de dandelion es una sustancia inofensiva, mien
tras que la belladona es altamente nociva si no se la ingiere
en dosis mnimas. La actora y su esposo haban comprado
rl frasco mal rotulado de un farmacutico, quien, a su vez,
lo haba comprado de otro farmacutico, quien, a su vez, lo
li.iba adquirido de un fabricante o vendedor al por mayor,
uno de cuyos empleados haba colocado, negligentemente, el
rtulo de extracto de dandelion en un frasco que conte
na belladona. La demanda fu promovida por la seora de
l liomas no contra el farmacutico que le vendi el frasco,
.no contra el fabricante o vendedor al por mayor. En este
(aso, la sentencia final dictada en la causa admiti la de
manda y conden al fabricante o vendedor al por mayor, a
2 L e v i , An Introduction to Legal Reasoning, The University of
Chicago Press, Chicago, 1951, tercera impresin, p. 7.
a 6 N. Y. 397. V. la relacin de este caso en el Apndice A,
l>. 233.
198 ANLISIS DE U N PROBLEMA INTERPRETATIVO CONCRETO
1916. Encaremos el problema como si furamos los jueces
de ltima instancia ante quienes se encuentra el caso, lue
go de haber sido apelado, a la espera de su decisin final.
Los hechos del caso son los siguientes: La Buick Com-
pany se dedicaba a la fabricacin de automviles, y vendi
uno de stos a un revendedor. El revendedor, a su vez, se lo
vendi a Mac Pherson. En circunstancias en que Mac Pher
son conduca el auto, una de las ruedas se rompi, despidien
do a Mac Pherson y lesionndolo. Dicha rueda haba sido
fabricada con madera en malas condiciones, y despus del
accidente qued reducida a fragmentos. Pero la Compaa
Buick no haba fabricado esa rueda, sino que la haba com
prado de otro fabricante, con quien mantena muy activa
relacin comercial. Durante el juicio se prob que el de
fecto en la rueda pudo haber sido descubierto por la Compa
a Buick si la hubiera inspeccionado empleando cuidado ra
zonable. Esta inspeccin no se llev a cabo. El demandante,
Mac Pherson, al promover su demanda, no aleg que la Com
paa Buick hubiera tenido conocimiento del defecto y que
lo hubiera ocultado maliciosamente. La accin, pues, se ba
sa en la negligencia de la demandada, no en su dolo. La
cuestin esencial que debe resolverse en el presente caso es
la de si la Compaa Buick est obligada a indemnizar a
otra persona que aquella a la que vendi el automvil, es
decir, si la obligacin de la Compaa se extiende a terceras
partes que puedan haber adquirido el automvil Buick. En
la terminologa tcnica del common law, la pregunta se
formulara en los siguientes trminos: est la Compaa
Buick obligada a dispensar debido cuidado y vigilancia a al
guna otra persona que el adquirente inmediato del automo
tor? Es decir, el problema se refiere a la responsabilidad que
pueda tener un vendedor de un artculo en el caso de que el
artculo vendido dae a una persona que no lo compr di
EL CASO MAC PHERSON V. BUICK 199
fin iamente de dicho vendedor.2La importancia de esta cues
tin es notoria, especialmente en una sociedad caracteriza
da por la produccin en masa y por la presencia de un p
blico potencial de consumidores que se cuenta por millones.
Al momento en que este caso debe ser resuelto, ao
IIM), existen una serie de sentencias precedentes dictadas
ni el Estado de New York que ofrecen ciertas analogas bsi-
ni con los hechos presentes en el caso Mac Pherson v. Buick,
10 que las torna aplicables, prima facie, al caso que est
Hliiardando su decisin final.
La primera de dichas sentencias precedentes es la dic
tada en el caso Thomas v. Winchester, en el ao 1852.3En
"ir caso, la seora de Thomas fue lesionada a raz de la in-
U*slin de belladona que se le haba vendido como si fuera
i"t tracto de dandelion, en un frasco que traa un rtulo pre
gonando que su contenido era extracto de dandelion. El
<sli acto de dandelion es una sustancia inofensiva, mien-
11ii'<que la belladona es altamente nociva si no se la ingiere
rn dosis mnimas. La actora y su esposo haban comprado
tl I lasco mal rotulado de un farmacutico, quien, a su vez,
lo Ilabia comprado de otro farmacutico, quien, a su vez, lo
luil>a adquirido de un fabricante o vendedor al por mayor,
iinn de cuyos empleados haba colocado, negligentemente, el
minio de extracto de dandelion en un frasco que conte
nta belladona. La demanda fu promovida por la seora de
I liornas no contra el farmacutico que le vendi el frasco,
t. mo contra el fabricante o vendedor al por mayor. En este
Mno, la sentencia final dictada en la causa admiti la de
manda y conden al fabricante o vendedor al por mayor, a
a Le v i , An Introduction to Legal Reasoning, The University of
I lu ligo Press, Chicago, 1951, tercera impresin, p. 7.
M6 N. Y. 397. V. la relacin de este caso en el Apndice A,
|i 253.
2 0 0 ANLISIS DE UN PROBLEMA INTERPRETATIVO CONCRETO
reparar ciertos daos y perjuicios sufridos por la actora. Se
consider que el agente daino, la belladona, era una subs
tancia inherentemente peligrosa y que haba creado un pe
ligro inminente a la vida de una persona. El tribunal sostu
vo la responsabilidad aquiliana del vendedor o fabricante
hacia terceras personas que haban sido daadas por el uso
o ingestin de la substancia inherentemente peligrosa, aunque
no mediare entre la actora y el demandado la relacin de com
prador a vendedor ( privity of contract).
La siguiente de dichas sentencias precedentes es la dic
tada en el caso Loop v. Litchfield, en el ao 1870.4En este
caso, la demanda fue promovida por la sucesin de una per
sona muerta a raz de la ruptura de una rueda utilizada en
una sierra circular, contra el fabricante de la sierra. Tam
poco haba en este caso relacin contractual directa entre el
causante y el fabricante. La rueda haba sido vendida a una
persona que, posteriormente, se la facilit en prstamo al
causante. La rueda utilizada en la sierra circular era defec
tuosa, pero el fabricante tom la precaucin de sealar el
defecto al comprador cuando se celebr la operacin de com
praventa. Como el comprador deseaba efectuar una opera
cin econmica e invertir poco dinero, se decidi por la ope
racin no obstante el riesgo que pudiera involucrar. El ries
go no era inminente, pues la rueda fu utilizada durante
cinco aos sin inconveniente alguno. El comprador facilit
en prstamo la sierra circular al causante, y cuando ste la
estaba utilizando, la rueda estall y provoc su muerte. La
demanda promovida por la sucesin contra el fabricante fu
desestimada por el tribunal. Se consider que desde que esa
rueda no poda ser considerada inherentemente peligrosa, no
4 42 N. Y. 351. V. la relacin de este caso en el Apndice B,
p. 243.
EL CASO MAC PHERSON V. BUICK. 201
haba razn para imponer la responsabilidad del vendedor ha
cia una tercera persona con la que no se encontraba obligada
(i ni tractualm ente.
Al caso Lo q p v . Litchfield, sigui el de Losee v. Clute,
cuya sentencia fu dictada en el ao 1873.5 En este caso,
el agente daino consiste en la explosin de una caldera. La
demanda fu promovida por una persona que posea una
linca en la vecindad de la fbrica en que se produjo la ex
plosin, con el objeto de obtener indemnizacin de los per
juicios que le haba ocasionado dicha explosin en su pro
piedad. La demanda no fu promovida contra el propietario
<l(* la fbrica donde se produjo la explosin, sino contra la
empresa que fabric la caldera que haba explotado. La f
brica compradora de la caldera manifest su conformidad
ron la caldera, cuando le fu vendida y, adems, se encarg
de probarla. La demanda contra la empresa fabricante fu
rechazada. Se sostuvo que el objeto vendido no era inheren-
I (mente peligroso, y que el fabricante no era responsable
ante terceras personas que pudieran resultar lesionadas o da
adas a raz de la explosin de la caldera vendida.
En 1882 se decidi el caso Devlin v. Smith.GLa deman
da fu promovida por la sucesin de un obrero pintor cuya
muerte se produjo al caer de un alto andamio que haba
sido defectuosamente construido. La accin se promovi jun
tamente contra el patrn del obrero muerto, igualmente
propietario del andamio, y contra el fabricante del andamio.
La accin contra el patrn fu desestimada, pero en cam
bio, se admiti la promovida contra el fabricante. El tribu
nal consider que el fabricante deba saber que un alto an-
3 51 N. Y. 494. V. la relacin de este caso en el Apndice C,
p. 251.
6 89 N. Y. 470. V. la relacin de este caso en el Apndice D,
p. 255.
202 ANLISIS DE UN PROBLEMA INTERPRETATIVO CONCRETO
damio, defectuosamente construido, se transformaba en un
objeto extremadamente peligroso para todos aquellos obre
ros que lo deban utilizar. Por lo tanto, el fabricante tena la
obligacin de construirlo con cuidado.
En el caso Statler v. Ray, resuelto el ao 1909,7 el tri
bunal analiz la responsabilidad que deba tener el fabricante
de un aparato para preparar caf. El aparato haba sido ven
dido al propietario de un restaurante. Al ser calentado, ex
plot y da al actor. Se comprob que el aparato haba sido
defectuosamente construido. La demanda no fu promovida
contra el dueo del restaurante, sino contra el fabricante
del aparato. El tribunal admiti la demanda, sosteniendo que
el aparato de hacer caf exhiba un carcter inherente tal
que si no haba sido construido cuidadosa y propiamente, se
transformaba en una fuente de gran peligro a muchas per
sonas.
Ahora bien; es en base a esas sentencias precedentes del
Estado de New York que debemos decidir si corresponde ad
mitir o rechazar la demanda promovida por Mac Pherson
contra la Compaa Ruick.
Sin embargo, antes de seguir adelante, conviene sealar
que la sentencia dictada en el caso Thomas v. Winchester
recogi un principio establecido en el caso ingls de Long-
meid v. Holliday,8 resuelto el ao 1851. En este caso, al
analizar el problema de la responsabilidad del vendedor o
fabricante hacia otras personas que aquellas que haban com
prado el artculo directamente del vendedor o del fabricante,
el tribunal ingls dijo: Y puede ser lo mismo cuando una
persona entrega a otra, sin advertencia, un instrumento de
naturaleza peligrosa, o en circunstancias particulares, tal
7 195 N. Y. 478; 88 N. E. 1063. V. la relacin tic este caso en
el Apndice E, p. 263.
8 155 Eng. Rep. 752.
romo una pistola cargada que aquella persona haba cargado
por s misma, y que lesiona a otra persona a quien se la
entrega, o si se la coloca en una posicin fcilmente acce-
i ble a terceras personas, a quienes el instrumento ocasiona
daos. Un caso importante a este efecto es Dixon v. Bell.
Pero sera ir muy lejos el decir que tanto cuidado es reque
rido en las relaciones ordinarias de la vida entre un indivi
duo y otro que, si una maquinaria no es peligrosa en su
naturaleza un carruaje, por ejemplo, aunque pueda lle
gar a serlo por un defecto latente enteramente desconocido,
i bien descubrible mediante el ejercicio de cuidado ordinario,
tanto cuidado debiera ser prestado o dado por una persona,
aun la persona que lo fabric, a otra, que el primero de-
hiera ser responsable al segundo a raz de cualquier dao
ubsiguiente que pudiera resultar de su uso.9 El tribunal
ingls esta diciendo aqu que la responsabilidad del vendedor
0 fabricante frente a terceras personas surge solamente cuan
to el objeto que ocasiona el dao, y que aqul vendiera o
fabricare, es peligroso en s mismo, inherentemente peligroso,
y capaz de provocar un peligro inminente a la vida de una
persona. As, una pistola cargada es un objeto inherente
mente peligroso, pero un carruaje no lo es en s mismo.
Slo deviene peligroso cuando existe un vicio o defecto en
su construccin. En el primer caso, el vendedor o fabricante
os responsable frente a terceras personas. En el segundo, no.
Kn este segundo caso, slo responde contractualmente res
pecto de la persona a quien l vendi el objeto que produjo
01 dao.
Los casos citados nos permiten ahora puntualizar una
categorizacin tpica del common law. En Thomas v.
0 155 Eng. Rep. 755. Confesamos que la traduccin no es clara.
| Lo verdad es que tampoco lo es el texto ingls! Es muy comn encontrar
cu los Repors ingleses frases cuya traduccin ofrece grandes dificultades.
EL CASO MAC PHERSON V. BUICK 203
204 ANLISIS DE UN PROBLEMA INTERPRETATIVO CONCRETO
Winchester se trataba de extracto de belladona. Este era uno
de los hechos del caso. El objeto extracto de belladona apa
rece ahora incluido en la categora objetos inherentemente
peligrosos que provocan un peligro inminente.10
La cosa presente en Thomas v. Winchester fu extracto
de belladona. Los jueces, en sus votos, hablaron de la cate
gora cosa inherentemente peligrosa. Qu tipo de cosa
es realmente relevante? Qu se desprende de la sentencia
precedente Thomas v. Winchester? Si la categora cosa in
10 El lector comprender la dificultad que crea la necesidad de
incluir el hecho en alguna categora que presenta cierta extensin
lgica. Porque, a qu nivel debe detenerse el intrprete? La tarea
interpretativa en el common law ofrece dificultades no slo en la
seleccin de los hechos relevantes, sino tambin en la categorizacin de
esos hechos, una vez elegidos. Las graves dificultades lgicas de esta
tarea se encuentran bien ejemplificadas en el anlisis que hace S t o n e
de Donoghue v. Stevenson (1932), A. C. 562. En l se puede ver la
s?rie de categoras de progresiva generalidad en que se puede clasificar
un hecho concreto. S t o n e explcita la norma general involucrada en
dicho caso, considerando algunas de las mltiples posibilidades lgicas
que l presenta. He aqu cmo desarrolla dicha norma:
a) la presencia de caracoles muertos, o de cualquier caracol, o de
cualquier cuerpo extrao desagradable, o de cualquier cuerpo extrao,
o de un objeto con una cualidad inesperada;
b) en botellas opacas, o en cualquier botella, o en cualquier objeto
destinado al consumo humano, o en cualquier objeto destinado al uso hu
mano, o en cualquier objeto (inclusive terrenos o edificios);
c) causada por la negligencia del demandado, quien es un fabri
cante cuyos productos son distribuidos a un pblico amplio y disperso,
mediante revendedores, o cualquier fabricante, o cualquier persona tra
bajando sobre el objeto, o cualquier persona manipuleando de cualquier
manera el objeto;
d) siempre y cuando pueda esperarse razonablemente que el objeto
devenga peligroso a raz de tal negligencia, o aunque no sea as;
e) y si provoca lesiones corporales al actor, o lesiones corporales
o nerviosas al actor, o cualquier tipo de lesin al actor;
f) si el actor es: 1) una viuda escocesa, o una escocesa, o una
mujer, o una persona adulta, o una persona fsica o una persona ju-
EL CASO MAC PHERSON V. BUICK 205
herentemente peligrosa fuere la verdadera categora que
debe extraerse de Thomas v. Winchester, parecera difcil
que la rueda defectuosamente construida, y a que se refiere
<l caso Mac Pherson v. Buick, pudiera ser incluida en ella.
'Tal cual surge del caso Longmeid, no parecera posible apli
car este precedente ni el de Thomas v. Winchester, porque,
como en aqul se dice, no se puede incluir en la categora
de cosa inherentemente peligrosa, a una cosa que slo
deviene peligrosa a raz de un vicio o defecto de construccin,
rdica, quien 2) recibi el objeto de quien lo comprare por precio de
un revendedor, quien a su vez lo habia comprado directamente del
demandado, o de un comprador que a su vez, lo haba comprado por
precio del demandado, o de un comprador que lo comprare por precio
de cualquiera, o es una persona vinculada a tal comprador, o cual
quier persona a cuyas manos llega el objeto de modo lcito, o que llega
de sus manos de cualquier modo;
g) siempre y cuando no hubiere un intermediario que: 1) pu
diere inspeccionar fsicamente el objeto y descubrir el defecto, sin des
truir la comercialidad del objeto, o 2) tuviera la obligacin de inspec
cionar el objeto y descubrir el defecto, o 3) el demandado pudiere
haber esperado razonablemente que inspeccionara el objeto y descubriera
el defecto, o 4) pudiera haberse esperado razonablemente por el juez
o el jurado que lo inspeccionara y descubriera;
h) siempre y cuando los hechos sobre los que se funda la de
manda hubieran ocurrido en 1932, o en cualquier tiempo antes de 1932,
o despus de 1932, o en cualquier otro tiempo;
i) responsabilizar al demandado por las daos que pudiere haber
sufrido el actor. Obsrvese que los hechos a) a c) y e) a h) ya han
sido seleccionados de un complejo fctico mucho mayor, como siendo
los hechos relevantes del caso. Sobre estos hechos as seleccionados se
debe categorizar y articular la norma jurdica general. Las posibles
combinaciones son mltiples, y mltiples, por lo tanto, las diversas
normas jurdicas generales que pueden explicitarse de la sentencia pre
cedente. Cada una de esas normas jurdicas generales es lgicamente
posible, y, por ende, se encuentra lgicamente fundada. No existe m
todo puramente lgico que indique cul debe ser la verdadera com
binacin. G o o d h a r t erraba al pensar que slo una combinacin era
posible. El hecho d) deja pendiente una cuestin: es relevante o irre
levante?
206 ANLISIS DE U N PROBLEMA INTERPRETATIVO CONCRETO
pero que en s misma, no es peligrosa. Esta conclusin aparece
robustecida por el anlisis del juez Rugles en Thomas v.
Winchester, y su cita del caso Winterbottom v. Wright."
Pareciera que de Thomas v. Winchester y de su antecedente
ingls, Longmeid v. Holliday, pudiera explicitarse la siguiente
norma general: Dada la venta de una cosa inherentemente
peligrosa, que provoca peligro inminente a la vida de una
persona, y la causacin efectiva de daos, por dicha cosa,
a una tercera persona, que no ha incurrido en negligencia,
el fabricante o vendedor se encuentra obligado a indemnizar
a dicha tercer persona por los daos y perjuicios sufridos,
si l (el fabricante o vendedor) no ha ejercido debido cui
dado en su fabricacin o venta, etctera.12
Si tal fuere la norma jurdica general explicitable de
Thomas v. Winchester, la sentencia a dictarse en Mac Pher
son v. Buick debiera rechazar la demanda. En efecto; una
rueda de automvil no pareciera ser inherentemente peligro
sa, peligrosa en s misma, sino peligrosa a raz de un de
fecto en su construccin. Esta conclusin pareciera afirmarse
ms an si se toman en cuenta los casos Loop v. Litchfield y
Losee v. Clute. En el primero, una rueda defectuosa por vicio
de construccin no fu incluida en la categora cosa inheren
temente peligrosa. Y en el segundo, se hizo lo mismo con una
caldera. Sin embargo, un juez del common law podra dis
tinguir estos dos ltimos casos y negarles valor como sentencias
precedentes que confirmaran el principio sentado en Thomas
v. Winchester, sosteniendo que en ellos se dan ciertas circuns-
11 10 Mees y Welsh 109.
12 La norma jurdica completa o, mejor dicho, la endonorma
completa, requerira muchas ms especificaciones, relativas a la con
ducta de las partes, requisitos procesales, etc. Aqu estamos interesa
dos en definir nicamente lo relativo a la naturaleza de la cosa que
provoca el dao.
EL CASO MAC PHERSON V. BUICK. 207
inlirias relevantes que implican la aplicacin de otros prin-
i i|ios jurdicos. As, en Loop v. Litchfield, fu un hecho que
i'l comprador de la sierra circular fu informado por el
vendedor del defecto existente, lo que pareciera exonerar la
iiilpa del vendedor por el defecto en la construccin de la
rueda. Y en Losee v. Clute, el comprador de la caldera asu
mi la obligacin de probarla, y as lo hizo dando su expresa
conformidad. Estas circunstancias parecieran tambin razn
suficiente para excluir la responsabilidad del fabricante de
In caldera.13
Pero la norma general de Thomas v. Winchester, tal
dial fu explicitada y enunciada ms arriba, comienza a ser
alterada a partir de Devlin v. Smith. En este caso la cosa
involucrada, es decir, el agente que produce el dao lo es
un alto andamio defectuosamente construido. El andamio
cedi, a raz de los vicios que presentaba en su construccin,
y precipit a un obrero, ocasionndole la muerte. Pareciera
difcil poder colocar a un andamio en la misma categora
de cosa inherentemente peligrosa, junto a un veneno (Tho-
mas v. Winchester), o a una pistola cargada (Dixon v. Bell,
r) Maul and Selwyn 198). La demanda en Devlin v. Smith
fu admitida y el fabricante del andamio defectuoso con
denado a indemnizar a la sucesin del obrero fallecido. Aho
ra bien; aunque se hable siempre de la misma categora de
cosas como siendo el tipo de cosas que se requiere esencial
mente para que se pueda responsabilizar al vendedor o fa
bricante frente a terceras personas, la verdad es que des
pus de Devlin v. Smith el sentido de la categora cosa inhe
rentemente peligrosa ha cambiado. La categora acoge ahora
no solamente cosas que son peligrosas en s mismas, como
13 Vase T h o m p s o n , On Negligence, 233, y S h e a r m a n y Re d -
f i e l d , On Negligence, 6* ed., prr. 117, ambos citados por Ca r d o z o
en Mac Pherson v. Buick, 111 N. E. 1052.
14
208 ANLISIS DE U N PROBLEMA INTERPRETATIVO CONCRETO
un veneno o un arma de fuego cargada, sino tambin cosas
que han devenido peligrosas porque han sido defectuosa
mente construidas. Este nuevo sentido le da a la categora
una mayor amplitud lgica, y con ello la norma explicitada
de Thomas v. Winchester y Devlin v. Smith ofrece mayor
generalidad. Ella cubre ahora un nmero potencialmente
mayor de casos.
Tal extensin se hace an ms aparente si se toman en
cuenta casos posteriores, entre ellos Torgesen v. Schultz,14
en el que la explosin de una botella de agua gaseosa es
incluida en la categora de referencia, y Statler v. Ray, en
el que el agente daino lo es una mquina de hacer caf. Es
evidente que ninguno de esos dos objetos pudiera ser con
siderado cosa inherentemente peligrosa con el sentido con
que esta categora aparece definida en Thomas v. Winchester.
Pues bien; si tomramos como punto de partida Tho
mas v. Winchester, descartramos Loop v. Litchfield y Losee
v. Clute, en mrito a los nuevos hechos que autorizaran
distinguirlos del primero, e incluyramos Devlin v. Smith,
Torgesen v. Schultz y Statler v. Ray como determinando
la verdadera categora de cosas que generan responsabi
lidad extracontractual contra el fabricante o vendedor, y a
favor de terceras personas que pudieran haber sido daadas
por ellas, podramos explicitar y formular la siguiente nor
ma jurdica general: Dada la venta de una cosa que provoca
peligro a la vida de una persona, ya sea por razn de su
propia naturaleza o por razn de vicios latentes u ocultos de
fabricacin, y la causacin efectiva de daos por dicha cosa
a una tercera persona, que no ha incurrido en negligencia,
el vendedor o fabricante se encuentra obligado a indemnizar
a dicha tercer persona por ciertos daos y perjuicios que
192 N. Y. 156; 84 N. E. 956.
EL CASO MAC PHERSON V. BUICK. 209
lu sufrido, si l (el fabricante o vendedor) no ha ejercido
el debido cuidado en su venta o fabricacin, etctera.
Si la norma que se acaba de desarrollar fuera la que
debiera explicitarse de los casos Thomas v. Winchester, Dev-
Iu v. Smith, Torgesen v. Schultz y Statler v. Ray, pareciera
ipie ahora podramos resolver el caso Mac Pherson v. Buick
ii favor de la parte actora. Pero es interesante recordar aqu,
pura poner de manifiesto las importantes variaciones juris
prudenciales que se operan en el common law, que en el
uno 1915, es decir, un ao antes de que fuera resuelto Mac
IMierson v. Buick, por la Cmara de Apelaciones del Estado
de New York, un tribunal federal, la Cmara de Apelacio
nes para el segundo distrito judicial, haba resuelto un caso
ipie ofreca gran similitud con Mac Pherson v. Buick. Se
Irataba del caso Cadillac v. J ohnson,15en el que el propietario
del automotor demand al fabricante para que le indemni
zara perjuicios que haba sufrido al volcar el automotor de
bido a la rotura de una de las ruedas delanteras ocasionada
por un vicio en su construccin. El actor haba comprado el
nulo de un revendedor, pero la accin la intent directamente
(ontra el fabricante alegando su negligencia y el carcter
peligroso del objeto vendido. El tribunal federal resolvi re
di azar la accin y formul de la siguiente manera la norma
jurdica general que aplic a la solucin del caso: Quien
fabrica artculos inherentemente peligrosos, por ejemplo: ve
nenos, dinamita, plvora, torpedos, botellas de agua, bajo
presin a gas, es responsable extracontractualmentel frente
13 221 Fed. 801.
16 El tribunal utiliz la expresin in iort. Esta expresin, con su
significado preciso dentro de la terminologa del common law, no
puede ser satisfactoriamente traducida al castellano. En el contexto
traducido, el trmino extracontractual es el que ms se aproxima al
a terceras personas a quienes esos artculos daan, a menos
que hayan empleado cuidado razonable con referencia a los
artculos manufacturados. . . Por el otro lado, quien fabrica
artculos que son peligrosos solamente si han sido construi
dos o instalados defectuosamente, por ejemplo, sillas, mesas,
cuadros o espejos, colgados en las paredes, carros, autom
viles, etc., no es responsable a terceras personas por los da
os causados por ellos, excepto en los casos de lesin inten
cional o dolo.17
Con estos antecedentes, ya estamos en condiciones de
encarar el estudio de Mac Pherson v. Buick y resolverlo.
Delante nuestro existen dos lneas jurisprudenciales que pue
den seguirse, y que llevarn a resultados contradictorios. Por
un lado, podemos invocar Thomas v. Winchester en conexin
con Loop v. Litchfield y Losee v. Clute, y rechazar la demanda
Por el otro, podemos tomar a Thomas v. Winchester, pero
con la extensin y el alcance que le dieron Devlin v. Smith,
Torgesen v. Schultz y Statler v. Ray, y admitir la demanda.
El problema es: cmo hacer la seleccin? La lgica nos per
mite subsumir Mac Pherson v. Buick en cualquiera de esas
dos lneas jurisprudenciales. La solucin tiene que venir de
otro lado. Es aqu, en este momento de seleccin que se opera
la creacin judicial de un nuevo precedente, en base a con
sideraciones axiolgicas.
Tal manipuleo axiolgico del caso es perceptible en el
voto de Cardozo al resolver Mac Pherson v. Buick.18
Cardozo seala, por lo pronto, que aunque la norma im
plcita en Thomas v. Winchester pudiese haber sido de signi-
significado de la expresin inglesa. Vase A r t h u r L. H a r d i n g y Ju l i o
Cu e t o R a , Una tcnica pedaggica aplicada en la enseanza del
Derecho Comercial Comparado, en el Apndice de la 2* parte de este
libro, p. 403, nota 16.
17 221 Fed. 803.
is 217 N. Y. 392; 111 N. E. 1050.
210 ANLISIS DE U N PROBLEMA INTERPRETATIVO CONCRETO
EL CASO MAC PHERSON V. BUICK 211
finido restringido, tal significado restringido haba sido per
dido luego de Devlin v. Smith, Statler v. Ray y Torgesen
v Schultz, pues ni un andamio, ni una cafetera, ni una bo
lilla de agua gasificada-e artculos inherentemente destruc
tivos. Slo resultan destructivos cuando han sido construidos
dr manera imperfecta o defectuosa. En consecuencia, agrega,
"sostenemos que el principio de Thomas v. Winchester
no se limita a venenos, explosivos y cosas de naturaleza pa
recida, cosas que son instrumento de destruccin en su ope-
m<ion normal. Si la cosa es de tal naturaleza que puede
Imperarse razonablemente que coloque a la vida o los rga
nos de una persona en peligro cuando se la construye ne
gligentemente, entonces se trata de una cosa peligrosa. Si al
elemento de peligro se suma el conocimiento de que la cosa
ser utilizada por otras personas que el comprador, y que
ser utilizada sin ser sometida a nuevas pruebas, entonces,
i u necesidad de que medie un contrato, el fabricante de
esta cosa peligrosa se encuentra en la obligacin de cons
truirla cuidadosamente. Pasando, entonces, al examen de
la naturaleza peligrosa o no del automvil, Cardozo seala
<|ue, sin duda alguna, es manifiesto el peligro probable que
existe si el auto es construido defectuosamente. El auto fu
construido dice para correr cincuenta millas por hora.
A menos que las ruedas fueran fuertes y seguras, el dao
era casi cierto. El demandado conoca el peligro. El saba
tambin que el auto iba a ser utilizado por otras personas
que el comprador. Ello resultaba del hecho de su medida,
con tres asientos, y de las circunstancias de que el comprador
(que haba comprado el auto directamente de la Compaa
Buick) era un revendedor. Y a continuacin Cardozo agre
ga: El demandado, no obstante, pretende que nosotros
digamos que a l (el revendedor) era la nica persona a
quien tena la obligacin legal de proteger. El Derecho no
212 ANLISIS DE U N PROBLEMA INTERPRETATIVO CONCRI m
nos lleva a una conclusin tan inconsecuente. Los prere
dentes extrados de los das de viaje en diligencia no se ajus
tan a las condiciones de viaje de hoy en da. El principie
de que el dao debe ser inminente no cambia, lo que cani
bia son las cosas sujetas al principio. Ellas son las que
las necesidades de una civilizacin en desarrollo, requier,*
que sean.19
I I I - E l an l i s i s de M ac P h er s o n v . B u i c k ef ec tu ad o
p o r M ax R adi n
El prrafo de Cardozo transcripto recin muestra el ca
rcter decisivo de la valoracin de justicia efectuada por el
juez, y en cuyo mrito se opera la seleccin de una de las
dos posibilidades lgicas que se encontraban presentes en el
juego de las dos lneas jurisprudenciales citadas. Que todo
el caso, en realidad, gira alrededor de la comprensin de un
sentido de justicia, ha sido expresamente reconocido por
Max Radin.20Mac Pherson v. Buick no puede ser explicado
en puros trminos de razonamiento lgico. Recordemos las
sentencias precedentes involucradas en la decisin del casu:
1) Thomas v. Winchester; 2) Loop v. Litchfield; 3) Losee
10 Mac Pherson v. Buick inaugur una nueva etapa jurispru
dencial en esta materia de la responsabilidad de fabricantes o vende
dores hacia terceras personas daadas por el objeto vendido o fabricado.
La categora cosa peligrosa cuando defectuosamente construida ha
continuado recibiendo nuevos miembros. Lo que fuera una norma ge
neral antes, a saber, que un fabricante o vendedor no era responsable
por negligencia respecto de un comprador remoto, es ahora una ex
cepcin. Esta conclusin ha sido expuesta en Crter v. Yardley and Co.,
64 N. E. (2d.) 693, caso en el que el objeto daino lo fu un perfume
que contena una sustancia qumica nociva.
20 B adi n, Case Law and Stare decisis: Concerning Prajudizien-
rech in Amerika, Columbia Law Beview, t. 33, p. 206.
EL ANALISIS DEL CASO POR MAX RADIN 213
V, (ilute; 4) Devlin v. Smith; 5) Statler v. Ray; 6) Torgesen
V, S<liultz.
Fu realmente Thomas v. Winchester el fundamento
l<!'!<<>de Mac Pherson v. Buick? Veamos el agudo anlisis
11m* lleva a cabo Max Radin.-1
Qu fu decidido en Thomas v. Winchester? All se
resolvi que un fabricante que vendi belladona en un frasco
i on una etiqueta que deca dandelion debe indemnizar
l os daos que ocasione la ingestin de la belladona a cual-
1111 i era que compre dicho frasco, sin que sea relevante la
persona de quien lo compra. Cmo puede aplicarse tal sen
tencia precedente cuando estamos frente a un caso en el
pie el objeto daino lo es un automvil? Evidentemente,
slo si la belladona y el auto se parecen entre s de modo tal
pie tanto la belladona como el Buick puedan simbolizar la
misma categora de cosas. Si la clase comn de cosas es A:
Substancias obvia y necesariamente peligrosas, la bella
dona la puede simbolizar, pero el coche Buick quiz no. Si
la clase es B: Substancias potencialmente peligrosas si han
sido construidas defectuosamente o defectuosamente rotula
das, tanto la belladona como el Buick la pueden simbolizar.
Cardozo dice en su voto en Mac Pherson v. Buick que sta
es la categora. Pero se podra ir ms all y decir que la
categora es C: Cualquier artculo manufacturado que po
siblemente pudiera causar daos o que es D: Cualquier
artculo manufacturado. Cualquiera de esas categoras tra
duce una generalizacin progresivamente mayor que la de la
belladona presente en Thomas v. Winchester. Cul de esas va
rias categoras debe ser elegida? La minora de los jueces
de la Cmara de Apelaciones de New York, elegi la cate
gora A. Cardozo, y con l la mayora del tribunal, eligi la
21 Tngase presente y comprecese con el anlisis de St o n e trans
cripto en nota 10.
214 ANLISIS DE UN PROBLEMA INTERPRETATIVO CONCRETO
categora B. Pero ni la mayora ni la minora se sintieron
inclinadas a elegir la categora C o la categora D.
En cuanto concierne a la Lgica, el detenerse a cierto
nivel de generalizacin (categora A o B o C o D) no es
algo que pueda derivarse lgicamente de Thomas v. Win
chester. La belladona poda ser incluida fcilmente en cual
quiera de esas cuatro categoras.
Es tambin evidente que la categorizacin pudo haberse
efectuado de tal manera que la categora elegida tuviera me
nor extensin lgica que A. La categora simbolizada por
la belladona pudo haber sido I: Venenos mal rotulados
susceptibles de provocar resultados fatales, o II: Venenos
mal rotulados. Aun en el supuesto de que el tribunal que
decidi Thomas v. Winchester hubiera expresado formal
mente la categora en la cual inclua la belladona, y hubiera
dicho, por ejemplo: entendemos que esta sentencia se aplica
solamente a esta clase de cosas y no puede ir ms all, ello
no habra limitado la facultad interpretativa de jueces pos
teriores ni impedido que stos admitieran categoras ms
amplias. Es muy dudoso que un tribunal del common law
tenga la facultad de fijar por anticipado y con carcter obli
gatorio, ciertos lmites al proceso de generalizacin y cate
gorizacin de sus sentencias.
Ahora bien. Si el tribunal que decidi Devlin v. Smith
hubiera dicho: El fabricante no es responsable porque un
andamio no se encuentra dentro de la categora A, es decir,
no es un artculo obvia y necesariamente peligroso, Radin
opina que entonces s se habra creado una efectiva limita
cin. El caso Thomas v. Winchester dice autoriza las
siguientes progresivas categorizaciones: I, II, A, B, C y D.
El caso Devlin v. Smith habra detenido entonces el proceso
en A, como lo deseaba la minora de Mac Pherson v. Buick.
Una sentencia rechazando la demanda en Devlin v. Smith
EL ANLISIS DEL CASO POR MAX RADIN 215
I...I na detenido el proceso de las sucesivas categorizaciones
'ii A, pero una sentencia admitiendo la accin, tal cual la
In Inda en Devlin v. Smith, no nos puede decir dnde debe
flinilizar el proceso de categorizaciones progresivas.
Pero es el caso que la mayora en Mac Pherson v. Buick
lin pareciera seguir estrictamente Thomas v. Winchester.
I'ur lo pronto contina Radin Cardozo pareciera reco
nocer que la categora implcita en Thomas v. Winchester
'. A. Dice: Sea cual haya sido la norma en Thomas v. Win-
i hester, ya no tiene ms dicho sentido restringido. En otras
palabras, si es el Derecho que en Thomas v. Winchester el
proceso de categorizacin debe detenerse en A, entonces se
lia modificado el Derecho. En qu medida se compagina
es le cambio con el principio del stare decisis? Si se asume
pie Devlin v. Smith extendi la categorizacin, de A, donde
la habra dejado Thomas v. Winchester, a B, qu faculta
des tena el tribunal en Devlin v. Smith para llevar a cabo
lal extensin lgica, de la categora A a la categora B, si
<le Thomas v. Winchester resultaba que la categora impl
cita era A? En este caso, pareciera que Devlin v. Smith dej
sin efecto Thomas v. Winchester, y as nada podra impe
dir que Mac Pherson v. Buick dejare sin efecto a Devlin v.
Smith. Sin embargo, Cardozo no decide Mac Pherson v. Buick
sobre la base de que Devlin v. Smith ha dejado sin efecto
a Thomas v. Winchester. El analiza Devlin v. Smith, Statler
v. Ray y Torgesen v. Schultz, y cree que dichos casos pue
den ser ms fcilmente clasificados en la categora B que
en la categora A. El no encuentra una sentencia que haya
rechazado una demanda deteniendo expresamente el proceso
de categorizacin en A,22 y le satisface que las condiciones
22 Recurdese que Loop v. Litchfield y Losee v. Clute pueden
ser interpretados como rechazando la demanda sobre otros fundamentos,
2 1 6 ANLISIS DE UN PROBLEMA INTERPRETATIVO CONCRETO
modernas de vida y la opinin general de jueces y tribuna
les, en 1916, aprobaran la conclusin de que el fabricante
deba ser declarado responsable. Todas estas condiciones crean
el Derecho, para Cardozo, y no la pretendida autolimitacin
que pudiera desprenderse de Thomas v. Winchester.
Corresponde observar, por otro lado, que aunque Car
dozo dijo que l no llegara a la categora C, nada prohbe
que otro tribunal se pronuncie en favor de esta nueva cate
gora. De hecho, l habl de una tendencia en las sentencias,
y las tendencias no se de tienen de modo abrupto o por
limitacin consciente.
Lo expuesto, contina Radin, nos permite ver qu es
seguir un precedente. El ejemplo correcto es susceptible
de categorizacin, y la categorizacin no se detendr en cierto
lugar determinado, a menos que un tribunal posterior re
chace una accin y exprese que cierta situacin se encuentra
excluida de la categora.23 Entonces, el proceso se reinicia,
porque la situacin excluida es suceptible, a su vez, de pro
gresivas categorizaciones, todas ellas dotadas de una exten
sin lgica progresivamente mayor, y es necesario saber si
especialmente que los compradores aceptaron los riesgos involucrados
en los objetos que compraban.
23 Esta manifestacin de Ra d i n es correcta en el sentido de que
ella traduce el efecto habitual de las sentencias del common law me
diante las cuales se excluyen ciertos hechos de las categoras norma
tivas preexistentes, pues es con estas excepciones que se introducen
criterios distintos mediante los cuales se reduce la extensin lgica de
los precedentes. Pero corresponde sealar que no siempre es as: el
common law dispone de expedientes tcnicos mediante los cuales se
puede reducir y aun eliminar dicho efecto. As, por ejemplo, la cali
ficacin de relevancia o irrelevancia del hecho excluido; la distincin
entre dictum y holding; la invocacin del valor superior de una settled
rule of law; la sujecin de la validez como precedente de la sentencia
que pretende tal exclusin, a la peculiar y nica situacin de hecho
que ella contempl; la redefinicin del verdadero punto de Derecho
que se resolvi por el tribunal, etctera.
EL ANLISIS DEL CASO POR MAX RADIN 217
in trata de un gnero amplio o reducido.24 Qu debe ser
excluido de la categora A ? Por lo pronto, un auto Buick
l io se encuentra incluido en A . No estara incluido un ca
min? Una mquina elctrica? Un tipo hipottico de auto
<11 ie funcionara en base a un combustible de mayor capa-
(dad explosiva que la nafta?
En consecuencia, concluye Radin, una sentencia prece
dente es la fuente de un proceso de generalizacin y cate-
gorizacin.25 Es decir, de cada sentencia precedente se pue
den explicitar, lgicamente, diversas normas jurdicas gene-
mies. Es un sentido de justicia y la intuicin de la realidad
social, lo que lleva a la seleccin de una de las varias ge
neralizaciones posibles.
Ya en 1887 Holmes haba visto con claridad que, en
ltima instancia, los motivos determinantes de la seleccin
judicial no eran conclusiones lgicas, sino consideraciones de
orden prctico.26 Este es un concepto aceptado hoy casi sin
24 Esto permite comprender la tcnica especfica del common
law, mediante la cual una norma jurdica general va perdiendo ex
trusin lgica, a raz de la progresiva extensin lgica que se va asig
nando a la excepcin, hasta que llega el momento en que la norma ju
rdica general se transforma en la excepcin y la excepcin en la
norma jurdica general.
25 R a d i n , op. ci t., p. 209.
20 H o l m e s , The Common Law, Little, Brown and Co., 45
impresin, ps. 1 y 2, y 35 y 36. En estas ltimas pginas dice: . . . en
sustancia, el crecimiento del Derecho es leg i s l a t i v o .. . Es legislativo en
sus fundamentos. Las consideraciones que los jueces raramente mencio
nan, y cuando lo hacen, con una excusa, son la raz secreta de las
cuales el Derecho extrae todos los jugos de la vida. Me refiero, por
supuesto, a consideraciones respecto de lo que es conveniente a la co
munidad interesada. Todo principio importante que es desarrollado me
diante litigios, es, de hecho, y en el fondo, el resultado de criterio de
orden pblico, ms o menos comprendidos de manera definida; ms
generalmente, por cierto, bajo nuestras prcticas y tradiciones, como el
2 1 8 ANLISIS DE UN PROBLEMA INTERPRETATIVO CONCRETO
resistencias por los ms modernos juristas norteamerioi
nos.27 Y aun los ingleses comienzan a reconocerlo de modo
cada vez ms abierto. Dennis Lloyd, en un excelente artcu
lo,28 ha llevado a cabo un penetrante anlisis de sentencias
precedentes para poner de evidencia la insuficiencia del razo
namiento lgico, y los sofismas empleados para ocultar fac
tores de otra naturaleza en el razonamiento judicial del caso.
Lloyd cita votos de los jueces Lindley, Halsbury, Wright,
Konstam y MacMillan en los que se puntualiza que el razo
namiento judicial implica algo ms que Lgica. Para Lloyd
existe muy poca duda que el proceso mediante el cual el
common law se ha desarrollado no ha sido lgico ni basado
en razones de coherencia formal, sino que se ha fundado
f>n tcnicas diferentes, ms bien opuestas.29
resultado inconsciente de preferencias instintivas y convicciones inar
ticuladas, pero no por ello menos referidas, en ltimo anlisis, a cri
terios de orden pblico.
27 Vase J u l i u s Co h n , The valu of valu symbols in Law,
Columbia Law Review, t. 52, ps. 893 y sigts.; L e e Lc e v i n g e r , An
Introduction to Legal Logic, Indiana Law Journal, t. 27, ps. 471 a
522, especialmente ps. 499, 508 a 510 y 513. El predominio de razones
de orden axiolgico, sobre las de tipo exclusivamente lgico, se encuentra
expresamente reconocido por L c e v i n g e r en la pgina 499, y poco ms
adelante expresa que si se entendiera que el razonamiento judicial
analgico, basado en sentencias precedentes, puede llevar al resultado
de un caso dudoso, se hace una afirmacin falsa (p. 508).
28 L l o y d , Reason and Logic in the Common Law, Law Quar
terly Review, t. 64, ps. 468 a 484. Su anlisis de Read v. Lyons (1947),
A. C. 156, es interesantsimo y ofrece un claro ejemplo de la forma
en que la Cmara de los Lores rechaz una demanda impecablemente
fundada en razones de coherencia y uniformidad lgicas con lo decidido
en Rylands v. Fletcher, en atencin a consideraciones de ndole axio-
lgica que la llevaron a reducir la extensin lgica de una de las cate
goras implcitas en dicho caso precedente.
20 L l o y d , op. cit., p. 468. Es interesante observar que L l o y d
habla de la conspiracin del silencio, por parte de abogados, juristas
y jueces, empeados en ocultar al pblico lego la presencia de factores
personales, de naturaleza algica, en cada sentencia (p. 475).
CONCLUSIONES 219
I V - Co n c l u s i o n e s
I ,o expuesto en este captulo y en los que le precedieron
nos permite tener una idea ms aproximada de lo que es el ^
"common law. ,Se trata de un sistema jurdico de origen
llldicial. Cada sentencia dictada en una jurisdiccin, en cuan
to adquiere el carcter de firme y consentida, gana, por vir
tud del stare decisis, el valor de fuente normativa de la
que se puede explicitar una norma jurdica general conforme
(on la cual los jueces de la misma jurisdiccin, de jerarqua
(oordinada o inferior, deben resolver casos futuros cuyos
hechos ofrezcan cierta similitud con los hechos de la senten-
( i,i precedente. La sentencia que se dicte en base a la apli
cacin de la sentencia precedente, se constituye a su turno,
una vez firme y consentida, en un nuevo precedente del
(pie se pueden explicitar nuevas normas jurdicas generales
que permitirn fundar otras sentencias en casos futuros
similares. '
Cada juez, ante quien se encuentre pendiente de solu
cin un caso, se halla facultado para interpretar las senten
cias precedentes y explicitar las normas jurdicas genera
les que en ellas se encuentran involucradas. Ningn juez, ni
aun aquel que dicta la sentencia precedente, est facultado
para expresar con carcter obligatorio, cul es la norma ge
neral que l entiende aplicar. Sus palabras no obligan, aun
que tienen mucha importancia.
La norma jurdica general se explcita tomndose en
cuenta la forma concreta en que se decide el conflicto, en
funcin de los hechos del mismo que se consideran relevan
tes. El voto o la opinin es un elemento que gua u orienta
la interpretacin de la sentencia precedente. El es impor
tante no slo porque ayuda a determinar cules han sido
los hechos considerados relevantes en el caso, sino tambin
2 2 0 ANLISIS DE U N PROBLEMA INTERPRETATIVO CONCRETO
porque enuncia o anticipa la frmula normativa empleada,
permitiendo su desarrollo constante y coherente, asegurando
de esta manera orden y seguridad, y facilitando la predi'
cin de la conducta probable de los jueces en casos futuros
similares.
Cada juez del common law goza de una amplia ca
pacidad interpretativa porque est facultado para valorar los
hechos presentes en el caso precedente, determinar cules son
los relevantes y luego categorizarlos en la categora cuya ex
tensin lgica estime como justa. Pero, en adicin a esta
facultad interpretativa, se suma la que resulta de la valo
racin de las circunstancias del caso pendiente de sentencia,
para determinar cules son las relevantes y cules no. Tal
declaracin es de la mxima importancia, porque la bs
queda de la ms cercana analoga se ha de efectuar sobre
la base de comparar los hechos declarados relevantes en el
caso pendiente, mediante su valoracin, con los hechos de
clarados relevantes en la sentencia precedente, mediante su
interpretacin. Este proceso valorativo e interpretativo es
sumamente complejo. Por lo pronto, es falso y arbitrario el
distinguir netamente ambas etapas, como si primero se in
terpretara la sentencia precedente y luego se valorara el
caso pendiente de sentencia. La seleccin de la sentencia pre
cedente de la que se explicitar la norma general importa
de por s una previa valoracin del caso pendiente de deci
sin. Slo as se opera esa primera seleccin. Ella tiene que
ser guiada por ciertos elementos fcticos dotados de relevancia
jurdica, y ellos resultan de una primera valoracin del caso
pendiente. Pero sera igualmente falso el pretender que la
valoracin del caso pendiente, en su peculiaridad y particu
laridad, gua exclusivamente la interpretacin de la senten
cia precedente. En el caso pendiente de sentencia se buscan
significaciones y sentidos que traduzcan objetividad. El juez
CONCLUSIONES 2 21
(ii ronsciente de que al dictar sentencia sienta un preceden-
|it" <|ne se ha de tomar en cuenta por jueces sucesivos. De
hI que se presente esa tensin nica, entre lo peculiar del
9ftnn pendiente y la necesidad de dar preferencia a sus notas
ni el ivas (comunes), al mismo tiempo que se hace justicia
ii Lis partes. Roscoe Pound ha descripto bien esa situacin.
I nnliicn sera falso el pretender que la interpretacin de la
VtMiloncia precedente se hace en mrito a lo que ella, en
m i independencia, pueda presentar. Cada sentencia prece
d ule y cada norma general que de ella se puede explicitar,
Innnan parte de un sitema que se caracteriza por su pleni
tud lgico-formal. En el common law todo caso puede ser
resuelto por la aplicacin de una norma preexistente. (Una
Misa distinta es que todo caso sea resuelto con justicia.) No
existen lmites lgicos inflexibles que pongan trmino a la
bsqueda de analogas, a la introduccin de ficciones, o a la
nitegorizacin de los hechos relevantes. El proceso interpre
tativo no puede prescindir, y de hecho no prescinde, del
sistema que gravita sobre la sentencia precedente e, indirec
tamente, sobre cualquier norma general que, lgicamente,
sea posible explicitar de ella. El sistema suministra ubica
cin a las normas explicitadas, y permite su coordinacin
ron otras normas, cuya aplicacin al caso resulta indispen
sable. No existe problema que se pueda resolver por la apli
cacin de una sola norma general. En cada sentencia se ven
confluir normas de Derecho Constitucional, Procesal, Admi
nistrativo, Penal, Civil, etc. Todas ellas se encuentran lgi
camente relacionadas, y definen mutuamente el mbito l
gico dentro del cual opera la seleccin judicial. Por otro
lado, la determinacin de la extensin lgica de cada norma
se encuentra, a su vez, ligada a su interpretacin. Tal inter
pretacin, como dijimos, es un proceso valorativo sobre el
que gravitan elementos histricos y presentes. Cardozo nos
2 2 2 ANLISIS DE UN PROBLEMA INTERPRETATIVO C ON C I I I MI
ha ilustrado bien sobre el particular. Pero, en el fondo do
todo este proceso complejsimo, se encuentra una intui<Mil]
de los valores jurdicos en juego. Ella gua la seleccin del
mtodo interpretativo (Cardozo), la creacin del preceden In
como fuente normativa para casos futuros (Pound), la se
leccin de los hechos relevantes (Levi), la categorizacin de
esos hechos (Radin), y la seleccin de una analoga de ('ulu
las varias que demandan reconocimiento dentro del mbito
lgico de posibilidades (Stone).
La explicitacin de la norma jurdica general involu
erada en la sentencia precedente, no es una tarea puramente
lgica.30 La Lgica est presente, influye, y delimita posi
bilidades, pero, en ltima instancia, impera una seleccin
de una de entre las muchas normas explicitables, todas ellas
con adecuada fundamentacin lgica. Tal seleccin reconoce
un fundamento estrictamente axiolgicQ. El que sea correcta
o incorrecta, adecuada o inadecuada, depende exclusivamente'
de que ella sea axiolgicamente objetiva.
Ahora bien. Las dificultades tericas inherentes en la
operacin del stare decisis son manifiestas, como no lo son
menos las relativas a la explicitacin de las normas jurdicas
generales involucradas en las sentencias precedentes. Pero
esto no ha impedido que el comon law, como sistema, fun
cione adecuadamente. De hecho, se percibe coherencia y
eficacia en su aplicacin, y la prediccin del resultado pro
bable del caso, cuando los hechos han diso probados, es fac-
30 Dicen La s s w e l l y M a c D o u g a l : Un juez o un rbitro deben
crear tanto su premisa menor como su premisa mayor; al establecer s i
militudes y descartar diferencias, al eliminar lo irrelevante y acentuar
lo relevante, deben efectuar una seleccin de naturaleza valorativa ( policy
choice). La sintaxis legal por s misma esto no es novedad no dicta
ni puede dictar sentencias ( Legal Education and Public Policy: Pro-
fessional training in the public interest, Yale Law Journal, t. 52,
p. 237).
CONCLUSIONES 2 2 3
ii u*n un alto grado de aproximacin. Es como dice Lle-
yn Existe a menudo una considerable coherencia im-
i llii y silenciosa, aun cuando las normas enunciadas no
mdan.81
Tul coherencia y eficacia giran sustancialmente alrede-
i i le la actividad de la magistratura y del foro organizados.
Mltima instancia, las garantas del ciudadano se encuen-
n 11 en manos de los jueces, tanto en el common law como
ii rl Derecho continental de origen romano.32 El ordena
miento jurdico carece de atributos mgicos que lo tornen
lili <lamente operativo en la realidad. Es positivo, efectivo y
(on( reto, en la medida en que los jueces y los funcionarios
ndministrativos competentes, con la colaboracin de los abo
lidos y los juristas, lo hagan positivo, efectivo y concreto.
No existen normas jurdicas de ordenamiento jurdico
ultimo cuyos sentidos sean tan unvocos y transparentes que
no demanden interpretacin judicial. La historia de la Cien-
<1.1 jurdica occidental es la mejor prueba que se puede pedir
31 L l e w e l y n , The rule of Law in our case-law of Contract,
Yule Law Journal, t. 47, p. 1252.
32 Es realmente digno de asombro que en nuestro pais hayamos
prestado tan escasa atencin al significado que tiene la actividad de los
jueces en la aplicacin del sistema jurdico. Jueces incompetentes pue
den frustrar una excelente ley o, an peor, pueden hacerla rendir re
sultados nocivos. A la inversa, buenos jueces pueden neutralizar los
efectos de una mala ley o, mejor an, suministrarle cierto sentido po
sitivo. En la Argentina ha prevalecido el criterio, ya conscientemente
expresado, ya inconscientemente sentido, de que el progreso de nuestras
instituciones jurdicas slo requiere la modificacin de las leyes vigen
tes. Es as cmo se habla continuamente de la reforma de los cdigos,
como si se fuese el problema fundamental de nuestro Derecho privado.
Nosotros afirmamos, con absoluta conviccin, que la ms urgente ne
cesidad que se siente en la experiencia jurdica argentina es establecer
un mtodo de designacin, control y remocin de jueces mediante el
cual se asegure que slo sern nombrados y slo conservarn sus pues
tos aquellos abogados que sean honestos, independientes y bien prepa
15
2 2 4 ANLISIS DE UN PIIOBLEMA INTERPRETATIVO CONCIU TO
de esta asercin. La claridad o univocidad de las normas
no es una calidad puramente intrnseca de las normas, que
se apoye en la univocidad conceptual de los trminos em
pleados. Las normas son claras cuando la realidad social a
la que aluden se presenta dotada de claridad significativa.
Pero en cuanto esa realidad se hace enigmtica o difcil de
comprender, entonces se hace enigmtica la comprensin del
sentido de la norma jurdica que a ella se refiere. En reali
dad, la interpretacin de las normas se encuentra esencial
mente ligada a los conflictos sociales e interindividuales que
ellas mencionan. En ltima instancia, todo depende de los
hechos de los casos y de su conexin de sentido con la es
tructura social en la que se encuentran incrustados. Por
otro lado, la sola circunstancia de que sea necesario salvar
la distancia entre el plano abstracto de la norma jurdica
general, y el concreto e individual del caso, pone en evi
dencia el papel decisivo que desempea el juez en la ad
ministracin del ordenamiento jurdico. El juez y los mto-
rados. Si el pueblo argentino quiere mejor justicia, es hora de que
comience a preocuparse por la persona concreta de sus jueces: quines
son, de dnde vienen, cules son sus antecedentes, cul su experiencia.
Mientras la opinin pblica permanezca indiferente, se seguirn come
tiendo errores en las designaciones. Si el sistema de seleccin y nombra
miento de jueces no mejora, es muy poco lo que progresar el Derecho
positivo argentino, es decir, el Derecho vivo, real, el Derecho de los
tribunales, el Derecho mediante el cual las controversias concretas de
los habitantes de este pas son definitivamente decididas. Un pas con
un mal Cdigo y buenos jueces se encuentra siempre en mejor posicin
que un pas con un buen Cdigo y malos jueces. Puede ser que este
concepto no concuerde con algunos sistemas abstractos de ideas en torno
a la esencia de lo que sea el Derecho. Pero concuerda, como lo sabe
toda persona de experiencia, con lo que pasa en el mundo real de los
tribunales. Y esto es lo realmente importante, porque es lo que afecta
de verdad a los abogados y a sus clientes. Qu abogado lo ignora?: la
ms justa de las normas jurdicas es ineficaz frente a un juez corrompido.
CONCLUSIONES 225
||n* jurdicos que l emplea, son inmanentes al sistema
jurdico, no algo espreo o extrao que viene a introducir
i U i irden o heterogeneidad. Por ello es que carece de sentido
I <,! udiar a las normas jurdicas en sus enlaces lgicos de
hIp>i ilinacin, subsuncin y coordinacin, en plano abstracto,
I i* deja completamente de lado al juez y a las tcnicas
Iikmlinnte las cuales se las aplica a los casos concretos. El
HtMilido de una norma jurdica no es independiente de su
mi<i pretacin, lo que equivale a decir que no es indepen-
11**i ite del juez y del mtodo mediante la cual se la aplica.33
El Derecho legislado elimina una de las funciones que
d<|)( ejecutar el juez del common law. Aqul no requiere
la i'xplicitacin de la norma jurdica general. La norma ju
rdica general en su estructura gramatical y lgica, le est
iluda al juez por el legislador, y las palabras del legislador
no son dictum sino holding, es decir, ellas expresan la nor
ma jurdica general conforme con la cual ha de ser decidido
rl caso. La tarea del intrprete consiste en comprender los
sentidos inmanentes de los casos a travs de la estructura
legislativa preexistente. En cambio, en el common law, es
33 Una de las insuficiencias ms notorias de nuestras facultades
de Derecho argentinas se encuentra en la escasa atencin que se presta
n In exposicin y anlisis crtico de la metodologa jurdica. No basta
ron que la enseanza del Derecho presuponga cierta posicin y prctica
metdicas. Es indispensable tematizarlas para que el futuro abogado
adquiera conciencia de su significado e importancia, y aprenda a utilizar
los diversos mtodos con una idea clara de las posibilidades inherentes
en cada uno de ellos, sus lmites, y su valor respectivo. En verdad, la
enseanza universitaria del Derecho en la Argentina slo cubre par
cialmente su obligacin porque se detiene a mitad del camino. La ense
anza de la estructura abstracta debe completarse con un estudio exhaus
tivo de las tcnicas de interpretacin y aplicacin, y con un estudio
pormenorizado de la experiencia judicial. En estos dos ltimos aspectos
nosotros estamos en deuda con los alumnos de nuestras facultades de
Derecho.
2 2 6 ANLISIS DE UN PROBLEMA INTERPRETATIVO CONCRETO
necesario explicitar la norma jurdica general en cada caso,
bajo la presin axiolgica del conflicto de intereses que est
aguardando decisin judicial, y de los valores objetivos in
manentes en la realidad social vigente; Esto significa que
el juez del common law goza, en algn sentido, de mayor
libertad interpretativa que el juez del Derecho legislado,
pues a el no le compele ni le restringe la estructura grama
tical y conceptual que le suministra el legislador al juez ci
vilista. Pero, por otro lado, el juez del common law se
siente con menor libertad cuando aplica y crea case-law
(common law), que cuando interpreta una ley sancionada
por el Congreso o la Legislatura. Esto parece paradjico, y
en cierto modo, lo es.
El juez del common law tiene mucha dificultad en
manejar leyes, es decir, conceptos jurdicos de significacin
abstracta y general. El no est acostumbrado a encarar su
tarea trabajando con proposiciones generales cuyo significado
lgico es tan a menudo equvoco, sino al revs, est acos
tumbrado a manejar empricamente casos concretos. En esto
acta guiado por una marcada habilidad en el examen y
anlisis de los hechos de cada caso, resultado de aos de
entrenamiento y de prctica. Su tcnica dice Pound es
una de desarrollar y aplicar experiencia judicial. Es una
tcnica de localizacin de fundamentos para las sentencias,
en los casos publicados. Es una tcnica de formular y refor-
mular principios, extrados de las sentencias judiciales pu
blicadas. As, mientras para el civilista los orculos del De
recho son los profesores acadmicos, los libros de autoridad
son los cdigos, y los libros de texto, los comentarios de los
cdigos, para el abogado del common law los orculos no
son los profesores sino los jueces, los libros de autoridad son
los repertorios de casos sentenciados, y los libros de texto son
CONCLUSIONES 227
Itillados sobre temas de Derecho desarrollados a travs de
comparacin y anlisis de experiencia judicial publicada.34
El problema del juez del common law es buscar ana
logas, no analogas de hechos desnudos (una entidad sta,
despus de todo, que es mtica), sino analogas de sentido.
Kilo requiere una sensibilidad fina y una aguda capacidad
d e comprensin. Su hallazgo tiene que aparecer revestido
de objetividad, pues all estn para juzgarlo sus colegas de
la magistratura, especialmente los jueces de los tribunales
d e apelacin, los abogados con sus asociaciones profesiona
les, y la colectividad en general, siempre presente e inquieta,
lepresentada ya sea en los asientos del jurado, o en los
diversos rganos de opinin pblica a su disposicin (las
boletas electorales, los diarios, los peridicos, los clubes y aso-
unciones, etctera).
Habr dificultades tericas, pero no las hay prcticas
de naturaleza sustancial. El juez del common law no
liene que dedicar mucho tiempo a penetrar esa entidad mis
teriosa a la que se ha dado en llamar la voluntad del
I .egislador. Cada vez que ellos deben manejar una norma
nlistracta sancionada por el Congreso o la Legislatura, se
desorientan. Piensan que es muy vaga, y que no suministra
suficientes guas al juez. Nada hay ms enigmtico para el
juez del common law que una ley que an carece de
mlerpretacin judicial. Como ellos dicen, an no ha sido
probada. Qu hechos se encuentran incluidos en la norma
general? Cules no? Qu criterio suministra la ley sobre
este particular? Ellos viven esta generalidad y amplitud
como un obstculo, no obstante que las leyes inglesas y norte
34 P o u n d , What is the Common Law, en el volumen The
lulure of the Common Law, publicado por Harvard University, Har
vard Tercentenary Publications, Harvard University Press, Cambridge,
Mussachusetts, 1937, p. 11.
2 2 8 ANLISIS DE U N PROBLEMA INTERPRETATIVO CONCRETO
americanas distan mucho de estar redactadas con la abs
traccin a que se encuentran acostumbrados los juristas con
tinentales y latinoamericanos. De ah que cuando la juris
prudencia comienza a dar sentido concreto a los trminos
abstractos de la ley, el juez del common law va relegando
la ley a plano secundario y presta mayor atencin a los ca
sos que la han interpretado.
La tcnica especfica del common law se encuentra
tan enraizada en el alma de sus abogados, que su Derecho
legislado queda desfigurado y transformado en pocos aos
en un hijo bastardo del primero. Basta leer un tratado cual
quiera de Derecho norteamericano que cubra Derecho legis
lado, para comprenderlo.35 El juez del common law se
siente mucho ms constreido por este sistema que por el
Derecho legislado. Su problema no consiste en penetrar en
el sentido de trminos abstractos, sino en buscar casos simi
lares. Su tarea consiste en comprender casos concretos, no
en manipular generalidades. Y cuando encuentra analogas
(siempre las hay disponibles y en abundancia), sabe que sus
movimientos se van restringiendo por la progresiva presen
cia de los casos similares que va descubriendo su investiga
cin, o que le citan los abogados de las partes. La libertad
terica del juez del common law se encuentra limitada
por su fina intuicin de las analogas de sentido que presen
tan los diversos casos de la vida real.
Las limitaciones que impone la coherencia terica y l
gica del Derecho legislado a los civilistas, se encuentra dis
minuida por la distancia que separa a la norma de los hechos
concretos de la vida real. Ello no obstante, el juez del
35 Vase, por ejemplo, M o r r i s D. F o r k o s c h , A Treatise on Labor
Law, The Bobb-Merrill Co., Indianapolis, 1953, y el comentario que
le dedicamos en el Southwestern Law Journal, t. 8, p. 243.
CONCLUSIONES 229
Derecho Civil de origen romano, por razn de su formacin
mental y entrenamiento, vive las limitaciones y restriccio
nes que resultan de la estructura gramatical y conceptual
del Derecho legislado.30 De ah que no pueda sorprender
el escuchar a un abogado del Derecho Civil expresar su
asombro, como nosotros mismos lo hemos hecho en ms de
una ocasin, por el grado de libertad de que goza el juez
del common law, y a la inversa, escuchar a un abogado
del common law expresar el mismo juicio, respecto de la
libertad de que dispone un magistrado del Derecho Civil en
su tarea judicial!
En ltima instancia, se trata de dos modos de pensar y
actuar distintos, que presuponen ciertas diferencias en cuanto
a la perspectiva con que se observa la vida social. Pound ha
sintetizado con claridad los atributos tpicos de la mentali
dad del jurista del common law: Se trata dice de una
estructura mental que habitualmente mira a las cosas en lo
concreto, no en lo abstracto; que ms bien coloca su fe en
la experiencia que en las abstracciones. Es una estructura
mental que prefiere adelantar prudentemente de la expe
riencia de este caso y de aquel caso hacia el siguiente, con
forme parezca requerirlo la justicia en cada caso, en vez
de remitir todo a supuestos universales. Se trata de una es
tructura mental que no tiene la ambicin de deducir la
sentencia para el caso pendiente, de una proposicin formu
lada universalmente, como tampoco por alguien que jams
ha concebido el problema que confronta al tribunal. Se trata
de la estructura mental en que se apoya el slido hbito
anglosajn de manejar las cosas a medida que se presentan,
36 Cossio, Teora de la Verdad Jurdica, Ed. Losada, Buenos
Aires,. 1954, caps. IV, V y VI.
2 3 0 ANLISIS DE UN PROBLEMA INTERPRETATIVO CONCRETO
en vez de anticiparlas mediante frmulas universales abs
tractas.37
Pero tanto el civilista como el abogado del common
law, desde diferentes puntos de vista y con distintas estruc
turas mentales, intuyen un objeto que exhibe un sentido sus
tancialmente similar: el plexo valorativo que ilumina el
mundo cristiano de Occidente.
37 P o u n d , op. cit., p. 19.
A P E N D I C E
(1? Parte)
Pag.
A - Thomas and Wi f e v. Winchester (6 N. Y. 381) 233
H - George W. Loop & Richard Bennett, Administra-
tor, etc. of Jeremiah Loop, deceased, Appellants v.
Lyman Litchfield & Duandler F. Moore, Res-
pondents (42 N. Y. 351) ...................................... 243
C - Harvey Losee, Appellant v. Cadwallader, Clute et
al.y Respondents (51 N. Y. 494) ....................... 251
D - Mary Devlin, as Administratix, etc., Appellant v.
Josiah T. Smith et al., Respondents (89 N. Y. 470) 255
E - Statler v. George A. Ray Mfg. Co. (195 N. Y. 478,
88 N. E. 1063) ............................................................. 263
F - Mac Pherson v. Buick Motor Co. (217 N. Y. 382,
111 N. E. 1050) ................................ ........................... 269
APENDICE A
Thomas and Wi f e v. Winchester (TV. Y. 381)
Apelacin del Trmino General de la Suprema Corte, en el Sexto
I >.i to, donde una peticin de nuevo proceso efectuada sobre la base
do mi escrito de excepciones, fu denegada, y sentencia dictada a favor
dn los demandantes.
lista demanda fue promovida por Samuel Thomas y Mary Ann,
mi esposa, contra los demandados, Winchester y Gilbert, para obtener
indemnizacin de los daos provocados mediante la preparacin, rotu
lado y venta como extracto de dandelion, un remedio simple e inofen
sivo, de lo que en realidad era un frasco de extracto de belladona, un
veneno mortal; mediante el cual, la demandante, Mary Ann Thomas, a
quien fu recetada por un mdico una dosis de dandelion, y a quien
tn administr una porcin del contenido del frasco de belladona, como
i fuera extracto de dandelion, causndosele as grandes daos.
La demanda aleg que los demandados, desde el ao 1843 al l 9
de enero de 1849, se ocupaban en preparar y vender ciertos extractos
vegetales, en un negocio de la ciudad de New York, designado como
"108 John Street, y que el demandado Gilbert se haba ocupado de
lo mismo durante largo tiempo, con anterioridad a dicha fecha, en el
mismo lugar. Que entre los extractos preparados y vendidos por ellos,
n<> encontraban los conocidos respectivamente como extracto de dan
delion y extracto de belladona; el primero, un remedio suave e
inofensivo, y el ltimo, un veneno vegetal, que si tomado como reme
dio en la cantidad en que se poda tomar el primero sin peligro, des
truira la vida o daara seriamente la salud de la persona a quien se
le suministrare. Que, en cierto momento durante los perodos ms
nrriba mencionados, los demandados prepararon y vendieron a James
S. Aspinwall, farmacutico de la ciudad de New York, un frasco de
extracto de belladona, que haba sido rotulado por ellos como extracto
de dandelion, y que fue comprado de los demandados, como tal, por
Aspinwall. Aspinwall despus, el 10 de mayo de 1845, confiando en
el rtulo puesto por los demandados, vendi dicho frasco de belladona
a Alvin Foord, farmacutico de Cazenovia, en el Condado de Madison,
como extracto de dandelion. Que despus, el 27 de marzo de 1849,
encontrndose la seora de Thomas enferma, un mdico recet para
2 3 4 APNDICE A
ella una porcin de extracto de dandelion, y dicho Alvin Foord, confiando
en el rtulo puesto por los demandados a dicho frasco de belladona, y
creyendo que el mismo era extracto de dandelion, vendi y entreg ante
la solicitud del actor, Samuel Thomas, una porcin del contenido de di
cho frasco de belladona, el que fue administrado a la actora, la seora
de Thomas, en la creencia de que era extracto de dandelion, por lo que
ella fu grandemente daada y se temi por su vida, etc. Los demandan
tes tambin han afirmado que todo el dao fu ocasionado por la negli
gencia y falta de habilidad de los demandados al preparar y rotular fal
samente el frasco de belladona como extracto de dandelion, por cuyo mo
tivo los demandantes, as como tambin los farmacuticos, y todas las
dems personas a travs de cuyas manos pas antes de ser administra
do como se dijo, fueron inducidos a creer, y creyeron, que contena el
extracto de dandelion.
Los demandados, en sus contestaciones, denegaron separadamente
las alegaciones de la demanda, e insistieron en que ellos no eran respon
sables por los remedios vendidos por Aspinwall y Foord.
Fue probado, en el juicio, ante el juez Ma s n , que encontrndose
la seora de Thomas en mal estado de salud, su mdico le recet una
dosis de dandelion. Su marido compr lo que se crea ser el remedio
recetado, en el negocio del Dr. Foord, un mdico y farmacutico en Ca-
zenovia, condado de Madison, donde recidan los autores. Una pequea
cantidad del remedio as comprado fue administrado a la seora de
Thomas, a quien produjo efectos muy alarmantes, tales como fro en
la piel y extremidades, debilidad en la circulacin, espasmos en los
msculos, mareos, dilatacin de las pupilas de los ojos y alteracin de
la mente. Ella mejor, sin embargo, despus de algn tiempo, de dichos
efectos, aunque durante un corto tiempo se pens que su vida se encon
traba en grave peligro.
El remedio administrado fue belladona, y no dandelion. El frasco de
que fue tomado estaba rotulado % Ib. dandelion, preparado por A.
Gilbert, N 108 John Street, N. Y. Frasco 8 oz. El fue vendido al
Dr. Foord, quien crey que se trataba del extracto de dandelion, tal
cual haba sido rotulado. El Dr. Foord compr el artculo, como extracto
de dandelion, de James S. Aspinwall, farmacutico de New York.
Aspinwall lo compr del demandado, como extracto de dandelion, cre
yendo que se trataba de tal.
El demandado, Winchester, se ocupaba, en N 108 John Street,
New York, de la manufactura y venta de ciertos extractos vegetales
con propsitos medicinales, y en la compra y venta de otros. Los
extractos manufacturados por l eran colocados en frascos para la venta;
aquellos que l compraba eran colocados por l de la misma manera.
TIIOMAS V. WINCHESTER
235
I ut irascos conteniendo extractos manufacturados por l y aqullos
din teniendo extractos comprados por l a otros, estaban rotulados de
Humera similar. Ambos estaban rotulados como el frasco en cuestin,
mmo Preparado por A. Gilbert. Gilbert era una persona empleada
pin el demandado a sueldo, como un ayudante de su negocio. Los
laseos estaban rotulados con el nombre de Gilbert, porque l se haba
iinipado previamente en el mismo negocio, por su cuenta, en 108 John
Street, y, probablemente, porque los rtulos de Gilbert hacan que los
ai Iculos fueran ms fcilmente vendibles.
El extracto contenido en el frasco vendido a Aspinwall, y por ste
a Koord, no fue manufacturado por el demandado, sino que fue com
prado por ste de otro fabricante o comerciante. El extracto de dandelion
y el extracto de belladona se parecen el uno al otro en color, consis
tencia, olor y gusto; pero pueden ser distinguidos el uno del otro
mediante examen cuidadoso por aquellos que conocen bien dichos ar
tculos. Los rtulos de Gilbert fueron pagados por Winchester, y
utilizados en su negocio con su conocimiento y asentimiento.
Al trmino de la prueba el abogado del demandado solicit el
rechazo de la accin sobre las siguientes bases:
1) Que la accin no poda ser mantenida desde que el demandado
era el remoto vendedor del artculo en cuestin; y que no habia
conexin, contrato o relacin jurdica directa entre l y los demandantes
> cualquiera de ellos.
2 ) Que esta accin pretenda imputar al demandado las consecuen
cias de la negligencia de Aspinwall y Foord.
3) Que los actores eran responsables y susceptibles de ser imputados
por la negligencia de Aspinwall y Foord, y por lo tanto no podan
mantener esta accin.
4) Que, de acuerdo a la prueba, se poda imputar negligencia a
Foord, y los demandantes, por lo tanto, no podan mantener esta accin
contra los demandados; y si ellos podan entablar alguna demanda,
lo sera solamente contra Foord.
5) Que esta demanda no poda ser mantenida desde que haba
sido entablada en beneficio de la esposa y habindose alegado ser
ella la causa de la accin.
6 ) Que no haba suficiente prueba de negligencia de los deman
dados que pudiera ser sometida al jurado para su consideracin.
El juez desestim el pedido de rechazo de la accin y el abogado
del demandado introdujo excepciones.
El juez, entre otras cosas, instruy al jurado que si ellos deter
minaban a travs de la prueba, que Aspinwall o Foord eran responsables
de negligencia al vender como dandelion, el extracto tomado por la
seora de Thomas, o que el actor, Thomas, o aquellos que lo admi
2 3 6
APNDICE A
nistraron a la seora Thomas, haban incurrido en negligencia al
administrarlo, los demandantes n tenan derecho a ser indemnizados;
pero si ellos no haban sido negligentes, y si el demandado, Winchester,
era culpable de negligencia al preparar y vender los extractos en
cuestin, los demandados tenan derecho a la indemnizacin, siempre
y cuando el extracto administrado a la seora de Thomas fuera el
mismo que haba sido preparado por el demandado, y vendido por l a
Aspinwall y por Aspinwall a Foord. Que si ellos determinaban que el
demandado era responsable, los demandantes tenan derecho a la indem
nizacin de los daos personales y los sufrimientos de la esposa, y no
por la prdida de los servicios, tratamiento mdico o gastos del marido,
y que la indemnizacin deba ser limitada a los daos efectivos su
fridos por la esposa.
El demandado, Gilbert, fue exonerado por el jurado y un veredicto
fue dictado contra Winchester por 800 dlares en concepto de daos;
y el demandado, Winchester, introdujo esta apelacin al haberse negado
una solicitud de nuevo proceso, afectuada en el Trmino General, sobre
la base de un escrito de excepciones y al haberse dictado sentencia sobre
la base del veredicto.
Kirkland, por los apelantes.
Hill, por los apelados.
Juez Presidente R u g g l e s (despus de haber expuesto los hechos).
La demanda fue promovida propiamente en nombre del marido y la
mujer por el dao personal y los sufrimientos de la mujer; y el caso
fue sometido al jurado con directivas apropiadas (1 Chit. Plead 62).
El caso depende del primer punto planteado por el demandado en
su solicitud de rechazo de la accin; y el problema es si esta accin
puede ser mantenida si el demandado era un vendedor remoto del
remedio y no haba un vnculo jurdico directo o conexin entre l
y los demandantes. Esta accin no puede ser mantenida si el demandado,
al rotular una droga venenosa con el nombre de un remedio inofensivo,
con destino al pblico, no haba violado obligacin alguna excepto
aquella debida a Aspinwall, su comprador inmediato, en virtud de su
contrato de venta.
Si A construye un carro y lo vende a B, quien se lo vende a C
y C se lo alquila a D, quien, como consecuencia de la negligencia
grave de A al construir el carro, es despedido y lesionado, D no puede
demandar daos contra A, el fabricante. La obligacin de A de cons
truir el carro fielmente surge solamente de su contrato con B; el
piiblico nada tiene que ver.1 La desgracia de terceras personas que
1 El juez comienza el razonamiento jurdico del caso mediante
el anlisis de una analoga que no justificara la condena del demandado.
THOMAS V. WINCHESTER 237
no son partes del contrato, no sera la consecuencia natural y necesaria
de la negligencia del fabricante; y tal negligencia no es un acto inmi
nentemente peligroso a la vida humana. As, por la misma razn, si
n n caballo es defectuosamente herrado por un herrero, o una persona
<|iie alquila el caballo al dueo es arrojada y lesionada, el herrero no
en responsable por los daos.2 El deber del herrero en tal caso
surge exclusivamente de su contrato con el dueo del caballo; era un
deber que el herrero deba al dueo solamente y a nadie ms. Y
muque el dao al jinete pudiera haber acaecido como consecuencia de
la negligencia del herrero, ste ltimo no estaba obligado, ya sea por
nii contrato o por razones de orden pblico o seguridad, a ser respon
sable por su violacin del deber a persona alguna, excepto la persona
r o n quien l contrat.
Sobre esta base fue decidido el caso de Winterbottom v. Wright
(10 Mees. & Welsh. 109).3 A contrat con el Director General de
<;<>rreos la provisin de un carruaje para transportar las bolsas de co
rrespondencia a lo largo de cierto camino, y B y otros, tambin con
trataron la provisin de caballos para el carruaje a lo largo del mismo
<a mino. B y sus cocontratantes emplearon a C, quien era el demandante,
para manejar el coche. El coche, a raz de algn defecto latente, se
rompi; el demandante fue despedido de su asiento y lesionado. Se
i.ostuvo que C no poda mantener una accin contra A por las lesiones
sufridas de esta manera. El Ba r n Ro l f e fue quien expres mejor la
mzn de la sentencia: la obligacin de A de mantener el coche en
li nenas condiciones, era una obligacin hacia el Director General de
( Correos, con quien celebr su contrato, y no una obligacin hacia el
i (inductor, empleado por los dueos de los caballos.4
Pero el caso bajo consideracin se encuentra sobre diferente base.5
Il demandado era un comerciante en drogas venenosas; Gilbert era su
mandatario al prepararlas para el pblico. La muerte o el gran dao
n 1 cuerpo de alguna persona era la consecuencia natural y casi in
2 Se trata de otra analoga, es decir, de otro caso que ofrece
ciertas similitudes, que tampoco justificara la condena del demandado.
3 Este es un caso ingls. Obsrvese la forma sutil en que se
rncuentra cierta analoga entre el caso de la belladona y el del ca
rruaje con un defecto latente que causa perjuicios a una persona que
no mantena relacin contractual directa con la persona que lo fabric.
4 Muchos juristas consideraran esta manifestacin del B a r n
R o l f e la radio decidendi del caso, es decir el principio o norma jurdica
general aplicable al caso.
5 Aqu comienza la distincin del caso sometido a sentencia, de
las analogas precedentes que haban llevado a sentencias dictadas a
favor de los demandados.
2 3 8 APNDICE A
evitable de la venta de belladona mediante un rtulo falso.0 Gilbert,
el mandatario del demandado, hubiera sido castigado por homicidio si
la seora de Thomas hubiera fallecido, como consecuencia de haber
tomado el remedio falsamente rotulado. Todo hombre que, por su negli
gencia culpable causa la muerte de otro, aun sin el nimo de matar,
es responsable de homicidio. (2 R. S. 672, Pr. 19). Un qumico que
vende negligentemente ludano, en una redoma rotulada como pare-
grico, y por ello provoca la muerte de la persona a quien es admi
nistrado, es responsable ( Tessymonds Case, 1 Lewins Crown Cases 169).
El derecho valora tan altamente la vida humana que no admite
justificativo, cuando la vida ha sido perdida, y el descuido o la negli
gencia de una persona ha contribuido a la muerte de otra (Regina
v. Swindall, 2 Car. & Kir. 232-3). Y esta norma se aplica no sola
mente si la muerte de alguien es ocasionada por el acto negligente de
otro, sino tambin cuando es causada por la omisin negligente de un
deber (2 Car. & Kir. 367, 671). Aunque el demandado, Winchester,
pueda no ser responsable criminalmente por la negligencia de su man
datario, no puede haber duda respecto de su responsabilidad, en unq
demanda civil, en la que el acto del mandatario debe ser considerado
como el acto del principal.7
Con referencia al carcter ilcito y criminal de la negligencia
imputada, este caso difiere ampliamente de esos mencionados por el
abogado del demandado; en esos casos no exista tal peligro inmi
nente.8 En el presente caso, la venta del artculo venenoso fue
hecha a un negociante en drogas, y no a un consumidor; el dao, por
lo tanto, no era probable que cayera sobre l, o sobre quien le com
prare a l, que era tambin un negociante; pero era mucho ms fcil
que acaeciera sobre un comprador remoto, como realmente sucedi.
La negligencia del demandado coloc la vida humana en peligro inmi
nente. Podra decirse que no exista obligacin del parte del deman-
G Este es un hecho esencial que autoriza distinguir los precedentes
y recurrir a otras analogas para fundar la sentencia del caso.
7 Se trata de un caso en el que, conforme a la terminologa del
Derecho Civil, se aplicaran las normas de la responsabilidad extra-
contractual por los actos del dependiente. El common law considera
estos casos, habitualmente, como sometidos a los principios de la res
ponsabilidad contractual en materia de mandato (agency). Esta distin
cin tiene una importancia considerable en la definicin de lo que es
el mbito de la funcin.
8 El juez sentenciante define ahora con claridad el hecho esencial
que se da en el caso sometido a sentencia, que autoriza a prescindir
de las analogas que se haban encontrado en casos en que el deman
dado haba sido absuelto de responsabilidad civil frente a una tercera
persona con la que no haba mantenido relaciones contractuales directas.
THOMAS V. WINCHESTER 239
iludo, de evitar la creacin de tal peligro, mediante el ejercicio de
iiutyor cuidado? O que el ejercicio de dicho cuidado era una obligacin
ilnmente respecto de su comprador inmediato, cuya vida no fue puesta
cu peligro? La obligacin del demandado surgi de la naturaleza de su
negocio y el peligro a otros fue inherente a su mala administracin.9
Nada sino el mal como l realmente acaeci poda haber sido esperado
d*l envo del veneno falsamente rotulado al mercado; y el demandado
o justamente responsable por las consecuencias probables del acto.
I I deber de ejercer cuidado a este respecto no surgi del contrato de
ventas con Aspinwall; la ilicitud cometida por el demandado consisti
ni colocar el veneno, mal rotulado, en las manos de Aspinwall, como
tina mercanca para ser vendida y despus usada como extracto de
dandelion, por alguna persona entonces desconocida.
El dueo de un caballo y carro, que los deja desatendidos en la
i alie es responsable por cualquier dao que pudiera resultar de su
negligencia. (Lynch v. Nurdin, 1 Ad. & Ellis, N. S. 29; Illidge
v Goodwin, 5 Car. & Payne 190). El dueo de una pistola cargada,
i|tie la coloca en las manos de un nio, por cuya imprudencia es
disparada, es responsable por el dao ocasionado por el disparo (5 Maul
<V' Sel. 198).10 El contrato de venta del demandado con Aspinwall
no excusa la ilicitud cometida contra los actores; l fue una parte de
los medios mediante los cuales la ilicitud fue cometida. Los daos de
los actores y sus acciones se habran mantenido sobre el mismo prin-
<ipio, si el demandado hubiera dado la belladona al Dr. Foord, sin
pago de precio, o si la hubiera colocado en su negocio, sin su conoci
miento, bajo circunstancias tales que hubiera llegado probablemente
a su venta en la confianza de su rtulo.
En Longmeid v. Holliday (6 Exch. 761), se reconoci la distincin
entre un acto de negligencia inminentemente peligroso a la vida de
otros y un acto que no lo es. 11 En el primer caso, la parte res
9 El juez seala aqu la fuente de la responsabilidad del deman
dado hacia terceros con quienes no mantuvo relacin contractual
directa.
10 El juez cita dos casos ingleses, que ofrecen cierta analoga, del
que se deriva responsabilidad hacia el dueo de una cosa que causa
daos a terceros.
11 Esta es una distincin que se encuentra en casos ingleses, y
que el juez norteamericano parece estimar apropiada. Obsrvese cmo
todas las fuentes normativas (es decir, los casos analgicos) son
ingleses. A la fecha de la sentencia en Thomas v. Winchester era un
principio reconocido universalmente que los casos ingleses posteriores
a la colonizacin no eran obligatorios. Pero, de hecho, los jueces norte
americanos recurren a menudo a sentencias inglesas, especialmente
2 4 0 APNDICE A
ponsable de la negligencia es responsable a la parte daada, exista o no
un contrato entre ellos; en el segundo, la parte negligente es responsable
solamente hacia la parte con quien l contrat, sobre la base de que
la negligencia es una violacin del contrato.
El demandado, durante el juicio, insisti en que Aspinwall y
Foord eran culpables de negligencia al vender el artculo en cuestin
por lo que representaba ser en el rtulo; y que la demanda, si es que
de alguna manera poda ser mantenida, deba ser promovida contra
Foord. El juez instruy al jurado que si ellos o alguno de ellos eran
culpables de negligencia en la venta de belladona como dandelion, el
veredicto haba de ser dictado en beneficio del demandado; y dej la
cuestin de la negligencia para ser decidida por el jurado, el que lo
hizo en ese punto a favor del actor. Si el caso realmente dependiera
sobre esta cuestin as planteada, la cuestin fue sometida propiamente
al jurado; pero yo pienso que no dependa as. El demandado al fijar
el rtulo en el frasco expres que su contenido era dandelion, y que
haba sido preparado por su mandatario Gilbert. La palabra pre
parado en el rtulo, debe ser entendida como significando que el
artculo fue fabricado por l, o que l haba pasado a travs de algn
proceso, bajo sus manos, que le habra suministrado conocimiento per
sonal de su verdadero nombre y calidad. El que Foord hubiere actuado
justificadamente al vender el artculo en la confianza del rtulo del
demandado sera una cuestin pendiente, en una demanda por los
actores contra l, y yo deseo ser entendido como no adelantando opinin
sobre ese punto.12 Pero me parece, para ser claro, que en este caso
el demandado no puede invocar como defensa que Foord vendi el
contenido del frasco por lo que el demandado expres que era. El
rtulo expres claramente la idea a Foord de que el contenido del
cuando el punto es dudoso o no existen precedentes en punto. Se
reconoce, sin embargo, que el valor de las sentencias precedentes inglesas
es meramente persuasivo.
12 Claramente, si el juez se hubiera pronunciado sobre la respon
sabilidad de Foord, hubiera efectuado una manifestacin sin relevancia
respecto de casos futuros, pues se trataba de un dictum, es decir, de
una manifestacin innecesaria para resolver el caso: Foord no haba
sido demandado. Esto explica el porqu los jueces del common law
no se pronuncian de manera hipottica sobre hechos que no se encuen
tran especficamente sometidos a su decisin. Una costumbre que debera
ser seguida por algunos jueces latinoamericanos que se empean en
considerar a la sentencia como la oportunidad apropiada para exponer
en votos interminables sus opiniones tericas sobre un amplio campo
del Derecho.
THOMAS V. WINCHESTER 2 4 1
frasco era extracto de dandelion, y que el demandado saba que era tal;
ni la medida en que concierne al demandado, Foord no tena la
uliligacin de probar la verdad de su manifestacin. La instruccin del
ii'/, al someter al jurado la cuestin relativa a la negligencia de Foord
y Aspinwall ho puede ser discutida por el demandado. Sentencia
afirmada.
APENDICE B
(}i'<irpe W. Loop & Richard Bennett, Adminisrators, etc. of
prcmiah Loop, deceased, Appellants v. Lyman Litchfield &
Duandler F. Moore, Respondents (42 N. Y. 35i J
Apelacin de una sentencia del Trmino General en el Cuarto
Dklrito, revocando una sentencia dictada en base a un veredicto dictado
Mi nvor de los actores, y ordenando un nuevo juicio.
Esta demanda aleg que en 1861 los demandados eran socios en
In manufactura de moldes de acero y maquinaria, e hicieron una rueda
pun ser utilizada con una sierra circular. Que la rueda tenia un gran
en su llanta provocada por negligencia al hacerla, a raz de lo
i nal su espesor y fuerza fueron disminuidos y por acto ilcito del
ilrmandado este agujero fue ocultado al ser llenado con plomo y ser
pulida la superficie de la llanta, pareciendo una rueda sana. La solidez
<!< la llanta fue an ms disminuida al ser perforada para insertar un
ii'inache que sostuviera el plomo en el agujero, y por el acto ilcito
le los demandados ellos vendieron esta rueda a Leverett Collister como
una rueda sana y adecuada para su uso. Que en 1864 Collister arrend
n Jeremiah Loop un marco para una sierra circular de madera para
sor utilizado como una sierra circular para aserrar madera al eje en
cuyo marco dicha rueda fue fijada (sic). Que Loop puso la sierra en
el eje, y us la sierra, rueda y marco para aserrar madera para s
mismo, para Collister y para otros, sin el conocimiento del agujero en
la llanta y en la creencia de que era una rueda sana y adecuada para
su uso. Que en octubre de 1866, Loop estaba usando la sierra y la
rueda fijada a ella, aserrando madera para un tal Van Rensselaer Loop,
de una manera prudente y cuidadosa, cuando la rueda se rompi en el
sitio en que estaba el agujero y el agujero hecho para insertar el
remache que sostuviera el plomo en su lugar. Que tal rotura fue causada
por dicho agujero y perforacin en la llanta. Y que un fragmento de
la rueda cuando se rompi golpe a Jeremiah Loop en su costado y le
infligi una herida mortal, de la cual muri el 29 de octubre de 1856.
Que tal muerte fue ocasionada por dicho acto ilcito y por la negli
gencia del demandado, y los actores promueven esta demanda como
sus representantes legales en beneficio de su viuda y sus parientes ms
cercanos. Hubo una solicitud por el rechazo de la accin al trmino
de la prueba de los actores y tambin al trmino de toda la prueba
del caso, sobre la base, entre otras, de que los actores haban fallado
en presentar un caso que les facultare a ser indemnizados; y ante t'l
rechazo del tribunal al denegar este pedido, los demandados se excep
cionaron.1 Hubo prueba tendiente a mostrar que cuando los deman
dados vendieron la rueda a Collister ellos sealaron el defecto en la
llanta de la rueda, y que el plomo fue apretado en el agujero por
medio de un remache, y que Collister la eligi y compr con completo
conocimiento de dicho defecto, porque ella era ms barata que las
ruedas pesadas que los demandados acostumbraban hacer para aserrar
madera, y despus de haber sido informado de dicho hecho. El juez
expres que la nica cuestin sobre la cual el abogado poda ir al
jurado sera la de si en la fabricacin y venta de la rueda los deman
dados haban sido culpables de negligencia, cuya negligencia haba
producido el dao alegado.
Los demandados solicitaron al tribunal que instruyera que si el
jurado determina a partir de la prueba que los demandados notificaron
a Collister de los defectos en la rueda antes de que la comprara, los
demandantes careceran de derecho a ser indemnizados. El tribunal
declin y los demandados se excepcionaron.
Los demandados requirieron del tribunal que instruyera2 que
si el jurado determina a partir de la prueba que el muerto al tiempo
de recibir la lesin estaba utilizando la rueda sin el conocimiento de
Collister, los actores no pueden ser indemnizados. El tribunal declin
y los demandados se excepcionaron.
Los demandados requirieron del tribunal que instruyera que a me
nos que el jurado determinara a partir de la prueba que los demanda
dos fabricaron la rueda para el fin para el cual fue utilizada, los acto
res no pueden ser indemnizados. El tribunal declin y los demandados
se excepcionaron.
1 En el Derecho procesal norteamericano, muy habitualmente,
la parte contra la que se dicta un auto tiene la obligacin de intro
ducir inmediatamente una excepcin si desea salvar su derecho a que
el punto sea resuelto por la Cmara de Apelacin, si el caso es apelado
oportunamente, cuando se dicta la sentencia.
2 Aqu comienza la exposicin sinttica de las instrucciones su
ministradas por el trial judge (es decir, el juez de primera instancia)
ante quien tiene lugar el juicio oral. En estas instrucciones, el trial
judge le explica a los jurados legos cul es el Derecho aplicable al
caso. Esas instrucciones importan la determinacin del Derecho que
gobierno el caso, y tienen una importancia decisiva. De ah que la
parte a quien esas instrucciones perjudican se ve en la necesidad de
deducir excepciones si es que desea que el punto sea considerado por
el Tribunal de Apelacin.
2 4 4 APNDICE B
LOOP V. LITCHFIELD 245
Kl tribunal instruy que si ellos determinan a partir de la prueba
f]IH' los demandados hicieron esta rueda defectuosa para su uso, y que
I nlla se rompi por razn del defecto, que los demandados eran
i >'<!inusables del defecto hacia quienquiera la utilizara. Los demanda
do se excepcionaron respecto de esta instruccin.
El tribunal adems instruy que la norma de que una parte
t' miada, en una demanda por negligencia, debiera estar libre de
hiyjigencia, significaba que ella deba emplear el cuidado que una
poi N ona de ordinaria prudencia usara, y que ella no necesitaba emplear
un cuidado mayor y tambin que aquel por cuya negligencia o acto
Ilcito se causa la muerte de otro, no es exonerado por la negligencia
ligera del muerto, aunque si se hubiera utilizado el mximo cuidado
i isible, el accidente no hubiera acaecido. Los demandados se excep-
i imiaron separadamente respecto de cada una de esas instrucciones.
El jurado dict un veredicto en beneficio de los actores.
Al ser apelado al Trmino General, la sentencia fue revocada y
,< orden un nuevo juicio contra lo cual los actores apelaron a este
tribunal con la estipulacin usual.
(Los argumentos de los abogados de las partes son omitidos).
Juez Hu n t , Una pieza de maquinaria ya hecha y a mano, con
defectos que la debilitan es vendida por el fabricante a quien la compra
para su propio uso. Los defectos son sealados al comprador y enten
didos completamente por l. Esta pieza de maquinaria es utilizada por
el comprador durante cinco aos, y entonces es puesta en posesin de
un vecino quien la usa para sus propios fines. Mientras as se la usa, ella
so rompe por razn de sus defectos originales, y la persona que la
utilizaba es muerta. Es responsable el vendedor, en base a estos hechos,
respecto de los representantes de la parte muerta? Yo omito en esta
etapa de la investigacin los elementos de que el muerto no tena
facultades para usar la mquina, de que l conoca los defectos, y de
que l no ejercit el debido cuidado en el uso de la mquina. En las
circunstancias que he sealado, existe responsabilidad, suponiendo que
el uso fue cuidadoso y que lo fue con permiso del dueo de la mquina?
Para mantener esta responsabilidad, los apelantes invocan el caso
de Thomas v. Winchester ( 6 N. Y., 2 Seld. 397) . 3 En dicho caso
3 La parte actora no ha tenido ya necesidad de acudir a casos
ingleses como fuente en la que fundar su peticin. Ya Thomas v.
Winchester ha sido decidido y, en consecuencia, su mximo esfuerzo se
dirigir a probar que su demanda es sustancialmente similar a la que
fuere admitida en Thomas v. Winchester. El problema interpretativo
del tribunal consistir, justamente, en determinar si existe tal similitud
o analoga sustancial.
2 4 6 APNDICE B
el demandado se ocupaba de la fabricacin y venta de extractos vene
tales con propsitos medicinales. Los extractos eran colocados en f ue.......
con rtulos apropiados. El demandado vendi los artculos al M>ftnr
Aspinwall, farmacutico de New York. Aspinwall los vendi al I) i .
Foord, mdico y farmacutico de Cazenovia, donde el actor resida.
La seora de Thomas, uno de los actores, se encontraba enferma y mi
mdico le recet una dosis de extracto de dandelion, que es remedio
simple e inofensivo. El artculo suministrado por el Dr. Foord en
respuesta a esta receta fue extracto de belladona, un veneno mortal.
El frasco de que este remedio fue tomado estaba rotulado V2 II.
dandelion, preparado por A. Gilbert, 108 John St., N. Y., frasco 8 oz."
Y as rotulado fue vendido al Dr. Foord. El confi en el rtulo, crey
que el remedio era dandelion, y lo vendi y entreg a los actoivs
como tal. La seora de Thomas sufri una grave enfermedad a raz do
este error. En dicho caso fue reconocido por el abogado y sostenido
por el tribunal que no haba relacin contractual directa entre Win
chester y Thomas, y que sobre tal fundamento no poda haber indem
nizacin.4 El tribunal ilustra el argumento mediante el caso de
un carro construido por A, quien lo vende a B, quien lo alquila a C,
quien, a raz de la negligencia en su construccin, es volteado y lesio
nado. C no puede percibir indemnizacin de A, el fabricante. Se agreg:
La desgracia de terceras personas que no son partes del contrato, no
sera la consecuencia natural y necesaria de la negligencia del fabri
cante; y tal negligencia no es un acto inminentemente peligroso a la
vida humana .5 As, si un caballo defectuosamente herrado es alqui
lado a otro, y por razn del herraje negligente el caballo tropieza y el
jinete es lesionado, no existe accin contra el herrero. En estos y otros
casos numerosos existentes en los libros, la respuesta a la accin es
que no existe contrato con la parte lesionada y que no surge obligacin
de la parte culpable de la negligencia. Pero dice el ilustrado juez
el caso bajo consideracin se encuentra sobre diferente base. El deman
dado era un comerciante en drogas venenosas. Gilbert era su manda
tario al prepararlas para el pblico. La muerte o el gran dao al
cuerpo de alguna persona era la consecuencia natuxal y casi inevitable
de la venta de belladona mediante un rtulo falso. La negligencia
del demandado coloc a vida humana en peligro inminente. Podra
4 Lo que el tribunal quiere significar es que en casos comunes
de negligencia, la responsabilidad del vendedor o fabricante slo existe
respecto de la persona con la que celebr el contrato.
5 El tribunal seala al hecho esencial que justifica imponer
responsabilidad al vendedor o fabricante respecto de terceras personas
con las que no tena relacin contractual, es decir que la negligencia
sea un acto inminentemente peligroso a la vida humana.
LOOP V. LITCHFIELD 2 4 7
decirse que no existia obligacin de parte del demandado de evitar la
( reacin de tal peligro, mediante el ejercicio de mayor cuidado?
Los apelantes reconocen el principio de esta sentencia, y buscan
i olocar este caso dentro de l mediante la asercin de que la rueda
en cuestin era un instrumento peligroso.0 Un veneno es un objeto
peligroso. La plvora es lo mismo. Un torpedo es un instrumento peli
groso como lo es una pistola, un rifle cargado o cosas parecidas. Son
instrumentos y artculos calculados, en su naturaleza, para daar a la
humanidad, y generalmente se ha querido que cumplan tal propsito.7
Kilos son esencialmente, y en sus elementos, instrumentos de peligro.
No es as, sin embargo, una rueda de acero de pocos pies en su di
metro y pocas pulgadas en su espesor, aunque una parte pueda ser
ms dbil que otra.8 Si se abusa del instrumento por prolongado
uso, o por aplicrsele demasiado peso o velocidad, puede ocurrir una
lesin, como tambin puede ocurrir de una rueda ordinaria de carro,
un eje de vagn o la silla comn en que nos sentamos. Casi no existe
un objeto de arte o natural, del cual no pudiere resultar una lesin
en tales circunstancias. Sin embargo, ellos no son en su naturaleza
fuentes de peligro, ni pueden ser llamados instrumentos peligrosos si se
guarda respeto al uso preciso del lenguaje. Que una lesin ocurra real
mente por la rotura del eje de un carruaje, o cuando cede la estructura
de un carruaje, o por la rotura en pedazos de una silla o sof o la
rotura de una rueda, no altera en lo ms mnimo su carcter.
Se sugiere que no es ms peligroso o ilegal rotular un veneno
mortal como si fuera un remedio inofensivo que el ocultar un defecto en
una mquina y pintarla de manera que parezca sana.9 Dejando
de lado que no hubo ocultamiento, pues el defecto fu totalmente
explicado al comprador, yo contesto que la sentencia en Thomas v.
Winchester se bas en la idea de que la venta negligente de venenos
era tanto en el cornmon law como por ley una ofensa acusable.19
0 La parte actora concentra sus esfuerzos en sealar que un
veneno mal rotulado y una rueda defectuosamente construida, cuyo
defecto ha sido ocultado por el fabricante, son objetos sustancialmente
similares. Tal similitud podra justificar la aplicabilidad de Thomas v.
Winchester, como el caso anlogo que resuelve el problema.
7 El tribunal ilustra cules son, en realidad, casos anlogos
a Thomas v. Winchester.
8 Es decir, no encuentran que i|na rueda defectuosa sea anloga.
9 La parte actora elabora la analoga que pueda ubicar a Loop
v. Litchfield en la misma categora en que se encuentra Thomas v.
Winchester.
10 Esta es una manifestacin que podra considerarse como sea
lando la radio decidendi del caso. Sin embargo, los casos siguientes
parecieran haberle prestado muy poca importancia.
2 4 6 APNDICE B
el demandado se ocupaba de la fabricacin y venta di* ' Jim In
tales con propsitos medicinales. Los extractos eran col ocado en
con rtulos apropiados. El demandado vendi los urt< i iIon mI
Aspinwall, farmacutico de New York. Aspinwall l os vendi
Foord, mdico y farmacutico de Cazenovia, donde el ai lu i
La seora de Thomas, uno de los actores, se encontraba moi!*1"
mdico le recet una dosis de extracto de dandelion, (|ii<< im
simple e inofensivo. El articulo suministrado por el I )i I
respuesta a esta receta fue extracto de belladona, un ............ ;
El frasco de que este remedio fue tomado estaba rotul ado
dandelion, preparado por A. Gilbert, 108 John St., N. Y., Iiamo
Y as rotulado fue vendido al Dr. Foord. El confi en el ntido,
que el remedio era dandelion, y lo vendi y entreg a Ion a
como tal. La seora de Thomas sufri una grave enf ermedad a i
este error. En dicho caso fue reconocido por el abogado y no
por el tribunal que no haba relacin contractual di recta eolia
chester y Thomas, y que sobre tal fundamento no podin liiiliei
nizacin.4 El tribunal ilustra el argumento medi ante el i
un carro construido por A, quien lo vende a B, quien lo nl'iolla
quien, a raz de la negligencia en su construccin, es voltoado y
nado. C no puede percibir indemnizacin de A, el f abri cante. Se a
La desgracia de terceras personas que no son partes del ioiiIih
sera la consecuencia natural y necesaria de la negl i genci a dd
cante; y tal negligencia no es un acto inminentemente pelinmno
vida humana .5 As, si un caballo defectuosamente herrado n
lado a otro, y por razn del herraje negligente el caballo tropieza
jinete es lesionado, no existe accin contra el herrero. E n eNlo t
casos numerosos existentes en los libros, la respuesta a la ai i
que no existe contrato con la parte lesionada y que no surge nli li
de la parte culpable de la negligencia. Pero dice el i l ustrado
el caso bajo consideracin se encuentra sobre diferente base. I I
dado era un comerciante en drogas venenosas. Gilbert era no
tario al prepararlas para el pblico. La muerte o el gran da
cuerpo de alguna persona era la consecuencia natural y casi i i i hv
de la venta de belladona mediante un rtulo falso. L a w Kll
del demandado coloc a vida humana en peligro i nmi nente
4 Lo que el tribunal quiere significar es que en caso* ni l f l
de negligencia, la responsabilidad del vendedor o fabricante slo a
respecto de la persona con la que celebr el contrato.
5 El tribunal seala al hecho esencial que justifica mi
responsabilidad al vendedor o fabricante respecto de terceras pe
con las que no tena relacin contractual, es decir que la l l e u l l e
sea un acto inminentemente peligroso a la vida humana.
LOOP V. LITCHFIELD 247
ipii' no exista obligacin de parte del demandado de evitar la
i de tal peligro, mediante el ejercicio de mayor cuidado?
mudantes reconocen el principio de esta sentencia, y buscan
imln caso dentro de l mediante la asercin de que la rueda
iniii eru un instrumento peligroso.0 Un veneno es un objeto
i t,n plvora es lo mismo. Un torpedo es un instrumento peli-
luino lo es una pistola, un rifle cargado o cosas parecidas. Son
H'iitds y artculos calculados, en su naturaleza, para daar a la
Iditd, y generalmente se ha querido que cumplan tal propsito.7
un esencialmente, y en sus elementos, instrumentos de peligro,
imi, sin embargo, una rueda de acero de pocos pies en su di-
V pocas pulgadas en su espesor, aunque una parte pueda ser
ili Inl que otra.8 Si se abusa del instrumento por prolongado
i |iiu aplicrsele demasiado peso o velocidad, puede ocurrir una
mino tambin puede ocurrir de una rueda ordinaria de carro,
di< vagn o la silla comn en que nos sentamos. Casi no existe
|i i | i i de arte o natural, del cual no pudiere resultar una lesin
o* u cunstancias. Sin embargo, ellos no son en su naturaleza
de peligro, ni pueden ser llamados instrumentos peligrosos si se
roipeto al uso preciso del lenguaje. Que una lesin ocurra real-
pni la rotura del eje de un carruaje, o cuando cede la estructura
i mi maje, o por la rotura en pedazos de una silla o sof o la
ilf una rueda, no altera en lo ms mnimo su carcter,
ungiere que no es ms peligroso o ilegal rotular un veneno
I nuno si fuera un remedio inofensivo que el ocultar un defecto en
mAqui na y pintarla de manera que parezca sana.9 Dejando
'i que no hubo ocultamiento, pues el defecto fu totalmente
ilu al comprador, yo contesto que la sentencia en Thomas v.
ii r se bas en la idea de que la venta negligente de venenos
liiiiin en el common law como por ley una ofensa acusable.10
I i parte actora concentra sus esfuerzos en sealar que un
mal rotulado y una rueda defectuosamente construida, cuyo
l i a sido ocultado por el fabricante, son objetos sustancialmente
M Tal similitud podra justificar la aplicabilidad de Thomas v.
ttir, como el caso anlogo que resuelve el problema.
II tribunal ilustra cules son, en realidad, casos anlogos
iiiin v. Winchester.
I , decir, 110 encuentran que una rueda defectuosa sea anloga.
" Iiii parte actora elabora la analoga que pueda ubicar a Loop
l l i l i f ol d en la misma categora en que se encuentra Thomas v.
Imitar.
I1na es una manifestacin que podra considerarse como sea-
1 ln nidio decidendi del caso. Sin embargo, los casos siguientes
Iimau haberle prestado muy poca importancia.
2 4 8 APNDICE B
Si el acto en dicho caso hubiera sido efectuado por el demandado en
lugar de su mandatario, y si la muerte de la seora de Thomas hubiere
seguido, el demandado hubiera sido culpable de homicidio, como fue
sostenido por el tribunal. La lesin en dicho caso fue un resultado
natural del acto. Fue justamente lo que tena que ser esperado de la
colocacin de venenos falsamente rotulados en el mercado, para ser
usado por quienquiera necesitare los verdaderos artculos. Fue en su
naturaleza un acto inminentemente peligroso hacia la vida de otros.
No es as aqu. La rotura de la rueda y la lesin a vida humana no fue
el resultado natural o la consecuencia esperada de la fabricacin y
venta de la rueda. Cualquier uso de remedios falsificados sera nece
sariamente lesivo, mientras que esta rueda, de hecho, fue utilizada con
seguridad durante cinco aos.
Se dijo que el veredicto del jurado estableci el hecho de que esta
rueda era un instrumento peligroso. Yo no veo cmo puede ser esto,
cuando tal alegacin no fue hecha en la demanda ni tal cuestin some
tida al jurado. El tribunal dijo al abogado que la nica cuestin en
la que ellos iran al jurado sera aquella de negligencia. Los demandados
son culpables de negligencia, ya en la fabricacin y ( sic) venta de
este artculo, cuya negligencia provoc la lesin alegada. Si la accin
hubiera sido por negligencia en la construccin de un carruaje, vendido
por los demandados a Collister, por ste prestado al muerto, que se
haba roto por negligencia en su construccin, podra haberse alegado
con la misma razn que la determinacin de dichos hechos por el
jurado habra establecido que el carruaje era un instrumento peligroso
y por ello quedaba fijada la responsabilidad de los demandados. El
jurado determin simplemente que hubo negligencia en la construccin
de la rueda, y que la lesin result de ella. Es completamente ilgico
deducir de esto, la conclusin de que la rueda era en s misma un
instrumento peligroso.
En base a los hechos como expresados, suponiendo que el muerto
no tena conocimiento de los defectos invocados y suponiendo que se
encontraba en el uso correcto y legal de la mquina, soy de opinin
que el veredicto no puede ser mantenido. Los hechos no establecen el
derecho a la accin.
El caso contiene el elemento de que el muerto se encontraba per
sonalmente informado de los defectos invocados. Collister testimoni
que l se los seal, y conferenci on l con relacin a sus efectos.
En lugar de someter esta cuestin de conocimiento al jurado, el juez
instruy que si ellos determinan a partir de la prueba, que los
demandados construyeron esta rueda defectuosa para su uso, y que
ella se rompi por razn del defecto, los demandados son responsables
por el defecto ante quienquiera que la usare. A lo que los demandados
se excepcionaron.
LOOP V. LITCHFIELD 2 4 9
I i cuestin se presenta tambin del efecto de la circunstancia de
||||M el muerto se encontraba ocupado en el uso de la mquina, sin
irmiso del dueo. Habiendo llegado a la conclusin de que no puede
Imlicr indemnizacin, con independencia de estas dificultades, no sera
provechoso perder tiempo en su discusin. Es necesario decir solamente
lie, a mi juicio, ellos son muy importantes elementos, y que si los
tu lores tuvieran, de otra manera, derecho a la indemnizacin ellos
ili lirran merecer la mxima consideracin.11
Yo no puedo decir que hubo error en la instruccin en la materia
ilr negligencia. Ella no fue sometida con claridad, por cierto, ni en
In forma ms apreciable. La cuestin es ms bien la de qu cuidado
tmlnba obligado a ejercer el muerto en vez de qu negligencia sera
ihi usable. La instruccin expres que los demandados no se encon-
(l'iiban exonerados por razn de la ligera negligencia del muerto,
imui|ue si l hubiera empleado el mximo cuidado posible, el accidente
tu hubiera ocurrido. Esto es equivalente a instruir que el muerto no
Pitaba obligado a emplear el mximo cuidado posible, y se encuentra
llhre de objecin. El muerto estaba obligado a ejercitar aquel cuidado
v atencin en el negocio en que se encontraba ocupado que hombres
prudentes, discretos y sensatos se encontraban acostumbrados a prestar
mu circunstancias parecidas. El mximo cuidado posible no es requerido.
I'nr cierto su ejercicio requerira tal extensin de tiempo y cuidado
i|iu* terminara la mitad de los negocios del mundo (Sheridan v.
Ilrooklyn, 36 N. Y., 43; Wells v. Long Island, 32 Barb., 398, affd.,
' I N. Y., 670; Button v. Hudson River Co., 28 N. Y., 258; Curran v.
VVmren Co., 36 N. Y., 153; Milton v. Hudson S. B. Co., 37 N. Y., 212;
Owen v. Hudson River Co., 35, 516).
La orden del Trmino General debiera ser afirmada y sentencia
nlisoluta dada en favor de los demandados.
Todos concurren. Sentencia afirmada y sentencia absoluta ordenada
Iniia los demandados.12
I I Este es otro dictum en el caso, desde que esos antecedentes no
fueron considerados necesarios para resolver el caso.
12 O sea, que se resuelve el caso a favor de los demandados.
APENDICE C
llarvey Losee, Appellant v. Cadwallader, Cluie et al.,
Respondents (51 N. y. 494)
Apelacin de la sentencia del Trmino General de la Suprema
liirlc en el Cuarto Distrito judicial, confirmando una sentencia dictada
obre la base de una orden denegando la demanda del actor durante
<1 juicio ( t r i a l ) . 1
La accin fue promovida para obtener indemnizacin de los daos
inusados en la propiedad del actor por la explosin de una caldera
ni entras la misma era poseda y usada por la Saratoga Paper Company,
l/ibrica situada en el pueblo de Schuylerville, condado de Saratoga,
I sindo de New York, el 13 de febrero de 1864, a raz de la cual la
i uldera fue lanzada al terreno del actor y a travs de varios de sus
edificios, lesionndolos y dandolos.
Los demandados, Clute, fueron hechos partes en la accin como
demandados juntamente con la Saratoga Paper Company y Coe S.
Iluchanan y Daniel A. Bullard, fiduciarios y mandatarios de dicha
compaa, sobre la base de que ellos fueron los fabricantes de la caldera,
y que la construyeron con hierro pobre y quebradizo, y de una manera
negligente y defectuosa, a consecuencia de cuya negligencia ocurri la
referida explosin.
Al trmino de la prueba la demanda fue rechazada con referencia
a los demandados Clute.
Los hechos, en la medida en que ellos sean relevantes para la
sentencia de este tribunal, se encuentran suficientemente expresados en
(1 voto. (S omiten los argumentos de los abogados de las partes).
Juez Lo t t . Surge del caso que los demandados Clute fabricaron
la caldera en cuestin para la Saratoga Paper Company, de la que
eran accionistas, para los fines y usos a la que ella fue subsecuente
mente aplicada; y el testimonio tendi a probar que fue construida
impropiamente y con hierro pobre; que dichos demandados saban en
1 La expresin trial es difcil de traducir al castellano. Seala
especficamente el procedimiento oral de primera instancia en el que
se aporta la prueba del caso. Puede tener lugar con o sin jurado, pero
lo importante es su oralidad.
252 APNDICE C
ese entonces que iba a ser usada en la vencidad inmediata y adyacmt
a casas de vivienda y negocios de un pueblo, de modo tal que en i n
de explosin mientras fuera usada poda destruir vida humana y
propiedad adyacente y que, en consecuencia de la negligencia de dicho
demandados en la fabricacin impropia de la caldera, la explosin ocurrid
y da la propiedad del actor. La prueba tambin tendi a mostnu
que la caldera fue probada por la compaa a su satisfaccin, y cu
tonces aceptada y fue despus utilizada por ella cerca de tres mt'si*
antes de la explosin, y que despus de tal prueba y aceptacin, loi
referidos demandados no tuvieron nada que hacer con la caldera y no
estaban a cargo de su atencin o manejo al tiempo de la explosin,
sino que la compaa tena la nica y exclusiva propiedad de ella, su
manejo y conduccin.
Para determinar si la demanda fue propiamente rechazada, nos
otros debemos asumir todos los hechos que la prueba tendi a establecer,
y se presenta por lo tanto la cuestin de si los demandados han incurrido
en alguna responsabilidad hacia el actor. Ellos contrataron con la coni
paa; y cuando la caldera fue aceptada, ellos dejaron de tener en lo
sucesivo control o manejo sobre ella, y toda responsabilidad por lo que
fue hecho subsecuentemente con ella repercuti sobre la compaa y
sobre aquellos que estaban a cargo de ella, y el caso cae dentro del
principio decidido por el tribunal de apelaciones en The Mayor, etc.,
of Albany v. Cunliff (2 Comst., 165), que es que, a lo sumo, el arqui
tecto o constructor de una obra es responsable solamente hacia sus
empleados por cualquier falta de cuidado o habilidad en su ejecucin,
y l no es responsable por los accidentes o las lesiones que pueden
ocurrir despus de la ejecucin del trabajo; 2 y los votos publicados
en dicho caso muestran claramente que no existe fundamento para la
responsabilidad de los demandados hacia el actor en esta accin. Ellos
no les deban obligacin alguna al tiempo de la explosin, que surgiera
ya del contrato, ya de la ley.
Puede ser apropiado referirse al caso de Thomas v. Winchester
(2 Selden, 397), citado por el abogado del apelante, y yo estimo sufi
ciente decir que el voto del juez H u n t , en Loop v. Litchfield (42 N. Y.,
351) claramente muestra que el principio decidido en aquel caso no
es aplicable a ste.3
2 Este caso es el que, a juicio del tribunal, presenta la analoga
ms cercana, y es en su base que la demanda de Losee es rechazada.
3 El tribunal se inclina a interpretar Thomas v. Winchester
teniendo en cuenta la forma en que dicho caso fue interpretado en
Loop v. Litchfield, procedimiento que es muy comn en el common
law. Muy comnmente es una serie de sentencias que exhiben un
LOSEE V. CLUTE 253
Silrgc de estas consideraciones que la demanda fue propiamente
Hmlur/.iidn y de ella sigue que no hubo caso que se pudiere someter
it In consideracin del jurado, y, consecuentemente, que no hubo error
l*ii 11 rechazo de someterlo a l.4
Hubo una excepcin introducida respecto de la exclusin de prueba
|iiun mostrar que dos personas fueron muertas por esta caldera al
iMimir, en su curso, a travs de una vivienda, pero como no ha sido
I tlilndn en esta apelacin, ha sido, yo presumo, abandonada; pero si
mi fuere as, era una materia, como lo sostuvo el juez durante el
|iiii io, enteramente irrelevante respecto de la cuestin existente entre
Iir. pintes en esta accin.
Por las razones sealadas, no existe fundamento para revocar la
m'iitoncia. Por lo tanto, debe ser afirmada con costas,
lodos concurren.
Sentencia afirmada.
ni1vo interpretativo comn lo que se invoca como el fundamento de la
li i isin. Ese es, justamente, el procedimiento seguido por el Juez
( w i d o z o en Mac Pherson v. Buick.
4 Esta es otra peculiaridad del procedimiento de primera ins-
i nncia ante un jurado lego. El juez est habitualmente facultado para
i ri bazar la demanda sin someter el caso a consideracin del jurado,
i muido, a su juicio, los hechos invocados o probados por la parte actora
un constituyen de por s suficiente fundamento para la accin intentada.
APENDICE D
1h i t y Devlin, as Administratix, etc., Appellant v. Josiah T.
Smith et al., Respondents (89 N. Y. 470)
Apelacin de la sentencia del Trmino General de la Suprema
l i u i i , en el Segundo Departamento judicial, confirmando lo resuelto
i l I. de diciembre de 1881, cuando se afirm una sentencia dictada
Pi l I iiihc a una orden rechazando la demanda del actor en el juicio
(tpial).
I'lsta accin fue promovida por indemnizacin de daos en virtud
In In alegada negligencia que causare la muerte de Hugh Devlin,
HiiiMinte ab intestato de la actora.
ll demandado Smith celebr un contrato con los supervisores del
t iimlado de Kings, mediante el cual l acord pintar el interior de la
npula del edificio de los tribunales en dicho condado. F. Smith no
t'i n un contructor de andamios, y no tena conocimientos de dicho
uiK'U'io. El celebr un contrato con el demandado Stephenson (sic),
i pilen era un experimentado constructor de andamios, y que haba
miiIo previamente empleado por Smith para construir el andamio nece
an lio. Este deba ser de los mejores materiales, y de primera clase en
linio sentido. Stevenson construy el andamio con palos, en secciones.
A los palos utilizados verticalmente, fueron atados palos horizontales.,
ron sogas; stos eran llamados traviesas. Sobre estas traviesas fueron
i olocados tablones y encima de cada seccin as construida fue colocada
otrn, construida de modo similar. Cuando el andamio alcanz la curva
tura de la cpula, fue necesario disminuir el ancho de la seccin
Miperior. A este fin, un listn de tabln fue utilizado como eje vertical
pura soportar el trmino del tabln ms corto. Este eje vertical era
Humado cripple; pero en vez de ajustar el tabln a l mediante ata
duras, fue ajustado mediante clavos. El andamio tena 90 pies de
alto.
Devlin era un trabajador empleado por Smith. Se encontraba tra-
bnjando en la curva de la cpula y sentado sobre un tabln extendido
obre una traviesa que estaba clavada a un eje vertical o un cripple
como descripto ms arriba, cuando la traviesa cedi y se rompi. Fue
precipitado al piso de abajo y lesionado de tal manera que muri
poco despus.
17
256 APNDICE D
Juez R a p a l l o . Luego de una revisin cuidadosa de todo el
monio en este caso, afirmamos que hubo suficiente prueba para m|ilt>
rir el sometimiento al jurado de la cuestin de si la ruptura del andamio
era atribuible a negligencia en su construccin. Aparece que la lu
viesa que soportaba el tabln sobre el que estaba sentado el muerto,
se rompi sin que tuviere peso excesivo puesto sobre l, y sin (pin
hubiere alguna causa aparente suficiente para romper un andamio bii'il
construido. Un testigo de la parte actora, acostumbrado a trabajar oil
andamios y a verlos construidos, declar que el eje vertical que sopor
taba el fin de la traviesa debera haber sido ajustado a ella mediante
atadura con sogas, en lugar de clavos. Y que la atadura lo hubiera
hecho ms fuerte, dando como razn de esta opinin que los tablonm
al curvarse cuando se caminaba sobre ellos, deban romper los clavo*
o sacarlos, mientras que las ataduras se haran ms fuertes, y <1
testigo declar que dicho tipo de andamio era generalmente ajustado
mediante ataduras, y que no era la propia manera de soportar el
extremo de la traviesa que se rompi, con un eje vertical clavado
a la traviesa, y que la traviesa en cuestin fue ajustada con clavos.
Otro, carpintero y constructor, declar que cuando en razn de )a
curvadura de una cpula, se hace necesario colocar un cripple, ta o
el cripple como los ejes verticales principales deberan ser atados a
las traviesas con soga; que la curvadura del andamio rompera Ion
clavos.
Lo que apareci despus de la rotura fue descripto al jurado, y
un modelo del andamio les fue exhibido; testimonio relativo a los
mismos puntos fue sometido por parte de los demandados, y nos
otros pensamos, sobre la base de toda la prueba, que la determinacin
de si la lesin haba sido el resultado o no de la construccin negli
gente del andamio era una cuestin de hecho para el jurado y no de
derecho para el tribunal.
La cuestin de culpa concurrente por parte del muerto era tambin
una que corresponda al jurado. El tena delante las circunstancias del
accidente. Apareca que el muerto estaba sentado sobre un tabln eje
cutando el trabajo para el cual el andamio haba sido levantado.
Se encontraba lavando la pared interior de la cpula como tarea previa
a su pintura. Nada indicaba que se encontraba en un lugar impropio,
o que se expusiera innecesariamente al peligro, o que hubiere ejecutado
algn acto que contribuyera al accidente. Se ha sugerido que l, o
alguno de sus compaeros, pudieren haber pateado el eje vertical que
soportaba el extremo de la traviesa, sacndola as de lugar, pero no
existe prueba que pudiera autorizar al tribunal a suponer que el acci
dente ocurri por tal causa. El caso era por lo tanto uno en el que
(Los argumentos de los abogados de las partes son omitidos).
DEVLIN V. SMITH 25 7
jurado poda haber determinado, a partir de la prueba, que la muerte
Minusada por la construccin impropia o negligente del andamio, y sin
Ipu de parte del muerto, y la cuestin que queda pendiente es, una
# i|ite esos hechos son determinados, si los demandados o alguno de
,11 un debieran ser responsables en esta accin.
1,1 demandado Smith sostiene que no se ha probado negligencia
di* mi parte. El era un pintor que haba celebrado un contrato con los
W|ii'i visores del condado de Kings para pintar el interior de la cpula
ill tribunal del condado, y el muerto era un trabajador empleado por
I i >nra tal trabajo. En lo que se refiere a Smith y el condado, l se
flli mitraba obligado a suministrar el andamio necesario; pero l no
tm< el fabricante del andamio, ni tena conocimientos en el negocio
lio construir andamios o alguna experiencia en ello. El no se hizo
i tt k > de la construccin del andamio en cuestin por si mismo, o por
intermedio de empleados o trabajadores bajo su direccin, sino que
lulcbr un contrato con el demandado Stevenson para erigir la estruc-
Itu n por una suma total, y el trabajo fue hecho de acuerdo a tal
iniitruto, por Stevenson, quien emple sus propios trabajadores y super
viv el trabajo l mismo. Smith haba conocido a Stevenson como un
u ind uctor de andamios desde 1844. La experiencia de Stevenson haba
nido larga y Smith le haba empleado antes, y en esta ocasin el
i i i i i I rato con l lo fue por un andamio de primera clase. No existe
|n ueba en la que se pueda basar alegacin alguna de incompetencia
|iui parte de Stevenson, como tampoco imputacin de negligencia por
luirle de Smith en la seleccin de l como contratista, como tampoco
t'Msic prueba de que Smith conociera o tuviera razones para conocer
lo defecto alguno en el andamio.
Un empleador no se obliga absolutamente con sus empleados res
pecto de la suficiencia o seguridad de los implementos y facilidades
iniininistradas para su trabajo, sino slo respecto del ejercicio de un
i mdado razonable sobre dicho particular y cuando resultan lesiones a
un empleado de un defecto en los implementos suministrados, debe
Inobarse el conocimiento de los defectos por el empleador o traerse
prueba de que l omiti el ejercicio del cuidado apropiado para descu
brirlo. La negligencia personal es la mdula de la accin. (Wright v.
New York Central R. R. Co., 25 N. Y. 566; Warner v. Erie Railway
Co., 39 id, 468, 475; Wilson v. Merry, L. R., 1 Scotch & Div. App.
126; Fuller v. Jewett, 80 N. Y. 46; 36 Am. Rep. 575) . 1
1 En el presente caso, evidentemente, se trata de un accidente del
trabajo. La sucesin de la vctima demand conjuntamente al patrn del
obrero fallecido y al fabricante del andamio cuya rotura ocasion el
accidente. Al momento de dictarse la sentencia no exista una ley de
accidentes del trabajo que exonerase al accidentado o a sus herederos
2 5 8 APNDICE D
De acuerdo a las sentencias recientes en este Estado puede ser (|m<
si Smith se haba obligado a erigir el andamio por intermedio do
mandatarios (agents) o trabajadores actuando bajo su direccin, l lu
biera sido responsable de la negligencia de ellos en la ejecucin d< I
trabajo, siempre cuando al hacerlo no fueren compaeros (fellow
servants) de la parte lesionada.2 Pero en este caso l no se oblig
as. Stevenson no fue el mandatario o dependiente de Smith, sino un
contratista independiente por cuyos actos u omisiones Smith no 01it
responsable (Blake v. Ferris, 5 N. Y. 48). Smith recibi el andamio d"
Stevenson como un trabajo terminado* y no pensamos que fuera negli
gencia el poner confianza en su suficiencia y permitir a sus empleado
que se subieran a l a los fines de ejecutar su trabajo. Tal cual surgn
de la prueba, Stevenson era mucho ms competente que Smith pai ti
juzgar de su suficiencia. El se haba obligado a construir un andamio
de primera clase, y se lo entreg a Smith en cumplimiento de esto
contrato, y nosotros no pensamos que a Smith se le pueda imputar ne
gligencia por aceptarlo sin examen posterior. Todo lo que tal examen
habra puesto de manifiesto habra sido que el eje vertical estaba clavado
a la traviesa, y Smith, desde que no era un experto, habra actuado
justificadamente al poner su confianza en el criterio de Stevenson con
referencia a la propiedad de tal modo de ajustar. El defecto no fue tal
como para advertir a Smith del peligro.
Si alguna persona fue culpable en la materia ella lo fue el deman
dado Stevenson. Se ha pretendido, sin embargo, que an si mediante su
negligencia el andamio fue defectuoso, l no es responsable en esta
accin porque no existi entre l y el muerto vnculo contractual directo
y que l no se encontraba obligado hacia el muerto pues su obligacin
y deber slo exista respecto de Smith, con quien l contrat.
Como una norma general, quien construye una estructura para otra
parte, de acuerdo con un contrato con l, o quien vende un artculo
de su propia manufactura, no es responsable en el caso de una demanda
por una tercera parte quien los utiliza con el consentimiento del dueo
o comprador, a raz de las lesiones que resulten de un defecto en ellos,
de la obligacin de probar la negligencia del o de los demandados que
haba causado el dao. El tribunal enuncia en este prrafo el principio
general de responsabilidad vigente en ese entonces en el Estado de New
York, en lo que se refiere a accidentes sufridos por los obreros en el
ejercicio de sus funciones, a raz del uso de instrumentos o equipos su
ministrados por el principal.
2 Esta es otra norma tcnica del common law, estableciendo, en
principio, que el patrn no responde por los daos que un obrero le
ocasiona a su compaero. Ha sido prcticamente derogada mediante la
sancin de leyes especiales.
DEVLIN V. SMITH 2 5 9
|Hovocado por negligencia. La responsabilidad del constructor o fabri-
i ti nte por tales defectos existe, en general, solamente hacia la persona
mu quien l contrat. Pero, no obstante esta norma, se ha sostenido que
miste responsabilidad hacia terceras partes cuando el defecto es tal que
Imce al articulo en s mismo inminentemente peligroso, de modo tal que
liiin lesin seria a cualquier persona que lo use, es la consecuencia
probable y natural de su uso. Cuando un comerciante en drogas rotul
mi veneno mortal como si fuera un remedio inofensivo, se sostuvo que
l era responsable no meramente hacia la persona a quien se lo vendi,
hho tambin hacia la persona que en ltima instancia lo utiliz, aunque
hubiera pasado a travs de muchas manos. Se sostuvo que esta respon-
mibilidad se fundaba no en algn contrato o relacin jurdica directa
entre l y la parte daada, sino sobre la obligacin que impone el
Derecho sobre todos, de evitar actos que son en su naturaleza peligrosos
hacia la vida de otro. (Thomas v. Winchester, 6 N. Y. 397). En dicho
caso, Mayor, etc. v. Cunliff (2 N. Y. 165) fue citado como una auto
ridad para fundar la tesis de que un constructor es responsable solamente
Ilacia la parte para quien l construye. Alguno de los casos all menciona
dos a manera de ejemplo fueron comentados, y entre otros, el caso de quien
construye un carruaje descuidadamente y con materiales defectuosos, y lo
vende y el comprador se lo presta a un amigo, y el carruaje, por razn
de su defecto original, se rompe y el amigo es lesionado; se formula
entonces esta pregunta: puede demandar indemnizacin contra el fa
bricante? Los comentarios del juez R u g g l e s sobre este caso hipottico,
en Thomas v. Winchester, y la base sobre la cual contesta la pregunta
en forma negativa, muestra claramente la distincin entre las dos clases
de casos. 3 Dice que en el caso supuesto, la obligacin del fabricante de
construir fielmente surge solamente de su contrato con el comprador.
El pblico nada tiene que ver. La desgracia de terceras personas, que
no son partes en el contrato, no sera una consecuencia natural y nece
saria de la negligencia del fabricante, y tal negligencia no es un acto
inminentemente peligroso hacia la vida humana.
Aplicando esos criterios (te&ts) a la cuestin delante nuestro, la so
lucin no es dificultosa.4 Stevenson se oblig a construir un andamio de
noventa pies de alto, para la finalidad expresa de permitir a los traba
3 Se presentan dos analogas en competencia: la del carruaje cuyas
ruedas han sido mal construidas, que no entraa responsabilidad hacia
terceras personas daadas a consecuencia de dicho defecto; y la segunda,
la del veneno mal rotulado. Ambos casos son simplemente dos ejemplos
de dos categoras de mayor generalidad.
4 El tribunal inicia aqu su razonamiento que le llevar a incluir
este caso en la categora ejemplificada por el caso del veneno mal rotu
lado, es decir, Thomas v. Winchester.
260 APNDICE D
jadores de Smith que estuvieran sobre l para pintar el interior de L
cpula. Cualquier defecto o negligencia en su construccin que pudicm
provocar su rotura, resultara naturalmente en la precipitacin de c mi
hombres de dicha grnn altura. Es muy difcil suponer un caso m
marcado en el que el infortunio hacia terceras personas, no partes en el
contrato, fuese la consecuencia natural y necesaria de la negligencia del
fabricante; y no es fcil imaginar un ejemplo ms adecuado de un caso
en el que tal negligencia sea un acto inminentemente peligroso a lu
vida humana. Nos parece que estas circunstancias colocan limpiamente
el caso dentro del principio de Thomas v. Winchester.
El mismo principio fu reconocido en Coughtry v. The Globe Woolen
Co. (56 N. Y. 124) y aplicado al caso de un andamio. Es cierto que <ii
dicho caso existi el factor adicional de que el andamio fue levantado
por el demandado sobre su propio terreno, pero el caso no dependi
enteramente de este punto.5 El muerto no era parte en el contrato, y el
mismo argumento fue hecho, tal cual es invocado aqu por parte del
demandado, de que este ltimo no se encontraba obligado hacia el muerto;
pero este tribunal sostuvo que en vista de los hechos de que el andamio
se encontraba arriba de los cincuenta pies del terreno, y que a menos
que fuera propiamente construido era una trampa muy peligrosa, poniendo
en peligro la vida de cualquier pez-sona que pudiera subirlo, y que l
fue levantado con el propsito de permitir la ubicacin de los trabaja
dores, de los cuales era uno la persona muerta, exista una obligacin
hacia ellos de parte del demandado con independencia del contrato bajo
cuyos trminos la estructura fue construida, de utilizar diligencia apro
piada en su construccin. El hecho adicional de que la estructura se
encontrara sobre el terreno del demandado, fue tenida en cuenta, pero
nosotros pensamos que, aun en ausencia de tal elemento, la responsabilidad
puede ser basada sobre el principio de Thomas v. Winchester.
Loop v. Litchfield (42 N. Y. 351; 1 Am. Rep. 543) fue decidido
sobre la base de que la rueda que caus la lesin no era un instrumento
peligroso en s mismo, y que la lesin no fue una consecuencia natural
del defecto, o una que pudiera ser razonablemente anticipada.0 Losee v.
5 El caso Coughtry v. The Globe Woolen Co. ofrece analoga con
Devlin v. Smith, pero en aqul se present un hecho no presente en el
iiltimo, a saber, que el andamio haba sido construido sobre terreno
propiedad del demandado. Si el tribunal considerase que dicho hecho
era esencial, el caso Coughtry no podra ser invocado como precedente
para resolver el caso Devlin. Pero el tribunal, en este caso, considera
que no es esencial. Dice: . . . e l caso (Coughtry) no dependi entera
mente en este punto.
(i El tribunal seala porqu el caso Loop no es aplicable al caso
Devlin. Efecta la tpica distincin del caso poniendo de manifiesto
til ( r>l N. Y. 494; 10 Am. Rep. 638) fue distinguido de Thomas v.
VVliii ln'ster, en base a la autoridad de Loop v. Litchfield.7
Nosotros pensamos que debera de haber un nuevo juicio con refe-
.......in ni demandado Slevenson, y que corresponder al jurado determinar
I In muerte del actor ab intestato fue causada por la negligencia de
MVi'iison en la construccin del andamio.8
I,ii sentencia debiera ser afirmada, con costas, con referencia al de-
i,miniado Smith y revocada respecto del demandado Stevenson, y un
(lUtivo juicio ordenado con referencia a l, y las costas a fijarse segn
til resultado.
K1 juez presidente A ndrew s, y los jueces D a n f o r th y F i n c h ,
fuiic urren; el juez E a r l concurre con referencia al demandado Smith
V disiente con referencia al demandado Stevenson. E l juez M i l l e r ,
Alsente; el juez T r ac y no particip.
Sentencia de acuerdo a lo resuelto.
DEVLIN V. SMITH 261
imn diferencia fctica esencial. En este caso la diferencia consiste en
<|iio la rueda defectuosa de Loop v. Litchfield no era un instrumento
peligroso en s mismo, mientras que un andamio de noventa pies, mal
i onstrudo, era peligroso en s mismo.
7 Esta frase seala otro procedimiento tpico del common law.
I I caso Losee v. Clute podra haber llevado al tribunal a rechazar la
demanda promovida por Devlin, pero se lo deja de lado en base al hecho
relevante que permiti distinguir Loop v. Litchfield de Thomas v. Win-
<hester, suponiendo, con ello, una similitud esencial entre Losee v. Clute
y Loop v. Litchfield.
8 El caso es resuelto por el Tribunal de Apelacin, disponiendo que
sea remitido nuevamente a primera instancia (trial judge) para que se
celebre un nuevo juicio oral y se decida si la muerte del causante fue
ocasionada por la negligencia del demandado Stevenson.
APENDICE E
Statler v. George A. Ray Mf g. Co. (195 N. Y. 478,
88 N. E. 1063)
Apelacin de la Suprema Corte, Divisin de Apelaciones, Cuarto
Departamento.
Accin por Ellsworth M. Statler contra la George A. Ray Manu-
facturing Co. Una sentencia en favor del actor fue confirmada por la
Divisin de Apelaciones (125 App. Div. 69, 109 N. Y. Supp. 172) y
los demandados apelan. Revocado.
Charles F. Tabor, por el apelante. George P. Keating por el
apelado.
Juez H i s c o c k . Esta accin fue promovida por indemnizacin de
los daos causados por lesiones sufridas a raz de la explosin de una
mquina de hacer caf, que quem severamente al actor y a otra
persona, y una tercera fue muerta. La demandada se ocupaba de la
fabricacin y venta de tales mquinas para su uso en hoteles. Ellas
eran construidas en los que se llamaba batera de tres. La mquina
central o caldera se encontraba equipada con una caera en espiral,
a travs de la cual se inyectaba vapor que calentaba el agua que se
enviaba a la mquina, a ambos lados de donde se haca el caf. En el
caso de la mquina en cuestin, la caldera central era de considerable
dimetro, y quizs de tres o cuatro pies de alto, y en la ocasin de lo
que fue prcticamente su primer uso, su fondo fue parcialmente arran
cado por la fuerza del vapor y el agua y as se sufri el accidente
por el actor. La demandada no vendi esta mquina al actor, sino a un
intermediario, quien, a su vez, vendi la misma a una compaa de la
cual el actor era un empleado. As, no existan relaciones contractuales
entre las partes de este juicio, pero el actor promovi esta accin y
hasta ahora ha triunfado, en base a la teora de que el demandado
conoca bien los fines para los cuales su mquina iba a ser usada;
que sta posea tal carcter inherente que deba transformarse en una
fuente de gran peligro hacia muchas personas, cuando fuera usada con
la finalidad para la cual haba sido construida, si no haba sido hecha
cuidadosa y propiamente; que la demandada la construy negligente y
descuidadamente de modo que ella fue inminentemente peligrosa cuando
se la emple como se la debi emplear; y que como resultado natural
2 6 4 APENDI
y
# NDIGj
/
conduc
y directo de esta negligencia y coniy ^ pciones
plot y el actor fue lesionado. J 0cpor el
No fueron introducidas excepcioir^/ ^s nt ar rovj'
las instrucciones suministradas por sotros
sustancial del caso; pero, sin intentar ,1 1* 1 preci^ 1
se ha dicho sobre este tema, nosotrc/ .ijmtro de
que el juez someti el caso con prAf L)jcluyen(|0
teora que define los lmites dentro < y ;r. resultare,
ser considerada responsable, y excluyr ^ p r o p io . ^
sabilidad cualquier accidente que r e s u / ^ j r lirado de(jS
de la mquina o de su uso impropie^ Ji iba a te^
hubo prueba que permiti al jurade/^ Jjb defectu0Sa
ciendo los usos que la mquina iba v V conocnk
responsable por la construccin defec A po, simple^ ^
por supuesto, imputable con el c o n f i a s quina
diente en este aspecto del caso, sir.Responsable ^
fabricante y vendedor de tal mquir J actor, y \
sta, era o puede ser hecho r e s p o n / ^ o orno resi^A
base a la teora invocada por el acr Thomas v1 ,
cuestin debe ser considerada como /T Glole \V|(, ^
por las siguientes autoridades: Tho J / i r * 89 N,
57 Am. Dec. 455; Coughtry v. Glol ^wating Co.,
Am. Rep. 387; Devlin v. Smith, 89 84j>1' w
311; Davies v. Pelham Hod Elevatin^y y; i n Elevator
Torgessen v. Schultz, 192 N. Y. 1 5 r ^ | r l 8 0 N_Y.jp
726; Connors v. Great Northern E l t i O i v . 169, jj A
N. Y. Supp. 644, affirmed in 180 'O ^Jt 120 Fed. fe '
v. Otis Elevator Co., 96 App. Div. l J | o . (C.C.) 15^
Case Threshing Machine Co., 120 374, 58 Cr^
L.R.A. 303; Keep v. Nat. Tube Co. [ T 1 \
v. Ball Engine Co., 122 Fed. 374,
Negligence, Par. 825 et seq.1
El caso Torgessen es la ltima
tema general. Aquella accin fue
(flama sentencia.
fue una ^
/I-Poyo
1 El tribunal invoca en apoyo
bin tre, t, A
,j j c j os tienen %
Estado de New York, sino tambin delir
rl nM ri T i Qri o T no racA t Y i nni rrwl nnno +1r A \ bondad sii
doctrinaria. Los casos neoyorkinos t i ^ ' | / i ,, j'Kla(ll l^ A
y obligan a los jueces que deben de</ ,,
tres casos federales tienen autoridad^' 0
zan para corroborar la objetividad c/^A |1!Frisos ^ pi|!)
opinin doctrinaria tiene un valor m ' ;,i
en que est corroborada por casos c?
por el autor.
2 6 4 APNDICE E
y directo de esta negligencia y conducta descuidada, la maquino i<*
plot y el actor fue lesionado.
No fueron introducidas excepciones que discutan la correccin <ln
las instrucciones suministradas por el juez respecto de esta cuestin
sustancial del caso; pero, sin intentar revisar con exactitud todo lo <|in>
se ha dicho sobre este tema, nosotros pensamos que puede ser dii lio
que el juez someti el caso con precisin substancial respecto de ln
teora que define los lmites dentro de los cuales la demandada puedo
ser considerada responsable, y excluyendo como fundamento de respnn
sabilidad cualquier accidente que resultare de la instalacin inapropimlu
de la mquina o de su uso impropio. Adems, nosotros pensamos quo
hubo prueba que permiti al jurado decir que la demandada, cono
ciendo los usos que la mquina iba a tener cuando fuere vendida, fuo
responsable por la construccin defectuosa e insegura de la misma, y,
por supuesto, imputable con el conocimiento de ello. Esto deja pon
diente en este aspecto del caso, simplemente la cuestin de si un
fabricante y vendedor de tal mquina inminentemente peligrosa como
sta, era o puede ser hecho responsable hacia una tercera parte en
base a la teora invocada por el actor, y nosotros pensamos que esta
cuestin debe ser considerada como resuelta en favor de este ltimo
por las siguientes autoridades: Thomas v. Winchester, 6 . N. Y. 397,
57 Am. Dec. 455; Coughtry v. Globe Woolen Co., 56 N. Y. 124, 15
Am. Rep. 387; Devlin v. Smith, 89 N. Y. 470, 474-477, 42 Am. Rep.
311; Davies v. Pelham Hod Elevating Co., 146 N. Y. 363, 41 N. E. 88;
Torgessen v. Schultz, 192 N. Y. 156, 84 N.E. 956, 18 L.R.A. (N.S.)
726; Connors v. Great Northern Elevator Co., 90 App. Div. 311, 85
N. Y. Supp. 644, affirmed in 180 N. Y. 509, 72 N.E. 1140; Kahner
v. Otis Elevator Co., 96 App. Div. 169, 89 N. Y. Supp. 185; Huset v.
Case Threshing Machine Co., 120 Fed. 865, 872, 57 C.C.A. 237, 61
L.R.A. 303; Keep v. Nat. Tube Co. (C.C.) 154 Fed. 121, 127; Marquardt
v. Rail Engine Co., 122 Fed. 374, 58 C.C.A. 462; T h o m p s o n , On
Negligence, Par. 825 et seq.1
El caso Torgessen es la ltima sentencia de este tribunal sobre este
tema general. Aquella accin fue una mediante la cual el actor
1 El tribunal invoca en apoyo de su opinin no slo casos del
Estado de New York, sino tambin tres casos federales y una opinin
doctrinaria. Los casos neoyorkinos tienen carcter de fuente normativa,
y obligan a los jueces que deben decidir casos similares. En cambio, los
tres casos federales tienen autoridad meramente persuasiva y se utili
zan para corroborar la objetividad del punto de vista del tribunal. La
opinin doctrinaria tiene un valor mucho menor, y valdr en la medida
en que est corroborada por casos que participen de la tesis avanzada
por el autor.
STATLER V. RAY 2 6 5
............demnizacin contra el demandado por las lesiones causadas
| m implosin de una botella de agua gasificada, llenada y colocada
mercado por este ltimo. El actor careca de relacin contractual
>l ili'inundado, y la accin fue mantenida sobre los mismos princi-
11ir '. ipvocan en esta accin. En aquel caso se sostuvo, en subs-
iti, qnc si un vendedor tena conocimiento de que las botellas
WhiIiis para contener agua gasificada deban explotar si se las
iilm bajo cierta presin, a menos que primero fueran sometidas a
prueba adecuada, y all hubo constancia de que la prueba efec-
I> por tal vendedor fue insuficiente para hacer razonablemente
iln que las botellas cargadas bajo dicha presin no explotaran cuando
inn usadas de la manera en que se deba esperar que los clientes
unirn, entonces la cuestin de la negligencia del demandado deba
I umetida al jurado. La accin as se bas, no sobre un vnculo
Itlttnu tual, sino sobre la negligencia. Como la base, por lo menos par-
iliil, de la sentencia, el juez W i l l a r d Ba r t l e t t , votando en representa-
tiiii del tribunal, cit con aprobacin la norma formulada por el L o r d
JliuncK Co t t o n en Heaven v. Pender, L. R. (11, Q.B.D.) 503, de la
klHUiiMile manera: Quienquiera que deja un instrumento peligroso, como
uiiii pistola, de tal modo que puede causar peligro, o quien sin debida
advertencia suministra a otros para su uso, un instrumento o cosa de
ln que sabe que por su construccin, o de otra manera, se encuentra
un tules condiciones como para causar peligro, no necesariamente inci-
ilunte al uso de tal instrumento o cosa, es responsable por las lesiones
i misadas a otras por razn de su acto negligente .2 Esta norma
M'(<>noce distintamente el principio de que en el caso de un artculo
de naturaleza inminentemente peligrosa, el fabricante puede llegar a
#er responsable por una construccin negligente que, cuando sumada al
i nrcter inherente del artculo, lo hace inminentemente peligroso, y
causa o contribuye a la produccin de una lesin no necesariamente
incidente al uso de tal artculo si hubiera sido propiamente construido,
pero que resulta naturalmente de una construccin defectuosa. Mientras
que no vacilaramos en afirmar la sentencia sobre sus mritos generales,
2 Heaven v. Pender es un caso ingls resuelto por la Queens Bench
Divisin. El tribunal cita la norma general tal cual aparece enun
ciada por L ord J u s t i c e C o t t o n . Es decir, el tribunal neoyorkino que
est decidiendo Statler v. Ray considera que L o rd C o t t o n ha enunciado
bien la regla, y que tal enunciacin es tambin la que corresponde a
los casos de dicho Estado que se citaron precedentemente. Como se ha
sealado reiteradamente en este libro, la enunciacin de L ord C o t t o n ,
ni la que hace el propio tribunal de New York en el prrafo que
sigue a la transcripcin del voto ingls, obligan normativamente a
jueces siguientes.
266 APENDICE E
nosotros consideramos que fueron cometidos errores en providencia*
sobre la prueba que son tan pronunciados y en su conjunto, por lo
menos, tan importantes y perjudiciales a los derechos de la demandada,
que no pueden ser dejados de lado.3
Como se ha dicho, el actor era el presidente de una compaa
ocupada en la administracin de un hotel. El invoc el derecho a ser
indemnizado, conforme a su demanda, por lesiones a su mente y
sistema nervioso como as tambin a su cuerpo, y su abogado le pre
gunt, diga los efectos que este accidente tuvo sobre su mente y sobre
su sistema nervioso. Esta pregunta fu debidamente objetada y ante
la providencia del tribunal rechazando la objecin, una excepcin fue
introducida. El testigo contest teniendo todos los dlares que yo tena
en este planeta invertidos en esta proposicin (sic) yo estaba natural
mente muy ansioso con referencia a cul era la condicin de las cosas
y qu estaba pasando. Se formul una peticin para eliminar esto
como no constituyendo respuesta y siendo incompetente; pero el tri
bunal resolvi que era respuesta, ante lo que se introdujo una excepcin.
El testigo entonces fue nuevamente interrogado. Cunto inters fi
nanciero tena usted en la empresa? Esta pregunta fu debidamente
objetada, y se introdujo una excepcin a su admisin y entonces el
testigo contest, yo posea todos los ttulos de la segunda hipoteca,
lo que importaba cien mil dlares, y haba pedido prestados cincuenta
mil dlares a un banco de St. Louis, por lo cual yo era personalmente
responsable, etc. Esta prueba parece haber sido permitida sobre la
base de que ella tenda a mostrar el sufrimiento mental del testigo;
pero nosotros somos incapaces de captar la teora sobre la cual ella
tendiera propiamente a establecer esto como un resultado del accidente.
Ello serva, ya para mostrar el monto del inters que el actor tena
en el negocio y que poda sufrir como resultado de su enfermedad
un rubro de daos no demandado o bien tenda a mostrar que la
ansiedad de los negocios, en lugar del accidente, afectaba los nervios
y la mente del actor. En cualquiera de los dos casos, era claramente
incompetente y de manera alguna inofensivo.
Se permiti al actor que mostrara que haba gastado $ 1.500 en
un viaje al sud como requerido por el beneficio de su salud despus
del accidente, aunque nosotros no encontramos prueba alguna del
mdico, que se prometi traer con el propsito de justificar ese testi
monio; pero, independientemente de este aspecto, nosotros no conocemos
caso alguno, y ninguno se nos cita, que haya llegado hasta el extremo
3 A partir del prrafo siguiente el tribunal se concentra en el
anlisis de ciertos problemas tcnicos relativos a la admisibilidad de
medios probatorios ofrecidos por el actor, que no son de mayor inters
a los efectos de este libro.
STATLER V. RAY 2 6 7
ili> permitir al actor que sea indemnizado por un rubro de daos como
t ule, sobre la base de los hechos que aqu aparecen. Por supuesto, si el
nitor pudiera ser indemnizado por el monto mencionado en concepto
de gastos de un viaje al sur por unas pocas semanas o meses, no existe
i nzn por la cual un jurado no pudiera concederle varios miles de
dlares por un viaje de un ao a Europa y si cuando l llegara a su
punto de destino se considerara conveniente aconsejarle alquilar una
<isa entera en vez de tomar habitaciones en un sanatorio, lgicamente
rNte rubro sera tan indemnizable como el otro. Mientras que de un
modo general no hay duda que un viaje al sur o a Europa pudiera
n veces ser beneficioso a la salud de una persona que ha sido quemada
romo lo fue el actor, nosotros pensamos que bajo circunstancias ordina
rias este medio de procurar alivio es demasiado remoto e indefinido
para ser considerado como un rubro de los daos que resultan directa
mente del accidente. Otros rubros similares que se demanda haber
gastado por el actor por cuidado, atencin, etc., son criticados; pero
estas crticas, en algunos casos, por lo menos, no se encuentran apo
yadas por excepciones bien introducidas, y nosotros no nos detendremos
a considerarlas a todas ellas.
Algn tiempo antes del accidente un tal Hayes haba sido teso
rero y secretario de la sociedad demandada; pero l haba ido de Buffalo
a St. Louis y se haba conectado con la compaa hotelera que haba
comprado la mquina de hacer caf. Despus del accidente, l escribi
una carta a la persona que era presidente de la sociedad demandada,
la que, no obstante las insistentes objeciones y excepciones de esta ltima,
fue permitida como prueba. Esta carta era de un carcter muy daino,
indicando, en sustancia, que la cafetera que haba explotado lo era de
un carcter defectuoso; que se estaba intentando evitar publicidad y
suprimir informacin relativa al accidente, y que era de desear que
la demandada arreglara la cuestin de alguna manera. Ella fue escrita
en papel de la compaa hotelera y, en s misma, aparentaba ser una
comunicacin personal por el escritor, como una persona individual, a
la persona que era presidente de la demandada, y en su carcter ella
slo daba consejos. No hubo prueba que, en este juicio, permitiera al
jurado determinar que Hayes aunque se pensara que l la estaba escri
biendo como un funcionario de la demandada (sic), o que ella fu
escrita en conexin con alguna obligacin o por virtud de alguna
facultad que l posea o que le haba sido conferida (sic). Adems, la
demandada procur mostrar afirmativamente mediante prueba, alguna
de la cual pensamos que fue competente, que Hayes no estaba actuando
como funcionario de la demandada en dicho entonces. Originariamente,
el tribunal manifest que aceptara esta carta como prueba tendiente
a mostrar qu es lo que la demandada se oblig a hacer con referencia
a la reparacin de los defectos en la mquina despus del accidente,
2 6 8 APNDICE E
y ms tarde, en sus ltimas instrucciones al jurado, le expres que si
l determinaba que Hayes represent a la gente del Inside Inn (la
compaa hotelera que compr la mquina), la carta no tendra para
el jurado el valor de un rubro de la prueba que hubiera tenido si
hubiera sido escrita por Mr. Hayes en su carcter de representante
de la demandada; en otras palabras, que un hombre no puede servir
a dos patrones, permitiendo as al jurado dar valor a la caita aunque
determinara que Hayes, al escribirla, actu como representante de otra
compaa que la demandada.
Manifestaciones descriptivas de hechos pasados, tales como se en
cuentran en esta carta, efectuadas ya por una persona que representa
a una tercera parte independiente, o por una persona que si fuera
un funcionario de la demandada tambin, al mismo tiempo, estaba
actuando en su capacidad de persona individual y no en la ejecucin
de algn deber oficial de la sociedad annima, eran tan fundamental
y manifiestamente incompetentes como prueba mediante la cual se
pudiera responsabilizar a la demandada, que no parece necesario espe
cificar las varias normas que fueron violadas por su admisin como
prueba. Testimonio de un carcter en alguna medida similar, consis
tente de declaraciones orales efectuadas por la misma persona a uno
de los testigos del actor, relativas al carcter de la mquina, es criticado
en esta apelacin. Es dudoso, sin embargo, que la demandada intro
dujera alguna objecin exitosamente a esta ltima prueba, suficiente
para presentar la cuestin que arguye.
Existen muchas otras crticas de providencias que nosotros no dis
cutiremos. Es suficiente decir que alguna de esas crticas carecen cla
ramente de fundamentos y que otras no estn apoyadas por objeciones
y excepciones efectuadas oportunamente. Si todava quedaran otras que
presentan cuestiones discutibles, nosotros podemos, quiz, asumir que
en otro juicio el terreno peligroso ser evitado por un margen seguro.
La sentencia apelada debe ser revocada, y un nuevo juicio acor
dado, con costas a imponerse segn el resultado.4
Los jueces Gr a y , W e r n e r , W i l l a r d Ba r t l e t t y Ch a s e , concurren.
El juez V a n n concurre en el resultado. El juez Cu l l e n se encuentra
ausente.
Sentencia revocada, etctera.
4 El resultado final de este juicio es dejar establecido que si
bien el demandado es responsable, corresponde un nuevo juicio oral
para que se pronuncie sobre la magnitud de los daos y perjuicios
que se deben reconocer al actor, teniendo en cuenta lo resuelto por el
Tribunal de Apelacin sobre la admisibilidad de ciertos medios de
prueba.
Mac Pherson v. Buick Motor Co. (217 N. Y. 382,
111 N. E. 1050)
Apelacin de la Suprema Corte, Divisin de Apelaciones, Tercer
Departamento.
Accin por Donald C. Mac Pherson contra la Buick Motor Com
pany. El demandado apela contra una sentencia de la Divisin de
Apelaciones (160, App. Div. 55, 145 N. Y. Supp. 462) confirmando
una sentencia de la Suprema Corte en favor del actor. Confirmado.
William Van Dyke, de Detroit, Michigan, por la apelante. Edgar
T. Brackett, de Saratoga Springs, por el apelado.
Juez Ca r d o z o . La demandada es fabricante de automviles. Ella
vendi un automvil a un revendedor. El revendedor lo volvi a vender
al actor. Mientras el actor se encontraba en el auto, ste se rompi
repentinamente. El fu arrojado y lesionado. Una de las ruedas fue
hecha de madera defectuosa, y sus rayos fueron reducidos a fragmentos.
La rueda no fue fabricada por la demandada; ella fue comprada de
otro fabricante. Existe prueba, sin embargo, de que sus defectos podrian
haber sido descubiertos por una inspeccin razonable, y que dicha
inspeccin fue omitida. No se alega que la demandada conociera el
defecto y que lo acuitare deliberadamente.1 El caso, en otras palabras,
no es promovido dentro de la norma de Kuelling v. Lean Mfg. Co.,
183 N. Y. 78, 75 N.E. 1098, 2 L.R.A. (N.S.) 303, 111 Am. St. Rep.
691, 5 Ann. Cas. 124. La imputacin es de negligencia, no de dolo.
La cuestin a ser determinada es si la demandada se halla obligada
a prestar cuidado y vigilancia a algn otro que el comprador inmediato.
Los fundamentos de esta rama del Derecho, por lo menos en este
Estado, fueron establecidos en Thomas v. Winchester, 6 N. Y. 397, 57
Am. Dec. 455. Un veneno fue rotulado falsamente. La venta fue
efectuada a un farmacutico, quien a su vez lo vendi a un cliente.
El cliente logr indemnizacin del vendedor que coloc el rtulo. La
negligencia del demandado, se dijo, coloc a vida humana en peligro
inminente. Un veneno, falsamente rotulado, puede lesionar a cual
1 Ca r d o z o efecta una breve s n te s i s de los hechos relevantes del
caso, y en torno a los cuales se plantea el problema interpretativo.
Obsrvese la concisin y brevedad de la exposicin, dejando completa
mente de lado todo lo irrelevante o superfluo.
APENDICE F
2 7 0 APNDICE F
quiera que lo obtenga. Existe un deber de evitar el dao porque el
peligro puede ser previsto. Se citaron casos a manera de ilustracin en
los que fabricantes no se encontraban sujetos a obligacin alguna al
margen del contrato. Se dijo que la distincin consista en que su
conducta, aunque negligente, no tenda probablemente a causar lesiones
a cualquier otra persona, excepto el comprador. Nosotros no debemos
decir si la probabilidad de lesiones fue siempre tan remota como lo
supone la distincin. Alguno de los ejemplos podran ser rechazados
hoy en da. La cosa importante, a nuestros fines presentes, es el prin
cipio de la distincin.2 Thomas v. Winchester lleg a ser rpidamente
un mojn del Derecho. En la aplicacin de su principio puede haber
habido, algunas veces, incertidumbre o algn error. En este Estado
nunca ha habido duda o rechazo del principio en s mismo. Los prin
cipales casos son bien conocidos; no obstante, recordar algunos de ellos
servir de ayuda.3 Loop v. Litchfield, 42 N. Y. 351, 1 Am. Rep. 513,
es el ms temprano. Fue el caso de un defecto en una pequea rueda
utilizada en una sierra circular. El fabricante seal el defecto al
comprador, quien deseaba un artculo barato y estaba dispuesto a asumir
el riesgo. El riesgo difcilmente fue inminente porque la rueda dur
cinco aos antes de romperse. En el nterin, el comprador haba arren
dado la mquina. Se sostuvo que el fabricante no era responsable hacia
el arrendatario. Loop v. Litchfield fue seguido en Losee v. Clute, 51
N. Y. 494, 10 Am. Rep. 638, el caso de la explotacin de una caldera.
Dicha sentencia ha sido criticada ( T h o m p s o n , On Negligence, 233;
Sh e r m a n & R e d f i e l d , On Neg l i g ence, 6th Ed., par. 117); pero debe
ser limitado a sus hechos especiales. El fue basado en que el riesgo de
lesin fue muy remoto. El comprador en dicho caso no solamente haba
aceptado la caldera sino que tambin la haba probado. El fabricante
saba que su propia prueba no era la final. La finalidad de la prueba
influye en la medida de diligencia debida a otras personas que el
comprador. B e v e n , Negligence (3d Ed.) pp. 50, 51, 54; W h a r t o n ,
Negligence (2d Ed.) par. 134.
Estos casos tempranos sugieren una interpretacin estrecha de la
norma. Casos posteriores, sin embargo, revelan un espritu ms liberal.
2 El juez que lleva el voto pone de manifiesto que la cuestin
fundamental consiste en determinar cul es el principio fundante de la
distincin que se efecta entre casos de los que emerge responsabilidad
del fabricante o vendedor hacia terceras personas con las que no ha
establecido relacin contractual respecto de la cosa que ocasion el
dao, y casos en que tal responsabilidad no existe. O, en otros trminos,
qu categora de objetos genera responsabilidad, y cul no.
3 Se inicia aqu el anlisis de los casos del mismo tribunal que
ofrecen analoga con el que se est decidiendo.
MAC PHERSON V. BUICK 2 7 1
El primero en importancia es Devlin v. Smith, 89 N. Y. 470, 42 Am.
Rep. 311. El demandado, un constructor, construye un andamio para un
pintor. Los empleados del pintor fueron lesionados. Se declar respon
sable al constructor. El saba que el andamio, si era construido impro
piamente, era una trampa de lo ms peligrosa. El saba que iba a ser
utilizado por los trabajadores. El lo estaba construyendo para dicho
propsito. Construyndolo para su uso, l se hallaba obligado a cons
truirlo con cuidado, con independencia del contrato con el patrn de
los obreros.
De Devlin v. Smith nosotros pasamos algunos casos intermedios
y llegamos al ltimo en este tribunal en el que Thomas v. Winchester
fue seguido. Dicho caso es Statler v. Ray Mfg. Co., 195 N. Y. 478, 480,
88 N. E. 1063. La demandada fabric una gran mquina de hacer
caf. Ella fue instalada en un restaurant. Cuando fue calentada, la
mquina explot y lesion al actor. Nosotros declaramos que el fabri
cante era responsable. Dijimos que la mquina era de un tal carcter
inherente que, cuando aplicada a los propsitos para los cuales haba
sido concebida, deba transformarse en una fuente de gran peligro a
muchas personas, si no haba sido construida cuidadosa y propiamente.
Puede ser que Devlin v. Smith y Statler v. Ray Mfg. Co. hayan
extendido la norma de Thomas v. Winchester. Si es as, este tribunal
se encuentra comprometido por la extensin.4 La demandada arguye
que cosas inminentemente peligrosas a la vida son venenos, explosivos,
armas mortales, cosas cuya funcin normal es la de lesionar o des
truir. Pero cualquiera haya sido la norma alguna vez en Thomas v.
Winchester, ya no tiene ms aquel significado restringido. Un andamio
(Devlin v. Smith, supra) no es inherentemente un instrumento destruc
tivo. Llega a ser destructivo solamente si es construido imperfectamente.
Una gran mquina de hacer caf (Statler v. Ray Mfg. Co. supra) puede
tener en s misma, si ha sido construida negligentemente, la potencia
del peligro; sin embargo, nadie piensa de ella como si fuere un imple
mento cuya funcin normal es la destruccin. Lo que es cierto de la
mquina de hacer caf es igualmente cierto de botellas de agua gasi
ficada. Torgessen v. Schultz, 192 N. Y. 156, 84 N.E. 956, 18 (L.R.A.)
(N.S.) 726, 127 Am. St. Rep. 894. Nosotros mencionamos solamente
casos de este tribunal. Pero la norma ha recibido una extensin pare
cida en nuestros tribunales de apelacin intermedios.5 En Burke v.
4 Ca r d o z o puntualiza aqu la dificultad que existe en conciliar lo
resuelto en Thomas v. Winchester con lo sostenido en Devlin v. Smith,
pero se desentiende del problema porque Devlin v. Smith es un caso
final, un precedente, que tiene tanto derecho a ser seguido como Thomas
v. Winchester.
5 El juez votante comienza a mencionar ahora casos de los tribu
2 7 2
APNDICE F
Ireland, 26 App. Div. 487, 50 N.Y. Supp. 369, en un voto por el
juez Cu l l e n , ella fue aplicada a un constructor que construy un edificio
defectuoso; en Kahner v. Otis Elevator Co., 96 App. Div. 169, 89
N. Y. Supp. 185, al fabricante de un ascensor; en Davis v. Pelhain
Hod Elevating Co., 65 Hun. 573, 20 N.Y. Supp. 523, afirmada en este
tribunal sin considerandos, 146 N.Y. 363, 41 N.E. 88, a un constructor
que suministr soga defectuosa con conocimiento de los fines para los que
la soga iba a ser usada. Nosotros no debemos ahora aprobar o des
aprobar la aplicacin de la norma hecha en estos casos. Es suficiente
que ellos contribuyan a caracterizar la tendencia del pensamiento judi
cial. Devlin v. Smith fue decidido en 1882. Un ao ms tarde un
caso muy similar se plante ante el Tribunal de Apelaciones de In
glaterra (Heaven v. Pender, 11 Q.B.D. 503). Nosotros encontramos en
el voto del Master of the Rolls Brett, posteriormente L o r d Es h e r , la
misma concepcin de una obligacin con independencia del contrato,
impuesta sobre el fabricante por el Derecho en s mismo:
Cuando una persona suministra bienes o maquinaria o cosas pa
recidas, con el propsito de que sean usadas por otra persona, bajo
tales circunstancias que cualquiera de sentido ordinario habra reco
nocido de inmediato, si lo hubiera pensado, que a menos que ella
utilizare cuidado y habilidad ordinarios con referencia a las condi
ciones de la cosa suministrada, o el modo de suministrarla, habra
peligro de lesiones a la persona o su propiedad para cuyo uso la cosa
es suministrada y quien iba a usarla, surge una obligacin de emplear
cuidado y habilidad ordinarios con referencia a la condicin o manera
de suministrar tal cosa .6
El entonces seala que por una falta de tal cuidado o habilidad
ordinarios a raz de los cuales acaecen lesiones, el remedio apropiado
lo es una accin por negligencia. El derecho para hacer efectiva esta
responsabilidad no debe ser limitado al comprador inmediato. El derecho,
l dice, se extiende a las personas o clase de personas, para cuyo uso
la cosa es suministrada. Es suficiente que los bienes muy probable
mente fueron usados de inmediato. . . antes de tener una oportunidad
nales inferiores del Estado de New York. Esos casos no obligan a un
tribunal superior, pero son invocados como corroborantes de que el
principio elegido es el correcto.
6 Las palabras de L o r d E s h e r en H e a v e n v. Pend er, u n caso i n g l s ,
son invocadas por Ca r d o z o e n apoyo de su cri terio, no obstante que
Lo r d E s h e r no f u e s egu ido por sus colegas al decidirse el caso. A l g o
pareci do a l o que s u e l e hacerse por los ju eces del D e re c h o C iv i l cuando
c i t a n votos e n dis i dencia. Lo im p o rt a n te es mostrar qu e se est e n
b u en a compa a, es decir, que e l pu nto de v i s ta adoptado no es
arbitrario n i subjetivo.
MAC PHERSON V. BUICK 2 7 3
rn/.onable de descubrir cualquier defecto que pudiera existir, y que la
nixii suministrada es de tal naturaleza que una falta de cuidado o
Imbilidad ordinarios con referencia a sus condiciones o a la manera
iln suministrarla, probablemente causara peligro a la persona o pro
piedad de la persona, para cuyo uso ella fue suministrada, y quien
litaba pronta para utilizarla. Por el otro lado, l excluira un caso
en el que los bienes son suministrados bajo tales circunstancias que
depende del azar la determinacin de quines lo usarn, o de si ser
utilizada o no, o de si sera utilizada antes de que probablemente
evistieran medios de observar algn defecto, o cuando los bienes son
de tal naturaleza que una falta de cuidado o habilidad con referencia
ii su condicin o a la manera de suministrarlos probablemente no
producira peligro de lesin a las personas o a la propiedad .7 Lo que
fue dicho por L o r d E s h e r en dicho caso no obtuvo el consentimiento
Iileno de sus asociados. Su voto ha sido criticado como requiriendo
le todos los hombres tanto el tomar precauciones afirmativas para
proteger a sus vecinos, como el abstenerse de lesionarlos. Bo h l e n ,
"Affirmative Obligations in the Law of Torts, 44 Am. Law Reg. (N.S.)
141. E l puede no ser una exposicin precisa del Derecho en Inglaterra.
Quizs l pueda necesitar algunas calificaciones, aun en nuestro propio
listado. E l puede envolver errores de inclusin y de exclusin, como la
mayor parte de los intentos de definiciones comprensivas. Pero sus
criterios y standards, por lo menos en sus principios subyacentes, con
cualesquiera calificaciones que puedan ser requeridas a medida que son
aplicados a condiciones variables, son los criterios y standards de nuestro
Derecho.8
Nosotros sostenemos entonces que el principio de Thomas v. Win
chester no est limitado a venenos, explosivos y cosas parecidas, a cosas
que en su operacin normal son implementos de destruccin.9 Si la
7 L o r d Es h e r elabora su concepto de la categora de objetos que
genera responsabilidad y las condiciones que deben existir cuando se
venden o se facilitan para su uso. Tambin seala la categora de
objetos de la que no se deriva responsabilidad por los daos que pueda
ocasionar.
8 Ca r d o z o distingue aqu entre la formulacin especfica de la
norma, en la que L o r d Es h e r pudo haber sido impreciso, y el principio
subyacente que la inspira, al que considera sustancialmente correcto.
Este tipo de distincin ya fue efectuado por P o u n d , y es muy til por
que suministra una fuente adicional de elasticidad al common law.
9 El juez se pronuncia por una interpretacin extensiva de Thomas
v. Winchester, sosteniendo que la categora de objetos que l representa
no se limita a cosas que en su operacin normal son elementos de
destruccin.
2 7 4 APNDICE F
naturaleza de una cosa es tal que es razonablemente cierto que lia
de colocar la vida y los rganos de una persona en peligro cuando
es hecha negligentemente, es entonces una cosa de peligro. Su natura
leza suministra advertencia de las consecuencias que pueden ser espe
radas. Si al elemento de peligro se suma el conocimiento de que la
cosa ser utilizada por otra personas que el comprador, y utilizada sin
nuevas pruebas, entonces, con independencia del contrato, el fabricante
de esta cosa de peligro se encuentra bajo la obligacin de hacerla
cuidadosamente. Esto es todo lo lejos que debemos ir para decidir
este caso. Debe haber conocimiento del peligro, no meramente posible,
sino probable.10 Es posible utilizar casi cualquier cosa de tal manera
que se la torne peligrosa si es defectuosa. Esto no es suficiente para
imputar al fabricante con una obligacin independiente de su contrato.
Que una cosa dada sea peligrosa, puede ser algunas veces una cuestin
para el tribunal, y algunas veces una cuestin para el jurado. Tambin
debe haber conocimiento de que en el habitual curso de los sucesos,
el peligro ser compartido por otros que el comprador. Tal conocimiento
puede ser inferido a menudo de la naturaleza del negocio. Pero es
posible que aun el conocimiento del peligro y del uso no sea siempre
suficiente. La proximidad o lejana de la relacin es un factor que
debe ser considerado. Nosotros nos estamos refiriendo ahora a la res
ponsabilidad del fabricante de un producto terminado, quien lo coloca
en el mercado para ser usado por sus clientes sin inspeccin. Si l es
negligente cuando el peligro puede ser previsto, la consecuencia ser
su responsabilidad.
Nosotros no debemos decir, ahora, que es legtimo retroceder del
fabricante del producto terminado, y responsabilizar al fabricante de
las partes componentes. Para hacer de su negligencia, una causa de
peligro inminente, debe intervenir a menudo una causa independiente;
el fabricante del producto terminado debe tambin fallar en su obli
gacin de inspeccin. Puede ser que en todas esas circunstancias la
negligencia de los miembros ms tempranos de la serie es demasiado
remota para constituir, con referencia a quien lo usa en ltimo trmino,
un acto ilcito accionable. Be v e n , On Negligence (3d ed.) 50, 51, 54;
W i i a r t o n , On Negligence (2d ed.) par. 134; Leeds v. N. Y. Tel. Co.,
178 N. Y. 118, 70 N.E. 219; Sweet v. Perkins, 196 N. Y. 482, 90 N.E.
50; Hayes v. Hyde Park, 153 Mass. 514, 516; 27 N.E. 522, 12 L.R.A.
249. Nosotros dejamos esa cuestin abierta. Tendremos que considerarla
cuando surja. La dificultad que ella sugiere no se encuentra presente
10 Aqu aparece enunciada por Ca r d o z o la norma que l ha ex
trado de Thomas v. Winchester, Devlin v. Smith y dems casos que
invoca en apoyo de su tesis, y en mrito a la cual decidir Mac
Pherson v. Buick.
MAC PHERSON V. BUICK 2 7 5
ni este caso.11 No existe ruptura en la cadena de causa y efecto.
I n tales circunstancias, la presencia de un peligro conocido, acompa-
immo un uso conocido, hace de la vigilancia una obligacin. Nosotros
lirinos dejado de lado la nocin de que la obligacin de suministrar
>.i>;uridad hacia la vida y los rganos de una persona cuando las
i onsecuencias de la negligencia pueden ser previstos, surge del contrato
y nada ms. Hemos colocado la fuente de la obligacin donde ella
debe estar. Hemos puesto esa fuente en el Derecho.
As surge de este examen de las sentencias una definicin de la
obligacin de un fabricante que nos autoriza a medir la responsabilidad
de la demandada.12 No hay duda que la naturaleza de un automvil
s ti ministra advertencia de un peligro probable si su construccin es
defectuosa. Este automvil fue concebido para ir a cincuenta millas
por hora. A menos que sus ruedas fueran sanas y fuertes, el dao era
<asi cierto. Era tan cosa de peligro como una locomotora defectuosa
para un ferrocarril. La demandada conoca el peligro. Ella saba tam
bin que el automvil iba a ser utilizado por otras personas que el
comprador. Esto resultaba de su propia medida; haba asientos para
tres personas. Resultaba tambin del hecho de que el comprador era
un comerciante en autos, quien haba comprado para revender. El
fabricante de este auto lo suministr para el uso de compradores del
comerciante, tan claramente como el constructor en Devlin v. Smith
suministr el andamio para su uso por los empleados de su dueo.
El comerciante era, por cierto, la persona de quien poda decirse, con
alguna cei'teza, que no iba a utilizar el automvil. Sin embargo, la
demandada quiere que nosotros digamos que l fue la nica persona
a quien tena la obligacin legal de proteger. El Derecho no nos lleva
a una conclusin tan inconsecuente. Precedentes extrados de los das
de los viajes en diligencia no se ajustan a las condiciones de viaje de
hoy en da. El principio de que el peligro debe ser inminente no cambia,
pero s cambian las cosas sujetas al principio. Ellas son cualesquiera
11 El problema que se plantea el juez es el relativo a la probable
responsabilidad que podra caber al fabricante de la rueda defectuosa,
y de quien la comprare la Compaa Buick. Toda manifestacin que
pudiera efectuar Ca r d o z o sobre este particular sera dictum que no
comprometera en lo ms mnimo a jueces siguientes, porque la empresa
fabricante de la rueda no haba sido demandada. Por lo tanto, Ca r d o z o
omite pronunciarse sobre un problema que no est aguardando decisin.
12 Habindose determinado la extensin de la norma jurdica invo
lucrada en los precedentes, ahora el juez procede a analizar los hechos
del caso para resolverlo mediante la aplicacin de la norma que acaba
de ser explicitada.
2 7 6 APNDICE P
que las necesidades de la vida en una civilizacin en desarrollo, re
quiere que sean.
Al arribar a esta conclusin, nosotros no ignoramos las sentencias
contrarias en otras jurisdicciones.13 Se sostuvo en Cadillac Co. v. John
son, 221 Fed. 801, 137 C.C.A. 279, L.R.A. 1915 E, 287, que un auto
mvil no se encuentra dentro de la norma de Thomas v. Winchester.
Hubo, sin embargo, una vigorosa disidencia. Opuesta a dicha decisin es
una del Tribunal de Apelaciones de Kentucky, Olds Motor Works v.
Shaffer, 145 Ky. 616, 140 S.W. 1047, 37 L.R.A. (N.S.) . 560, Ann.
Cas. 1913 B. 689. Los primeros casos fueron sintetizados por el juez.
Sa n b o r n en Huset v. J. I. Case Threshing Machine Co., 120 Fed.
865, 57 C.C.A. 237, 61 L.R.A. 303. Algunos de ellos, a primera vista
discordantes con nuestra conclusin, pueden ser reconciliados sobre la
base de que la negligencia fue muy remota, y de que otra causa haba
intervenido. Pero aun cuando no puedan ser reconciliados, la diferencia
se encuentra ms bien en la aplicacin del principio, que en el prin
cipio en s mismo. El juez Sa n b o r n dice, por ejemplo, que el contra
tista que construye un puente, o el fabricante que fabrica un automvil,
no pueden prever ordinariamente la lesin a otras personas que el dueo,
como un resultado probable. 120 Fed. 865, en la pgina 867, 57 C.C.A.
237, en la pgina 239, 61 L.R.A. 303. Nosotros adoptamos un concepto
diferente. Pensamos que la lesin a otros debe ser prevista no mera
mente como posible, sino como un resultado casi inevitable. Vase el
agudo criticismo de Bo h l e n , supra, en la pgina 351. El juez Sa n b o r n
concede, por cierto, que su criterio no puede ser reconciliado con nuestra
sentencia en Devlin v. Smith, supra. La doctrina de esta ltima
sentencia ha llegado a ser el Derecho establecido de este Estado, y no
tenemos deseos de separarnos de ella.
En Inglaterra, los lmites de la norma todava no han sido fijados.
Winterbottom v. Wright, 10 M. & W. 109, es citado a menudo. El
demandado se oblig a proveer un coche correo para llevar las bolsas
de correo. El coche se rompi a raz de defectos latentes en su cons
truccin. El demandado, sin embargo, no era su fabricante. El tribunal
sostuvo que l no era responsable por las lesiones de un pasajero.
El caso fue decidido teniendo en cuenta una aceptacin de la declaracin.
L o r d E s h e r seala en Heaven v. Pender, supra, en la pgina 513, que
la forma de la declaracin se encontraba sujeta a crticas. Ella no
sugiere limpiamente la existencia de una obligacin aparte del contrato
especial que era el principal apoyo del actor. Vase la crtica de
13 Ca r d o z o se hace cargo de las sentencias dictadas en otras juris
dicciones en sentido contrario, para poner de manifiesto que carecen
de mrito suficiente como para llevar a otra conclusin de la que l
arriba.
MAC PHERSON V. BUICK 2 7 7
Winterbottom v. Wrigth en Bo h l e n , supra, en las pginas 281 y 283.
I >r cualquier manera, en Heaven v. Pender, supra, el demandado,
propietario de un dock, que haba colocado un andamio al costado
ilc un navio, fue considerado responsable hacia los empleados del dueo
ilrl navio. En Elliot v. Hall, 15 Q.B.D. 315, el demandado envi un
i imiin defectuoso, cargado con mercaderas que l haba vendido. Los
iiipleados del comprador lo descargaron, y fueron lesionados a raz de
I>h defectos. Se sostuvo que el demandado se encontraba bajo la aplica-
i iin de no ser culpable de negligencia con referencia al estado y
utidicin del camin. Parece haber habido un retorno a la doctrina
Ir Winterbottom v. Wright en Earl v. Lubbock, (1905) 1 K.B. 253.
Ku dicho caso, sin embargo, como en el anterior, el demandado no
Inc el fabricante. El haba celebrado un contrato para reparar el camin,
n ii caso posterior (White v. Steadman [1913] 3 K.B. 340, 348)
m enta dicho elemento. Un cuidador de caballos que envi un caballo
ni seo fu considerado responsable no solamente hacia su cliente, sino
tmnbin hacia otro ocupante del carruaje, y Thomas v. Winchester
lu* citado y seguido. White v. Steadman, supra, en las pginas 348
v 349. El fue otra vez citado y seguido en Dominion Natural Gas Co.
v. Collins (1909) A.C. 640, 646. De dichos casos es difcil extraer un
principio concordante. Los tribunales ingleses, sin embargo concuerdan
ron los nuestros en sostener que quien invita a otro a hacer uso de un
artculo, est obligado a ejercer un cuidado razonable. Caledonian R.
Co. v. Mullholland (1898) A.C. 216, 227; Inderman v. Dames,
I., R. (1 C.P.)' 274. Ese es, en el fondo, el principio subyacente de
I)ovlin v. Smith. El contratista que construye el andamio invita a
los trabajadores del dueo a usarlo. El fabricante que vende el auto
mvil al comerciante invita a los clientes del negociante a usarlo. La
invitacin es dirigida en un caso a personas determinadas, y en el otro
uso a una clase indeterminada pero en ambos casos, ella es igualmente
manifiesta, y en cada caso las consecuencias deben ser las mismas.
No existe nada anmalo en la norma que impone sobre A, que ha
contratado con B, una obligacin respecto de C y D y, en otros, en
l.i medida en que l sabe o no sabe que el objeto sobre el que versa el
contrato ha sido concebido para su uso. Nosotros encontramos una
nnaloga en el Derecho que mide la responsabilidad de los propietarios
inmobiliarios.14 Si A arrienda a B, una casa que se est por desplomar,
('1 no es responsable, si no hay dolo, hacia los huspedes de B, que
14 El juez Ca r d o z o recurre aqu a una analoga correspondiente
a la esfera de las cosas inmuebles, la que, si bien ms alejada, como
analoga, de los casos en que se presentan problemas de daos y per
juicios ocasionados por cosas muebles, resulta til para sacar a relucir
la generalidad del principio en juego.
278 APNDICE P
penetran en ella y son lesionados. Esto es porque como B se encuentra
bajo la obligacin de repararla, el arrendador tiene el derecho do
suponer que aqul cumplir su obligacin, y si aqul omite cumplir
su obligacin, sus huspedes pueden demandarle. B o h l e n , supra, en la
pgina 276. Pero si A arrienda un edificio para ser utilizado por el
arrendatario, de inmediato, como un sitio de entretenimiento pblico,
la norma es diferente. En est? caso, el dao a otras personas que el
arrendatario puede ser previsto, y la previsin de las consecuencias
involucra el surgimiento de una obligacin (Junkermann v. Tilyou R.
Co. 213 N.Y. 404, 108 N.E. 190, L.R.A. 1915 F, 700, y casos all
citados).
En este criterio sobre la responsabilidad del demandado no existe
discordancia con la teora de responsabilidad en base a la cual el caso
fue sustanciado. Es cierto que el tribunal le manifest al jurado que
un automvil no es un vehculo, inherentemente peligroso. El signi
ficado, sin embargo, se hace manifiesto en el contexto en que se
encuentra. El significado es que el peligro no debe ser esperado cuando
el vehculo es bien construido. El tribunal dej que el jurado expresara
si la demandada deba haber previsto que el automvil, si haba sido
construido negligentemente, llegara ser inminentemente peligroso,
La demanda formula distinciones sutiles entre cosas inherentemente
peligrosas y cosas inminentemente peligrosas, pero el caso no gira alre
dedor de esas sutilezas verbales. Si el peligro poda ser esperado como
razonablemente cierto, existi un deber de vigilancia, y esto, ya se le
llame peligro inherente o inminente. Este pensamiento fue colocado
delante del jurado en distintas formas. Nosotros no decimos que el
tribunal no hubiera estado justificado al resolver, como una cuestin
de Derecho, que el automvil era una cosa peligrosa. Si existi algn
error, no fue un error del cual la demandada pudiera quejarse.
Nosotros pensamos que la demandada no qued exonerada de su
obligacin de inspeccionar porque compr las ruedas de un fabricante
reputado. Ella no era meramente una comerciante en automviles.
Era una fabricante de automviles. Era responsable por el producto ter
minado. No tena la libertad de colocar el producto terminado en el
mercado sin sujetar las partes componentes a pruebas ordinarias y
simples.15 Richmond & Danville R. R. Co. v. Elliott, 149 U.S. 266,
272, 13 Sup.Ct. 837, 37 L.Ed. 728. De acuerdo a las instrucciones del
juez de Primera instancia, nada ms se requera de ella. La obligacin
15 El voto se hace cargo d el ar g u m e n t o adelantado por l a compaa
demandada, en e l s entido de qu e no h ab a sido n e g l i g e n t e porque
haba comprado la rueda defectuosa de u n com e rc i a n te reputado. Ca r d o z o
deja de lado este ar g u m e n t o , a un que sin pronu nciars e sobre la res pon
sabilidad qu e l e podra caber al f ab ri can t e de l a rueda.
MAC PHERSON V. BUICK 279
Ir inspeccionar debe variar conforme a la naturaleza de la cosa a ser
iii.pr cionada. Cuanto ms probable el peligro, mayor es la necesidad
ilt cuidado.
Kxiste poca analoga entre este caso y Carlson v. Phoenix Bridge
C<., 132 N.Y. 273, 30" N.E. 750, en el que el demandado compr una
herramienta para que fuera usada por su empleado. La construccin
ili herramientas no era el negocio en el que se ocupaba el patrn.
Confianza en la habilidad del fabricante era apropiada y casi inevitable.
Iero sta no es la situacin de la demandada. A ella se le ha imputado
una obligacin ms estricta, tanto en razn de su relacin al trabajo
n a n o por la naturaleza de su negocio.
Otras providencias contra las que se ha deducido queja han sido
i nnsiileradas, pero no se ha encontrado error en ellas.
La sentencia debiera ser afirmada, con costas.
Juez Presidente W i i x a k d Ba r t l e t t (disintiendo). El actor fu lesio
nado a consecuencia de la rotura de una rueda de un automvil
latineado por la sociedad annima demandada, quien lo vendi a una
Iu na de comerciantes en autos en Schenectady, quien a su vez vendi
el automvil al actor. La rueda fue comprada por la Buick Motor
<oinpany, ya hecha, de la Imperial Wheel Company, de Flint, Mich,
una fabricante reputada de ruedas de automviles que haba suminis
trado a la demandada ochenta mil ruedas, ninguna de las cuales se
haha probado hubiera sido hecha de madera defectuosa con anteriori
dad al accidente a que se refiere el presente caso. La demandada puso
nu confianza en que la fabricante de ruedas efectuara todas las pruebas
niu referencia a la solidez de sus materiales, y no llev a cabo tales
Ia uebas por s misma. La presente demanda es una accin por negli-
(Miuia promovida por el segundo comprador del automvil contra el
laliricante, en su calidad de vendedor original. La prueba garantiz
una determinacin por el jurado de que la rueda que se rompi era
defectuosa cuando abandon las manos de la demandada. El automvil
i<Ntaba siendo prudentemente conducido al momento del accidente, y se
desplaza a una velocidad de slo ocho millas por hora. No ha habido
alegacin o prueba de conocimiento efectivo del defecto por parte de
In demandada, o alguna sugestin de que algn elemento de dolo o
engao o representacin falsa se encontr presente en la venta.
Yo pienso que las providencias aprobadas por la Divisin de Ape-
Ini iones extienden la responsabilidad del vendedor de un artculo manu-
Iai turado, ms all de cualquier caso que haya recibido la sancin de
ente tribunal. Hasta ahora se ha sostenido en este Estado que la res
ponsabilidad del vendedor de un artculo manufacturado por la negli
gencia que surge de la existencia de defectos en l, no se extiende a
e\lnios lesionados a raz de dichos defectos, sino que se limita al
2 8 0 APNDICE F
comprador inmediato. Las excepciones a esta norma general que hasta
ahora han sido reconocidas en New York, son casos en los que el
artculo vendido era de tal carcter que peligro a la vida o a los
rganos de una persona se encontraba involucrado en su uso ordinario;
en otras palabras, cuando el artculo vendido era inherentemente peli
groso. Como ya se ha sealado, el ilustrado juez de Primera instancia
instruy al jurado que un automvil no es un vehculo inherentemente
peligroso.
El extinto Juez Presidente Co o l e y , de Michigan, uno de los ms
precisos e instruidos de los escritores de Derecho norteamericano, for
mula la norma general as:
La norma general es que un contratista, fabricante, vendedor o
proveedor de un artculo no es responsable hacia terceras partes que
no tienen relacin contractual con l, por la negligencia en la cons
truccin, fabricacin o venta de tal artculo, 2, Co o l e y , On Torts
(3d ed.), 1486.
La autoridad inglesa principal en apoyo de esta norma, a la cual
se refieren todos los casos posteriores en la misma materia, es Winter-
bottom v. Wright, 10 Meeson & Welsby, 109, qu e fue una accin por
el conductor de una diligencia contra el contratista que haba acordado
con el Director General de Correos el proveer y reparar el vehculo,
con el propsito de transportar el correo real a travs de una ruta
prescripta. El carruaje se rompi y volc, daando al conductor, quien
demand al contratista para ser indemnizado e n razn de su construc
cin defectuosa. El Tribunal de Exchequer le deneg cualquier derecho
a indemnizacin sobre la base de que no haba relacin contractual
directa entre las partes, pues el contrato haba sido celebrado solamente
con el Director General de Correos.
Si el actor puede demandar, dijo L o r d A b i n g e r , el Chief Barn,
todos los pasajeros, y aun cualquier persona que pasare a lo largo del
camino, que fuera lesionado por la rotura del carruaje podra promover
una accin similar. A menos que nosotros limitemos la operacin de
contratos como ste a las partes que lo han celebrado, las consecuencias
ms absurdas y ultrajantes, a las que no puedo ver lmite, podran
seguir.
La doctrina de dicha sentencia fue reconocida como el Derecho
de este Estado por el importante caso de New York, Thomas v. Win
chester, 6 N. Y. 397, 408, 57 Am. Dec. 455, e l que, sin embargo, in
volucr una excepcin a la norma general. A l l el demandado, quien
era un comerciante en remedios, vendi a un farmacutico una can
tidad de belladona, que es un veneno mortal, rotulado negligentemente
como extracto de dandelion. El farmacutico, de buena fe, us el veneno
al preparar una receta que requera el inofensivo extracto de dandelion,
MAC PHERSON V. BUICK 2 81
y el actor para quien se prepar la receta fue envenenado por la
belladona. Este tribunal sostuvo que el vendedor original era respon
sable por las lesiones sufridas por el enfermo. El Juez Presidente
Hu g g l e s , quien redact los considerandos del tribunal, distingui entre
un acto de negligencia inminentemente peligroso a las vidas de otros,
y uno que no lo es as, diciendo:
Si A construye un carro y lo vende a B, quien se lo vende a C
y C se lo alquila a D, quien, como consecuencia de la negligencia
grave de A al construir el carro, es despedido y lesionado, D no puede
demandar daos contra A, el fabricante. La obligacin de A de cons
truir el carro fielmente surge solamente de su contrato con B; el
pblico nada tiene que ve r . . . 10 As, por la misma razn, si un
' aballo es defectuosamente herrado por un herrero, y una persona que
nlquila el caballo al dueo es arrojada y lesionada, el herrero no es
responsable por los daos.
En Torgesen v. Schultz, 192 N. Y. 156, 159, 84 N. E. 956, 18
I R. A. (N. S.) 726, 127 Am. St. Rep. 894, el demandado era el
vendedor de botellas de agua gasificada que fueron cargadas bajo alta
presin y susceptibles de explotar a menos que fueran usadas con
precaucin al ser expuestas a cambios repentinos de temperatura. El
actor, quien era un empleado del comprador, fue lesionado por la
xplosin de una de esas botellas. Hubo prueba tendiente a mostrar
que no haba sido propiamente probada para asegurar a quienes las
usaran, contra tales accidentes. Nosotros sostuvimos que la sociedad
annima demandada era responsable no obstante la ausencia de alguna
relacin contractual entre ella y el actor, bajo la doctrina de Thomas
v. Winchester, supra, y casos similares basados en la obligacin del
vendedor de un artculo peligroso en su naturaleza o susceptible de
llegar a ser tal en el curso del uso ordinario contemplado por el
vendedor, ya sea a ejercitar debido cuidado para prevenir del peligro
ii quienes lo usan, ya sea a tomar cuidado razonable para impedir que
el artculo vendido acte peligrosamente cuando es sometido solamente
ni uso de costumbre.
El carcter de la excepcin a la norma general que limita la res
ponsabilidad por negligencia a las partes originales del contrato de
venta, fue an ms claramente expresada por el juez H i s c o c k , hablando
por el tribunal, en Statler v. Ray Manufacturing Co., 195 N. Y. 478,
!H, 88 N. E. 1063, donde l dijo que:
En el caso de un artculo de naturaleza inminentemente peli-
Kiosa, el fabricante puede llegar a ser responsable por una construccin
lfi El lector no habr tenido dificultad en identificar en este
i a/.onamiento, el holding del caso ingls Winterbottom v. Wright.
282 APNDICE F
negligente que, cuando sumada al carcter inherente del artculo, lo
hace inminentemente peligroso, y ' causa o contribuye a la produccin
de una lesin no necesariamente incidente al uso de tal artculo, si
hubiera sido propiamente construido, pero que resulta naturalmente de
una construccin defectuosa.
En dicho caso las lesiones fueron infligidas por la explosin de una
batera de cafetera a vapor, que constitua un artculo susceptible de
llegar a ser peligroso en el cu rso de su ordinario uso.
El caso de Devlin v. Smith, 89 N. Y. 470, 42 Am. Rep. 311, es
citado como autoridad en conflicto con el criterio de que la responsa
bilidad del fabricante y vendedor se extiende a terceras partes slo
cuando el artculo fabricado y vendido es inherentemente peligroso.
En dicho caso el constructor de un andamio de noventa pies de alto,
que fue erigido con el propsito de permitir a pintores el pararse sobre
l, fue considerado responsable hacia la administradora de la sucesin
de un pintor que cay de l y muri, encontrndose empleado en ese
entonces por la persona para quien se haba construido el andamio.
Se dijo que el andamio, si hubiera sido construido propiamente, no
era inherentemente peligroso, y, por lo tanto, que dicha sentencia
afirma la existencia de responsabilidad en el caso de un artculo no
peligroso en s mismo, pero que resulta as slo a consecuencia de su
construccin negligente. Cualquiera que pueda ser la fuerza lgica en
este criterio, me parece claro, del lenguaje del juez Ra pa l l o , 17 quien
redact los considerandos del tribunal, que se consider al andamio
como una estructura inherentemente peligrosa, y que el caso fue deci
dido en la manera en que lo fue porque el tribunal sostuvo ese criterio.
De otra manera, difcilmente hubiera dicho, como dijo, que las cir
cunstancias del caso lo traan limpiamente dentro del principio de
Thomas v. Winchester.
Yo no veo cmo nosotros podemos confirmar la sentencia en el
presente caso sin revocar lo que ha sido dicho tan a menudo por este
tribunal y otros tribunales de similar autoridad con referencia a la
ausencia de alguna responsabilidad por negligencia de parte del ven
dedor original de un carruaje hacia cualquier otra persona que su
17 El juez en minora, W i l l a r d Ba r t l e t t , encuentra muy cmodo,
para desembarazarse de Devlin v. Smith, el poner de relieve las pala
bras del juez que lo decidiera, y considerar as que un andamio es un
objeto inherentemente peligroso. Es decir, que en vez de analizar libre
mente el objeto para determinar si debe o no ser considerado inherente
mente peligroso, prefiere atenerse a las palabras del juez que dict
la sentencia. Este es otro procedimiento que suele seguirse en el com
mon law cuando resulta ms conveniente que el anlisis de los hechos
relevantes en s.
MAC PIIERSON V. BUICK 2 8 3
comprador inmediato. La ausencia de tal responsabilidad fue exacta
mente el punto decidido en el caso ingles de Winterbottom v. Wright,
supra, y el ejemplo tomado del voto del Juez Presidente R u g g l e s en
Thomas v. Winchester, supra, asume que el Derecho sobre la materia
fue tan evidente que la expresin debiera ser aceptada como una
cuestin de rutina. .En el caso bajo consideracin, la rueda defectuosa
de un automvil andando a slo ocho millas por hora no era ms
peligrosa a los ocupantes del automvil que una rueda similarmente
defectuosa lo pudiera ser a los ocupantes de un crruaje arrastrado por
un caballo a la misma velocidad, y sin embargo, a menos que los
tribunales hayan estado totalmente equivocados en esta materia hasta
ahora, no habra responsabilidad hacia quienes no fueron partes en el
contrato de venta, en el caso del carruaje arrastrado por caballos.
A mi juicio, la norma sobre la que gira la determinacin de este
caso, y las excepciones que le son reconocidas, fueron analizadas por
el Juez de Circuito Sa n b o r n , del Tribunal de Apelaciones de Circuito
de los Estados Unidos, en el Octavo Circuito, en Huset v. J. I. Case
Threshing Machine Co., 120 Fed. 865, 57 C. C. A. 237, 61 L. R. A. 303,
en un voto que estudia las principales sentencias norteamericanas e
inglesas existentes sobre la materia hasta el momento en que l fue
dictado (1903). Yo ya he analizado los principales casos de New Ypuk,
pero con referencia al resto estimo que nada puedo agregar a la eru
dicin de aquel voto y a la fuerza de su razonamiento. Yo he exami
nado los casos a los cuales se refiere el juez Sa n b o r n , pero si fuera
a analizarlos extensamente me vera forzado a parafrasear meramente
su lenguaje, desde que el estudio de las auoridades que l cita me ha
llevado a la misma conclusin; y la repeticin de lo que ya se ha
dicho tan bien nada habra de contribuir en ventaja de la magistratura,
del foro o de los litigantes individuales cuyo caso se encuentra ante
nosotros.
Sin embargo, unos pocos casos decididos desde que su voto fue
escrito, deben ser mencionados. En Earl v. Lubbock (1905), L. R. 1 K. B.
Div. 253, el Tribunal de Apelaciones, en 1904, consider y aprob
las proposiciones de Derecho establecidas por el Tribunal del Exche-
quer en Winterbottom v. Wright, supra, declarando que la decisin en
dicho caso, desde el ao 1842, haba aguantado el peso de repetidos
anlisis. El Master of the Rolls aprob los principios fijados por Lo r d
A b i n g e r por encontrarse basados en sano razonamiento, y todos los
miembros del tribunal concordaron que su sentencia era una autoridad
compulsoria que deba ser seguida. Que los tribunales federales todava
adhieren a la regla general, tal cual yo la he formulado, surge de la
sentencia del Tribunal de Apelaciones de Circuito, del Segundo Circuito,
en marzo de 1915, en el caso de Cadillac Motor Car Co. v. Johnson,
221 Fed. 801, 137 C.C.A. 279, L.R.A. 1915 E. 287. Dicho caso, como
2 8 4 APNDICE F
ste, fue una accin por un segundo comprador contra un fabricante
de automviles por negligencia al omitir descubrir que una de las
ruedas era defectuosa y el tribunal sostuvo que tal accin no poda
ser mantenida. Es cierto que existi un voto disidente en dicho caso,
pero l fue basado principalmente sobre la proposicin de que las nor
mas aplicables a las diligencias eran arcaicas cuando se las aplicaba a
automviles, y que si el Derecho no suministraba remedios a los
extraos al contrato, el Derecho deba ser cambiado. Si esto fuera cierto,
el cambio debera ser efectuado por la Legislatura y no por los tri
bunales. Una lectura del voto en dicho caso y en el caso Huset pondra
de evidencia cun uniformemente han adherido los tribunales a travs
del pas a la norma, y cun consistentemente han rechazado extender
el alcance de las excepciones. Yo pienso que deberamos adherirnos a
ella en el presente caso, y, por lo tanto, yo voto por la revocacin de
esta sentencia.
Los jueces H i s c o c k , Ch a s e y Cu d d e b a c k concurren con el juez
Ca r d o z o y el juez H o g a n concurre en el resultado. El juez presidente
W i l l a r d Ba r t e e t t lee un voto disidente. El juez P o u n d no vota.
Sentencia afirmada.
SEGUNDA PARTE
CAPITULO VI
E L C A S E M E T H O D
SUMARIO: I. Introduccin. - II. Los presupuestos ge
nerales de la enseanza del Derecho en los Estados
Unidos: a) La Universidad norteamericana, b) La
Escuela de Derecho norteamericana, c) Concepcin
eclctica y pragmtica del Derecho, d) Objetivo de
la enseanza universitaria del Derecho. - III. El ca
se method: a) Sus notas definitorias y objetivos,
b) Sus presupuestos: 1. Carcter cientfico del co
nocimiento del Derecho. 2. Enseanza del com
mon law. 3. Fundamento pedaggico, c) Su instru
mental tcnico: 1. La discusin en clase (class
discussion) : A) Participacin del profesor. B) Par
ticipacin del alumno. 2. El case-book. 3. Los ex
menes. - IV. Apreciacin crtica del 11case method:
a) Sus ventajas, b) Sus desventajas.
II)
C a p t u l o VI
EL CASE METHOD
I - I n t r o d u c c i n
Desde unos quinces aos a esta parte, una creciente
disputa tiene lugar en los Estados Unidos respecto de los
mtodos a aplicarse en la enseanza del Derecho. La gran
mayora de las escuelas de Derecho norteamericanas aplic
por casi medio siglo el case method, o mtodo Langdell,
notndose slo aisladas o parciales divergencias. No haba,
realmente, mayores cuestiones sobre sus mritos: el case
method constitua el sistema de enseanza del Derecho.
En la actualidad, el panorama ha cambiado radicalmen
te. A partir de los ataques iniciales fomentados, principal
mente, por el llamado realismo jurdico norteamericano
a travs de dos de sus ms brillantes exponentes, J erome
Frank 1y Karl N. Llewelyn,2las quejas se han venido mul-
1 F r a n k , Je r o m f ., What constitutes a good legal education, The
American Law School Review, t. 7, ps. 894/902; A plea for lawyer-
school, Yale Law Journal, t. 56, ps. 1303/1344; Both ends against the
middle, University of Pensylvania Law Review, t. 100, ps. 20/47; Dis-
turbing look at Law Schools, Journal of Legal Education, t. 2, ps.
189/192.
2 L l e w e l y n , Ka r l N., On what is wrong with the so-called le
gal education, Colorado Law Review, t. 35, ps. 651/678; The current
crisis in legal education, Journal of Legal Education, t. 1, ps. 211/220;
Law and the Social Sciences, especially Sociology, Harvard Law Re
view, t. 62, ps. 1286/1305; On the problem of teaching private law,
Harvard Law Review, t. 54, ps. 775/810; On the why of American
2 9 0 e l c a s e m e t i i o d
tiplicando y una progresiva disconformidad se percibe entre
los educadores, los educandos y los sectores profesionales.
El creciente criticismo es fcilmente perceptible en la
valiosa y abundante bibliografa disponible sobre el tema 3
y la considerable atencin que le han dedicado la Ameri
can Bar Association y la Association of American Law
Schools. Los mejores juristas, abogados y profesores de los
Estados Unidos han estudiado y estn estudiando el problema,
y han contribuido con meritorias investigaciones a la solu
cin de una cuestin de importancia para el futuro de la
Ciencia del Derecho y del ejercicio profesional.
En este captulo no se pretende dar detallada cuenta de
los trminos en que se ha planteado la polmica, ni suminis
trar un minucioso informe sobre la enseanza del Derecho
ni estudiar las nuevas tendencias en marcha, en los Estados
Unidos. Nuestro propsito es delinear en sus caracteres esen
ciales el sistema de enseanza vigente en Estados Unidos y se
legal education, Duke Bar Association Journal, t. 4, ps. 19/25; Law-
yers ways and means, and the law curriculum, en Legal education
after the war; a symposium, Iowa Law Review, t. 30, ps. 333/339;
Me Dougal and Lasswell plan for legal education, Columbia Law
Review, t. 43, ps. 476/485.
3 La bibliografa disponible es copiosa. Muy til material se en
cuentra en la American Law School Review, en el Journal of Le
gal Education y en los Handbooks de la Association of American
Law Schools. Una excelente gua bibliogrfica sobre el case method,
cubriendo los materiales publicados hasta el ao 1917 se encuentra en
el volumen The centennial history of the Harvard Law School, pu
blicado por The Harvard Law School Association, 1918, ps. 365/373.
Buen material trae tambin citado A l b e r t Ah mi n Ehrenzweigh, The
american case book, cases and materials, Georgentown Law Review,
t. 32, ps. 224/248. Pero las referencias ms completas y mejor clasi
ficadas, se encuentran en el folleto How to teach law (An Outline and
Bibliography) preparado por el Committee on Teaching and Exami-
nation Methods de la Association of American Law Schools, 1949-
1950.
INTRODUCCIN 291
alar las principales causas de la crisis actual. Las soluciones
y reformas sugeridas sern materia del captulo siguiente.
Por otro lado, es nuestro deseo puntualizar la injusti
ficada calma que se observa en nuestro pas, respecto de la
tcnica pedaggica de sus facultades de Derecho. Alguna
discusin ha existido en torno a los programas de estudio,
y ensayos se han hecho para superar su contenido. Los re
sultados no parecen haber sido alentadores, y todava subsis-
lon los planes de estudio, con cursos saturados de construc
ciones jurdicas a lo Windscheid, o de referencias histri
cas que son, en el propio y verdadero sentido del trmino,
a-histricas por su absoluta falta de conexin vital con
el presente en que vivimos, o programas limitados a la en
seanza de un esqueleto de Derecho, desvitalizados, por la
exclusiva atencin prestada a las formas lgicas, o desjerar-
<pozadas cientficamente por el predominio de una exhausta
exgesis jurdica. Con todo, no es en torno a los programas
<le estudio que se centra el mayor problema pedaggico en
las facultades de Derecho argentinas, sino en lo relativo al
mtodo de enseanza. El ausentismo de los alumnos de las
clases universitarias, el predominio de los mal llamados
ipuntes de clases, el recurso individual de los educandos
u libros de texto para preparar los exmenes con su sola ayu-
(Ifi, sus preguntas a los compaeros que-han-aprobado-el-
i'xnmen, la falta de dilogo con los profesores, ya sea por la
lorma transitoria en que la mayor parte de ellos pasa su
liempo en la Universidad (generalmente el tiempo necesario
pura dictar la clase y nada ms), ya por la falta de una
verdadera intercomunicacin espiritual entre profesores y
nlumnos, son todos signos de la enfermedad que lesiona la
enseanza del Derecho en nuestro pas. Los programas de
<*'.ludio, desde luego, contribuyen a acentuar el panorama
29 2 EL CASE METHOD
insatisfactorio, pero la primaca negativa debe serle asig
nada a la insuficiencia de las tcnicas pedaggicas. La prue
ba se tiene que la aridez de un programa no ha sido
suficiente para destruir el inters de una clase cuando han
tenido la oportunidad de escuchar a un profesor que ha sa
bido despertar inquietudes en sus alumnos, requiriendo su
colaboracin activa, poniendo as en marcha el propio inte
lecto de los educandos, su capacidad de razonamiento, su
sentido crtico y estableciendo un dilogo espiritual de re
cuerdo duradero.
La hora es llegada de revisar crticamente el mtodo
de enseanza en nuestras facultades de Derecho. Hay que
examinar los resultados del sistema actual, valorar sus ven
tajas y medir sus imperfecciones, explorar cuidadosamente
las posibles lneas de accin, tener en cuenta la experiencia
ajena y ponderarla en funcin de nuestros propios antece
dentes culturales. La tarea no se ha de cumplir en semanas
ni en meses. Llevar aos, requiriendo un infatigable es
fuerzo, anlisis cuidadosos y meditados, ensayos prudentes
y ensayos audaces, y serenidad para apreciar sus resultados.
Pero el comienzo de esa tarea no se puede dilatar ms, sino
a riesgo de transformar la enseanza universitaria del De
recho en un medio mecnico de extender diplomas de abo
gados a personas que han cumplido ciertos requisitos for
males, algo muy distinto de extender diplomas a abogados.
No auspiciamos la adopcin del mtodo Langdell en
la Facultad de Derecho argentina. Es ms; lo conside
ramos insuficiente como medio de transmisin de conoci
miento, e inadecuado, tanto a la estructura de nuestro
Derecho positivo como a las modalidades reales de nuestra
Universidad. Nos proponemos solamente suministrar de ma
nera breve y esquemtica ciertos antecedentes de la enseanza
del Derecho en los Estados Unidos, para que se puedan ha-
ENSEANZA DEL DERECHO 2 9 3
(er comparaciones, cotejar experiencias y alentar un pro
gresivo criticismo que supere las limitaciones actuales.
I I - LOS PRESUPUESTOS GENERALES DE LA ENSEANZA DEL
D e r e c h o e n l o s E s t a d o s U n i d o s
Cuando se aborda el tema de la enseanza universitaria
del Derecho en los Estados Unidos, es indispensable consi
derar la ubicacin de su Universidad en la compleja estruc
tura sociolgica norteamericana, la forma que ha asumido
mi Escuela de Derecho, la predominante concepcin progra
mtica y eclctica del Derecho, y el objetivo, ya confesado,
ya implcito, de su enseanza. Estos elementos forman el
teln de fondo sobre el que se perfila el case method, y
slo teniendo presente esa perspectiva es que se pueda cap
tar el significado y el valor de la innovacin de Langdell.
a) La Universidad norteamericana.4 La Universidad
norteamericana es una institucin sumamente flexible, cuyo
<recimiento ha sido ms bien a-sistemtico, obedeciendo a
progresivas incitaciones del medio ambiente. Uno de sus ms
relevantes caracteres lo constituye el hecho de que aparece
ntimamente ligada a una importante serie de manifestacio
nes sociales del pueblo norteamericano. Su misma forma pa
reciera diluirse en las diversas estructuras ambientales, a
punto tal que los lmites se hacen, a veces, difusos y difciles
de percibir. De este modo, la Universidad norteamericana
acusa una aguda sensibilidad al ms mnimo requerimiento
m><ial, y al mismo tiempo, una permanente disposicin para
hacerse cargo de esas demandas o incitaciones. Ello se ha
ti aducido, en primer trmino, en la forma fluida de la Uni
4 Nos limitamos a la mera mencin de los factores que, en nues
tro concepto, asignan carcter tan propio y peculiar a la Universidad
norteamericana. Su desarrollo nos alejara del tema del presente ca
l l l al o.
2 9 4 EL CASE METHOD
versidad, extraa a un principio formativo delineado anti
cipadamente. La situacin ha sido, ms bien, la contraria.
Su progresivo desenvolvimiento ha reconocido bases pragm
ticas, y sus diversos colleges y schools han sido organi
zados para hacer frente a necesidades eventuales, y a medida
que ellas han ido apareciendo. De ah la desigualdad, a ve
ces notable, entre las diversas escuelas, colegios y departa
mentos de una misma Universidad, y la ausencia en unas,
de escuelas que son consideradas indispensables en otras,
etctera.
En segundo trmino, la vida universitaria aparece es
trechamente relacionada con organizaciones colaterales de
activsima influencia, de entre las que se pueden mencionar,
a ttulo de ejemplo, las asociaciones de ex alumnos, las fra
ternidades estudiantiles, el cuerpo estudiantil como un todo,
las organizaciones profesionales de egresados universitarios,
las promociones o clases, las asociaciones de amigos de
la Universidad, etc. A ello debe sumarse la colaboracin que
recprocamente se han prestado y se prestan las universi
dades y las grandes entidades lucrativas o de bien comn
en el desarrollo de planes de mutuo inters, y en cuya eje
cucin coopera la Universidad con su personal especializado
y su instrumental.
En el tercer trmino, y ste es un factor de gran im
portancia, debe sealarse que la plasticidad, adaptabilidad y
sensibilidad de la Universidad norteamericana se encuentra
respaldada en amplia medida, por el hecho de tratarse, en
su mayor parte, de universidades privadas, financiadas con
fondos aportados por entidades particulares, ciudadanos y
alumnos, y organizadas autnomamente, generalmente en
forma de sociedades annimas (corporations). El carcter
privado de la Universidad norteamericana le permite actuar
de un modo rpido, inmediato, independiente, a la par que
ENSEANZA DEL DERECHO 295
facilita una considerable libertad de accin a sus profesores
y alumnos.
En cuarto trmino, la Universidad norteamericana es
una de las instituciones llamadas a contestar los grandes in
terrogantes que se van planteando continuamente a la tan
compleja, pujante y paradjica sociedad norteamericana. La
Universidad no slo no se ha aislado del medio ambiente,
sino que ha asumido voluntariamente la tarea de constituirse
en una institucin de bien pblico, cuyo deber consiste en
colaborar directa y principalmente en la solucin de los
problemas nacionales, aplicando su capacidad tecnolgica y
cientfica. De esta manera, ha pasado a constituirse en un
sector vital de la vida estadounidense en el que trabajan
las ms destacadas figuras intelectuales de dicho pas.
b) La Escuela de Derecho norteamericana. Hace ya
muchos aos, J oseph Redlich seal con mucha perspicacia
pie uno de los ms importantes factores en el xito del case
inethod lo constitua la atmsfera general de las escuelas
de Derecho norteamericanas, caracterizada por el fuerte sen-
I i miento de amistad y camaradera reinante entre sus alum
nos.5 Sobre este particular, varias circunstancias deben ser
puntualizadas. En primer lugar, debe tenerse en cuenta
que, en trminos generales, el nmero de alumnos en cada
Escuela de Derecho es reducido. A diferencia de lo que se
puede comprobar en nuestro pas, a saber, pocas facultades
de Derecho con un nmero muy elevado de alumnos cada
una, en Estados Unidos se da la situacin inversa: muchas
escuelas de Derecho, con una inscripcin reducida en cada
B Re d l i c h , Jo s e p h , The common law and the case method in
American University Law Schools, The Carnegie Foundation for the
ndvimcemet o teaching, New York, 1914, p. 31. Este trabajo ser ci-
imli) en lo sucesivo como el Report o Redlich Report.
296 EL CASE METHOD
una de ellas.0Ello facilita el mutuo conocimiento de los alum
nos entre s y con los profesores y se vive la solidaridad
de intereses comunes, la coparticipacin en un esfuerzo si
milar y la necesidad de superar dificultades que afectan a
todos los estudiantes por igual. Las individualidades no se
diluyen en el nmero; cada alumno aparece bien perfilado
en su personalidad, es bien conocido por todos sus compae
ros, y tratado y distinguido conforme con sus mritos o
demritos. Ello permite una vida universitaria rica y plena
en detalles de amistad y camaradera, en la que el alumno
puede sentir el valor y la influencia de su propio ser respecto
de los dems.
En segundo lugar, la obligacin reglamentaria de asis
tir a clase permite el contacto cotidiano de los alumnos entre
s, y con los profesores. Se tiene hasta la evidencia sensible
de un inters comn en el logro del mismo objetivo, y la
necesidad de superar obstculos que requieren cooperacin.
La Escuela de Derecho se constituye en una especie de se
gundo hogar. En ella se pasan largas horas diarias, atendiendo
clases, consultando colecciones jurisprudenciales y libros de
texto, preparando moot cases o alegatos ante las moot
appellate courts, o celebrando entrevistas con los profesores
en busca de consejo u orientacin. Todas estas posibilidades
se acentan por el hecho de que en gran nmero de univer
sidades norteamericanas, los alumnos residen dentro de los
lmites mismos del campus universitario, en grandes dor
mitorios instalados y administrados por la Universidad, o
en la cercana inmediata del campus, en las residencias
G Br o w n , E s t h e r L u c i l e , Lawyers, Law Schools and the P u
blic Service, Russel Sage Foundation, New York, 1948, p. 250, infor
ma que el promedio de alumnos por Escuela de Derecho asciende a
250.
ENSEANZA DEL DERECHO 297
de las grandes fraternidades. Aqu tenemos no slo la co
participacin en tareas de estudio, sino una copresencia qu<*
abarca las 24 horas del da.
En tercer lugar, la mayor parte de los profesores de
Derecho norteamericanos son, como se sabe, contratados full-
time y se dedican exclusivamente a la enseanza y la
investigacin cientfica. Cada uno de ellos tiene su propia
oficina en la Escuela de Derecho, y pasa en ella la mayor
parte de las horas hbiles del da. Los alumnos les pueden
encontrar sin dificultad, y solicitar su colaboracin para re
solver cuestiones cuya solucin se presenta difcil. Todo ello
facilita un estrecho contacto personal entre profesor y alumno,
y el surgimiento de un mutuo sentimiento de respeto y sim
pata, de acentuado valor pedaggico.
Por ltimo, debe sealarse la estrecha vinculacin que
mantiene la Escuela de Derecho con los colegios de aboga
dos y con la Administracin de justicia. Colaboracin que se
manifiesta en mltiples aspectos: actividades culturales des
arrolladas en forma conjunta, tareas de investigacin desarro
lladas en recproco beneficio, asistencia del foro y la magis
tratura en el cumplimiento de los programas de enseanza,
especialmente en la prctica forense y en la concesin de
matrcula profesional a los egresados, etc. La American Bar
Association y sus diversas ramas, son escuchadas y aten
didas muy cuidadosamente por las escuelas de Derecho nor
teamericanas, y sus aulas, salones de conferencia y comits,
se encuentran siempre abiertos a las ms destacadas figuras
del foro y la magistratura, recibiendo una asistencia y cola
boracin de valor considerable.
La solidaridad estudiantil, su cooperacin con el cuerpo
docente, y el apoyo recibido de los sectores profesionales,
constituyeron, pues, tres de los ms importantes factores que
2 9 8 EL CASE METHOD
contribuyeron a asegurar el xito del case method frente
a las resistencias que despertare en sus primeras horas.7
c) Concepcin eclctica y pragmtica del Derecho. El
Derecho dice Roscoe Pound es el cuerpo de conocimiento
y experiencia con ayuda del cual se ejecutan parcialmente
los objetivos de la ingeniera social. Es ms que un cuerpo
normativo. Est compuesto de normas y principios, y con
cepciones y tambin de standards de conducta para las
sentencias. Mas tambin est compuesto de doctrinas y de
modos de pensamiento profesional y de reglas tcnicas (pro-
fessional rules of art) por los cuales las reglas de con
ducta son aplicadas, desenvueltas y hechas efectivas. Tal
cual las frmulas del ingeniero, ellas representan expe
riencia, formulaciones cientficas de la experiencia, y desen
volvimiento lgico de las formulaciones, pero tambin repre
sentan habilitad inventiva en la concepcin de nuevos ins
trumentos y en la formulacin de los nuevos requerimientos
de la experiencia por medio de una tcnica desarrollada.8
El prrafo transcripto es un ejemplo del eclecticismo que ca
racteriza la obra terica del gran decano de Harvard.9 En
l se encuentran mencionados los tres elementos que, segn
Pound, constituyen el objeto propio de la Ciencia del Derecho:
normas, valores y realidad social, con su implcita conse
cuencia de requerir un eclecticismo metdico. Por otro lado,
la Ciencia del Derecho es, para Pound, una Ciencia prag
mtica: La verdadera Teora jurdica, el verdadero mtodo,
7 The Centennial history of the Harvard Law School, publi
cado por The Harvard Law Association, p. 35.
8 P o u n d , Ro s c o e , Interpretations of legal history, Harvard Uni-
versity Press, Cambridge, Massachusetts, 1946, p. 156.
9 Sobre este punto, vase nuestro Prlogo a la traduccin cas
tellana de P o u n d , An introduction to the Philosophy of Law, actual
mente en prensa por Editorial Losada, publicado con el patrocinio del
Instituto Argentino de Filosofia Jurdica y Social.
ENSEANZA DEL DERECHO 2 9 9
<>s aquel que produce buenos resultados,10y ... las teoras
son instrumentos, no respuestas a enigmas, en las que se
pueda descansar.11
El eclecticismo y el pragmatismo subyacente en toda la
produccin terica de Pound constituyen el teln de fondo
de la mayor parte de la Teora jurdica norteamericana. No
slo alienta la produccin de sus discpulos de la sociolo-
gical jurisprudence, el movimiento terico-jurdico ms im
portante de los Estados Unidos, en la actualidad, sino que
tambin, por un lado, se encuentra a la base de los desarrollos
de la llamada escuela realista encabezada por Karl N.
I llewelyn y J erome Frank, con el confesado propsito de lle
var esos fundamentos a sus ltimas consecuencias y, por el
otro lado, constituye la premisa inarticulada del dogmatismo
jurdico norteamericano, como puede observarse, por ejem
plo, en la definicin de Derecho y common law, em
pleada por el American Law I nstitute en su Restatement
of the Law of the Conflict of Laws.12
El sentido pragmtico, emprico e instrumental del De
recho, predominante actualmente en los Estados Unidos, es
la clave que permite comprender las nuevas orientaciones
pedaggicas con las que se procura reajustar el case me
t od e incrementar su idoneidad como medio de instruc
cin. Pero, adems, facilita la comprensin del prolongado
10 P o u n d , Ro s c o e , The scope and purpose of sociological juris
prudence, Harvard Law Review, t. 24, p. 598.
11 P o u n d , Ro s c o e , Mechanical jurisprudence, Columbia Law
Heview, t. 8, p. 608, citando a H e n r y Ja m e s .
12 Restatement.. . , Introduccin, cap. I, prrafos 3 y 4. Debe
tenerse en cuenta, para medir la influencia del pragmatismo y eclecti
cismo de P o u n d , que el Restatement of the law of Conflicts of Laws
fu preparado bajo la direccin y decisiva influencia de Jo s e p h H. Be a -
i .k , a quien W i l l i a m W i l s o n Co o k y E r n e s t L o r e n z e n acusaron
calurosamente de conceptualista.
300 EL CASE METHOD
xito de dicho mtodo, en tanto se lo considera con el sen
tido y alcance que le dieran, hace ya muchos aos, los gran
des discpulos de Langdell, J ames Barr Ames y William Al-
bert Keener.
d) Objetivo de la enseanza universitaria del Derecho.
El confesado objetivo de las escuelas de Derecho norteame
ricanas ha sido preparar abogados (practitioners). Su pre
ocupacin constante ha sido dotar a sus estudiantes del m
nimo de conocimientos y habilidad tcnica necesarios para
desenvolverse en el ejercicio de la actividad profesional. Las
preocupaciones puramente tericas cedieron el paso a las
exigencias de un concepto prctico y utilitario del Derecho.
La misin de la Escuela era preparar tcnicos. Ahora bien:
ello supona que la Escuela iba a estar en condiciones de
superar al propio aprendizaje profesional bajo la direccin
de abogados en el ejercicio de su profesin, mtodo anterior
mente en boga, sin perjuicio del carcter cientfico de la
enseanza del Derecho. De ah la constante preocupacin
docente, al organizar los programas de estudio y seleccionar
las tcnicas pedaggicas, por dotar a los estudiantes con las
habilidades (skills) requeridas por el ejercicio de la pro
fesin. Ese objetivo fu indiscutido hace cincuenta aos 13 y
sigue siendo hoy todava la principal finalidad de la Escuela
de Derecho norteamericana,14 aunque se est demandando
hoy cierto acentuamiento del aspecto terico, o postulando
13 Redlich Report, p. 18; P e t e r s c i n , Sa m u e l , A defence of
the case system and a criticism of case-books, American Law School
Review, t. 3, p. 250.
14 F r a n k , Je r o m e , What constitutes a good legal education,
The American Law School Review, t. 7, p. 901; Report of the Com-
mittee on Curriculum, Association of American Law Schools, Hand-
book, 1944, p. 160.
SUS NOTAS DEFINITORIAS Y OBJETIVOS 301
una ms amplia definicin de las habilidades mnimas re
queridas de un abogado.15
El case method fue ajustado y desarrollado para for
mar, ante todo, prcticos del Derecho. Ello permitir com
prender una serie de peculiaridades tcnicas que lo carac
terizan.
I I I - E l c a s e m e t h o d
a) Sus notas definitorias y objetivos. No es fcil definir
el case method. En realidad, bajo esa denominacin se
agrupa una extensa variedad de tcnicas de enseanza, pre
sentando diferencias en su organizacin, muy ligeras desde
el punto de vista del alumno (el case method como un
sistema de estudio), de cierta magnitud, en cambio, desde
el punto de vista del profesor (el case method como un
sistema de enseanza).10
Ello no obstante, ima mencin conceptual lo suficiente
mente amplia como para comprender los elementos comu
nes bsicos del mtodo puede intentarse siguiendo las lneas
postuladas por Llewelyn: el case method consiste en el
suministro a todos los estudiantes de una clase, de una serie
concreta de situaciones de las que emergen problemas, como
material comn para discusiones de grupo, seleccionadas y
15 H a w k l a n d , W i l l i a m D e n n i s , E x tra cu rricu l a r l e g a l t e a c h i n g
meth ods , T en n e s s e e L a w R e v i ew , t. 20, p. 278; Br o w n , E s t h e r L u -
c i l e , op. cit. en not a 6, ps. 5/15; P e m b e r t o n , Jo h n d e J., Report o f
t h e N a t i o n a l L a w S t u d e n t Conference on L e g a l Edu ca tio n , Journal
of L eg a l Educati on , t. 1, p. 232; Gr i s w o l d , E r w i n N . , T h e fu ture of
l e g a l edu c a ti o n , Journal o f L e g a l Education,* t. 5, p. 442.
16 No se vea en este ltimo prrafo, un juego de palabras. El
case method es, sustancialmente, un sistema de estudio, un proceso
de entrenamiento y un modo especfico de acceder al Derecho. Vase
T h a y e r , J a me s B., en American Bar Association Reports, ao 1895,
p. 395, citado por P a r ma , R c h sa mo n d , The origin, history and com-
pilation of the case-book, American Law School Review, t. 4, p. 743.
3 0 2 EL CASE METHOD
organizadas de tal manera, que los problemas relacionados
pueden ser considerados conjuntamente en un esfuerzo por
desarrollar principios a lo largo de la discusin en clase, y
facilitar cierto ejercicio, en clase, respecto de la prueba
y aplicacin de dichos principios.17
La nota distintiva, que asigna tan marcada peculiari
dad al mtodo, es la participacin activa del alumno y el
esfuerzo que se le impone para lograr por s mismo la doc
trina del caso, comprender el mecanismo mental que llev
a la decisin, discriminar los elementos fcticos relevantes
de la situacin sometida a su consideracin, y ejercitar su
juicio crtico.
Como se sabe, este mtodo fu creado por Christopher C.
Langdell, decano de Harvard, en 1870 18y constituy, como
lo seal Redlich, una creacin enteramente original de la
mentalidad norteamericana en el mbito del Derecho.19
Langdell no se preocup mucho por dar los fundamentos
tericos de su sistema, ni por las discusiones que suscit en
su comienzo. Lo sustancial de su pensamiento sobre el par
ticular se encuentra en el breve Prefacio del case-book
que preparara para su ctedra de Contratos, en Harvard. All
se limit a expresar que con el objeto de suministrar en
seanza sistemtica del Derecho era necesario: primero, que
los esfuerzos de los alumnos fueran paralelos a los del pro
fesor; segundo, que el estudio as requerido de los alumnos
fuera de la clase del que se pudiera obtener los ms dura
deros y grandes beneficios, y tercero, que la enseanza
fuera de tal carcter que los alumnos pudieran, por lo me-
17 L l e w e l y n , Ka r l N., The current crisis in legal education,
Journal of Legal Education, t. 1, p. 211.
18 The Centennial. . . cit. en nota 3, p. 34.
10 Redlich Report, p. 9.
SUS NOTAS DEFINITORIAS Y OBJETIVOS 303
nos. derivar ms ventaja de su asistencia a clase, que del
estudio privado y particular del Derecho.20
El principal objetivo, pues, de acuerdo con el propio
criterio de Langdell, era utilizar el case method para trans
mitir conocimiento de Derecho. Pero esa finalidad, a la
que obviamente no se ajustaba bien el nuevo mtodo,21 fue.
muy rpidamente reemplazada por Keener y Ames, para
quienes, en cambio, era la vida adecuada para entrenar abo
gados, desarrollar su capacidad de razonamiento jurdico, y
formar una mentalidad jurdica.22Desde ese entonces, poco
se ha discutido que el case method no es, sustancialmente,
un mtodo para transmitir conocimiento respecto de las nor
mas que integran un ordenamiento jurdico, sino un proceso
de entrenamiento progresivo para ensearle al futuro abo
gado a pensar como tal, a razonar, a distinguir, a apreciar las
modalidades del caso, captando sus elementos relevantes y
eligiendo la norma jurdica adecuada a su especfico sentido.
En el proceso de discusin y anlisis de casos, el conoci
miento respecto del Derecho es, desde luego, transmitido al
alumno, pero ese conocimiento es mnimo si se considera el
tiempo invertido en la enseanza. Largas horas se dedican a
la discusin y crtica de reducido nmero de reglas de las
diferentes ramas del Derecho, y elevado nmero de temas
quedan al margen del anlisis. Pero en esto, los profesores
20 L a n g d e l l , 'Ch r i s t o p h e r C., Selection of cases on the law of
contracts, with references and citations, Little> Brown and Company,
Boston, 1871, Preface, p. V.
21 Dice L l e w e l y n : . . . e s obvio que el Hombre difcilmente pudo
imaginar un mtodo ms costoso de suministrar enseanza respecto de
las materias que el case-class ( The current c r i s i s . . . , p. 215). La
expresin case-class alude a uno de los momentos del case method.
Vase infra, III, apart. c), nm. 1).
22 Ke e n e r , W i l l i a m A l b e r t , Methods of legal education, Yale
Law Journal, t. 1, p. 145.
20
304 EL CASE METHOD
norteamericanos se han mostrado muy conscienlr* tltt
limitaciones inherentes a la enseanza terica (!! I
especialmente acentuadas en los Estados Unidos. Kl I )
de cuarenta y ocho jurisdicciones estatales, ms <! I )
federal, con sus crecientes complejidades, acentuniltiN H
dida que transcurre el tiempo, la legislacin fedcml y
y el nmero creciente de casos, no pueden ser en i mil
un curso universitario de tres aos, ni de cuatro, con.....<
ne proponiendo con insistencia, ni de cinco o diez nfin
consecuencia, en lugar de acentuar una magra enm-ihii
contenidos, optaron por transmitir al estudiante l . i . Iml
des profesionales (skills) del abogado, sus tcniun y
dos operativos, imprimiendo en su mente el modo l l p
razonar jurdicamente y afinando una sensibilidml <m
para la comprensin del fenmeno jurdico.'-'1
23 E n g e n e ra l , la profesin ha ju sti ficado calurosamente i*l
puesto por l a s escuel as de De re c h o norteamericanas mi el enliHII
d el abogado con el objeto de de s en v o l v er su capacidad de intu!
dic a m e n t e. U n eje m p lo tp ico puede observarse en e l i n t i t u l o MMV
S a m u e l P e t e r s o n , miemb ro del Colegio de Abogados de llountiiHi
contestando a l profesor G e o r g e C h a s e , q u ien abogaba pm lo
y libros de texto. D i c e P e t e r s o n : La presu ncin s u b y a cen te (lili
es qu e e l con o c im ie n t o de la l e y hace un abogado, y qun Im
que conoce m s l e y e s es el m ejo r abogado. Esta prcsum hu h
Para e l l e g o , e l l o parecera ser la pura y s i m p le verdml, |
abogado qu e sea r e a l m e n t e u n abogado sabe qu e eso un > i
sabe por su propia ex p e ri en ci a como abogado; lo sabe |<r miini
y observacin de sus colegas. U n abogado es una peiwmit hiH
l idad jurdica ( l e g a l m i n d ) . U n a m e n t a li d a d ju rd im en imM
l idad entrenada e n la ap l i ca c i n de normas l e g a l e s o priiu iplu h
Y mero con o c im i e n t o de un a norma de De re c h o es d i e n iiln iIm
bilidad para aplicarla ( A defense of t h e case syutem ..... I h
cism of case-books, American Law School Re v i ew, I 1, |l !
aunque en la actualidad es diferente, tiempo hubo en que w |
formalmente a los estudiantes que evitaran la lectura d<> I i mI i mI i i I
de texto! (Vase V o l d , L a u r x z, System of s tudy lor mihImiU
the case method of instruction, American Law Srhoul H> ii 4,
p. 200).
SUS PRESUPUESTOS 305
Si lio se tieno siempre presente esta limitacin del case
inil" y del objetivo que confesadamente persigue, se hace
ll apreciar sus ventajas y posibilidades. Por otro lado,
lili ni lo debe -saber tambin claramente de qu se trata,
Mmi, no se puede evitar cierta sensacin de desconcierto
i'l mi/icler fluido, inestable, inseguro y hasta desdibujado
Piv<ho que se le ha ido mostrando a trozos, a-sistem-
tlMiilr Nosotros, en ms de una oportunidad, partici-
II ilc esas clases, no hemos podido evitarnos esta pre-
ln "S, todo eso est muy bien, pero, cul es el De-
|u importante, para un alto porcentaje de profesores
mu i i<anos, no es cul es el Derecho?, considern-
nl Derecho como algo preexistente, formulado, definido
......." ra ser aplicado, sino el proceso mental necesario
t a p i a r el principio involucrado en la sentencia, la tc-
i l l i l izable para resolver el caso, y la capacidad crtica
mIiiiiiiio. La determinacin de la norma aplicada o apli-
<Mun caso se encuentra incluida en dicho proceso, pero
lu un momento del mismo, y debe ser integrado esen-
P l i i e con un afinado conocimiento de las circunstan-
lli'l (aso, una adecuada clasificacin de las circunstan-
(Yii liras relevantes e irrelevantes, y un preciso proceso
IMiiiaiiiiento que lleve al precedente sin violencias sobre
Ni le u<lo dogmtico-positivo.
Ii) Sus presupuestos. El case method ha descansado
ii lina serie de presupuestos, algunos de los cuales fue-
llieui inuados por Langdell, y otros por sus discpulos o
( h u m o s actuales. Estos presupuestos se encuentran es-
l u u i u u l e coordinados con lo que hemos llamado ms
illii, "presupuestos generales de la enseanza del Derecho
I" I Indos Unidos, pero muy especialmente con la con-
( i i i mi e< l('':tica y pragmtica del Derecho y con el objetivo
3 0 6 EL CASE METHOD
declarado de su enseanza universitaria. No insistiremos ac
sobre esos puntos, pero el lector los debe tener presente al
reflexionar sobre la fundamentacin del sistema de enseanza
que estamos considerando.
1. Carcter cientfico del conocimiento del Derecho. En
un discurso pronunciado el 5 de noviembre de 1886, con
motivo del 250 aniversario de la Universidad de Harvard,
Langdell enunci las dos siguientes proposiciones: que el
Derecho es una Ciencia; y que todos los materiales utili-
zables de dicha Ciencia, se encuentran en libros. Si el Derecho
no fuera una Ciencia, una Universidad guardara debida
consideracin a su propia dignidad, rehusndose a ensearlo.
Si no es una Ciencia, es una especie de habilidad manual,
y puede ser aprendido mejor mediante el aprendizaje con
alguien que lo practique.24
Este es, desde luego, un juicio altamente discutible. En
primer trmino, el concepto ciencia es utilizado de una
manera equvoca. Ciencia jurdica podr ser el conocimiento
sistemtico del Derecho, no el Derecho mismo. En segundo
lugar, tanto Langdell como la mayor parte de sus discpulos
directos y primitivos adherentes (Wambaugh, Keener, D-
cey), identificaban ciencia con ciencia natural. As, el pro
pio Langdell deca en su citado discurso, que la biblioteca do
Derecho es para nosotros lo que los laboratorios de la Uni
versidad son para los qumicos y los fsicos, el museo do
Historia Natural para los zologos, el jardn botnico para
los botanistas.25 Patterson ha puesto bien de evidencia la
debilidad de esta posicin, como asimismo que detrs de la
retrica cientificista slo se ocultaban fundamentos pedag
24 Law Quarterly Review, t. 3, p. 124.
25 Law Quarterly Review, t. 3, p. 124.

gicos en apoyo del case method.20 En oposicin al apren


dizaje en oficinas de abogados, carente de toda fundamenta-
cin terica, irregular e informal, predominante para ese
entonces en Estados Unidos, Langdell propugnaba un estu
dio sistemtico, sobre base inductiva, que deba apoyarse
sustancialmente en la materia prima del abogado norte
americano: los casos, los precedentes. As quedaba, igual
mente, descartado el sistema de enseanza basado en el texto
terico o tratado, o en las clases magistrales, en boga hasta
ese entonces en Harvard y en el resto de las escuelas de
Derecho norteamericanas. De cualquier manera, y no obs
tante el error epistemolgico cometido al identificar cono
cimiento jurdico con conocimiento cientfico-natural, no
puede negarse que Langdell y sus discpulos iniciaron y prac
ticaron un sistema cuidadoso de enseanza, orientado hacia
el estudio de los casos, para derivar de ellos, por va induc
tiva, los principios generales del common law.
En segundo trmino, es tambin equvoco sostener que
los materiales utilizables de dicha ciencia se encuentran
en libros. Los libros no son, en cuanto tales, el objeto al que
dedica sus afanes el investigador. Los libros slo son la ex
presin escrita de un sentido espiritual y, por lo tanto, un
medio material de transmisin conceptual, y nada ms. El
concepto expresado por las palabras y, ms esencialmente
an, la realidad mentada por el concepto, son los factores
que interesan al jurista en cuanto tal. Langdell fu infor
tunado en la eleccin de las palabras que haban de expre
sar sus ideas, pues fue aparente que quiso aludir a las sen
tencias judiciales como el material sobre el que deba tra-
2f>P atter s o n , Edwin W., The case method in American legal
education: its origins and objetives, Journal of Legal Education, t. 4,
p. 2.
SUS PRESUPUESTOS 3 0 7
EL CASE METHOD
,ar el jurista.27 Pero esas sentencias fueron consideradas
r Langdell de manera puramente intelectual, como un
nplejo conceptual autnomo, susceptible de adecuado ac-
50 por va inductiva. Y esto es no slo una debilidad me-
iolgica, sino una errada teorizacin de la realidad. Ello
obstante, podemos suscribir el sereno juicio final de Red-
:h: No sobre la base de que sea un mtodo inductivo,
rio sobre la base de que es un mtodo de enseanza ente-
mente apropiado al carcter del common law, a una asi-
ilacin intelectual independiente del Derecho positivo en sus
lismas fuentes, y al ms elevado desenvolvimiento de la ha-
ilidad para pensar lgica y sistemticamente, sobre esas ba-
3S es que el case method puede ser reconocido, por cierto,
orno el mtodo cientfico de investigacin y enseanza del
common law.28'9
2. Enseanza del common law. El case method es
in sistema de enseanza que tuvo que hacerse cargo de las
>eculiaridades de ese cuerpo de Derecho llamado common
aw. Las notas esenciales de este sistema jurdico se encuen-
Iran descriptas en la primer parte de este libro, y a ellas nos
remitimos.
El case method, entre otras cosas, ensea a los estu
diantes a razonar de la misma manera que lo hace el juez,
cuando se encuentra frente a un litigio que requiere deci
sin. El juez acude a los precedentes y procura determinar
27 F r a n k , J e r o me , en What constitutes a good legal education,
American Law School Review, t. 7, p. 894, critica excesivamente la
bitdiofilia de L a n g d e l l , olvidando que las sentencias judiciales son ver
sin conceptual de primera mano de realidades de conducta ya acaecidas
y, por lo tanto, irreversibles. Qu dira F r a n k de la enseanza basada
en tratados? En este caso estara frente a versiones conceptuales do
segunda mano, de las realidades de conducta, o frente a generalizacio
nes o abstracciones, ms alejadas an de la realidad.
28-o Redlich Report, p. 59.
SUS PRESUPUESTOS 309
su ratio decidendi y su aplicabilidad al caso en cuestin,
en funcin de los hechos considerados relevantes en el pre
cedente, y de los que l considera relevantes en el caso pen
diente. El estudiante se ve sometido al mismo proceso, bajo
la direccin de un profesor. Y, adems, no slo se le ensea
a pensar el caso como lo hara el juez, sino que se le
suma la obligacin de razonar como abogado, ya defendiendo
al actor, ya al demandado, ya alegando por un apelante, ya
arguyendo en beneficio de un apelado. De ah que Redlich
pueda haber dicho en su tan citado Report, que en las
escuelas de Derecho norteamericanas, la prctica profesional
se encuentra precedida por un genuino curso de estudio, cu
yos mtodos se encuentran perfectamente adaptados a la na
turaleza del common law.30
3. Fundamento pedaggico. El presupuesto pedaggico
del case method es el de que los estudiantes aprenden me
jor cuando participan en el proceso de enseanza, resol
viendo problemas, que cuando se limitan a ser meros pasivos
receptores de las soluciones del profesor.31En otros trminos:
el mtodo se funda en la asercin pedaggica de que el es
tudiante aprende ms fcilmente haciendo, pensando por
cuenta propia, poniendo en juego todas las posibilidades de
su cuerpo y de su mente, esforzndose por llegar a una con
clusin, en vez de limitarse a escuchar la respuesta lograda
por el profesor o por el autor de un texto. Ya se dijo ante
riormente que la circunstancia decisiva de que el common
law fuese case law, posibilitaba la presentacin de pro
blemas, el ms importante de los cuales consista en la com
prensin y definicin de la norma jurdica encapsulada
en el precedente. La ratio decidendi de cada caso es enig-
30 Redlich Report, p. 40.
.ai P a t t e r s o n , op. cit. en nota 26, p. 5.
3 1 0 EL CASE METHOD
mtica, y el estudiante debe resolver el enigma, mediante
el anlisis razonado del caso, la determinacin de sus he
chos relevantes y la fijacin del alcance de la parte disposi
tiva de la sentencia. En dicha tarea, el rol del profesor se
limita a sugerir, interrogar, contestar preguntas con ms pre
guntas. El peso del esfuerzo recae sobre el alumno, porque
l debe conquistar el caso, l debe determinar el principio
jurdico traducido en la sentencia.
Charles W. Eliot, quien nombrara profesor a Langdell
en Harvard cuando se encontraba a cargo de la presidencia
de dicha Universidad, sostuvo que aunque quiz Langdell no
estuviere familiarizado con las doctrinas pedaggicas de Froe-
bel, Pestalozzi, Seguin y Montessori, su mtodo de enseanza
fu la directa aplicacin a adultos inteligentes y bien entre
nados, de varios de sus mtodos para nios y retardados,82
requiriendo por lo tanto la participacin activa del educando
y la ejecucin de trabajos sistemticamente ordenados como
el medio apropiado para la adquisicin de conocimientos.
Este principio pedaggico es muy poco discutido en las
escuelas de Derecho norteamericanas, y ninguno de los nue
vos mtodos propuestos, ni el reajuste del case method
sugerido en los ltimos aos, propone la eliminacin de la
participacin activa del educando en la enseanza. En ver
dad, ella consiste en uno de los motivos del xito del case
method y su adopcin debiera ser considerada seriamente
por cualquier tipo de enseanza universitaria del Derecho que
prescindiera de la cooperacin positiva y efectiva del alum
no. As, por ejemplo, la clase magistral en boga en nuestro
pas no se encuentra en directa incompatibilidad con la par
ticipacin activa del alumno, desde que el profesor puede
32 E l i o t, C h ar l es W., Langdell and the Law School, Harvard
Law Review, t. 33, p. 523.
SU INSTRUMENTAL TECNICO 3 1 1
intensificar su trabajo asignndole lecturas complementarias,
interrogndolo en clase, suministrndole problemas jurdicos
para resolver con el material ya estudiado o considerado, y
con material adicional que debe ser suministrado en cada
( aso, sometiendo luego esos resultados a la consideracin de
los restantes alumnos del curso, para que ejerciten su capa
cidad crtica, etctera.
c) Su instrumental tcnico. Tres son los elementos tc
nicos sustanciales del sistema: la discusin del estudiantado
ii clase, el estudio en el case-book, y el tipo de examen
requerido de los alumnos.
1. La discusin en clase (class discussion). Ya sea
lamos que el case method es, en cierta medida, socrtico.
I ,os precedentes son discutidos en clase, entre el alumno
y <l profesor, con participacin tambin de los restantes es
tudiantes. A este efecto, tanto los alumnos como el profesor
deben llegar a la clase con un buen conocimiento de los
rasos que sern discutidos.
A) Participacin del profesor. Los mtodos empleados
por los profesores varan muchsimo, y bien podemos decir
que cada profesor tiene su propio mtodo de conducir la dis-
<usin en clase. Desde los comienzos se observaron impor
tantes diferencias en la direccin de la polmica en clase y
en la forma de orientar a los alumnos.33Sera tarea excesiva
intentar aqu una sistemtica descripcin de los principales
modos en prctica. Hay profesores que se niegan a sumi-
nistrar informacin. Cada pregunta que les es formulada,
83 Vase lo dicho por J a me s B. T h a y e r en el Preface de su
"Cuses on Constitutional Law, Cambridge, 1895, p. VI: . .. Cada pro-
fi'KOi* en Derecho, como en otras cosas, tiene sus propios mtodos, deter
minados por sus propias habilidades personales o por falta de las mis-
lliiiR; los mtodos son tan intransferibles como su temperamento, su
m| mi ciencia, sus costumbres (citado por Redlich Report, p. 59).
3 1 2 EL CASE METHOD
recibe como respuesta otra pregunta. El alumno debe apren
der a pensar por s mismo los problemas. Otros profesores,
en cambio, acostumbran sintetizar, al trmino de la clase, el
contenido de la discusin, suministrando ciertas indicacio
nes bsicas sobre las normas en juego. La mayor parte in
troduce, en alguna proporcin, referencias tericas previa
mente elaboradas.34 Otros, antecedentes histricos. Langdell
se inclinaba a requerir de los alumnos puntos de vista y ar
gumentos, actuando en la posicin hipottica de abogados de
las partes. Ames prefera hacerlos pensar como jueces que
deban resolver los litigios. Otros acentan el aspecto crtico,
sealando los vicios de razonamiento y postulando las solu
ciones que deben ser, de acuerdo con los dictados de la J us
ticia. En trminos generales, el procedimiento ms comn
es partir de la sentencia como algo dado, como un dato que
suministra una referencia autntica respecto del Derecho que
es, y que puede ser sometido a prueba para determinar su
valor axiolgico o su adecuacin a la vida prctica. A
esta tcnica, Llewelyn la llama approach from the rear
y la contrapone al approach from the front. Este ltimo,
mucho menos comn, consiste en el acceso al caso como un
problema que aguarda solucin, no como un problema ya
resuelto. Su esencia se encuentra en preguntas como stas:
Qu elementos existan utilizables para tomar en cuenta,
antes de la sentencia, y en la sentencia? Cmo podran
el caso, o los elementos disponibles, ser analizados, presen
tados y argumentados para suministrar convincentes razo
nes en favor de una sentencia que beneficiara a la parte
31 W o o d w a r d , F r e d e r i c C., Papers and Discussions concerning
the Redlich Report, Symposium, American Law School Review, t. 4,
p. 99.
SU INSTRUMENTAL TECNICO 3 1 3
que lo perdi? Cmo organiz su caso la parte vencedora,
para ganarlo?35
Aun dentro del procedimiento ms comn, el llamado
approach from the rear, Morgan seala que se puede ob
servar tres grandes variedades: a) En algunas clases, las
menos, los casos son meramente utilizados como medios para
impartir informacin respecto de la doctrina jurdica en
estudio. El principio, regla o generalizacin aplicado por el
tribunal es el objetivo buscado; la situacin presentada en
el caso, una mera ilustracin de su aplicacin, b) Mas co
mnmente, el profesor va algo ms all. Exige una cuida
dosa descripcin de los hechos, requiriendo de los estudiantes
la eliminacin de los hechos irrelevantes y una comprensin
precisa del resultado y de la doctrina que el tribunal ha pro
curado aplicar, juntamente con una explicacin de las ra
zones dadas por el juez al aplicar la norma a los hechos
<l('l caso, c) Por ltimo, y sta es la tendencia ms moderna,
s(' presenta y se discute el caso, siguiendo las lneas ms
o menos tradicionales, pero cuando se ha terminado con
esa discusin, entonces el profesor sugiere otros hechos, ya
soan imaginarios o buscados en las colecciones jurispruden
ciales, y requiere de los estudiantes que se formen su propio
criterio acerca de la relevancia de la modificacin de los
hechos en cuanto a la aplicabilidad del precedente recin
estudiado. Les demanda, igualmente, que consideren si la
I','Moralizacin expresada como el fundamento del caso dis
cutido debe ser tratado como de aplicacin general, o si de
biera ser modificada, y les urge el ejercicio de su propio
inicio para determinar los adecuados lmites dentro de los
nales el caso debiera ser utilizado como precedente.36
an L l e w e l y n , Ka r l N., The current c r i s i s . . . , p. 213.
nn M o r g a n , E d m u n d M ., The case method, Journal of Legal
l.iliuution, t. 4, p. 383.
3 1 4 EL CASE METHOD
B) Participacin del alumno. Del alumno se requiere,
en primer trmino, una cuidadosa lectura de los casos que
sern materia de anlisis en, el curso de las clases. Esos ca
sos se encuentran impresos en los llamados case-books, a
los que nos referimos infra. Esa lectura es requerida no
slo con el propsito de que el estudiante sepa qu decidi
el tribunal, sino para que se familiarice con el razonamiento
que llev a la decisin de ese particular caso. Ello presu
pone: a) capacidad de determinar cules son los hechos re
levantes del caso; b) cul es el problema sometido a la
decisin del tribunal; c) cul fu la solucin dada por el
tribunal a dicho problema; d) cul fu el razonamiento
utilizado por el tribunal, y e) cul es la ratio decidendi
del caso.
Es inmediatamente visible que el esfuerzo requerido
del alumno es considerable, y que se requiere un nivel in
telectual mnimo para poder cumplir con esa tarea. Ese es,
ciertamente, uno de los graves defectos del sistema. Los alum
nos menos dotados se encuentran lejos de poder cumplir a
fondo con dichas exigencias. Por lo tanto, o no alcanzan a
terminar su carrera, u obtienen penosamente su diploma y
comienzan el ejercicio profesional mediocremente dotados.
El Committee on Curriculum de la Association of Ame
rican Law Schools manifestaba en su Report del ao
1944, que la mitad o ms de los alumnos de cada clase per
dan los beneficios del case method y que esa mitad no
era profesionalmente competente.37
Para captar la naturaleza del esfuerzo requerido de los
estudiantes debe tenerse en cuenta que el mtodo se aplica
desde el primer ao, sin mayores preliminares. (Y, debe
S7 Report of the Committee on Curriculum, Association of Ame
rican Law Schools, Handbook, 1944, p. 170.
SU INSTRUMENTAL TECNICO 3 1 5
riamos decir, no slo desde el primer ao, sino que se insiste
en que el case method es irremplazable en primer ao, y
que los alumnos, ese ao, deben recibir la menor cantidad
posible de informacin terica ya elaborada). Es comn es
cuchar descripciones de los hechos de los casos por alumnos,
que son meras repeticiones, no discriminatorias, de lo ex
presado en la sentencia como transcripta en el case-book.38
Los alumnos menos dotados no saben, en muchas ocasiones,
discriminar con correccin los hechos relevantes y en esa
emergencia prefieren repetir antes que omitir algo impor
tante. Otro punto dbil se encuentra en la falta de adecuada
comprensin del razonamiento judicial. Es bien conocido el
fenmeno de que el common law fu elaborado sobre todo
en sus perodos primitivos y todava en alta proporcin en
Inglaterra, sobre la base de un pretendido razonamiento l
gico por analoga, a menudo artificial y girando sobre ficcio
nes que no resistan la crtica 39 y sobre distinciones inter
pretativas que, aunque sanas y fundadas en plano axiolgico,
pretendan ser fundadas en consideraciones puramente l
gicas. De ah que el razonamiento, muchas veces, pareciere
38 El case method requiere una muy precisa comprensin de
los hechos del caso. Si no se alcanzan a captar los hechos en su signi-
i< acin, se pierde el sentido del fallo, su ratio decidendi, y el estu
diante no puede distinguir lo que es precedente obligatorio de un mero
dictum. El estudiante dice W i i x i a m R. V a n c e debe tener una
clara, adecuada y precisa comprensin de los hechos antes de encon
trarse en condiciones de considerar las relaciones jurdicas de las partes
(V a n c e , W i l l i a m R., Of the making of case-books, American Law
School Review, t. 6, p. 7).
39 J u l i u s St o n e ha puesto de evidencia todas las falacias que se
ocultan detrs del razonamiento pretendidamente lgico de la jurispru
dencia inglesa. Vase su libro The Province and Function of Law,
Harvard University Press, Cambridge Massachusetts, 1950, especialmente
cap. VII, Fallacies of the logical form in legal reasoning, seccin 3*,
The English judicial achievement in relation to social change and
fallacies of the logical form.
316 EL CASE METHOD
irreal, caprichoso. En esas condiciones, el estudiante 110 al
canza a captar de inmediato y necesita la gua del profesor
para poder penetrar en los vericuetos de la analoga judicial.
Nosotros, siguiendo cursos de common law sentimos
la tentacin, en ms de una oportunidad, sobre todo en los
primeros tiempos, de centralizar nuestra exposicin en la
doctrina del caso. El profesor se manifestaba insatisfecho
y comenzaba interrogatorios sobre las circunstancias del
caso, sus elementos relevantes, el razonamiento judicial, su
crtica, el alcance de la sentencia, la justicia o injusticia de
la decisin, su concordancia con otros precedentes, etc. En
una palabra, que no es la doctrina del fallo lo fundamen
tal del case method, sino el proceso mental que lleva a la
solucin del caso, la sensibilidad jurdica necesaria para va
lorar esa solucin, y la comprensin de los elementos singu
lares del caso.
Por otro lado, debe reconocerse que, a menudo, el an
lisis de los casos con la orientacin del profesor, alcanza un
alto grado de sutileza y finura. Los casos son estudiados, co
mentados, ubicados en su perspectiva, correlacionados con
una habilidad altamente recomendable, por los ms desta
cados alumnos. Cada anlisis extrae del fallo una cantidad
increble de material. Hemos tenido oportunidad de escu
char discusiones de clase sobre viejos casos ingleses de los
que slo se conserva una brevsima referencia del Reprter
ocupando pocas lneas de escritura, y extraer de ellos una
importante serie de referencia dogmticas.
El alumno debe tener siempre en cuenta, de manera
primordial, la situacin concreta de qu se parte. Ella no
slo ilumina el sentido del fallo en estudio, sino que adems
constituye la base misma a partir de la cual debe ponerse
en marcha el proceso cognoscitivo del educando. The juico
of the case method dice el Report del Committee 011
SU INSTRUMENTAL TECNICO 317
Curriculum de la Association of American Law Schools
is indeed the concrete situation.40 Aparte de la esencial
importancia del hecho en la formacin del common law,
alumnos y profesores norteamericanos han hecho notar la
ventaja pedaggica que ofrece, al presentar a la meditacin
del estudiante situaciones bien perfiladas, plenas de sentido
humano, conectadas con su experiencia vital, y ofreciendo
el inters de la tensin dramtica.41
En sntesis, la class-discussion consiste en un vivo in
tercambio de ideas, en las que el profesor debe actuar prin
cipalmente de manera socrtica, desplazando el peso de la
investigacin y la bsqueda del resultado buscado sobre el
educando.
2. El case-book. Los alumnos estudian los casos in
dicados para sus clases en los llamados case-books. Esta es,
tambin, otra creacin norteamericana, y es parte esencial
del case method. Se hace muy difcil pensar en dicho
sistema de enseanza, sin la presencia simultnea de un
case-book.42
En sustancia, un case-book consiste en un conjunto
de casos sistemticamente ordenados, siguiendo generalmente
lo que en Estados Unidos se llama el subject-matter (ma
teria o tpico, de acuerdo con nuestra terminologa).
Dentro de esas lneas generales, los case-books difie
40 Report cit, en nota 37, p. 169.
41 P a t t e r s o n , E d w i n W., op. cit. en nota 26, p. 7; Gray, J o h n
C i i i p m a n , Methods of legal education, Yale Law Journal, t. 1, ps.
159/160; W o o d w a r d , F r e d e r i c C., op. cit. en nota 34, p. 99; Sm i t h ,
Y o u n g B., The study of law by cases. A students point of view,
American Law School Review, t. 3, p. 256.
42 El ensayo, no obstante, se est haciendo, a estar a lo informado
por el decano del Victoria College of Law, Wellington, Nueva Zelan
dia, profesor Ro b e r t Mc G e c h a n , A new-zealanders comments on
american legal education, Journal of Legal Education, t. 5, p. 287.
3 1 8 EL CASE METHOD
ren variadamente tanto en la forma de clasificacin de las
sentencias, como en el material que se imprime. Originaria
mente, slo se encontraban sentencias (generalmente los lla
mados leading cases), con una que otra brevsima nota
o referencia del autor del libro. El primer case-book pre
parado por Langdell, inclua muy limitadas referencias. En
la actualidad, adems de los casos, se incluyen sintticas
notas histricas, o introductorias, o trozos cuidadosamente
seleccionados de tratados u obras tericas y, cuando ha ha
bido innovacin legislativa o restatement, el texto perti
nente. Las sentencias no son transcriptas, habitualmente,
en su integridad. Los autores seleccionan las partes perti
nentes. Esta tarea requiere mucho tacto y cuidado, y el re
sultado es generalmente satisfactorio, aunque ha habido
excepciones.43 Los autores eliminan sistemticamente las
sntesis doctrinarias (syllabus) que suelen encabezar los
fallos, ya preparados por el propio tribunal, ya por los edi
tores de las colecciones jurisprudenciales. La razn es bien
visible. Son los propios estudiantes quienes debern arribar
por su cuenta a la sntesis doctrinaria. Slo se conoce una
excepcin a esta regla: el case-book preparado por el pro
fesor William L. Burdick, de la Universidad de Kansas,
I llustrative cases on Sales of Personal Property, Chicago,
1908.
Una moderna tendencia ha dirigido sus esfuerzos hacia
un nuevo tipo de clasificacin del material.44 En lugar de
seguir las lneas marcadas por los conceptos sistemticos cl
sicos de la dogmtica norteamericana, se han reagrupado los
casos conforme a las situaciones fcticas predominantes. Este
criterio funcional puede verse concretado, por ejemplo, en
43 V a n c e , W i l l i a m R., op. cit. en nota 38, p. 6.
44 Vase H a v i g h u r s t , H a r o l d C., A Classification of Contract
for teaching purposes, American Law School Review, t. 7, ps. 844/47.
SU INSTRUMENTAL TECNICO 3 1 9
los case-books de Havighurst,45 Steffen,46 Handler47 y
Green,48aunque el resultado parece haber estado algo alejado
de las esperanzas puestas en l, especialmente por Lle-
welyn.49
Tampoco se sigue hoy en da el criterio de incluir slo
leading cases. Ahora se incorporan malos casos, senten
cias que traducen criterios aislados o minoritarios, para es
timular el espritu crtico de los alumnos. En consecuencia,
la regla que el alumno capta en el case-book en muchas
oportunidades, est lejos de traducir el Derecho vigente, the
law of the land. Este es otro punto que el alumno debe
tener continuamente presente, para evitar la errnea con
clusin de que con la comprensin del caso ha llegado a do
minar el Derecho positivo sobre el punto. A veces los pro
fesores hacen la prevencin pertinente, pero no siempre es
as, de modo que el alumno debe permanecer alerta para
evitar errores. La verificacin y correccin pertinente queda
a menudo en manos del propio alumno, a quien se sugiere,
lecturas colaterales (outside readings), para adquirir una
visin de conjunto y ubicar adecuadamente el caso estudiado.
Otra peculiaridad del case-book se encuentra en lo que
puede llamarse su carcter nacional. Los casos que se in-
45 H a v i g h u r s t , H a r o l d C., A selection of contract cases and
telated quasi-contract cases The Lawyers Co-operative Publishing C9,
llochester, New York, 1934.
46 St e f f e n s , Ro s c o e , Cases on Commercial and Investment Pa-
pers, Foundation Press, Chicago, 1939.
47 H a n d l e r , M i l t o n , Cases and other materials on trade regu-
lation, 2* ed., University Casebook Series, The Foundation Press,
Hrooklyn, New York, 1951.
48 Gr e e n , Le n , The judicial process in tort cases, 2* ed., West
Publishing C9, St. Paul, Minnesota, 1939; Cases on injuries to rela-
tions, The Lawyers Co-operative Publishing C9, Rochester, New York,
1940.
4i) L e e w e l y n , Ka r l N., On the problem of teaching private
law, Harvard Law Review, t. 51, ps. 755/810.
21
3 2 0 EL CASE METHOD
cluyen no corresponden a una sola jurisdiccin estatal, sino
que pertenecen a las diversas jurisdicciones territoriales
de los Estados Unidos, y adems, a los tribunales ingle
ses. Excepcionalmente se registra alguno que otro fallo de
pases del civil law. De los tribunales ingleses no slo se
transcriben viejos precedentes, incorporados al common law
de los Estados Unidos, por haber sido dictados con anterio
ridad a la radicacin de los colonos en este pas, sino tam
bin casos modernos. Todo ello es perfectamente explicable
si se tiene presente el carcter sustancialmente formativo del
case method.
El carcter nacional del case-book guarda correla
cin con el carcter nacional de las escuelas de Derecho
norteamericanas.50 Estas han evitado siempre el limitar su
enseanza al common law de la respectiva jurisdiccin en
que se encuentran ubicadas, y han orientado sus esfuerzos
hacia anlisis y la exposicin del common law en general,
considerado como el sistema angloamericano de conceptos
jurdicos y de tcnicas jurdicas tradicionales que forma la
base del Derecho de los Estados que lo han adoptado,51 sin
perjuicio de referencias colaterales por el profesor, en cada
subject-matter, a casos de la jurisdiccin en que se en
cuentra radicada la Escuela de Derecho.52No puede negarse
que esa orientacin de la enseanza ha sido un factor que
ha contribuido hacia la formacin de un cierto grado de uni
formidad del Derecho en las cuarenta y -ocho jurisdiccio
50 Gr i s w o l d , E r w i n N., Observations on legal education in Aus
tralia, Journal of Legal Education, t. 5, p. 140.
01 Restatement of the Law of Conflict of Laws, Introduccin,
cap. I, prr. 4.
52 Ka l e s , A l b e r t M a r t i n , The next step in the evolution of
the case-book, Harvard Law Review, t. 21, p. 92, sugiri hace ya mu
chos aos la formacin en cada Escuela de Derecho, de un local case
book. Su propuesta recibi muy escaso apoyo.
SU INSTRUMENTAL TECNICO 3 2 1
nes estatales y en la jurisdiccin federal de los Estados
Unidos.
i
Para apreciar el significado que adquiere el case-book
dentro del case method debe tenerse en cuenta que las sen
tencias impresas en l, no son consideradas meras ilustra
ciones del Derecho vigente, sino la fuente misma del Dere
cho, sobre la que los estudiantes deben trabajar para lograr
la formulacin de la norma, dominar el proceso que lleva
a esa formulacin, y adquirir el suficiente entrenamiento
que les habilite para captar el sentido jurdico inherente
en cada caso que se les presente en el futuro. De este modo,
el case-book se transforma en el instrumento bsico de
trabajo con que debe laborar el educando.
El moderno case-book trata de satisfacer, en alguna
medida, la sentida necesidad de transmitir conocimiento te
rico sobre el Derecho positivo en forma ms eficaz y siste
mtica. Ello ha llevado a sus autores a suministrar referen
cias y fuentes informativas, en cada uno de sus respectivos
captulos, transformndolos, en muchos casos, en completas
notas jurisprudenciales y bibliogrficas.
Pero, en nuestro concepto, quiz el ms valioso aspecto
de los modernos case-books debe encontrarse en el cons
ciente esfuerzo por suministrar a los estudiantes, casos en
los que se hagan patentes las ms importantes manifestacio
nes de la realidad social de nuestro tiempo. El primitivo afn
de suministrar viejos casos, de venerable tradicin, visible,
por ejemplo, en Langdell, ha cedido el paso a una nueva
tendencia que procura informar a los estudiantes respecto
de los ms complejos y contradictorios aspectos de la vida
moderna, a travs de casos en que los conflictos de intere
ses interindividuales o sociales se hayan exteriorizado de ma
nera marcada. De esta manera se procura reafirmar el sen
tido instrumental del Derecho, su ntima conexin con la
3 2 2
EL CASE METHOD
estructura sociolgica presente, y hacer visible que est muy
lejos de ser una mera organizacin lgica de conceptos, des
conectados de la realidad.
3. Los exmenes. En estrecha correlacin con la natu
raleza de la enseanza impartida, se encuentra el sistema
de exmenes. Los mismos tienen lugar por escrito, y con
sisten en someter al anlisis de los examinados, casos
hipotticos para que sean resueltos. Generalmente se presen
tan situaciones de hecho muy complicadas, con el objeto de
someter a prueba la capacidad analtica del alumno, su ap
titud para ver el problema involucrado en el caso, la
forma en que se conectan las diversas cuestiones suscitadas,
y el procedimiento que se debe seguir para ir resolviendo cada
cuestin. No interesa tanto la respuesta que se d al pro
blema, como la forma en que se lo ha razonado, los argu
mentos invocados o la crtica efectuada de las normas
aplicables.
El tipo de examen mediante el cual se requiere del alum
no breves exposiciones doctrinarias sobre un tema determi
nado, aplicado, por ejemplo, en forma oral, en Argentina,
es muy raramente seguido en Estados Unidos. Slo en cur
sos de Teora General del Derecho o Introduccin al Estudio
del Derecho, o Derecho Comparado, suele acudirse a ese tipo
de examen. Ello no obstante, hemos tenido oportunidad do
asistir a exmenes de Filosofa del Derecho, en los que pro
blemas de axiologa jurdica eran discutidos $n base a un
caso concreto en el que se haba planteado un agudo con
flicto de intereses sociales, o en los que se requera del alum
no la precisa ubicacin ideolgica y la crtica, de prrafos
de algn filsofo del Derecho.
El sistema de examen inherente al case method ofro
ce la gran ventaja de que no constituye una mera prueba
de la memoria del alumno, sino que verifica su grado do
APRECIACIN CRTICA DEL CASE METHOD 3 2 3
asimilacin, su capacidad para razonar y su comprensin
del fenmeno jurdico.
/
IV - A pr e c i a c i n c r t i c a d e l c a s e m e t i i o d
Luego de la esquemtica presentacin precedente del
case method, estamos en condiciones de intentar una apre
ciacin de sus ventajas y desventajas desde el punto de vista
de un abogado educado, mediante la clase magistral y el
tratado, en la tradicin del Derecho civil romanista.53
a) Sus ventajas. En nuestro concepto, su ms impor
tante mrito se encuentra en el hecho de que pone al estu
diante de Derecho, de entrada, en directo contacto con ca
sos, con problemas concretos de la realidad social que le
circunda. El educando capta de inmediato el sentido vital del
Derecho, percibe su conexin con la vida de hombres de
carne y hueso. En cada caso yacen ocultos un drama hu
mano, puja de intereses, sentimientos nobles o actitudes mi
serables. El material sobre el que se trabaja es la exteriori-
zacin de apetitos, angustias, inquietudes y afanes humanos,
o de conflictos sociales, polticos, econmicos de gran mag
nitud. Las abstracciones, las construcciones jurdicas, quedan
muy en segundo plano, y no alcanzan a interferir en la vi
sin de las situaciones concretas dentro de las cuales se mue
ve el abogado.
El estudio del Derecho civil en Argentina, por ejemplo,
como en la mayor parte de los pases de tradicin romanista,
53 Debiramos haber hecho mencin, de una serie de tcnicas
pedaggicas auxiliares, muy eficaces, y que han contribuido a asegurar
xito del case method (revistas jurdicas editadas por los alumnos,
moot courts, y consultorios jurdicos gratuitos). Mas como ellos se
encuentran estrechamente conectados con muy modernas tendencias
pedaggicas norteamericanas, diseadas para superar las limitaciones in
herentes al case method, nos referimos a ellos en el captulo VII.
EL a CASE METHOD
ncuentra sobrecargado de abstracciones y teoras. El De-
0 civil parecera reducirse a un juego de conceptos ge-
iles, preciosamente articulados, y lgicamente hilados,
1desconectado de los seres humanos en funcin de los
es, y solamente en juncin de los cuales el Derecho
a un sentido real. No es raro encontrar a los estudiantes
oncertados ante tantas abstracciones, e intrigados ante
gnificado que ellas puedan tener para resolver los con
os, grandes y pequeos, que presenta la vida diaria en
'dad, con sus paradojas, sus sutilezas, su heterogeneidad,
cambio, es una experiencia comn comprobar el inters
despierta en los estudiantes argentinos, el estudio del
cho penal. Casi podramos aventurarnos a decir que es
*se curso que se descubre al hombre, como protagonista
[Derecho, en la plenitud de su personalidad. En la mayor
e de las restantes disciplinas es slo un fantasma de
bre, un deshumanizado concepto de persona jurdica
te ocupa el centro de la escena. Ese temprano inters por
lerecho penal es explicable solamente por la circunstan-
le que su estudio pone al estudiante en directo contacto
la realidad humana, la misma realidad en la que deber
orgirse cuando inicie la prctica de su profesin, rica
letalles, nica, irreversible, y en la que conocer no sig-
a dominar ridas generalizaciones, sino ms bien com-
der en su sentido valioso o disvalioso, la interferencia
subjetiva de las conductas humanas.
El tipo de enseanza predominante en la Argentina,
ce al estudiante a creer que el Derecho es Lgica, mas
crcicio de la profesin les arranca muy pronto de esa
xplicitada creencia, para proyectarlo en el mundo hetero-
o y contradictorio de la realidad. Cada problema indi-
ai viene tan cargado de modalidades nicas, que el abo
se encuentra perdido si es que calcula que ha de poder
APRECIACIN CRTICA DEL CASE METHO 3 2 5
encontrar apoyo para su problema a travs de la mera lec
tura de textos colocados en plano terico general. No discu
timos que esas lecturas son necesarias, sino que afirmamos
que esas lecturas son insuficientes. Se necesita adems, ca
pacidad para comprender la realidad, intuir sus datos jur
dicamente relevantes y captar la norma que constituye el
sentido normativo de esa realidad. Este ltimo aspecto se
encuentra prcticamente abandonado por la Facultad de
Derecho argentina, aunque la vigorosa prdica y las magis
trales enseanzas de Carlos Cossio y la colaboracin tesonera
de los juristas enrolados en el movimiento egolgico, per
miten augurar una efectiva solucin de este problema para
el futuro.
Si la Facultad de Derecho argentina ha de cumplir su
misin pedaggica, es indispensable que le suministre al fu
turo abogado ese mnimo de conocimiento de la realidad
jurdica concreta, que hoy slo puede adquirirse a travs
de aos de prctica, a cuenta, muchas veces, de amargos
sacrificios y sinsabores.
El resultado de la tendencia actualmente predominante
en nuestro pas, suele ser un irnico escepticismo sobre la
teora enseada en la Universidad, y una general resis
tencia del prctico del Derecho hacia cualquier proyectado
curso para posgraduados, cuya finalidad fuere perfeccionar
sus conocimientos.
El case method le ensea al estudiante que los pro
blemas de la vida prctica no se resuelven solamente con
apelacin a conceptos generales. Antes hay que hacerse cargo
de la realidad individual y concreta presente, y encarar su
progresivo conocimiento jurdico. De esta manera la dis
tancia que separa la teora de la prctica, disminuye con
siderablemente.
Una de las preocupaciones ms agudas de los tericos
3 2 6 EL CASE METHOD
norteamericanos, bien visible, por ejemplo, en las universi
dades de Chicago y Northwestern, es reducir el abismo que
ha separado Teora, de Prctica. La Teora del Derecho, debe
ser una Teora de la realidad jurdica y no una Teora de
formas vacas que no sabe dar cuenta de la realidad. Una
Ciencia del Derecho positivo que se limite a ser una expo
sicin sistemtica de conceptos desnudos, y que carece de
contacto con el diario menester de jueces, abogados y fun
cionarios del Estado, es una ciencia que ha perdido su objeto
y, con ello, su valor instrumental.
La segunda gran ventaja pedaggica del case method
se encuentra en la participacin activa que requiere del alum
no. Este debe ganarse con su propio esfuerzo creador el
ya citado objetivo sealado por el mtodo. El educando
tiene que pensar continuamente, tiene que realizar un per
sistente esfuerzo para comprender, y debe estar alerta al
dilogo. Por otro lado, la naturaleza casi polmica de la
discusin, arrastra generalmente a ms de un alumno y pro
voca debates de inters.
La tercer ventaja se conecta con el tipo de actividad
que requiere del profesor. Este debe estudiar permanente
mente los casos, mantener sus notas al da, conservar cer
cano contacto con la discusin, estimular el inters de los
alumnos, orientar con preguntas, medir la capacidad de
adaptacin de cada clase, discurrir con precisin y dominio,
hacer frente a las cuestiones que le planteen los alumnos,
y mantener un alto nivel en el anlisis de los casos y en la
apreciacin de los progresos efectuados por los alumnos.
Por ltimo, y esta es ya una ventaja estrechamente
relacionada con el common law, el case method es el
mejor sistema para familiarizar al estudiante norteameri
cano con las peculiaridades de ese sistema de Derecho, tan
flido, inestable, movedizo, y con sus tres factores funda-
APRECIACIN CRTICA DEL CASE METIIOd 3 2 7
mentales: los hechos del caso, el razonamiento del juez, y
los precedentes.
b) Sus desventajas. La ms perceptible y manifiesta de
sus desventajas se encuentra en el hecho de que el case
method es muy pobre como medio de transmisin de cono
cimiento sobre la estructura normativa. El estudiante se
siente en el aire, pues aunque aprende a razonar, a co
nocer los hechos y a distinguir sus diversos elementos, no
logra un adecuado conocimiento de las normas jurdicas que
lo integran, atribuyndole un especfico sentido. El debido
conocimiento del ordenamiento jurdico como un todo, y de
las normas adecuadas a cada tipo de situacin, en las diver
sas jurisdicciones norteamericanas, queda librado a la ha
bilidad y a la empresa de cada uno de los estudiantes, indi
vidualmente considerados.
En segundo trmino, falta en los abogados formados a
travs de dicho mtodo, una adecuada Teora del Derecho
en su conjunto. La Ciencia del Derecho Positivo norteame
ricano ha tendido hacia las investigaciones altamente espe
cializadas, pero no hacia la Teora General. Se nota en los
alumnos cierta dificultad para correlacionar armnicamente
los diversos cursos, para comprender sus presupuestos comu
nes, o para delimitar sus mbitos recprocos. Ello se conecta,
por otro lado, con el carcter ms bien a-sistemtico del
common law, surgido y desenvuelto como respuesta a in
citaciones ambientales, emprico en su fundamentacin, prag
mtico en su criterio, y siempre remiso a las generalizacio
nes y abstracciones tericas.
En tercer trmino, debe sealarse que aunque el case
method forma abogados, forma principalmente abogados
litigantes, no suministrando, en cambio, adecuado entrena
miento para otros tipos de actividades profesionales, tales
como las de abogados asesores o funcionarios administrativos
3 2 8
EL CASE METHOD
vinculados a servicios jurdicos. Por otro lado, el curso normal
de tres aos (undergraduate study) ofrece muy limitadas
perspectivas para quien se sienta inclinado hacia la inves
tigacin terica y la ctedra universitaria. Por lo tanto, la
mentalidad jurdica (legal mind), que se forma, se re
siente por la unilateralidad de la enseanza. Se siente la
necesidad de un criterio ms amplio y flexible.
En cuarto lugar, el case method ha demostrado ser
poco apropiado a la enseanza del Derecho legislado. Cuando
el objeto de la investigacin, razonamiento o anlisis deja de
ser el caso individual para transformarse en la norma ge
neral legislativa, falla uno de los ms importantes presu
puestos del mtodo y pierde gran parte de su eficacia. Para
comprender el significado de esta deficiencia respecto de los
Estados Unidos, debe tenerse en cuenta que este pas, muy
lentamente, pero de manera firme y hasta diramos inexo
rable, se va acercando hacia el Derecho legislado. Los signos
son mltiples: la creciente legislacin federal y local, cu
briendo cada vez mayores sectores, la importante y efec
tiva labor de la National Conference of Commisioners on
Uniform State Laws, el Restatement of the Law, los
trabajos serios y prolongados hacia la codificacin del Dere
cho comercial, etc. Adems, el nmero de casos ha llegado
a ser tan enorme que ya es materialmente imposible dominar
completamente las diversas esferas del Derecho norteame
ricano. Hoy es posible lograr fallos soportando ambas po
siciones antagnicas, en casi todos los' conflictos sometidos
a decisin judicial.
La progresiva codificacin y legislacin va atacando los
fundamentos mismos del case method y su revisin, para
hacer frente a esa situacin, es impostergable.
En quinto lugar, y juzgando el mtodo desde un punto
de vista estrictamente pedaggico, ofrece serias dificultados
APRECIACIN CRTICA DEL CASE METHOD 3 2 9
para los estudiantes de primer ao, aun no familiarizados
con el Derecho y con la tcnica judicial. Aparte de los in
convenientes derivados de la inmadurez del alumno de pri
mer ao, debe contarse tambin el alto nivel de habilidad
personal que el mtodo presupone, y a que hemos hecho
alusin anteriormente. El resultado es que durante los pri
meros meses, a muchos estudiantes les cuesta darse cuenta
de lo que est pasando. De esta manera se pierde tiempo
precioso, y en temas bsicos, como Contratos, que se ensea
en primer ao, los beneficios de la enseanza a veces no
son del todo satisfactorios.
En sntesis, bien podemos decir que el sistema de en
seanza en los pases de tradicin romanista, como el nues
tro, puede contribuir con importantes elementos pedaggi
cos a solucionar limitaciones e inconvenientes del case
method, especialmente en lo relativo a transmisin de co
nocimiento, enseanza del Derecho legislado, y formulacin
de una amplia Teora General. Por su parte, el case method
puede contribuir muy valiosamente a salvar a la clase ma
gistral de la aridez que suele caracterizarla, dotando al mis
mo tiempo a los estudiantes de una ms precisa nocin de
la realidad jurdica, de la tcnica necesaria para manejar
y considerar problemas individuales, y del sentido instru
mental, vital, y humano del Derecho.
Una sntesis bien lograda podra rendir resultados alta
mente compensatorios. Si se tiene en cuenta la crisis que
agita la enseanza universitaria del Derecho, confesada en
los Estados Unidos, latente, pero no menos real, en Argen-
lina, nada ms aconsejable, que intentarla. Quien la lograra
habra prestado un valioso servicio a la causa del Derecho.
CAPITULO VII
MODERNAS TENDENCIAS PEDAGOGICAS EN LAS
ESCUELAS DE DERECHO NORTEAMERICANAS
SUMARIO: I. Introduccin. - II. La crisis actual
de la enseanza del Derecho en los Estados Unidos:
A) Desenvolvimientos en la esfera fctica. B)
Desenvolvimientos en la esfera normativa: a) Le
gislacin. Codificacin, b) Leyes uniformes, c) De
recho internacional, d) Derecho administrativo,
e) Crecimiento desmesurado del case law. - III.
Las soluciones propuestas: A) Reajuste del case
method: a) Acentuada orientacin hacia la forma
cin de habilidades (skills). b) El problem me
thod. c) El institutional method. d) La Pro
posicin Frank. B) Intensificacin en el empleo de
tcnicos auxiliares: a) Law Reviews. b) Moot
Courts. c) Clinic Method. d) Audio-visual
aids. - IV. Conclusin
Ca p t u l o V I I
MODERNAS TENDENCIAS PEDAGOGICAS EN LAS ESCUELAS
DE DERECHO NORTEAMERICANAS
I - I n t r o d u c c i n
En el captulo dedicado al case method,1aludamos a
la crisis del sistema Langdell de enseanza, conocido igual
mente como case method. En aqul nos limitamos a
suministrar las nociones fundamentales de dicho mtodo,
sus presupuestos, sus tcnicas operativas, sus ventajas y
desventajas. En ste nos proponemos describir ms detalla
damente los trminos de esa crisis, sus causas, y los remedios
sugeridos para poner trmino a los males que afectan la
enseanza del Derecho en las Universidades norteamericanas.
I I L a c r i s i s a c t u a l d e l a e n s e a n z a d e l D e r e c h o
e n l o s E s t a d o s U n i d o s
La Escuela de Derecho norteamericana hace frente en
estos das a una aguda crisis, debida a la incapacidad del
case method para solucionar los problemas suscitados por
dos modernos desenvolvimientos de la experiencia jurdica
en Estados Unidos.
Hablando en trminos muy generales, habamos sea
lado en el captulo VI, sobre el case method, las ventajas
que ste presentaba: 1) contacto con casos; conocimiento
de la realidad jurdica y social; 2) participacin activa del
alumno; 3) participacin activa, permanente y vigilante del
profesor; 4) especfica adecuacin a las modalidades esen-
i V. p. 287.
3 3 4 MODERNAS TENDENCIAS PEDAGOGICAS
cales del case law. Y sus desventajas: 1) pobre medio
de transmisin de conocimiento sobre la estructura norma
tiva; 2) falta de una Teora General del Derecho en los
educandos; 3) unilateralidad de la enseanza, orientada
sustancialmente hacia la formacin de abogados litigantes;
4) inadecuacin a la enseanza del Derecho legislado; 5)
insuficiente para la enseanza del Derecho a estudiantes de
primer ao.
Los ms recientes desenvolvimientos de la experiencia
jurdica norteamericana han afectado muy seriamente las
ventajas mencionadas en los nms. 1 y 4, precedentemente,
y han acentuado todos sus inconvenientes.
Las causas de esta decisiva alteracin de la situacin
pedaggica en los Estados Unidos pueden localizarse en dos
grandes sectores: a) en la esfera fctica; b) en la esfera
normativa.
A) Desenvolvimientos en la esfera fctica
Desde la primera guerra mundial, la vida social norte
americana ha acelerado rpidamente su ritmo y ha acentuado
los caracteres de una sociedad altamente compleja, delicada,
sensitiva y dinmica. Los hechos sociales no son, hoy en
da, como eran hace 80 aos: poco equvocos y comprensibles
sin mayor dificultad.2 I ntentar definir hoy en da la vida
norteamericana, es un empeo casi condenado al fracaso.
Muchas veces nos hemos sentido tentados a utilizar la palabra
paradoja como un medio adecuado para expresar sint
2 Desde otro punto de vista, M y r e s S. M c . D o u g a l ha sealado
las diferencias inmanentes en nuestra presente configuracin social,
con la de tiempo atrs, especialmente con referencia a las actitudes
de la comunidad hacia la debida funcin del Derecho. Vase The
Law School of the future: from Legal Realism to Policy Science in
the World Community, Yale Law Journal, t. 56, p. 1346.
LA CRISIS ACTUAL DE LA ENSEANZA 3 3 5
ticamente el juicio del observador ante las diversas mani
festaciones de la sociedad norteamericana. Modos de ser a
veces difciles de conciliar en mltiples aspectos de la vida
social (egosmo econmico-sentimiento religioso; individua
lismo-espontaneidad asociativa; discriminacin racial-unidad
del pueblo americano; divergencias religiosas-tolerancia; agu
do sentido de la responsabilidad individual-solidaridad social;
prctica acentuada de la libertad-seguridad social; conciencia
de las limitaciones humanas-slida confianza en el porvenir,
etc.), se conjugan en los Estados Unidos exhibiendo una
armona casi milagrosa. Penetrar en la intimidad de esa
situacin, comprender su mecanismo, definir sus notas esen
ciales, medir el alcance y la repercusin de reformas de
contenido social (sean en el aspecto que sean, incluida la
modificacin normativa por cambios de jurisprudencia), es
actualmente sumamente difcil y requiere especializacin,
sagacidad, experiencia y mucha informacin.
El case method se orient hacia el conocimiento de
la realidad humana y social en que consiste el Derecho. Fue
su objetivo hacer comprensible al estudiante, el tipo de con
flictos de intereses humanos con los que habra de tratar
durante su vida profesional, y se preocup por dotar al
estudiante con la tcnica adecuada que le permitiera pe
netrar en el corazn de cada caso. Pero este propsito supona,
a su vez, el carcter sencillo, ms bien simple, no equvoco,
de los hechos bajo consideracin, de modo tal que un
estudiante de Derecho, no obstante su juventud e inexperien
cia, pudiera comprender la situacin fctica bajo examen.
Este presupuesto ha desaparecido en la actualidad.3 La
realidad humana y social en que consiste el Derecho, ya no
3 A l b e r t J. H a r n o , Legal Education in the United States,
llancroft-Whitney Company, San Francisco, California, 1953, p. 152.
3 3 6 MODERNAS TENDENCIAS PEDAGOGICAS
es ms inequvoca, ni sencillamente comprensible. La situa
cin es exactamente inversa Esa realidad es compleja, fluida
y enigmtica.
El estudiante suele encontrarse desconcertado; el razo
namiento se presenta difcil porque a veces no se tiene clara
conciencia de sus propios objetivos y de sus implicaciones.
Los conflictos de intereses, con sus insospechadas repercu
siones sociales, no son fcilmente mensurables, ni siquiera
con aproximada exactitud. Y cuando la realidad se presenta
equvoca, el ordenamiento jurdico, de manera inevitable, se
hace menos inteligible. Ya no es fcil interpretar los casos,
razonar por analoga, y precedir, como dira Holmes, la
conducta probable de los jueces al decidir una concreta
controversia.
Los profesores de Derecho norteamericanos han visto
con claridad meridiana la presente insuficiencia e inidoneidad
del case method, como puede comprobarse a travs de la
lectura de los excelentes Reports preparados por el Com
mittee on Teaching and Examination Methods 4y el Com
mittee on Curriculum 5 de la Association of American
Law Schools, y de las esclarecedoras contribuciones efec
tuadas por algunos de sus ms destacados exponentes.6
4 Handbook of the Association of American Law Schools, 1942,
ps. 85/107.
5 Handbook of the Association of American Law Schools, 1944,
ps. 159/201. Este es uno de los ms valiosos anlisis de los problemas
pedaggicos involucrados actualmente en la enseanza del Derecho de
acuerdo con el mtodo La n g d e l l .
6 Ka r l N. L l e w e l y n lleg al extremo de calificar a la enseanza
universitaria del Derecho en los Estados Unidos: blind, inept, factory-
ridden, wasteful, defective and empty ( On what is wrong with so-
called legal education, Columbia Law Review, t. 35, p. 653). Vase
una seleccionada lista bibliogrfica sobre el punto en H a r o l d D. Las
s w e l l y M y r e s M c . D o u g a l , Legal Education and Public Policy;
professional training in the public interest, Yale Law Journal, t. 52,
ps. 203/204.
LA CRISIS ACTUAL DE LA ENSEANZA 3 3 7
Las consecuencias de esta situacin son fcilmente vi
sibles. El carcter enigmtico o equvoco de la realidad social,
provoca simultneamente oscuridad y confusin en el m
bito normativo. La inteligibilidad o racionalidad de las nor
mas presupone siempre la inteligibilidad o racionalidad de
la realidad social a que ellas aluden. Cuando estos caracteres
disminuyen, o no son fcilmente perceptibles, las normas se
hacen problemticas, las exigencias interpretativas se multi
plican, disminuye el mbito de la previsibilidad de la con
ducta, y se afectan la seguridad y el orden jurdico.
Al mismo tiempo, la enseanza del Derecho se resiente,
no slo por la complejidad creciente del objeto cuyo cono
cimiento se desea transmitir al alumno, sino especialmente
porque un conocimiento adecuado de la realidad social en
sus rasgos esenciales, es el presupuesto fundamental de la
enseanza del Derecho. El conocimiento de esa realidad es
la premisa mayor inarticulada en el sistema pedaggico tra
dicional en los pases de formacin romanista. De ah que ni
se la discute, ni se la explcita, aunque en estos ltimos
tiempos, con la progresiva complejidad de la vida social, el
desarrollo de tcnicas altamente evolucionadas y, como su
corolario, el surgimiento de disciplinas jurdicas autnomas,
sumamente especializadas, se ha sentido la necesidad de
afrontar la enseanza de ese sustancial presupuesto fctico.7
En otras palabras: la enseanza, en nuestros das, del De
recho civil, del Derecho comercial, del Derecho rural, etc.,
ha tenido siempre por presupuesto conocido, la sociedad
democrtico-liberal-burguesa desenvuelta a lo largo del siglo
XIX y a cuya crisis estamos asistiendo. Para decirlo con
palabras de Ortega y Gasset, ese conocimiento ha tenido el
7 Por ejemplo, Derecho aeronutico, Derecho de la energa, r
gimen jurdico de los servicios pblicos, rgimen jurdico de las co
municaciones, etctera.
3 3 8 MODERNAS TENDENCIAS PEDAGOGICAS
carcter de una creencia y, por lo tanto, no ha sido
necesario tornarlo explcito, inquirirlo o discutirlo crtica
mente. Pero cada vez que esa creencia es enjuiciada o su
objeto alterado, el conocimiento de la realidad social ya no
es ms un presupuesto implcito, y su conocimiento de
manera reflexiva se torna imprescindible. Para el jurista
argentino, por ejemplo, el conocimiento de la realidad social
comunista es un requisito previo imprescindible para el
adecuado conocimiento del Derecho sovitico. Y lo mismo
podemos decir del Derecho musulmn, hind, chino, o de los
Derechos primitivos. All donde la realidad social aludida
por las normas es desconocida por el jurista, su previo cono
cimiento es una condiio sine qua non del conocimiento
especficamente jurdico.
No podemos decir que los juristas norteamericanos hayan
siempre descontado o dado por presupuesto el conocimiento
de la realidad humana. Desde que se liberaron de Austin
y la Escuela Analtica inglesa, bajo la extraordinaria y
duradera influencia de Holmes, Cardozo y Pound, fue cons
ciente el deseo por conocer esa realidad, en sus aspectos
social e intersubjetivo. El case method fue primitivamente
un sistema adecuado de manera razonable a dicho prop
sito.8El estudio de casos, de situaciones individuales con
cretas, en las diversas ramas del Derecho, fue un medio
pedaggicamente eficiente, en la medida necesaria, para po
ner al estudiante en contacto con la realidad. El progresivo
afinamiento de la sensibilidad del educando para compren
der las situaciones concretas y la justicia o injusticia inma
nente en la posicin de las partes, fue uno de los ms
8 Ni L a n g d e l l , ni sus grandes discpulos A m e s , Gr a y y Ke n n e r
prestaron mayor atencin a este punto. Correspondi a la sociological
jurisprudence y al realismo jurdico norteamericano ponerlo de ma
nifiesto.
LA CRISIS ACTUAL DE LA ENSEANZA 3 3 9
valiosos resultados del case method. Pero a medida que
la realidad social fue hacindose ms compleja y enigmtica,
el case method fue perdiendo terreno y efectividad.
Desde el punto de vista de su idoneidad como medio
de acceso a la realidad, el case method es simple, sencillo,
y hasta diramos ingenuo, y se apoya irreflexibl emente en
un modo de ser social, hoy alterado. Con esa alteracin se ha
esfumado la propiedad del mtodo como instrumento de
conocimiento de los factores fcticos.
B) Desenvolvimientos en la esfera normativa
Ya habamos acentuado, en el captulo VI, tanto la
circunstancia de que el case method estaba muy bien
adaptado al common law, en la medida en que el com
mon law era case law, como la que se haba mos
trado poco adecuado a la enseanza del Derecho legis
lado. Este ltimo se caracteriza por la presencia de normas
generales, expresa y formalmente enunciadas por un rgano
jurdico competente, y por la alusin a situaciones fcticas
slo de manera genrica y abstracta. El estudio de la legis
lacin no se orienta hacia el conocimiento de una situacin
concreta e individual, sino a la definicin de situaciones por
medio de varios conceptos normativos. El problema no estriba
en comprender un caso, y captarlo en su integridad jurdico-
significativa, como suceda con el case law, sino com
prender las circunstancias generales, mentadas o no men
tadas en la ley, en torno a las cuales se organizan las im
putaciones de las situaciones fcticas subsumibles dentro de
la extensin lgica de la norma legislativa.9 La tcnica del
9 Sobre este punto es de valor fundamental la lectura de Ca r l o s
Co s s i o , Teora de la verdad jurdica, especialmente caps. V, El
conocimiento de protagonista, y VI, La bi-valencia de la verdad y
el error como fuerza de conviccin y como arbitrariedad, Rev. LA LEY,
3 4 0 MODERNAS TENDENCIAS PEDAGOGICAS
case method, anteriormente descripta 10 no se ajustaba del
todo a este objetivo. Esta situacin no cre problema ninguno
en Estados Unidos mientras su derecho fue, sustancialmente,
case law. Mas hoy en da, la situacin ha cambiado radi
calmente.
No es ste el lugar adecuado para describir los cambios
profundos que se vienen operando en la estructura jurdica
norteamericana. Aqu slo podemos limitarnos a la mencin
de las manifestaciones ms visibles de esta situacin:
a) Legislacin. Codificacin. Da a da crece el nmero
de leyes, estatutos y reglamentaciones que se sancionan en
los Estados Unidos, cubriendo mltiple material, sustituyen
do, alterando o dando forma legislativa al common law.
Para tornar patente el alcance de esta situacin, bastar
hacer referencia aqu a los siguientes datos: la coleccin
oficial de leyes sancionada por el Congreso de los Estados
Unidos en los ltimos 30 aos, Statutes at Large, com
prende 44 grandes volmenes; los decretos, resoluciones y
reglamentos de carcter general, en vigencia, recopilados en
el Code of Federal Regulations y su Supplement, ed.
1949, abarca 55 volmenes con 50 ttulos. Y cuando se quiere
pensar en la materia cubierta por esa legislacin, se debe
tener en cuenta que el Gobierno federal norteamericano ha
ido abarcando, de manera progresiva y persistente, mayores
mbitos materiales de normacin, a travs de las clusulas
constitucionales relativas al comercio interestadual, a la po
testad impositiva, a los poderes de guerra y a la sancin de
tratados con naciones extranjeras, a punto tal que bien puede
--------------- ''V.
t. 69, p. 723 y t. 70, p. 747, respectivamente. Igualmente, del mismo
autor debe leerse El Derecho en el Derecho judicial, Ed. Kraft,
Buenos Aires, 1945, cap. II, La sentencia como hecho de la expe
riencia jurdica.
10 V. cap. VI, El case method, III, en la p. 301.
LA CRISIS ACTUAL DE LA ENSEANZA 3 4 1
decirse hoy que el Gobierno federal exhibe mayor compe
tencia legislativa que los diversos Estados de la Unin, no
obstante la forma restrictiva en que primitivamente se le
otorg dicha potestad por la Constitucin.
La situacin es la misma si consideramos los diversos
Estados. El movimiento hacia la progresiva legislacin en
casi todas las esferas ha sido un fenmeno repetido en todas
las jurisdicciones norteamericanas.
Simultneamente con el desenvolvimiento legislativo, se
asumi la tarea de organizar sistemticamente el material
sancionado por el Congreso federal y las legislaturas locales,
mediante su clasificacin por el contenido. A esas ordena
ciones sistemticas de la legislacin se les llama Cdigos,
no obstante que en ellas falta la unidad sistemtica, cohe
rencia, coordinacin y correlacin normativa que se observa
en los cdigos de los pases de tradicin romanista.
El ms conocido y utilizado de los llamados Cdigos
norteamericanos, es el United States Code y su versin
anotada, United States Code Annotated.
Similar tarea ha sido efectuada en la mayor parte de
los Estados de la Unin. A ttulo de ejemplo podemos citar
New York, cuyo Cdigo anotado comprende 98 volmenes
con 68 ttulos.
11 El United States Code comprende los siguientes ttulos: 1.
General Provisions; 2. The Congress; 3. The President; 4. Flag and
Seal, Seat of Government, and the States; 5. Executive Departments
and Government Officers and Employees; 6. Official and Penal Bonds;
7. Agriculture; 8. Aliens and Nationality; 9. Arbitration; 10. Army;
11. Bankruptcy; 12. Banks and Banking; 13. Census; 14. Coast Guard;
15. Commerce and Trade; 16. Conservation; 17. Copyrights; 18. Criminal
Code and Criminal Procedure; 19. Customs Duties; 20. Education; 21.
Food and Drugs; 22. Foreing Relations and Intercourse; 23. Highways;
24. Hospitals, Asylums, and Cemeteries; 25. Indians; 26. Internal Re-
venue Code; 27. Intoxicating Liquors; 28. Judicial Code and Judiciary;
3 4 2
MODERNAS TENDENCIAS PEDAGOGICAS
Todo este enorme material legislativo es de gran signi
ficacin y bien puede decirse que cubre en la actualidad
una considerable parte del Derecho norteamericano. Sin em
bargo, este importantsimo sector no es enseado de manera
suficientemente apropiada.
b) Leyes uniformes. La materia habitualmente denomi
nada por nosotros Derecho civil, Derecho comercial,
minero, rural, se encuentra constitucionalmente reser
vada por los diversos Estados de la Unin, y salvo la inter
ferencia federal a travs de su potestad impositiva, sus
facultades en materia de comercio interestadual, etc., los
Estados han ejercido y ejercen sus atributos jurisdiccionales,
de manera autnoma.
El resultado ha sido la formacin de 48 cuerpos nor
mativos diferentes (a los que todava debera agregarse el
Derecho federal en el Distrito de Columbia, y territorios,
ms el Derecho vigente en gobernaciones y posesiones, etc.).
Si a la precedente circunstancia se le suma la extra
ordinaria flexibilidad y movilidad de la vida comercial esta
dounidense,12 es fcil imaginar las complicaciones que pro
voca la existencia de tantas diferentes unidades normativas.
29. Labor; 30. Mineral Lands and Mining; 31. Money and Finance;
32. National Guard; 33. Navegation and Navigable Waters; 34. Navy;
35. Patents; 36. Patriotic Societies and Observances; 37. Pay and
Allowances (Army, Navy, Marine Corps, Coast Guard, Coast and
Geodetic Survey, and Public Health Service); 38. Pensions, Bonuses,
and Veterans Belief; 39. The Postal Service; 40. Public Building,
Property, and Works; 41. Public Contracts; 42. The Public Health
and Welfare; 43. Public Lands; 44. Public Printing and Documents;
45. Railroads; 46. Shipping; 47. Telegraphs, Telephones, and Radiote-
legraphs; 48. Territories and Insular Possessions; 49. Transportation;
50. War and Appendix.
12 Bien podemos decir que en la actualidad, el norteamericano
es el viajero por excelencia, tanto en el sentido interno como inter
nacional. El sistema de transporte estadounidense incluyendo sus 53.000.000
LA CRISIS ACTUAL DE LA ENSEANZA 3 4 3
Cierto es que las diferencias no son grandes. La recep
cin casi uniforme del common law ingls, que era el
Derecho de una sola jurisdiccin judicial (las Cortes del
Rey), por las primitivas colonias, la perdurable conviccin
en la existencia de un cuerpo general de principios jurdicos,
comn a todas las jurisdicciones estatales, el general com
mon law, afianzada por Story en Swift v. Tyson 13 y
recin destruida por Holmes 14y Brandis 15hace pocos aos,
la accin homogeneizante de las Escuelas de Derecho
norteamericanas, nacionales por el sentido de su enseanza,
y el poderoso efecto unificador de la increble standariza-
cin de la vida norteamericana (resultado directo de su
gran industria, la produccin en serie, y la organizacin de
su gran comercio con sentido nacional), son todos ellos fac
tores que han concurrido de manera coincidente para lograr
un importante grado de concordancia entre el contenido sus
tancial de sus normas de Derecho privado. Ello no obstante,
la subsistencia de pequeas diferencias de contenido, ms la
siempre presente cuestin de competencia judicial son de
muy grande y significativa importancia en un pas, como
Estados Unidos, que ha alcanzado tan extraordinario grado
de intercomunicacin.
El celo con que los diversos Estados de la Unin han
defendido siempre su autonoma jurisdiccional, ha frustrado
de automviles y camiones, y su infraestructura, es una de las ms
asombrosas realizaciones de la inventiva, energa y capacidad organi
zadora de la empresa privada.
13 16 Peters 1 (enero 1842).
14 Vase su opinin en disidencia en Black and White Taxicab
C v. Broon and Yellow Taxicab Cp, 276 U. S. 532 (abril 1928).
15 Expresando la opinin de la mayora de la Suprema corte de
los Estados Unidos en Erie Railroad v. Tompkins, 304 U. S. 64
(abril 1938). Este caso modific de plano el precedente establecido
en Swift v. Tyson.
3 4 4 MODERNAS TENDENCIAS PEDAGOGICAS
cualquier intento de delegacin de jurisdiccin legislativa en
el Gobierno federal. En consecuencia, se busc solucin a la
imperiosa necesidad de concordancia mediante el procedi
miento de procurar sancin de leyes uniformes en aquellas
materias en que ms evidente fuera dicha necesidad, me
diante sanciones coincidentes de las legislaturas estaduales.
De esta manera cada Estado ejercitaba y conservaba su ju
risdiccin legislativa, al mismo tiempo que se lograba la tan
ansiada uniformidad.
Con este propsito se cre la National Conference of
Commissioners on Uniform State Laws, actualmente com
puesta por Commissioners representando a todos los Es
tados de la Unin, y los distritos de Columbia, Alaska,
Hawaii y Puerto Rico. Este organismo ha sancionado hasta
la fecha 124 proyectos de leyes uniformes y adems ha
hecho suyos, otros redactados por diversas organizaciones.
Algunos de ellos han sido revocados o retirados de la consi
deracin de las diversas legislaturas o cuerpos legislativos
competentes. Hoy en da, 66 proyectos se mantienen some
tidos a la consideracin legislativa.10 Ms de 900 sanciones
legislativas por los Estados de la Unin han ido convirtiendo
esos proyectos en leyes uniformes,17 transformndose en
Derecho escrito uniforme un importante sector del Derecho
norteamericano, primitivamente case law en su mayor
parte.
c) Derecho internacional. Este siglo ha contemplado el
fin de la poltica del aislamiento, preconizada desde la poca
misma de la independencia por Wshington. Estados Unidos
se ha visto envuelto en dos guerras mundiales, y al trmino
16 Handbook of the National Conference of Commissioners in
Uniform State Laws and Proceedings of the Annual Conference Meeting
in its Sixty-first year. San Francisco, California, 1952, ps. 525/527.
17 Uniform Laws Annotated, Edward Thompson Company, Brook-
lyn, N. Y., 1950, t. 1, p. V.
LA CRISIS ACTUAL DE LA ENSEANZA 3 4 5
de la segunda se ha encontrado ligado estrechamente a otras
naciones, mediante gran nmero de acuerdos y tratados bila
terales y multilaterales. La posicin de preeminencia de los
Estados Unidos en la poltica internacional, se ha traducido
en un extraordinario desarrollo de normas de Derecho inter
nacional escrito que le obligan directamente. Tratados como
el de la Organizacin de los Estados Americanos, o como el
de las Naciones Unidas, el del Atlntico Norte, o el de
Asistencia Recproca de Ro de J aneiro, constituyen hoy en
da piezas normativas de importancia bsica en la vida p
blica estadounidense.
El Derecho internacional fu una disciplina prctica
mente dejada de lado en el Curriculum de las Escuelas
de Derecho norteamericanas por muchos aos, pero hoy
la situacin va cambiando y el Derecho internacional es una
materia a la que se va asignando cada vez mayor impor
tancia, tanto por los profesores de Derecho 18 como por los
mismos alumnos.19 Ahora bien; ni el Derecho internacional
general consuetudinario, ni el Derecho internacional escrito
pueden ser bien enseados mediante el case method.20
d) Derecho administrativo. Aunque lo expresado en el
apartado a) de este captulo abarca en sus trminos al Dere
cho administrativo, hemos considerado conveniente hacer una
referencia especfica respecto de l, por la forma en que su
18 Vase en P h i l i p W. T h a y e r , The teaching of International
and Comparative Law, Journal of Legal Education, t. 1, ps. 449/452,
precisas referencias sobre el desenvolvimiento de la enseanza del De
recho internacional en las Escuelas de Derecho norteamericanas.
19 Jo h n d e J. P e m b e r t o n (Jr.), Report of the National Law
Student Conference on Legal Education, Journal of Legal Education,
t. 1, ps. 96/97.
'0 K e n n e t h S. C a r l s t o n , The teaching of International Law
in Law School, Columbia Law Review, t. 48, ps. 516/533, especial
mente ps. 522/524, trae una bien fundada crtica de dicho mtodo en
tanto aplicado a la enseanza del Derecho internacional.
3 4 6 MODERNAS TENDENCIAS PEDAGOGICAS
vertiginoso desarrollo desde el ao 1930 ha gravitado in |q
enseanza del Derecho en los Estados Unidos.
Roosevelt inici con su administracin, en 19H,
nueva era en la vida poltica, econmica y jurdica de Itw
Estados Unidos, todava vigente, sin perspectivas de *mulita
fundamentales, no obstante la conquista de la
de los Estados Unidos y de mayora en ambas rmmi'i dn||
Congreso, por el Partido Republicano. Su gobierno Mf.iiilltl
un ensayo de planificacin aunque mitigado y salvimdo Ul]
tradicionales libertades de su Constitucin. Cientos do n iiit 1
laciones, reglamentaciones, ordenaciones, estruel 111 iiilCH
fueron sancionadas y aplicadas a travs de todo el pnl I ||
el amparo de la interstate commerce clause.21 Los ' 't VM
cios administrativos se extendieron y la intervencin "ImIih
se fue haciendo sentir en mltiples esferas de actividad m
dustrial y comercial. El Estado asumi directa actividnd
nmica y organiz industrias y servicios pblicos. Kl ImM
de esas regulaciones y de las que se impusieron a Ihivcm (
la potestad impositiva fue enorme y gravit y ho *r 111*l|
gravitando visiblemente en casi todas las manifoslui imiM
activas de la vida norteamericana. This country di i o n|
profesor George E. Osborne, de Stanford Univen-il v I ujflj
School in a relatively short time, has been tnm Ihhiim
from an organization of society with predominnnll y lnnt|l
self-government, individual entreprise, and comprnmIIvmIH
21 Sobre la magnitud, vastedad y alcance de la legNln< mi v !
reglamentaciones administrativas que fueron su consecuont in l'limjf
verse un buen ejemplo en Panama Refining C v. Ryan", i*M | l t .
388. Un episodio sugestivo, mostrando la reaccin judicial tuilM |
proliferacin reglamentaria y la falta de adecuada publi<m li'MI, |
encuentra en el Washington Post, 11 diciembre 1934, ............I'MN
una corta discusin entre los jueces Brandis y Van I)evnnlt<i,
un lado, y el representante del Estado, Mr. Stephens, por i>l
durante la audiencia del caso recin citado.
I.A CRISIS ACTUAL DE LA ENSEANZA 3 4 7
ivi iinient regulation to a highly centralized, bureau-
||ti '.luir of behemoth proportions in which practically all
JpIMiili life is subject to or affected by govcrnmcntal rule
ii'fiil.ilion.22
I 1mu de las ramas del Derecho administrativo, el Dere-
11 flsi m1, ha adquirido un crecimiento desmesurado como
ji de los compromisos financieros contrados por
n<I Indos Unidos para llevar adelante el New Deal, triun-
B IMi dos guerras mundiales y colaborar en la ejecucin
HI'ImihNinternacionales de rehabilitacin. La actividad de
I rti|imioi, funcionarios y dependientes del Estado, y la de
| mi lii Ii Ios y ciudadanos con relacin a stos, se encuentra
Htaliitlu por normas jurdicas escritas, de carcter general
HNn, decretos, reglamentaciones, resoluciones, etc.) cuyo
iiiiMMttc) es de decisiva importancia para un abogado
icano.
No existe posibilidad de que un letrado pueda manejar
m imho sin tropezar con requisitos administrativos a cum-
Mo irn])lica que el profesional debe estar bien infor-
Mt'>I' las normas y mejor entrenado en el razonamiento
||4I l11<o que en ellas se funda. Y ste ha sido otro sector en
M il 'ase method ha demostrado no estar a la altura
i* I' i tiempos. Su ineficacia como tcnica de enseanza del
H ol l n administrativo, ha sido evidente.23
** Citndo por E s t i e r L u c i l e Br o w n , op. cit. en nota 23 , p. 5.
"' lli'Nptcto de la manera insatisfactoria en que las Escuelas de
..... ............... ncaran la enseanza del Derecho administrativo, vase
l M Mu. ( u i r e , Reforms needed in the teaching of administrative
H , ttunrge Washington Law Review, t. 6, ps. 171/180. Este artculo
H | l ti l n Norprendente serie de referencias estadsticas, probando que
| HlMiiiunos adtninistrativos federales norteamericanos deciden varias
t i niiin casos que los tribunales judiciales federales. Uno de los ms
anlisis efectuados en Estados Unidos, de las implicaciones
Mh Iiii Iraido aparejada la moderna sociedad, el Estado intervencionista
I hI i linimiento desmesurado del Derecho administrativo, respecto de
348 MODERNAS TENDENCIAS PEDAGOGICAS
Precisamente, en conexin con la creciente complejidad
de la vida social, el progresivo intervencionismo estatal, la
multiplicacin de los servicios pblicos, la agudizacin de
necesidades colectivas y el desarrollo de planes de seguridad
y previsin social, se ha hecho sentir una formal demanda
en el sentido de que la Escuela de Derecho norteamericana
no puede limitarse a formar abogados litigantes, como lo hizo
durante tantos aos. Aunque esa demanda ha sido contes
tada, cada vez ms se hace sentir el clamor por una Escuela
de Derecho que tambin entrene especialistas para los ser
vicios jurdicos administrativos, tcnicos para la debida re
gulacin legal de los servicios pblicos, abogados con la
suficiente preparacin y amplitud de criterio como para
encarar la reforma de estructuras normativas, etc. Esa es la
tesis desarrollada en el ya citado libro de Esther Lucile
Brown, y en ella coincide Osborne: One basic function
of any Law School in the future must be the conscious and
systematic training of leaders in policy-making and policy-
administration for the achievement of those vales wich
are the goals of a good way of life in such a free society,24
y tambin de Lasswell y Me. Dougal: If legal education
in the contemporary world is adequately to serve the needs
of a free and productive commonwealth, it must be the cons
cious, efficent and systematic training for policy-making.
The proper function of our Law Schools is, in short, to con-
la enseanza del Derecho, se encuentra en el excelente y completo
volumen de Es t h e r Lu c i l e Br o w n , Lawyers, Law Schools and the
Public Service, Russel Sage Foundation, N e w York, 1948. Estudio
especfico de los problemas suscitados por el Derecho administrativo y
la urgente necesidad de encarar un adecuado sistema de preparacin
para la funcin de asesor legal administrativo, meditado, serio y rico
en sugerencia, se encuentra en Fr i t z Mo r s t e i n M ar x , The lawyers
role in Public Administraron, Yale Law Journal, t. 55, ps. 498/526.
24 Citado por E sther L uci l e B rown, op. cit. en nota 23, p. 5.
LA CRISIS ACTUAL DE LA ENSEANZA 349
tribute to the training of policy-makers for the ever more
complete achievement of the democratic vales that cons-
titute the professed ends of American polity.25
e) Crecimiento desmesurado del case law. Conside
ramos este factor digno de ser incluido dentro del concepto
general desenvolvimiento en la esfera normativa, pues
de ello se trata, aunque presenta un carcter distinto de
los cuatro precedentemente enunciados. Ya no es el caso
de progresiva legislacin, sino de la multiplicacin ex
traordinaria de case law, en aquellas esferas del com
mon law no invadidas por el proceso legislativo. El nmero
de casos es en la actualidad tan alto, que la tarea de locali
zar, ordenar, clasificar e interpretar precedentes ofrece ml
tiples dificultades. Hasta el ao 1940, las sentencias publi
cadas ascendan a 1.700.000, ocupando aproximadamente
15.000 volmenes.20 Teniendo en cuenta el promedio anual
de casos publicados y la intensificacin de la actividad fo
rense y tribunalicia de los ltimos aos, no es aventurado
calcular que en la fecha las sentencias publicadas se apro
ximan a los dos millones.
Ahora bien; como ya vimos, el case method trabajaba
sobre situaciones concretas. Cada caso ofreca su peculiaridad
y su unidad, y el objetivo era conocerlo en su significado
jurdico, poniendo de relieve sus circunstancias jurdicamente
relevantes. Pero, aunque de manera indirecta, a travs de
esos casos se captaban las tendencias jurisprudenciales pre
25H ar o l d D. L assw el l y M y res C. M c. D o ugal , op. cit. en
nota 6, p. 206. Similar tesis es sustentada por F r i tz M o r stei n M arx ,
op. cit. en nota 23 y W a l te r G el l h o r n , The Law Schools respon-
sibility for training Public Servants, University of Chicago Law Re
view, t. 9, ps. 469/476.
26 Vanse las referencias en H e n r y J. B r a n d t , H o w to find
the law, West Publishing C9, St. Paul, 1940, p. 33.
350 MODERNAS TENDENCIAS PEDAGOGICAS
dominantes y una nocin relativamente clara se poda obte
ner del Derecho vigente en una determinada jurisdiccin.
Hoy en da, con la fantstica multiplicacin de prece
dentes, se ha hecho muy difcil el poder adquirir una nocin
clara a travs de la lectura y estudio, en la Escuela de
Derecho, de unos cuantos cientos de casos, siguiendo la tc
nica del case method. El resultado es que el abogado recin
egresado, no se siente seguro en cuanto a su dominio del
Derecho.
I I I - L a s s o l u c i o n e s p r o p u e s t a s
Teniendo en cuenta lo sucintamente expuesto, no es
difcil comprender que las Escuelas de Derecho norteame
ricanas consideraran indispensable una reforma en sus m
todos de enseanza. Sobre este particular existe hoy en da
un asentimiento casi general. Pero las grandes divergencias
se han producido respecto del remedio requerido por la si
tuacin. Las propuestas son mltiples, y van desde reformas
radicales, incluyendo la del curriculum, como las sugeri
das por Lasswell y Me. Dougal, por un lado, y Frank, por
otro, hasta proposiciones ms moderadas, como las propi
ciadas por Griswold. Aqu es imposible la exposicin de
todas ellas. Los lmites de este captulo permitirn una breve
exposicin de las ms importantes o caractersticas, slo des
de el punto de vista del mtodo de enseanza.
Tanto radicales como moderados coinciden en que los
mtodos pedaggicos debern satisfacer los recaudos mni
mos de lo que se considere una buena enseanza del Derecho.
No existen mayores disenciones en sostener que el mtodo
deber suministrar un conocimiento ms profundo y preciso
de la realidad social, y un sano y razonable dominio de la
estructura normativa. La cuestin estriba en articular el
procedimiento que satisfaga esos objetivos, dentro de las li-
LAS SOLUCIONES PROPUESTAS 3 5 1
irritaciones de tiempo que impone el curriculum univer
sitario.
Para Roscoe Pound, y con l para un considerable e
influyente sector de la Facultad de Derecho norteamericana,
una buena educacin jurdica requiere: 1) buena cultura
general; 2) comprensin de las finalidades y tcnicas de las
ciencias sociales; 3) comprensin de la historia del com
mon law y de su sistemtica, del esquema y finalidades
del ordenamiento jurdico, de la teora y los fines del proceso
judicial y administrativo, y de la historia, organizacin, y
standards de la profesin, y 4) una adecuada comprensin
de la organizacin y contenido de las estructuras normativas
del tiempo y lugar pertinentes, y de la tcnica apropiada
para aplicarlas y desenvolverlas.27No cuesta mucho compro
bar que el case method slo es adecuado para afinar las
tcnicas a que se refiere el precedente apartado 4). Ninguno
de los otros objetivos podra ser satisfecho si es que la Es
cuela de Derecho norteamericana hubiera de seguirse ate
niendo a su sistema tradicional de enseanza.
Llegamos as a un punto en que se hace difcil man
tener la distincin entre tcnicas pedaggicas, por un lado,
y materias a ensearse, por el otro. La situacin planteada
es tal que su solucin impone alterar la estructura clsica
de los planes de estudio. Ello va involucrado en la tesis de
Pound. En otros trminos: la crisis educacional impone la
revisin del contenido mismo de la enseanza, y no slo
del mtodo que ha de emplearse para transmitirlo a los
alumnos.
El por qu de esta situacin es comprensible. Hemos
sealado precedentemente que la crisis ha sido precipitada
27 Ro s c o e P o u n d , What constitutes a good legal education,
American Law School Review, t. 7, p. 894.
23
3 5 2 MODERNAS TENDENCIAS PEDAGGICAS
por profundos desenvolvimientos en las esferas fctica y nor
mativa de la experiencia jurdica. Por un lado, el conoci
miento de la realidad social est ms all de la tcnica
simple e ingenua del case method. Su conocimiento im
pone, actualmente, estudios de sociologa, psicologa, econo
ma, poltica econmica, etc., en plano terico general. Y en
este nivel y en dichas materias, desde luego, carece de sentido
hablar de case method.
Por el otro lado, la enseanza del Derecho legislado,
dado el carcter general y abstracto de sus normas, tampoco
se satisface con el case method. No hay all situaciones
concretas, como dira Llewelyn, en las que pudiera nutrirse
dicho sistema pedaggico. Adems, lo proliferacin de pre
cedentes torna indispensable una Teora. En vez de ense
arse sentencias, que han llegado a presentarse en pares con
tradictorias para casi cualquier conflicto que espere decisin
judicial, se hace ahora evidente que una Teora de tipo
fundamental es la nica gua para salir del caos normativo.28
Y una teora de fundamentos tampoco puede ser enseada
por el case method. Estos desenvolvimientos normativos
repercuten sobre el curriculum y presentan una aguda
demanda en favor del Derecho internacional, el Derecho ad
ministrativo, Teora General del Derecho, y Filosofa del
Derecho.
Ahora bien. Aunque la situacin actual hace muy di
fcil separar las propuestas de modificacin de los programas
de estudio, de aquellas relativas a las tcnicas pedaggicas,
nosotros insistiremos aqu en este ltimo punto, con la espe
ranza de poder dedicar algn futuro estudio al tema restante.
Por este motivo, la Proposicin Lasswell-Mc. Dougal,
no obstante su considerable importancia, ser dejada de lado.
28 E r w i n N. G r i s w o l d , The Future of Legal Education, Journal
of Legal Education, t. 5, p. 442,
LAS SOLUCIONES PROPUESTAS 3 5 3
Slo se efectuarn referencias tangenciales, sobre todo en
cuanto ella ha apuntado tambin a la tcnica pedaggica.
Ello no obsta para que expresemos nuestra conviccin en
el sentido de que todo profesor de Derecho y toda autoridad
universitaria con responsabilidad en esta esfera de la ense
anza superior, debiera leerla muy cuidadosamnte y medi
tarla. Podrn no compartirse los objetivos de los autores, ni
los fundamentos de sus aserciones. Nosotros mismos la con
sideramos de muy difcil ejecucin, y objetable en varios
aspectos. Pero es menester reconocer que se presentan al
lector sugerencias valiossimas, observaciones profundas so
bre la significacin del Derecho y del abogado en la sociedad
de nuestros das, y, sobre todo, un planteo novedossimo,
a tenor del cual todos los problemas de la Escuela de Derecho
cobran un nuevo sentido y diferente perspectiva.
Conectado con el problema del mtodo y el programa de
estudio se encuentra el relativo a los objetivos de la ense
anza universitaria del Derecho. Para algunos, como Llewe-
lyn 29 y Frank,30 por ejemplo, la finalidad primordial sigue
siendo la de preparar tcnicos (abogados) para el ejercicio
de una profesin que requiere habilidades (skills) propias
de un alto grado de especializacin. Otros, como Pound,31
Carlston,32 Griswold,33 sin desconocer la necesidad de entre
nar abogados, han insistido en la necesidad de intensificar
los estudios de cultura general, sociologa y psicologa, para
darle al letrado un tipo slido y general de conocimientos,
que le permita desenvolverse con fluidez y elasticidad en la
29 Ka r l N. L l e w e l y n , op. ci t. en nota 6, ps. 651 y si gts.
30 Je r o m e F r a n k , sintetizando su posicin en A plea for lawyer-
Schools, Yale Law Journal, t. 56, p. 1303. Vase la bibliografa citada
en nota 60.
31 Ro s c o e P o u n d , op. ci t. en nota 27.
32 K e n n e t h S. Ca r l s t o n , op. ci t. en nota 20.
33 E r w i n N. Gr i s w o l d , op. cit. en nota 28.
3 5 4 MODERNAS TENDENCIAS PEDAGGICAS
cambiante y proteica vida social de nuestros das, y utilizar
el Derecho como un instrumento mediante el cual se pueda
colaborar en la organizacin de una sociedad justa, arm
nica y pacfica. Un tercer grupo, en el que se destacan
Brown 34 y Morstein Marx 35 insiste muy especialmente en
la necesidad de que las Escuelas de Derecho entrenen hom
bres para el desempeo de la funcin pblica. Por ltimo, un
cuarto grupo, encabezado por Lasswell y Me. Dougal,30sobre
la base del rol primordial que juega el abogado, sea cual
fuere su posicin o el tipo de actividad en que se encuentra
comprometido en la moderna sociedad y su relevancia en la
formulacin de planes de gobierno y en la orientacin de
la opinin pblica, manifiesta decididamente que el mero
objetivo de formar tcnicos o prcticos del Derecho, no satis
face los requerimientos de la hora actual, y proponen el
entrenamiento de personas para que colaboren consciente
mente en la programacin poltica en la definicin y escla
recimiento de valores de conducta social, y en el manteni
miento y desarrollo de la democracia.
Tambin la determinacin del objetivo a lograrse me
diante la enseanza universitaria del Derecho gravita direc
tamente sobre las tcnicas apropiadas para transmitir los
pertinentes conocimientos. Pero, por las razones explicadas
anteriormente* no se har aqu mencin detallada de esas
34 E s t h e r L u c i l e B r o w n , op. ci t. en nota 23.
35 F r i t z M o r s t e i n M a r x , op. cit. en nota 23. Vase tambin
A l r e r t J. H a r n o , op. cit. en nota 3, p. 171.
36 H a r o l d D. L a s s w e l l y M y r e s S. Mc. D o u g a l , op. ci t. en
nota 6. V ase tambi n W. Ba r t o n L e a c h , P roperty L aw taught i n
tw o packages, J ournal of L egal E ducati on, t. 1, p. 29, para qui en l a
E scuel a de D erecho debe entrenar hombres para: a) to assume di -
recti on of al l phases of the areas of personal conf l i ct i nherent i n a
compl ex soci ety and economy; b) to provi de a v ery l arge proporti on
of nati onal l eadershi p at al l l evel s of autho ri ty .
LAS SOLUCIONES PROPUESTAS 3 5 5
tendencias sino en la medida estrictamente necesaria para
tornar ms comprensibles las caractersticas propias de los
nuevos mtodos sugeridos para reemplazar a la tcnica de
Langdell.
A) Reajuste del case method
a) Acentuada orientacin hacia la formacin de habi
lidades ( skills). En Estados Unidos es perceptible actual
mente, el anhelo por mejorar o acentuar el conocimiento y
la apreciacin de las situaciones fcticas. Una marcada defi
ciencia es observable en el sistema tradicional. Los abogados
recin egresados ponen de evidencia falta de suficiente prc
tica en el manejo de los hechos del caso.37 En otros tr
minos: las habilidades (skills) requeridas de los abogados
para desenvolverse en mltiples y variadas situaciones que
presenta la vida profesional, no han sido suficientemente
adquiridas por los educandos. El abogado de hoy en da no
puede considerarse satisfecho por la mera circunstancia de
que se encuentra en condiciones tcnicas de preparar un ale
gato ante una Corte de apelacin. Actualmente se espera mu
chsimo ms de l. Su prctica, su tcnica, para ser un com
pleto y bien formado abogado, tiene que abarcar ms terre
no. A este efecto, el entrenamiento o enseanza requiere
dominio de la tcnica misma, y adems conocimiento del
37 What is perhaps dice A l b e r t J. H a r n o the greatest
weakness of a young law school gradate is that he is inept in dealing
with facts. In the inculcation of this skill, case instruction, as employed
in the law schools falters (op. cit. en nota 3, p. 152). Comprese
esta actitud con la calma y segura de la Facultad de Derecho argen
tina. Para los profesores norteamericanos, estudiar sentencias no es hoy
en da un buen mtodo para conocer hechos desde el punto de vista
jurdico. Qu juicio se han formado los profesores de nuestras Fa
cultades acerca de la influencia de la clase magistral y del sentido
puramente abstracto de la enseanza, con relacin al conocimiento de
las circunstancias fcticas de cada caso?
3 5 6 MODERNAS TENDENCIAS PEDAGOGICAS
material sobre el que se aplicar la tcnica. La materia es
la realidad social moderna y, especialmente, los conflictos
colectivos e interindividuales que en ella radican. La tcnica
es el dominio de las skills que forman y caracterizan al
abogado.
Las habilidades (skills) son de variado contenido y
naturaleza. En el Preliminary Statement del Committee
on Legal Education de la Escuela de Derecho de Harvard
se hace referencia a las siguientes: negociacin, redaccin
de documentos legales, exposicin legal (oral), organizacin
y planificacin de instituciones jurdicas, prediccin de la
conducta judicial (anticipacin de la decisin probable de
un concreto conflicto de intereses por un determinado tri
bunal), y capacidad para lograr una adecuada comprensin
de hechos y motivos.38Lasswell y Me. Dougal han redactado
una lista de 17 skills.39 El Report del Committee on
Curriculum de la Association of American Law Schools,
menciona otras varias.40
Tres hechos deben ser remarcados en este lugar. El
primero de ellos es que desde el punto de vista pragmtico
y emprico todava predominante en la Escuela de Derecho
norteamericana, su misin debe ser la formacin de prc
ticos del Derecho, es decir, de personas habilidosas en el
ejercicio de cierta tcnica. De ah que el aprendizaje de esa
habilidad pase a primer plano. Nada podra ilustrar mejor
esta tendencia de la Universidad estadounidense que la mera
transcripcin de la siguiente frase del Report del Com
mittee on Curriculum de la Association of American Law
38 Citado por A l b e r t J. H a r n o , op. cit. en nota 3, p. 153.
39 H a r o l d D . L a s s w e l l y M y r e s S. M c . D o u g a l , op. cit. en
nota 6, ps. 209/210.
40 Handbook of the Association of American Law Schools, 1944,
ps. 178 y sigts.
LAS SOLUCIONES PROPUESTAS 3 67
Schools: What we are training students for is not know-
ledge of the law, but practice of the law.41En segundo lugar,
como dijramos ms arriba, que el ejercicio de esas tcnicas
requiere un buen conocimiento de la realidad humana sobre
la que operarn. Por lo tanto, no resulta sorprendente el
que los egresados de Harvard, en activo ejercicio de la
profesin, a quienes se interrogase respecto de la importan
cia recproca de las seis habilidades bsicas mencionadas en
el Preliminary Statement a que se ha hecho referencia
ms arriba, se hayan inclinado decididamente en favor de
la ltima: capacidad para lograr una adecuada comprensin
de hechos y motivos. El tercer punto, y es el que ms inte
resa remarcar aqu, es que se considera como misin
especfica de la Escuela, la de entrenar a esos alumnos en la
obtencin de esas habilidades. El mtodo en enseanza, en
vez de orientarse hacia la transmisin de conocimiento abs
tracto, es ms bien el instrumento necesario para ensearle
al futuro abogado a pensar jurdicamente, a negociar con la
parte contraria, a redactar documentos legales, a alegar ante
los tribunales, a interrogar a los testigos, a seleccionar prueba,
a negociar con funcionarios administrativos, etctera.
El reajuste del case method que propicia el Com-
mittee on Curriculum de la Association of American Law
Schools tiende a hacer ms efectiva la enseanza mediante:
1) utilizacin del case method con el esclarecido, cons
ciente y deliberado propsito de contribuir a la formacin
de skills; 2) reducir el nmero de tpicos a ensearse en
cada materia, pues el crecimiento desmesurado de material
en los case-books, y las demandas de tiempo consiguientes,
afectan de manera directa las ventajas pedaggicas del case
41 Op. cit. en nota 40, p. 180.
3 5 S
MODERNAS TENDENCIAS PEDAGOGICAS
/nethod;423) requerir de los estudiantes lecturas adicionales
de material terico, para disminuir la presin actualmente
existente sobre la clase.
La lectura y discusin de casos en clase, pues, en ve?
de prestar atencin a la transmisin conceptual de normas
vigentes, debe dirigirse deliberada y conscientemente, con no
menos consciente informacin del alumno, hacia el entrena
miento de ciertas habilidades y tcnicas requeridas de los
abogados en cuanto tales.
Adquiridas estas skills a travs de prctica reiterada
e insistente, en los tres aos de undergraduate work, el
indispensable conocimiento terico de la estructura norma
tiva queda, en cierta medida, librado al propio interesado.
Nadie puede preciarse de conocer todas las normas vigentes
en una jurisdiccin determinada, ni al trmino de su carrera
universitaria, ni luego de 10 aos de prctica, ni siquiera
al final de una larga carrera forense o judicial. Si es as,
para qu preocuparse con la exagerada pretensin de trans
mitir conocimiento terico sobre el Derecho en slo 3 aos
de estudios? Lo importante es que el recin egresado posea
las habilidades mnimas requeridas por la profesin, legal
thinking, legal method, legal planning, drafting, etc.
Sobre esa capacidad tcnica profesional, los estudios tericos
que se vayan haciendo por el interesado, a medida que cada
caso lo requiera, encontrarn una predisposicin anmica
altamente favorable, fructificarn de inmediato, y permiti
42 Dice el Report del Committee on Curriculum, citado en
nota 5: One can sum up the situation thus: case-instruction is today
threatened with slow suffocation under a constante accesin of new
and more complex materials and new and more complex demands
which are made upon all case-courses at once and indiscriminately, and
of which materials and demands only a severely limited number can
be handled offectively and down through a whole class in the time
allotted to any particular case-course (p. 170).
LAS SOLUCIONES PROPUESTAS
3 5 9
rn cumplir sin mayores inconvenientes, las obligaciones de
la vida profesional.
Con este criterio, el objetivo de la instruccin recae sobre
los aspectos dinmicos del ejercicio forense. La enseanza
se dirige hacia un fenmeno vital en un ser viviente. Los
casos son analizados, no como el mero producto de una
actividad humana, sino como un elemento externo que nos
gua hacia un procedimiento, una actividad humana. La sen
tencia es pensada como la respuesta a una demanda que
habr de analizarse en sus elementos, en su razn de ser, en
su estricta significacin vital, como algo que est ah, in
sertado en un contexto social, en cierto momento y en
determinado lugar, cobrando sentido y significacin slo como
un momento del todo estructural. La referencia a un abogado
con un problema por resolver, a un cliente con sus aspira
ciones, a un demandado dispuesto a defender su posicin
con tenacidad y aun con pasin, a los sentimientos, prejuicios,
costumbres y modalidades del lugar, etc., todo ello pasa a
primer plano, y debe ser analizado. El estudiante es invitado
a agudizar su insight, a afinar sus percepciones, a desarro
llar su imaginacin, a captar e identificar valores de con
ducta.
Comprese este panorama con el que ofrece la mera
clase discursiva, en la que el profesor se limita a desprender
y proyectar hacia el exterior, conceptos abstractos, sin mayor
preocupacin por su impacto en los estudiantes, sin delibe
rado propsito por despertar, desarrollar o formar predis
posiciones anmicas que son indispensables en el ejercicio
profesional, y sin ensear, o aludir siquiera, a habilidades
y tcnicas que revisten el carcter de instrumentos elemen
tales en la prctica profesional.
A la vez que el case method es acentuadamente
orientado hacia la formacin de tcnicas forenses, se apela
3 6 0 MODERNAS TENDENCIAS PEDAGOGICAS
al lecture system para transmitir conocimientos tericos
de la realidad y desarrollar las premisas que se encuentran
en la base de la estructura normativa. Con ello se le facilita
al estudiante el dominio de ciertos conceptos bsicos que
servirn como fundamentos de su dialctica y de sus juicios
axiolgicos. Y, por otro lado, se sealan esferas en las que
el alumno deber trabajar por su cuenta, luego de graduado,
para adquirir el suficiente conocimiento de los diversos sec
tores de la esfera normativa, en la medida en que ello sea
requerido por el ejercicio de su profesin.
Un excelente ejemplo de lo que esta renovada tcnica
presupone, puede verse en la solucin propuesta para hacer
frente a la enseanza del Derecho legislado. Ya vimos antes
que ste era uno de los factores que haba precipitado la crisis
del viejo mtodo. El creciente, y a veces aplastante nmero
de leyes, reglamentos, regulaciones, etc., afectando sectores
vitales de la vida jurdica norteamericana haba desalojado
de la escena al tradicional common law. Era pues indis
pensable ensear Derecho legislado en la Escuela de De
recho. Ahora bien; hacerlo dentro de las limitaciones que
impona un curso de tres aos, o aun de cuatro, como se ha
propuesto, con la pretensin de cubrir razonablemente las
materias ms importantes, era un ensayo condenado de an
temano al fracaso. Cul es, entonces, la solucin que se
propone para este problema? Pues, muy sencillamente, des
envolver y desarrollar en los estudianes adecuada habilidad
para la interpretacin de las leyes (skill in statutory cons-
truction). En vez de ensearse la legislacin en vigencia
en todas y cada una de las diversas materias de la carrera,
se elige una a ttulo de ejemplo, para que sobre ella el
alumno ensaye todas y cada una de las diversas tcnicas
interpretativas. Se toma, en consecuencia, una sola materia
y se ensea plenamente, a fondo, requiriendo la ms activa
participacin del alumno. De las dems materias deber
LAS SOLUCIONES PROPUESTAS 3 6 1
hacerse cargo el educando, por su cuenta, a medida que las
necesidades del ejercicio profesional se lo vayan imponiendo.
Y cmo ha de ensearse esta nica materia de Derecho
legislado? Ha de ser el profesor quien tenga a su cargo
clases tericas, suministrando a los alumnos su propia inter
pretacin, o la del jurista de su predileccin? No. Esa no
es la tcnica adecuada, porque lo que se quiere es entrenar
al alumno para la tcnica interpretativa. Con el lecture
system n habra entrenamiento alguno, sino mera trans
misin insuficiente de ciertos juicios abstractos sobre cierta
parte nfima del Derecho legislado, a mucha distancia an
de la realidad, con el resultado desgraciado de que el alumno
es librado a sus propias inexperimentadas fuerzas para estu
diar y resolver los problemas que le han de plantear casos
vinculados a las ms diversas esferas del Derecho legislado.
El sistema que se propone se adeca muy bien a los
lincamientos generales del case method y a la formacin
de habilidades tcnicas. Los alumnos asumen la tarea de
afrontar la interpretacin de un cuerpo normativo deter
minado, por ejemplo, la Negotiable I nstrument Law. Y la
tarea ha de cumplirse de la siguiente manera: se parte de
casos concretos suministrados al estudiante, y se le requiere
interprete la ley en funcin de dichos casos, ensayando las
diversas posibilidades interpretativas. El profesor se limita a
orientar al alumno en la eleccin de las posibilidades inter
pretativas. El estudiante se encuentra obligado a pensar por
su cuenta, a valorar los diversos resultados que se logran
conforme con las distintas tcnicas interpretativas, y a de
fender el criterio que ha elegido. De esta manera entran en
juego la mayor parte de los elementos relevantes en la inter
pretacin de la ley: 1) las discusiones parlamentarias; 2) la
situacin de hecho preexistente que se pretendi solucionar
con la sancin legislativa; 3) la finalidad confesada de la
ley; 4) la extensin lgica de los conceptos normativos; 5)
los valores jurdicos, etc. Los alumnos ven que en el Derecho
no hay una receta interpretativa infalible, que ninguna
puede demandar su aplicacin exclusiva, y que su justifi
cacin objetiva slo se encuentra en la medida en que esa
interpretacin permita hacer justicia en el caso concreto.
Un procedimiento efectivo es el siguiente: el alumno
es puesto en conocimiento de un conflicto que aguarda de
cisin legal, y del precepto legislativo que comprende en sus
trminos dicha cuestin. Pero, a la vez, se le suministran
dos principios interpretativos contradictorios. Por ejemplo:
1) los considerandos de una ley, no son parte integrante
de su parte dispositiva y, en consecuencia, deben ser igno
rados; 2) los considerandos ponen de relieve las finalidades
del texto normativo, y las normas deben ser ledas a la luz
de esas finalidades, y no conforme con una mera interpre
tacin gramatical o lgica de los conceptos utilizados p*or el
legislador. El alumno debe pensar el caso a la luz del texto
legal y de los dos principios interpretativos contradictorios,
preparar la demanda conforme con el criterio que le parezca
mejor fundado, y luego, l mismo, articular defensas contra
esa misma demanda. As, el aspecto polmico de la actividad
jurdica se hace crudamente patente, y el alumno se esfuerza
por desarrollar su capacidad dialctica. No se adquiere una
falsa sensacin de seguridad amparada en aparentes buenas
razones lgicas. Se comprende que en la mayor parte de los
casos, a las partes no les cuesta mucho invocar principios
lgicos, o pretendidamente lgicos, que llevan a resultados
contradictorios entre s. El estudiante ve que con Lgica
solamente no puede ganar un caso, y que se necesitan argu-
3 6 2 MODERNAS TENDENCIAS PEDAGOGICAS
LAS SOLUCIONES PROPUESTAS 3 6 3
mentos de otra ndole para justificar la eleccin de una
determinada lnea interpretativa.43
Adquirida la necesaria habilidad (skills) en la inter
pretacin de Derecho legislado, la Facultad puede considerar
cumplida su tarea bsica, desde que el egresado se encon
trar en buenas condiciones para estudiar las leyes no ana
lizadas en la Escuela, e interpretarlas adecuadamente, en
funcin de la situacin individual sometida al conocimiento
del letrado.
Y cul sera el criterio para ensear Derecho admi
nistrativo, esa materia de tan extraordinaria importancia
hoy en da, y cuya sistematizacin, como seala M arx44
todava no ha sido lograda en Estados Unidos? La respuesta
del Committee on Curriculum de la Association of Ame
rican Law Schools no deja de ser coherente con lo ante
riormente expuesto: tambin dentro de esa esfera hay que
ensear skills, tcnicas, procedimientos.45 La nica dife
rencia se encuentra en el carcter de las habilidades tcnicas
especficamente requeridas por el Derecho administrativo: 1)
trato y gestin con la dependencia estatal, en la etapa pre-
litigiosa; 2) direccin y manejo de un problema en o contra
una dependencia estatal, en la etapa litigiosa; 3) adminis
tracin o direccin, como funcionario de la dependencia es
tatal, en su aspecto interno, y 4) administracin o direccin
43 Para un anlisis detallado de este propuesto reajuste del case
method, vase Report cit. en nota 5, especialmente cap. 6, Certain
skills other than case-law skill.
44 Op. cit. en nota 23, p. 510.
45 E st e Report, ta n ta s veces citado, t i e n e un a im p o rt a n c ia con
siderable: a) por sus m r i to s int r nsecos; b ) por ema n a r de u n Comit
a l t a m en t e esp ecial izado de la m s i n f l u y e n t e as ociacin n o rteamericana
de profesores de De re c h o , y c) por estar s uscripto por ju ris tas de
calidad y v u e l o e sp ec u la t i v o ( K a r l N. L i j e w e l y n , D a v i d F. Ca v e r s ,
Ch a r l e s Bu n n , J u d s o n F. F a l k n o , N e s t e r W . F e e z e r y F r e d e r i c k
J. M o r e a u ) .
3 6 4 MODERNAS TENDENCIAS PEDAGOGICAS
de la dependencia estatal en tanto la misma litiga o acta
contra las personas sobre las que ejercita jurisdiccin.
El criterio es fundamentalmente el mismo para las ms
diversas materias de la carrera de abogaca. As, por ejemplo,
en la enseanza de Derecho constitucional, se estima indis
pensable desarrollar en los estudiantes la necesaria habilidad
(skills) para comprender en su significado jurdico la ac
tividad de una determinada Corte (la Suprema Corte de los
Estados Unidos), integrada por un determinado grupo de
hombres.46
El nfasis ha sido colocado decididamente sobre la for
macin de tcnicas altamente especializadas. Comprese esta
tendencia con la actualmente prevaleciente en nuestro pas.
Bien podemos decir que el aspecto formativo de la persona
lidad recibe mnima y escasa atencin. La enseanza del
Derecho, de manera casi uniforme, pareciera no tener otro
objetivo que la enunciacin de conceptos de la ms alta abs
traccin, sin mayor preocupacin por mostrar cmo esos
conceptos juegan en la vida prctica, y cmo son adminis
trados por los letrados en su actuacin profesional. De esa
manera se produce un abismo entre el plano conceptual en
que se ha colocado el alumno durante los aos de su estudio
universitario, y la esfera concreta, nica, irreversible, cam
biante, en que se desenvuelve su actividad como abogado.
El letrado sabe que no puede resolver sus casos sin referencia
a normas generales, pero aprende a costa de muchos sin
sabores que esas normas generales no son, de por s, sufi
cientes. Qu ms se necesita? Qu otros elementos integran
esencialmente la funcin del abogado? Cmo se debe salvar
la distancia existente entre las normas generales y las aun
ms abstractas teoras que se le ensearon en la Univer
40 Report cit. en nota 5, p. 194.
LAS SOLUCIONES PROPUESTAS 3 6 5
sidad, y esta concreta situacin en que J uan Prez demanda
a J uan Garca, sobre la base de una situacin de hecho cuyos
elementos relevantes no han sido articulados, en plano ge
neral, y en trminos expresos, por precepto alguno del orde
namiento jurdico? Cmo se maneja ese caso? Cul es la
autoridad que debe invocarse? Cules son los hechos sobre
los que se debe acentuar la prueba y la exposicin del caso?
Cules son los medios de prueba utilizables? En qu medida
factores ambientales deben ser considerados en la seleccin
de los aspectos del caso sobre los que girar la argumentacin?
Cmo se deben manejar los aspectos de hecho que se
consideran desfavorables? Qu antecedentes pueden pesarse
de antemano, para imaginar la posible lnea de defensa de
la parte contraria? Si tal lnea puede colegirse de antemano,
cules son los procedimientos adecuados para contrarrestar
la? Qu debe expresarse en una demanda y qu debe reser
varse para el alegato? En qu medida gravitan sobre el
caso, problemas de jurisdiccin? Hasta qu punto se puede
argumentar un caso, especulando con la posible intervencin
final de un tribunal de ltima instancia, en apelacin ex
traordinaria? 47
47 Apelamos aqu a la sinceridad del lector, sea abogado litigante,
sea profesor de Derecho, sea asesor gubernamental. Quin no se pre
gunt ms de una vez durante el curso de los estudios universitarios
acerca del por qu de una Teora, a veces de origen germnico,
otras veces francesa, o italiana, construida de manera puramente con
ceptual, exhibiendo una sorprendente variedad de sutilezas vestidas con
lenguaje altamente tcnico, y cuya conexin con el Derecho positivo
argentino no se entrevea por lado alguno? Cuntas veces esa Teora
ha sido un factor positivo en la decisin de una concreta controversia
de intereses humanos? Qu relacin guarda esa Teora con las
angustias, las ambiciones, las pasiones, los problemas, las necesidades
y las aspiraciones, nobles e innobles, justas e injustas, razonables e irrazo
nables, que el abogado encuentra ser el objeto de su preocupacin?
3 6 6
MODERNAS TENDENCIAS PEDAGOGICAS
Todos estos problemas los resuelve el abogado a fuerza
de experiencia e intuicin, mas a costa de tiempo y juicios
perdidos y con un justificado escepticismo sobre el carcter
cientfico de lo enseado como Derecho en la Universidad.
Responsable es, desde luego, una Teora que no sabe dar
cuenta de la realidad. Una Teora no es verdadera y cien
tfica Teora, en razn de la belleza de su simetra interna
y del deslumbrante relieve de su desenvolvimiento lgico,
sino en funcin de la medida en que da cuenta, neutral y
totalmente, de una realidad que, como la del Derecho, no es
simtrica ni pura y exclusivamente Lgica.
b) El problem method. Un nuevo matiz es adquirido
por el viejo case method, con lo que se ha dado en llamar
problem method. Aunque este sistema de enseanza ha
sido ensayado de variadas maneras, como se ver ms ade
lante, un concepto suficientemente comprensivo puede ser
enunciado siguiendo las lneas generales del Report del
Committee on Teaching and Examinations Methods de la
Association of American Law Schools,48 conforme a cuyo
tenor el punto bsico de la enseanza universitaria del Derecho
consiste en dirigir los estudiantes hacia la aplicacin de los
principios derivados de los casos estudiados, a situaciones de
hecho novedosas. Este sistema se encuentra directamente vin
culado al mtodo pedaggico general denominado problem-
project method. Stevenson49 ha sostenido que sus cuatro
principales caractersticas pueden ser sintetizadas de la si
guiente manera: 1) razonamiento v. conocimiento de memo
ria; 2) conducta v. conocimiento por el conocimiento mis
mo; 3) ajuste natural para el aprendizaje v. ajuste artificial
4S Handbook of the Association of American Law Schools, 1942,
p. 86.
40 Citado en op. cit. en nota 4, p. 87.
LAS SOLUCIONES PROPUESTAS 3 6 7
para el aprendizaje; 4) prioridad del problema v. prioridad
de los principios.
Con este enfoque, la determinacin de principios jur
dicos es slo un medio para la adecuada solucin de los
innmeros problemas que plantea una sociedad dinmica, en
combinaciones siempre nuevas. El tradicional case method
haba terminado por llevar imperceptiblemente a los estu
diantes a considerar los precedentes como soluciones norma
tivas que ellos deban limitarse a leer o absorber, perdindose
el real valor que ahora el problem method procura recu
perar: entrenar a los estudiantes en la aplicacin de prin
cipios a situaciones dadas, y a variantes posibles de las
mismas.50El mximo valor que se postula de la nueva orien
tacin es el de que fuerza ms efectivamente al estudiante
de derecho a pensar en la aplicacin de los pertinentes ante
cedentes normativos a nuevas situaciones acostumbrndole a
considerar las leyes y los precedentes como algo que debe
ser utilizado, ms que en algo que debe ser estudiado por el
estudio mismo.51
Weihofen, enseando Derecho constitucional en Colo
rado, suministra precedentes y otros materiales de estudio a
sus alumnos, y con ellos un problema involucrando ml
tiples cuestiones jurdicas que afectan los principales tpicos
del curso. Los estudiantes, teniendo un objetivo definido y
concreto a cumplir, se sienten inclinados a trabajar ms in
tensamente, y a buscar orientacin no slo en la lectura de
precedentes, sino tambin en material terico. Cavers, en su
curso de Derecho internacional privado ha seguido lneas
similares, aunque ha reducido la complejidad de las cuestio-
50 Report cit. en nota 4, p. 87.
51 Report cit. en nota 4, p. 88.
24
3 6 8 MODERNAS TENDENCIAS PEDAGOGICAS
nes, limitndolas a puntos concretos y restringido la utiliza
cin de material informativo, para evitar un exceso de tra
bajo que pudiere gravitar desfavorablemente en la atencin
que el educando debe prestar a otras materias.
Otra variante tambin utilizada, consiste en requerir del
estudiante, partiendo de los casos estudiados y del problema
en consideracin, que esboce respuestas colocndose en la
posicin, tanto de abogado de la parte actora, como de abogado
de la parte demandada. Las posiciones polmicas son luego
discutidas en clase, con la participacin activa del resto de
los alumnos.52En cambio, en Emory y en Virginia, se pres
cinde del aspecto litigioso y partiendo de una cuestin
concreta, por ejemplo, organizacin de una sociedad anni
ma, los alumnos deben analizar cul es la forma concreta
que debe revestir, computando no slo la situacin fctica
que se suministra como base para el anlisis, sino tambin
las diversas contingencias previsibles (crisis de deflacin, pr
didas inesperadas, alteracin del mercado, inflacin, compe
tencia antieconmica, etc.).
El problem method no ha recibido an amplia apli
cacin. Objeciones han sido planteadas sobre la base de que
requiere demasiada dedicacin de tiempo, agravando el pro
blema actual, con tantos cursos recargados, a cubrirse en el
reducido plazo de tres aos. Por otro lado, pareciera que el
completo desarrollo de la idea, requiriera una completa
reorganizacin del cuerpo de profesores, mediante la orga
nizacin de equipos de asesores en diversos aspectos del pro
blema, actuando bajo la direccin de un leader suficien
temente capacitado como para poder dirigir el estudio y el
anlisis, no slo en su especializado campo de enseanza,
52 J o h n d e J . P e mb e r t o n ( J r . ) , op. ci t. en nota 19, p. 237.
LAS SOLUCIONES PROPUESTAS 3 6 9
sino tambin con un bien desarrollado y fundamentado co
nocimiento de las dems materias implicadas.53
El Teaching Method Panel de la National Law
Student Conference on Legal Education, reunida en New
York, en 1947, lleg a una conclusin conciliatoria: 1) reten
cin sustancial del clsico case method en primer ao,
complementada con clases magistrales de orientacin en cier
tos tpicos; 2) insercin del problem method en segundo
y tercer ao; 3) revisin del material de enseanza, con el
objeto de lograr la ansiada reduccin del tiempo requerido
para estudiarlo, y la no menos ansiada integracin de tpicos
mediante la transcripcin abreviada de material secundario
y de comentarios de autores.53bis
Este es el punto de vista sostenido por los alumnos,
teniendo en cuenta los resultados experimentales del mtodo.
Ello, ms que el apoyo prestado por el Committee on Teach
ing and Examination Methods, en el Report aludido pre
cedentemente, y la circunstancia no menos relevante de que
configura un modo especfico de formacin de algunas de
las habilidades consideradas esenciales en los futuros aboga
dos, augura para esta variante del case method un mayor
grado de difusin.
c) El institutional method. Consiste en una variante
del problem method, especialmente en lo que se refiere a
la naturaleza intrnseca de los problemas que se deben some
ter a la consideracin del alumno.
Conforme con los principios sostenidos por el llamado
progressive education movement, encabezado por J ohn
Dewey, no slo se acenta el criterio de que mejor se aprende
haciendo, sino tambin el de que los problemas sobre los
53 F r a n k R. St r o n g , Investigational possibilities in the area of
techniques of instruction, American Law School Review, t. 9, p. 1327.
53 bis Jo h n d e J. P e m b e r t o n (Jr.), op. cit. en nota 19, p. 238.
370 MODERNAS TENDENCIAS PEDAGOGICAS
que actuar el educando deben permitir una estrecha inte
gracin con su propia experiencia vital. Este objetivo es
cumplido mediante la eleccin de problemas ligados direc
tamente a la vida misma del educando, o tomados del medio
ambiente cultural en el que vive. Esta tarea previa puede
requerir inclusive, el enriquecimiento consciente del clima
espiritual en que se desenvuelve el estudiante, para que viva
los problemas de su poca y de su ambiente.
El manifiesto desplazamiento del inters hacia los pro
blemas que acucian la existencia del alumno, centraliza el
inters del curso en torno a las grandes instituciones sociales
y jurdicas de nuestro tiempo, con sus contradicciones inma
nentes, sus dificultades y sus agudos conflictos de intereses.
Se hace evidente as que los cursos no pueden seguirse orga
nizando a la manera del clsico curriculum norteamericano
(Contracts, Criminal Law, Equity, Personal Property, Proce-
dure, Esta tes in Land, Torts, Agency, Partnership, Negotiable
I nstruments, etc.), pues aqu la sistemtica obedece a ciertas
estructuras conceptuales del Derecho angloamericano, mu
chas de las cuales slo se fundan en razones histricas (a
veces caducas) o a principios meramente analticos. En lugar
de esas materias, la enseanza debiera organizarse en torno
a las grandes instituciones sociales (de ah el nombre dado
al mtodo) como, por ejemplo, familia, planificacin, comer
cializacin, rgimen bancario, etc., o bien eligindose aspectos
ms especficos de estas grandes instituciones, en tanto ofre
cen una bien definida unidad socio-jurdica (v. gr., urbani
zacin, minoridad, marketing, etc.). En trminos muy
generales, y sobre la base de valores societarios y dinmica
social, Lasswell y Me. Dougal han sugerido la reorganizacin
del curriculum de acuerdo con estas lneas: 1) Derecho
y control; 2) Derecho e inteligencia; 3) Derecho y distribu
LAS SOLUCIONES PROPUESTAS 3 7 1
cin; 4) Derecho y produccin; 5) Derecho y carcter, y
6) Derecho y desenvolvimiento comunitario.54
El institutional method involucra, pues, una reorien
tacin del case method y, a la vez, una profunda altera
cin del curriculum. Pero hay ms. La posibilidad misma
de solucin se encuentra basada en un suficiente conoci
miento de la realidad 55 y, hoy en da, el carcter equvoco,
crtico y enigmtico de la realidad social, requiere un estudio
deliberado y consciente. Pero, cmo hacerlo? En cursos
paralelos de Sociologa, Economa, Psicologa, Psiquiatra?
La prctica ha demostrado que ello no es suficiente. El
alumno, por s mismo, es incapaz de establecer la conexin
espiritual necesaria entre esas materias y el Derecho. Tam
poco se soluciona la cuestin wrapping different kind of
subject matter into a single package.56Es indispensable una
cierta integracin, una cierta unificacin sinttica. Mas hasta
aqu han resultado fallidos los intentos llevados a cabo en
Estados Unidos para lograrla. Cuando se ha podido, ms o
menos, presentar con alguna coherencia interna hechos y
valores, como lo hicieron hasta cierto punto Lasswell y Me.
Dougal, ha fracasado el intento con relacin a las normas.
Las lneas generales llevan hacia una sociologizacin del
Derecho, como es patente en los autores recin mencionados
y tambin en Llewelyn, o hacia una psicologizacin, como
54 H a r o l d D. L a s s w e l l y M y r e s S. M c . D o u g a l , op. cit. en
nota 6, p. 256.
55 Lo reiteramos: este conocimiento es esencial en el Derecho.
Sin l no se puede comprender la ms minima institucin jurdica.
Por ello bien puede decir Ka r l N. L l e w e l y n : Lo que atrasa la en
seanza por el case-method es la falta de captacin de los funda
mentos y del sentido de la vida por parte del alumno ( On the
problem of teaching private law, Harvard Law Review, t. 54, p.
972).
56 F r i t z M o h s t e i n M a r x , op. cit. en nota 23, p. 518.
3 7 2 MODERNAS TENDENCIAS PEDAGOGICAS
fu manifiesto en los tempranos intentos de Frank. Pero
aun as, implcito, pero no menos inevitable, queda un dua
lismo insuperable de norma y hecho social, como lo ha
demostrado de manera insuperable Alf Ross en su extraor
dinaria investigacin.57,
En el plano educacional ello se ha traducido en una
gran desorientacin, todava existente, respecto de la forma
en que se deben ensear hechos. Ya hemos aludido a las
propuestas existentes en el sentido de incorporar a los pro
gramas de estudio, materias como Sociologa, Economa, etc.,
acogidas con cierta frialdad, habida cuenta del exceso de
materias que gravita actualmente sobre el curriculum, y
del resultado, algo desalentador, de tal incorporacin, donde
ha sido practicada. Por otro lado, insertar ese material en
los case books es to put od wine in new bottles. Marx
considera que el estudio institucional del Derecho es una
solucin.58 Pero lo que se le oculta a Marx es el hecho de
57A l f R oss, Towards a realistic jurisprudence, Munksgaard,
Copenhagen, 1946, especialmente cap. III, The antinomies of the
concept of Law (Legal dogmatism and social theory). Nosotros es
tamos convencidos de que el nico intento sinttico que supera toda
la problemtica inmanente en la moderna teora jurdica, es el llevado
a cabo por C ar l o s Cossio con su bien conocida Teora Egolgica. En
ella, hecho y norma se co-implican dialcticamente como momentos
de un objeto nico, el hombre en su vida plenaria, considerado desde
el punto de vista de su interferencia intersubjetiva. En la Teora
Egolgica, y slo en ella, cobra un sentido coherente el preguntarse
por la realidad y el conocerla sistemticamente, sin destruir al mismo
tiempo la normatividad esencial del conocimiento jurdico, transformando
la Ciencia normativa del Derecho en Sociologa jurdica. La falta de
esa unidad sinttica ha empujado inevitablemente al realismo jurdico
norteamericano hacia la sociologa, a la sociological jurisprudence
hacia un sincretismo emprico y pragmtico que no resiste la prueba
de la Epistemologa, y a la Escuela Analtica hacia un racionalismo
divorciado de la experiencia y carente de verificacin.
58 F r i t z M o r s t e i n M a r x , op. cit. en nota 23, p. 518.
LAS SOLUCIONES PROPUESTAS
3 7 3
que la incorporacin de material fctico en un curso de
Derecho, siguiendo las lneas institucionales, no supera el
dualismo, ni opera el blending deseado, desde que al ju
rista no le interesan los hechos desnudos, ni tampoco en
su conexin causal, sino los hechos en su significacin jur
dica, y esta ltima instancia remite inevitablemente a la
estructura normativa. Ahora bien: cul es la relacin exis
tente entre hecho y norma? Podra decirse, como lo hacen
Lasswell y Me. Dougal, que las normas son, juntamente
con las demandas de las partes, los hechos que dan origen
a la controversia, los valores societarios, la personalidad de
las partes y de los jueces, y la estructura del procedimiento
judicial, uno de los factores que debe ser considerado por el
jurista, en tanto intenta predecir la conducta probable de
una determinada Corte en un determinado caso, y en cuyo
contexto, las normas no pasan de ser otra cosa que las
justificaciones convencionales de sus sentencias, que los jue
ces se han visto obligados a dar al abogado de la parte
perdedora y a las Cortes de apelacin de superior jerarqua,
y que revisten la forma de proposiciones sintcticas que se
encuentran en los libros de Derecho y en los votos de los
jueces de las Cortes de apelacin.50 Pero esta respuesta
aniquila la normatividad que hace a la esencia del Derecho,
y tal destruccin transforma, sin ms, a la Ciencia del
Derecho, en Sociologa. Marx no puede fundar una relacin
de mutua implicacin y unificacin, ni puede manejar hecho
y norma dentro del complejo institucional, como momentos
dialcticos de un mismo objeto. En consecuencia, el alumno
estudiar hechos desde el punto de vista sociolgico, y nor
mas, como proposiciones verbales del deber ser, pero se
quedar sin poder llevar a cabo una fructfera sntesis, que
r,n H a r o l d D. L a s s w e l l y M y r es C. M c . D o(u g a l , op. ci t. en
nota 6, p. 240.
3 7 4 MODERNAS TENDENCIAS PEDAGOGICAS
le lleve a superar las aporas emergentes del dualismo ob-
jetal.
El institutional method se encuentra en sus etapas
preliminares y ha recibido poca experimentacin. Nada pue
de an adelantarse respecto de su futuro. Parece, sin embar
go, que case books organizados siguiendo sus directivas
han demostrado ser time-consuming y responsables de una
cierta duplicacin de enseanza.
d) La Proposicin Frank. J erome Frank dirige su
aguda crtica contra el case method, imputndole dema
siada abstraccin (!), desde que con l se ensean opiniones
de las Cortes de apelacin, pero no cmo actuar ante los
juzgados de primera instancia (trial courts), y cmo pro
bar los hechos del caso. Frank ha insistido reiteradamente,00
que los litigios surgen de hechos y se resuelven en base a
hechos, mas no conforme con los hechos, tal cual ellos
ocurrieron, sino conforme con la manera en que el juez o
el jurado, segn sea el caso, declaren autoritativamente que
los hechos ocurrieron. Los casos no se ganan simplemente
porque se invoque la norma correcta, o porque se argumente
deductiva o analgicamente a partir de precedentes sentados
por Cortes de apelacin, sino porque se ha probado suficien-
00 J e r o me F r a n k , Both ends against the middle, University
of Pennsylvania Law Review, t. 100, p. 20; A plea for Lawyer-
School, Yale Law Journal, t. 56, p. 1303; What constitutes a good
legal education, American Law School Review, t. 7, p. 894; Are
Judges human?, University of Pennsylvania Law Review, t. 80, p. 233;
What Courts do in fact, Illinois Law Review, t. 26, p. 761; Why not
a clinical Lawyer-School?, University of Pennsylvania Law Review,
t. 81, p. 907; Courts on Trial. Myth and Reality in American jus-
tice, Princeton University Press, Princeton, New Jersey, 1949; If
men were angels. Some aspects of government in a democracy,
Harper and Brothers Publishers, New York and London, 1* edicin,
sin fecha; Law and the modern mind, Tudor Publishing C9, New
York, 1935.
LAS SOLUCIONES PROPUESTAS 3 7 5
temente, a criterio de jurados o de jueces (seres humanos y
falibles e inevitablemente predispuestos, en un sentido o en
otro), los hechos que permiten invocar la norma. Los hechos
son lo primario y fundamental. En consecuencia, la ense
anza universitaria del Derecho debiera dirigirse en el sen
tido de instruir a los estudiantes cmo analizar, conocer,
estimar y probar hechos. Ello no significa intensificar el
estudio del Derecho procesal. Este est tambin constituido
por normas abstractas y por opiniones de Cortes de apela
cin, y slo tiene una importancia secundaria. El problema
a considerar es de otra naturaleza. Cmo debe actuar el
abogado ante el jurado o ante el juez, para convencerlos de
la realidad de los hechos que le interesan? La adecuada con
testacin de esta pregunta lleva a primer plano la circuns
tancia decisiva de que tanto el juez como los jurados son
humanos, afectados por prejuicios (y no podra ser de otro
modo), e inclinados en cierto sentido por un conjunto de
factores subjetivos y ambientales, que deben ser sopesados
por las partes. Ello impone una determinada tcnica ope
rativa en la sala de audiencias, y una manera especfica de
presentar los elementos de prueba. Por otro lado, tambin
se deben considerar los factores subjetivos que pesan sobre
los testigos, los peritos, y aun sobre las mismas partes, y el
clima ambiental en medio del cual se desenvuelve el drama
judicial. Nada hay ms enigmtico que los hechos de un
caso, y el deber del abogado es despejar ese enigma en la
forma que requiera el inters de su cliente. El abogado con
un brillante conocimiento terico de normas generales, pero
con una pobre informacin respecto de la naturaleza huma
na y sus debilidades, y con una deficiente tcnica operativa
en el Court-room de primera instancia, est condenado de
antemano a no tener xito en su profesin. Los litigios se
deciden, en un noventa por ciento de los casos, en mrito
3 7 6 MODERNAS TENDENCIAS PEDAGOGICAS
a cuestiones de hecho. Es muy difcil, es prcticamente ex
cepcional, que una cuestin sea puramente de Derecho.
En consecuencia, las Cortes importantes son las de primera
instancia, desde que es en ellas donde quedan definitivamente
fijados los hechos del proceso y, con ello, sellada la suerte
del juicio en una alta proporcin de casos. Para apreciar el
valor de este juicio tngase en cuenta que Frank es inte
grante de una Cmara federal de apelacin. No menos termi
nantes sobre el carcter decisivo de los hechos, son otros
distinguidos jueces norteamericanos de tribunales de apela
cin. Cardozo <!1uno de los ms grandes jueces que ha tenido
la Suprema Corte de los Estados Unidos, Crane,<i2destacado
integrante de la Cmara de apelacin de New York, y J ack-
son,03uno de los ms calificados jueces de la Suprema Corte
de los Estados Unidos, en su actual composicin, no han
vacilado en hacer resaltar el significado decisivo de los he
chos del caso. Las normas son secundarias, desde que slo
entran en juego en funcin de los hechos que se declaran
haber acaecido, a criterio del tribunal.
Para Frank, la misin especfica de la Escuela de De
recho debe ser la formacin de lawyers, abogados litigan
tes. En consecuencia, la nica adecuada educacin es aquella
que le ensea al letrado a probar hechos, actuando ante
jueces y jurados. En cambio, dice Frank, el case method
produce apellate-court-lawyers, law-library-lawyers, y la
Escuela de Derecho queda transformada en una apper-court-
61 B e n j a m n N. Ca r d u z o , The nature of the judicial process,
Yale University Press, New Haven, 1921, ps. 128/129.
02 F r e d e r i c k E v a n Cr a n e , Introduction to first edition de
Sy d n e y C. Sc h w e i t z e r , Trial Manual for negligence actions, Baker,
Voorhis and C 9 Inc., New York, 1941, second edition, p. XII.
63 R o b e r t H. J a c k s o n , Advocacy before the Supreme Court:
Suggestions for effective case presentations, American Bar Association
Journal, t. 37, p. 803.
LAS SOLUCIONES PROPUESTAS 3 7 7
lnw-school. Ello es porque todava rige el espritu del bri
llante neurtico que fuera Langdell, y se persiste en Creer
que derechos y deberes son significaciones jurdicas abs-
l ractas, en vez de consistir, como en realidad acaece, en el xito
o el fracaso potencial en litigios judiciales. Por lo tanto, un
abogado que se encuentre insuficientemente informado res
pecto del proceso litigioso (en un sentido vital y concreto),
es un abogado impotente. La nica diferencia que existe
entre un abogado y los dems seres humanos, se encuentra
en la circunstancia de que en aqul se presume que conoce
la manera concreta en que acta un tribunal.04
Por lo tanto, es indispensable desplazar el centro de
gravedad en la enseanza universitaria del Derecho: menos
Teora sobre principios abstractos y ms prctica de
modos especficos de conducta forense. Ello podra conse
guirse desarrollando las siguientes proposiciones; 1) Profe
sores. Un considerable nmero de profesores debiera estar
formado por hombres con una prctica profesional variada,
no inferior en su duracin a cinco aos, ni mayor de diez.
Su experiencia tendra que haber excedido la del paper
work in a law office, habiendo llegado a la etapa del
trabajo personal, de contacto directo, con jueces y jurados
en la diaria rutina tribunalicia. El mero book-teacher puede
ser conservado para ensear library-law, pues ella se aplica
en parte, actuando ante appellate courts. 2) Case me
thod. En la medida en que este mtodo es retenido (y slo
conserva importancia, dentro del plan de Frank, al efecto
de ensear appellate opinion, y para entrenar en el do
minio de la habilidad requerida de un abogado de Cortes
de apelacin), debe ser reformado de manera tal que sea
realmente un case method y no la ficcin del mismo.
64 J f .r o me F r a n k , A p l e a . . . , cit. en nota 60, p. 1305.
3 7 8 MODERNAS TENDENCIAS PEDAGOGICAS
Para ello es necesario que los estudiantes no se limiten a la
mera lectura de la sentencia, sino que estudien todo el expr
diente judicial, desde el primer escrito hasta la sentem a
final, sin omitir nada. Frank est convencido de que con Iu
lectura de dos expedientes bien elegidos, dedicndole varii*
meses, y complementndolo con la lectura de textos, se con
seguira tanto como actualmente se logra con la lectura <l
veinte case-books a lo largo de dos aos. 3) Observa iii
directa de casos reales en su etapa judicial. Aun la lectura
de expedientes enteros no es suficiente, porque el alumno lio
est ante un caso viviente como los que l deber atnaln
cuando ejerza su profesin, sino meramente ante un cadA
ver de litigio. Es necesario que el estudiante asista a Ion
tribunales, observe a los abogados, los jueces y los juradna
en accin, a los testigos y expertos deponiendo, a la pnn<lia
del caso siendo trada en presencia del tribunal. En otra!
palabras, es necesario que el educando vea law in adion",
frase sta acuada hace aos por Pound, y que l'i.ml.
acogiera con alborozo. Los profesores debieran acompaiiai
a sus alumnos, orientndoles respecto de lo que acaec* y
luego, haciendo el pertinente comentario crtico. 4) / <v.*/
clinic*. Es indispensable que el alumno comience a conl
derar profesionalmente casos vivos antes de ejercn u
profesin, a similitud de lo que se requiere del estudiantr <It
medicina. A este efecto, cada Escuela de Derecho del....a
tener su clnica jurdica o dispensario legal, dirigido poi
profesores con experiencia profesional, y secundados poi <
tudiantes. En esa clnica no slo se atenderan los caso <1*
indigentes y personas necesitadas (legal aid Service) nIUM
tambin tareas de distinta significacin, como juicios m |m
neficio de organismos estatales, o investigaciones para toi ul
ts legislativos, etc. De esta manera se practicara ni la
mayor parte de las actividades requeridas de oficinas |ini
LAS SOLUCIONES PROPUESTAS 3 7 9
Ikis, y se complementaran teora y prctica de un modo
leliz. Los estudiantes comprenderan rpidamente: a) los
ii/nres de un juicio ante los tribunales de primera instancia;
l>) en qu medida los derechos son afectados por documentos
extraviados, testigos ausentes, perjurio y prejuicio; c) el ca-
r/ictcr ficticio de un objeto tal como the Law of Torts,
til que irrealmente se pretende independiente de sentencias
especficas y concretas, como asimismo que todas las normas,
Iik luyendo las llamadas sustantivas son procesales en un
Mentido fundamental, desde que forman parte de los ins
trumentos que un abogado utiliza en la sala de audiencias
Iutra ganar un juicio; d) el efecto de la fatiga, la atencin,
In influencia poltica, el cohecho, la haraganera, la paciencia,
li prejuicios, la amplitud de espritu y la conciencia de los
jilecos en la decisin final de los litigios; e) el procedimiento
in/is efectivo para negociar contratos y transacciones; f) la
imluraleza de la habilidad profesional requerida del abogado
'i>liar ms patente, lo mismo que la forma en que el abo
yado intenta transformar los deseos de su cliente en instru-
111<*11 tos jurdicos; g) la consecucin del objetivo perseguido
I Mel cliente pasa a primer plano. Una demanda no se hace
I"ii hacerla, ni un juicio slo para ganarlo. Lo que al cliente
Iinteresa es la ejecucin exitosa de una sentencia favorable.
I n i ores como insolvencia, ausencia, etc., debern ser consi-
I. unios de manera primordial; y h) inters y preocupacin
por los negocios del cliente, llevarn al abogado a mantener
io.i rocha informacin sobre el efectivo proceso legislativo,
Milu o los intereses que presionan, y sobre la medida en que
In situacin de su mandante se ver afectada por cambios
II la estructura normativa.0566
B J f .r o me F r a n k , A p l e a . . . , cit. en nota 60, ps. 1313/1319.
0,1 El clinic method como tcnica pedaggica auxiliar es ex-
|iui'tlo con mayor detalle, en III, apart. B), inc. c), infra, p. 388.
380 MODERNAS TENDENCIAS PEDAGOGICAS
Siguiendo las lneas de Frank, pero con menor n i d i i
lismo y sin importar una profunda alteracin de profjrat
de estudios y de las tcnicas de enseanza, Robert S. Mui
ha propuesto concretamente la creacin de una clodiu : .
Hechos, para ser establecida en las Escuelas de Dern liOi^
y ha llegado hasta el punto de formular el'progranm do Iu
asignatura. No se trata de un curso en Procedimieniu ., u
la manera en que nosotros entendemos el concepto (l<*. imn
y comprensin de las normas insertas en el cdigo de Iu
materia, y legislacin complementaria), sino de ensoflaHlT
respecto de la manera concreta en que los hechos drl m| |
ser probados ante un tribunal, incluyendo estudios d o li
pertinentes factores psicolgicos, fisiolgicos, sociolgico-,, <111
gravitan en la admisin, produccin y valor de la pru<'la
La propuesta de Frank, en su radicalismo, no lia Inn
mayor aceptacin. Existe asentimiento respecto de In mu
sidad de que el estudiante egrese de la Universidnd n
cierto mnimo de conocimiento prctico y, sobre todo, coitl*
ciente de lo que significan los hechos, incluyendo el hKBL
de la conducta del juez, los jurados, los peritos y los Ic.ii
en la suerte final del caso. Pero no se comparte In id
bsica de Frank: transformar la Escuela de Derecho m u
centro de aprendizaje, algo as como un taller de joi.iM|ii
universitaria. Erwin N. Griswold, decano de Harvard, !
traducido muy bien el criterio predominante al rentnoi
la parte de razn que existe en la demanda por unn 'mu
anza ms prctica, pero ha insistido en que In nu iii
de la Escuela de Derecho no se limita a la formacin da
67 R o b e r t S. M a r x , Shall Law Schools establish n colimo mi
facts, University of Cincinati Law Review, t. 22, p. 281.
68 R o b e r t S. M a r x , op. cit. en nota 67, ps. 3(K> <1 I |l 'l
programa incluye hasta tpicos respecto de la cortesa debido i
letrado en la Sala de Audencias y respecto de su vestimentaI (|> 'M|
LAS SOLUCIONES PROPUESTAS 381
nljogados para su primer ao de ejercicio profesional, sino
|.Mneralmente para toda una vida, implicando con ello que
pocos meses de prctica profesional le suministrarn la
experiencia bsica necesaria, pero que no sucede lo mismo
con el material terico y formativo, de naturaleza general,
pie se debe suministrar en la Universidad. Tales crticos
dice Griswold deben recordar que una de las ms im
portantes funciones (de las Escuelas de Derecho) no es el
entrenamiento de prcticos a jornal, sino ms bien el entre
no miento de hombres que deben ser dirigentes y establecer
l os standards y el tono, y proveer la imaginativa com
prensin, para una importante parte de la comunidad, du-
n mte muchos aos, luego de abandonar la Escuela de De
recho.69
Si la Universidad pudiera suministrar en tres aos,
enseanza terica y adecuada preparacin prctica como
pura hacer frente a las contingencias del ejercicio profesio
nal, no habra cuestin. Pero cuando la situacin real es
mui de alternativa, entonces la eleccin debe efectuarse con
siderando: a) qu puede suministrar la Escuela de Derecho;
li) qu ejercer ms duradera y rica influencia en el edu-
i nudo.
Pareciera que planteado as el problema, la razn es
tuviera del lado de Griswold. La Escuela no puede competir
mui la oficina jurdica en el suministro de prctica profe-
Nonnl, y la prctica misma, para ser creadora, rica en
recursos, bien orientada, requiere una buena preparacin
terica previa.
Mas la Teora por la que aboga Griswold, y por la
pi e tambin abogan los estudiantes, si es que hemos de
ntenernos a los deseos expresados en la National Law
"N Ehwin N. Gr i sw o ld , op. cit. en nota 28, p. 443.
382 MODERNAS TENDENCIAS PEDAGOGICAS
Student Conference, no es la que se suministra en forinii
de rido monlogo girando en torno a conceptos de muy
elevada abstraccin, pero casi vacos de contenido. La Teora
ha de ser una Teora de la Realidad, y ha de ser asimilada
a travs de dilogos, discusiones, polmicas e intercambio*
de ideas con la siempre activa participacin del educando.'"
B) Intensificacin en el empleo de tcnicas auxiliares
Simultneamente con el empleo del case method, la<
Escuelas de Derecho norteamericanas han venido utiliza oilu
desde hace tiempo, una serie de procedimientos secundario*
y complementarios, que han demostrado un excelente valoi
pedaggico. Los tres ms populares, y de ms amplia difusin
son las Law Review, las moot courts y las legal <oil
clinic. La tendencia predominante en la actualidad i<*
acentuar la prctica de esos procedimientos, y refinnrlu,
desde el punto de vista tcnico, para incrementar su val"i
como medio de transmisin de conocimiento y de forma<iii
de las pertinentes habilidades requeridas del abogado.
a) Law Reviews. Como es sabido, numerosas Kmun
las de Derecho norteamericanas editan sus revistas dr I >
recho conteniendo artculos, comentarios, notas jurisprudru
cales y secciones bibliogrficas.71 Esas revistas son adiuitlll
70 E r w i n N. G r i s w o l d , op. cit. en nota 28, ps. 444/441, ........*
de J. P e m b e r t o n ( Jr.), op. cit. en nota 19, p. 235.
71 Hacia el ao 1948, el 60 % de las Escuelas de Der echo immIh
americanas tenan organizada su revista de Derecho. Vanse .............. m
estadsticas muy ilustrativas, en W i l l i a m D en n i s Ha w k i .a n i , "I im
curricular legal teaching methods, Tennessee Law Review, I , |i
728/749, especialmente p. 731.
LAS SOLUCIONES PROPUESTAS 383
Iradas y escritas por los propios estudiantes, bajo la direccin
y gua de un profesor. Generalmente se eligen los alumnos
ms destacados de segundo y tercer ao para actuar como
editores de la misma. Los artculos y los comentarios biblio
grficos son escritos por profesores, abogados o jueces, pero
los estudiantes tienen a su cargo comentarios a fallos re
cientes, y breves notas informativas, sobre tpicos general
mente seleccionados en mrito a su actualidad. Esta tarea
lia demostrado ser de un valor considerable por la forma
n que ejercita la capacidad crtica del alumno, afina su
sensibilidad jurdica y perfecciona su estilo forense. Llewelyn
considera que sus principales mritos son: concentracin
en un problema particular, intento de anlisis integral, in
vestigacin independiente, escritura con nfasis en la ex
presin precisa del pensamiento siguiendo una tradicin
clora, y consulta, revisin y nuevo examen bajo un tipo de
Nupervisin similar a la del aprendizaje.72
El mayor inconveniente que se le ha encontrado ha
sido la imposibilidad de abrir sus puertas a todos los alum
nos de la Escuela.73 Si as se hiciera, la revista adquirira
dimensin considerable y, por otro lado, disminuira su
nivel cientfico. Su limitacin a los mejores ha tenido, por
otro lado, su contrapartida en la formacin de una aristo-
i rucia intelectual de estudiantes, con efectos deprimentes
obre los menos dotados.74 Esta circunstancia es doblemente
72 Handbook of the Association of American Law Schools, 1944,
p lf>7.
73 W i i x i a m D e n n i s H a w k l l a n d , op. cit. en nota 71.
74 Vanse muy sensatas observaciones en Ro b e r t Mc. Ge c h a n , A
nnw zealanders comments on american legal education, Journal of
I ,i*gnl Education, t. 5, p. 290.
20
384 MODERNAS TENDENCIAS PEDAGOGICAS
desgraciada por ser estos ltimos, justamente, quienes iiuin
necesitaran poder gozar de sus beneficios pedaggicos.
Ello no obstante, ensayos se estn haciendo para pe
mitir a todos los estudiantes, sin excepcin, trabajar en nmt
revista jurdica. Se ha sugerido la redaccin de una revivid
no destinada a circulacin libre y general, sino limitada h
la propia Escuela de Derecho (intramural law review"),
As se est haciendo en las Universidades de New York
y Saint Louis, con resultados alentadores. Todos los e . l u
diantes reciben instruccin sobre el manejo adecuado de
una biblioteca y de su material de investigacin, y l ue|m mi
les requiere la preparacin de dos breves comentarios pin
prudenciales, bajo el consejo y gua de profesores. Los mt<
jores trabajos son luego publicados en la revista ofi<i.il
la Escuela. Hawkland informa que son manifiestos lij
signos de una intensificacin general en el uso de rcvi-.liu,
y de la extensin de sus beneficios a mayor cantidad do
estudiantes.75
b) Moot Courts. Este procedimiento auxiliar es am
pliamente utilizado en las Escuelas de Derecho nort eonr
ricanas. Hawkland expresa que aproximadamente el HO
de las mismas lo emplea en alguna de sus vari antes enli*
tentes.76 Los estudiantes tienen la posibilidad de oploor,
aunque sea en forma parcial, sus conocimientos terinm v
de adquirir cierta nocin de lo que acaece en una audionrlfti
La prctica se orienta, ya hacia el juicio oral de primeiM
instancia, ya hacia la alegacin en apelacin, o ya Ion id
ambos. Ello depende, en cierta medida, de las posibilidad*!
75 W i l l i a m D e n n i s H a w k l a n d , op. cit. en nota 71, p. 711.
70 W i l l i a m D e n n i s H a w k l a n d , op. cit. en nota 71, p. 7 ih
LAS SOLUCIONES PROPUESTAS 3 8 5
mui que cuenta cada Escuela (profesores, practitioners
di-.puestos a colaborar, aulas, salas de audiencias, etc.). Los
mi'i nos alumnos actan como testigos, partes, jurados y a
veces tambin como jueces, bajo la gua y direccin de un
profesor.
El mximo inconveniente se encuentra en el hecho de
i|ii<- el juicio es ficticio y, en consecuencia, se hace difcil
transmitir al estudiante la sensacin de responsabilidad y
Ini vedad que caracteriza la actuacin real de los abogados
iinle las Cortes de justicia. Muchos procedimientos han sido
Miferidos para solucionar ese inconveniente. El ms obvio y
neneillo consiste en mantener a toda costa la dignidad y
neriedad del procedimiento. Nosotros hemos tenido oportu
nidad de formar parte del tribunal encargado de or al
enlos verbales en procedimiento de apelacin, y nos ha im
presionado la seriedad y compostura de la prctica. Los
nlumnos se dirigen a los jueces con el debido tratamiento
de Your Honor, y stos se dirigen a aqullos, con el
pertinente apelativo de Counsel. Tanto los alumnos, como
l<. abogados y profesores que intervienen en el juicio
adoptan la conducta correspondiente a los juicios reales, in-
i luyendo hasta apercibimientos cuando alguna de las partes
m* ha excedido fogosamente en la defensa de su cliente.
Terminado el alegato, los estudiantes son libremente inte
rrogados por los jueces sobre su exposicin y, por ltimo,
m- les hace verbalmente la crtica de su actuacin.
Recientemente se han introducido mejoras sustanciales,
-ii ministrndole al procedimiento el toque real, humano, vi-
viente, que faltaba para tornarlo ms eficaz. Milton D.
(roen describe en Realism in Practice Court 77las hbiles
77 M i l t o n D. Gr e e n , publicado en Journal of Legal Education,
i. 1, p. 421.
3 8 6 MODERNAS TENDENCIAS PEDAGOGICAS
tcnicas utilizadas en Cornell, Michigan, Colorado, Wash
ington y Yale para inyectarle autenticidad.
A ttulo de ejemplo, veamos muy brevemente cmo se
procede en las Universidades de Washington y Colorado.
Nada ha parecido ms sencillo y simple, para asegurar la
autenticidad del juicio, que sustanciar un caso real, con
partes, testigos y conflictos de verdad. No ha habido difi
cultad alguna en conseguir casos. En Colorado, un Comit
de Estudiantes se dedica a buscarlos, y siempre los encuen
tra: cuestiones legales involucrando tan reducidos valores,
que ninguna de las partes se toma el trabajo de llevarlas
ante los tribunales. Una excelente gua para localizar esos
casos se encuentra en la lectura cuidadosa de diarios y
peridicos. Siempre se encuentra material litigioso a mano:
la abolladura de un paragolpes, al pretender estacionar un
coche en la va pblica; la cada de una rama de rbol
que se est podando, y que rompe un vidrio de un inver
nadero del vecino; la existencia de una enredadera en una
lnea divisoria, proyectando sus ramas sobre el fundo ve
cino; la existencia de un motor en marcha a ciertas horas
del da, provocando interferencia en la recepcin de ondas
de radio o televisin; etc. La misma vida estudiantil sumi
nistra cantidad de casos, muchos de ellos de marcada
originalidad y no menor dificultad: el caso del estudiante
regresando de sus vacaciones con un flamante bigote, que
es afeitado por sus compaeros, contra la voluntad de aqul;
o el del estudiante lanzado inesperadamente a un estanque
y contrayendo un resfro que lo mantiene alejado de sus
clases durante dos o tres das; o el del estudiante que deja
un depsito de cinco dlares para asegurarse el alquiler
de una pieza en un dormitorio de la Universidad, para el
prximo semestre y se encuentra, a su regreso, con que no
LAS SOLUCIONES PROPUESTAS 3 8 7
se le ha reservado comodidad, por el descuido de la empleada
a cargo de dicha tarea, etctera.
Ciertas precauciones son tomadas para evitar que el
resultado eventual del litigio, segn lo decidido por la moot
court pueda alentar a la parte ganadora y la lleve a pro
mover una demanda ante una verdadera Corte de justicia.
Cuando el caso es aprobado por el profesor a cargo del
curso, se requiere de ambas partes la formal renuncia a
cualquier derecho que pudiere emerger de la situacin
acaecida.
Tampoco han surgido mayores dificultades en lograr
la comparecencia y colaboracin de testigos. La mayor parte
ha demostrado un verdadero inters por participar en la
experiencia, y ha sentido placer en asistir a las audiencias
y observar a los estudiantes de Derecho en sus primeras
prcticas forenses.78
El valor pedaggico de este tipo de tcnica es conside
rable. En primer trmino, los estudiantes se hallan obligados
a conocer el caso con el detalle y la precisin con que lo
debe hacer un letrado en el ejercicio de su profesin. En
consecuencia, tienen que interrogar minuciosamente a las
partes, a los testigos, a los peritos, y pensar y repensar
el caso a la luz de los precedentes aplicables, y luego inte
rrogar nuevamente, teniendo en cuenta la orientacin pro
bable a imprimirse al caso, a tenor de la comprensin que
ha ido ganando con el anlisis de precedentes. En segundo
lugar, los estudiantes se ven obligados a experimentar en
carne propia los problemas que van surgiendo a lo largo
de la audiencia, a medida que las partes van declarando,
o las partes absolviendo posiciones. Un testigo que sumi
nistra una versin del hecho diferente de la expresada en
78 M i l t o n D. G r e e n , op. cit. e n not a 77, p. 424.
3 8 8 MODERNAS TENDENCIAS PEDAGOGICAS
la previa entrevista, una concesin imprudente o inespormlu
de una de las partes en su absolucin, un dictamen perii mi
contradictorio, etc., obligan a una rapidsima actividad micii
tal para recomponer el caso en su argumentacin y lim
damentacin y para articular una nueva lnea de atoquo y
un nuevo contenido a los interrogatorios. De esta maero m
estimula la capacidad imaginativa del futuro abogado, I"
foguea en la estrategia forense, y se le suministra un aplomo
que es indispensable en el juicio oral.
En general, es perceptible una tendencia para manlrum1
y desarrollar este procedimiento auxiliar, y se han urdido
modificaciones para asegurar sus beneficios a todos los
tudiantes, sin excepcin.79
c) El clinic method. Esta es una de las tcnicos l
timamente desarrolladas en los Estados Unidos, y a la n Ini
no se puede formular un juicio definitivo. Un nmero uimm
bien reducido de Escuelas la han adoptado, y el Coiumiiir<
on Legal Aid Clinics de la Association of American I nv>
Schools, est muy lejos de ser optimista en su Repoil"
del ao 1948.80
El procedimiento, considerado desde el punto de vi ln
estrictamente pedaggico, intenta salvar la distando <11 m
existe entre Teora y Prctica del Derecho, a cuyo <!<i"
los estudiantes asumen una activa participacin en lo 11
podramos llamar servicios jurdicos gratuitos, bu jo lo
gua y direccin de un abogado o de un profesor do lo
Facultad.
A la base del sistema, pues, se encuentra una oliiino
encargada de suministrar servicios jurdicos graluiloN. Su
organizacin no es uniforme. A veces la propia Escurlo !<
79 W i l l i a m D e n n i s H a w k l a n d , op. cit. en nota 71, p. 7 Mi.
80 Handbook of the Association of American Law Scliooli-, I'MM
p. 188.
LAS SOLUCIONEIS PROPUESTAS 3 8 9
Derecho, como en Duke, ti ne su propio consultorio y lo
atiende con sus profesores. Otras veces, la Escuela facilita
profesores y alumnos para que colaboren con una entidad
do bien pblico, encargada cLe esos servicios, o slo alumnos,
sometidos de alguna manera al control de la Universidad,
etctera.
El estudiante acta cmo secretario especializado o
jnior partner del abogacdo a cuyo cargo estar la res
ponsabilidad de la actuacin ante los tribunales. Pero el
mbito de su actuacin es amplio y le permite adquirir
buenos conocimientos prcticos: entrevistas con los clientes,
averiguacin de hechos, anl i si s de los precedentes y leyes
aplicables, preparacin de alegatos y escritos forenses, asis-
lencia al letrado en su estrmdo, etctera.
J ohn S. Bradway, prozfesor en Duke, la personalidad
ms destacada en este camp o pedaggico especfico y a cuyo
tesn admirable se debe, enn gran parte, el afinamiento del
mtodo,81 ha sealado que son sus objetivos ensear al
educando: 1) a adoptar d&cisiones cuando la situacin de
manda resoluciones responsables; 2) a planear una campaa
on Der