Buenos Aires, Argentina

Lunes 31 de mayo de 2021

AÑO LXXXV Nº 104 TOMO LA LEY 2021-C ISSN: 0024-1636 - RNPI: 5074180

La cuestión de la autonomía local en materia de educación y salud
Facultades de la
Ciudad de Buenos
Aires en materia
de educación
Facultades concurrentes. Límites de la auto-
ridad nacional. Federalismo como sistema
cultural de convivencia. Principios aplica-
bles: “lealtad federal” o “buena fe federal”.
Status constitucional de la Ciudad Autóno-
ma de Buenos Aires. Atribuciones para deci-
dir sobre los modos de promover y asegurar
Federalismo
la educación de sus habitantes. Poder de
policía sobre cuestiones de salud y salubri-
dad públicas y sobre la organización y fun-
cionamiento de sus instituciones educativas.
El derecho fundamental a la educación. Pro-
tección de la salud en la emergencia sanita-
ria. Cuestiones ajenas a la decisión del Poder
Judicial.
CS, 04/05/2021. - Gobierno de la Ciudad
de Buenos Aires c. Estado Nacional (Poder
Ejecutivo Nacional) s/ acción declarativa de
inconstitucionalidad.
Véase el texto completo en p. 2

Un eslabón más en la construcción

autonómica de la Ciudad
de Buenos Aires
En los encadenamientos de la pandemia COVID-19. Autonomías provinciales
María Angélica Gelli y derechos federales
Abogada (UBA), especialista en Sociología Jurídica (UBA). Profesora de Derecho Constitu-
cional en posgrados (UBA). Directora del Instituto de Política Constitucional de la Academia Alejandro Díaz Lacoste
Nacional de Ciencias Morales y Políticas. Premio Konex. Diploma al Mérito en Derecho Cons- Abogado. Exprofesor de Derecho Constitucional Profundizado y Garantías Constitucionales
titucional. en el Proceso Penal, de Introducción al Conocimiento Científico (UBA) y de Posgrados en la
Continúa en p. 2 Universidad del Museo Social Argentino y la Universidad de Belgrano. Exinvestigador con
dedicación semiexclusiva del Instituto Ambrosio L. Gioja de la Facultad de Derecho (UBA).
Premio a la Investigación Científica por la Secretaria de Ciencia y Técnica de la Nación.

La Ciudad de Buenos Aires Especialista en Derecho Penal y Magister en Derecho Penal (UB). Diplomatura en Derecho
Penal (UB). Egresado de la Escuela Judicial Consejo de
Magistratura. Docente, ensayista e investigador.

en la emergencia sanitaria Continúa en p. 10

Una lectura del precedente “Gobierno de la Ciudad

de Buenos Aires c/ Poder Ejecutivo Nacional” ¿Cuestión abstracta?
Juan Vicente Sola A propósito del fallo de la Corte Suprema en
Profesor titular Regular de Derecho Constitucional (UBA), director de la Maestría en Derecho “Gobierno de la CABA c/Estado Nacional (PEN)
y Economía (UBA). Académico de Número Academia Nacional de Ciencias Morales y Polí-
ticas. Foreign Member Center of Capitalism and Society, Columbia University. Académico s/acción declarativa de inconstitucionalidad”
Numerario Real Academia Europea de Doctores de Barcelona. Académico correspondiente
Real Academia de Ciencias Morales y Políticas de
España. Continúa en p. 5
Carlos E. Llera
Director del Centro de Estudios Procesales de la Universidad del Salvador (USAL).

Consolidación de la Ciudad Continúa en p. 16

de Buenos Aires como sujeto

autónomo del federalismo argentino La autonomía de la Ciudad
Principios interpretativos rectores Autónoma de Buenos Aires y la
María Gabriela Ábalos suspensión de clases presenciales
Silvia B. Palacio de Caeiro
Doctora en Ciencias Jurídicas y Sociales; Especialista y Magister en Magistratura y Gestión
Judicial; Profesora titular de Derecho Constitucional, Facultad de Derecho, Universidad
Nacional de Cuyo; Profesora titular de Derecho Constitucional y de Derecho Público
Provincial y Municipal, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Mendoza; Abogada. Doctora en Derecho y Ciencias Sociales (UNC). Ha sido Jueza de Cámara Civil y
Jueza del Tribunal de Gestión Judicial Asociada en lo Tributario de Mendoza. Miembro Comercial de la Provincia de Córdoba y funcionaria en el Poder Judicial de la Nación de Cór-
del Instituto Argentino de Estudios Constitucionales doba. Autora, coautora y directora de obras y artículos doctrinarios. Profesora en maestrías,
y Políticos. Miembro Correspondiente de la Academia especializaciones y diplomaturas en
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Continúa en p. 7 universidades y escuelas de capaci- Continúa en p. 17
tación judicial.
CORREO
FRANQUEO A PAGAR
ARGENTINO

CENTRAL B CUENTA N° 10269F1

2 | Lunes 31 de mayo de 2021
Facultades de
la Ciudad de Buenos
Aires en materia
de educación
Facultades concurrentes. Límites de la auto-
ridad nacional. Federalismo como sistema
cultural de convivencia. Principios aplicables:
“lealtad federal” o “buena fe federal”. Sta-
tus constitucional de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires. Atribuciones para decidir sobre
los modos de promover y asegurar la educa-
ción de sus habitantes. Poder de policía sobre
cuestiones de salud y salubridad públicas y
sobre la organización y funcionamiento de sus
instituciones educativas. El derecho funda-
mental a la educación. Protección de la salud
en la emergencia sanitaria. Cuestiones ajenas
a la decisión del Poder Judicial.
1. - En el examen de legalidad del art. 10 in
fine del DNU 235/2021, a partir de su mo-
dificación por el art. 2º del DNU 241/2021,
la falta de justificación suficiente para ejer-
cer una competencia sanitaria que alcance
a suspender la modalidad presencial de la
educación en la Ciudad deja al descubier-
to que, en este caso, el Estado Federal en
lugar de ejercer una atribución propia in-
vadió una que le resulta ajena.
2. - El debido resguardo del federalismo cons-
titucional exigía que el Estado Nacional
justificara de manera suficiente el ejercicio
en el caso de su específica competencia
sanitaria con relación a la concreta orden
de suspender del dictado de clases educa-
tivas presenciales en todos los niveles y en
todas sus modalidades en la jurisdicción
de la Ciudad de Buenos Aires.
3. - Si bien las provincias y la Ciudad Autóno-
ma de Buenos Aires guardan subordina-
ción con el Estado federal en ciertos ám-
bitos, esa subordinación se verifica en los
estrictos términos jurídicos de la Constitu-
ción Nacional. No se trata, por tanto, de
una subordinación indeterminada, sino
limitada por el mismo texto de la Norma
Fundamental argentina.
4. - Tanto la autonomía de la Ciudad Autóno-
ma de Buenos Aires para definir la moda-
lidad educativa como la atribución federal
para atender a una emergencia sanitaria
deben entenderse en el marco del federa-
lismo que ordena la Constitución Nacional.
5. - La conformación territorial formulada por
el dec. 125/2021 —AMBA— citado, más
allá de su pertinencia estratégica, no tie-
ne la virtualidad de alterar las potestades
constitucionales reconocidas a los diver-
sos componentes del Estado Federal que
formen parte de tales áreas.
6. - La previsión del AMBA como un área sus-
ceptible de adopción de políticas espe-
cíficas en materia epidemiológica por el
Estado Nacional a través del art. 3º del
DNU 125/2021 no puede ser entendido
como la constitución de una “región” en
los términos del art. 124 de la Constitución
María Angélica Gelli
Viene de p. 1
I. Un conflicto jurídico en una situación po-
litizada
El pleito entre el Gobierno de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires y el Gobierno
Nacional por el mantenimiento o no de la
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Cf. CS, “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/Es-
tado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) s/acción decla-
Nacional ni puede implicar una alteración
de las potestades provinciales o de la Ciu-
dad Autónoma de Buenos Aires; sin perjui-
cio de las facultades reconocidas al Con-
greso nacional para promover “políticas
diferenciadas que tiendan a equilibrar el
desigual desarrollo relativo de provincias
y regiones” (art. 75.19 CN), con el debido
respeto de las atribuciones de la Ciudad de
Buenos Aires y las provincias involucradas.
7. - Las normas adoptadas por las autoridades
nacionales no solo no deben contradecir a
la Constitución ni a los tratados interna-
cionales, sino tampoco invadir el ámbito
competencial de las provincias y la Ciu-
dad Autónoma de Buenos Aires. En caso
de que esta contradicción ocurra, al verifi-
carse el ejercicio de una atribución a extra-
muros de la Constitución Nacional, no po-
dría válidamente concluirse la prevalencia
de la norma federal en los términos de los
arts. 5º y 31 CN.
8. - Los arts. 5º y 31 de la Constitución Nacio-
nal pueden resultar violados tanto cuan-
do el desborde competencial provenga del
ejercicio de la autoridad local como cuan-
do provenga del ejercicio de la autoridad
nacional (inconstitucionalidad ascenden-
te o descendente). De ello se deriva que
la prevalencia del derecho federal se en-
cuentra condicionada a que el ejercicio de
la potestad normativa nacional haya sido
encauzado dentro de las pautas formales y
sustanciales exigidas constitucionalmen-
te, entre ellas el reparto de competencias
estatuido por la misma Norma Suprema.
9. - Los principios de “buena fe” y “lealtad fe-
deral” que, en la arquitectura constitucio-
nal argentina, subyacen tras la “coordina-
ción” y “concertación” entre los distintos
estamentos de gobierno (Nación, Pro-
vincias, Ciudad de Buenos Aires y muni-
cipios), exigen concluir que el no cuestio-
namiento ante la Corte Suprema de otras
normas adoptadas por el Estado Nacional
en el marco de la pandemia COVID-19 no
puede ser entendido de tal manera que
implique derivar el consentimiento de la
actora de la disposición cuya invalidez
constitucional se ha planteado en los pre-
sentes, o la renuncia por parte del GCBA a
atribuciones que, en cuanto reconocidas a
ella en virtud de su status constitucional,
resultan irrenunciables.
10. - La distribución de competencias en un Es-
tado federal y la complejidad de aspectos
que pueden converger en una misma reali-
dad exigen que el preciso deslinde de com-
petencias se haga atendiendo cuidadosa-
mente a las circunstancias de cada caso.
11. - Las normas adoptadas por las autoridades
nacionales no solo no deben contradecir a
la Constitución ni a los tratados internacio-
nales sino tampoco invadir el ámbito com-
petencial de las provincias y la Ciudad Au-
tónoma de Buenos Aires.
12. - El hecho de que el estricto acatamiento de
los plazos procesales propios del juicio su-
marísimo haya superado al breve plazo de
vigencia temporal del DNU 241/2021 im-
SUMARIO: I. Un conflicto jurídico en una situación politizada.— II. Dilemas del federalismo en pandemia.— III. El caso “Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional”.— IV. Singularidades de los votos.— V. Efectos de la sentencia.— VI. El alcance de la conso-
lidación de la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires.
enseñanza mediante clases presenciales -a
pesar o por causa de la pandemia y la even-
tual afectación de la salud de la población-
tuvo en vilo, por unos días, a la política ar-
gentina. El intenso debate por la cuestión
—en el que participaron activamente padres
rativa de inconstitucionalidad”. CS 567/2021. Originario.
(2021), TR LALEY AR/JUR/11763/2021.
(2) Cf. Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Ad-
pugnado no resulta óbice para que la Cor-
te Suprema emita pronunciamiento, pues
no se trata solo de ponderar una decisión
temporaria y circunstancial, sino de dejar
establecido un criterio rector de máxima
relevancia institucional en el marco del fe-
deralismo argentino.
13. - Dado que circunstancias como las exa-
minadas en la causa pueden prorrogarse
o repetirse en el futuro, la Corte Suprema
entiende que su pronunciamiento no solo
no se ha vuelto inoficioso, sino que debe
orientar, desde lo jurídico —no desde lo sa-
nitario—, decisiones futuras.
14. - La decisión adoptada por el Poder Ejecuti-
vo de la Nación DNU 241/2021, de dispo-
ner la suspensión de las clases en la Ciu-
dad de Buenos Aires entre el 15 y el 30 de
abril de 2021 de manera unilateral y direc-
ta configura una intromisión, durante ese
período, en las facultades que correspon-
den al gobierno autónomo de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires para dirigir el
funcionamiento de su sistema escolar y re-
sulta, por ello, contrario a la Constitución
Nacional (del voto del Dr. Rosenkrantz).
15. - Dado que lo que se encuentra en juego
es la organización y funcionamiento del
sistema educativo a nivel local, no basta
la mera invocación del bienestar general
para sustentar una norma nacional como
el DNU 241/2021. La consideración invo-
cada por el Estado Nacional que podría
estar ligada al bienestar general ha sido,
nuevamente, que la modalidad de dicta-
do de clases en el ámbito de la Ciudad de
Buenos Aires tendría un impacto interju-
risdiccional, pero no excede lo meramente
conjetural (del voto del Dr. Rosenkrantz).
16. - La obligación de respetar y acatar el pro-
yecto de república democrática que es-
tablece la Constitución Nacional abarca
a todas las autoridades de la Nación, sin
distinciones (del voto del Dr. Rosenkrantz).
17. - La emergencia no nos libera del poder re-
gulativo del derecho; las autoridades de-
ben encarar la responsabilidad de aten-
der los problemas que ella plantea dentro
de los límites formales y sustanciales que
les impone la Constitución (del voto del
Dr. Rosenkrantz).
18. - La emergencia no es una franquicia para
ignorar el derecho vigente. La emergencia
está sujeta al derecho, en tanto también
es una situación jurídicamente regulada y
ella no implica en modo alguno que cual-
quier medida que pudiera representarse
como eficaz para atender la situación sea,
por esa sola razón, constitucionalmente
admisible. No debe perderse de vista que
la emergencia, si bien puede proporcionar
la ocasión para ejercer un poder existen-
te, no crea poderes nuevos (del voto del
Dr. Rosenkrantz).
19. - Si se supusiera que el alcance transnacio-
nal de la pandemia —que, por lo demás,
es conceptual y deriva de la propia califi-
cación del fenómeno como tal— determi-
na por sí mismo el carácter interjurisdic-
de alumnos y organizaciones civiles que
peticionaban, también, el mantenimiento
de las clases presenciales en la Ciudad de
Buenos Aires en sus calidades de Amigos
del Tribunal— se resolvió, de modo jurídico,
con una sentencia de la Corte Suprema de
ministrativo, Tributario y de las Relaciones de Consumo,
sala IV, “Fundación Centro de Estudios en Políticas Públi-
cas s/incidente de queja por apelación denegada —que-
cional de cualquier regulación vinculada
con ella, ello implicaría el desplazamiento
total y absoluto de las autoridades loca-
les en cualquier situación o aspecto de la
realidad que guardase un mínimo de co-
nexión con aquel grave problema (del voto
del Dr. Rosenkrantz).
20. - La delimitación de un territorio como el
Área Metropolitana Buenos Aires (AMBA)
por parte de la Nación no basta para suje-
tarlo a la jurisdicción federal (del voto del
Dr. Rosenkrantz).
21. - Nada de lo dicho en la sentencia con re-
lación a la autonomía de la Ciudad y Bue-
nos Aires pone en duda las potestades del
gobierno nacional para tomar medidas de
alcance general y uniforme con la finalidad
de combatir la pandemia. El análisis se li-
mita a resolver la cuestión de qué autori-
dad resulta competente para adoptar me-
didas sanitarias con efectos circunscriptos
al interior del sistema educativo de cada
jurisdicción, a la luz de las consideraciones
brindadas por el propio Estado Nacional al
justificar el decreto impugnado (del voto
del Dr. Rosenkrantz).
22. - La Ciudad de Buenos Aires y las provincias
pueden regular la apertura de las escue-
las conforme con las disposiciones de la
ley 26.206 y la resolución 387/21 del Con-
sejo Federal de Educación, priorizando la
apertura y la reanudación de las clases
presenciales durante la emergencia sani-
taria (del voto del Dr. Lorenzetti).
23. - El Estado Nacional solo puede regular el
ejercicio del derecho a la educación de modo
concurrente con las provincias (ley 26.206),
estableciendo las bases, pero no puede,
normalmente, sustituirlas, ni decidir de
modo autónomo apartándose del régimen
legal vigente (del voto del Dr. Lorenzetti).
24. - El bloque de constitucionalidad estable-
ce un derecho humano a la educación que
debe ser satisfecho en la mayor medida
posible, porque es el que define las opor-
tunidades de desarrollo de una persona
(del voto del Dr. Lorenzetti).
25. - En materia de educación, cuando no hay
acuerdo, es competencia de la Ciudad Au-
tónoma de Buenos Aires o de las provin-
cias adoptar este tipo de decisiones espe-
cíficas (del voto del Dr. Lorenzetti).
CS, 04/05/2021. - Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires c. Estado Nacional (Poder Eje-
cutivo Nacional) s/ acción declarativa de
inconstitucionalidad.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/11763/2021]
Costas
En el orden causado.
[El fallo in extenso puede consultarse en
Atención al Cliente, http://informaciónlegal.
com.ar o en Proview]
Justicia de la Nación (1). El fallo de la Corte
Suprema, dictado en uso de su competencia
originaria y directa, fue precedido por dos
sentencias emanadas de la justicia local y de
la justicia federal con asiento en la Ciudad
de Buenos Aires (2).
ja por apelación denegada”, 18/04/2021, TR LALEY AR/
JUR/8685/2021. En esta sentencia se resolvió la sus-
pensión de lo dispuesto en el art. 2 del párrafo tercero del

La sentencia del Tribunal, estrictamente,
no mandaba hacer nada al Poder Ejecutivo
Nacional, sino que le impedía aplicar una me-
dida —en lo que aquí interesa, la suspensión
de las clases presenciales en el AMBA (Área
Metropolitana de Buenos Aires)— que, según
anunció el presidente de la Nación antes de
tomarla, decidió en soledad (3). Esta declara-
ción del titular del Poder Ejecutivo Nacional
suscitó algunas perplejidades.
El dec. 241/2021 PEN, uno de cuyos artícu-
los se cuestionaba en la controversia judicial
y disponía, entre otras, aquella medida de
suspensión de las clases de modo presencial,
se emitió “en uso de las atribuciones confe-
ridas por el art. 99, incs. 1 y 3 de la Constitu-
ción Nacional”. Como se advierte, una vez más
se recurrió al hábito institucional de basar la
normativa en dos de los tipos de decretos eje-
cutivos: los autónomos y los de necesidad y
urgencia. Dada la última de las atribuciones
invocada por el presidente, el hecho de que
hubiera decidido por si y ante si imponer nue-
vas restricciones a los derechos de las perso-
nas por el agravamiento de los efectos de la
pandemia en el país generó, como se señaló
más arriba, la primera extrañeza.
Como de manera expresa lo dispone el
Art. 99, inc. 3º de la Constitución Nacional, los
decretos de necesidad y urgencia deben deci-
dirse en acuerdo general de ministros quienes
deben refrendarlos junto con el jefe de Gabi-
nete. No basta con el acuerdo formal ni con
obtener y estampar, en el decreto, todas las
firmas ministeriales de rigor. Por el contario la
disposición constitucional exige algo más en
una lectura de buena fe institucional (4).
En efecto, dadas las “circunstancias excep-
cionales” requeridas por el art. 99, inc. 3º de
la Constitución Nacional para que pueda em-
plearse esa atribución presidencial, resulta
necesario que la decisión de dictar un DNU
se tome luego de la consideración y debate
en el seno del Gabinete. En el caso de la sus-
pensión de las clases presenciales, analizando
y ponderando las opiniones y los datos apor-
tados por los ministros de Salud y Educación.
Pero no solo se requiere escuchar y analizar
los criterios que aporten estos ministros. La
evaluación del ministro del Interior, en espe-
cial, surgía pertinente dado que el DNU podía
afectar —como de hecho afectó— las compe-
tencias de las provincias y de la Ciudad Autó-
noma de Buenos Aires (5).
La segunda sorpresa que deparó la decisión
presidencial fue el abandono del “loable tra-
bajo conjunto [desplegado por el Estado Na-
cional y la Ciudad Autónoma de Buenos Ai-
res] que merece ser destacado” en el ejercicio
DNU 241/2021 y se ordenó al Gobierno de la Ciudad de
Buenos “que en el marco de su autonomía y competencias
propias disponga la continuidad de la presencialidad de las
clases en el ámbito del territorio de la Ciudad de Buenos Ai-
res, conforme la resolución conjunta del Ministerio de Edu-
cación y Salud Nº1/21” (Bastardillas agregadas). Cf. JNFed.
Contenciosoadministrativo Nro. 2, “Pedido de inhibitoria
promovido por el Estado Nacional —Jefatura de Gabinete
de Ministros”, 20/04/2021. El magistrado resolvió admitir
parcialmente la inhibitoria planteada por el Estado Nacio-
nal, “declarar la incompetencia del fuero en lo Contenciosos
Administrativo, Tributario y de las Relaciones de Consumo
de la Ciudad de Buenos Aires, y disponer la remisión [de la
causa] a la Corte Suprema de Justicia de la Nación por la vía
originaria”. (Bastardillas agregadas). Ambas resoluciones
suscitaron controversias de todo tipo, en especial referidas a
las cuestiones procesales involucradas. Por su parte, la Ciu-
dad que fue la demandada en el primer pleito obedeció la
sentencia y mantuvo las clases de manera presencial.
(3) El Área Metropolitana de Buenos Aires fue creada
formalmente por el DNU 125/2021 PEN.
(4) Me permito usar la expresión «buena fe institucio-
nal», ampliando la fórmula empleada en el primer voto de
los jueces Maqueda y Rosatti en “Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires c/Estado Nacional”. Los magistrados aludie-
ron al principio de «lealtad federal» o «buena fe federal»
y a la que se requiere a fin de lograr la «coordinación» y la
«concertación recíproca» entre los diferentes estamentos
de las competencias concurrentes en materia
de salud y educación “que ambas ejercieron
amigablemente” (6). Por cierto, merecen ser
recordadas aquellas presentaciones del Presi-
dente de la Nación y el Jefe de Gobierno de la
Ciudad —a quienes acompañaba el Goberna-
dor de la Provincia de Buenos Aires— en las
que se comunicaba a la población las medidas
acordadas por estas autoridades contra el CO-
VID-19 y, tal vez, la ¿sobreactuación? de cor-
dialidad presidencial, en especial con un opo-
sitor político, el Jefe de Gobierno de la Ciudad
de Buenos Aires, a quien se dirigía mencio-
nándolo por su nombre de pila. Se lo tuviera
presente o no por todas las autoridades prota-
gonistas de los anuncios, la coordinación que
parecía verificarse ante la opinión pública po-
nía en evidencia una modalidad del federalis-
mo de concertación entre dos entes federados
y de estos con el Estado federal (7).
La ruptura de la amable coordinación y
concertación federal, su consecuencia en tér-
minos de planteos judiciales y, por fin, en la
sentencia de la Corte Suprema originaron crí-
ticas —a mi modo de ver desmedidas— por
parte de quienes en el oficialismo se sintieron
afectados. De entre todas ellas hago foco en la
expresada por una autoridad ministerial acer-
ca de que “no está mal que los jueces quieren
gobernar [por los ministros de la Corte Supre-
ma que decidieron el conflicto] pero, para eso,
tienen que renunciar al cargo, crear un parti-
do y presentarse a elecciones” (8).
Desde luego, el disgusto por una sentencia
adversa es inevitable y comprensible. Expre-
sar la discrepancia —siempre que se mani-
fieste de manera respetuosa y sin agravios
personales— también. Es propio del derecho
de opinión y crítica que los funcionarios po-
líticos no pierden por el hecho de serlo. Pero
el párrafo transcripto más arriba merece
atención y es relevante porque explicita una
de las críticas más comunes y antiguas que
se les formulan a los magistrados judiciales
en los sistemas en los que constituyen un po-
der del Estado, con la atribución de ejercer
control de constitucionalidad. Este control,
ciertamente, produce escozor en especial en
los poderes políticos emergentes del voto po-
pular. Y requiere, para que no haya excesos
que pretendan instalar la propia agenda, de
una saludable prudencia en magistraturas
estables y atenidas a sus propios preceden-
tes, sobre todo en materia institucional. Esa
prudencia —que no debe de ser retracción
pusilánime— lleva a las cortes supremas o
tribunales superiores a autolimitarse a fin de
no vulnerar con sus sentencias la división de
poderes a las que están obligados. La doctri-
na de las cuestiones políticas no justiciables
quiso establecer —con buena o mala fortu-
de gobierno: Nación, provincias, Ciudad de Buenos Aires y
municipios. Cf. considerandos 4º, 23 y 24 de la mayoría de
fundamentos.
(5) Me he referido a la necesidad de consideración y de-
bate previo a la emisión de un DNU en GELLI, María Angé-
lica, “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y
concordada”, La Ley, Buenos Aires, 2018, 5ª ed. ampliada
y actualizada, t. II. ps. 440 y 497.
(6) Esa amistad colaborativa fue señalada de manera
expresa por el juez Lorenzetti en los considerandos 13 y 14
de su voto concurrente en “Gobierno de la Ciudad de Bue-
nos Aires c/Estado Nacional” (Bastardillas agregadas).
(7) Según lo interpreté, el titular del Poder Ejecutivo Na-
cional procuró el aval de los gobernadores de provincias
y del Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires poniendo énfasis en afrontar la crisis con unidad de
criterio, lo que parecía razonable, en particular, por la gra-
vedad de la emergencia. Cf. GELLI, María Angélica, “Con-
secuencias de la pandemia sobre el sistema federal. A
propósito del caso Lee c/ la Provincia de Formosa”, LA LEY
22/03/2021, 1. No obstante el reconocimiento de esa ac-
titud primigenia, también consideré que la centraliza-
ción extrema en las decisiones ejecutivas produjo algunas
“clausuras republicanas y federales” en el sistema institu-
cional argentino. Cf. “El futuro de la república democráti-
ca en Argentina bajo los efectos políticos de la pandemia”,
AAVV. Libro de las Academias Nacionales -PANDEMIA. Los
múltiples desafíos que el presente le plantea al porvenir- Bue-
na y no solo en la República Argentina— un
límite a los eventuales desbordes judiciales.
El problema, claro está, es el de la delimita-
ción entre cuestión justiciable —la que debe
de ser resulta por los tribunales, ante caso y
agravio concreto— y la cuestión política no
justiciable (9). Desde sus precedentes tempra-
nos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
sostuvo que había cuestión jurídica ante caso,
controversia por agravio concreto, situación
que otorgaba legitimación activa al deman-
dante ante los tribunales.
Aunque la opinión publicada en los medios
de comunicación suele referirse a los “casos
políticos” o a la “cuestión política” en tanto
condicionarían la resolución de conflictos ins-
titucionales conviene diferenciar cuestiones
jurídicas, de cuestiones políticas y a estas de
las cuestiones politizadas, en ocasiones alta-
mente politizadas (10). Las dos primeras ya se
distinguieron. Las cuestiones politizadas son
aquellas en la que está implicada la política
agonal por conservar o conquistar el poder. Va
se suyo que esta circunstancia puede encon-
trarse presente tanto en una cuestión política
no justiciable como en una cuestión jurídica.
Distinguirlas es esencial. Porque, aunque la
controversia se haya politizado por unos y por
otros de manera extrema, aunque la discusión
se oscurezca adrede o de buena fe por los inte-
reses en juego —aunque sean legítimos— los
jueces deben resolver si ante ellos se presenta
un caso concreto, un agravio específico, es de-
cir, una cuestión jurídica desde luego si, ade-
más, tienen competencia específica para ello.
Así, pese a algunas apreciaciones en contra-
rio, la cuestión jurídica emergió nítida en “Go-
bierno de la Ciudad c/Estado Nacional” y fue
reconocida sin vacilación alguna y de modo
expreso en uno de los votos en concurrencia.
En este voto se sostuvo que el Gobierno de la
Ciudad “cuenta con legitimación activa para
defender la esfera de sus atribuciones cons-
titucionales contra actos del Estado Nacional
que considera lesivos de su autonomía políti-
ca”. Mediante la cita de un precedente del año
20l8 reiteró la regla: “los estados provinciales
cuentan con legitimación activa para recla-
mar en juicio la invalidez de actos que vul-
neran atribuciones y poderes inherentes a su
autonomía política, de acuerdo a la distribu-
ción de competencias establecidas por el ré-
gimen Constitucional Federal. En efecto, en la
medida en que se pretende la delimitación de
las órbitas de competencia entre la autoridad
federal y la local, y se sostiene que esta última
ha sido afectada por los actos impugnados, se
está frente a una «causa» o controversia en los
términos de la Constitución” (11). En el caso
referido se trataba también del ejercicio de
nos Aires, 2020.
(8) Cf. Manifestaciones del Secretario de Justicia de la
Nación. La Nación, Buenos Aires, 05/05/2021.
(9) Suele citarse al célebre caso “Marbury vs. Madison”.
US 1 Cranch 137, 2 L. Ed. 60 (1803) como una sentencia que
delimitó ambas cuestiones. En Argentina el primer fallo de
referencia sobre el problema es “Cullen c/Llerena”. Fallos
53: 420 (1893).
(10) A más, se ha naturalizado en parte de esa opinión
-con nefastas consecuencias para la fortaleza del Poder Ju-
dicial y la consecuente seguridad para quienes deben acu-
dir a los tribunales en defensa de sus derechos- la creencia
de que las decisiones jurisdiccionales se toma según los
tiempos políticos partidarios en la administración del Esta-
do. Si esa conducta se pone en evidencia en algunos jueces,
deben activarse los mecanismos institucionales para reme-
diar la situación. En ninguna circunstancia debe conside-
rarse y menos aceptarse que ese es el curso natural de las
cosas, una realidad sin remedio.
(11) Cf. consid. 2º de la mayoría de fundamentos integra-
da por los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda
y Rosenkrantz, considerando que compartió la concurren-
cia del juez Rosatti en “Neuquén, Provincia del c/Esta-
do Nacional (Ministerio de Desarrollo Social - Instituto de
Asuntos Indígenas) s/impugnación de actos administrati-
vos y acción declarativa de certeza”, CS 229/2006 (42-N)/
CA1. Originario. Fallos 341: 1148 (2018). (Bastardillas agre-
gadas). Según la Corte, el objeto del proceso consistía en
Lunes 31 de mayo de 2021 | 3
competencias concurrentes entre el Estado
Nacional y una de las provincias argentinas
que requería de una concertación no respeta-
da por el primero.
En consecuencia, la Corte Suprema en “Go-
bierno de la Ciudad c/Estado Nacional” no
hizo más que ejercer su jurisdicción dentro de
la competencia que el sistema constitucional
le asigna y ello no se altera por la politización
de la controversia, aunque no carezca de im-
portancia el debate que subyace en la contien-
da de idearios. Y es que más allá del conflicto
concreto entre el Estado Nacional y la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, lo que se puso de
manifiesto en algunas de las reacciones que
suscitó la sentencia fue el desacople preco-
nizado entre democracia y república, el olvi-
do —o el combate— del sistema constitucio-
nal de la república democrática.
Quizás por ese río subterráneo que parece
emerge de tanto en tanto, el fallo —en el que
se siguieron precedentes de la Corte Supre-
ma, vale recordarlo— haya enconado los áni-
mos con olvido del valor pacificador de las
sentencias (12).
II. Dilemas del federalismo en pandemia
El fallo en “Gobierno de la Ciudad c/Es-
tado Nacional” fue presentado por quienes
celebraron la decisión como un sostén de-
cidido del sistema federal argentino —con
características propias desde 1994— y como
una vigorosa defensa de las autonomías pro-
vinciales entre la que cabía incluir a la Ciudad
de Buenos Aires. Y, por cierto, tuvo esas dos
características.
Los sistemas federales son complejos por
definición. En esa estructura política coexis-
ten jurisdicciones territoriales con diferentes
competencias que pueden entrar en dispu-
tas por potestades que consideran propias o
para desentenderse de obligaciones concu-
rrentes (13). En la República Argentina estas
jurisdicciones son de cuatro tipos: el Estado
Nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires y los municipios.
Pero, pese a las dificultades que presenta el
federalismo, el sistema fortalece la democra-
cia porque existen en su estructura varios cen-
tros decisorios que pueden ser administrados
por representantes de partidos políticos dife-
rentes y, de ese modo, acrecientan las opcio-
nes y alternativas al aportar diversidad de en-
foques en la resolución de problemas.
A más de ello y como bien se dijo, puede
considerarse que “el federalismo es un siste-
ma cultural de convivencia, cuyas partes in-
determinar si las autoridades nacionales al registrar la
personería jurídica de ciertas comunidades indígenas hicie-
ron uso de “atribuciones que corresponden a la Provincia
del Neuquén de manera concurrente con la Nación”. Al re-
chazar la procedencia de la excepción de falta de legitima-
ción activa que tenía la actora e interpuso la demandada,
el Tribunal sostuvo la regla transcripta en el texto de este
análisis.
(12) El juez Lorenzetti señaló el papel pacificador de la
sentencia en el consid. 2º de su concurrencia en “Gobierno
de la Ciudad c/Estado Nacional”. Esa función que es propia
del derecho —junto con la de satisfacción por la solución
a la que se arribe- implica que la sociedad en su conjunto
acepta el servicio arbitral ente intereses que es propia de
los jueces. En especial, porque los habitantes del país están
convencidos de que si se encontraran en la misma situación
de quien obtuvo satisfacción a su demanda, ellos obten-
drían el mismo reconocimiento para sus derechos por parte
de los magistrados judiciales.
(13) Este último escenario se presenta de manera tí-
pica en la República Argentina en los amparos de salud.
En el voto en concurrencia del presidente de la Corte, Ro-
senkrantz, se citó uno de los tantos precedentes en los que
se reconocieron “potestades concurrentes en materia sa-
nitaria” al Estado Nacional en virtud de lo dispuesto en el
art. 75, inc. 18 de la Ley Suprema pues, esas competencias,
“no son exclusivas, ni excluyentes de las que competen a
sus unidades políticas en sus esferas de actuación, sino
4 | Lunes 31 de mayo de 2021
tegrantes no actúan aisladamente, sino que
interactúan en orden a una finalidad que ex-
plica su existencia y funcionamiento, el ejerci-
cio de las competencias constitucionalmente
asignadas debe ser ponderado como una inte-
racción articulada... evitando que confronten
unas con otras” (14).
Se diría que el federalismo es un sistema de-
safiante. Y como tal fue puesto a prueba una
vez más. A partir de marzo de 2020, en nuestro
país, por la pandemia del COVID-19 emergie-
ron, se hicieron visibles, disfuncionalidades
varias.
Si se examina la normativa dictada por
causa de la pandemia y los conflictos que
se sucedieron es posible identificar fases de
agudo centralismo en la que prevalecieron
las decisiones del Poder Ejecutivo Nacional,
aunque, es cierto, las provincias y la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires aceptaron el pa-
pel coordinador del gobierno federal lo que
no implicó por parte de estas jurisdicciones el
renunciamiento a sus competencias indele-
gables, atribución de la que carecen según la
Constitución (15). Como se recordará, en los
comienzos de la pandemia y del dictado de las
normas de emergencia, a lo menos en las for-
mas, las jurisdicciones locales —en especial
el gobierno de la Provincia de Buenos Aires y
el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires—
fueron consultados.
Pero, también debe recordarse que, des-
de los primeros decretos del Ejecutivo, por
ejemplo, el DNU 297/2020 PEN disponiendo
el Aislamiento Social Preventivo y Obligato-
rios (ASPO) en todo el país, se afirmó que la
protección de la salud constituía una obliga-
ción inalienable del Estado Nacional, aunque
apelándose, en la misma norma, a la aplica-
ción de políticas colaborativas. Se conside-
ró, además, a las jurisdicciones locales —en
las que se incluyó a los municipios— “como
delegados del gobierno federal, en una lectu-
ra errónea y desafortunada del art. 128 de la
Constitución Nacional. Este artículo constitu-
ye, en especial después de la reforma constitu-
cional de 1994, una vía apropiada para aplicar
un federalismo de concertación sin que derive,
exclusivamente, en un federalismo de deberes.
Criterio este último que pese a las apelacio-
nes del Poder Ejecutivo a la coordinación en
la toma de medidas contra la enfermedad se
mantuvo reiteradamente. Quizás, las políticas
de concertación y de armonía federal predi-
cadas por el Poder Ejecutivo Nacional fueron
una estrategia de convencimiento social a fin
de que los habitantes del país obedecieran las
restricciones que se imponían (16).
Poco después de las primeras medidas
generales de confinamiento y restricciones,
emitidas en razón de la emergencia sanita-
ria —real, grave, incuestionable— las provin-
cias, en mayor o menor medida y en uso de
sus competencias concurrentes, establecie-
ron sus propias políticas de salubridad a fin
de proteger de los contagios a los habitantes
en las respectivas jurisdicciones territoriales.
que, en estados de estructura federal, pesan sobre ellas
responsabilidades semejantes...”. La cita corresponde al
consid. 8º del voto de la mayoría integrada por los jueces
Lorenzetti, Fayt, Maqueda y Zaffaroni en “I., C. F. c/provin-
cia de Buenos Aires s/amparo”. I. 248. XLI. Fallos 331: 2135
(2008). En este caso se hizo mérito, más que de las potes-
tades concurrentes en materia de salud, en las obligacio-
nes para prestar un servicio “a una menor discapacitada”
que se hizo recaer en la provincia demandada. Cf. la cita del
juez en el consid. 12 de su concurrencia en “Gobierno de la
Ciudad c/Estado Nacional”.
(14) Cf. consid. 3º del primer voto integrado por los jue-
ces Maqueda y Rossatti en “Gobierno de la Ciudad c/Esta-
do Nacional”.
(15) Cf. consid. 14 de la concurrencia de Rosenkrantz en
“Gobierno de la Ciudad c/Estado Nacional”.
(16) He analizado con mayor extensión esta proble-
mática y los decretos emitidos en GELLI, María Angélica,
“Consecuencias de la pandemia sobre el sistema fede-
ral...”, ob. cit.
Sin desobedecer las restricciones que surgían
de los decretos del ejecutivo nacional —o de
las decisiones administrativas del jefe de Ga-
binete de Ministros— incrementaron las li-
mitaciones y se cerraron sobre sí. En algunos
casos afectando el derecho de entrar y salir del
territorio provincial de los vecinos de la juris-
dicción o impidiendo o dificultado el tráfico
interprovincial de mercancías, remedando
antiguas fronteras internas (17).
III. El caso “Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires c/ Estado Nacional”
Aunque la decisión fue por unanimidad de
los cuatro ministros que votaron, se emitieron
tres votos. Uno, el de la mayoría de los funda-
mentos integrada por los ex convencionales
constituyentes de 1994, los jueces Maqueda
y Rosatti, y sendas concurrencias, la del juez
Lorenzetti y la del presidente del tribunal, Ro-
senkrantz. Esta manera de tomar la decisión
hace más difícil determinar el alcance y los
límites de la regla elaborada sobre la auto-
nomía de la Ciudad de Buenos Aires, su pre-
servación por los tribunales en el futuro y la
delimitación de las competencias propias y
concurrentes entre las dos jurisdicciones en
disputa mediando, como en el caso, una pan-
demia devastadora, la del COVID-19 sobre la
que hay, en la sentencia, pocas consideracio-
nes. Ello a más de las fuentes —y de la inten-
sidad de las fuentes— de la que emanarían
las competencias concurrentes en materia de
educación y salud.
Resultan significativos, por otro lado, los
puntos de partida de las consideraciones en
los tres votos, la delimitación de la cuestión a
resolver y los matices semánticos que se exhi-
bieron.
No obstante, existen coincidencias robustas
entre los cuatro jueces que se expidieron por
unanimidad en la resolución, aunque no en
los fundamentos. En principio, los tres votos
reiteraron una regla que provenía de prece-
dentes del tribunal acerca de que la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires está aforada a la
competencia originaria y directa de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, en su cali-
dad de ente autónomo similar a las provin-
cias argentinas y, ello, pese al “señalamiento
“que hizo en sentido contrario la defensa del
Estado Nacional (18). Merece destacarse el
precedente de 2019 en el que la mayoría de
fundamentos del tribunal sostuvo que la Ciu-
dad “tiene un puesto equiparable al de las
provincias en el sistema normativo que rige la
jurisdicción de los tribunales federales y por lo
tanto, el mismo derecho a la competencia ori-
ginaria de esta Corte establecida en el Art. 117
de la Constitución Nacional”, según se recordó
en el primer voto de Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires c/Estado Nacional” (19).
En esa dirección se ha afianzado en la mayo-
ría de la Corte Suprema la consolidación de la
Ciudad de Buenos Aires con el status —exac-
to, decisivo, riguroso— de ciudad constitucio-
nal federada en el entendimiento de que “es
(17) Si interesa, puede verse el examen de algunas de las
controversias judiciales causadas por la pandemia, en la
doctrina citada en la nota la anterior.
(18) Cf. consid. 1º del primero voto y de la concurrencia
del presidente del Tribunal; consid. 8º del voto del juez
Lorenzetti. El «señalamiento» fue indicado en el resul-
tando VI del primer voto en “Gobierno de la Ciudad c/
Estado Nacional” con el que coincidió el juez Lorenzetti.
Debe decirse que, en algunas declaraciones públicas de
figuras del oficialismo, se cuestionó la competencia origi-
naria de la Corte Suprema para entender en la demanda
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Por su parte la
jueza del Tribunal Highton de Nolasco, mantiene su crite-
rio acerca de que esa competencia originaria no le corres-
ponde a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, aunque en
“Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/Estado Nacio-
nal” la magistrada no votó.
(19) Cf. consid. 8º del primer voto en “Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires c/Estado Nacional”. Cf. consid.
17 de la mayoría de fundamentos en “Gobierno de la Ciu-
ciudad por sus características demográficas.
Es ciudad constitucional, porque es la única
designada expresamente por su nombre y con
atributos específicos de derecho público en la
Constitución Nacional, a diferencia de otras
ciudades que son aludidas genéricamente al
tratar los municipios. Y es ciudad constitucio-
nal federada, porque integra de modo directo
el sistema federal argentino conjuntamente
con los restantes sujetos políticos que lo com-
ponen” (20).
Y es que esta afortunada caracterización
es compartida por cuatro magistrados del
Tribunal que se expidieron en el caso en aná-
lisis y en dos precedentes más. En efecto, en
“Gobierno de la Ciudad c/Estado Nacional”
(2021) lo hicieron los jueces Maqueda, Lo-
renzetti y Rosenkrantz; en “Gobierno de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires c/Córdo-
ba” (2019), los jueces Maqueda, Lorenzetti y
Rosatti (21) y en Bazán” (2019), los tres últimos
jueces mencionados (22).
En segundo término el conflicto —el bor-
de de la controversia— quedó circunscripto
a la determinación acerca de si se había vio-
lado o no la autonomía de la Ciudad de Bue-
nos Aires (23); quién debía decir acerca del
conflicto, en el contexto del Estado de Dere-
cho (24); “que autoridad resulta competente
para adoptar medidas sanitarias con efectos
circunscritos al interior del sistema educativo
de cada jurisdicción, a la luz de las conside-
raciones brindadas por el propio Estado Na-
cional al justificar el decreto impugnado” (25).
Y ello dada la competencia concurrente que
con mayor o menor amplitud los jueces re-
conocieron a los entes locales —provincias y
Ciudad de Buenos Aires— y Estado Nacional
en materia de educación y salud.
En tercer lugar existe coincidencia entre
los cuatro jueces de la Corte sobre el alcance
de la autonomía de la Ciudad para regular lo
referido a la materia educativa, acerca de que
el Estado Nacional la avasalló pues no brindó
justificación “suficiente”, “concreta” referida a
las causas que habilitarían su acción por razo-
nes de la emergencia sanitaria, o meramente
“conjetural” si se las quiere hacer valer por
el ejercicio de la atribución establecida en el
Art. 75, inc. 13 de la Constitución por causa de
la pandemia, es decir a propósito de la regula-
ción del comercio con las naciones extranje-
ras, y de las provincias entre sí, entendido, el
comercio, en sentido amplio (26).
Pero, además, según lo interpreto, parece
nítido el acuerdo mayoritario acerca de que
la violación de la autonomía de la Ciudad de
Buenos Aires, en materia de educación, puede
derivar tanto de un decreto —no se especifica
de qué tipo, por los que se incluyen los dele-
gados, los reglamentarios, los autónomos y los
de promulgación parcial de leyes— como de
una ley.
En efecto, lo sostiene de modo expreso el
juez Lorenzetti al afirmar que el respeto por
los principios que desarrolló acerca de la ra-
dad Autónoma de Buenos Aires c/ Provincia de Córdo-
ba”. Fallos 342: 533. En este voto los jueces Maqueda y
Lorenzetti dijeron que “La Ciudad Autónoma de Buenos
Aires tiene el mismo puesto que las provincias en el sis-
tema normativo que rige la jurisdicción de los tribuna-
les federales...”. La peculiaridad de la CABA —que hace
de la República Argentina una federación asimétrica- la
pertinencia de su aforo ante el tribunal de la federación
y algunos interrogantes que se plantea el autor fueron
examinados minuciosamente a propósito de esta senten-
cia por LAPLACETTE, Carlos J., “La Ciudad Autónoma de
Buenos Aires ante el tribunal de la federación”, LA LEY,
2019-B, 299.
(20) Cf. consid. 9º de la mayoría de fundamentos en “Go-
bierno de la Ciudad c/Estado Nacional”. Bastardillas en el
original. Cf. también, aunque sin la explicación del sentido
de la frase, consid. 6º de la concurrencia del presidente de
la Corte Suprema quien señaló que “El federalismo argen-
tino tiene un nuevo estado participante bajo la forma de
ciudad constitucional federada que ejerce su autonomía
zonabilidad que debe exhibir el Estado para
limitar los derechos “son aplicables cual-
quiera sea la autoridad que adopte la deci-
sión” ya sea “si se establecen en una ley o en
un decreto” (27).
Por su lado, los jueces Maqueda y Rosatti,
aunque no lo dicen con estas palabras, van
en la misma dirección al argumentar que
no es necesario “ponderar la validez” del
DNU 241/2021 porque esa disposición “no
constituye el ejercicio de potestades consti-
tucionales que le competen a las autoridades
federales, sino que vulnera atribuciones y
potestades propias de la autonomía política
reconocidas por la Constitución Nacional a la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires” (28). El
párrafo, así lo interpreto, no deja lugar a dudas
porque entre las autoridades federales —Au-
toridades de la Nación. Gobierno Federal, se-
gún las denominaciones de la Ley Suprema—
están incluidos, en lo que aquí interesa, el Po-
der Legislativo y el Poder Ejecutivo.
Por fin, merece destacarse que el federa-
lismo ineludible, avalado y defendido por la
Corte Suprema es un federalismo de concer-
tación, en el que tienen un papel relevante
los Consejos Nacionales, no solo el Consejo
Nacional de Educación, como en el caso “Go-
bierno de la Ciudad de Buenos Aires c/Estado
Nacional”.
Tanto en la mayoría de fundamentos como
en una de las concurrencias se apeló al con-
cepto del federalismo de concertación de
manera expresa. En el primer voto en cuatro
oportunidades, en una de ellas con cita de las
argumentaciones del convencional Quiroga
Lavié, vertidas en las asambleas de 1994 (29).
Por su lado, en la concurrencia del juez Loren-
zetti, se puso el foco en las disposiciones de la
Ley Nacional de Educación que hacen suyo
ese concepto y establecen que el organismo
de concertación de la política educativa na-
cional es el Consejo Federal de Educación y,
a más, lamentó la pérdida de esa política (30).
La desestimación de los acuerdos entre juris-
dicciones cuando se trata de una competencia
concurrente no implica, como se dijo, ignorar
las atribuciones de emergencia del Estado Na-
cional o sustituir el criterio para decidirla por
el de los jueces. Sin embargo, como también
se señaló al comienzo, esa decisión debe de
justificarse de modo concreto, no general, de
manera específica, no conjetural (31).
IV. Singularidades de los votos
La mayoría de fundamentos partió de la
caracterización del federalismo argentino
fundado en los principios de buena fe y leal-
tad federal. Estos principios son la base “de la
“coordinación”, de la “concertación” recíproca
entre los distintos estamentos de gobierno
(Nación, Provincias, Ciudad de buenos Aires
y municipios) y constituyen el modo razona-
ble para conjugar los diferentes intereses en
juego y encausarlos hacia la satisfacción del
bien común” (32). El modelo jurídico institu-
cional no puede presentarse más armónico.
política de manera coordinada con el resto de las unidades
que integran la federación y la Nación”.
(21) Cf. consid. 12. Fallos 342: 533.
(22) Cf. consid. 3º de “Bazán, Fernando s/amenazas”.
Fallos 342: 509
(23) Cf. consid. 2º y 16 de la mayoría de fundamentos.
(24) Cf. consid. 8º de la concurrencia del juez Lorenzetti.
(25) Cf. consid. 17 de la concurrencia del juez Ro-
senkrantz
(26) Cf. consid. 19 de la mayoría de fundamentos y con-
sid. 11 de la concurrencia del presidente de la Corte, respec-
tivamente.
(27) Cf. consid. 7º de la concurrencia del juez Lorenzetti.
(28) Cf. consid. 25 de la mayoría de fundamentos.
(29) Cf. consid. 4º, 12, 23 y 24 de la mayoría de funda-
mentos.
(30) Cf. consid. 12 y 14, respectivamente, de la concu-
rrencia del juez Lorenzetti.
(31) Ver nota 26.
(32) Cf. consid. 3º y 4º del primer voto.

Pero requiere por parte de los actores políticos
partidarios una conducta específica y acorde,
alejada de los empecinamientos, que mire
más allá del rédito inmediato. Los efectos de
la pandemia, ya se ha dicho, son graves y pa-
rece oportuno que la Corte Suprema recuerde
los principios del sistema, incluso en la hora
aciaga de la enfermedad.
En cambio, el voto en concurrencia del
juez Lorenzetti comenzó por considerar los
deberes de los jueces en la protección de los
derechos humanos; del derecho humano a
la educación “que debe ser satisfecho en la
mayor medida posible porque es el que define
las oportunidades de desarrollos de una per-
sona” (33). Dado que la Constitución también
consagra el derecho a la salud y la vida, me-
diante el juicio de ponderación debe determi-
narse “cuál es el máximo grado de satisfacción
del derecho a la educación frente a una emer-
gencia sanitaria” (34).
Por su lado, el juez Rosenkrantz examinó
desde el punto de inicio de su razonamiento,
el alcance del poder de policía de emergencia.
En esta circunstancia, sostuvo, puede recurrir-
se a remedios que no son válidos en épocas de
normalidad. Sin embargo —sigue el magistra-
do empleando una frase que ya parece tener
destino de lugar común jurídico por las citas
que recibe hasta en ámbitos no académicos—
“la emergencia no es una franquicia para ig-
norar el derecho vigente” (35).
En cuanto a las competencias en materia de
educación y salud son consideradas concu-
rrentes por los cuatro jueces, pero con matices
acerca del alcance y de las fuentes normativas
en las cuales se originan.
Acerca de las competencias en materia de
salud, la mayoría de fundamentos hizo mérito
en que la Corte Suprema las consideró concu-
rrentes desde antiguo con cita de dos cono-
cidos precedentes en los que se reconoció el
denominado poder de policía de salubridad
en cabeza de las provincias (36). Por otro lado,
con base en el art. 75, inc. 18 y 19 de la Cons-
titución Nacional, es decir de la atribución del
Congreso para proveer a la prosperidad del
país, al adelanto y bienestar de todas las pro-
vincias —mandato ampliado, luego de 1994,
al de proveer lo conducente al desarrollo hu-
(33) Cf. consid. 2º y 3º de la concurrencia del juez Loren-
zetti.
(34) Cf. consid. 4º, 6º y 5º de la concurrencia del juez Lo-
renzetti.
(35) Cf. consid. 5º de la concurrencia del presidente de la
Juan Vicente Sola SUMARIO: I. Una lectura del precedente “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Poder Ejecutivo Nacional”.— II. El reconocimiento
Viene de p. 1 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires como una provincia.— III. Las regiones.— IV. La Corte Suprema como árbitro entre la Nación
y las provincias.— V. El análisis de razonabilidad.— VI. El derecho a la educación.— VII. El derecho a la salud como libertad positiva.—
VIII. La justicia ordinaria de la Ciudad de Buenos Aires.— IX. La garantía federal y la educación.— X. El poder de policía de la salud.—
XI. Los límites del federalismo de concertación.— XII. Evitar las distorsiones monopólicas generadas por el gobierno.— XIII. Una lectura vigorosa del federalismo.
I. Una lectura del precedente “Gobierno de
la Ciudad de Buenos Aires c/ Poder Ejecuti-
vo Nacional”
Sorpresivamente el recurrente conflicto
político entre el Gobierno de la Ciudad y el
Gobierno Nacional nos pone frente a un pre-
cedente clásico de la Corte Suprema, donde
trata y resuelve controversias ancestrales del
derecho constitucional: el conflicto de com-
petencias entre la Nación y las provincias en
educación y salud, la extensión de la legisla-
ción de emergencia, la educación y la salud
como derechos constitucionales positivos.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) La importancia del debate sobre la Cuestión Capital
es inmensa y aún no ha concluido, puede consultarse la
obra de CARRANZA, Arturo B., “La cuestión capital de la
mano— citó dos sentencias en las que preva-
leció la potestad del Estado Nacional, sin dejar
por ello de reconocer que la de salubridad era
una competencia concurrente. En estos casos,
se dijo por el Tribunal, que la preeminencia
debe estar dada por los fines queridos por la
Constitución y el interés general en juego (37),
y que la norma provincial no debía interferir
con los propósitos de la legislación federal,
aplicando un control estricto de compatibili-
dad sobre la primera (38).
Sin embargo, pese a estas dos últimas citas,
la mayoría de fundamentos sostuvo que tanto
la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires a
fin de definir la modalidad educativa —pre-
sencial o virtual— como la atribución federal
para atender una emergencia sanitaria con
medidas eficaces deben entenderse en el mar-
co del federalismo que ordena la Constitución
Nacional (39). Según puede advertirse de este
voto, la caracterización del federalismo cons-
titucional —de buena fe, de lealtad, concer-
tado— requiere un control más estricto —en
términos de exigencia en la justificación de la
medida sanitaria— para habilitar una restric-
ción a la competencia de la Ciudad en materia
educativa. Dicho de otra manera, el fiel de la
balanza en ese federalismo, parece inclinarse
a favor de los entes locales.
Para el presidente de la Corte, la competen-
cia para determinar “la modalidad presencial
o virtual en los establecimientos de educación
inicial, primaria y secundaria dependientes
de la Ciudad de Buenos Aires o regulados por
ella corresponde, en principio, a ese estado y
no a la Nación”. En consecuencia, según sos-
tuvo el magistrado, la decisión de suspender
las clases presenciales por parte del Estado
Nacional solo podría validarse con base en lo
dispuesto por el art. 75, inc. 13 —la denomi-
nada «cláusula del comercio», entendida en
su más amplio significado—, o en el art. 75,
inc. 18, la promoción del bienestar de todas
las provincias —ambos de la Constitución Na-
cional— (40).
Finalmente cabe referirse a las considera-
ciones que la mayoría de fundamentos hizo
respecto al Área Metropolitana de Buenos Ai-
res (AMBA) creada por decisión presidencial
mediante el DNU 125/2021. Con precisión
se señaló en ese voto que esa geografía deli-
Corte Suprema.
(36) Cf. consid. 15 del primer voto. Los magistrados cita-
ron las sentencias en “Plaza de Toros”. Fallos 7. 150 (1869) y
“Saladeristas Podestá”. Fallos 31: 2734 (1887).
(37) Cf. consid. 9º de la mayoría de fundamentos en “Lei-
También es el desenlace del largo debate
constitucional sobre la Cuestión Capital. Pro-
bablemente cada generación deba debatir
estos temas históricos y en este caso la Corte
Suprema lo hace con particular elocuencia (1).
Otra característica del Fallo son las coinci-
dencias aun en opiniones separadas. Las opi-
niones de los ministros son en cierta medida
individuales, con un voto de la Corte con los
ministros Maqueda y Rosatti y parcialmente
del ministro Lorenzetti y voto separado del
ministro Rosenkrantz. Pero los votos se entre-
lazan y a pesar estar separados no quiebran la
República Argentina. 1826-1887 (Antecedentes, debates
parlamentarios, iniciativas, proyectos y leyes)”, L.J. Rosso,
Buenos Aires, seis tomos. La obra no incluye los debates del
traslado de la Capital al Viedma ni la reforma de 1994. Aun
mitada por el presidente no constituye una
“región” en los términos habilitados por el
art. 124 de la Constitución Nacional; ni tiene
virtualidad para alterar las potestades cons-
titucionales reconocidas a los componentes
territoriales que forman parte de esa delimi-
tación, por cierto, tampoco de la Ciudad Au-
tónoma de Buenos Aires, que, por otra parte,
todo ello no invalida un determinado tipo de
estrategia diferente a la región pero, en este
caso, debe contarse “con la participación de
las partes involucradas” (41). Práctica que no-
toriamente no se siguió.
V. Efectos de la sentencia
Pese a las hostilidades que acompañaron
algunas críticas a la sentencia, pueden ano-
tarse varios efectos beneficiosos surgidos del
fallo. En primer lugar, sobre el sistema de divi-
sión de poderes federal, porque subrayó la au-
tonomía de las provincias y requirió una justi-
ficación estricta por parte del Estado Nacional
cuando en uso de facultades concurrentes
decidiera ejercer potestades que pudieran li-
mitar a las de aquellas.
También se puso en valor la separación de
poderes clásica y el ejercicio de las atribu-
ciones propias por parte de la magistratura,
pues la Corte Suprema no declinó el uso del
control de constitucionalidad, pese a las pre-
siones y las críticas personales que sufrieron
los magistrados, hasta de quien no votó en
el caso.
Si se repara en alguna de las recomen-
daciones brindadas por la Comisión de
Expertos —convocada por el Poder Ejecu-
tivo Nacional a fin de proponer reformas
al funcionamiento del Poder Judicial y a la
competencia de la Corte Suprema—, en or-
den a modificar el control de constitucio-
nalidad bajo la argumentación de que los
convencionales constituyentes de 1994, lo
incorporaron solo en el art. 43 para el caso
del amparo, resalta la importancia del pro-
nunciamiento del tribunal. Y ello porque los
expertos que fueron en esa dirección a fin
de acotar el control de constitucionalidad
ignoraron el hecho de que la incorporación
de este control en el art. 43 se debió, entre
otras razones, a que una ley prohibía apli-
carlo en materia de amparo.
va, Martín c/Entre Ríos, Provincia de s/inconstitucionali-
dad. Fallos 315: 1013 (1992).
(38) Cf. consid. 16 y 18 de la mayoría en “Boto”. Fallos
320: 786 (1997).
(39) Cf. consid. 15 y 16 del primer voto en “Gobierno de la
unidad del precedente. Y de esta manera po-
demos ver como distintos argumentos conflu-
yen en una decisión unívoca.
Las líneas argumentales en grandes líneas:
primero sobre la cuestión capital, discutida
desde la Constituyente de 1824 y muy acti-
vamente en 1853, la Ciudad Buenos Aires es
confirmada con las mismas competencias de
una provincia, aunque la llama “ciudad cons-
titucional federada”. En una larga sucesión de
precedentes la ciudad autónoma de Buenos
Aires se incorporó en el concierto federal des-
pués de la reforma de 1994, y esa capacidad es
así, son seis volúmenes de gran porte.
(2) Las emergencias han sido tradicionalmente la justifi-
cación para la restricción de los derechos constitucionales,
por ese motivo la Corte Suprema insistió tempranamente
Lunes 31 de mayo de 2021 | 5
La señalización del deber de coordinación
y concertación entre jurisdicciones en el uso
de facultades concurrentes, por otro lado, fue
oportuna en un país como el nuestro en el que
la centralidad del Estado Nacional en la toma
de decisiones se predica, se propone y se apli-
ca sin mesura.
Pero, por otro lado, no se desconocieron
las atribuciones de emergencia que sí tiene
el Estado Nacional en una pandemia de con-
secuencias ruinosas para la población, ni las
potestades con las que cuenta en virtud del
art. 75, inc. 18 y 19 de la Constitución Nacio-
nal, siempre sujetas a los límites establecidos
en el sistema.
En suma, la sentencia debería de leerse con
detenimiento, más allá de la politización de la
controversia específica, a fin de obtener pro-
vecho de sus efectos institucionales sobre la
política arquitectónica.
VI. El alcance de la consolidación de la auto-
nomía de la Ciudad de Buenos Aires
El fallo constituye un eslabón más en la
construcción de la autonomía de la Ciudad de
Buenos Aires a pesar y con respeto, por cierto,
de su calidad de Capital de la República.
Autonomía que implica potestades como
la reconocida en el fallo en materia de edu-
cación que le están encomendadas. También
de responsabilidades en el ejercicio del po-
der de policía de salubridad en caso de una
emergencia grave como la del COVID-19. No
se trata en consecuencia de postular, sin más,
la modalidad presencial de las clases en pan-
demia, sino de aceptar la competencia que la
Ciudad tiene en el asunto y de enderezar en
todo lo que sea posible las decisiones que se
tomen de maneta concertada.
¿Se ha consolidado de modo pleno la auto-
nomía de la Ciudad de Buenos Aires, por par-
te de la Corte Suprema? Diría que se ha dado
un paso más, aunque referido a la educación.
Queda, todavía y hasta lo que esto escribo, dar
respuesta a los conflictos por la coparticipa-
ción federal.
Cita on line: TR LALEY AR/DOC/1529/2021
Ciudad c/Estado Nacional”.
(40) Cf. consid. 9º de la concurrencia de Rosenkrantz.
(41) Cf. consid. 22 y 23 del primer voto.
plenamente reconocida en este precedente.
En esa capacidad la ciudad de Buenos Aires
asume plenamente las competencias propias
fundamentalmente en materia de educación
y de salud, ambas competencias tradicionales
en nuestro federalismo. La segunda gran vi-
sión planteada es que esta plena competencia
de las provincias para legislar sobre educación
no puede ser restringida aun en circunstancias
de emergencia sanitaria. Se confirma la visión
tradicional de la Corte Suprema que la Cons-
titución permanece vigente en tiempos de paz
o de guerra, y que solución a las emergencias
se encuentra dentro de la Constitución (2).
en la vigencia de la Constitución aún dentro de ellas: “La
Constitución es un estatuto para regular y garantir las re-
laciones y los derechos de los hombres que viven en la Re-
pública, tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra
6 | Lunes 31 de mayo de 2021
II. El reconocimiento de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires como una provincia
Como un capítulo más y para concluir con
el secular debate de la Cuestión Capital, en
esta sentencia la Corte Suprema sostiene a la
Ciudad de Buenos Aires con las características
propias de una provincia: los constituyentes re-
formadores introdujeron a la Ciudad como un
actor pleno del sistema federal, modificando
radicalmente por esa vía la histórica premisa
según la cual la unión nacional requería sus-
pender la participación porteña en el diálogo
federal en virtud de su elección como Capital
Federal. (Del voto de la Corte con los ministros
Maqueda y Rosatti)
Hace una cita de los precedentes coinciden-
tes en su reconocimiento y señala:
...la paulatina, aunque evidente consolida-
ción de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
como sujeto del federalismo argentino en tanto
“ciudad constitucional federada”. Es ciudad,
por sus características demográficas. Es ciudad
constitucional, porque es la única designada
expresamente por su nombre y con atributos
específicos de derecho público en la Constitu-
ción Nacional, a diferencia de las otras ciuda-
des que son aludidas genéricamente al tratar
los municipios. Y es ciudad constitucional fe-
derada, porque integra de modo directo el sis-
tema federal argentino conjuntamente con los
restantes sujetos políticos que lo componen.
Al mismo tiempo la determinación de la
competencia es una tarea esencial en el de-
bate constitucional, el federalismo requiere
de un tribunal para resolver este tipo de con-
flictos. Es un paso previo al análisis del conte-
nido de la decisión cuestionada y de la mayor
importancia, aunque en el debate social de
ciertas medidas se olvide este paso inevitable.
Particularmente con relación al Gobierno de
la Ciudad de Buenos Aires que sufría hasta
1994 de una plena subordinación política al
gobierno nacional, algunas malas prácticas
tardan en ser olvidadas: la falta de justifica-
ción suficiente para ejercer una competencia
sanitaria que alcance a suspender la modali-
dad presencial de la educación en la Ciudad
deja al descubierto que, en este caso, el Estado
Federal en lugar de ejercer una atribución pro-
pia invadió una que le resulta ajena.
Algunas tradiciones políticas son muy con-
tumaces, la Federalización de la Ciudad de
Buenos Aires en 1880 se realizó por ley nacio-
nal y por ley se estableció su sumisión política
y jurídica a la Nación. Podría haberse refor-
mado por ley, pero aún con una reforma cons-
titucional, el sistema se niega a desaparecer.
III. Las regiones
En respuesta la inclusión en el decreto cues-
tionado a una hipotética región el Área metro-
politana de Buenos Aires (AMBA) este fallo
también analiza la situación de las regiones y
su creación. A raíz de la creación de una nue-
va región por decreto y sin conocer la volun-
tad de las provincias intervinientes. La norma
cuestionada establece el aglomerado urbano
denominado “Área Metropolitana de Buenos
Aires (AMBA)” comprensivo de “la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires y los siguientes
treinta y cinco (35) partidos de la Provincia de
Buenos Aires”. Si bien la región está mencio-
nada en el art. 124 de la Constitución cómo
una forma posible de organización interpro-
vincial creada por una decisión entre distintas
provincias o la ciudad de Buenos Aires, den-
tro de las competencias que las provincias ya
tienen esta norma, no ha tenido virtualidad.
Ninguna región se ha creado hasta el presen-
te. Probablemente la razón sea que su con-
y sus provisiones no podrían suspenderse en ninguna de las
grandes emergencias de carácter financiero o de otro or-
den él que los gobiernos pudieran encontrarse.” Compañía
Azucarera Tucumana c/ Provincia de Tucumán, 1927 (Fallos:
150:1501). En el mismo precedente constitucional se seña-
tenido es poco aplicable a nuestro derecho y
al mismo tiempo sobre las limitaciones que
tiene el federalismo de concertación cuyos
resultados no sido todos los benéficos de lo
propuesto por sus sostenedores, por lo tanto
imaginar una región creada por un decreto
del presidente de la Nación es no solo lo con-
trario a nuestro derecho vigente, sino también
de imposible aplicación. Pues como señala la
Corte: toda otra conformación regional para el
ejercicio de competencias exclusivas de las ju-
risdicciones locales (o concurrentes de estas con
el gobierno nacional) debe contar con la parti-
cipación de las partes involucradas. Crear re-
giones para imponer la voluntad del gobierno
nacional a las provincias sería una maniobra
inaceptable en nuestro constitucionalismo.
IV. La Corte Suprema como árbitro entre la
Nación y las provincias
La Corte Suprema es árbitro entre las pro-
vincias y el gobierno nacional y en conflictos
entre las provincias entre sí, esta característica
de la jurisdicción originaria y exclusiva apa-
rece en el art. 117 pero es más notoria en el
art. 127. Allí con un tono dramático al prohi-
bir la guerra entre provincias señala “sus que-
jas deben ser sometidas a la Corte Suprema
de Justicia y dirimidas por ella”. Es decir, una
competencia más amplia que la de “las causas
que se susciten entre dos o más provincias”
mencionada en el art. 117. Por ese motivo
tempranamente José Manuel Estrada consi-
deraba que la Corte Suprema actuaba como
un árbitro.
Este caso resultaba particularmente con-
flictivo por la sistemática negativa a reconocer
a la ciudad de Buenos Aires, aún después de la
reforma de 1994 el pleno carácter de autono-
mía. Luego de la guerra civil de 1880 la Ciudad
tuvo un carácter de territorio ocupado, del
que aún quedan rémoras.
En este importante precedente la Corte Su-
prema en votos entrelazados y coincidentes
determina estas normas constitucionales del
concierto federal. Señala y describe los sujetos
necesarios (nación, provincias, municipios y
asimila a la Ciudad de Buenos Aires al carác-
ter de provincia) y los eventuales o posibles (la
idea de Región introducida en la reforma de
1994 no ha tenido aplicación, pero requiere el
acuerdo de las provincias, es un acuerdo inter-
provincial no una decisión nacional).
La Ciudad autónoma de Buenos Aires, es
“ciudad constitucionalmente federada” y asi-
milable a una provincia y como tal tiene acce-
so a la Jurisdicción originaria y exclusiva pre-
vista en los arts. 117 y 127.
En estos casos en que las provincias son
parte la Corte Suprema actúa como un árbi-
tro entre las provincias como estados, entre
sí y con el gobierno de la Nación. Una pro-
vincia solo puede ser demandada ante la
Corte Suprema o antes sus propios tribuna-
les, pero nunca ante un juez federal de pri-
mera instancia.
La educación como la salud son competen-
cias locales reconocidas desde los orígenes de
nuestra Constitución en la educación prima-
ria, baste recordar el debate sobre la extensión
de la garantía federal del art. 5 en la Constitu-
yente de 1860. La Nación solo podía actuar a
través de una ley general de educación, com-
prensible en la necesidad de unificar títulos y
plazos de enseñanza. Puede asimismo utilizar
el gasto público nacional en educación, por
aplicación de la llamada “cláusula del pro-
greso” art. 75 inc.18 referida exclusivamente
a gasto público, pero no a competencias, tal
como fue el caso de las escuelas Laínez por
la además “Las leyes de emergencia no pueden escapar a
las garantías y normas señaladas por la Constitución Na-
cional y provincial, ni suprimir o alterar en favor del Estado
las reglas creadas por la doctrina y la jurisprudencia para la
interpretación de las leyes cuando de la aplicación de estas
ley 4874 de 1905. Esta es la opinión de John
Marshall quién consideraba a la General Wel-
fare Clause (art. I, Sección 8, clausula 1), fuen-
te de nuestra “cláusula del progreso”, como
una cláusula de gasto público y no de compe-
tencias del Congreso federal (3) posición tam-
bién desarrollada por Joseph Story (4).
Al mismo tiempo tanto la educación como
en la salud la importancia de la cercanía del
legislador, para conocer los detalles de las ca-
racterísticas de cada localidad con sus varia-
ciones. Tomemos el ejemplo de los consejos
escolares en la Provincia de Buenos Aires,
elegidos popularmente en cada distrito para
mantener una mayor cercanía con padres y
alumnos.
Se mantiene exclusivamente la competen-
cia federal en aplicación de la cláusula comer-
cial cuando se plantea una cuestión interjuris-
diccional.
Esta precisión sobre las competencias de la
Nación y las provincias en materia de educa-
ción y salud es resaltada en el voto de Carlos
Rosenkrantz: en el considerando 6º.
“En ese contexto normativo, la decisión de
suspender las clases presenciales en el ám-
bito de la Ciudad de Buenos Aires adoptada
por el Estado Nacional —aun a la luz de la de-
claración de emergencia— solamente podría
validarse constitucionalmente si encontrase
respaldo en la facultad exclusiva del Congreso
para reglar el comercio de las provincias en-
tre sí (art. 75, inc. 13 de la Constitución) o en
las facultades concurrentes del Congreso, las
provincias y la Ciudad de Buenos Aires para
promover el bienestar de todas las provincias
(art. 75, inc. 18 de la Constitución)”.
Recuerda asimismo que estas competen-
cias constitucionales no pueden ser variadas
por aplicación de la machacona y oportunista
doctrina de la emergencia, aún en una socie-
dad donde se ha imaginado el oxímoron de la
emergencia permanente (5).
“La emergencia está sujeta al derecho en
este país, en tanto también es una situación
jurídicamente regulada y ella no implica en
modo alguno que cualquier medida que pu-
diera representarse como eficaz para atender
la situación sea, por esa sola razón, constitu-
cionalmente admisible. No debe perderse de
vista que la emergencia, si bien puede pro-
porcionar la ocasión para ejercer un poder
existente, no crea poderes nuevos”, escribió
Rosenkrantz en su voto.
V. El análisis de razonabilidad
Una de las muchas virtudes de este pre-
cedente es su precisión al definir las com-
petencias entre la Nación y las provincias y
por lo tanto de la Ciudad de Buenos Aires en
materia de educación y salud. Sin embargo,
el fallo efectúa un análisis de razonabilidad
de la medida cuestionada. “El debido res-
guardo del federalismo constitucional exigía
que el Estado Nacional justificara de manera
suficiente el ejercicio en el caso de su espe-
cífica competencia sanitaria en relación a la
concreta orden de suspender del dictado de
clases educativas presenciales en todos los
niveles y en todas sus modalidades en la ju-
risdicción de la actora. En conclusión, en el
examen de legalidad, la falta de justificación
suficiente para ejercer una competencia sa-
nitaria que alcance a suspender la modali-
dad presencial de la educación en la Ciudad
deja al descubierto que, en este caso, el Esta-
do Federal en lugar de ejercer una atribución
propia invadió una que le resulta ajena”, coin-
cidieron Maqueda y Rossatti.
surgen conflictos con los derechos de los particulares.
(3) MARSHALL, John, carta a Timothy Pickering.
18/03/1828. En Writings Library of America, p. 694.
(4) STORY, Joseph, “Commentaries on the Constitution
of the United States”, 1833, §919.
VI. El derecho a la educación
El caso no es solamente un conflicto entre
competencias entre la Nación y la Ciudad, re-
conociéndose a esta su plena autonomía, ni
tampoco la definición del poder de policía lo-
cal, es fundamentalmente además una cues-
tión de derechos individuales. Porque Un sis-
tema estable de reglas y no su apartamiento
por necesidades urgentes es lo que permite
construir un Estado de Derecho”. Entre ellas
el derecho constitucional a enseñar y apren-
der, reconocido tempranamente en el art. 14
y reiterado y ampliado en las Constituciones
provinciales y de la Ciudad y los tratados in-
ternacionales y los precedentes constitucio-
nales. Obligación impuesta por el Art. 5 a las
provincias para garantizar sus instituciones.
En conclusión, es deber de los tribunales
garantizar la implementación efectiva del
derecho a la educación constitucionalmente
reconocido.
Como se señala en el párrafo 6, del voto de
Ricardo Lorenzetti: “En el supuesto del CO-
VID-19, el contacto entre personas puede lo-
grar una transmisión masiva, lo que justificó la
medida de cerrar total o parcialmente escue-
las en numerosos países en distintas regiones
del mundo. Esta situación de excepción, que
habilita la restricción, no puede producir, sin
embargo, una afectación esencial del derecho.
Ello ocurre cuando la medida es reiterada en
el tiempo o implica una profundización irra-
zonable de las restricciones que impidan el
acceso a la educación de calidad.
Por otra parte, quien pretenda restringir el
derecho, tiene la obligación de buscar prime-
ro los modos alternativos que puedan existir
para evitar esa restricción pues, constituye
una regla esencial del sistema, que cualquier
limitación a los derechos fundamentales debe
ponderar el criterio de la menor restricción
posible a través del medio más idóneo dispo-
nible para asegurar la eficacia en la obtención
de la finalidad perseguida”.
VII. El derecho a la salud como libertad po-
sitiva
Que en nuestro país el derecho a la salud
en tanto presupuesto de una vida que debe
ser protegida, es pasible del más alto grado
de protección a nivel constitucional, señala
el párrafo 4 del voto de Ricardo Lorenzetti.
¿Podría presentarse un conflicto con el dere-
cho a la educación y a la libertad de enseñar
y aprender en el caso de una emergencia sa-
nitaria? Señala el cambio en los precedentes
sobre emergencia a partir del 2006 luego de
una visión permisiva.
Estableciendo que la situación de excepción,
que habilita la restricción, no puede producir,
sin embargo, una afectación esencial del dere-
cho. Ello ocurre cuando la medida es reiterada
en el tiempo o implica una profundización
irrazonable de las restricciones que impidan el
acceso a la educación de calidad.
Se introduce en este voto una saludable
visión de costo beneficio al establecer una
valoración de las alternativas aplicables, y
obtener el mayor bienestar general utilizan-
do la opción de menor costo. “quien preten-
da restringir el derecho, tiene la obligación
de buscar primero los modos alternativos
que puedan existir para evitar esa restricción
pues, constituye una regla esencial del siste-
ma, que cualquier limitación a los derechos
fundamentales debe ponderar el criterio de
la menor restricción posible a través del me-
dio más idóneo disponible para asegurar la
eficacia en la obtención de la finalidad perse-
guida (arg. art. 1713 Código Civil y Comercial
(5) Baste recordar algunos de los argumentos dados en
el fallo Peralta, Luis Arcenio y otro c/ Estado Nacional s/
amparo que se dictó (Fallos: 313-1513) “el principio de la di-
visión de los poderes no debe interpretarse en términos que
equivalgan al desmembramiento del Estado”.

de la Nación)”. La introducción del análisis
de costo-beneficio como valoración estable
y objetiva de las alternativas en forma previa
la restricción de derechos individuales es una
nueva forma técnica de asegurar la razonabi-
lidad de las normas (6).
VIII. La justicia ordinaria de la Ciudad de Bue-
nos Aires
El reconocimiento en su plenitud de la au-
tonomía de la Ciudad de Buenos Aires, su-
pone reconocer las “facultades propias de ...
jurisdicción” establecidas en el art. 129. En
el régimen impuesto en la federalización de
Buenos Aires en 1880, se estableció para la
justicia ordinaria de la Ciudad, la existencia
de jueces con competencia local, es decir de
derecho común (art. 75 inc. 12) pero desig-
nados por el gobierno nacional. Es decir, se
privó a los habitantes de la Ciudad en derecho
de organizar su justicia y proveer a los jueces.
Presidentes y legisladores de otras provincias
nombraban a los jueces de la Ciudad. Ante la
inacción del gobierno nacional en cumplir el
mandato constitucional la Corte Suprema ha
comenzado a aplicar el art. 129. Así lo indica
en este fallo. En el considerando 8º es clave la
aclaratoria respecto señala a los jueces “na-
cionales” como justicia ordinaria de la Ciudad
de Buenos Aires y de la atribución del TSJ res-
pecto de los conflictos de competencia y fun-
damentalmente de reconocer la competencia
originaria (como la constitución previó) a las
provincias.
Este Tribunal dictó a partir de 2016 una serie
de pronunciamientos en los que interpretó las
reglas del federalismo de modo de evitar fric-
ciones susceptibles de acrecentar los poderes
del gobierno central en detrimento de las fa-
cultades reconocidas a la CABA por la reforma
constitucional del año 1994.
Así se sostuvo en 2016 que los jueces naciona-
les con asiento en la CABA no son equiparables
a los jueces federales a los efectos de declarar
la admisibilidad del recurso extraordinario
cuando media denegación del fuero federal
(“Nisman”, Fallos: 339:1342), de lo cual se de-
riva, “por implicación [...], que la Ciudad de
Buenos Aires tiene una aptitud semejante a la
de las provincias argentinas para ejercer plena-
mente la jurisdicción.
IX. La garantía federal y la educación
El considerando 13º recuerda la garantía
federal del art. 5 de la Constitución, donde
impone la obligación de proveer la educación
primaria como condición para garantizar a
la provincia el “goce y ejercicio de sus insti-
tuciones”. Este artículo originario de 1853 y
debatido reformado en 1860 cuando se sacó
la obligación que la educación primaria fuera
“gratuita”. Siempre se consideró a la educación
como competencia provincial, Sarmiento,
luego de ser presidente de la Nación fue Di-
(6) La bibliografía sobre la utilización del análisis de
costo beneficio a la legislación y reglamentación es muy
amplia. Citaré una de las obras más recientes. SUNSTEIN,
Cass, “The Cost-Benefit Revolution”, Mit Press, 2018. Ver
particularmente el Cap. 5. The Knowledge Problem.
María Gabriela Ábalos
Viene de p. 1
I. Tanto la historia como la realidad de-
muestran que la Ciudad de Buenos Aires
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Las distintas respuestas que se esbozan en torno a la
autonomía de esta Ciudad y sus alcances se vinculan con
diversos temas —jurisdiccionales, legislativos, de gobierno,
rector General de Escuelas de la Provincia de
Buenos Aires.
13) Que corresponde a la Ciudad Autóno-
ma de Buenos Aires —al igual que a las pro-
vincias— la atribución para decidir sobre los
modos de promover y asegurar la educación
de sus habitantes porque en consonancia con
lo ya afirmado respecto de la autonomía por-
teña y del poder reservado en el art. 5º, la Con-
vención Constituyente de 1994 introdujo a la
educación entre las atribuciones de la policía
del bienestar de las provincias, y expresamente
incorporó como sujeto activo —y en igualdad
de condiciones que las provincias— a la Ciu-
dad Autónoma de Buenos Aires.
X. El poder de policía de la salud
El párrafo 15º del Fallo nos recuerda que el
poder de policía en sentido restringido es una
atribución de las provincias, menciona los his-
tóricos y vigentes fallos “Saladeristas” y “Pla-
za de toros” donde muy tempranamente en
su historia la Corte Suprema reconoció estas
competencias locales.
15) Que específicamente respecto de la regu-
lación de la salud, esta Corte reconoció desde
antaño la convivencia de atribuciones de la
Nación y las provincias. Ya en los primigenios
precedentes “Plaza de Toros” (Fallos: 7:150) y
“Saladeristas” (Fallos: 31:2734), se convali-
daron restricciones locales, luego de declarar
que el poder de policía para “proveer lo con-
cerniente a la seguridad, salubridad y mo-
ralidad de sus vecinos fue reservado por las
provincias”, como así también se corroboró la
validez de una ley provincial que obligaba a
retirar a los saladeros establecidos en Barracas
ya que “por exigirlo así la salud pública, no es
contraria a la ley constitucional, ni ataca el
derecho de propiedad”. Más recientemente, en
el caso “Nobleza Piccardo” (Fallos: 338:1110),
este Tribunal declaró la constitucionalidad de
la competencia sanitaria que había ejercido la
Provincia de Santa Fe para regular la publici-
dad del tabaco.
XI. Los límites del federalismo de concerta-
ción
Este precedente fortalece el enfoque de un
federalismo como una “unión indestructible
de estados indestructibles” (7) y con compe-
tencias nacionales y provinciales determina-
das, nos impone una reflexión sobre la teoría
del federalismo de concertación (8). Esta vi-
sión muy desarrollada a partir de la reforma
de 1994 propone que cuestiones de conflictos
de competencia entre la Nación y las provin-
cias sean resueltas por acuerdos interprovin-
ciales.
El federalismo es una forma de promover la
eficiencia, porque es más fácil el control por
parte de los habitantes en pequeñas organi-
zaciones antes que en las grandes. Este fenó-
(7) Chief justice Salmon P. Chase en el caso Texas vs.
White 74 U.S. (7 Wall.) 700 (1869), donde dice que la Consti-
tución “in all its provisions looks to an indestructible Union,
composed of indestructible States”.
(8) El federalismo de concertación ha tenido gran difu-
siempre ha gozado de un estatus jurídico
especial. La “Reina del Plata” nunca fue ni
será un eslabón más en el federalismo ar-
gentino. La importancia y el protagonismo
que le cupo, con matices, antes y desde de
1810, junto a las atribuciones y competen-
etc.—, como asimismo con su incidencia sobre el federalis-
mo, su estructura y comportamiento. Así se ha analizado
en anteriores trabajos, ver de ÁBALOS, María Gabriela, “As-
pectos en torno a la Ciudad de Buenos Aires en la Constitu-
meno se le llama el de la “voz” y la “salida” la
“salida” es la decisión del consumidor de dejar
de lado un determinado producto, porque no
le satisface su calidad, su precio como las con-
diciones de venta. Ello tiene una influencia en
la oferta cuando este comportamiento es re-
iterado. En la misma manera, cuando ciertas
personas abandonan una empresa, los ingre-
sos de la firma caen, se reducen sus clientes
y los administradores son forzados a corregir
las fallas. La “salida” está también presente
en las decisiones políticas en cuando los ha-
bitantes mediante su movilidad se desplazan
desde aquellas jurisdicciones que ofrecen ser-
vicios públicos de baja calidad hacia aquellos
con mejor oferta. También ello, en cuando los
ciudadanos deciden cambiar su voto y salen
de sus lealtades políticas iniciales cuando los
compromisos no fueron satisfechos. la “voz”
en la forma en que los ciudadanos expresan su
aprobación o descontento con determinadas
políticas e informan sobre sus preferencias
electorales y como en este caso se presentan
como “amigos del Tribunal” para apoyar la
autonomía de la Ciudad de Buenos Aires en el
concierto de las otras provincias.
De la misma manera que la división de po-
deres es eficiente porque crea ramas especia-
lizadas y gobierno de una mayor publicidad
de los actos que facilitan el control, podemos
decir que el sistema de distribución de com-
petencias entre el gobierno nacional y las pro-
vincias es otra forma de separación de pode-
res. una sociedad compleja, extendida en el
territorio y con territorios poblados y despo-
blados, con prácticas y tradiciones diferentes,
no puede gobernarse desde una misma y ge-
neralmente enorme ciudad. Al mismo tiempo
el federalismo permite la experimentación
con diferentes formas de gobierno, para resol-
ver situaciones creadas en condiciones loca-
les disímiles.
El federalismo aumenta la eficiencia del
sistema político porque las instituciones que
compiten entre sí para ofrecer mejores bienes
y servicios a los habitantes que son consumi-
dores de los bienes y servicios gubernamen-
tales. Imaginemos una sociedad en la cual los
gobiernos compiten para atraer población,
profesionales calificados, inversiones compi-
tiendo para ofrecer mejores servicios. La com-
petencia siempre lleva a resultados eficiente
porque permite que las personas accedan a
mejores bienes y servicios a costos más re-
ducidos. El federalismo debiera a través de la
competencia asegurar una reducción en los
costos de transacción que deben asumir quié-
nes brindan en una jurisdicción administrati-
va. De esta manera, tendrán menos retrasos
en los trámites, mayor rapidez en decisiones,
celeridad en los procesos judiciales, una ma-
yor certeza en las transacciones y también en
su seguridad personal. Los gobernantes como
todos los proveedores de servicios no desean
la competencia, y promueven una “carteli-
zación” de los gobiernos a través de acuer-
sión a través de la obra de FRÍAS, Pedro J. pueden citarse
particularmente “La Provincia Argentina” y “Derecho Pú-
blico Provincial”.
(9) TIEBOUT, Charles, “A pure Theory of local expenditu-
res”, Journal of Political Economy, 64:416.
cias sobre todo a partir de la reforma de
1994, han despertado polémicas, pasiones
y conflictos.
Las singularidades del régimen autónomo
de esta Ciudad desde la configuración en el
ción Nacional”; en Dardo Pérez Guilhou y Felipe Seisdedos;
“Derecho Constitucional de la Reforma de 1994”, Ed. Depal-
ma, Mendoza; 1995, t. II, ps. 421 y ss.; “La Ciudad de Bue-
nos Aires luego de la reforma de 1994: ¿un nuevo sujeto del
Lunes 31 de mayo de 2021 | 7
dos interprovinciales. Es decir, una forma de
oligopolio en el que todos ofrecen servicios
y precios similares, pero no los mejores que
surgirían de la competencia. Por ello la edu-
cación es una actividad con legislación y re-
gulación local que no puede ser impuesta por
organismos que impidan su ejercicio, como la
Comisión Federal de Educación.
XII. Evitar las distorsiones monopólicas gene-
radas por el gobierno
Un tercer factor a tener en cuenta cuando se
organice una federación es que se minimizan
las distorsiones monopólicas generadas por
los gobiernos. Los gobiernos tienen elemen-
tos monopólicos, de hecho son los únicos que
pueden ejercer la violencia, y tienen una am-
plia capacidad de regulación de las vidas y de
las haciendas de los habitantes. Las distorsio-
nes causadas por la regulación federal apre-
surada en cuestiones como la educación y la
salud pueden llevar a estudiantes y pacientes
a viajar hasta buscar el sistema que les asegure
un nivel de tratamiento adecuado. Es en estos
casos que se aplica el Principio de Tiebout (9).
La gente vota con los pies. los beneficios positi-
vos de la competencia.
Los gobiernos pueden imaginar diferentes
políticas diseñadas para atraer a contribuyen-
tes y proveer trabajo. Si la competencia entre
provincias funciona para atraer capitales y tra-
bajo es un potente motor del crecimiento. Esta
visión optimista del federalismo como labora-
torio de ideas, planteada por el juez Brandeis
en New State Ice vs. Liebmann 285 U.S. 311
(1932). Un gobierno federal sobre regulador
impide este desarrollo.
XIII. Una lectura vigorosa del federalismo
Esta sentencia recompone al federalismo
de la Constitución, olvidado entre túrgidas
doctrinas negatorias del estado de derecho, de
la copia de autores de sistemas parlamenta-
rios, donde el Ejecutivo legisla por delegación
y la justicia no es un poder independiente, y
donde no existe el federalismo. Del traspaso a
la interpretación constitucional de ideas desa-
rrolladas originalmente para el derecho admi-
nistrativo por autores muchas veces de origen
autoritario (10). Sin duda la plena vigencia del
control judicial de constitucionalidad requie-
re un gran esfuerzo de interpretación de pre-
cedentes diversos a través de un largo período
de tiempo, más de doscientos años en los Es-
tados Unidos y más de ciento cincuenta desde
la creación de la Corte Suprema en la Argenti-
na. Aparece tanto más sencillo seguir ideas o
autores basados en ejecutivos legisladores y
en jueces que no pueden interpretar la Cons-
titución. Este precedente ha barrido con ese
fárrago regulatorio y repone la vigencia plena
de la Constitución.
Cita on line: TR LALEY AR/DOC/1528/2021
(10) Ver MAIRAL, Hector, “El derecho administrativo y
la decadencia argentina”, Anales de la Academia Nacional
de Ciencias Morales y Políticas, 2012. https://www.ancmyp.
org.ar/user/files/15Mairal12.pdf
texto constitucional vigente han servido de
fundamento a variadas opiniones e interpre-
taciones jurisprudenciales (1). Un eslabón
importante en la consolidación de la particu-
lar autonomía de la Ciudad de Buenos Aires
es sin duda, el reciente resolutivo de la Corte
federalismo?, en Instituciones de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, La Ley, Buenos Aires, 2001, ps. 3/21; PALACIO
de CAEIRO, Silvia (dir.), “Ciudad de Buenos Aires: aspectos
institucionales y jurisprudenciales actuales”, en Competen-
8 | Lunes 31 de mayo de 2021
Suprema (2) en relación con el conflicto des-
atado entre esta Ciudad y el estado nacional
por las disposiciones adoptadas a través del
decreto de necesidad y urgencia no. 241/2021
prohibiendo las clases presenciales en el ám-
bito de dicha Ciudad.
En el marco de este trabajo se analizará este
pronunciamiento a la luz del impacto que
produce en el federalismo, y particularmente
en el ejercicio de competencias en materia de
educación y salud pública en el marco de la
pandemia generada por el COVID-19, con es-
pecial referencia a la consolidación de la Ciu-
dad de Buenos Aires como sujeto autónomo
del federalismo.
II. El art. 1 de la Carta Magna de 1853/60
plasma un federalismo asentado en dos prota-
gonistas: el Estado nacional y las provincias. La
reforma de 1994 profundiza la descentraliza-
ción del poder en el territorio, particularmen-
te con el nuevo estatus autonómico conferido
a la Ciudad de Buenos Aires en el art. 129, más
las otras cláusulas que la mencionan (arts. 44,
45, 54, 75 incs.2, 30, 31, 99 inc.20, 124 y 125),
adquiriendo un rol activo como sujeto con
participación directa en la relación federal (3).
Aparecen así delimitados tres sujetos del fede-
ralismo argentino, a los dos primigenios se le
suma la Ciudad de Buenos Aires con compe-
tencias propias, compartidas y concurrentes
a partir del reparto que surge del propio texto
constitucional.
Por su parte, el art.123 que reconoce auto-
nomía a los municipios agrega un nuevo or-
den de gobierno autónomo en el federalismo
argentino, pasando a ser sujetos “en” la rela-
cia Federal, La Ley, Buenos Aires, “La Ciudad Autónoma de
Buenos Aires en el federalismo argentino: el desafío de las
relaciones institucionales”, EDCO, 18/07/2014.
(2) CS, “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires contra Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) s/
acción declarativa de inconstitucionalidad, 04/05/2021,
TR LALEY AR/JUR/11763/2021.
(3) Ver entre otros a HERNÁNDEZ, Antonio M., “Estu-
dios de Federalismo comparado. Argentina, Estados Uni-
dos y México”; Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2018; “Fe-
deralismo, autonomía municipal y ciudad de Buenos Aires
en la reforma constitucional de 1994”, Ed. Depalma, Bue-
nos Aires, 1997; BERNAL, Marcelo (dir.), “Un federalismo en
pausa”; Editorial de la Universidad Nacional de Córdoba,
Córdoba, 2020; PÉREZ GUILHOU, Dardo y otros, “Dere-
cho Público Provincial y Municipal”, La Ley, 2003 - 2007,;
2ª ed. actualizada, 3 tomos; ABALOS, María Gabriela, “La
descentralización y el federalismo argentino luego de la
reforma de 1994” en “Debates de Actualidad”, Asociación
Argentina de Derecho Constitucional, año XVIII—nro.189,
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, octubre 2002/marzo 2003,
ps. 126/132; “Semblanza del federalismo argentino”, en
el Primer Seminario Internacional de Cooperación Judicial
argentino-chilena, Libro de ponencias, Imprenta Oficial del
Poder Judicial de Mendoza, octubre de 2013, ps. 76/86, etc.
(4) BARRERA BUTELER, Guillermo, “Provincias y Na-
ción”, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, p. 216.
(5) A modo de ejemplo podemos citar a ALFONSÍN,
Raúl R., “Núcleo de coincidencias básicas”, LA LEY, 1994-
D, 824; ARGÜELLO, Jorge, “Autonomía de la Ciudad de
Buenos Aires. Aportes para la discusión sobre sus alcan-
ces constitucionales”, LA LEY, 1995-A, 805; BADENI, Gre-
gorio, “Reforma Constitucional e Instituciones Políticas”,
Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994, p. 446; BIDART CAM-
POS, Germán, “La reforma constitucional de la Ciudad de
Buenos Aires”, en “La reforma constitucional argentina”,
Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Buenos
Aires, 1994, ps. 151/ 153; BIDART CAMPOS, Germán, “Tra-
tado elemental de Derecho Constitucional”, Ediar, Buenos
Aires, 1995, t. VI, p. 537; DE LA RÚA, Jorge, “El nuevo sta-
tus jurídico de la ciudad de Buenos Aires”, LA LEY, 1994-E,
1122; GARCÍA LEMA, Alberto M., “La reforma de la Ciudad
de Buenos Aires”, en Horacio D. Rosatti y otros, “La reforma
de la Constitución”, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1994,
p. 363; LOIANNO, Adelina, “Nuevo régimen constitucional
de la Ciudad de Buenos Aires”, Asociación Argentina de
Derecho constitucional, “Comentarios a la reforma cons-
titucional”, Compañía Impresora Argentina, Buenos Aires,
1995, p. 97; NATALE, Alberto “Comentarios sobre la Consti-
tución. La reforma de 1994”, Depalma, Buenos Aires, 1995,
p. 182; PAIXAO, Enrique en Horacio D. Rosatti y otros, ob.
cit.; SPOTA, Alberto A., ob. cit.; etc.
ción federal pero no “de” la relación federal
porque no son parte de esta sino a través de
las provincias en cuyo seno existen (4).
III. Puntualmente en relación con el estatus
jurídico de la Ciudad de Buenos Aires, su par-
ticular régimen de autonomía se encuentra
perfilado en el texto constitucional nacional,
completándose con las leyes del Congreso
que se dictan para asegurar los intereses na-
cionales mientras sea Capital Federal y con
la Constitución de la Ciudad, fruto del poder
constituyente porteño ejercido en 1996.
Este singular régimen ha desatado diferen-
tes posiciones doctrinarias. Desde los que se
pronuncian entendiendo que esta Ciudad
no reviste la condición constitucional de una
nueva provincia (5), hasta los que, en posi-
ción contraria, la conciben como nueva pro-
vincia argentina (6). El abanico de posturas
en la primera interpretación es variado, así
por ejemplo, se trataría de un “ente autárqui-
co” (7), una “ciudad autónoma” (8), una “ciu-
dad-estado” (9), una “ciudad estado de nivel
provincial” (10), una “semiprovincia” (11),
una ciudad con un “status jurídico excepcio-
nal” (12), un “distrito autónomo, con una si-
tuación intermedia entre un municipio y una
provincia” (13), una entidad “sui generis” de
descentralización territorial políticamente au-
tónoma (14), una persona de derecho público
de existencia necesaria (15), un “municipio fe-
derado” (16), una “ciudad constitucional fede-
rada” (17), una ciudad-estado con autonomía
plena para el gobierno de la ciudad (18).
Compartiendo esta opinión, cabe dejar de
lado las categorías conocidas como son las
(6) EKMEKDJIAN, Miguel A., “Addenda de la obra: Ma-
nual de la Constitución Argentina”, Depalma, Buenos Ai-
res, 1994, p. 52. Del mismo autor “Tratado de Derecho
Constitucional”; Depalma; Buenos Aires, 1999, t. V, p. 787.
(7) MARIENHOFF, Miguel, “La autonomía de la Ciudad
de Buenos Aires y la Constitución Nacional de 1994”; ED.
164-1113.
(8) BADENI, Gregorio, ob. cit., p. 447. En igual sentido
FRANCOS, Guillermo, “Autonomía sin retaceos”, La Na-
ción, 25/01/1995, p. 7; LAPLACETTE, Dora Rocío, “Evolu-
ción histórica de la institución municipal y autonomía de
la Capital”, LA LEY, 1995-B, 1388. Ver también a GARGA-
GLIONE de YARYURA TOBÍAS, Elvira L.; “Autonomía de la
Ciudad de Buenos Aires” en BIDART CAMPOS, Germán J.
- SANDLER, H.R. (coord.), “Estudios sobre la reforma cons-
titucional de 1994”; ob. cit., p. 203 y ss.
(9) DE LA RÚA, Jorge, ob. cit., p. 2; y del mismo autor
“Una ciudad-Estado”, La Nación 25/01/1995, p.7. En igual
sentido ALFONSÍN, Raúl R., “Núcleo de coincidencias bási-
cas”, LA LEY, 1994-D, 824, etc. GIL DOMÍNGUEZ, Andrés,
“Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Un
recorrido crítico”, Eudeba, Buenos Aires, 1997, p. 103 y ss.,
ver de este autor “La Ciudad Autónoma de Buenos Aires
(1994-2004)” en EDCO, 2004-558, HERNÁNDEZ, An-
tonio M., “Federalismo, autonomía municipal y ciudad de
Buenos Aires en la reforma constitucional de 1994”; ob. cit.,
p. 195 y ss. Se pronuncia en contra de esta denominación
Dalla Vía (DALLA VÍA, Alberto, “Constitución de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires”, Ed. de Belgrano, Buenos Ai-
res, 1996, ps. 21/22).
(10) QUIROGA LAVIÉ, Humberto, “Estudio analítico de
la reforma constitucional”, Depalma, Buenos Aires, 1994,
p. 23. Del mismo autor, “Constitución Argentina Comenta-
da”, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 2000, 3ª ed. p. 776, y “Cons-
titución de la Ciudad de Buenos Aires comentada”, Rubin-
zal - Culzoni, Santa Fe, 1996.
(11) DROMI, Roberto - MENEM, Eduardo, “La Constitu-
ción Reformada”, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994,
p. 420.
(12) ARGÜELLO, Jorge, “Autonomía de la Ciudad de
Buenos Aires. Aportes para la discusión sobre sus alcances
constitucionales”, ob. cit.; p. 2. También CASSAGNE, Juan
Carlos habla de un “status jurídico especial” en Estudios de
Derecho Público, Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 184.
(13) CREO BAY, Horacio D., “Nuevo régimen jurídi-
co institucional de la ciudad de Buenos Aires”, LA LEY,
1994-E, 1027 y “Autonomía y gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires”, Astrea, Buenos Aires, 1995, ps. 35 y 38.
También PAIXAO, Enrique en ROSATTI, Horacio D. y otros,
“La reforma de la Constitución”, Rubinzal-Culzoni, Buenos
Aires, 1994, p. 377. Este autor entiende que se trataría de
una categoría intermedia de gobierno entre el provincial y
de provincias y municipios para dar lugar a
una tercera opción: la Ciudad de Buenos Ai-
res como una ciudad estado autónoma, un
nuevo sujeto federal, un orden de gobierno
con atribuciones que la asemejan a las pro-
vincias. De ahí que, debería interpretarse el
texto constitucional nacional incluyendo a la
Ciudad como sujeto del federalismo en todos
los casos donde se la ha omitido, como por
ejemplo en los acuerdos previos en materia
de coparticipación del art. 75 inc. 2, también
en los arts. 41 y 42, como el inc. 12 del art. 75,
ello en aras a la necesaria armonización y
coordinación que el federalismo exige (19),
ello sin perjuicio de advertir opiniones en
contrario (20).
Más allá de la dificultad que se plantea fren-
te a la definición del estatus de esta Ciudad,
la autonomía política otorgada a la ciudad
de Buenos Aires es de carácter derivado y no
originario —como opina Badeni—, ya que
esta Ciudad no es una entidad dotada de au-
tonomía originaria —como es el caso de las
provincias que participaron en la sanción de
la Constitución de 1853—, ni de una autono-
mía “en embrión” —como es el caso de las
provincias que se crearon con posterioridad a
1853—, sino una entidad que tiene autonomía
política derivada (21).
Por último se destaca que el diseño del régi-
men autonómico de la Ciudad muestra cierta
imprecisión constitucional, sobre todo en lo
que respecta a la delimitación de competen-
cias entre la Nación y la Ciudad de Buenos Ai-
res lo que dificulta considerablemente la defi-
nición del estatus de esta última y el ejercicio
competencial (22).
el municipal. En igual sentido se pronuncia BARRERA BU-
TELER, Guillermo, “Provincias y Nación”, Ciudad Argenti-
na, Buenos Aires, 1996, p. 216.
(14) BIDART CAMPOS, Germán, “Tratado elemental de
Derecho Constitucional”, ob. cit., t. VI, p. 537. Ver también
“La reforma constitucional de la Ciudad de Buenos Aires”,
ob. cit., p. 152.
(15) SABSAY, Daniel A., “La Ciudad de Buenos Ai-
res y la reforma constitucional”, La Ley Supl. Actualidad,
09/05/1995, ps. 1/4.
(16) FRÍAS, Pedro J., “¿Qué autonomía para Buenos
Aires?, artículo publicado en diario Los Andes, Mendoza,
19/06/1995.
(17) ROSATTI, Horacio, “Tratado de Derecho Municipal”,
Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2001, t. IV, p. 108. También
en “Tratado de Derecho Constitucional”, Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, 2011, t. II, p. 624.
(18) Es la opinión de Hernández ya brindada en el seno
de la Convención Constituyente de 1994. Afirma este au-
tor que el nuevo estatus no puede ser desconocido por las
instancias propias de poder constituido, en dicho sentido,
ninguno de los poderes del gobierno federal ni la conven-
ción que sancione el Estatuto Organizativo ni los gobiernos
de provincia y municipales pueden dejar de respetar la letra
y el espíritu de la Ley Suprema de la Nación. Conforme a
ello, afirma que luego de la reforma de 1994 existen cuatro
órdenes de gobierno: el federal, los provinciales, los muni-
cipales y el de la Ciudad de Buenos Aires, sin perjuicio del
nivel adjetivo como el regional sobre la base del desarrollo
económico y social. En definitiva, para Hernández, en nues-
tro Estado federal las provincias también son Estados, los
municipios igualmente y luego de 1994, la Ciudad de Bue-
nos Aires es un Estado con sus elementos específicos: terri-
torio, población y poder, con personalidad jurídica pública
estatal, y también con la finalidad de bien común (HER-
NÁNDEZ, Antonio M., ob. cit., p. 648).
(19) Esta es la posición por ejemplo de ZBAR, Agustín,
“La Corte Suprema frente a la autonomía de la Ciudad de
Buenos Aires”, LA LEY, 2006-F, 1016, ver de este mismo au-
tor “Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, SABSAY, Daniel
(dir.) - MANILI, Pablo (coord..), “Constitución de la Nación
Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinal
y jurisprudencial”, Hammurabi, Buenos Aires, 2010, t. IV,
p. 952, SCHAFRIK de NÚÑEZ, Fabiana H., “Las etapas de
la autonomía de la ciudad”, SABSAY, Daniel (dir.) - MANI-
LI, Pablo (coord..), “Constitución de la Nación Argentina y
normas complementarias. Análisis doctrinal y jurispruden-
cial”, ob. cit., p. 939.
(20) La posición contraria es sostenida por Vanossi,
quien destaca que los convencionales de 1994 reforma-
ron parcialmente el art. 75, inc. 12 de la Constitución, pero
se abstuvieron de modificar su texto cuando, de modo ex-
IV. En este marco, el caso en comentario
aporta importantes principios interpretativos
del texto constitucional en torno al federalis-
mo en general como a la autonomía de la Ciu-
dad de Buenos Aires en particular, impactan-
do también en el ejercicio competencial que
involucra a Nación y a las provincias.
A. El pronunciamiento en análisis se enmar-
ca en una acción declarativa en los términos
del art. 322 del Cód. Proc. Civil y Comercial de
la Nación, donde la Ciudad de Buenos Aires
plantea la inconstitucionalidad del art. 2 del
DNU 241/2021, que modificó lo dispuesto por
el art. 10 del decreto 235/21, que estableció la
suspensión del dictado de clases presenciales
en todos los niveles y en todas sus modalidades
desde el 19 hasta el 30 de abril inclusive, en el
ámbito del aglomerado urbano denominado
“Área Metropolitana de Buenos Aires (AMBA)”
definido en el art. 3 del decreto 125/2021.
La decisión se estructura a partir del voto
conjunto de los jueces Rosatti y Maqueda,
dos ex convencionales constituyentes de
1994, y los votos individuales de los jueces Ro-
senkrantz y Lorenzetti (23), coincidiendo en
pronunciarse a favor de la Ciudad de Buenos
Aires entendiendo que, en el caso, la Nación
violó su autonomía.
Importantes aclaraciones acompañan este
pronunciamiento. En el voto de Rosatti y Ma-
queda se señala que lo resuelto en el caso no
supone avalar o desautorizar decisiones sani-
tarias que, además de ser adoptadas por las
autoridades constitucionales competentes,
deberán basarse en criterios de razonabili-
dad como la necesidad, la proporcionalidad
preso, dispone que la legislación civil, comercial, penal, de
minería, trabajo y seguridad social será aplicada por los tri-
bunales federales o provinciales. Como no incluye a los tri-
bunales de la Ciudad de Buenos Aires, no se podría afirmar
que, en el ámbito de esa Ciudad, la función jurisdiccional
respecto de tales normas pueda ser ejercida por su Poder
Judicial (VANOSSI, Jorge R. “Régimen político de la Ciudad
de Buenos Aires, Academia de Ciencias Morales y políticas,
Buenos Aires, 1995, p. 25). Esta tesis es compartida por
Spota, para quien el órgano judicial en la Ciudad de Bue-
nos Aires debe continuar siendo el Poder Judicial nacional
(SPOTA, Alberto, “Régimen político de la Ciudad de Bue-
nos Aires”, ob. cit., p. 33).
(21) BADENI, Gregorio, ob. cit., ps. 449/450. Ver también
LAPLACETTE, Dora Rocío, “Evolución histórica de la institu-
ción municipal y autonomía de la Capital”, ob. cit., p. 2.
(22) En este sentido, Sagüés advierte que los constitu-
yentes de 1994 delegaron esa tarea en la legislación que
debía dictar el Congrego y el Estatuto fruto de la conven-
ción estatuyente local. Y agrega que “tal imprecisión hace
que el cupo de atribuciones de la Ciudad de Buenos Aires
pueda no ser fijo, sino móvil (en la medida en que cambien
la ley aludida, o el estatuto) y discutido (si, por ejemplo, el
Estatuto asume facultades que la ley de garantía de los in-
tereses federales reserva para la Nación), como de hecho
ya ha ocurrido. De haber conflicto, la cuestión deberá ser
dilucidada por el Poder Judicial, que tendrá que expedir-
se acerca de si la ley federal de garantías resguarda o no
genuinos intereses federales en los puntos en debate. En
conclusión, señala este autor, el diseño constitucional de
la Ciudad de Buenos Aires es, en el texto de 1994, incom-
pleto. Su integración —que puede no ser sencilla— recién
se consumará posteriormente” (SAGÜES, Néstor Pedro,
“Elementos de derecho constitucional”, Astrea, Buenos Ai-
res, 1997, 2 ª ed., t. II, ps. 210/211). También opina Creo Bay
que un aspecto positivo de la reforma es no haber declara-
do a la Ciudad de Buenos Aires como una nueva provincia
estableciendo en cambio una autonomía más restringida,
pero como aspecto negativo señala que postergó el deba-
te, dejando en manos del Congreso delimitar el alcance de
tal autonomía, derivando el detalle a la convención local
y al Estatuto Organizativo” (“Nuevo régimen de gobierno
de la Ciudad de Buenos Aires” en CASSAGNE Juan Car-
los y otros; “Estudios sobre la reforma constitucional”, ob.
cit., p. 332). En igual sentido se ha expedido la CS, “Gauna,
Juan O.”, 07/05/1997, LA LEY, 1997-C-517.
(23) Ello así, porque los cuatro magistrados citados se
expresan a favor de admitir la competencia originaria en
la resolución del 19 de abril del corriente año, mientras que
Highton de Nolasco funda su rechazo en consideraciones
vertidas en causas anteriores, por lo que no vota en la reso-
lución del 04/05/2021.

y el ajuste a los objetivos definidos conforme
a criterios científicos (24). En la misma línea,
Rosenkrantz marca cuestiones ajenas a la ór-
bita del Poder Judicial, la primera, que en este
caso no se abre juicio sobre cuál de las dos po-
líticas, la de la Ciudad o la de la Nación, es la
más adecuada para armonizar en la crisis los
distintos bienes jurídicos involucrados (sa-
lud, educación, libertad de circulación, entre
otros); y la segunda, en cuanto a que no se
pone en duda las potestades nacionales para
tomar medidas de alcance general y uniforme
con el fin de combatir la pandemia, ello siem-
pre y cuando se respete el marco competen-
cial de cada jurisdicción (25).
Además, los cuatro jueces reconocen que la
decisión se emite cuando el decreto impug-
nado ya no tenía vigencia temporal. A pesar
de ello, defienden el pronunciamiento por
entender que contiene criterios rectores de
máxima relevancia institucional (26) y que
más allá del caso, las circunstancias pueden
prorrogarse o repetirse en el futuro (27). De
ahí que, promueven el efecto orientador del
fallo para decisiones futuras, aclarando que
ello sería desde lo jurídico -no desde lo sani-
tario-.
También coinciden en la innecesaridad de
ingresar en el tratamiento de los reproches
constitucionales efectuado por la Ciudad de
Buenos Aires en torno a los decretos de nece-
sidad y urgencia. Sin embargo los jueces Ros-
setti y Maqueda sientan como principio que
más allá de la fuente normativa, en el caso, se
ha violado la autonomía de la Ciudad de Bue-
nos Aires, desconociéndose la distribución
de potestades en el diseño federal argentino.
Agregan que, aún en el supuesto hipotético
en que, el contenido material de la regulación
en estudio, se instrumente mediante una ley
formal del Congreso Nacional, la conclusión
en torno a la vulneración de la autonomía de
la Ciudad de Buenos Aires se mantendría in-
cólume (28). Por su parte, el juez Rosenkrantz
recuerda que todas las autoridades de la Re-
pública están obligadas a respetar el orden
institucional y el sistema democrático, y sen-
tencia con gravedad que usurpar funciones
(24) Consid. 27.
(25) Consid. 17.
(26) Terminología utilizada en el voto de Rosatti y Ma-
queda (Consid. 28).
(27) En el voto de Rosatti y Maqueda (Consid. 28); voto
de Rosenkrantz (Consid. 19) y Lorenzetti (Consid. 18).
(28) Del voto de Rosatti y Maqueda (Consid. 25) así se-
ñalan que “En definitiva, lo decidido por el Tribunal en tor-
no a que el último párrafo del art. 10 del DNU 235/2021,
a partir de la modificación dispuesta por el art. 2 del
DNU 241/2021, no constituye el ejercicio de potestades
constitucionales que le competen a las autoridades federa-
les, sino que vulnera atribuciones y potestades propias de
la autonomía política reconocida por la Constitución Nacio-
nal a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, torna innecesa-
rio ponderar la validez constitucional del instrumento jurí-
dico en que se ha plasmado la norma (es decir, su carácter
de decreto de necesidad y urgencia)”.
(29) Del voto de Rosenkrantz (Consid. 16).
(30) Del voto de Rosatti y Maqueda (Consid. 3). Se reite-
ra lo resuelto en causas como “La Pampa” (01/12/2017-Fa-
llos 340:1695) y “Corrientes” (11/03/2021-Fallos 344:251)
reafirmando que en ese sistema las partes integrantes no
actúan aisladamente, sino que interactúan en orden a una
finalidad que explica su existencia y funcionamiento.
(31) Del voto de Rosatti y Maqueda (Consid. 4). Así expre-
san que este principio evita el abuso de las competencias
de un estado en detrimento de los otros. Que “... el ideario
federal en el que descansa nuestro sistema de gobierno
parte de la base de que el Estado Nacional, las provincias,
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios coor-
dinan sus facultades “para ayudarse y nunca para destruir-
se” (“Bazán”, 04/04/2019 Fallos 342:509 y “Telefónica
Móviles Argentina”, 02/07/2019, Fallos 342:1061 voto de
los jueces Maqueda y Rosatti, consid. 9).
(32) Del voto de los jueces Rosatti y Maqueda (Consid.
4).
(33) Del voto de Lorenzetti (consid. 10) que recuerda lo
decidido en “Barrick Exploraciones Argentinas S.A. y otro
c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucio-
nalidad”, 04/06/2019, Fallos 342:917.
que corresponden a los gobiernos locales su-
pone subvertir el carácter representativo del
sistema. (29)
De esta forma, buscando hacer honor a la
intención impresa en el fallo de valer de guía
para decisiones futuras, es que se rescatan los
aportes interpretativos que pueden servir de
brújula en el accionar de los actores federales,
indicando prolijamente a qué voto correspon-
den en cada caso y en qué precedentes se fun-
dan.
B. Federalismo, distribución de competen-
cia y facultades concurrentes
1.El federalismo es un sistema cultural de
convivencia (30), fundado en el principio de
lealtad o buena fe federal (31), como asimismo
en la coordinación y concertación recíproca
entre los cuatro órdenes de gobierno (Nación,
provincias, Ciudad Autónoma de Buenos Ai-
res y municipios) (32).
2. El federalismo es diálogo constructivo en-
tre la nación y las provincias (33).
3. Los poderes de las provincias son origi-
narios e indefinidos, mientras que los corres-
pondientes a la Nación son delegados y defi-
nidos (34), y deben interpretarse de forma tal
de no invalidar, ni anular ni excluir a las pro-
vincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires (35).
4. Toda norma nacional debe justificar el
ejercicio competencial como imprescindible
recaudo de validez (36), también el principio
de proporcionalidad y la motivación del acto
sobre todo cuando puede afectar el ejercicio
de idéntica competencia en otro orden de go-
bierno (37).
5. Las potestades nacionales delegadas de-
ben ser interpretadas restrictivamente (38).
6. La supremacía del derecho federal en los
términos de los arts. 5 y 31 está condicionada
a que se haya encausado dentro de las pautas
formales y sustanciales exigidas constitucio-
(34) Del voto de Rosatti y Maqueda (Consid. 16). Se cita a
“Juan Bautista Alberdi, Derecho Público Provincial Argen-
tino, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1998, p. 146. Asimis-
mo, causa “Blanco”, Fallos: 1:170, entre muchas otras hasta
la más reciente “Cablevisión S.A.”, Fallos: 329:976). Tam-
bién en el voto de Lorenzetti (Consid. 9).
(35) Excepto en los casos en que, en términos explícitos,
la Constitución le concede al Congreso nacional un poder
exclusivo, o se ha prohibido expresamente a las provin-
cias, o cuando existe una absoluta y directa incompatibi-
lidad o repugnancia efectiva en el ejercicio de facultades
concurrentes por estas últimas. Eso aclara el voto de Ro-
satti y Maqueda, citando los precedentes de Fallos: 3:131;
7:373; 51:349; 105:273; 114:282; 137:212; 150:419; 174:358;
235:571; 243:98; 302:1181; 320:619; 331:1412, entre otros
(Consid. 16).
(36) Del voto de Rosatti y Maqueda (Consid. 18).
(37) Del voto de Rosatti y Maqueda (Consid. 19).
(38) Se cita el prólogo de Clodomiro Zavalía a los Co-
mentarios de la Constitución de la Confederación Argen-
tina de Domingo F. Sarmiento, 1929, Rosso, Buenos Aires,
p. 17 y 19; señalando los riesgos de creer que la única fuen-
te de progreso y bienestar podría provenir de la autoridad
federal en detrimento de las provincias. (Voto de Rosatti y
Maqueda. Consid. 16).
(39) Del voto de Rosatti y Maqueda (Consid. 17).
(40) Del voto de Rosenkrantz (Consid. 14).
(41) Del voto de Rosenkrantz (Consid. 12). Cita Fallos:
243:276; 249:292, voto del juez Oyhanarte.
(42) Del voto de Rosenkrantz (Consid. 12). Cita Fallos
239:343.
(43) Del voto de Rosenkrantz (Consid. 12).
(44) Del voto de Lorenzetti (Considerando 11). Se cita el
fallo “Covimet S.A. (TF 19404-I) c/ DGI s/”, del 6/08/2011,
Fallos 334: 891.
(45) Del voto de Rosatti y Maqueda (Consid. 19).
(46) Del voto de Rosatti y Maqueda (Consid. 25).
(47) Del voto de Rosenkrantz (Consid. 16). Expresamen-
te se afirma “... si se usurparan las funciones que corres-
ponden a los gobiernos locales sin duda se subvertiría el
carácter representativo del sistema pues se disociaría a los
nalmente, respetando la distribución de com-
petencias (39).
7. El gobierno federal puede coordinar a las
autoridades locales, pero ello no implica que
las provincias y la Ciudad de Buenos Aires re-
nuncien a facultades constitucionales propias
e indelegables (40).
8. Las facultades concurrentes suponen
una regla de distribución que otorga al Con-
greso competencia para tomar decisiones
concernientes a los intereses del país como
un todo (41) y a las provincias para dictar le-
yes con imperio exclusivamente dentro de su
territorio (42), lo que permite la coexistencia
legislativa manteniéndose en sus propias es-
feras jurisdiccionales (43).
9. Las facultades concurrentes deben inter-
pretarse de forma tal que las autoridades de
la una y de las otras se desenvuelvan armo-
niosamente, evitando interferencias o roces
susceptibles de acrecentar los poderes de go-
bierno central en desmedro de las facultades
provinciales y viceversa (44).
10. Para que una norma federal constituya
el válido ejercicio de una atribución propia del
Estado, debe contar con debida justificación
que lo respalde en relación con las medidas
concretas adoptadas con ese objetivo (45).
11. La distribución de potestades en el di-
seño federal no puede desconocerse, más allá
de la fuente normativa, aunque se instrumen-
te mediante una ley formal del Congreso (46).
12. Usurpar funciones que corresponden a
los gobiernos locales supone subvertir el ca-
rácter representativo del sistema, disociándo-
se a los gobiernos locales de las políticas que
rigen en sus respectivos territorios (47).
C. Ciudad Autónoma de Buenos Aires y
competencia originaria
1. La Ciudad Autónoma es un actor pleno
del sistema federal a partir de la reforma de
1994, ostenta facultades con amplitud seme-
gobiernos locales de las políticas que rigen en sus respec-
tivos territorios, liberándolos de la responsabilidad que les
cabe por ellas”.
(48) Del voto de Rosatti y Maqueda que afirma así se
resolvió que los jueces nacionales con asiento en la CABA
no son equiparables a los jueces federales a los efectos de
declarar la admisibilidad del recurso extraordinario cuan-
do media denegación del fuero federal (“Nisman”, Fallos:
339:1342), de lo cual se deriva, “por implicación [...], que
la Ciudad de Buenos Aires tiene una aptitud semejante a
la de las provincias argentinas para ejercer plenamente la
jurisdicción y, con ello, para realizar la autonomía que le
fue concedida por el art. 129 de la Constitución” (“Gobier-
no de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c/Córdoba”,
Fallos 342:533, consid. 7). Además, se declaró “del claro
mandato constituyente de conformar una Ciudad de Bue-
nos Aires con autonomía jurisdiccional plena” (“Bazán”,
Fallos 342:509, (Considerando 17). También en el voto de
Rosenkrantz (Considerando 6). Coincidentemente el juez
Lorenzetti refiere a los precedentes del Tribunal que afir-
maron la autonomía de la Ciudad, su nuevo estatus cons-
titucional expresado en el art. 129, sus facultades en mate-
ria jurisdiccional y su derecho a la competencia originaria
(Consid. 8).
(49) Del voto de Rosatti y Maqueda (Consid. 9). Así lo ha-
bía dicho ya el juez Rosatti, tal como se ha citado, y expresó
en los casos “Bazán” y “Gobierno de la ciudad de Buenos
Aires”. También el juez Rosenkrantz coincide con esta de-
nominación (Consid. 6).
(50) Del voto de Rosenkrantz (Consid. 6). Cabe aclarar
que esta apreciación es correcta en torno a la “Ciudad”, ya
que sobre ella no hay injerencia alguna del Congreso ni del
presidente, salvo el caso de excepción de la intervención
federal. Mientras que sobre la “Capital Federal”, sigue te-
niendo el Congreso que velar por los intereses nacionales
conforme el mismo art. 129 señala y en su consecuencia el
art. 75 inc. 30 y la cláusula transitoria décimo quinta.
(51) Del voto de Rosatti y Maqueda (Consid. 8), se citan
los arts. 116, 117 y 129 CN; arts. 1 inc. 1 Ley 48; y art. 24, inc. 1,
decreto-ley 1285/58, ratificado por ley 14.467. El magistra-
do Rosenkrantz hace hincapié además en que la Ciudad de
Lunes 31 de mayo de 2021 | 9
jante a la de las provincias, especialmente en
lo relativo a la jurisdicción (48).
2. La Ciudad como sujeto del federalismo es
“ciudad” (por sus características demográfi-
cas) “constitucional” (así designada en el texto
constitucional y con atributos específicos de
derecho público) “federada” (porque integra
de modo directo el sistema federal) (49).
3. El gobierno nacional ha perdido la atri-
bución “... que tenía como gobierno local de
la Capital”, que no puede ser reasumida ni
en forma transitoria por el presidente ni por
el Congreso, salvo la medida de intervención
federal (50).
4. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en
un pie de igual a las provincias en el sistema
normativo que rige la jurisdicción de los tri-
bunales federales, tiene el mismo derecho a la
competencia originaria de la Corte Suprema
de Justicia (51).
D. La región en el federalismo argentino (52)
1. La región es un sujeto no inexorable o
posible del federalismo bajo las pautas del
art. 124 CN y exige la participación de las par-
tes involucradas (53).
2. El Área Metropolitana de Buenos Aires
(AMBA) compuesta por la Ciudad Autónoma
y treinta y cinco partidos de la provincia de
Buenos Aires (54), no tiene la virtualidad de
alterar las potestades constitucionales reco-
nocidas a los diversos componentes del Esta-
do Federal que formen parte de tal área (55).
3. El “AMBA” no puede ser entendido como
una región en los términos del art. 124 ni pue-
de implicar una alteración de las potestades
provinciales o de la ciudad Autónoma de Bue-
nos Aires (56).
E. Competencias en materia de educación
1. La educación constituye un “interés vital”
del Estado (57), es una cuestión constitucio-
nal (58).
Buenos Aires cuenta con legitimación activa para defender
la esfera de sus atribuciones constitucionales contra actos
del Estado Nacional que considera lesivos a su autonomía
política (Considerando 2). Ver el interesante análisis de los
casos en DOLABJIAN, Diego A., “La Ciudad ante la Corte”,
Ediar, Buenos Aires, 2019.
(52) Este punto es analizado en el voto conjunto de los
jueces Rosatti y Maqueda, en cambio no aparece expresa-
mente en los votos de los jueces Rosenkrantz y Lorenzetti.
(53) Del voto de Rosatti y Maqueda (Consid. 22).
(54) Son los partidos de: Almirante Brown, Avellaneda,
Berazategui, Berisso, Ensenada, Escobar, Esteban Echeve-
rría, Ezeiza, Florencio Varela, General Las Heras, General
Rodríguez, General San Martín, Hurlingham, Ituzaingó´,
José´ C. Paz, La Matanza, Lanús, La Plata, Lomas de Zamo-
ra, Luján, Marcos Paz, Malvinas Argentinas, Moreno, Mer-
lo, Morón, Pilar, presidente Perón, Quilmes, San Fernando,
San Isidro, San Miguel, San Vicente, Tigre, Tres de Febrero
y Vicente Lo ‘pez.
(55) Del voto de Rosatti y Maqueda (Consids. 22 y 23).
(56) Del voto de Rosatti y Maqueda (Consid. 23). Aclara
este voto conjunto “Ello sin perjuicio de las facultades reco-
nocidas al Congreso nacional para promover “políticas di-
ferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo
relativo de provincias y regiones”, en los términos del art. 75
inc. 19 de la Constitución Nacional, con el debido respeto de
las atribuciones de la Ciudad de Buenos Aires y las provin-
cias involucradas”.
(57) Del voto de Rosatti y Maqueda (Consid. 11). Se cita
un caso de 1984 donde el Tribunal marcó que tal interés
debe corresponderse con “la necesidad de cimentar una
sociedad democrática e inteligente” (“Arenzón”, Fallos:
306:400, voto de los jueces Belluscio y Petracchi).
(58) Del voto de Rosatti y Maqueda (Consid. 11). Se indica
que así se dijo en la Convención Constituyente, “la principal
obligación del Estado —que todos tenemos— es atender
la educación... debemos darle a la educación todo lo que
ella se merece; después vendrá lo económico, después ven-
drá el progreso; porque el progreso y la economía —todos
los bienes materiales que podamos obtener como perso-
nas— nos van a llegar a través de la educación de nuestro
10 | Lunes 31 de mayo de 2021
2. La educación es un derecho humano con
sustento en el bloque de constitucionalidad
que define las oportunidades de desarrollo de
una persona (59).
3. El Estado Nacional como las provincias
tienen competencia para regular la educa-
ción. El primero, en función del inc. 19 del
art. 75 CN, tiene en sus manos sancionar
“leyes de organización y de base de la edu-
cación” respetando las “particularidades
provinciales y locales” (60), mientras que las
segundas, conservan la facultad de asegurar
la “educación primaria” en sus textos consti-
tucionales (art.5).
4. La Ciudad de Buenos Aires, en su Cons-
titución tiene disposiciones sobre educación
(arts. 20, 21, 23, 24, 25, 27 y 42) y atribuciones
en materia educativa en cabeza de sus autori-
dades. (arts. 80 y 81) (61).
5. La Ciudad Autónoma, al igual que las pro-
vincias, tiene la atribución para decidir sobre
los modos de promover y asegurar la edu-
cación de sus habitantes, ello en función del
art. 125 in fine CN (62).
6. La educación se ubica entre las atribucio-
nes de la policía del bienestar de las provin-
cias, y de la Ciudad Autónoma como sujeto
activo del federalismo y en igualdad de condi-
ciones que las provincias (art. 125) (63).
7. La decisión nacional de suspender las
clases presenciales en el ámbito de la Ciudad,
solamente podría validarse si encontrase sus-
tenta en la facultad exclusiva del Congreso de
reglar el comercio de las provincias entre sí
(art. 75 inc.13), o en las facultades concurren-
tes del art. 75 inc. 18, lo que no se configura en
el caso (64).
pueblo” (Convencional Hernández, Convención Nacional
Constituyente, 28a Reunión - 3a Sesión Ordinaria, Con-
tinuación, 10/11 de agosto de 1994, p. 3605). Además se
agrega como derecho constitucional a la educación las nor-
mas internacionales que lo avalan.
(59) Del voto de Lorenzetti (Consid. 3). Cita que este de-
recho se encuentra reconocido en la Constitución Nacional,
en las Constituciones Provinciales y en la de la Ciudad Au-
tónoma de Buenos Aires, así´ como en distintos tratados in-
ternacionales que gozan de jerarquía constitucional según
dispone el art. 75 inc. 22 CN. También cita a Cortes de otros
países que han reconocido la importancia de satisfacer del
derecho a la educación en la máxima extensión posible
(“Brown v. Board of Education of Topeka” 1954) que inició
un proceso de judicialización creciente a los fines de garan-
tizar este derecho fundamental (SC USA, “Cooper v. Aa-
ron”, “Goss v. Board of Education” (1963), “Griffin v. County
School Board of Prince Edward County” (1964).
(60) Del voto de Rosatti y Maqueda (Consid. 12). Muy
importante remisión a lo resuelto en “Castillo” 2017 (Fallos
340:1795). Se cita expresamente que lo referido a “sancionar
leyes de organización y de base de la educación que consoli-
den ... la igualdad de oportunidades y posibilidades sin dis-
criminación alguna”, persiguió “un doble objetivo: consagrar
expresamente con la máxima jerarquía normativa ciertos
principios básicos que habían caracterizado a la educación
pública argentina y a la vez asegurar, mediante nuevos me-
canismos, la igualdad real de oportunidades en el acceso a
la educación” (“Defensoría de Menores e Incapaces n. 6 y
otros”, Fallos 343:1805 -disidencia de los jueces Maqueda y
Rosatti- y “Castillo”, Fallos: 340:1795, Considerando 13 y disi-
dencia parcial del juez Rosatti, consid. 11 in fine).
(61) Del voto de Rosatti y Maqueda (Consid. 10), tam-
bién en el voto del Rosenkrantz (Consid. 8) y en el voto de
Lorenzetti (Consid. 12), que rescata que durante gran par-
te del período de la emergencia sanitaria provocada por el
COVID-19, los tres sujetos ejercieron las facultades concu-
rrentes en materia sanitaria y educativa de modo pacífico,
recuerda la ley 27.541 que declaró la emergencia pública y
Alejandro Díaz Lacoste
Viene de p. 1
Analizamos en esta entrega la confronta-
ción entre derechos federales tutelados de
modo concurrente por la Nación y por las Pro-
8. La organización y funcionamiento del
sistema educativo es de competencia local, no
basta con la invocación del bienestar general
para sustentar la supremacía de una norma
nacional (65).
9. Cuando no se arriba a acuerdos de con-
certación en materia de educación, la compe-
tencia es de la Ciudad o de las provincias (66).
10. El Estado no tiene facultades para li-
mitar el ejercicio del derecho a la educación,
excepto cuando pueda constituirse en una
causa de daños a terceros (art. 19) siempre
que no signifique una afectación esencial del
derecho (67).
F. Competencias en materia de salud públi-
ca
1. El derecho a la vida y a la salud constitu-
yen un valor fundamental y los demás dere-
chos resultan instrumentales, no hay educa-
ción sin vida humana (68).
2. En la regulación de la salud se reconoció a
las provincias en ejercicio de su poder de poli-
cía y luego a la Ciudad de Buenos Aires, con su
autonomía plena también tiene atribuciones
legislativas sanitarias como ciudad constitu-
cional federada (69).
3. El Estado Nacional ostenta atribuciones
concurrentes para regular ciertas cuestio-
nes de la salud (art. 75 inc. 18) y se amplía
en relación con el desarrollo humano (art. 75
inc.19) (70).
4. La situación sanitaria actual excede todo
límite interprovincial y nacional, ello no habi-
lita el desplazamiento total y absoluto de las
autoridades locales (71).
su ampliación por decreto 260, rescatando el trabajo con-
junto (Consid. 13).
(62) Del voto de Rosatti y Maqueda (Consid. 13).
(63) Del voto de Rosatti y Maqueda (Consid. 13).
(64) El juez Rosenkrantz ingresa estos argumentos
en su voto analizando las implicancias de los incs. 13 y 18
del art. 75 (Consids. 9, 10 y 11). Agrega en el Considerando
11 que “Si se supusiera que el alcance transnacional de la
pandemia —que, por lo demás, es conceptual y deriva de la
propia calificación del fenómeno como tal— determina por
sí mismo el carácter interjurisdiccional de cualquier regu-
lación vinculada con ella, ello implicaría el desplazamien-
to total y absoluto de las autoridades locales en cualquier
situación o aspecto de la realidad que guardase un míni-
mo de conexión con aquel grave problema. Una tesis tal es
inadmisible, especialmente cuando la decisión del Estado
Nacional impacta en el modo de operación y funciona-
miento del sistema educativo a nivel local. No debemos ol-
vidar que, de acuerdo con el conocido canon interpretativo,
no debe prescindirse de las consecuencias que se derivan
de la adopción de los distintos criterios interpretativos po-
sibles, pues ellas constituyen uno de los índices más segu-
ros acerca de su razonabilidad y coherencia con el sistema
normativo (Fallos: 310:1267; 323:3619; 324:1481; 326:417;
327:769; 328:53, entre muchos otros).
(65) Del voto de Rosenkrantz (Consid. 12).
(66) Del voto de Lorenzetti (Consid. 15). Elabora así un
catálogo con los requisitos constitucionales de las me-
didas, la autoridad competente y la regla en caso de des-
acuerdo para concluir que la Ciudad y las provincias pue-
den regular la apertura de las escuelas priorizando la aper-
tura y reanudación de las clases presenciales. El estado
nacional solo puede regular el ejercicio del derecho a la
educación de modo concurrente con las provincias, esta-
bleciendo las bases, pero no puede sustituirlas ni decidir de
modo autónomo apartándose del régimen legal vigente.
(67) Del voto de Lorenzetti (Consid. 6).
(68) Del voto de Lorenzetti (Consid. 4). Señala que “Esta
Corte afirmó esta doctrina señalando que el derecho a la
SUMARIO: I. Prólogo.— II. Sección primera.— III. Sección segunda.— IV. Sección tercera.— V. Sección cuarta.— VI. Sección quinta.—
VII. Sección sexta.— VIII. Sección séptima.— IX. Sección octava.— X. Sección novena.— XI. Sección décima.— XII. Sección undécima.—
XIII. Sección final.
vincias, bajo los fundamentos de vigencia de
los DNU dictados por el gobierno en el mar-
co de la pandemia SARS-Cov-2. La mayoría
G. Emergencia y limitación de los dere-
chos (72)
1. La emergencia no es una franquicia para
ignorar el derecho vigente (73).
2.La emergencia está sujeta al derecho, es
una situación jurídicamente regulada con li-
mites formales y sustanciales que le impone la
Constitución (74).
3.La emergencia no crea poderes nuevos (75).
4. Las medidas limitativas de los derechos
deber ser acotadas temporalmente, legales,
ajustadas a los objetivos definidos conforme
a los criterios científicos, razonables, estricta-
mente necesarias y proporcionales, acordes
con los demás requisitos desarrollados en el
derecho interamericano de los derechos hu-
manos (76).
5. Debe realizarse un juicio de ponderación
entre la máxima satisfacción posible del dere-
cho a la educación y la protección de la salud
en la emergencia sanitaria en un sistema re-
glado por el Estado de Derecho (77).
6. Debe buscarse el criterio de menor res-
tricción posible a través del medio más idóneo
disponible para asegurar la eficacia en la ob-
tención de la finalidad perseguida (78).
7. Las medidas que establecen restriccio-
nes, tanto si se trata de una ley o de un decreto,
cualquiera sea la autoridad que los emite, de-
ben respetar el criterio de menor restricción
posible (79).
IV. A modo de cierre cabe referir que el va-
lioso pronunciamiento en comentario nos
deja un catálogo preciso y contundente de
vida, que resulta reconocido y garantizado por la Constitu-
ción Nacional, constituye un valor fundamental, con res-
pecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter
instrumental (Fallos: 316:479). Del mismo modo, ha seña-
lado que el derecho a la salud, máxime cuando se trata de
enfermedades graves, se encuentra íntimamente relacio-
nado con el derecho a la vida que está reconocido por la
Constitución y por los tratados internacionales que tienen
jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la Ley Suprema)
(Fallos: 328:4640)” (Consid. 4).
(69) Del voto de Rosatti y Maqueda. Así expresaron “Ya
en los primigenios precedentes “Plaza de Toros” (Fallos:
7:150) y “Saladeristas” (Fallos: 31:2734), se convalidaron
restricciones locales, luego de declarar que el poder de
policía para “proveer lo concerniente a la seguridad, sa-
lubridad y moralidad de sus vecinos fue reservado por las
provincias”, como así también se corroboró´ la validez de
una ley provincial que obligaba a retirar a los saladeros
establecidos en Barracas ya que “por exigirlo así la salud
pública, no es contraria a la ley constitucional, ni ataca el
derecho de propiedad”. Más recientemente, en el caso “No-
bleza Piccardo” (Fallos: 338:1110), este Tribunal declaró la
constitucionalidad de la competencia sanitaria que había
ejercido la Provincia de Santa Fe para regular la publicidad
del tabaco”. También en el voto de Rosenkrantz (Consid.7).
(70) Del voto de Rosatti y Maqueda (Consid. 15). Se cita
casos donde se ha convalidado “... el ejercicio de esas atri-
buciones federales para regular sobre la actividad farma-
céutica en “Belcastro” y en “Diócesis de San Martín” (Fa-
llos: 308:943 y 333:1279, voto del juez Maqueda), sobre
actividades relacionadas con la sangre humana en “Leiva”
(Fallos: 315:1013) y sobre los seguros de salud y obras socia-
les en “Boto” (Fallos: 320:786), entre otras”. (considerando
15). También en el voto de Rosenkrantz (Consid. 7). En el
voto de Lorenzetti se cita Fallos: 338:1110; voto de los jueces
Maqueda y Highton de Nolasco y voto concurrente del juez
Lorenzetti; Fallos: 342:1061 “Telefónica Móviles Argentina
S.A - Telefónica Argentina S.A”, voto de los jueces Maque-
da y Rosatti; “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado
de ellos han recibido acuerdo de la Comisión
Bicameral; y, nos gusten o no, son las formas
jurídicas elegidas por el Poder Ejecutivo para
principios rectores en torno al federalismo.
Consolida la autonomía de la Ciudad de Bue-
nos Aires y su plena integración como sujeto
federal. También fortalece a las provincias con
las importantes herramientas interpretativas
que aporta para el ejercicio de competencias
concurrentes en particular en materia de edu-
cación y de salud pública.
La decisión en comentario clarifica las bases
para arribar a indispensables consensos fede-
rales que garanticen, en situaciones de norma-
lidad y más aún en emergencia, la convivencia
armónica de los sujetos involucrados, pero
siempre dentro del ineludible respeto compe-
tencial recíproco. No es menor la pretensión de
orientar decisiones futuras a partir del elenco
de preceptos que se han detallado, por ejem-
plo, podrían servir como guía para la sanción
de una ley convenio de emergencia con presu-
puestos mínimos (80) acordados por todas las
provincias y la Ciudad Autónoma en el Senado
y la Nación numérica en Diputados. Tal norma
inspirada en los arts. 75 inc. 2 y 41 contendría
las bases de acuerdos interjurisdiccionales
con presupuestos mínimos de protección de
la salud pública con la consiguiente restricción
de derechos, que permita a cada provincia y
dentro de ella a sus municipios, y a la Ciudad
Autónoma, en ejercicio de sus competencias
propias y concurrentes, dar respuestas locales
en el marco nacional fijado por dicha norma.
Sería la instrumentación del federalismo de
concertación sobre la base de la cogestión y
cooperación intergubernamental, evitándose
abusos y sumisiones, conjugando los intereses
del conjunto federativo sin sacrificar ni borrar
los de los Estados parte, cumpliendo con los
principios rectores claramente expuestos.
Cita on line: TR LALEY AR/DOC/1530/2021
Nacional y otro s/ proceso de conocimiento”, CSJ 577/2007
(47-D)/CS1, del 08/04/2021, voto del juez Rosenkrantz).
(71) Agrega el voto de Rosenkrantz en el Consid. 11 antes
citado que “No basta, entonces, el carácter transnacional
de la situación sanitaria que se intenta paliar para dar por
acreditada una suerte de interjurisdiccionalidad per se res-
pecto de cualquier medida que se adopte con la finalidad
de combatirla”.
(72) Este punto no es tratado expresamente en el voto
conjunto de los jueces Rosatti y Maqueda, en cambio apa-
rece en los votos de los jueces Rosenkrantz y Lorenzetti.
(73) Del voto de Rosenkrantz (Consid. 5).
(74) Del voto de Rosenkrantz (Consid. 5).
(75) Del voto de Rosenkrantz. Se cita lo resuelto en “Fa-
llos: 172:21; 313:1638; doctrina tomada de los precedentes
estadounidenses “Wilson v. New”, 243 U.S. 332, y “Home &
Loan Building Association v. Blaisdell”, 290 U.S. 398). Tiene
dicho este Tribunal que “[...] los poderes de emergencia na-
cen exclusivamente de la Constitución, la que los conforma y
delimita, por lo que todo avance más allá de ese marco con-
ceptual desborda la legitimidad, tornándose en arbitrariedad
y exceso de poder” (“Antinori”, Fallos: 321:2288)” (Consid. 5).
(76) Del voto de Lorenzetti, se refiere a la emergencia y
marca un cambio de posición en la jurisprudencia a partir
del 2006, cita su voto en el caso “Massa” y más específica-
mente en relación a la pandemia del COVID-19, lo resuelto
en los casos “Maggi” y “Lee” (Consid. 7).
(77) Del voto de Lorenzetti (Consid. 6).
(78) Del voto de Lorenzetti (Consid. 6). Cita el art. 1713
Cód. Civ. y Com.
(79) Del voto de Lorenzetti (Consid. 7).
(80) Así se plantea en ÁBALOS, María Gabriela, “Pode-
res públicos y emergencia: diagnóstico y propuestas”; en
Suplemento de Derecho Constitucional, ED, junio de 2020
y en Revista Digital Constitución y emergencia sanitaria, no.
IV, 19 de junio de 2020; Asociación Argentina de Derecho
Constitucional; http://aadconst.org.ar/revistadigital/re-
vista/se-iv/. También en “La federación unitaria en tiempos
de emergencia”, RDA 2020-130, 3.
enfrentar las restricciones de derechos que
la comunidad debe vivir en pos de privilegiar
el resguardo de la vida y de la salud pública;

frente, a su vez, al ejercicio de potestades lo-
cales por la jefatura de gobierno de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires y el fallo dictado
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
que dirimió jurídicamente el conflicto.
I. Prólogo
Los fallos de un tribunal supremo son va-
liosos, con mayor razón si son capaces de pro-
yectar sus consecuencias hacia el futuro del
gobierno de una Nación.
Sin embargo, no cabe olvidar que “Las nor-
mas de la Constitución Nacional, como las de
toda ley, deben ser interpretadas en forma co-
herente, de manera que armonicen entre ellas
y no traben el eficaz y justo desempeño de los
poderes atribuidos al Estado para el cumpli-
miento de sus fines del modo más beneficioso
para la comunidad y los individuos que la for-
man” (CS, in re “Grisolía, Francisco Mariano”,
1956 en Fallos: 234:482).
II. Sección primera
II.1. La cuestión en debate
1. Como es público y notorio en el marco de
la situación epidemiológica que padecemos
y por diferencias de criterios tanto políticos
como técnicos, la Ciudad de Buenos Aires ha
contradicho una norma dictada por el Gobier-
no Federal; y ventilan sus reclamos ante diver-
sos juzgados como Cámaras de Apelaciones
locales y federales; cuanto ante la competen-
cia originaria de la Corte Suprema de Justicia
que aceptó intervenir en la contienda.
Mientras el gobierno federal ordenaba pro-
seguir con el sistema educativo de manera
virtual, CABA impone mantenerlo presencial.
Durante quince días corridos, diez hábiles, y
mientras la Corte Suprema dirime la cuestión
legal, esta disputa (aunada al paro docente
que le replicó) paralizó prácticamente la edu-
cación pública en la Ciudad; en una u otra
modalidad.
Ni presencial, ni virtual. Y ello fue un hecho,
más allá del deseo de algunos padres, o de
ciertos partidos políticos; algunos en favor de
una tesis, otros en favor de la alterna.
2. El problema jurídico anida en cuál enten-
dimiento cada autoridad tiene sobre qué es
una norma o una cuestión federal; qué inter-
pretación le damos al concepto constitucio-
nal; y/o qué alcance tiene. En contrapartida,
queda en crisis también cuál sería la extensión
de la norma local que le resulta antagónica,
sea que esta emane de una legislatura local, o
del gobernador de la provincia y/o territorio
involucrado en la disputa política y jurídica.
Pues hoy es la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires; y mañana o pasado serán Mendoza, Mi-
siones, Formosa u otra, mutando parcialmen-
te el rol de la Corte Suprema.
Como síntesis de la posición de la impug-
nante, se trata de decidir sobre la “invalidez de
actos que vulneran atribuciones y poderes in-
herentes a la autonomía política de la Ciudad,
según surgiría de lo dispuesto por el art. 129
de la Constitución Nacional, y del mandato
expreso conferido a las autoridades de la Ciu-
dad a fin de preservar la autonomía consagra-
da también por el art. 6º de la Constitución
local, en un todo concordante con preceptos
que dimanan del art. 5 de la Carta Federal.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Se trató de la disidencia de los Dres. Cavagna Martí-
nez, Boggiano, Belluscio y Enrique Petracchi que sostuvie-
ron “... que dada la rapidez con que se produce el desenla-
ce de estas situaciones, es harto difícil que, en la práctica,
lleguen a estudio del tribunal las importantes cuestiones
constitucionales que ellas conllevan sin haberse vuelto
abstractas”; contrapuestos a la ortodoxa tesitura (Fallos
266:313 y otros) que estimaba violar la incompetencia del
Alto Tribunal “... para emitir declaraciones generales o pro-
De acuerdo al canon interpretativo que
bien recuerda, pero mal aplica el ministro Ro-
senkrantz, “... no debe prescindirse de las con-
secuencias que se derivan de la adopción de
los distintos criterios interpretativos posibles,
pues ellas constituyen uno de los índices más
seguros acerca de su razonabilidad y coheren-
cia con el sistema normativo (Fallos: 310:1267;
323:3619; 324:1481; 326:417; 327:769; 328:53,
entre muchos otros)”. Al paso debo destacar
que en todas estas citas consta la expresión
omitida: “además de dar pleno efecto a la in-
tención del legislador (en el caso, el DNU)”...
La cual parece que no interesó propiamente
en el caso.
Hoy, como consecuencia de la doctrina dic-
tada por el Alto Tribunal, tenemos 25 jurisdic-
ciones con facultad de gobernar la pandemia
en su ámbito de competencias: 25 remos a
destiempo, como mecanismo humano solo
idóneo para naufragar, con desconocimiento
del sistema federal único de gobierno, obvia-
mente condicionado por el resguardo de los
bienes confiados a su administración en be-
neficio de toda la República.
El consecuencialismo, cuando olvida los
principios y la realidad empírica, naufraga.
3. No hemos de ingresar al debate, que cree-
mos zanjado en pos de la igualdad de los esta-
dos que componen la unión, sobre si la Ciu-
dad Autónoma de Buenos Aires es o no “pro-
vincia” en el mismo sentido de las demás enti-
dades regionales que componen la Nación. La
postura de algunos académicos, juristas y aun
de la públicamente conocida de algunos jue-
ces, no es óbice para considerar trasnochado
el debate iniciado hace 25 años atrás.
En mi opinión, sin embargo, concuerdo en
considerar que la Constitución de 1994 tuvo
el efecto de consagrar una provincia adicional
—como ya ocurriera en 1853, o en 1860 o en
cada año en el cual algún “territorio nacional”
mutó su condición de partícipe de la unión
nacional de la República; y se convirtió en una
Provincia más de la Confederación Argenti-
na—. La evolución jurisprudencial dio extenso
apoyo a esta doctrina, como reconocen con
lujo de detalles las citas de los considerandos 7
a 10º para el “... nuevo sujeto del federalis-
mo argentino en tanto ciudad constitucional
confederada” (sic, consid. 8º in fine); o con las
excelentes palabras de Rosenkrantz en este
punto, y cita del juez Petracchi: “la emergencia
no crea el poder, ni aumenta el poder concedi-
do...” (consid. 5º), por lo cual le es válido inferir
que las viejas facultades que la Nación tenía
sobre la Ciudad “...no pueden ser reasumidas
por el presidente o por el Congreso, ni siquiera
de manera transitoria ...” (sic, consid. 6º).
Haré, pues, a un lado esta caduca discusión.
Pues ya no hay margen para una discusión
que solo procuraba, sin fundamentos, decapi-
tar a la ciudad frente al cesto de las provincias
que son iguales en rango en la estructuración
jurídica y política del país y, paradojalmente,
procurando nada menos que “depreciar” a la
región económicamente más poderosa.
La cuestión a dirimir, entonces, bien se hace
con prescindencia de esta problemática, hoy
meramente ideológica; e incluso resuelta de
modo reciente por la propia Corte Suprema
de Justicia de la Nación.
4. Del mismo modo, hemos de descartar
considerar una supuesta “imposibilidad” de
nunciamientos abstractos...”.En aquel caso un paciente de
cierta religión reclamaba no ser trasfundido, y ya había su-
perado el trance médico al tiempo en que la Corte Supre-
ma debió dictar sentencia. En ese momento, los hechos
consumados ya habían superado el dilema de imponer la
prohibición a los médicos o bien aceptar que debía recibir
el respectivo tratamiento clínico que estos proponían. La
Corte -en minería- argumentó sabiamente que el problema
atinente a un similar derecho humano fundamental podría
reeditarse en un tiempo futuro; y así, proponía superar la
votar que tendría una ministra que pre emitió
opinión ceñida a la ausencia de jurisdicción
originaria de la Corte.
Es que, una vez emitido dicho voto de ad-
misibilidad, el ministro no deja de ser ministro
por haber quedado en minoría en orden a la
cuestión relacionada con la competencia ori-
ginaria. Su potestad de votar en la cuestión de
fondo, por si o por no, con sus fundamentos,
propios o adherentes a una u otra posición de
fondo puesta al acuerdo permanece incólu-
me. De tal modo, encuentro objetable el cri-
terio omisivo.
Pues es, por lo menos, dudoso el criterio se-
guido.
III. Sección segunda
III.1. La cuestión abstracta
Otro aspecto que se debe destacar es la su-
puesta propensión de la Corte Suprema a no
decidir sobre temas políticos, politizados y no
justiciables; especulando algunos operadores
judiciales y periodísticos con que “el proble-
ma tiene una duración útil de quince días”, tal
vez renovables. Quienes así opinan olvidan
dos cuestiones:
Que no abocarse a la solución jurídica del
problema, para convertirla en abstracta, sería
sin embargo una forma de resolver que no le
corresponde “decidir”.
Que la Corte ha dictado hace tiempo
el fallo “Bahamondez, Marcelo” (Fallos
316:479) (1), en cuyo marco, la disidencia
abrió el camino doctrinario para que cual-
quier tribunal pudiera dictar sentencia en
“una cuestión abstracta” si su pronuncia-
miento mantenía utilidad para casos análo-
gos coetáneos.
A la Corte no se le escapa que esta concu-
rrencia de competencias y jurisdicciones en-
tre el gobierno federal y uno de carácter pro-
vincial puede superponerse nuevamente en
breve, y de estallar en otro conflicto, reeditarse
otro debate sobre lo que hoy está antagónica-
mente en juego, esto es, las prelaciones entre
la vida y la muerte, la educación y la salud pú-
blica.
Sin ningún margen para especulaciones del
más Alto Tribunal, y más allá de cualquier otro
dilema político, ético o axiológico, este es un
problema serio a resolver. Hoy.
Máxime considerando que todo tribunal
de justicia ha de decidir bajo las condiciones
jurídicas y fácticas sobrevinientes a la traba
de la litis (2), incluyendo —como hoy ocurre
bajo nuevos datos epidemiológicos y sanita-
rios de todas las autoridades de contralor—
la emisión de un nuevo decreto federal y de
un nuevo decreto provincial que reeditan la
irresuelta vigencia del problema de “conflic-
to” de poder que se suscita entre ambas juris-
dicciones (3).
IV. Sección tercera
IV.1. La cuestión federal
La Corte Suprema esgrime muchos ele-
mentos de juicio para establecer cómo es el
rango de yuxtaposición, concurrencia y prete-
rición entre el derecho federal y los derechos
públicos locales, esto es, provinciales.
caracterización de “abstracta” a la cuestión.
(2) “... su decisión deberá atender también a las modifica-
ciones introducidas por esos preceptos en tanto configuran
circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescin-
dir (Fallos: 308:1489; 312:555; 315:123, entre muchos otros)”.
(3) Aquí, a mí solo juicio, debería la Corte haber honra-
do aquellos luminosos votos, en lugar de sustituirlos por la
cita de decisiones ulteriores. Sin embargo, bien se mantuvo
que (28) “... el estricto acatamiento de los plazos procesales
propios del juicio sumarísimo haya superado al breve plazo
Lunes 31 de mayo de 2021 | 11
Analicemos previamente tres aspectos pro-
puestos por las partes. Pues no se trata solo de
analizar competencias y autonomías; sino, es-
pecialmente, debatir la extensión subyacente
de los derechos en juego.
1. En cuanto al poder de policía, el Estado
Nacional sostuvo que la ley 27.541 que declaró
la emergencia pública en materia sanitaria y
las normas que se dictaron en su consecuen-
cia (decretos 260/20, 167/21, y muchos más),
otorgan un marco jurídico a su normativa fe-
deral en materia de salubridad. Su actuación
se alega encuadrada en la propia Constitución
Nacional y en las normas que declararon en
2019 la emergencia sanitaria. La salud pú-
blica —mantiene el gobierno federal— “es el
mayor bien de la sociedad” y la medida cues-
tionada no implica la suspensión total de las
actividades educativas. Considera que, si en
ejercicio de determinadas competencias el
poder de dos jurisdicciones es concurrente,
cuando prevalece un interés federal en deter-
minada materia y el criterio de las autoridades
locales resulta incompatible con dicho poder
federal, es este el que debe prevalecer en el mar-
co de lo normado por el artículo 31 de la Cons-
titución Nacional.
El gobierno defiende un plexo normativo
conformado por disposiciones legales y por
normas de rango federal dictadas por el Po-
der Ejecutivo con fundamento en atribucio-
nes conferidas por el artículo 99 inciso 3º de
la Constitución, que gozan de la primacía. Y
aunque no me sobra indicar que siempre sos-
tuve que este no era el modo apropiado para
tutelar la emergencia sanitaria y las restriccio-
nes de derechos constitucionales, fueron rati-
ficadas por el Congreso Nacional a través de la
Comisión Bilateral respectiva.
El conflicto interjurisdiccional se desata
por la influencia que la cantidad de contagios
conlleva en el área geográfica conocida como
AMBA, por ser la región de mayor concentra-
ción de población entre el puerto y el segun-
do cinturón del conurbano; y, por ende, ser
el sitio de mayor circulación actual del virus.
De modo que, si no se implementaran dichas
medidas, ello habría de impactar inevitable-
mente hacia el resto de la población del país,
cuya custodia es una carga, en mayor medida
que las propias provincias involucradas, para
el gobierno federal.
2. Por su parte, la Ciudad aduce que el PEN
invade sus autonomías constitucionales y que
desplaza su autoridad en una materia que le
es propia: la educación; ofreciendo datos em-
píricos sobre el impacto de sus permisiones
sanitarias, que se observan contrapuestos a
los ponderados por el gobierno federal. Y afir-
ma que “... el DNU cuestionado no presenta
ninguna prueba o estudio para justificar la
decisión adoptada con relación a un territo-
rio que, si bien es la sede del gobierno fede-
ral, tiene en materia de salud y educación sus
propias facultades autónomas, que no pue-
den verse avasalladas de manera arbitraria e
injustificada”.
La Ciudad también adujo que la ley nacio-
nal de educación apoya sus facultades autó-
nomas en la materia. Y funda su más fuerte
defensa de derecho público local en los po-
deres tasados descriptos por el art. 121 y en la
supremacía de su propia Constitución, apoya-
da por el art. 129 que consagra su autonomía;
exigiendo que la actividad regulatoria nacio-
nal debió introducirse “... mediante la sanción
de vigencia temporal del DNU impugnado, no resulta óbice
para que esta Corte emita su pronunciamiento. Por el con-
trario, una clásica doctrina de este Tribunal indica que sus
poderes se mantienen incólumes para conocer del asunto
cuando el desenvolvimiento ordinario de los acontecimien-
tos pudiera sustraer a las cuestiones planteadas de la revi-
sión de esta Corte, frustrándose así su rol de garante supre-
mo de la Constitución Nacional (arg. causas “Acuerdo para
el Bicentenario”, Fallos: 340:914; “Ríos”, Fallos: 310:819;
“B.A.”, Fallos: 324:4061).
12 | Lunes 31 de mayo de 2021
de una ley del Congreso Nacional, ya que este
órgano no se encuentra en receso (art. 75,
inc. 31, de la Constitución); y que “...el Poder
Ejecutivo Nacional intenta suplantar la volun-
tad política del gobierno autónomo porteño
por cuanto el decreto local 125/GCBA/2021
había declarado de máxima esencialidad el
ámbito del Ministerio de Educación y de los
establecimientos educativos...” (sic, resultan-
dos Corte Suprema); actividad frente a la cual
“... no es posible avalar el ejercicio por parte
del Estado Nacional de competencias que se
superponen con atribuciones que ya han sido
legítimamente ejercidas por las autoridades
locales de la Ciudad en uso de su autonomía”.
3. Finalmente, el dictamen del Sr. Procura-
dor General Interino de la Nación, sin abordar
a mi juicio el fondo normativo y constitucional
del asunto, consideró sin embargo que debe
prevalecer la prueba que, acerca de estos as-
pectos, han sido introducidos por el gobierno
local. De su lectura, antes que un dictamen,
parece emerger un alegato. Pero es mi deber
prescindir de esta consideración, por cuanto
las líneas que siguen se involucran con lo cen-
tral de la decisión de la Corte, que ha prescin-
dido de una tradicional línea jurisprudencial
en orden a la prevalencia del derecho federal
sobre el derecho local en, al menos, las mate-
rias concurrentes.
Ofrezcamos en tal marco nuestra perspec-
tiva. Contrapuesta a la adoptada por la Corte;
que creemos dudosa si la proyectamos a futu-
ro en el control de la pandemia.
V. Sección cuarta
V.1. Los bienes jurídicos, valores y derechos
humanos en juego
1. Muchas normas tienen carácter federal,
principiando por la Constitución misma. Por
su parte, todas las normas que conciernen a
materias tematizadas en su texto, por regla,
también se elevan a tal rango. Su primacía
normativa es indisputable.
Antigua jurisprudencia hizo siempre inclu-
sión, también como cuestiones federales, a los
decretos leyes; y luego de la reforma de 1994,
con más razón, se incluyeron como tales a los
denominados “DNU” (decretos de necesidad
y urgencia) que emanan del Poder Ejecutivo.
Es que estos actos de la Presidencia tienen
como ámbito espacial de aplicación a todo el
territorio de la Nación —salvo que dispusie-
sen lo contrario—; y su materia misma tiende,
generalmente, a regular aspectos imposter-
gables de operatividad institucional a nivel
federal.
Con más razón ha de decirse que los D.N.U.
constituyen “materia federal” cuando ya han
sido convalidados por la Comisión Bilateral
constitucional respectiva del Congreso de la
Nación. Pues en tal caso elevan su rango a la
condición misma de ley, en términos de cuan-
to avala el cuarto parágrafo del art. 99: 3 de la
Constitución Nacional.
Por su parte, asimismo, hay cierto condi-
mento especial a ponderar —que fue el eje
de alguno de los votos del reciente fallo de la
Corte Suprema—; pues tanto la materia regla-
da por la norma local como la interdicta por
la norma federal, ambas tienen connotación y
sustrato federal: son derechos humanos regu-
(4) La Declaración Americana de los Derechos del
Hombre aclara que la educación debe estar inspirada
en la solidaridad humana (léase el art. XII, párr. 1º) y que
toda persona tiene derecho a recibir protección para su
familia (Art. VI). Del mismo modo, del articulado de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pac-
to de San José de Costa Rica, de 1969, la prevalencia de
la salud como política pública es notoria. Consta en los
art. 12:3 y 13:2:B, en que se subordinan hasta la expresión
y el culto a su preservación; como también condicionan la
libertad de reunión y de asociación a la salud pública. No
parece que podamos argumentar que la educación tiene,
lados por la Constitución Nacional —a los que
las provincias no pueden desconocer, sino tan
solo ampliar en su faz de ejecución—. En un
caso, la educación; y en el otro, la salud públi-
ca. Ambos derechos están regulados a nivel
convencional (4), constitucional e interjuris-
diccionalmente por organismos específicos
generados para consolidar el federalismo y
para afianzar tal clase de libertades en toda la
República.
Pensar que si los regula la Nación, anula las
potestades de provincia, es un sofisma.
El prisma de “las autonomías” es, pues, a mi
juicio, secundario; por cuanto lo que está en
crisis son libertades derechos y garantías de
la primera parte de la Constitución Nacional.
Son solo perspectivas, por cierto. Pero es rele-
vante tenerlo en claro como eje epistémico del
asunto.
Y así, en el primer caso, la educación es el
deber excelso que cada provincia asume cus-
todiar cuando dicta su propia Constitución
local (asegurar la educación primaria, art. 5
y 31 CN, impuesta paradojalmente por exi-
gencia federal a los órganos locales). Surge de
las normas infra-constitucionales y también
emergen de los acuerdos federales de orden
interjurisdiccional. En el otro caso, es dado
recordar que el marco de la tutela de la salud
de los habitantes hace tanto a la cláusula de
progreso de la Nación como la protección in-
tegral de la familia, cuanto la custodia de un
ambiente, sano, equilibrado y apto para el de-
sarrollo humano. Son todos enfoques que han
de interpretarse “a la par” de aquel derecho de
enseñar y aprender, pues a todos se lo sujeta
siempre conforme a las leyes (federales) que
reglamenten su ejercicio (arts. 14, 14 bis y 33
CN). Ello es así, muy en particular, en todo
cuanto concierne a las políticas sanitarias pro-
movidas por la Nación y por los órganos inter-
jurisdiccionales (5) en que se han acordado
federalmente las formas de educar durante la
pandemia.
Tanto uno como el otro enfoque material de
los derechos en crisis son, en suma y es bien
cierto, tanto federales cuanto locales. La cues-
tión es, por un lado, que deban de ponerse
en equilibrio de un modo racional, razonado
y razonablemente instrumentado en pos del
bien superior del conjunto de los habitantes
del país; y, por otro lado, que, si la autoridad
federal asume ejercer por sí la potestad con-
currente, con razones fundadas, el derecho
local cederá.
2. Las provincias no son independientes de
la confederación, como dice expresamente
uno de los votos del fallo analizado. Su auto-
nomía, bien fundada en todos los votos, no
admite prerrogativas especiales que lleven a
pensar su superioridad por sobre la Nación
toda (6).
No desconocemos el principio de pro-
porcionalidad. Como argumenta alguno de
los votos, este viejo principio hermenéuti-
co —clave de algunas de las teorías constitu-
cionales— hace al marco regulatorio de todo
derecho. La cuestión es que tal eje argumental
siempre es axiológico e ideológico: es difícil
conmensurar, aun entre dos interlocutores se-
rios, una apreciación uniforme de “lo propor-
cional” y “lo racional”. De manera que erigir
este prisma como el eje primordial de un fallo
a toda costa, que primar sobre la salud del educando, del
educador y de su propia familia; cuando acucian circuns-
tancias sociales como las actuales.
(5) Curiosamente, hay “falta justificada” si estas enfer-
mo; y, por caso, hay licencia para los docentes en diversas
situaciones de desamparo de salud, maternidad, auxilio
de familiar etc....
(6) Curiosamente también el extenso desarrollo sobre
la condición de “provincia” de CABA y sus autonomías,
parecen párrafos para decidir sobre la coparticipación
federal.
(7) Esta tesitura nace en la dogmática estadouni-
de esta envergadura resulta ser, por lo menos,
osado.
Este enfoque, entretanto, no desconoce que
a la hora de instrumentar tales marcos de pro-
tección una de las normas que lo efectiviza
es local; y la restante norma es la de carácter
federal, generalmente una ley de la Nación. Y
no olvidemos que los DNU, convalidados en
tiempo y forma por el Congreso de la Nación,
tienen también tal carácter.
Es así como debería centralizarse, en con-
secuencia, y a mi solo juicio, el debate por la
forma de protección de aquellos derechos y
garantías existentes tanto en la Constitución
Nacional cuanto en el Estatuto Constitucional
de la Ciudad Autónoma Buenos Aires.
VI. Sección quinta
VI.1. Los dilemas entre educación y salud
1. No ingresaré al debate —debiera hacer-
lo, pero lo omitiré por su extensión— sobre
la prelación axiológica o normativa entre
la salud y la educación. Es seguramente un
debate necesario, considerando que podría
involucrar también el análisis profundo de
las competencias concurrentes de la nación
y las provincias. El primero omitido, el se-
gundo no por el fallo de la Corte Suprema
de Justicia. Pues más que discurrir si el Es-
tado Nacional posee o no potestades con-
currentes o autónomas en materia sanitaria
—art. 75 inc. 18 de la Constitución, admitido
en Fallos: 315:1013—; sería imprescindible
discurrir antes bien sobre la temática filo-
sófica de las llamadas “libertades preferi-
das” —si las hubiera—. Vale satisfacer, a mi
juicio, “necesidades radicales sin las cuales
peligra la misma integridad y existencia de
la persona o que más vitalmente afecten al
núcleo esencial de la sociedad democrática
y a sus estructuras jurídicas” (7).
Sin embargo, es suficiente con adoptar un
presupuesto gnoseológico absolutamente
idóneo para omitir tal debate en esta entrega.
Hace al sentido común y al curso ordinario de
las cosas, (tan relevantes y tan necesarios para
apoyar las decisiones judiciales en la reali-
dad): sin salud, no hay educación. No hay edu-
cación perdurable, si los padres se infectan y
los niños pierden su apoyo y sostén. No hay
educación sin dolor, si los hijos se convierten
en vectores de enfermedad y muerte de sus
abuelos; que no los buscarán nunca más al
colegio. Este punto solo fue tangencialmente
abordado en el voto del Dr. Lorenzetti (v. con-
sids. 4:1 y 17:3).
No es que proponga una “perspectiva trági-
ca”, pero es la realidad que nos involucra.
2. No es, pues, dilemática la opción “salud”
v. “educación”. Una permite la otra.
Con acierto o con error, el derecho federal
es el único instrumento legal que favorece el
otorgamiento de una firme uniformidad al
análisis epidemiológico y a las políticas nece-
sarias como mecanismos eficaces de contro-
lar su valía y su equilibrio. De ser acertadas las
políticas locales, quedará tiempo para revertir
el error de la Nación. Si, en cambio, la acertada
es la política federal, ningún resultado que so-
brevenga en los próximos meses con la salud
de la población porteña podrá ya ser revertido.
dense, la tesis según la cual la libertad de expresión y
otros derechos personalísimos gozarían de una protec-
ción especial a diferencia de los derechos de contenido
patrimonial. Pero ello nunca resolvió el dilema de las
prelaciones de derechos. Rawls, de su parte, afirmaba
que el problema fundamental de una teoría de la justi-
cia reside en la necesidad de buscar los principios más
adecuados para realizar la libertad y la igualdad; Ro-
nald Dworkin por su parte, en “Derechos, Libertades y
Jueces” (2ª Edición, 2015) procuraba establecer pautas
para el control judicial, en los fundamentos del cons-
titucionalismo y en las tensiones entre la garantía de
Parece que la pandemia y sus oleajes no nos
permiten “jugar a los dados”.
Y estos quince días transcurridos mues-
tran, empíricamente, como hecho público y
notorio, un descenso más pronunciado de los
casos en el lugar donde la escolaridad se inte-
rrumpió; que donde se procuró mantenerla a
toda costa. Como capricho de pretor urbano.
No sobra considerar que se concedió a la
población toda —con poco acierto y mucho
error— realizar todo tipo de mítines o pique-
tes en cualquier parte del país que considere-
mos; protestar contra el virus y sus efectos; ce-
lebrar la inhumación de su máximo ídolo de-
portivo; festejar las navidades y el año nuevo;
aprovechar como pudieran sus vacaciones;
disfrutar viajando durante el día de la verdad y
durante la Semana Santa. El resultado de este
festín, concurrente con el inicio del ciclo esco-
lar acordado en el Consejo Federal, no puede
ser omitido: un salto abrupto de la curva de
contagios como realidad innegable y, dicen los
epidemiólogos, vox populi para cualquier lec-
tor de ciencia aplicada, que fue generada por
la confluencia de TODOS estos eventos super-
contagiadores.
3. Este enfoque renueva el interrogante
sobre otro aspecto relacionable con la insis-
tencia gubernamental de las estadísticas que
gobiernan muchas provincias en torno a “la
necesidad” de las clases presenciales: la “vir-
tualidad” de hoy, después de todo, no es sino
una imagen imperfecta del mundo del futuro.
Los hologramas no solo existen en las pelícu-
las de ficción, sino que, hoy por hoy y a solo
veinte años de iniciado el siglo XXI, los me-
nores enfrentan su segunda prueba masiva
de tecnología aplicada (la primera han sido
los videojuegos y todos sus elementos tecno
aplicados).
La generación que hoy se educa, no es la
que gobierna ni la que se muere: es la que
debe prepararse verdaderamente para su fu-
turo tecnológico.
No lo veremos nosotros. Pero no podemos
dejar de imaginarlo. Y bien haríamos en NO
oponernos, sino más bien en contribuir de
buena fe a forjarlo; abdicando el conservador
miedo mayúsculo que emerge de pasar al ol-
vido ciertas estructuras edilicias que pertene-
cen al pasado.
Ninguna de estas variables fue ponderada
por el Máximo Tribunal, pese a nombrarlas
sin aplicarlas realmente en la dirección her-
menéutica que racionalmente cabría.
VII. Sección sexta
VII.1. La prueba prevalente
1. En tal marco, los jueces deben siempre
atender a los condicionamientos de hecho
que subyacen a su decisión y si falta la prueba
que ello exige, entonces, será indudable con-
cluir que el procedimiento judicial se salteó
una etapa. Con una excepción: el consideran-
do segundo pondera que la actora presentó
un “Informe Técnico - Diagnóstico Movilidad
por motivos educativos” de su Jefatura de Ga-
binete; desconociendo el lector si los jueces
evaluaron la documental exhibida por la Na-
ción o por las presentaciones inoficiosas de
los “amicus curiae”.
los derechos y principios constitucionales. Gregorio Pe-
ces Barba, más contundente (Curso de derechos fun-
damentales. Ed. BOE, Años 1995 y 2014), enseña que
“.... deberían prevalecer aquellos derechos que más
afecten o protejan al individuo y a su dignidad, que más
contribuyan al pleno desarrollo de su personalidad,
que tengan más extensión y aplicación a un número
más amplio de personas, que satisfagan necesidades
radicales sin las cuales peligra la misma integridad y
existencia de la persona o que más vitalmente afecten
al núcleo esencial de la sociedad democrática y a sus
estructuras jurídicas...”

Con sentido común, entretanto, no pode-
mos desaprovechar las enseñanzas empí-
ricas que bajo este pandemonio de incerti-
dumbre genera toda la ignorancia que po-
seemos —pese a los avances científicos del
año— sobre la mutabilidad, la contagiosidad
y la peligrosidad del virus maldito, en tanto
catástrofe singular del siglo XXI. Pues tenemos
la suerte —en esta desgracia— de ubicarnos
siempre en segundo plano en orden a lo que
va ocurriendo en el hemisferio norte.
Si falló la prueba procesal, pese a que era
aplicable el art. 322 3er parágr. Cód. Proc. Civ.
y Com. de la Nación, pues este fue el procedi-
miento admitido por el Alto Tribunal (v. con-
siderando primero), no podíamos prescindir
de hechos notorios y de evidencias empíricas
reflejadas por los diarios de ayer.
Curioso es observar que del consideran-
do 19 surge que lo esencial para la Corte es la
falta de motivación adecuada del acto admi-
nistrativo. En otros términos: no están pon-
derados en el proceso ni los muertos, ni los
hospitales colapsados ni la curva de aumento
de contagios, ni las circunstancias científica-
mente acreditadas por revistas, ONG, y orga-
nismos gubernamentales sobre las caracterís-
ticas más básicas en esta epidemia.
La Corte aplicó un viejo adagio (“lo que no
está en el proceso, no es verdad procesal”),
para deteriorar, bajo un esquema de “fakes” y
“posverdad”, la percepción de lo real... Confir-
mó su propio sentir obviando abrir a prueba
las invocaciones de las partes, lo cual debió
hacer aun de oficio para el caso de que su
percepción de lo real obstaculizara su visión
jurídica...
No se comprende bien la razón por la cual
Corte decide o no abrir a prueba (art. 322:3 y 4
Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación), cuando
en el juicio (sumario o sumarísimo) ello tam-
bién es propio de su competencia originaria.
Parece que la celeridad es encomiable, pero
siempre que concurra a salvaguardar el debi-
do proceso constitucional.
La adecuada motivación del acto adminis-
trativo cuestionado comportaba, en el caso,
una especial importancia asignada por el
propio juzgador, pues la Administración se
encontraba obligada a explicar, más que en
cualquier otro caso, no solo cuanto se viene
resolviendo desde marzo del año 2020, sino
“... dado el contenido concreto de la regula-
ción sobre la educación presencial o virtual,
los antecedentes que la llevaron a ejercer la
competencia invocada, explicitando además
la adecuada proporcionalidad entre el objeto
de la decisión y su finalidad, que debe hallar-
se en necesaria correspondencia con la de
las normas competenciales invocadas por el
órgano emisor” (sic, de uno de los votos con-
siderados).
2. El proceso judicial, sin embargo, no ad-
mite conjeturas probatorias.
La crítica de los juristas y la prensa crítica
es unánime en torno a que la ignorancia de
los jueces debió suplirse por su información
pericial. En cualquier proceso de amparo, o
juicio sumarísimo, de oficio puede intervenir
el Cuerpo Médico Forense. Aquí, ni siquiera
se hizo para descartar el supuesto “carácter
conjetural” de las motivaciones del gobierno
federal (sic, voto Rosenkrantz, considerando
9º in fine); o para fundar “la presunta eficacia
(del DNU) para la realización de otros objeti-
vos que el Estado Nacional pueda considerar
como socialmente valiosos (sic, ídem, igual
voto).
Los plazos urgían. La razón, en sentido kan-
tiano, no tanto.
Según este mismo voto, la Ciudad de Bue-
nos Aires habría proporcionado elementos
de juicio que indicarían que el impacto in-
terjurisdiccional de la actividad regulada es
“meramente conjetural”. Habría mostrado
que el carácter geográficamente acotado de
la prestación de clases presenciales, en fun-
ción de varios indicadores, tales como la baja
incidencia de los contagios dentro de los es-
tablecimientos educativos, el criterio de proxi-
midad con el que se asignan las vacantes en
el sistema público y la reducción en el uso de
transportes públicos por alumnos en relación
con la tasa de uso previa a la pandemia, no
serían los focos de contagio. Y que epidemió-
logo, sociólogo o técnico en estadística alguno
podría haber determinado causal y empírica-
mente. En términos de reducción al absurdo:
no sabemos de dónde vino el tiro que ultimó a
Kennedy, pero, y aunque el muerto apareció
en su auto, “el tiro no existió”, pues no hemos
encontrado al tirador.
Por su parte, objeta la Corte que el Estado
Nacional en la fundamentación del decreto
impugnado hace referencias al transporte
de pasajeros dentro del territorio denomi-
nado AMBA, pero lo hace “de modo global”.
Sumado a ello, en la demanda (la Ciudad)
afirma —sin que haya sido puntualmente re-
batido por el Estado Nacional, según informa
Rosenkrantz— “que la mayor parte del alum-
nado que concurre a escuelas de la Ciudad de
Buenos Aires no utiliza el transporte público
para concurrir a clases” ... Y ello le basta para
decidir. Ahora bien: de ambas afirmaciones
procesales —cuyo respaldo probatorio no ob-
servamos difundida por la prensa para al me-
nos darle carácter de público y notorio— solo
podemos decir que integran el marco conje-
tural y de ignorancia que los propios ministros
admiten.
Las aserciones se basan en los relatos de
cada parte; pero no en la prueba objetiva pro-
ducida ni convocada por el Alto Tribunal an-
tes de decidir. Una sentencia, en suma, apoya-
da en afirmaciones dogmáticas, en el propio
decir de la jurisprudencia cortesana, no es un
acto jurisdiccional valido (véase sino “Genaro
Carrió, El recurso extraordinario por senten-
cia arbitraria, Ed. Abeledo Perrot, Año 1967”;
que todos estudiáramos en la Facultad).
De cualquier modo, siempre bajo el criterio
epistémico de la supresión de las diferencias,
deberíamos a mi juicio haber procedido con
mayor cautela y prudencia; eliminando uno a
uno cada factor posible co-concurrente. Y de-
tenernos a observar cada cual de los resulta-
dos. Por caso que en quince días los contagios
mermaron a un lado y otro de la General Paz.
Pero, dado es reiterar, menos hacia CABA que
hacia La Plata.
Si hubo error político en las navidades o las
vacaciones, o en esta estimación de la rele-
vancia de la presencia escolar y el movimien-
to consecuente de personas, ello no puede
revertirse, excepto para pensar qué hará la
Corte si tuviera que decidir, por caso, sobre
las libertades de quienes no podrán disfrutar
plenamente la nieve durante la feria del mes
de julio.
El prisma hacia el futuro es siempre un ex-
celente motivador de un leading case.
3. Es bien cierto que desde 1994 existe el
segundo parágrafo del art. 125 (en el 108 de la
Constitución se agrega desde 1994 que “Las
provincias y la ciudad de Buenos Aires pue-
den conservar organismos de seguridad social
para los empleados públicos y los profesio-
nales; y promover el progreso económico, el
desarrollo humano, la generación de empleo,
la educación, la ciencia, el conocimiento y la
cultura”.
Así lo argumenta Rosenkrantz. Pero note-
mos que la norma dice solo lo que dice: “pro-
mover.... la educación, etc...”; no la salud. Y el
constituyente sitúa esta facultad en el marco
de los organismos de seguridad social.
Y ello quita fuerza lógica a su línea de argu-
mentación.
La política de salud quedó enajenada, en
tanto política federal, concurrente en el peor
de los casos, de tal rango de competencias
asignadas a las provincias; y a ello no obsta los
precedentes enumerados por los votos mayo-
ritarios que construyeron el núcleo duro de la
sentencia de la Corte Suprema que han queri-
do demostrar la perdurabilidad de tal carácter
concurrente a lo largo de todos los tiempos.
Sin embargo, la mitad de los precedentes in-
vocados por los cortesanos se corresponde
con la Constitución de 1853 y la restante mi-
tad de las citas a la reforma de 1994, a partir de
donde prevalece el carácter tuitivo federal en
esta área tan delicada y sensible del desarrollo
humano (arts. 33 y 75 inc. 19: como materia
excluyentemente relacionada con el desarro-
llo humano) en el tercer milenio.
Léase bien entonces este parágrafo el con-
sid. 16º): “Que tanto la autonomía de la Ciu-
dad Autónoma de Buenos Aires para definir
la modalidad educativa como la atribución fe-
deral para atender a una emergencia sanitaria
deben entenderse en el marco del federalismo
que ordena la Constitución Nacional”. Cons-
trucción que evidencia, por consiguiente, lo
contrario que lo que los ministros pretenden
dar por demostrado: La autonomía local, para
la educación; el rango federal de la salud, para
la nación. Y si esto resulta ser así, entonces, la
competencia sobre la salud “mata” aquella so-
bre educación.
Pero como los cortesanos exacerban las teo-
rías “de la argumentación” y la “del interpreta-
tivismo”, han extraído la conclusión de que la
decisión sanitaria no cabe al PEN, sino a aque-
lla autonomía, que solo vela por la educación.
La palabra mágica para inferirlo es la habitual:
son “las circunstancias de cada caso”, sic, con-
siderando 16º.
Y así, expresamente dijeron que “.... el pro-
pio texto constitucional se encarga de brindar
la respuesta para lograr que las competencias
de cada esfera de gobierno se desarrollen con
plenitud en la vida institucional de la Federa-
ción, sin anularse ni excluirse. Al ser ello así,
los actos de las legislaturas provinciales y de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no pue-
den ser invalidados sino en los casos en que la
Constitución concede al Congreso Nacional,
en términos explícitos, un poder exclusivo,
o en los supuestos en los que el ejercicio de
idénticos poderes ha sido expresamente pro-
hibido a las provincias, o bien cuando existe
una absoluta y directa incompatibilidad o
repugnancia efectiva en el ejercicio de facul-
tades concurrentes por estas últimas (Fallos:
3:131; 7:373; 51:349; 105:273; 114:282; 137:212;
150:419; 174:358; 235:571; 243:98; 302:1181;
320:619; 331:1412, entre otros).
Paradojalmente esta línea jurisprudencial
favorece la tesis de la Nación. No la local.
VIII. Sección séptima
VIII.1. La jerarquía de valores y los niveles de
decisión en el federalismo
1. La Corte Suprema en un caso registrado
por su Colección de Fallos (tomo 185:288) se
refirió a una situación singularmente pareci-
da a la que hoy se debate —salvando las dis-
tancias epidemiológicas y el contexto políti-
co—. Por aquel entonces, cuando la Nación
pretendía sobre imponer su autoridad a una
ley local que regulaba la construcción de la
Avenida General Paz y a los contratos que se
celebraron en su consecuencia entre terce-
ros y la Intendencia de la Ciudad de Buenos
Aires, el alto Tribunal desplazó la pretensión
nacional.
Se trataba, por analogía y como problema
hermenéutico, de resolver la preminencia de
una norma federal por sobre otra emanada de
la legislatura de Buenos Aires y actos celebra-
dos por sus autoridades administrativas; caso
en el cual primó el derecho público local bajo
el texto de la Constitución de 1853/60.
Lunes 31 de mayo de 2021 | 13
Y aunque la pretensión nacional allí fue de-
clarada formalmente tardía, lo esencial es que
viene a cuento para recordar que son muchas
y múltiples las materias y áreas en que la su-
perposición de los cuerpos legislativos fede-
rales de la nación y los conjuntos normativos
de las provincias resquebrajan la unidad y la
armonía del ordenamiento jurídico en su con-
junto; problema que la Convención Constitu-
yente.
Muchas citas fueron realizadas por los votos
en uno y otro sentido... Casi recordando las
permanentes contradicciones de la Corte Su-
prema, en sus diversas composiciones, en este
dilema valorativo acerca de la configuración
de potestades de gobierno.
Lo relevante, entretanto, es definir lo más
objetivamente posible CUAL AUTORIDAD
PRIMA cediendo su jurisdicción a la restante
si los derechos en juego obligan a conside-
rar, por su contenido, de qué modo se logra
la mejor consagración de los objetivos del
preámbulo constitucional como pauta princi-
pal hermenéutica para resolver un conflicto
de poderes.
2. Cabe recordar también que, en todos los
casos, la regla para dirimir que existe o no
cuestión federal, o una supremacía del dere-
cho federal por sobre el derecho público local,
implica aceptar el precepto que indica que “...
las autoridades de cada provincia están obli-
gadas a conformarse a ellas no obstante cual-
quier disposición en contrario que contengan
las leyes o constituciones provinciales...” (sic,
del art. 31 de la CN).
Epistémicamente entonces, lo previo es
definir el dilema valorativo en juego, sus pre-
laciones y, en su marco, la modalidad de las
competencias aceptables para lograr una me-
jor excelencia de las instituciones.
La supremacía de la Constitución nacional
comporta siempre decidirse por avalar —o
no— la tutela de derechos constitucionales
y respetar el compromiso común de defen-
der las instituciones básicas de la Nación
ante una norma que pretenda prevalerse de
la autonomía local; que pretenda desplazar
a normas federales que concurren a encap-
sular el punto.
Así, aun si no estuviéramos ante situaciones
de gravedad institucional que impliquen la
frustración de derechos federales, el más grave
de los contextos es aquel en el cual la abroga-
ción de competencias federales (ejercidas por
autoridad competente sobre materia de igual
rango) se promueve de facto, antes o después,
por parte de una autoridad local que despla-
za el sistema federal y republicano de gobierno
(art. 1 y 5 CN), aún en materias concurrentes.
Lo reconoció el propio actor, cuando dijo: el
art. 129 de la Constitución Nacional solamen-
te limita la autonomía local cuando el ejerci-
cio de sus facultades impida o dificulte aque-
llas que ejercen las autoridades nacionales”. Es
la admisión del status de concurrente de una
competencia, donde la provincia ejecuta, en
nombre del gobierno federal (sic, art. 128 CN).
Al menos, para que logremos ser “la sociedad
democrática e inteligente” con que soñaba el
maestro Enrique Petracchi.
3. Esto zanjaba sin más, la cuestión acerca
de cuál derecho habría de primar: si la deci-
sión del Poder Ejecutivo Nacional o la de la
Ciudad Autónoma.
Y, a mí solo juicio, solo se podía zanjar en
favor de la prevalencia de la autoridad fede-
ral delegada por cada provincia por cuanto es
máxima constitucional que los estados locales
SON “instrumento del gobierno federal” para
satisfacer los supuestos en que cualesquie-
ra de los tres poderes deban por igual bien
jurídico, (ya sea la salud o ya sea la educa-
ción —ambos convencionales, constituciona-
les e interjurisdiccionales—).
14 | Lunes 31 de mayo de 2021
Aun cuando sus autoridades pretendan
afincar o sostener en el derecho público local
sus protecciones al derecho a la educación,
cuando la materia sea federal —haya o no
concurrencia; haya o no pactos interjurisdic-
cionales— es el poder constituyente el que ha
definido cuál autoridad debe declinarse: la lo-
cal, por cuanto esa es la forma de resguardar
la estructura constitucional y hacer prevaler la
autoridad nacional, sin que pueda entenderse
que ello apareja un “avasallamiento” del go-
bierno local.
En Fallos 204:618 (Baimler, Juan, año 1946)
quedó claramente definido que incluso los
decretos del Poder Ejecutivo Nacional que
se emitan sobre materias federales que abar-
quen una universalidad de personas (o inte-
reses de las personas, en el caso se trataba de
“amnistías”) constituyen el derecho federal
requerido para habilitar la intervención de la
Corte Suprema cuando sea necesario salva-
guardar prerrogativas o derechos de raíz fede-
ral; en aquel caso, se juzgaba si quedaba afec-
tado el principio de igualdad (fallos 315:1013 y
muchos otros).
Nótese que el propio consid. 7º del voto del
Dr. Rosenkrantz recuerda cómo, en un ori-
gen, las provincias monopolizaban el poder
de policía en salubridad, para evolucionar
luego aceptando que el federalismo impone
asegurar la concurrencia de estas facultades
en beneficio del bienestar general y del fa-
vorecimiento del resguardo del principio de
igualdad de oportunidades en todo el país.
Punto encomiable, por cierto, si no hubiera
sido contradicho por el mismo ministro en el
consid. 9º donde se aceptan las restricciones
a las competencias locales “para promover
el bienestar de todas las provincias” (art. 75,
inc. 18 CN).
Si la materia federal en crisis es la salud de
la población general, incluyendo no solo la
de los maestros y alumnos locales sino la de
todo el entorno geográfico adyacente, la poli-
facética región metropolitana; el conurbano
llamado AMBA la autoridad solo puede ser
concurrente. Y si bien es cierto que el conur-
bano metropolitano no tiene “entidad jurídi-
ca” —como los desaparecidos de Videla, solo
por hacer un parafraseo de muy mal gusto—;
también es cierto que existe. Y existen sin du-
dar, con solo considerar de qué manera el pro-
pio INDEC lo refleja como un elemento de sus
estadísticas.
Es un ápice normativo, y no solamente fác-
tico, que las directivas generales introducidas
en materia de la emergencia sanitaria se en-
cuentran relacionadas no solo con tal colec-
tivo de personas e intereses, sino con toda la
población en razón de la forma de difusión del
virus.
No pudo el más Alto Tribunal desconocer
que todas las normativas cuestionadas se
encuentran dirigidas a hacer funcionar ins-
tituciones instrumentadas por ambas cons-
tituciones, aunque momentáneamente en
contradicción entre las políticas de ambas
jurisdicciones.
4. De tal suerte, las doctrinas que interpre-
tan el derecho provincial, o el derecho público
local como entidades “desligadas del dere-
cho federal”, no constituyen sino una forma
de quebrar el sistema republicano y federal de
gobierno (arts. 1, 5, 31, 121, 126/7 y 129 de la
Constitución).
La adecuación de todas las Provincias al
Consejo Federal de Educación, entre muchos
otros organismos multiestaduales sirve como
(8) Estas actividades son desarrolladas generalmente
por empresas que expanden su influencia más allá de los
limites locales de una sola provincia; y que se subordinan,
por ende, al gobierno federal en razón de tal circunstancia
constitucional excepcional. No concierne estrictamente a
la cláusula de comercio; sino al ámbito de libertad de las
un ejemplo de la habitual subordinación lo-
cal al orden federal. No se comprende la ra-
zón por la cual este supuesto estaría excluido
de dicho sistema legislativo (la ley 26.206 es,
por caso, la norma que instrumenta la Edu-
cación a nivel nacional; vide su art. 182, por
caso). Y ello ha de entenderse necesariamente
así, aunque la temática en crisis pueda verse
como las dos caras de una misma moneda:
tanto como preservación del derecho a la
educación como expresión de protección del
derecho a la salud.
Es que no hay dudas de que si se gestan dis-
posiciones contradictorias o antagónicas sobre
una misma materia que hayan sido dicta-
das —sucesivas o simultáneamente— por un
órgano local y por un órgano federal, esta cir-
cunstancia de mera superposición hace ceder
la autonomía de la provincia en beneficio de
la prevalencia del poder delegado a la Nación.
Debatir si el acto federal es inválido exige,
por lo demás, un veredicto de inconstitucio-
nalidad —por no decir juicio” —; que curio-
samente no tuvo lugar en el caso en el cual
ninguno de los votos se animó a emitir tal cla-
se de análisis. Todos resguardaron la política
gubernamental, excluyéndola expresamente
del “caso”. Véase especialmente el paraguas
desplegado en el considerando 27 de los vo-
tos conjuntos de Maqueda y Rosatti, cuanto
el consid. 17 del voto de Rosenkrantz y en el
consid. 13 del voto de Lorenzetti.
Nótese que diversas competencias, en si-
multáneo con su asignación a la órbita local
han quedado subordinadas, al imperio de una
autoridad federal a los fines de su fiscalización
y debida observancia. Véase el ejemplo de la
actividad aseguradora que se ilustra en Fallos
193:115 (8) —entre muchas hipótesis, inclu-
yendo la actividad financiera y bancaria—; y
piénsese si la actividad de establecimientos
públicos y privados de educación no extien-
den su ámbito de influencia, hoy en día, allen-
de las fronteras de sus pequeños o grandes
Estados; siendo relevante para la preservación
de los intereses de salud de la Nación toda.
IX. Sección octava
IX.1. Cuestión constitucional complejo indi-
recta
La jurisprudencia de la Corte siempre fue
coherente y uniforme en el juzgamiento de las
cuestiones constitucionales indirectas. Sinnú-
mero de fallos han decretado la primacía del
derecho federal sobre decretos o actos provin-
ciales, aún bajo la exigencia de interpretar el
alcance de unos y otros, siempre en ejercicio
del control de constitucionalidad.
Recordamos en particular la impugnación
realizada, también por vía de la competencia
originaria, a un decreto de la Provincia de Sal-
ta cuyo gobierno se introdujo indebidamente
en la regulación de aspectos del régimen de
comunicaciones (Fallos 299:149); cedido sin
embargo a la Nación. Y si bien las cuestiones
zanjadas por el cimero tribunal estuvieron
generalmente vinculadas a materias impositi-
vas, de prensa y de comunicaciones (CS Fallos
299:149), recorriendo las más diversas decla-
raciones de inconstitucionalidad, no sobra
volver a destacar que hay una relación directa
entre la preservación federal del derecho uni-
versal a la salud y la normativa provincial que
pretende que debe ser superior su custodia de
la educación primaria.
En este orden, el problema judicial susci-
tado se relaciona con el espinoso problema
de las llamadas “cuestiones federales cons-
personas
(9) SAGÚES, Néstor, “Recurso extraordinario”, Edicio-
nes Depalma, Buenos Aires, 1984 - Punto “a” de p. 555 y
puntos “c y “d” de p. 556 del Capítulo XIV (Cuestiones fe-
derales constitucionales indirectas. Cuestiones federales
infraconstitucionales).
titucionales indirectas” —tal como lo sería la
incompatibilidad entre una norma local y una
norma del Poder Ejecutivo Nacional, a la luz
de la interpretación de las libertades o dere-
chos preferidos en el marco de la Constitución
Federal—.
A las “cuestiones federales constitucionales
indirectas” se las denomina así por “... la opo-
sición entre un acto, hecho o norma ‘inferior’
respecto de un acto o norma ‘superior’ (que)
lesiona meridianamente a la CN, ya que tras-
grede la escala jurídica que prevé básicamen-
te el art. 31 de la CN (‘Esta Constitución, las le-
yes y los tratados con las potencias extranjeras
son ley suprema de la Nación’). Pero también
pueden afectarse mediatamente otras cláusu-
las de la CN. Por ejemplo, si la confrontación
deriva de una ley local que atenta contra una
ley nacional de derecho común, jugará con
frecuencia en esa especie una lesión al art. 67,
inc.11, de la CN., como al art. 108, a más del
siempre citado art. 31.
En estas cuestiones, a su vez, no sobra des-
tacar que el mecanismo de análisis es mucho
más complejo que en las cuestiones directas.
Como enseñara Néstor Sagüés (9), “... co-
rresponde en estos supuestos:
“a) Interpretar y comparar los dos objetos
presuntamente colisionanantes (v. gr., norma
inferior —en el caso, la “presencialidad” im-
puesta por CABA en marco de la pandemia— y
la norma superior infraconstitucional, esto es:
el DNU presidencial, aún pendiente de ratifica-
ción por la Comisión Bicameral del Congreso
de la Nación, por el cual se pone el acento en
preservar, antes que la cultura, la salud de los
destinatarios del derecho de enseñar y apren-
der) (10);
b) Concluir si, en concreto, entran o no en
oposición;
c) Determinar cuál de ellos es el preeminen-
te, según la escala del art. 31 CN y clausulas
concordantes con él.
d) Pronunciar la declaración de inconstitu-
cionalidad del acto, hecho, omisión o precep-
to que ha vulnerado indirectamente al art. 31
de la CN, (y clausulas concordantes) por ha-
ber infringido la norma infraconstitucional
preeminente”.
O bien declarar que el derecho federal pri-
ma sobre el derecho público local, aun cuan-
do este también concierna a una materia
propiamente incluida en el catálogo de los
derechos y garantías encomendados a las au-
tonomías provinciales.
Y bien cierto es —como dice el consideran-
do 17º del fallo que analizamos— que “... los
arts. 5º y 31 de la Constitución Nacional pue-
den resultar violados tanto cuando el desbor-
de competencial provenga del ejercicio de la
autoridad local, como cuando provenga del
ejercicio de la autoridad nacional (inconstitu-
cionalidad ascendente o descendente)”.
Pero no menos cierto es que antes debe
analizarse la preeminencia del valor consti-
tucional en juego; para luego analizar en qué
se oponen unas y otras normas que lo preten-
den consagrar, (en el caso el orden establecido
para la salud y para la educación) y, por qué
no, entre la salud y al trabajo; o ante al culto;
o ante los deportes; o las industrias... y así su-
cesivamente, hasta el hartazgo, entre todas las
libertades que hoy hemos tenido que abdicar
para poder salvar no solo “un par de vidas”,
sino millones.
(10) Los resaltados aclaratorios en este parágrafo me
pertenecen; no corresponden al original del autor glosado.
(11) Erraba parcialmente en 1994 el convencional Her-
nández, al afirmar que: “... debemos darle a la educación
todo lo que ella se merece; después vendrá lo económico,
después vendrá el progreso; porque el progreso y la eco-
Pues no se suprime ni altera el derecho a la
educación si se lo subordina a su condición
gnoseológica: la preservación de la vida y la
salud, no solo del educando, sino del educa-
dor; como también el de sus respectivos en-
tornos familiares (11).
X. Sección novena
X. El marco federal de los DNU en materia
epidemiológica
1. El Poder Ejecutivo Nacional, median-
te el decreto de necesidad y urgencia (DNU)
297/2020, mantenido por sus subsecuentes,
estableció un “aislamiento social, preventivo
y obligatorio” (ASPO) para todas los habitan-
tes del país —en atención a la declaración
de pandemia emitida por la Organización
Mundial de la Salud respecto al virus SARS-
Cov-2—. Ulteriormente, en un impasse ge-
nerado por una menor transmisión viral, los
DNU recurrieron al DIASPO (distanciamien-
to, con medidas de resguardo de la evolución
de actividades económicas y sociales hacia
una mayor normalidad, aún bajo la grave si-
tuación epidemiológica).
Delegaron a las jurisdicciones locales, y es-
tas aceptaron, endurecer, pero no disminuir,
las medidas de protección que se interpretaba
federalmente exigían el combate a la pande-
mia.
Esa sucesión de normas dispuso que las
provincias, la CABA y los municipios pudie-
ran dictar las medidas necesarias para imple-
mentar dichos decretos, en tanto delegados
del gobierno federal y conforme lo establece
el artículo 128 de la Constitución Nacional,
sin perjuicio de “otras medidas” que pudieran
adoptar en ejercicio de competencias propias.
Y dado que este decreto como todos los
subsecuentes fueron receptados, acatados
y aun hechos suyos por todas las provincias,
así como por el gobierno de la Ciudad Autó-
noma de Buenos Aires, es necesario recordar
dos principios jurídicos básicos que rigen la
situación:
a) Nadie puede volver sobre sus actos pro-
pios. Sobran las citas en la doctrina nacional y
comparada; y en los precedentes de la propia
Corte; excepto este fallo (considerando 20 in
fine y el escueto desarrollo del consideran-
do 24; conforme al cual este principio sería
inaplicable al caso pese el acatamiento de la
Ciudad a iguales decretos anteriores de nece-
sidad y urgencia pero que objeta en esta opor-
tunidad las diversas facultades que la Nación
viene ejerciendo en forma ininterrumpida
desde el origen de la pandemia.
b) La sujeción voluntaria a un régimen ju-
rídico determinado impide volver sobre los
actos y objetar de inconstitucionalidad el
sistema que primigeniamente se acató. Juris-
prudencia tradicional de la Corte y todos los
máximos tribunales de provincia. Me eximo
de citas.
El reclamo no tiene por lo tanto asidero en
las posturas previas del Gobierno de la Ciudad
de Buenos; pues, fueron sus actos preceden-
tes: a) su admisión de que el AMBA debió ser
gobernado durante el 2020 por un triunvirato
que coordinó sus políticas geográficamente
enlazadas para la región; b)  que otras pro-
vincias puedan decidir sobre la continuidad
o suspensión de las clases presenciales pero
siempre en función de su situación epidemio-
lógica propia; c)  que evade definir la “clara
violación al principio de igualdad” así como
la “discriminación arbitraria” de la cual ahora,
nomía —todos los bienes materiales que podamos obtener
como personas— nos van a llegar a través de la educación
de nuestro pueblo” (Convención Nacional Constituyente,
28ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria, Continuación, 10/11 de
agosto de 1994, p. 3605). Pues sin salud —ni tecnologías,
hoy— NO hay educación factible.

pero no antes, habría sido víctima el distrito
porteño.
La primera de estas tesituras queda tan im-
pecable como falazmente desarrollada en los
considerandos 20º a 23, en los cuales la Corte
tematiza que el AMBA “no existe jurídicamen-
te”. Tal vez deba el gobierno nacional, en con-
secuencia, suspender las remesas de vacunas
a una zona similar al Uruguay en cantidad de
población, que se siente aislada del país, y que
económicamente es sobradamente autosufi-
ciente. Una suerte de independencia.
Paradojalmente, si la Nación se ha arrogado
competencias que en materia de salud corres-
ponden a la Ciudad (12) convendría que, en
lo sucesivo, los gobiernos locales reintegren
al estado nacional todos los aportes realiza-
dos federalmente a favor de su territorio y sus
habitantes. Dígase: insumos de salud, aportes
IFE, REPRO, vacunas, respiradores, camas,
asistencia intrahospitalaria... y que siga la lista
de las invasiones a sus autonomías realizadas
durante el último año y medio.
2. Hemos usado un hacha para tallar una
pequeña madera, moldeable por un ebanis-
ta. Es este un argumento, ideológico también,
para meditar si la ayuda económica general
de la Nación a todas las provincias vastamen-
te afectadas por la pandemia viene siendo un
avasallamiento a sus autonomías o el cum-
plimiento de un deber federal de asistencia a
aquellas “... cuyas rentas no alcancen... para
cubrir sus gastos ordinarios” (art. 75 inciso 9
CN).
En efecto, sus “autonomías” no fueron obs-
táculo ni argumento cuando aceptaron ser
relevadas de la carga que debían afrontar,
como gobiernos locales, y ante la vulnerabili-
dad de la población de sus propios territorios,
las ayudas escolares, los comedores, la asig-
nación de vacunas ... No parece sin embargo
que hayan sido roles federales invasivos, sino
actos de gobierno destinados a universalizar
la protección a la salud a todos los habitantes,
sin distinción de raza, credo, partido o región
del país. Haber consensuado durante todo el
año 2020 estos aspectos, impone por lo tan-
to aplicar la doctrina de los actos propios, el
principio de no contradicción y el “nemo au-
ditur propriam turpitudinem”.
Y no asumo color o partidismo político con
estas apreciaciones jurídicas. Deslindo técni-
camente la apreciación de los antecedentes
aplicados, o que debieron aplicarse, al caso.
Pues no parece claro que distinguir la reali-
dad de cada una de las jurisdicciones locales
traicione “el espíritu del federalismo”; si del
preámbulo surge la clara idea de “constituir
la unión nacional”, “proveer a la defensa co-
mún”, “promover el bienestar general, y ase-
gurar los beneficios de la libertad” para TO-
DOS los habitantes. Mandatos estos que solo
pueden consolidarse, en una etapa tan trágica
y angustiante, declinando cualquier otra as-
piración o interpretación parcializada de la
realidad. No sobra destacar que similar situa-
ción al AMBA concurre en otras regiones: en
Neuquén y aledaños —Cipolletti, Plottier, Se-
nillosa, Centenario y Cinco Saltos-; que perte-
necen a Neuquén y a Rio Negro, conformando
un conglomerado urbano unido en su desti-
no como “capital del Comahue”—; o el ejido
Viedma-Carmen Patagones, que siendo de
diversas jurisdicciones integran también un
todo poblacional tal como lo definiera el art. 3
del dec. 125/2021 —entre muchos otros, bajo
la emergencia del SARS-Cov2—.
(12) Dice la CS: (sic: “puesto que el gobierno federal se ha
arrogado potestades eminentemente locales, como lo son
las materias de salud y educación”; ver la demanda como el
considerando 3º del voto Rosenkrantz; donde también se
lee: “la ciudad... en particular, conserva su poder de policía
sobre las cuestiones de salud y salubridad públicas y sobre
la organización y funcionamiento de sus instituciones edu-
cativas..., consid. 6º in fine).
Estos conglomerados humanos no pudie-
ron, sanitariamente, en ningún país del mun-
do, tratarse como pretende la Ciudad “inde-
pendientemente del movimiento poblacional
que se produce entre las distintas jurisdiccio-
nes”. Pues el vector del virus es la movilidad,
como demuestra cualquier publicación cien-
tífica, cuyas citas que aquí omitiré, excepto
que algún observador no haya advertido el
efecto del cierre de aeropuertos y de los pun-
tos fronterizos.
No son, en suma, sujetos jurídicos posibles
o eventuales.
Son excesivamente reales. Abrumadores.
3. Es cierto que el proyecto constitucional
argentino presupone, desde 1860, un mar-
co político e institucional en que confluyen
aquellas reglas del federalismo que aseguran
que los pueblos de las provincias pueden go-
bernarse de acuerdo a sus propias decisiones.
La propia Corte lo remarcó, fundadamente,
en Fallos 449:2019.
Sin embargo, la concurrencia de compe-
tencias en ciertas materias exige un especial
esfuerzo hermenéutico en aras a no desnatura-
lizar unas en pos de las otras. Y abolir, de otro
modo, el sistema federal de gobierno en la solu-
ción de problemas comunes a toda la Nación.
Y ello es así, aun cuando también hayan
preexistido excepciones otorgadas federal-
mente a las provincias y regiones, procuran-
do una mejor administración de los recursos
locales, pero no para desplazar los objetivos
federales de protección a la salud, sino para
consolidarlos.
Me referiré en este ámbito a dos casos con-
cretos.
3.1. En el reciente 2020 la Corte resolvió una
controversia entre el derecho público local de
la Provincia de La Pampa enfrentada al dere-
cho federal. Histórico asunto de 1990, concer-
niente a la disputa sobre regalías de hidrocar-
buros y zanjadas por un DNU.
Esta misma composición de la Corte Su-
prema mantuvo que: “Si bien el dec. 1757/90
contiene disposiciones de carácter legislati-
vo, fue dictado con invocación de las faculta-
des excepcionales que con anterioridad a la
reforma constitucional de 1994 ya se habían
reconocido al Poder Ejecutivo en casos de
necesidad y urgencia y la exposición de los
fundamentos en que se apoya expresa que a
través de la ley 23.697 se estableció la necesi-
dad de poner en ejercicio el poder de policía
de Emergencia del Estado, con el fin de supe-
rar las graves circunstancias socioeconómicas
y que el Poder Ejecutivo Nacional además de
las facultades que le confiere el artículo 86 de
la Constitución Nacional, puede ejercer atri-
buciones legislativas cuando la necesidad se
hace presente y la urgencia lo justifica” (13).
Y concluyó: “El contexto de grave riesgo so-
cial que era público y notorio a principios de
1990 permiten afirmar que debe tenerse por
configurada la situación de hecho exigible al
tiempo de su dictado para reconocer validez
constitucional al decreto 1757/90” (sic).
También recientemente tomó nota del rol
de la intervención del Congreso Nacional:
En disidencia, el ministro Maqueda dijo
que: “Del análisis del artículo 99, inciso 3 de
(13) Fallos: L. 757. XXXIX. ORI - La Pampa, Provincia de
c/ Estado Nacional (Ministerio de Economía) s/cobro de
pesos, 10/12/2020.
(14) La Corte, por mayoría, desestimó el recur-
so extraordinario por considerarlo inadmisible (FTU
048385/2013/3/RH001 - Recurso Queja Nº 3 - “S.R.L. Co-
lombres Hnos. c/ A.F.I.P./D.G.I. s/ impugnación de acto ad-
ministrativo”, 21/08/2020 - Fallos: 343:806)
la Constitución Nacional no puede soslayar-
se que tal norma dispone un procedimiento
para el dictado de los decretos de este tipo
que integra dos voluntades; se trata de un
acto complejo en el cual debe concurrir la
voluntad tanto del Poder Ejecutivo como
del Poder Legislativo, es un mecanismo de
control político por el cual el Congreso de la
Nación, en su condición de órgano constitu-
cional representativo de la voluntad popular y
cuya función propia y exclusiva es la sanción
de la ley como instrumento de reglamenta-
ción de derechos, mantiene su necesaria in-
tervención poniendo en ejercicio la función
de control en aquellos supuestos excepcio-
nales en los cuales el Poder Ejecutivo asume
funciones legislativas” (14).
Pero siempre recordó la doctrina tradicio-
nal en materia de convalidación de los DNU:
“A fin de que el Presidente de la Nación
pueda ejercer legítimamente las excepciona-
les facultades legislativas que, en principio,
le son ajenas, es necesaria la concurrencia de
alguna de dos circunstancias que son, la im-
posibilidad de dictar la ley mediante el trámite
ordinario previsto por la Constitución o que la
situación que requiere solución legislativa sea
de una urgencia tal que deba ser solucionada
inmediatamente en un plazo incompatible
con el que demanda el trámite normal de las
leyes” (15).
No puedo apreciar si el contexto de fines de
2020 difiere al del 2021 en orden al problema
federal que debíamos resolver.
3.2. Como segundo ejemplo pongo al
DNU 524 del 18/04/2020, en el cual se indica-
ra que “... cada jurisdicción provincial deberá
dictar las reglamentaciones necesarias para
el desarrollo de las actividades y servicios ex-
ceptuados, pudiendo limitar el alcance de las
mismas a determinadas áreas geográficas o a
determinados municipios o establecer requi-
sitos específicos para su desarrollo, que atien-
dan a la situación epidemiológica local y a las
características propias del lugar, con el fin de
minimizar el riesgo de propagación del virus”.
Y ello vale también para el dec. 235/2021 y el
241/2021; aun cuando debo recordar que ya
por el mes de abril del 2020 quien suscribe
había propuesto propuso que el dictado de
una ley de la Nación declarativa del estado de
sitio era el instrumento más adecuado bajo
el cual los DNU, con posterioridad a la habi-
litación legislativa, podrían ser invocados le-
gítimamente para restringir, con generalidad,
ciertos derechos y libertades; acto legislativo
que, hoy por hoy, nos estaría ahorrando pe-
nurias económicas, sanitarias, vitales e insti-
tucionales (16).
Simultáneamente, siempre se dispuso que
tales excepciones podían ser dejadas sin
efecto por cada Gobernador o por el Jefe de
Gobierno de CABA, en el marco de su com-
petencia territorial, en forma total o parcial,
en virtud de las recomendaciones de la au-
toridad sanitaria provincial, pero siempre
conforme a la evolución epidemiológica de
la pandemia COVID-19, y con comunicación
obligatoria de esa decisión al Jefe de Gabinete
de Ministros de la Nación; en régimen de aca-
tamiento que la Ciudad aceptó en innumera-
bles actos de gobierno.
El combate a la ola de contagios por enton-
ces era un objetivo común.
Y transcurría, en menos palabras, con suje-
ción al sistema federal de gobierno y a la su-
(15) En “A. 799. XLIX. REX - Asociación Argentina de
Compañías de Seguros y otros c/ Estado Nacional - Po-
der Ejecutivo Nacional s/nulidad de acto administrativo”,
27/10/2015 - Fallos: 338:1048.
(16) DIAZ LACOSTE, Alejandro, “COVID-19. El resguardo
del Estado de derecho ante el estado de pandemia. Los as-
pectos prima facie inconstitucionales de los DNU dictados
por el Poder Ejecutivo Nacional”, LA LEY 05/05/2020, 2.
Lunes 31 de mayo de 2021 | 15
premacía federal sobre las provincias en las
materias delegadas por los estados locales.
XI. Sección décima
XI.1. Una contradicción insostenible
1. Como mantuvo el Alto Tribunal con im-
parcialidad suprema en viejas contiendas:
“El respeto del sistema federal y de las auto-
nomías provinciales requiere que se reserve,
a aquellos de jueces, el conocimiento y deci-
sión de las causas que en lo sustancial versan
sobre aspectos propios de su propio derecho
público, sin perjuicio de que las cuestiones
federales que también puedan comprender a
esos pleitos sean susceptibles de adecuada tu-
tela por la vía del recurso extraordinario. (sic,
“Instituto Mayor de Formación Profesional c/
La Rioja, Provincia de s/ amparo”. Causa No. I
112 XXXV, sentencia del 28/12/1999 en Fallos:
322:3572).
En otros términos: la prevalencia o no del
derecho federal siempre depende de la deci-
sión última de la Corte Suprema; y ello rige
con igual razón, tanto en el plano de análisis
de la ley 48 como cuando la jurisdicción le
concierne de manera originaria. No es cues-
tión de hecho, sino de derecho. No es proble-
ma fáctico, sino de hermenéutica constitu-
cional.
A mayor abundamiento, bien dijo la propia
Corte Suprema desde muy antiguo acerca del
status y de la naturaleza de las leyes dictadas
para el gobierno y administración de la capi-
tal, cuando esta aún no era “territorio autóno-
mo”, que: “Las resoluciones de los tribunales
ordinarios interpretando y aplicando las leyes
que el congreso dictare para el gobierno y
administración de la capital, no dan lugar al
recurso autorizado por el artículo 14, de la ley
de jurisdicción y competencia, a menos que
la cuestión sea regida especialmente por la
Constitución o tratados nacionales o por otros
actos de carácter federal” (17).
Esta doctrina fue gestada en el año 1902.
Y como consecuencia de esta vieja doctrina,
los actos de esa naturaleza han de ser judica-
dos por la Corte Suprema cuando se ponga en
crisis la compatibilidad entre ellos, la Constitu-
ción y las normas de derecho público local que
dicte cualquier Legislatura o Poder Ejecutivo
de cualquier estado provincial; decidiendo,
empero, conforme al orden de prelación de las
leyes normado por el art. 31 de la Constitución.
En tal orden, y como curiosamente dijeran
los Ministros Maqueda y Rosatti en reciente
fallo del año 2019: “En la tarea de equilibrar
los valores del federalismo con aquellos que
sustentan el sistema republicano, la Corte ha
merituado que su atribución de revisar en el
contexto de una causa judicial la constitucio-
nalidad de normas provinciales debe hacerse
con máxima prudencia, reservando esa deli-
cada función a los más excepcionales supues-
tos cuando se evidencia un ostensible aparta-
miento del inequívoco sentido de las normas
de derecho público local del que resulten le-
sionadas instituciones fundamentales de los
ordenamientos provinciales que hacen a la
esencia del sistema representativo republica-
no que las provincias deben asegurar”... (18).
A fortiori, por lo tanto, esta doctrina rige
para encapsular también cualquier transgre-
sión que, a la inversa, el derecho público local
haga respecto del derecho federal.
(17) En autos: “Federico Boillart en autos c/ Empresa de
Tranways Ciudad de Buenos Aires”. Sentencia obrante en
Fallos: 96:325
(18) Del Voto de los Dres. Maqueda y Rosatti, en el expe-
diente “Caballero, Adolfo c/ Apello, Mario s/daños y perjui-
cios”, 16/07/2020, publicado en Fallos: 343:580; en doctri-
na que antes había sido expuesta en el caso “Frente para la
Victoria - Distrito Río Negro y otros c/ Provincia Río Negro
16 | Lunes 31 de mayo de 2021
2. A mi juicio, pues, no puede negarse pre-
eminencia federal a un decreto de necesidad
y urgencia —con fuerza de ley, por expreso
mandato constitucional— en el cual se re-
gulan condiciones para proteger de manera
universal el derecho a la salud, la protección
de las políticas sanitarias excepcionalmente
adoptadas en el marco de una pandemia, y
que tiende a garantizar la vida como valor pri-
mordial de las personas, no antes que la edu-
cación, sino, exclusivamente y con tal limite,
para garantizar que esta pueda desarrollarse
integralmente, con la perspectiva puesta en un
mejor futuro de las familias.
Bastará que el Congreso Nacional eleve al
rango de ley el decreto objetado, para que nue-
vamente se suscite una cuestión que, para esta
Corte, resultará de muy difícil resolución. Ello
aun cuando en algunos parágrafos los corte-
sanos han deslizado que “... ni siquiera con ley
del Congreso” se superaría el alegado avasa-
llamiento de la autonomía provincial. Su obi-
ter dicta no alcanzó a sugerir, en cambio, que
bastaría en todo caso un acto administrativo
emanado del Consejo Federal de Educación.
En tal marco se ha dicho (19) que “...Si bien la
Constitución Nacional encomienda a la Corte
Suprema asegurar su supremacía sobre las
constituciones y leyes locales (art. 31) como
último custodio de la Ley Suprema (art. 116),
su intervención está limitad (cuando), queden
lesionadas instituciones fundamentales de los
ordenamientos provinciales que hacen a la
esencia del sistema representativo republica-
no que las provincias se han obligado a asegu-
rar, pues en tales situaciones de excepción, la
actuación del tribunal federal no avasalla las
autonomías provinciales”.
El marco federal no puede, precisamente
por estas condiciones estructurales de una
confederación, vulnerar la autonomía local
cuando lo que está en juego es la superviven-
cia misma de la totalidad de la población fe-
derada.
3. No sobra remarcar nuevamente que
también las relaciones exteriores son una
competencia delegada por las provincias a
la nación y que, sin este ejercicio de poderes
por la Cancillería, provincia alguna tendría
en marcha un plan de vacunación cuya ins-
trumentación efectivamente se mantiene
como potestad local.
Este es otro ejemplo conforme al cual hay
que dirimir el alcance de la competencia fe-
s/ amparo”, CSJ 449/2019, sentencia del 22/03/2019, Fa-
llos: 342:287.
(19) Córdoba - Convocatoria a Elecciones de Goberna-
dor, Vicegobernador, Legisladores y Tribunal de Cuentas
Carlos E. Llera
Viene de p. 1
I. Planteo de tema
El Gobierno de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires inició una acción declarativa en
los términos del art. 322 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación contra el Esta-
do Nacional a fin de obtener la declaración de
inconstitucionalidad del art. 2º del decreto de
necesidad y urgencia (DNU) 241/2021 del Po-
der Ejecutivo Nacional que estableció —en su
último párrafo— la suspensión del dictado de
clases presenciales y de las actividades edu-
cativas no escolares presenciales en todos los
niveles y en todas sus modalidades, desde el
19 hasta el 30 de abril de 2021 (1).
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) CS, “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado
Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) s/ acción declarativa
de inconstitucionalidad”, 04/05/2021.
deral en favor de la Nación cuando lo que se
pretende proteger a la población, sin despla-
zar a los gobiernos locales en el ejercicio de
sus responsabilidades primeras.
Es bien es cierto que el enfoque del minis-
tro Lorenzetti es el que mejor abarca entre
los tres restantes votos, la situación epistémi-
ca por debatir: alude primero a los derechos,
segundo a la prelación, tercero a las compe-
tencias concurrentes de Nación y Provincias
para, en último término, definir el alcance de
unas y otras en función del primer postula-
do, a saber, la protección del derecho y de la
libertad que se decidió preeminente. Sin em-
bargo, el voto no concluye en esta dirección.
Y no se comprende bien la razón jurídica,
moral o ideológica que condujo al ministro a
desviar el norte de sus adecuadas considera-
ciones iniciales.
La Corte Suprema, habilitada para decidir
sin quebrar las autonomías proclamadas por
la Ciudad Autónoma, debió, a mi solo juicio,
en paridad de jerarquía de los derechos hu-
manos resguardados, hacer primar la decisión
política y jurídica de la Nación por sobre las
facultades que podrían, en otras condiciones,
haber quedado bajo el ejercicio de poderes
locales.
Y aun cuando ambas partes prediquen la
“inconstitucionalidad” de la norma dicta-
da por su contraparte, la contravención de
la norma local estaría dada por la material
oposición de su texto y de sus fines; exclu-
yentemente contrarios a los preceptos fede-
rales en juego. Los estandartes del derecho
público provincial no pueden quebrar las
garantías previstas en los arts. 16 y 33 de la
Constitución, así como en diversas normas
internacionales complementarias, cuya tu-
tela jurisdiccional requiere un control de
constitucionalidad de orden federal tanto
cuanto la prevalencia de las normas de igual
rango.
Tan inveterada es esta doctrina que llamo la
atención su infundado desplazamiento.
XII. Sección undécima
XII. Nuestra posición
El fallo de la Corte Suprema, en conclu-
sión, debió limitarse a rechazar in limine
la presentación judicial observando, en
todo caso, la vigencia de lo dispuesto en la
Ley Nacional de Educación que invita a las
Provincial para el día 2 De septiembre de 2007 S/ Recurso
de Apelación y Nulidad - C. 1675. XLIII. Rhe13/11/2007 - Fa-
llos: 330:4797
(20) Aunque las palabras más fuertes respecto de la
SUMARIO: I. Planteo de tema.— II. La regla general.— III. La excepción a la regla.— IV. Conclusión.
La pregunta que intentaremos responder
en estas líneas es si ¿podía la Corte fallar —te-
nía jurisdicción constitucional o legal— en la
causa donde el gobierno de la CABA cuestiona-
ba la constitucionalidad del art. 2º del decreto
de necesidad y urgencia (DNU), cuando había
caducado la vigencia de la norma?
II. La regla general
La existencia de una causa, contienda o
controversia jurisdiccional es un concepto es-
tructural a la hora de establecer los límites a las
funciones del poder judicial. De los arts. 108,
116 y 117 de la Constitución Nacional —art. 2
(2) PALACIO, Lino E., “El recurso extraordinario federal”,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001, 3ª ed., p. 32
(3) IMAZ, Esteban - REY, Ricardo, “El recurso extraordi-
nario”, Nerva, Buenos Aires, 1962, 2ª ed., p. 60. LUGONES,
partes a concertar las políticas en las cuales
estuvieren en desacuerdo, converjan o no si-
tuaciones epidemiológicas tan graves como
la presente.
El Máximo Tribunal pudo acudir, situán-
dola en dicho justo límite, al argumento de la
doctrina de las “cuestiones no justiciables” en
lugar de, so pretexto de sentar doctrinas jurí-
dicas académicas, sustituir a los órganos de
gobierno (locales o federales) en el contenido
de decisiones para las cuales solamente estos
se encuentran habilitados para resolver; pero
no el poder judicial (como lo admiten el pro-
pio Lorenzetti y Rosenkrantz) dada su caren-
cia de elementos de juicio.
Seis renglones hubieran bastado a la Cor-
te para decidir en forma jurídica, tradicional,
no académica ni política. En cambio, para-
fraseando sus propios dichos, vertidos en
sus propios votos: “causan el perjuicio que la
norma quiere evitar” (Fallos 329:5239). Pues
tal como recordó Lorenzetti: “...para estos con-
flictos la finalidad de toda decisión judicial
debe ser la preservación de la paz social”; ob-
jetivo que no parece logrado con la decisión
de autos.
La prédica de tutelar los derechos huma-
nos, con que enmarcan sus premisas, no deri-
van en la conclusión de la “protección univer-
sal general”, bajo el principio “pro homine” tan
característico del derecho internacional y del
derecho constitucional contemporáneo.
La Corte debió haberse limitado a reco-
nocer la existencia de un problema técnico,
soluble por otras vías institucionales, esto es,
si cabe aplicar el derecho federal o el dere-
cho público local en orden a la protección de
derechos humanos cuando incumben, con-
currentemente, a la potestad de ambas juris-
dicciones. Y reservar sus misiles para cuando,
realmente, un más profundo desequilibrio del
sistema amerite.
XIII. Sección final
XIII.1. Colofón
Los jueces deben medir los efectos de sus
sentencias, antes de dictarlas. Es esa proyec-
ción la que los convierte en juristas y estadis-
tas. Conviene evitar el gobierno de los jueces,
retornar “levemente” a los principios de las
doctrinas de cuestiones no justiciables, e im-
pedir, en lo sucesivo, que cada acto de gobier-
no se judicialice ex ante su ejecución.
corriente no laudatoria de esta práctica constitucional, las
tuvo el ministro Petracchi en su voto en “Verrocchi, Ezio Da-
niel c. Poder Ejecutivo Nacional - Adm. Nac. de Aduanas s.
acción de amparo”, cuando, en 1999, expresaba en su con-
de la Ley 27 y art. 14 de la Ley 48, cuando re-
clama que exista “un juicio” — resulta que el
ejercicio de la función judicial por parte de los
jueces y tribunales de la Nación y la compe-
tencia recurrida de la Corte Suprema requie-
re, como presupuesto esencial, la existencia
de un “juicio” o “causa” (2), uno de los deno-
minados “requisitos jurisdiccionales” (3). Se
trata de una aplicación del principio según el
cual los tribunales no pueden dar opiniones o
consejos (4).
La Corte no es un órgano consultivo, ni se
pronuncia con un sentido meramente aca-
démico (5), su función es dirimir conflictos,
Narciso J., “Recurso extraordinario”, Ed. Depalma, 1992, 1ª
ed., p. 89.
(4) BARRAGUIRRE, Jorge A., “Control de constituciona-
lidad”, Revista de Jurisprudencia Santafecina nº 19, p. 16
En suma, y en este caso: definida la li-
bertad o derecho preferente, se asigna la
competencia que debe regularlo. Si solo es
local, se atribuye a la provincia. Si solo es fe-
deral, a la Nación. Si es concurrente, o sea,
de ambas, hay que definir qué interés es el
prevalente o mayormente tutelable. Y pau-
tar, sobre tal base, la autoridad de contralor
pertinente.
Pero no es lo que hizo el Tribunal.
Vulnerar de esta forma el principio de di-
visión de poderes implica convertir en ingo-
bernable a la República; afectar los princi-
pios del preámbulo y de su artículo primero;
y generar una situación de caos jurídico más
profunda que aquellas que la Corte misma
habilitó al convalidar todas las situaciones
de emergencia padecidas por el país: desde
el caso “Peralta”, hasta las sentencias rela-
cionadas con “el corralito”, cuanto el silencio
que durante año y medio, excepto para el
caso Formosa, ha guardado como Alto Tri-
bunal respecto de la dispersión jurídica con
la cual se procura, mal o bien, capear este
temporal sanitario.
Pensemos que acudir a los DNU comporta
una solución del PEN que generalmente fue
avalada en otros tiempos por los propios cor-
tesanos (20).
Consecuente con ello, en sus propios vo-
tos de hoy se guardan bien en afirmar que
“este caso” no se relaciona con el resto de las
competencias que viene ejerciendo el Poder
Ejecutivo en relación con la emergencia sani-
taria. Son jueces que mantienen desde hace
años doctrinas defendidas por los adminis-
trativistas, pero cuestionadas por el derecho
constitucional, puesto que suelen dejar de
lado la intervención oportuna del Congreso
Nacional.
Se hubiera exigido desde siempre que el
Parlamento no decline sus atribuciones, y hoy
no tendríamos esta “costumbre gubernamen-
tal”. Sin embargo, esta declinación se mantuvo
siempre, bajo cierto sesgo y perspectivas insti-
tucionales inauguradas en 1930.
Cabe acatar sus fallos, entretanto, como
máxima autoridad del sistema judicial. Pese a
su yerro. Pues no hubo, según creo, un prisma
político en lo que se ha decidido. ¿O sí?
Cita on line: TR LALEY AR/DOC/1525/2021
siderando 15 cómo esta técnica de gobierno “hipotecaba el
porvenir de la jurisprudencia republicana”.
una controversia efectiva entre sujetos con
intereses legales contrapuestos. La existencia
de una causa actual implica un límite cons-
titucional y legal para la actuación del Poder
Judicial, la que solo queda habilitada si aque-
lla resulta configurada. La existencia de un
caso es imprescindible (art. 2 ley 27, según
el cual la justicia nacional “Nunca procede
de oficio y solo ejerce jurisdicción en los casos
contenciosos en que es requerida a instancia
de parte”) (6).
A la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción, como a los demás Tribunales inferio-
res nacionales, les está vedado expedirse
(5) MORELLO, Augusto M., “El recurso extraordinario”,
Librería Editora Platense-Abeledo Perrot, 1987, p. 107.
(6) GARCIA MEROU (h), Enrique, “El recurso extraordi-
nario”, Imprenta de Coni Hnos., 1915, p. 69.

en abstracto (mootness, en el sistema de los
EE.UU.) (7).
El tribunal cimero ha señalado, desde sus
primeras decisiones (8), que corresponde
desestimar la acción cuando la actora no de-
muestra la existencia de actividad alguna que
en forma actual ponga en peligro los derechos
constitucionales que invoca o le infiera lesión
con concreción suficiente que justifique la ac-
tuación del Poder Judicial (9).
Abundando, recordó que “...es doctrina de
esta Corte que, si lo demandado carece de
objeto actual, la decisión es inoficiosa, por lo
que no corresponde pronunciamiento alguno
cuando las circunstancias sobrevinientes han
tornado inútil la resolución pertinente, lo que
ocurre cuando el gravamen ha desaparecido
de hecho...” (10).
Podemos afirmar que la jurisprudencia de
nuestra Corte Suprema es pacífica en orden a
que el requisito de la actualidad del conflicto
no es un aspecto meramente procesal, sino
sustancial, una exigencia constitucional que
anida en el artículo 116 de la Constitución
Nacional. Norma equivalente a la sección 2º
del artículo III de la Constitución de los EE.
UU, que contiene la denominada cláusula de
caso o controversia -origen de la doctrina de
la controversia-, que se ha interpretado en el
sentido de que las partes de un caso federal
deben estar involucradas en una controver-
sia justiciable o que involucre una disputa
real.
La Corte Suprema ha predicado que el po-
der de juzgar ha de ejercerse en la medida en
que perdure un conflicto de intereses contra-
puestos en el marco de una controversia, lo
que impide su ejercicio cuando esas circuns-
tancias ya no existen (11).
El principio general sigue siendo que “si lo
demandado carece de objeto actual, su deci-
sión es inoficiosa (12), por lo que no corres-
ponde pronunciamiento alguno cuando las
circunstancias sobrevinientes han tornado
inútil la resolución pendiente (13).
Esto impone entonces que la Corte deba
atender a las circunstancias existentes al mo-
mento de su decisión, aunque sean sobrevi-
(7) Fallos 202:14 (1945), 330:3109 (2007). VANOSSI,
Jorge Reinaldo A., “Jurisdicción y Corte Suprema ante los
casos abstractos”, JA 1963-I-IV, p. 132. BIANCHI, Alberto
B., “Control de Constitucionalidad”. Ed. Ábaco, 2002, t. I,
p. 304.
(8) Fallos 5:316, “Agustín de Vedia”, (1868). No corres-
ponde a la suprema corte intervenir en un conflicto entre
autoridades nacionales y locales, cuando nada hay en liti-
gio que constituya una causa (un caso) en el sentido técnico
de la palabra. Fallos: 73:122.
(9) Fallos 333:1088 y más recientemente, “Barrick Ex-
ploraciones Argentinas S.A. y otro c. Estado Nacional s/
acción declarativa de inconstitucionalidad”, 04/06/2019,
AR/JUR/14911/2019.
(10) Fallos 321:3646.
(11) Fallos 189:245; 293:708; 308:1489, consid. 9;
311:787; 312:995; 314:1530; 321:1393; 328:2440.
(12) Fallos 253:346; 327:2476.
Silvia B. Palacio de Caeiro
Viene de p. 1
I. Introducción
La sentencia de la Corte Suprema de Justi-
cia de la Nación dictada en la causa “Gobier-
no de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado
Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) s/ ac-
ción declarativa de inconstitucionalidad”, el 4
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Art. 129.- La ciudad de Buenos Aires tendrá un ré-
gimen de gobierno autónomo, con facultades propias
nientes a la interposición del recurso extraor-
dinario (14).
La insubsistencia del caso importa la desa-
parición del poder de juzgar (15), y no puede
ser suplida por la conformidad de las par-
tes (16) y es comprobable de oficio (17). Ello es
congruente con el invariable criterio que esta-
blece la inhabilidad de la judicatura para emi-
tir declaraciones generales o pronunciamien-
tos abstractos, hipotéticos o conjeturales (18).
III. La excepción a la regla
Pero en determinadas situaciones, en ma-
terias donde la brevedad de los plazos impide
que la Corte Suprema de Justicia de la Nación
pueda emitir su pronunciamiento en tiempo
útil, se ha considerado subsistente un interés
institucional en definir situaciones conflicti-
vas que se reiteran en el tiempo, que no llegan
a ser resueltas por el Alto Tribunal por el tiem-
po que insume normalmente su tramitación.
A pesar de que no existe en la jurispruden-
cia una categorización de las distintas situa-
ciones que podrían considerarse excepciones
a la regla de los casos devenidos abstractos, es
posible, escudriñando en los fallos de la Corte
Suprema, descubrir aquellas en las cuales hay
una aplicación implícita o explícita de la doc-
trina norteamericana de la capable of repeti-
tion yet evading review (19) (probabilidad de
reiteración eludiendo la revisión judicial) (20),
entre los que podemos citar “Bahamon-
dez” (21); “Ríos” (22); “B.A., s/ autorización
judicial” (23); “Acuerdo para el Bicentena-
rio” (24) y F.A.L.” (25).
Los escenarios que pueden repetirse elu-
diendo la revisión judicial son aquellos en los
que los conflictos relevantes siempre dejarían
de existir antes de la resolución de un caso ju-
dicial (v.g.: debido al tiempo de gestación, en
una acción destinada a autorizar la interrup-
ción anticipada de un embarazo) (26).
Esta excepción a la regla de la actualidad del
conflicto es la que ha aplicado la Corte en “Go-
bierno de la CABA c/Estado Nacional (PEN)
s/acción declarativa de inconstitucionalidad”,
para expedirse, a pesar de haber caducado
la vigencia del DNU 241/2021, materia de la
controversia.
(13) Fallos 267: 499; 272:130; 274:79; 285:353; 286:220;
293:42.
(14) Fallos 267: 499; 272:130; 274:79; 285:353; 286:220;
293:42; 307:2483; 308:1489; 323:2008; 324:1213;
325:1440; 325:3314; 326:3975; 327:1662.
(15) Fallos 312:579, “Rodríguez Soca”, (1989). Fallos
316:479, consid. 7ºy sus citas.)
(16) Fallos 193:524; 303:215.
(17) Fallos 189:245; 308:1489; 311:787; 314:1530;
325:2979. ROJAS, Jorge A., “Recurso Extraordinario Fede-
ral”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2019, 1ª ed. revisada, p. 97.
(18) Fallos 301:1186; 302:1013; 303:1194; 306:1720;
314:853, 328:1701. MORELLO Augusto M., “La nueva eta-
pa del recurso extraordinario. “El Certiorari”, Abeledo Pe-
rrot, 1990, ps. 4 y 5, nota 2. VANOSSI, Jorge Reinaldo A.,
“Teoría Constitucional”, Depalma, Buenos Aires, 1976, t. II,
p. 315 a 340.
(19) El leading case en la materia es “Southern Pa-
SUMARIO: I. Introducción.— II. La competencia originaria y la acción declarativa de inconstitucionalidad.— III. La autonomía de la CABA
y sus atribuciones en materia educativa y de salud. Cuestiones de orden institucional.— IV. La pretendida creación de la región geográfica
AMBA. Invasión de territorios y facultades de la CABA y de partidos de la Provincia de Buenos Aires.— V. Conclusión.
de mayo de 2021, reafirma, esenciales puntos
de orden institucional: a) Consolidación de la
Ciudad como sujeto del federalismo argen-
tino en tanto es considerada como “ciudad
constitucional federada” (art.  129 CN) (1);
b)  Federalismo y condiciones autonómicas
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en
de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será
elegido directamente por el pueblo de la ciudad. Una
ley garantizará los intereses del Estado nacional, mien-
Ha dicho la Corte: “Una clásica doctrina de
este Tribunal indica que sus poderes se man-
tienen incólumes para conocer del asunto
cuando el desenvolvimiento ordinario de los
acontecimientos pudiera sustraer a las cues-
tiones planteadas de la revisión de esta Corte,
frustrándose así su rol de garante supremo de
la Constitución Nacional (arg. causas “Acuer-
do para el Bicentenario”, Fallos: 340:914; “Ríos”,
Fallos: 310:819; “B.A.”, Fallos: 324:4061)”.
“En ese entendimiento, dado que circuns-
tancias como las examinadas en la causa
pueden prorrogarse o repetirse en el futuro,
el Tribunal entiende que su pronunciamien-
to no solo no se ha vuelto inoficioso, sino que
debe orientar, desde lo jurídico —no desde lo
sanitario— decisiones futuras” (27).
Como adelantamos, se trata de la doctrina
de la “probabilidad de reiteración eludiendo
la revisión judicial”, denominada en el sistema
de los EE.UU.: capable of repetition yet evading
review. Basta citar un caso famoso de aplica-
ción en el país del norte: “Roe v. Wade” (28),
donde se declaró la inconstitucionalidad de la
prohibición del aborto en el Estado de Texas, a
pesar de que antes de la culminación del plei-
to la actora ya no estaba embarazada.
Si la doctrina de la controversia se aplica-
ra a casos de aborto, nunca se verificaría la
oportunidad de expedir una sentencia en un
caso real o juicio sobre ese tema. Así lo ha
entendido nuestra Corte Federal en el caso
“F.A.L.” (29).
La doctrina de capable of repetition ela-
borada por la Suprema Corte de los Estados
Unidos significó la construcción de una serie
de excepciones a la teoría de las cuestiones
abstractas, a fin de poder desarrollar su rol
en los casos en los que era necesario dejar
asentada una interpretación constitucional
en asuntos que conmovían las bases mismas
del sistema de gobierno representativo fede-
ral (30).
La Corte de los EE.UU. ha sostenido que
esta excepción se aplica solo en “situaciones
excepcionales”, donde el demandante “pue-
de hacer una demostración razonable de
que volverá a ser objeto de la presunta ilega-
lidad” (31).
cific Terminal Company v. Interstate Commerce Com-
mission”, 219 U.S. 498; 1911. LAPLACETTE Carlos José,
“Recurso extraordinario federal”, La Ley, Buenos Aires,
2011, 1ª ed., p. 93.
(20) TRIBIÑO, Carlos R., “El Recurso Extraordinario ante
la Corte Suprema”, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, Bue-
nos Aires, mayo 2003, p. 66.
(21) Fallos 316:479, voto de la minoría (1993).
(22) Fallos 310:819, considerandos 6º y 7º del voto de la
mayoría (1987).
(23) Fallos 324:4061 (2002).
(24) Fallos: 340:914 (2017).
(25) Fallos 335:197, consid. 5 del voto que hizo mayoría y
consid. 8 del voto de la jueza Argibay (2012).
(26) LUGONES, Narciso J., “Recurso extraordinario”,
Ed. Depalma, 1992, 1ª ed., p. 80. El autor, con cita del fallo
“Ríos” (Fallos 310:819), los denomina eventos periódicos.
(27) CS, “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Es-
materia educativa, de salubridad e higiene
y poder de policía; b)  Indebida intromisión
del gobierno federal dentro de las compe-
tencias y facultades de la CABA y provincias;
c)  Emergencia sanitaria y su regulación en
el contexto del federalismo de concertación
adecuado según el diseño la CN. d)  Regio-
tras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación.
En el marco de lo dispuesto en este artículo, el Congreso
de la Nación convocará a los habitantes de la ciudad de
Lunes 31 de mayo de 2021 | 17
Estos casos —insistimos— involucran si-
tuaciones que siempre dejarían de existir an-
tes de la resolución de un caso judicial.
Se trató de situaciones donde la judicatura
advierte la necesidad de sentar un precedente
con miras a evitar futuras conductas como la
que ha sido objeto de la litis.
IV. Conclusión
En síntesis, una cuestión traída a conoci-
miento de un tribunal de justicia no resulta
abstracta si es “capable of repetition, yet eva-
ding review”. Ello significa que el Tribunal re-
chazará la alegada falta de relevancia jurídica
de una decisión si el caso entrañaba “cues-
tiones susceptibles de reiterarse sin posibili-
dad de que, por el tiempo que normalmente
insumiesen los trámites, pudiesen llegar a
ser resueltas por la Corte en tiempo apropia-
do” (32).
De adverso, se frustraría el rol que posee
como intérprete máximo de la Constitu-
ción (33) y garante supremo de los derechos
humanos (34).
La doctrina del “capable of repetition, yet
evading review”, tiene sentido y está diseñada
para habilitar el dictado de pronunciamien-
tos sin la presencia del caso actual por parte
del Tribunal Supremo, garante de la Constitu-
ción —no es aplicable a los tribunales inferio-
res—, cuya interpretación de la norma sella el
conflicto y por eso, sirve de guía a los demás
poderes y a los ciudadanos sobre la conducta
a seguir y se presume, evitará la generación de
nuevos litigios ante la autolimitación que los
demás poderes, advertidos de la interpretación
del máximo tribunal, hagan de sus facultades.
Se torna necesario decidir las cuestiones
propuestas, aún sin utilidad para el caso en
que recaiga el pronunciamiento, con la fina-
lidad de que el criterio del Tribunal sea ex-
presado y conocido para la solución de casos
análogos que puedan presentarse en el futuro.
En otros términos, aunque la cuestión resulta
abstracta el Tribunal se pronuncia sobre la te-
mática por la trascendencia del factum.
Cita on line: TR LALEY AR/DOC/1526/2021
tado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) s/ acción de-
clarativa de inconstitucionalidad”, consid. 28 del voto
de los jueces Maqueda y Rosatti; consid. 19 del voto del
juez Rosenkrantz y consid. 18 del voto del juez Lorenzetti,
04/05/2021.
(28) “Roe v. Wade”, 410 U.S. 11;1973
(29) Fallos 335:197, 2012, consid. 5 del voto que hizo ma-
yoría y consid. 8 del voto de la jueza Argibay
(30) “Southern Pacific Terminal Company v. Interstate
Commerce Commission”, 219 U.S. 498; 1911
(31) “United States v. Juvenile Male”, 564 US 932, 938;
2011
(32) voto del juez Petracchi en “Rios”, Fallos: 310:819
(33) Fallos 330:3160, “Bussi”
(34) Fallos 335:197, “F.A.L.”, consid. 5 del voto de la ma-
yoría.
nalismo y sus condiciones constitucionales,
entre otros aspectos.
La causa se inició en la competencia origi-
naria a raíz de la acción declarativa de incons-
titucionalidad articulada por la Ciudad Autó-
noma, en los términos del art. 322 del Código
Buenos Aires para que, mediante los representantes que
elijan a ese efecto, dicten el estatuto organizativo de sus
instituciones.
18 | Lunes 31 de mayo de 2021
Procesal Civil y Comercial de la Nación contra
el Estado Nacional, a fin de obtener la declara-
ción de invalidez del art. 2º del decreto de ne-
cesidad y urgencia (DNU) 241/2021, emitido
por el Poder Ejecutivo Nacional.
Esa norma modificó lo dispuesto en el
art. 10 del decreto 235/2021 y estableció —en
su último párrafo— la suspensión del dicta-
do de clases presenciales y de las actividades
educativas no escolares presenciales en todos
los niveles y modalidades, desde el 19 hasta el
30 de abril de 2021, inclusive, en el ámbito del
aglomerado urbano denominado “Área Me-
tropolitana de Buenos Aires (AMBA)”, defini-
do en el art. 3º del decreto 125/2021.
En uno de sus fundamentos, la actora alegó
la violación del contexto autonómico instau-
rado por el art. 129 de la Constitución Nacio-
nal de la Ciudad de Buenos Aires, pues el DNU
impugnado se encontraba — según dicha par-
te— en contradicción con el art. 5º de la seña-
lada plataforma constitucional, que garantiza
el respeto de la autonomía de las provincias
en materia de educación primaria.
Se argumentó que según el diseño constitu-
cional introducido por la reforma de 1994 y en
orden al debido funcionamiento del sistema
federal de gobierno, la Ciudad se encuentra
equiparada a la situación de las restantes vein-
titrés provincias argentinas.
Otra razón invocada por la demandante,
consistió en la ausencia de circunstancias
excepcionales que hicieran imposible seguir
los trámites ordinarios previstos en la Cons-
titución Nacional para la sanción de las leyes
(art. 99, inc. 3º). Bajo este argumento, el DNU
habría sido dictado sin que se observaran las
condiciones extraordinarias de urgencia, en
mérito a que el Congreso Nacional se encon-
traba en funcionamiento y en sesiones ordi-
narias (art. 75, inc. 31 CN).
Expuso la Ciudad que mediante el decreto
local 125/GCBA/2021, dentro de su órbita in-
terna, el ámbito del Ministerio de Educación y
de los establecimientos educativos fueron ca-
lificados de máxima esencialidad a fin de pre-
servar su normal funcionamiento, con articu-
lación de protocolos. El sostén de esta medida
radicó en un “Informe Técnico — Diagnóstico
Movilidad por motivos educativos” elaborado
por organismos de la CABA, que fue adjunta-
do a la causa judicial.
En ese orden, se tuvo en cuenta que los ni-
ños, niñas y adolescentes, a quienes concier-
ne el DNU impugnado, son sujetos de especial
protección con derechos prioritarios a la edu-
cación destinada al pleno desarrollo de la per-
sonalidad humana conforme diversas dispo-
siciones de los tratados de derechos humanos
con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22,
de la Constitución Nacional) y recomendacio-
nes de organismos internacionales.
Consideró la demandante, que las medidas
sanitarias en los establecimientos educativos
en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Bue-
nos Aires deben ser dispuestas por los órganos
de gobierno locales y en consecuencia, que las
autoridades federales del Estado Nacional no
deben actuar en contradicción ni superpo-
nerse a las atribuciones de aquellos. Agregó la
(2) CS, 567/2021 originario. Disponible: https://sj.csjn.
gov.ar/.
(3) La resolución interlocutoria fue votada por la mayoría
de los Dres. Rosenkrantz, Lorenzetti, Rossati y Maqueda,
con la disidencia de la Dra. Highton de Nolasco.
(4) CS, 1865/2020 originario. Disponible: https://sj.cs-
jn.gov.ar/.
(5) PALACIO de CAEIRO, Silvia B., “Competencia origi-
naria, provincias y CABA. Precisiones, restricciones y aper-
turas de la jurisdicción originaria. Excepcionalidades en el
tiempo de pandemia”, LA LEY 11/02/2021, 1; “Federalismo
y estatus jurídico de la CABA en la competencia originaria.
Conflictos y armonías”, Sup. Esp. Const. 2019 (noviembre),
359.
actora que en función del art. 129 CN, el poder
de policía en materia de salud y de educación
es eminentemente local y no debe admitirse
la invasión y/o intervención del poder federal
en la Ciudad.
Luego de la correspondiente vista al Procu-
rador General de la Nación destinada a pon-
derar la admisibilidad de la instancia origina-
ria, y una vez establecida esta, se dispuso el
traslado a la demandada. Dicha parte articuló
una respuesta opuesta a la pretensión de in-
constitucionalidad reclamada solicitando su
rechazo.
Argumentó razones relativas a la imperti-
nencia de la competencia originaria decla-
rada por la Corte en la causa y defendió la
constitucionalidad del DNU, con base en la
situación epidemiológica que la pandemia de
COVID-19 ha desatado, justificando el objeto
de la norma discutida y su aplicación territo-
rial en la denominada “región del AMBA”.
Nuevamente corrida vista al Procurador
General, este se pronuncia a favor de admitir
la demanda por razones asentadas en la auto-
nomía de la Ciudad. Aborda el dictamen per-
tinente, la cuestión relativa a la sustancia de la
pretensión opinando acerca de las cuestiones
educativas presenciales.
El trámite y los recaudos procesales de la
causa judicial en análisis, como asimismo los
fundamentos de interpretación constitucional
que nutren el pronunciamiento dictado por la
Corte Suprema a favor del reconocimiento de
la autonomía de la CABA, proporcionan valio-
sos elementos de juicio para el federalismo en
Argentina.
Por lo cual, desde las miradas que aportan
las disciplinas del derecho procesal constitu-
cional y el derecho constitucional, se analizan
a continuación algunas aristas de la sentencia
en comentario.
II. La competencia originaria y la acción de-
clarativa de inconstitucionalidad
Las condiciones de admisibilidad exami-
nadas por la Corte Suprema, con relación a su
competencia originaria, la legitimación admiti-
da y la aptitud de la acción declarativa entabla-
da en los términos del art. 322 del Cód. Proc. Ci-
vil y Comercial de la Nación, son aspectos que,
desde la perspectiva del derecho procesal cons-
titucional, suscitan interesantes reflexiones.
II.1. La CABA en la competencia originaria.
Breve síntesis
En el marco de los recaudos de admisibili-
dad previos a la sentencia definitiva recaída
en el caso aquí comentado, la Corte dictó el
19 de abril de 2021, un auto interlocutorio (2),
donde por mayoría estableció que el caso per-
tenecía a la competencia originaria de la Cor-
te Suprema de Justicia de la Nación (arts. 116
y  117 de la Constitución Nacional) (3).
Cabe indicar que al día siguiente, el 20 de
abril de 2021, se dictó otro auto interlocutorio
en la causa “Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires c/ Estado Nacional s/ acción declarativa
de inconstitucionalidad - cobro de pesos” (4),
en el cual se rechazó una excepción de incom-
(6) CS, Fallos: 320:875 (1997).
(7) CS, Fallos 322:2856 (1999).
(8) CS, Fallos: 9:277; 320:875.
(9) CS, Fallos 327:4768 (2004), “Aguas Argentinas
SA c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”; CS, Fallos
327:2357 (2004), “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
c. Estado Nacional (Dirección General Impositiva)”.
(10) CS, Fallos 330:5279.
(11) CS, Fallos 339:1342 (2016).
(12) CS, Fallos 342:509 (2019).
(13) CS, Fallos 342:533 (2019). Esta sentencia que se co-
menta más adelante se construyó: Dr. Carlos Fernando Ro-
senkrantz (según su voto), Dra. Elena I. Highton de Nolasco
(en disidencia), y voto mayoritario de los Dres. Juan Carlos
petencia opuesta por el Estado Nacional. Este
asunto consiste en el reclamo económico for-
mulado por la CABA debido a la disminución
de recursos económicos en la coparticipación
federal, dispuesta intempestivamente por el
Poder Ejecutivo Nacional en 2020.
Con relación a la competencia originaria,
en otras oportunidades se examinó con de-
tenimiento su marco cuando actúa la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires como parte en un
pleito, describiéndose la evolución y estado
actual de la jurisprudencia del Tribunal (5).
En estas líneas, sin ánimo de reiterar lo ya
expresado, se enunciarán los principales cri-
terios mantenidos por el Tribunal con poste-
rioridad a la reforma constitucional de 1994,
que reconoció la autonomía de la CABA en el
art. 129 de la Constitución Nacional.
En un primer momento en “Gauna”
(1997) (6) y “Cincunegui, Juan Bautista c/
Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires” (1999) (7), se consideró que la Ciudad
no debía equipararse a un estado provincial
caracterizado por la absoluta independencia
de los poderes en cuanto a gobierno, régimen,
progreso y bienestar interno (8).
Se entendió en “Cincunegui” que el texto
incorporado por el art. 129 y cláusula transi-
toria séptima de la Constitución Nacional no
verificaba noción alguna para calificar como
provincia a la Ciudad Autónoma, pues aludía
a una entidad distinta y separada. Idéntica
postura se aplicó en pronunciamientos sub-
siguientes (9), replicándose en “Ciudad de
Buenos Aires c. Provincia de Tierra del Fuego”
(2007) (10).
En la segunda década de 2000 el criterio
mayoritario de la Corte Suprema fue modifi-
cado a partir de los casos “Nisman” (2016) (11)
y “Bazán” (2019) (12).
En ese último precedente se expresó: “Es
ciudad, por sus características demográficas.
Es ciudad constitucional, porque es la única
designada expresamente por su nombre y
con atributos específicos de derecho públi-
co en la Constitución Nacional, a diferencia
de las otras ciudades que son aludidas ge-
néricamente al tratar los municipios de pro-
vincia. Y es ciudad constitucional federada,
porque integra de modo directo el sistema
federal argentino conjuntamente con los
restantes sujetos políticos que lo componen,
tanto los de ‘existencia necesaria’ o ‘inexora-
bles’, cuya identificación y regulación —o la
previsión de su regulación— obra en la pro-
pia Ley Fundamental (el Estado Nacional,
las provincias, los municipios de provincia
y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires),
como los de ‘existencia posible’ o ‘eventua-
les’, aquellos cuya existencia depende de la
voluntad de los sujetos inexorables (tal el
caso de las regiones)”.
Esa postura fue reiterada más adelan-
te en “Gobierno de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires c/ Provincia de Córdoba”,
04/04/2019 (13), donde se reconoce plena-
mente la equiparación de la CABA con los
estados provinciales a efectos de la instancia
originaria. Se afirmó que las limitaciones ju-
risdiccionales de la Ciudad, eran producto de
Maqueda, Ricardo Luis Lorenzetti y Horacio Rosatti. En
este pronunciamiento, a partir del considerando undécimo
(11) se memora el rol institucional de la Ciudad de Buenos
Aires, desde las primeras épocas de la organización del Es-
tado argentino hasta el presente. La cuestión fue calificada
como “uno de los conflictos más arduos” que enfrentó la
organización nacional. La historia muestra que la proble-
mática de la Capital de la República Argentina suscitó mu-
chas dificultades a lo largo del tiempo, tanto en períodos
preconstituyentes como en la etapa constituyente, que cul-
minó con la federalización en 1880 mediante la ley 1029.
Luego de un prolongado lapso, una nueva etapa fue abier-
ta con el reconocimiento de su autonomía por el art. 129 de
la Constitución de 1994, pero pese al transcurso habido no
una situación fáctica que no debe perdurar en
el tiempo.
Por implicación, la Corte reconoció en “Nis-
man” que la Ciudad de Buenos Aires “tiene
una aptitud semejante a la de las provincias
argentinas para ejercer plenamente la juris-
dicción y, con ello, para realizar la autonomía
que le fuera concedida por el art. 129 de la
Constitución. Ello exige examinar el modo de
coordinar la plena autonomía jurisdiccional
porteña con la prerrogativa de las provincias
como aforadas a la competencia originaria de
esta Corte Suprema” (14).
Con anterioridad a los precedentes cita-
dos al inicio de este punto, la Corte Suprema
ya se había pronunciado por mayoría acerca
de la admisibilidad de la competencia origi-
naria cuando actuarán como contrapartes la
Ciudad de Buenos Aires y el Estado Nacional
en forma directa o a través de sus entidades o
reparticiones, centralizadas, descentralizadas
u organismos vinculados con el gobierno fe-
deral. Esa fue, por ejemplo, la postura susten-
tada por mayoría en “Gobierno de la Ciudad
de Buenos Aires c/ Estado Nacional (Estado
Mayor del Ejército) s/ ejecución fiscal”, resuel-
ta el 22/12/2020 (15).
Si bien el art. 116 de la Constitución Na-
cional no incluye las causas que se plantean
entre una provincia y el Estado nacional, este
problema ha encontrado solución con la ad-
misión de la competencia originaria como
una forma de conciliar las prerrogativas cons-
titucionales a que tienen derecho las partes
citadas.
Esto es el derecho del Estado Nacional al
fuero federal y el de las provincias a no verse
sometidas a tribunales federales diferentes a
la Corte Suprema por imperio del indicado
art. 116. Similar condición reconoce el criterio
mayoritario respecto a la CABA.
Por ello en “Gobierno de la Ciudad Autóno-
ma de Buenos Aires c. Provincia de Córdoba”
(2019) la Corte reconoció una apertura de su
competencia originaria a supuestos no inclui-
dos literalmente en el texto de la Constitución
Nacional, en el entendimiento de que al ha-
cerlo mejoraba el funcionamiento del federa-
lismo pues proporcionaba un mecanismo de
solución de conflictos de las provincias con el
estado federal.
Con lo que se concluye que, si bien los seña-
lados aspectos fueron objeto de controversia,
en la actualidad conforme a la jurisprudencia
mayoritaria de la Corte Suprema posterior a la
segunda década de 2000, los anteriores crite-
rios no se mantienen.
La equiparación de la Ciudad a provincia,
tornaba absolutamente previsible un pronun-
ciamiento favorable al fuero originario.
II. 2. La acción declarativa de inconstitucio-
nalidad
La Corte Suprema en su jurisprudencia
reiterada, a falta de regulación específica, ha
derivado la acción declarativa de inconstitu-
cionalidad de la acción declarativa de certeza
que el Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación prevé en el art. 322 (16).
se encuentra concluida ni consolidada.
(14) Ibidem.
(15) CS Fallos: 343:1836, CS 23/2020 originaria. Mayoría
de los Dres. Rosenkrantz, Lorenzetti, Rossati y Maqueda,
con la disidencia de la Dra. Highton de Nolasco.
(16) Cód. Proc. Civil y Comercial de la Nación. Acción me-
ramente declarativa. Art. 322. Podrá deducirse la acción
que tienda a obtener una sentencia meramente declarati-
va, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la
existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica,
siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjui-
cio o lesión actual al actor y este no dispusiera de otro me-
dio legal para ponerle término inmediatamente. El Juez re-
solverá de oficio y como primera providencia, si correspon-

Desde la plataforma procesal que pro-
porciona esa norma, la Corte ha reconocido
dentro del espacio de los procesos constitu-
cionales, a la acción declarativa de incons-
titucionalidad como un medio destinado
a prevenir o impedir lesiones de derechos
emanados directamente de la Constitución
Nacional, cuando no proceda la acción de
amparo del art. 43 como vía más idónea.
El asunto relativo a la acción declarativa
de inconstitucionalidad ha suscitado la aten-
ción doctrinaria, por su estrecha relación con
el control judicial de constitucionalidad, que
comparte en el orden nacional y federal una
génesis común, debido a que son productos
jurídicos logrados por la evolución de la ju-
risprudencia de la Corte Suprema (17).
De los casos “Provincia de Santiago del Es-
tero c/ Estado Nacional y/o YPF” (1985) (18),
“Fábrica de Calderas c/ Provincia de Santa
Fe” (1986) (19), por citar solo algunos prece-
dentes y de los dictados en adelante, se ex-
traen características principales de la acción
declarativa de inconstitucionalidad: a)  Es
admitida por la jurisprudencia de la Corte
Suprema basándose en el art. 322 del Cód.
Proc. Civ. y Com. de la Nación desde 1985 en
adelante; b)  Es un proceso constitucional.
c) No es una acción popular ni acción decla-
rativa pura. d) Es idónea en relaciones jurídi-
cas de derecho privado y de derecho públi-
co. e) Requiere un estado de incertidumbre
constitucional o legal. f )  Exige la presencia
de una lesión a derechos constitucionales.
g) Es control concreto. h) Puede articularse
en forma preventiva y/o reparadora.
Se configura causa judicial o caso conten-
cioso controvertido en los términos exigidos
por la ley 27 (20), siempre que se presente:
1. Relación jurídica controvertida entre las
partes litigantes. 2. Estado de incertidumbre
constitucional. 3. Legitimación activa y pa-
siva. 4. Lesión actual o inminente. Daño. 5.
Indisponibilidad de otro medio procesal más
adecuado.
Ambas acciones, la declarativa de certe-
za y su derivada, declarativa de inconstitu-
cionalidad, requieren un proceso judicial
promovido y tramitado en regular forma,
conforme los Códigos procesales vigentes,
donde se verifique con certeza la presencia
de un interés jurídico concreto lesionado o
de inminente lesión a derechos y libertades
fundamentales.
Ello lleva a concluir que resultan inadmi-
sibles, planteos abstractos, académicos, me-
ramente dogmáticos, de carácter consultivo,
que importen indagaciones especulativas o
autorizaciones genéricas (21).
La Corte Suprema señala la aptitud y via-
bilidad de la acción declarativa, “en tanto no
tenga carácter simplemente consultivo ni
importe una indagación meramente especu-
lativa y responda a un caso contencioso con
el alcance del art. 2º de la ley 27, que busque
precaver los efectos de un acto en ciernes al
que se atribuye ilegitimidad y lesión al ré-
gimen federal, constituye causa en los tér-
minos de la Ley Fundamental (22) (...) “la
acción debe tener por finalidad precaver las
consecuencias de un acto en ciernes -al que
se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen
constitucional federal- y fijar las relaciones
de el trámite pretendido por el actor, teniendo en cuenta la
naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida.
(17) PALACIO de CAEIRO, Silvia B., “Constitución Nacio-
nal en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción”, La Ley, Buenos Aires, 2011, p. 609 y ss.; “El amparo y
la acción declarativa de inconstitucionalidad en la realidad
jurídica argentina”, LA LEY, 1995-E, 778, encaré el estudio
de las características y requisitos de la acción declarativa de
inconstitucionalidad.
(18) CS Fallos: 307:1379.
(19) CS Fallos: 308: 2569.
(20) Los extremos que configuran una “causa judicial o
legales que vinculan a las partes en conflic-
to; relaciones respecto de las cuales se debe
haber producido la totalidad de los hechos
concernientes a su configuración” (23).
De ahí es que la causa “Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional
(Poder Ejecutivo Nacional) s/ acción decla-
rativa de inconstitucionalidad”, sentenciada
en mayo de 2021, reuniera las condiciones
adjetivas y sustanciales para posibilitar el
ejercicio judicial de control de constitucio-
nalidad requerido por la actora en contra del
DNU del PEN.
La revisión constitucional articulada res-
pecto al DNU mostró que se reclamaban
por lesiones a los señalados puntos de or-
den institucional: 1. Autonomía de la Ciu-
dad de Buenos Aires, como sujeto del fede-
ralismo argentino en tanto “ciudad consti-
tucional federada”, en las condiciones del
art. 129 de la CN; 2. Facultades de la Ciudad
en materia educativa, salud y poder de po-
licía por la equiparación a las provincias, en
el contexto del art. 5 y cc. de la CN; 3. Inva-
sión e intromisión del Estado Nacional me-
diante un DNU en el ámbito competencial
de las provincias y la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires; 4. Límites constitucionales
referidos a la regulación de la emergencia
sanitaria por la pandemia de COVID-19, en
el marco del federalismo de concertación
ordenado por la CN. 5. Carácter restricti-
vo de las potestades nacionales y federales
respecto a las atribuciones constitucionales
de las provincias y CABA. 6. Regionalismo y
sus circunstancias.
Al observar la acción declarativa de in-
constitucionalidad las condiciones proce-
sales en orden a una existencia de efectiva
controversia en cuestiones de orden cons-
titucional que se mostraban lesionadas, fue
admitida la legitimación activa de la CABA y
la legitimación pasiva del Estado Nacional, lo
que posibilitó la tramitación del proceso y el
dictado de la sentencia.
III. La autonomía de la CABA y sus atribucio-
nes en materia educativa y de salud. Cues-
tiones de orden institucional
El pronunciamiento de la Corte Suprema
en “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
c/ Estado Nacional” es unánime en la res-
puesta jurisdiccional acerca de la invalidez
constitucional del art. 2º del DNU 241/2021
impugnado, por invadir atribuciones de la
CABA y avanzar sobre su autonomía, vulne-
rando el art. 129 de la CN.
La situación de vigencia del DNU al tiempo
de promoverse la demanda y el efectivo me-
noscabo de facultades propias de la CABA
en órdenes educativo y de salud, tornaron
procedente el pronunciamiento del Tribu-
nal, aun cuando el decreto controvertido
ya había perdido vigor con posteridad al
30/04/2021 (24).
El carácter litigioso inicial del asunto, la
posibilidad de su reiteración a través de
nuevos instrumentos por DNU, el estado de
emergencia sanitaria, la suspensión del dic-
tado de clases escolares y presenciales en la
pretendida región denominada AMBA, crea-
da unilateralmente por el Poder Ejecutivo
Nacional exclusivamente para cuestiones
caso controvertido” fueron expuesto en PALACIO de CAEI-
RO, Silvia B., “Competencia Federal”, La Ley, Buenos Aires,
2012, Capítulo “La competencia federal, la causa judicial y
el caso contencioso o controvertido”, p. 81 y ss. Más adelan-
te se vuelve sobre este recaudo.
(21) PALACIO de CAEIRO, Silvia B., “Año 2020 - Pande-
mia: Función del Poder Judicial en el control de constitucio-
nalidad de oficio y acciones declarativas, SJA 11/11/2020,
3, JA 2020-IV con comentario al caso de la Corte Suprema
“Fernández de Kirchner, Cristina en carácter de Presidenta
del Honorable Senado de la Nación s/ acción declarativa
de certeza” (CS 353/2020, 24/04/2020); Fallos: 342:917,
sanitarias —a la que se alude más adelante—
tornaron adecuado que la Corte Suprema se
pronunciara. La gravedad institucional de la
cuestión así lo ameritaba.
La interpretación constitucional plasma-
da en la sentencia por los ministros de la
Corte, Dres. Maqueda, Rosatti, Rosenkrantz
y Lorenzetti es coincidente, con algunas va-
riantes y matices propios. La Dra. Highton de
Nolasco no participó en la sentencia (25).
El voto conjunto de los jueces Maqueda
y Rosatti reconoce que a partir de la refor-
ma del año 1994 la Ciudad de Buenos Aires
adquirió un nuevo status constitucional, ex-
presado en el art. 129 que la consolida como
sujeto del federalismo argentino, en tanto
“ciudad constitucional federada”.
La condición de ser sede de la Capital Fe-
deral, donde funcionan los órganos guberna-
mentales federales de gobierno y los límites
que tal situación impone, no plantean obstá-
culos constitucionales respecto a las atribu-
ciones para decidir en materia de educación
en su territorio, y disponer en consecuencia
la modalidad presencial o virtual en el ámbi-
to educativo.
En ese orden, la CABA al igual que a las
provincias, posee facultades propias para
decidir sobre los modos de promover y ase-
gurar la educación de sus habitantes, pues
“el Estado Nacional delinea la ‘base de la
educación’ —para retomar la expresión
del art. 75 inc. 19 de la Constitución Nacio-
nal— las que deben respetar las particula-
ridades provinciales y locales, a la vez que
las provincias conservan la facultad de ase-
gurar la ‘educación primaria´ de acuerdo al
art. 5º” (26).
Se reclama el ejercicio del federalismo
como sistema cultural de convivencia.
En ese contexto las partes integrantes (Na-
ción, provincias y CABA) no actúan aislada-
mente, sino que interactúan en orden a una
finalidad que explica su existencia y funcio-
namiento, de acuerdo principios de “lealtad
federal” o “buena fe federal”.
La autonomía de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires para definir la modalidad
educativa debe coordinarse con la atribu-
ción federal para ordenar la emergencia
sanitaria, ambas actividades en el marco
del federalismo que ordena la Constitución
Nacional.
Por ello, las potestades que se pusieron
en cabeza de la Nación deben examinarse
con carácter restrictivo, pues las normas y
disposiciones de las autoridades federales
no solo no deben contradecir a la Constitu-
ción ni a los tratados internacionales, sino
tampoco invadir el ámbito de competen-
cias de las provincias y la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires.
El Estado Federal no puede ejercer atribu-
ciones invasivas de órbitas locales que le re-
sultan ajenas. Asimismo, se encuentra obli-
gado a explicar los antecedentes que condu-
jeron al dictado del instrumento (DNU), para
justificar la adecuada proporcionalidad entre
el objeto de la decisión y su finalidad. Lo que
no ocurrió en el juicio.
“Barrick Exploraciones Argentinas S.A. y otro c/ Estado Na-
cional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”.
(22) CS Fallos: 329:1568, “Nación Administradora de
Fondos de Jubilaciones y Pensiones c/ Provincia de Neu-
quén s/ acción declarativa”, 09/05/2006.
(23) CS Fallos: 330: 3777, “San Luis, Provincia de c/Esta-
do Nacional y otros/acción declarativa”, 28/08/2007.
(24) El Poder Ejecutivo Nacional dictó el 30/4/2021, el
Decreto 287/2021 - Medidas Generales de Prevención -
para la pandemia por COVID -19.
(25) En el punto II.1, se aludió a su posición negatoria de
la competencia originaria.
Lunes 31 de mayo de 2021 | 19
El Dr. Rosenkrantz coincide en general
con las expresiones señaladas en orden a la
autonomía y status de la Ciudad y el funcio-
namiento del federalismo entre los distintos
órdenes institucionales existentes.
Señala, además, que la emergencia en ma-
teria sanitaria no es una franquicia para ig-
norar el derecho vigente y que la Ciudad de
Buenos Aires conserva su poder de policía en
temas educativos, de salud, salubridad pú-
blica, organización y funcionamiento de sus
instituciones educativas.
Esto implica la no intromisión del Estado
federal en facultades que corresponden al
gobierno autónomo de la Ciudad Autóno-
ma de Buenos Aires para dirigir el funciona-
miento de su sistema escolar. Las autorida-
des de la República deben observar y acatar
el orden institucional y el sistema democrá-
tico garantizado en la Constitución Nacional.
El voto del juez Lorenzetti también expone
el status autonómico de la Ciudad, con argu-
mentos similares.
Resalta que la tutela de los derechos fun-
damentales debe ser efectiva y la consiguien-
te limitación solo puede ser excepcional.
Alude a la educación como derecho humano
amparado por el bloque de constitucionali-
dad que debe ser satisfecho en la mayor me-
dida posible dentro del federalismo de modo
concurrente por los estamentos de gobierno.
Reclama un juicio de ponderación para la
máxima satisfacción posible del derecho a la
educación y la protección de la salud en un
contexto de emergencia sanitaria, dentro del
sistema reglado por el Estado de Derecho.
Con bases en principios de no dañar a otro,
ni afectar la esencialidad de sus derechos.
Destaca que en materia sanitaria y de edu-
cación las competencias son concurrentes
entre Nación, provincias y CABA deben des-
envolverse armoniosamente, evitando inter-
ferencias o roces susceptibles de acrecentar
los poderes del gobierno central en desme-
dro de las facultades provinciales y viceversa.
En definitiva, la sentencia unánime de
los cuatro ministros de la Corte Suprema es
un certero ejercicio de exégesis y control de
constitucional, según cánones y enfoques
de hermenéutica en la línea determinada
por los arts. 5, 31, 43 y cc. de la Constitución
asentados en la supremacía constitucional,
mediante criterios de razonabilidad y legali-
dad para la revisión judicial adecuada (judi-
cial review) (27).
Reclama la sentencia la observancia de
un federalismo de concertación y coopera-
ción (28) entre Nación, CABA y provincias, lo
que descarta la subordinación de los estados
particulares al gobierno central, implicando
la coordinación de esfuerzos y funciones di-
rigidos al bien común general, en respaldo
del sistema democrático y republicano.
IV. La pretendida creación de la región geo-
gráfica AMBA. Invasión de territorios y fa-
cultades de la CABA y de partidos de la Pro-
vincia de Buenos Aires
La CABA expuso en su escrito inicial que
los informes acompañados por el Estado
(26) CS Fallos: 340:1795 “Castillo”.
(27) LOEWENSTEIN, Karl, “Teoría de la Constitu-
ción”, Edic. Ariel, Barcelona, 1970, 2ª ed., cit. p. 308 y ss.
Conforme las líneas de la Corte Suprema de EE. UU. en
“Marbury vs. Madison” (US 60, 1803) y los precedentes
reiterados de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en Argentina.
(28) FRÍAS, Pedro J., “El federalismo en la reforma cons-
titucional”, LA LEY, 1994-D, 1123. El autor sostuvo la tesis
del federalismo de concertación superador de una concep-
ción meramente prescriptiva del federalismo en numero-
sos trabajos anteriores a la reforma constitucional de 1994.
20 | Lunes 31 de mayo de 2021

Nacional al proceso, no se refieren específi-
camente a la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires sino a la extensión geográfica llamada
“AMBA”, que no debía ser contemplada de
manera conjunta, pues las situaciones di-
fieren en función de las distintas realidades.
Sostuvo la actora que la Ciudad de Bue-
nos Aires debe ser tratada como una juris-
dicción autónoma a la que le competen
consideraciones particulares inherentes a
su condición como tal, independientemen-
te del movimiento poblacional que se pro-
duce entre las distintas jurisdicciones.
La pretendida región fue creada unilate-
ralmente por el Poder Ejecutivo Nacional
mediante el art. 3º del DNU 125/202, don-
de se delimita con fines epidemiológicos el
aglomerado urbano denominado “Área Me-
tropolitana de Buenos Aires (AMBA)”, com-
prensivo de la Ciudad de Buenos Aires y de
treinta y cinco (35) partidos de la Provincia
de Buenos Aires (29).
Pero ello no le confiere estatus o entidad
institucional, para permitir al Estado federal
dictar regulaciones ni menos hacerlo a tra-
vés del DNU impugnado, desde que no solo
invadía facultades de la CABA sino también
las de numerosos radios o partidos de la
Provincia de Buenos Aires.
Posteriormente dicha Provincia, a través
de una disposición del Poder Ejecutivo local
adhirió a los términos de dicho decreto de
necesidad y urgencia. Esa convalidación im-
plicó la aplicación de los términos del DNU
en el ámbito estrictamente local y dentro de
los límites del territorio provincial (30).
Acerca de la creación de las regiones in-
terprovinciales, el art. 124 de la Constitu-
ción Nacional establece: “Las provincias
podrán crear regiones para el desarrollo
económico-social y establecer órganos con
facultades para el cumplimiento de sus fi-
nes y podrán también celebrar convenios
internacionales en tanto no sean incom-
patibles con la política exterior de la Na-
ción y no afecten las facultades delegadas
al Gobierno Federal o el crédito público
de la Nación; con conocimiento del Con-
greso Nacional. La ciudad de Buenos Aires
tendrá el régimen que se establezca a tal
efecto. Corresponde a las provincias el do-
minio originario de los recursos naturales
existentes en su territorio”.
Explicando el fenómeno del regionalis-
mo, María Angélica Gelli señala que es “un
proceso histórico de decisión política en el
que se unen voluntades institucionales en
pos de objetivos compartidos, que pueden
ir desde la resolución de problemas comu-
nes hasta la integración, creando órganos
de la región en los que participen, en alguna
instancia, representantes de los entes jurídi-
cos que llegaron al acuerdo. Ese proceso su-
pone la existencia de una región territorial,
con elementos suficientemente comunes,
homogéneos, complementarios o suscepti-
bles de armonización, más allá de los lími-
tes políticos de las unidades autónomas o
soberanas que se regionalizan. Los elemen-
tos básicos que pueden constituir una re-
gión son físicos, poblacionales, económicos
y culturales. Los intentos de regionalización
no son novedosos en la República Argenti-
na y fueron promovidos con la intención de
resolver problemas de desarrollo y creci-
miento. Pero en 1994 ingresaron en la Cons-
titución Nacional como una posibilidad re-
conocida a las provincias y a la Ciudad de
Buenos Aires; a los municipios —pues las
provincias pueden contemplar la regionali-
zación municipal en sus respectivas Consti-
tuciones—” (31).
Agrega la autora: “El Art. 124 de la Consti-
tución Nacional contiene una atribución ex-
clusiva de las provincias para crear regiones,
es decir, que estas no deben ser establecidas
por ley del Congreso en contra de la volun-
tad expresa de los entes locales. No se tra-
ta de que el Estado Federal planifique una
superestructura compuesta por regiones
por sobre las provincias que implique, en
los hechos, un corrimiento de los límites de
estas. (...) la decisión de crearlas con unas u
otras provincias y establecer los organismos
para el cumplimiento de sus fines, constitu-
ye una atribución no delegada en el gobier-
no federal y reservada expresamente por los
entes locales” (32).
Evidentemente, la conformación terri-
torial del AMBA armada por el referido
DNU 125/2021, no tiene virtualidad institu-
cional para alterar las potestades constitu-
cionales reconocidas a los diversos compo-
nentes del Estado Federal que formen parte
de tales áreas, conforme lo resalta acertada-
mente la Corte Suprema.
Por ello, bien afirma el Tribunal, el ins-
trumento ejecutivo, carece de la virtualidad
necesaria para otorgar al “AMBA” el trato de
“región”, como sujeto constitucional del sis-
tema federal argentino, en los términos del
art. 124 de la Constitución Nacional, ni pue-
de implicar una alteración de las potestades
provinciales o de la CABA (33).
Ello, “Sin perjuicio de las facultades reco-
nocidas al Congreso nacional para promo-
ver “políticas diferenciadas que tiendan a
equilibrar el desigual desarrollo relativo de
provincias y regiones”, en los términos del
art. 75 inc. 19 de la Constitución Nacional,
con el debido respeto de las atribuciones de
la Ciudad de Buenos Aires y las provincias
involucradas” (34).
Por lo cual las decisiones en materia edu-
cativa y sanitaria deben contar con el con-
curso de todas las autoridades competentes
en los territorios afectados. Deben ser adop-
tadas con discernimientos de razonabilidad
y conforme razones de necesidad, propor-
cionalidad y ajuste a los objetivos definidos
y fines perseguidos, según criterios científi-
cos.
En el voto del Dr. Rosenkrantz se expre-
sa: “la delimitación de un territorio como el
Área Metropolitana Buenos Aires (AMBA)
por parte de la Nación no basta para suje-
tarlo a la jurisdicción federal” (35).
La sentencia de la Corte Suprema es acer-
tada en cuanto establece la improcedencia
constitucional de constituir una nueva re-
gión geográfica dentro de Argentina, lla-
mada AMBA, por parte del Poder Ejecutivo
nacional. Por consiguiente, es equivocado
autorizar bajo tal motivo, la invasión de fa-
cultades de la CABA y de los partidos de la
Provincia de Buenos Aires.
V. Conclusión
La sentencia de la Corte Suprema no in-
gresa a temas específicos relativos a las po-
líticas educativas —presenciales o virtua-
les— que cada jurisdicción puede arbitrar
para administrar medidas sanitarias, de
prevención y seguridad en la pandemia de
COVID-19.
Las cuestiones privativas de los poderes
gubernamentales nacional, provincial y de
la CABA para combatir la pandemia, resul-
tan ajenas a la órbita y quehacer del Poder
Judicial.
Empero indica que las disposiciones de-
ben adoptarse en forma armónica respecto
a derechos y bienes jurídicos referentes a la
salud, educación, libertad de circulación, de
comerciar, de trabajar, etc.
La supremacía constitucional es el leit motiv
del pronunciamiento de la Corte Suprema, afir-
mando puntos de orden institucional, dirigi-
dos al fortalecimiento del federalismo, lo que
reclama diálogo, concertación, cooperación
y convenios entre los órdenes federal, pro-
vincial, de CABA y municipal.
Dentro del funcionamiento del federa-
lismo de concertación, debe reconocerse
y asumirse la autonomía de la Ciudad de
Buenos Aires y su equiparación con los es-
tados provinciales en todos los órdenes y
competencias que la Constitución Nacional
les reconoce.
Uno de ellos es la materia educativa y de
salud, como intereses vitales de los habitan-
tes y del Estado. Respecto a estos puntos no
debe haber intromisiones o interferencias,
sino concertación y diálogo.
El regionalismo a que habilita el art. 124
CN integra el cúmulo de facultades autonó-
micas locales, sin que pueda admitirse que
el gobierno federal disponga la creación o
institucionalice determinados espacios, in-
vadiendo límites provinciales y de la CABA.
De ahí la improcedencia de establecer
el AMBA con pretensiones de región par-
ticular e institucional. Más aún cuando se
establecen regulaciones que solo la com-
prenden. Dijo el Tribunal “no es región en
términos constitucionales”.
El pluralismo, la concertación entre terri-
torios autonómicos, el ejercicio del pleno
federalismo en materias compartidas, con-
ducen al desarrollo de una sociedad demo-
crática e inteligente.
Por ello, justificó la Corte Suprema el
porqué de su sentencia: “no se trata solo
de ponderar una decisión temporaria y cir-
cunstancial, sino de dejar establecido un
criterio rector de máxima relevancia institu-
cional en el marco del federalismo argenti-
no” (36).
Cita on line: TR LALEY AR/DOC/1527/2021

(29) Los partidos de la Provincia de Buenos Aires inclui-
dos a los fines epidemiológicos en la llamada región AMBA
son: Almirante Brown, Avellaneda, Berazategui, Berisso,
Ensenada, Escobar, Esteban Echeverría, Ezeiza, Florencio
Varela, General Las Heras, General Rodríguez, General
San Martín, Hurlingham, Ituzaingó, José C. Paz, La Matan-
za, Lanús, La Plata, Lomas de Zamora, Luján, Marcos Paz,
Malvinas Argentinas, Moreno, Merlo, Morón, Pilar, Presi-
dente Perón, Quilmes, San Fernando, San Isidro, San Mi-
guel, San Vicente, Tigre, Tres de Febrero y Vicente López”.
(30) Aquí cabría analizar las facultades conferidas al Po-
der Ejecutivo local de la Provincia de Buenos Aires para dis-
poner tal convalidación con medidas ejecutivas. Ello para
establecer su adecuación a la constitución provincial, tema
ajeno a estas reflexiones.
(31) GELLI, María Angélica, “Constitución de la Nación
Argentina. Anotada y Concordada”, La Ley, Buenos Aires,
2018, t. II, proview.
(32) Ibidem.
(33) CS, “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Esta-
do Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) s/ acción declarati-
va de inconstitucionalidad”, 04/05/2021, consid. 23. Voto
de los Dres. Maqueda y Rossati.
(34) Ibidem.
(35) Voto del Dr. Rosenkrantz, consid. 11.
(36) Ibidem, consid. 28 in fine. Esta postura es comparti-
da por los cuatro jueces que decidieron.

Edictos
El Juzgado Nacional de Primera
Instancia en lo Civil y Comercial Fe-
deral Nº 8, secretaría Nº 15, sito en
Libertad 731 7º piso de esta ciudad,
informa que CARLOS DAVID ROA
OVIEDO de nacionalidad venezo-
lana con DNI 95378071 ha iniciado
los trámites tendientes a obtener
la ciudadanía argentina. Por ello
cualquier persona que tuviere cono-
cimiento de algún acontecimiento
que estimara podría obstar a dicha
concesión, deberá hacerlo saber a
este Juzgado. Publíquese por dos
días.
Buenos Aires, 8 de marzo de 2021
Felipe J. Cortés Funes, sec.
LA LEY: I. 28/05/21 V. 31/05/21
El Juzgado Nacional de Primera
Instancia en lo Civil y Comercial Fe-
deral Nº 8, secretaría Nº 15, sito en
Libertad 731 7º piso de esta ciudad,
informa que ENRY JOSUE PINEDA
VARELA de nacionalidad venezo-
lana con DNI 95789891 ha iniciado
los trámites tendientes a obtener
la ciudadanía argentina. Por ello
cualquier persona que tuviere cono-
cimiento de algún acontecimiento
que estimara podría obstar a dicha
concesión, deberá hacerlo saber a
este Juzgado. Publíquese por dos
días.
Buenos Aires, 4 de marzo de 2021
Felipe J. Cortés Funes, sec.
LA LEY: I. 28/05/21 V. 31/05/21
El Juzgado Nacional de Primera
Instancia en lo Civil y Comercial
Federal Nº 7, secretaría Nº 13, a
cargo del Dr. Fernando Gabriel
Galati, sito en Libertad 731 piso 6º
de CABA, comunica que la Srta.
GABRIELA YISEL BELTRE PEREZ,
DNI: 95.782.095 nacida el 17 de di-
ciembre de 1991, en Villa Altagracia,
República Dominicana, ha solicita-
do la declaración de la ciudadanía
argentina. El presente se publica a
los efectos del art. 11 e la ley 346.
Publíquese por dos días dentro de
un plazo de quince días.
Buenos Aires, 14 de mayo de 2021
Carlos G. Mallo, sec. fed.
LA LEY: I. 28/05/21 V. 28/05/21

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AÑO LXXXV
In memoriam | Dr. Mosset Iturraspe
Edgardo I. Saux
En la ciudad de Santa Fe, donde vivió nada
menos que noventa años, crió junto con su in-
separable esposa Marcela Pujato una nume-
rosa familia dentro de la cual varios de sus hi-
jos e hijas siguieran su profesión de abogados
litigantes, ejerció la docencia universitaria,
escribió sus libros y conferencias que le dieran
proyección nacional e internacional, presidió
su calificado Estudio Jurídico, tuvo sus amigos
y sus discípulos, y en definitiva diseñó y plas-
mó esa larga vida, falleció el día 24 de mayo el
querido Maestro Jorge Mosset Iturraspe.
Murió como él hubiera querido hacerlo
cuando le llegara el momento: en su cama, ro-
deado de su familia, con la bendición sacerdo-
tal, sin sufrimientos físicos derivados de la cruel
enfermedad que durante años supo sobrellevar
con entereza y dignidad, en paz, consolando la
lógica pena de su familia, reconocido, querido
y admirado por propios y extraños.
“Morir es una costumbre que suele tener la
gente”, decía con su irónica sabiduría otro ilus-
tre Jorge (Borges).
Pero hay desapariciones físicas que dejan
huellas, ejemplos, discípulos, senderos reco-
rridos que es muy difícil emular o alcanzar.
No me siento singularmente legitimado a
nivel personal para singularizar su recuerdo.
Asumo que lo hago en una no consultada
representación de toda una comunidad jurí-
dica que durante décadas tuvo el privilegio de
aprender de sus enseñanzas y de disfrutar de
su cautivante verba.
Fui en lo personal su alumno en el grado (en
sus Cátedras de Obligaciones y luego de Con-
tratos de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales de la UNL), donde ayudó a formar ge-
neraciones de futuros abogados que se nutrie-
ron de su impronta ética y de su rigor científi-
co, lo fui también ya como alumno en el curso
de Doctorado en la misma Casa, tuve el honor
de que aceptara prologar mi primer libro, y
guardo la gratitud de haber recibido de su par-
te singulares —y seguramente inmerecidos—
reconocimientos y oportunidades. Compar-
timos, con él y con Marcela (es impensable
hablar de él en singular sin nombrarla a ella,
Héctor Alegria
y Miguel Piedecasas
Jorge Mosset Iturraspe nació en Santa Fe, en
julio de 1930 y falleció en la mañana del 24 de
mayo de 2021, a los 90 años de edad, en compa-
ñía de su querida y entrañable esposa, Marcela
Pujato, y en paz, con la conciencia de haber teni-
do una vida plena y dejar un legado imborrable.
Fue uno de los grandes innovadores del
pensamiento jurídico en el ámbito del dere-
cho privado, con reconocimiento nacional e
internacional.
Concebía al derecho desde la perspectiva
de los más vulnerables y así sostuvo su ideario
a lo largo de su vida y en todas las facetas en
CORREO
FRANQUEO A PAGAR
ARGENTINO
CENTRAL B CUENTA N° 10269F1
ISSN: 0024-1636 - RNPI: 5074180
su inseparable, consecuente y ejemplar espo-
sa) reuniones en su casa, viajes académicos y
reuniones científicas en las cuales él era, inva-
riablemente, el invitado de honor.
Pero siento que, de algún modo, invisto tá-
citamente la representación de tantos colegas,
amigos y juristas para quienes, desde su sa-
piencia, su mensaje ético por los mas poster-
gados, su generosidad, su inteligente humor
y su permanente vocación creativa, nos mol-
deamos de alguna manera a su medida.
No es este momento ni lugar para pasar re-
vista a su trayectoria curricular. Es muy difícil
encontrar un abogado o abogada que tanto en
la República Argentina como en el extranjero
desconozca quién fue Jorge Mosset Iturraspe.
Recuerdo, como breve anécdota que ilus-
tra su trascendencia, aun en el mundo jurí-
dico anglosajón, tan poco permeable a los
aportes devenidos del hemisferio sur, que en
ocasión de visitar la maravillosa biblioteca
de la “School Law” de la Universidad de Yale,
buscando la dubitada existencia de obras jurí-
dicas de autores argentinos, encontré su obra
“Justicia Contractual” y los once tomos de su
colección “Responsabilidad por Daños”.
Doctor en Ciencias Jurídicas, docente en
grado, posgrado y Doctorado en su Facultad
de Derecho de la UNL y desde allí —su comar-
ca— al mundo (al decir de Eduardo Couture
en su recordada obra), exprofesor full time
durante años en esa su Casa académica, ex-
decano de la misma Facultad, autor de casi
cuarenta libros, de innumerable cantidad de
trabajos doctrinarios con proyección trans-
nacional, conferencista en cientos de ámbi-
tos académicos en América y Europa, Doctor
Honoris Causae en numerosas Facultades de
Derecho del País y del extranjero, exconjuez
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
ex exvicepresidente del Colegio de Abogados
de Santa Fe, excandidato a vicegobernador de
la Provincia, miembro de comisiones encar-
gadas de proyectar la anhelada unificación
de las obligaciones y los contratos civiles y co-
merciales recién plasmada en el Código Civil y
Comercial de la Nación del año 2015, director
y permanente autor de lúcidos trabajos en las
revistas de Derecho de Daños y en la de De-
recho Privado y Comunitario de la Editorial
Rubinzal-Culzoni, abogado litigante de fuste,
comprometido con la política y con su entor-
las que se lo pudo conocer; como autor, pro-
fesor universitario, jurista de talla inigualable
y encendido orador.
Abogado en ejercicio libre de la profesión,
la que abrazó con profundo compromiso y en
tributo de su abuelo, Ulises Mosset, procurador,
y de su padre, Mario Mosset Iturraspe, también
abogado, quienes, según sus propias palabras,
le legaron el amor por el derecho y la justicia.
Autor de más de ochenta obras jurídicas,
dedicadas a los contratos, derecho de daños,
consumidores, ambiente, entre otras materias
que han recibido la influencia de su pensa-
miento.
Se destacan, entre otras, su obra con rela-
ción a la teoría general de los contratos que
no, cristiano devoto, generoso dispensador de
ayudas materiales y personales a quienes las
necesitaran, productor agropecuario en los
establecimientos familiares, esposo, padre y
abuelo ejemplar (en ese rol era “Jojó”).
En síntesis: un hombre de bien, un caballe-
ro y un Maestro, en el sentido más cabal de la
palabra.
Viajero incansable —con su querida Mar-
cela—, recorrió el mundo tanto en su rol de
turista como en el de conferencista invitado, y
su grata compañía muchas veces se veía ame-
nizada con anécdotas de esos viajes, que, en
ensamble con su envidiable cultura general, lo
hicieron parte de una generación de prohom-
bres que a veces, con cierto pesimismo, nos ve-
mos tentados a pensar que son irremplazables.
Perteneció a una generación de civilistas —de
su misma edad, y ya lamentablemente también
desaparecidos— entre los cuales se contaban
Luis Moisset de Espanés —con quien los unía
una amistad personal singular, no exenta a ve-
ces de debates sobre aspectos jurídicos de opi-
nión que solo enriquecían a quienes los presen-
ciábamos— y Fernando López de Zavalía, con
quienes, además del mutuo afecto y reconoci-
miento, guardaban algunas discrepancias con-
ceptuales plasmadas en sus respectivas y lúci-
das obras sobre la Teoría General de los Contra-
tos. Tuvo —y mantuvo— amistad personal con
otros referentes del Derecho Civil continental,
como Carlos Fernández Sessarego en el Perú,
Fernando Fueyo Laneri en Chile, Jorge Gama-
rra en el Uruguay y Silva Alonso en el Paraguay.
No hubo sector o rama del Derecho Priva-
do donde nos privara de conocer su opinión.
Además escribió sobre Filosofía del Derecho,
sobre Derecho Ambiental, sobre aspectos
procesales, sobre Ética, sobre Teoría General
del Derecho, sobre cuestiones de Familia.
Tuvo discípulos (así ellos mismos lo han
reconocido públicamente) de la talla de Ri-
cardo L. Lorenzetti, de Miguel Piedecasas, de
Horacio Rosatti, con quienes compartieron la
coautoría de obras jurídicas valiosísimas.
Jorge hizo una escuela, de estricta ética ju-
rídica, donde la permanente y constante pré-
dica sobre la tutela del débil, del vulnerable,
del necesitado, y la necesidad de adecuar el
Derecho hacia su protección fue la bandera
marcó una época en el estudio de la materia
y que luego diera lugar a varias ediciones pos-
teriores y a un desarrollo ampliado en cinco
tomos; la colección sobre responsabilidad por
daños, en diez tomos, donde queda reflejado
su moderno pensamiento en estas cuestiones,
sin dejar de hacer notar su clásico desarrollo
en relación a los contratos simulados y frau-
dulentos, o las más recientes vinculadas a los
consumidores, los pacientes, el ambiente y los
accidentes de tránsito.
Sostenía, a décadas de su primigenia obra
en materia de contratos, que data de 1961, y
frente a una nueva actualización de ella, que
“el autor es el mismo, aunque con más años,
experiencia y canas; que es él con su idéntico
entusiasmo, su fuerte vocación y su inque-
brantable voluntad de trabajar por el derecho”.
Buenos Aires, Argentina
Lunes 31 de mayo de 2021
Segunda edición
que enarboló toda su vida, por la cual luchó,
discutió y polemizó vehementemente.
Un episodio relativamente reciente lo des-
cribe tal cual era: conocedor de las limitacio-
nes que su enfermedad le imponía para seguir
trabajando, estudiando y enseñando desde su
estudio, en el curso del año 2020 donó inte-
gralmente su biblioteca jurídica a la Facultad
de Derecho de la UNL (su Facultad), siendo
que se computaban en ella obras jurídicas clá-
sicas y actuales de incalculable valor.
En tiempos en los cuales durante la vigencia
de la respetable pero ya envejecida legislación
civilista de 1871 existían fuertes bastiones de
defensa del positivismo, del duro “pacta sunt
servanda”, del liberalismo económico, que
veía a los contratantes en teórica posición de
igual o paritaria, su discurso, coherente con
toda su actitud de vida, bregaba por el princi-
pialismo, por el “in dubio pro homine”, por el
“favor debilis”, por la tutela estatal en los con-
tratos no paritarios, contándose entre los pri-
meros estudiosos del Derecho del Consumo,
adelantando visionariamente en el tiempo lo
que el sistema normativo argentino contem-
poráneo plasma normativamente.
El doctor Jorge Mosset Iturraspe no fue solo
una persona y un insigne jurista cuya ausen-
cia hoy lamentamos profundamente.
Fue, además, un símbolo, una bandera y una
luz que iluminó el camino de generaciones de
hombres y mujeres de Derecho, y entre los
cuales, muy modestamente, nos arrogamos el
seguramente inmerecido rango de discípulos.
Que Dios lo guarde en el privilegiado lugar
que merece.
Cita on line: TR LALEY AR/DOC/1532/2021
Profesó una fe inalterable en el derecho y
una firme confianza en aquellos jueces de la
República que se mantienen fieles a sus con-
vicciones; en pos de una solución justa, razo-
nable y debidamente fundada.
Preocupado siempre por el “prójimo”; las
víctimas en los daños, el consumidor en la
soledad del mercado, el paciente frente a la
empresa médica, los ciudadanos en relación
al ambiente, los vulnerables frente a los po-
derosos y por el reemplazo de la justicia y la
equidad por el egoísmo, el pragmatismo y la
mera utilidad.
Profesor serio y apasionado. Su huella está
marcada por siempre en la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional
del Litoral, llegando a ser su decano y donde ge-
2 | Lunes 31 de mayo de 2021
neraciones de estudiantes se formaron con sus
enseñanzas de neto corte humanista, tanto en
el grado como en el posgrado.
Su labor docente se proyectó también a la
Universidad Católica de Santa Fe, las univer-
sidades de Buenos Aires, Notarial Argentina,
Belgrano, Palermo; participando como pro-
fesor invitado en diversas universidades de
nuestro país y del mundo, entre las que cabe
destacar las de Lima, Perú; Porto Alegre, Bra-
sil; Gabriela Mistral, Chile; Pontificia Universi-
dad de Lisboa, Portugal.
Miembro de la Academia Nacional de Dere-
cho y Ciencias Sociales de Córdoba, así como
El derecho
de daños (y yo),
antes y después
de Jorge Mosset
Iturraspe
Ramón D. Pizarro
1. Jorge Mosset Iturraspe falleció el 24 de
mayo de 2021 en su querida ciudad de Santa
Fe. Su deceso produjo un profundo impacto
en toda la comunidad jurídica argentina y la-
tinoamericana, lo cual es lógico si uno piensa
en la enorme dimensión que tuvo la vida y la
obra del ilustre Maestro Santafesino. En los
medios de comunicación y en las redes so-
ciales se difundieron innumerables publica-
ciones que ponían en evidencia todo lo que
Mosset Iturraspe representó para numerosas
generaciones de operadores jurídicos (abo-
gados, jueces, docentes universitarios, inves-
tigadores) y de estudiantes, que lo tuvieron
como lo que siempre fue: un Maestro del
Derecho que durante más de sesenta años
de labor ininterrumpida sembró generosa-
mente con sus enseñanzas, como lo hace un
buen labrador, pacientemente, esperando
cosechar los frutos que el tiempo y el esfuer-
zo suelen generar. ¡Vaya si lo logró!
2. Fue a partir de la lectura de esos men-
sajes, y del profundo impacto que su partida
produjo en todos quienes lo quisimos y ad-
miramos, que comencé a gestar este artículo.
Primero pensé en recordar al Maestro ana-
lizando cuál fue su influencia en el derecho
de daños, ámbito en el cual, sin duda algu-
na, bien puede decirse que hay un antes y
un después de su pensamiento y de su mo-
numental obra jurídica. Pero luego, después
de reflexionarlo mejor, me decidí por algo
distinto: contarles a ustedes de qué manera
el pensamiento y las enseñanzas de Mosset
Iturraspe influyeron en mí, porque mi his-
toria como abogado, docente e investigador
está fuertemente ligada en gran parte a sus
enseñanzas. Y porque estoy absolutamente
seguro de que muchos de quienes lean este
trabajo posiblemente sientan algo parecido,
ya que no hubo foro o ámbito jurídico en el
cual Mosset Iturraspe no dejara su impronta
en quienes más le interesaban: los abogados,
los jueces, los docentes, los investigadores y,
muy particularmente, los estudiantes.
3. Permítanme contarles cómo lo conocí.
La primera vez que lo vi fue en las siempre
recordadas Segundas Jornadas Sanrafaelinas
de Derecho Civil, que se realizaron en los
primeros días de marzo de 1976, pocos días
antes del inicio del período de oscuridad en
nuestro país. Yo tenía por aquel entonces 21
años, me había recibido de abogado apenas
seis meses antes y estaba próximo a iniciar
mi adscripción en Derecho Civil II (Obliga-
de las academias de Lima, Perú; de La Paz, Bo-
livia; conjuez de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación; Doctor Honoris Causa de la Uni-
versidad Nacional del Litoral, la Universidad
Católica de Santa Fe y distintas universidades
de Latinoamérica; miembro de la Comisión
de Reformas al Código Civil y Unificación de
la Cámara de Diputados de la Nación (proyec-
to de 1993).
Recibió diversas distinciones, como ha-
ber sido declarado ciudadano notable por
la Cámara de Diputados de Santa Fe (2011);
ciudadano ilustre por el Concejo Municipal
de Santa Fe (2015) y la mención de honor
“Domingo Faustino Sarmiento” del Honora-
ciones) en la Cátedra de mi maestro, Luis
Moisset de Espanés, quien era muy amigo
de Jorge Mosset Iturraspe. Moisset de Espa-
nés nos “sugirió”, a mí y a varios jóvenes que
estábamos en la misma condición, ir a esas
jornadas, que él presidía. Sugerencia que,
en realidad, era una orden, que todos aca-
tamos como no podía ser de otra manera.
Obediencia debida. Fue mi debut en ese tipo
de eventos, el primer congreso de derecho
al que asistí. Un mundo nuevo para mí. Re-
cuerdo que allí conocí a Belluscio, Morello,
Jorge Alterini, Zannoni, Goldenberg, Garri-
do, Andorno, Brebbia, a una muy joven Aída
Kemelmajer de Carlucci y a Jorge Mosset Itu-
rraspe, quien tenía por entonces 46 años (al
igual que mi Maestro, ambos eran nacidos en
1930). Allí lo escuché hablar por primera vez
y me dejó impresionado. No solo por sus co-
nocimientos y erudición, sino por la pasión y
la convicción que emanaban de aquello que
decía. Era imposible no sentir que mi cabeza
quedaba revolucionada por tantas ideas no-
vedosas, que me mostraban un derecho bas-
tante distinto de aquel que había estudiado
en la Facultad hasta pocos meses atrás.
4. En aquella época, algún tiempo después,
comencé a trabajar junto con Moisset de Es-
panés y Vallespinos en el que sería mi primer
libro (“Inflación y actualización monetaria”)
que se publicó en el año 1981. Eran tiempos
post “rodrigazo”, de alta inflación, de indexa-
ción, de graves inequidades contractuales, de
circular 1050. Fue entonces cuando Mosset
Iturraspe puso su impronta en mi pensamien-
to, en una obra absolutamente genial como lo
fue su “Justicia Contractual”. En ella, Mosset
Iturraspe marcó de manera decisiva las rela-
ciones inescindibles que existen entre dere-
cho, moral, economía, política e ideología.
Después de leerla y releerla varias veces,
tuve una cosmovisión completamente di-
ferente del derecho de los contratos y de las
obligaciones, que habría de acompañarme
de allí en adelante. Una visión solidarista,
con anclaje en el principio de la buena fe, el
ejercicio regular de los derechos y la protec-
ción del contratante más débil frente a in-
equidades de diferente naturaleza que ya en
aquellos tiempos se percibían y que habrían
de potenciarse, en más de una oportunidad,
en esta penosa y recurrente realidad argenti-
na de los últimos cincuenta años.
5. En 1979 fui a las Jornadas Nacionales de
Derecho Civil que se celebraron en la Facul-
tad de Derecho de la UBA. En aquel evento
tuve el privilegio de asistir a un debate fe-
nomenal en torno a la responsabilidad ob-
jetiva entre Jorge Joaquín Llambías y Jorge
Mosset Iturraspe. El primero, subjetivista ex-
tremo, detractor de la teoría del riesgo y de
la reforma introducida en esa temática por
la ley 17.711 al art. 1113 del Código Civil; el
segundo, claramente partidario de una res-
ponsabilidad objetiva en los sectores más
importantes del derecho de daños y ferviente
defensor de las nuevas ideas. Un debate que
se realizó en tiempos en los cuales todavía la
reforma de 1968 introducida por la ley 17.711
ble Senado de la Nación (2018), entre tantas
otras.
Recorrió el país y gran parte de latino amé-
rica, enseñando derecho, pregonando sus
ideas, ofreciéndose al debate abierto y sincero,
sin retaceos y en este tránsito permanente por
colegios de abogados y universidades, generó
una innumerable cantidad de amigas y ami-
gos que siempre lo recordaban, tanto por sus
brillantes exposiciones como por el afecto que
les dispensaba.
Mantuvo a lo largo de su vida un profundo
cariño por su familia, en especial por su espo-
sa, que lo acompañó hasta el último momento
era muy cuestionada en las universidades,
en particular en esta temática. La confron-
tación entre ambos fue ríspida, ácida, con
altura, pero —en lo que atañe a Mosset Itu-
rraspe— no exenta de esa vehemencia que
lo caracterizaba, para decir lo que pensaba,
aun en la Universidad de Llambías y de sus
discípulos. Aquel día, después de escucharlo
a Mosset Iturraspe, tuve en claro cuál sería
mi tema de tesis doctoral: la responsabilidad
por el riesgo o vicio de la cosa. Y me puse a
trabajar en ella. En ese derrotero, señalo un
trabajo que Mosset Iturraspe que me marcó
y abrió mi pensamiento: (“Responsabilidad
por culpa y responsabilidad por riesgo crea-
do”, en Estudios sobre responsabilidad por
daños, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1980, t. I).
Otra verdadera joya que, al igual que Justicia
Contractual, deberían ser de lectura obliga-
toria en todas las universidades. Finalmente,
en 1982, logré que mi tesis fuera aprobada y
en 1983 se publicó la obra.
6. En 1984 participé en las II Jornadas San-
juaninas de Derecho Civil, que tuvieron un
nivel superlativo. El tema de una de las co-
misiones era: “Daño moral”. En ella estaban
López de Zavalía, Mosset Iturraspe, Moisset
de Espanés, Bueres, Brebbia, Banchio, Ga-
briel Stigliz, Morello, Andorno, Vallespinos,
entre otros, y una entonces muy joven Matil-
de Zavala de González, que brilló de manera
singular en cada una de sus intervenciones.
Era una comisión de lujo, con debates pro-
fundos y, por cierto, con perspectivas clara-
mente confrontadas en numerosos aspectos
de la figura. El despacho de la comisión mar-
có un antes y un después en el tratamiento
del daño moral en Argentina, a punto que
buena parte de sus conclusiones fueron de-
terminantes primero para interpretar los
arts. 522 y 1078 del Código Civil derogado
(t.o. ley 17.711) y luego para las regulaciones
normativas que propiciaron los distintos An-
teproyectos y Proyectos de Reforma al Dere-
cho Privado, incluidos muy especialmente el
de 1998 y el de 2012 que, con pocas modifi-
caciones, terminaría siendo convertido en el
Código Civil y Comercial de 2015. Una anéc-
dota que muestra lo que era el espíritu que
anidaba en aquello que, alguna vez, Jorge
Mosset Iturraspe denominó “la familia civi-
lista”. Hubo en el seno de la comisión —que
desarrolló su actividad en un teatro— un rís-
pido debate entre Fernando López de Zavalía
(que tenía una visión más bien crítica de la
figura del daño moral y de su reparación) y
Jorge Mosset Iturraspe, ferviente defensor
de la institución. La confrontación se tornó
acalorada, ante la mirada atónita de Mois-
set de Espanés que estaba en el escenario
con ellos, y de sus esposas, Julia, Marcela y
Azucena, que siempre los acompañaban,
quienes estaban sentadas entre el auditorio.
En ese contexto, López de Zavalía sufrió una
descompensación, por la que debió ser aten-
dido durante algunos minutos. Luego siguió
todo normalmente. Aquella noche, para mi
sorpresa, los encontré a López de Zavalía,
Mosset Iturraspe y a Moisset de Espanés con
sus esposas, muy divertidos, cenando juntos
en un restaurante de San Juan. Como si nada
de su vida, tomando su mano y dando fe de un
amor recíproco e indisoluble.
Será recordado por su obra, su trayec-
toria, pero especialmente por ser una
persona bondadosa, profundamente hu-
manista y con “la esperanza inquebran-
table en una sociedad civil, que renacerá
fraterna, solidaria, comprometida con el
prójimo”.
Ha fallecido en el otoño de Santa Fe; el
maestro, Jorge Mosset Iturraspe.
Cita on line: TR LALEY AR/DOC/1533/2021
hubiera pasado. Porque, en verdad, nada ha-
bía pasado. Solo un debate acalorado, entre
amigos, a los que les gustaba debatir respe-
tuosamente, que no empañaba la amistad
que se profesaron siempre.
Vuelvo a mí. Después de aquellas Jornadas
de San Juan tomé la decisión de abordar el
que iba a ser mi segundo libro (“Daño mo-
ral”). Allí también el pensamiento y la obra
de Jorge Mosset Iturraspe me señalaron el
camino, primero despertando la motivación
necesaria en aquel inolvidable debate y lue-
go con el tomo IV de su Responsabilidad por
daños, donde trató el daño moral con una
rigurosidad absoluta, conforme era su estilo.
7. Años después, el pensamiento de Mos-
set Iturraspe también habría de ser deter-
minante para motivarme y para darme ele-
mentos indispensables que me permitirían
tratar en otras obras “Responsabilidad de los
medios masivos de comunicación” y “Res-
ponsabilidad del Estado y del funcionario
público”. En todas ellas estuvo la impronta
del Maestro Santafesino, en libros, artículos,
conferencias.
8. Hoy estoy trabajando en la segunda edi-
ción de nuestro tratado sobre Responsabili-
dad Civil. La muerte de Jorge Mosset Iturras-
pe se ha producido casi al final de esa tarea. Y
me lleva a una reflexión final. No hay tema en
el derecho de daños —como tampoco lo hay
en el ámbito contractual— en el que no pue-
da decirse, sin exagerar, que hubo un antes y
un después del pensamiento de Jorge Mosset
Iturraspe. En él está reflejado el formidable
tránsito y evolución que toda esta temática
ha tenido desde los años sesenta hasta hoy.
Si Guillermo Borda fue el gran gestor de la
reforma de 1968 al Código Civil, que cambió
buena parte de su espíritu, Jorge Mosset Itu-
rraspe fue uno de los impulsores más brillan-
tes de aquellas nuevas ideas. Sus enseñanzas
contribuyeron a la formidable evolución
interpretativa de la ley 17.711 y sentaron en
gran medida bases sólidas para el Código
Civil y Comercial, que hunde sus raíces en el
derecho vivo que teníamos vigente al tiem-
po de su sanción. Un derecho vivo que fue
modelado y modulado por figuras de la talla
de Jorge Mosset Iturraspe, muchas de cuyas
enseñanzas están plasmadas nítidamente en
el nuevo cuerpo normativo, particularmente
en materia de contratos y de responsabilidad
civil. Como no podía ser de otra manera.
9. Pasado, presente y futuro del derecho de
daños están impregnados de sus enseñanzas.
Como lo estamos todos quienes —como yo—
tuvimos el privilegio de conocerlo, de ser su
amigo, de admirarlo, como persona y como
jurista, y de quererlo.
Gracias, Maestro, por todo lo que dio al dere-
cho argentino, al derecho de daños, a los mu-
chos hombres y mujeres de derecho que con-
tribuyó a formar y, en mi caso personal, a mí.
Cita on line: TR LALEY AR/DOC/1575/2021

Doctrina
Jorge Mosset Iturraspe
SUMARIO: I. La clasificación en “nominados” c “innominados”, artículo 1143 del Código Civil. Antecedentes. — II. La clasificación en “típicos” y “atípicos”, artículo 1143, 1ª parte del
Proyecto de unificación. — III. La regulación de los contratos atípicos, artículo 1143, 2ª parte. “La voluntad de las partes”. — IV. “Las normas generales sobre obligaciones y contratos”.
¿En subsidio? — V. “Las reglas de contratos típicos afines...”. — VI. La compatibilización “con la finalidad y la economía del negocio”. — VII. El paso de la atipicidad a la tipicidad.
I. La clasificación en “nominados” e “innomi-
nados”. Artículo 1143 del Código Civil. Antece-
dentes
La categoría de los “nominados” proviene
del derecho romano justinianeo. Para que un
“pacto” tuviera eficacia obligatoria debía estar
“nombrado”, tener un nomen. El nombre legal
indicaba la existencia de una causa civilis pro-
pia, fundamento jurídico de la obligación, y, así
mismo, de una actio específica (1).
Pero también reconoció aquel derecho, el
romano, en su evolución posterior, a ciertos
contratos “innominados”; a los cuales se dotó
de una “causa civilis” genérica, para su eficacia
obligatoria, y de la acción general praescriptis
verbis (2).
Equivale a decir que ambas clases de con-
tratos, los nominados y los innominados, eran
para el derecho romano típicos, en el sentido
actual de la expresión.
De donde seguir aludiendo a esta clasifica-
ción, en ordenamientos jurídicos que han pa-
sado de la serie cerrada y nominada a la serie
abierta y genérica, resulta absolutamente im-
propio (3).
Es el trasvasamiento de la clasificación de
una etapa, o momento de la evolución con-
tractual como marcadamente formalista, a otra
etapa, con características muy diferentes.
Y para posibilitar esa apropiación, por el de-
recho moderno, se cambia el fundamento de la
clasificación:
— se alude a los nominados como equiva-
lentes a los típicos, por un sector de la doctri-
na (4), y
— se alude a los nominados como mera
fórmula gramatical de denominación del con-
trato, como principio de identificación frente a
otro tipo contractual (5).
Pero ambos criterios son inconvenientes.
Si el fenómeno de la nominación responde
a la cuestión del fundamento de la obligación,
mientras el de la tipicidad atiende al contra-
to como negocio jurídico y al estudio de su
estructura y regulación jurídica, mal pueden
usarse ambas expresiones como sinónimos;
se daría un sincretismo inadmisible. Y no se
trata de rescatar o conservar una denomina-
ción tradicional, la de “nominados”, puesto
que, como hemos visto, se la desnaturaliza. Le
asiste razón a Pothier cuando la califica como
“exacta y admisible solamente en el derecho
romano”, y, en cambio, sin importancia en el
derecho moderno.
Y no es más afortunada la situación que
plantea el uso del vocablo “nominados” como
mera fórmula gramatical de denominación. Es
el criterio del art. 1143 vigente, “...según que la
(*) Publicado en: LA LEY, 1989-B, 994; Obligaciones y
Contratos. Doctrinas Esenciales, t. IV, 883
(1) L. 7, par. 1, D., 2, 14. Nombre particular o proprium no-
mem.
(2) Los contratos innominados fueron clasificados
por Ulpiano -D., L. 9, XII, 1- como contractas incerti, y por
Gayo -D., L. 22, XIX, 5- como negotia nova; allí se ubican
las cuatro categorías reconocidas por el Derecho Romano,
que son, según Paulo -D., L. 19, 5, 5-: 1) do ut des; 2) do ut
facias; 3) facio ut des; 4) facio ut facias. Para la aceptación
del contrato innominado, con fuerza obligatoria y acción
propia, la praescriptis verbis, lo cual ocurre históricamente
en el siglo III de la
Los contratos atípicos
ley designe o no bajo una denominación espe-
cial”. Y es así en la medida en que no se trata de
una cuestión de denominación, sino de disci-
plina particular, de tipo legislativo.
El adjetivo “nominado” desciende de nomi-
natus, que significa nombrar, designar por un
nombre o denominación. En cambio la palabra
“típico” viene de typus, que significa tipo, mo-
delo, retrato, imagen.
El quid no radica en la “designación legal”
sino en la “regulación legal”; de donde la im-
precisión de la norma, su falta de tecnicismo
da pie a configurar una tercera categoría: 1)
nominados; 2) típicos; 3) designados, pero no
regulados. La cual carece de sentido.
La designación o no por la ley es en sí intras-
cendente; ella no agrega ni quita nada. Tanto
da que un contrato atípico esté designado por
la ley, como que no lo esté. Mantiene su cate-
goría de atípico.
Salvo que, otra vez con prescindencia del sig-
nificado de los vocablos, se cree una sinonimia
entre “designe bajo una denominación” y regu-
le bajo una disciplina.
II. La clasificación en “típicos” y “atípicos”, ar-
tículo 1143, 1ª parte el proyecto de unificación
Con razón afirma Gete-Alonso y Calera que
“intentar establecer, hoy en día, un paralelismo
entre nomen (causa) y tipicidad (regulación),
resulta, cuando no difícil, sí —al menos— casi
imposible, porque responden a niveles distin-
tos de conceptuación” (6).
De allí que le asista sobrada razón al Pro-
yecto de unificación para proponer el reem-
plazo de la categoría histórica de los nomi-
nados e innominados, por la acorde con el
numerus apertus): típicos y atípicos: “Los
contratos son típicos o atípicos según que la
ley los regule especialmente, o no los regule
especialmente”.
El origen debe buscarse en el Código italia-
no de 1942. Prescribe el art. 1322: “Autonomía
contractual. Las partes pueden determinar
libremente el contenido del contrato en los lí-
mites impuestos por la ley. Las partes pueden
también concluir contratos que no pertenez-
can a los tipos provistos de una disciplina parti-
cular, siempre que estén dirigidos a realizar in-
tereses merecedores de tutela según el ordena-
miento jurídico”. Art. 1323: “Norma reguladora
del contrato. Todos los contratos, aunque no
pertenezcan a los tipos provistos de una disci-
plina particular, están supeditados a la norma
general contenida en el título”.
De donde resulta que, para esa legislación,
solo están disciplinados y denominados con
un nombre propio, los típicos. Los atípicos se
originan en la dicotomía. Por oposición. Se les
aplica la “regla general”, art. 1323, y por analo-
Era Cristiana, fue necesario superar la polémica entre
las Escuelas de Sabinianos y la de Proculeyanos, ads-
criptos los primeros a la solución de las acciones útiles
y de dolo, según que el contrato innominado presentara
o no una analogía con un contrato nominado; y partida-
rios, los segundos, de la actio praescriptis verbis, a favor
de quien había cumplido su obligación y pretendía de-
mandar por incumplimiento, sin distinciones entre in-
nominados con y sin analogía, según las enseñanzas de
Labcon.
(3) Así lo entendió el precursor del Code, Robert-Joseph
Pothier, y, luego de la sanción, Paul Esmein. Mientras que la
distinción sobre la base de estar previsto o no en la ley, con
(*)
gía, la del tipo contractual más afín, además de
los usos y la equidad, art. 1374 del Cód. italiano.
El Proyecto supera esa omisión, al concep-
tualizar tanto a los típicos como a los atípicos.
La adscripción al sistema contractual de la
categoría abierta aparece consagrada expresa-
mente. El concepto de tipo contractual especia]
no es entonces cerrado, sino que, al amparo del
principio de la autonomía de la voluntad, per-
mite modificaciones y creaciones de nuevos
tipos (7).
III. La regulación de los contratos atípicos, ar-
tículo 1143, 2ª parte. “La voluntad de las par-
tes”
Como un paso positivo más, el Proyecto, en
la 2ª par. del art. 1143, contiene una sintética re-
gulación de los contratos atípicos. La normati-
va aplicable a los mismos, que en otros códigos
es silenciada o bien aparece desperdigada en
textos diferentes y aislados, se concreta ahora
en un solo texto.
El énfasis está puesto en: “la voluntad de las
partes”. Es innegable que en un sistema, como
el recordado, la autonomía de la voluntad tie-
ne un amplio campo de actuación. Admitidos
“todos los contratos” y ante la falta de una regu-
lación legal, el vacío es llenado por los propios
celebrantes.
Empero, caben dos observaciones:
a) se abre el debate sobre la conveniencia de
señalar límites a ese poder jurigenético de las
partes; y,
b) la expresión: “en subsidio”, parece dar a
los celebrantes una facultad omnímoda, libe-
rándolos de cualquier sometimiento y posi-
bilitándoles hacer cuanto les venga en gana y
voluntad.
Y sabemos que la “apertura” de los atípicos
tiene sus limitaciones, nacidas de otros textos,
como los arts. 21, 953 y cons. del Cód. Civil, vá-
lidos para todos los actos jurídicos, así como la
emergente del requisito de licitud en el objeto
y en la causa.
Empero, el debate al cual aludimos tiene
como base la idea de una limitación específica,
en orden a los contratos. Y encuentra apoyo, en
sentido positivo, en el art. 1322 del Cód. italia-
no, ya recordado, cuando alude a la dirección
de los atípicos, a su razón de ser “realizar inte-
reses merecedores de tutela según el ordena-
miento jurídico”.
Creemos, con todo el respeto que nos ins-
pira la codificación peninsular, que esa re-
ferencia es sobreabundante, al menos para
nuestro derecho. La posibilidad de “reglar
derechos” acordada a las partes, ya en el art.
liminar, 1137, está siempre y en todos los ca-
sos, subordinada a la licitud. Y esta licitud,
una denominación propia, fue defendida por Duranton, De-
molombe y otros.
(4) Que los tiene por interdependientes o que respon-
den a una misma idea; así, en Italia: La Lumia, Fubini,
Ascarelli, Messineo y otros; en España, Roca Juan, Riera
Aisa y otros.
(5) “...un nombre reconocido por la ley, bajo el cual,
sin necesidad de individualizarlas, se comprenden las
obligaciones que se imponen a los contrayentes; c inno-
minados los que carezcan de esta circunstancia”. MARTI
DE EIXALA, R., “Tratado elemental de derecho romano
y español”, t. II, p. II, cap. I, art. V, p. 183, Madrid 1838. Se
lo ha calificado como “el significado moderno de la dife-
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en su muy amplia comprensión, tal como la
entiende la doctrina actual, requiere que los
intereses en juego, que motivan a las partes,
sean merecedores de tutela jurídica, acordes
con el ordenamiento (8).
Finalmente, la aplicación subsidiaria, tam-
bién aludida, no alcanza a los elementos esen-
ciales o requisitos del contrato, a las exigencias
propias de su estructura, sin las cuales el con-
trato deja de ser esa figura jurídica; relativas al
consentimiento, al objeto a la causa. Ellas se
aplican en primer lugar.
De ahí que, en nuestra opinión, “las nor-
mas generales sobre obligaciones y contra-
tos” se aplican en primer lugar, antes que
nada, incluso condicionando la voluntad de
las partes, por su fuerza imperativa, y no sub-
sidiariamente.
IV. “Las normas generales sobre obligaciones
y contratos”. ¿En subsidio?
Empero, admitimos que las normas genera-
les aludidas, que regulan las obligaciones, arts.
495 a 895, y las relativas a los contratos, arts.
1137 a 1216, no son todas de aplicación prefe-
rente o principal. La tendencia imperante en el
siglo XIX mezclaba, casi en proporciones igua-
les, normas dispositivas e imperativas. Otra es,
en cambio, la orientación de los códigos mo-
dernos.
Sea de esto lo que fuere, lo cierto es que el
ius cogens está allí presente y no puede ser
desconocido. Las “normas generales sobre
obligaciones y contratos” integran el contra-
to atípico como requisito o condición de su
existencia, al menos en la medida de su im-
peratividad.
V. “Las reglas de contratos típicos afines...”
Siguiendo la tradición romana, incorporada
a la moderna teoría de los contratos atípicos,
el art. 1143, del cual nos venimos ocupando,
continúa en su 2ª par., siempre en subsidio “de
la voluntad de las partes”, mencionando “las re-
glas de contratos típicos afines”.
Se trata, lisa y llanamente, de una aplicación
de la idea jurídica de la analogía. No siendo
“completo” el ordenamiento contractual, exis-
tiendo vacíos o lagunas, precisamente contra-
tos no disciplinados o atípicos, es razonable y
procedente el recurso a la analogía: operación
jurídica en virtud de la cual el intérprete extien-
de el dispositivo de la ley a los casos por ella no
previstos. Son casos, en la especie contratos,
similares o parecidos, en los cuales, si bien no
existe identidad, tampoco se dan diferencias
sustanciales.
El reformador se limita a indicar la afinidad
o analogía como base del proceso de integra-
ción, No avanza más. No desconoce, claro está,
que la doctrina especializada ha distinguido
renciación” y, su origen, se encuentra en la Escuela del
Derecho Natural.
(6) GETE-ALONSO y CALERA, Maris del Carmen, “Estruc-
tura y función del tipo contractual”, p. 33, Ed. Bosch, Barce-
lona, 1979.
(7) Lo relevante es entonces el tipo contractual, no su
nombre, que, por lo demás, servirá indudablemente para
identificarlo.
(8) Que los intereses en juego sean merecedores de tutela
jurídica es, en nuestro pensamiento y para nuestro derecho,
exigencia del “objeto” del contrato -la operación jurídica te-
nida en vista- y no de la causa, el motivo determinante que
lleva a las partes a la celebración del negocio.
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entre la analogía total, de contrato a contrato,
como “todo indivisible”, y las analogías parcia-
les, entre los “efectos” de un contrato atípico y
los de otro típico. Sobre la base de fraccionar o
atomizar los contratos, es posible recurrir a las
analogías parciales...
Pero no se trata de analogía entre presta-
ciones, de dar, hacer o no hacer; sino de ana-
logía entre negocios jurídicos. Tales o cuales
prestaciones pueden ser similares, no obs-
tante que el contrato al cual pertenecen sea,
como negocio, fundamentalmente diferente.
De ahí que la prudencia del reformador
sea plausible y merecedora de aprobación.
VI. La compatibilización “con la finalidad y
la economía del negocio”
En otro aspecto de la afinidad, sin embar-
go, el Proyecto se ubica en una posición de
avanzada.
No se limita a aludir a “las reglas de con-
tratos típicos afines”, como recurso para la in-
tegración, sino que “condiciona” o supedita
el criterio de semejanza a la compatibilidad
con la función del negocio: “...que sean com-
patibles con la finalidad y la economía del
negocio”.
¿Dónde está el quid de este agregado a la
referencia tradicional a la analogía?
Pensamos que reside en la superación de
la afinidad meramente formal: dos contratos
pueden guardar semejanza porque en am-
bos hay tales o cuales dares o haceres. Ello
no es ahora criterio bastante para colmar el
vacío o laguna. Se debe averiguar la seme-
janza en orden al resultado jurídico buscado
en ambos, la operación perseguida, al que
apunta el vocablo “finalidad”. Y, a la vez, com-
plementariamente, la ecuación en punto a
beneficio y riesgos.
La doctrina moderna, especialmente la
italiana, se ha detenido en ambas cuestio-
nes. A la función económica del contrato se
la ha distinguido con el nombre de causa del
contrato y se la ha conceptualizado como la
especial utilidad o necesidad que el contrato
está llamado a realizar (9).
Nos interesa poner de resalto que mientras
la doctrina clásica del contrato se agotaba en
los efectos jurídicos, la moderna “descubre”
y enfatiza sobre las consecuencias económi-
cas. Las partes contratan teniendo en vista
necesidades y el modo de satisfacerlas: las
contraprestaciones, beneficios y cargas, y los
riesgos consiguientes. Todo ello debe tenerse
en cuenta. Apunta a ese propósito la fórmula:
“La finalidad y la economía” a la cual el Pro-
yecto recurre con reiteración.
Como consecuencia extraemos que, no
obstante la aparente o formal afinidad entre
uno atípico y otro típico, no se recurrirá a este
último si el juez, habiendo captado la inten-
ción común de las partes y las circunstancias
que determinaron la celebración del negocio
—art. 1197— concluye que integración se-
mejante no favorece los resultados económi-
cos perseguidos.
VII. El paso de la atipicidad a la tipicidad
Delineados los dos campos, el de los tí-
picos y el de los atípicos y su interrelación,
y habiendo señalado en uno la presencia
de una disciplina legal y en otro la ausen-
cia de toda regulación, es razonable inda-
gar sobre el porqué de tales situaciones; la
conveniencia o inconveniencia de interve-
nir por la vía legislativa o de no hacerlo. Y
otras cuestiones semejantes e íntimamente
vinculadas.
a) ¿La regulación especial debe ser una
creación del legislador?
El legislador no crea los contratos típicos.
No los inventa y les establece una disciplina.
La idea de la tipificación contractual como
(9) Citamos, por todos, la obra de ROPPO, “Il contralto”, Il
Mulino, Bologna, 1977.
hija de la imaginación y fecundidad legisla-
tiva es enteramente falsa. Equivaldría a crear
moldes sin utilidad, puesto que nadie o muy
pocos recurrirían a ellos.
La tipificación legislativa debe ir precedida
de la tipificación social; esto es de la existen-
cia del contrato y de reglas de celebración y
efectos en la realidad del tráfico. Ello equivale
a sostener que la tipificación legislativa debe
ir precedida de una tipificación consuetudi-
naria, hija de los usos y de las costumbres.
De donde en el principio está la existencia
de ese contrato en la vida social y económi-
ca... Luego viene la labor del legislador. Así
ocurrió en el derecho romano. La autoridad
con poder normativo se limitó a “vestir” los
pactos que ya tenían vigencia social. Y así
ocurrió en otros derechos. Salvo en aquellos
donde se actúa por pura imitación y enton-
ces el alumbramiento de las figuras es coetá-
neo con su ineficacia.
El legislador, se desprende de lo expuesto,
cuando efectúa el paso de lo atípico a lo típi-
co, se limita a recoger lo que ya está y darle
forma de norma legal.
b) ¿En qué estado debe encontrarse el con-
trato al momento de su tipificación?
Empero, es lícito indagar acerca del estado
de evolución o desarrollo que deben tener
esos negocios que se desea tipificar. Hemos
dicho que deben existir, pero ello puede
acontecer de una manera primaria o elemen-
tal o bien de otra ya madura, sedimentada,
indiscutible o con consenso. ¿Es suficiente
que se dé la primera situación o es preciso
aguardar a que se concrete la segunda?
¿Está de por medio alguna urgencia?
¿No cabe pensar en el riesgo de una tipi-
ficación apresurada que desnaturalice el
sentido del negocio, su economía, y le quite
vigencia?
¿Es absurdo pensar que una tipicidad so-
cial con amplia aceptación puede volverse
rechazo al convertirse en tipicidad jurídica?
¿Y que la explicación puede encontrarse en
una mala traducción, por infidelidad o apre-
suramiento?
Ocurre, muchas veces, que la tipicidad
social, lo que se entiende por tal, muestra
variedad de rostros, lo cual es propio de los
usos. ¿Con cuál de ellos se hace la tipifica-
ción legal?
Un legislador verdadero es aquel que se
preocupa por dar respuestas provechosas,
que ayuden a la comunidad y no respuestas
inútiles o conflictivas; menos aún respuestas
frustrantes.
c) ¿La regulación especial es solo imperati-
va? ¿O solo dispositiva? ¿O imperativa y dis-
positiva a la vez? ¿Qué predomina?
Si volvemos la mirada a la razón de ser de
una tipificación contractual, encontramos
que puede originarse en el afán de “ayudar” a
los celebrantes o bien en la preocupación por
“limitar” su actuación.
La “ayuda” a título de insinuación o con-
sejo, nacida del conocimiento acerca de la
ignorancia o limitación de las partes, conlle-
va el dictado de una regulación dispositiva o
supletoria.
La “limitación”, en cambio, es hija del te-
mor al abuso de una de las partes, la que
dispone de un mayor poder de negocia-
ción, o de la preocupación por preservar
el orden público o las buenas costumbres;
conlleva el dictado de una regulación im-
perativa.
Como se deduce fácilmente las razones y
las urgencias para tipificar varían en uno y
otro caso. Como también es distinto el “es-
quema” de la tipificación. Si lo que se busca
es plasmar un “modelo” será más prolija o
detallista; si solamente evitar o corregir los
abusos, bastará con algunas limitaciones o
prohibiciones.
De lo expresado se sigue que a la “posibi-
lidad” de tipificar, dada por la preexistencia
del contrato en el tráfico, se debe agregar la
“necesidad” de hacerlo, devenida del con-
vencimiento por el legislador sobre la conve-
niencia de “ayudar” o “limitar”.
Decidido a tipificar puede hacerlo de ma-
nera explícita o sintética. Descontado que,
como regla, las meras definiciones no son
propias de las leyes, podrá recurrir a ellas
cuanto tengan carácter preceptivo, o pongan
fin a un largo, y muchas veces estéril, debate
doctrinario, aclarando o simplificando.
Sobre los “efectos naturales” que resultan
de normas supletorias, no debe perderse de
vista la jerarquía que la más reciente doctrina
les acuerda en los contratos predispuestos o
sobre la base de condiciones generales —art.
1157, párr. 2) del Proyecto—.
La regulación sobre la base de un estatuto
contractual prolijo y explícito, deberá conte-
ner, sin lugar a dudas, normas imperativas y
normas supletorias. Otra podrá ser la situa-
ción cuando la decisión sea a favor de un tipo
predominantemente imperativo.
d) ¿La atipicidad favorece la libertad con-
tractual?
¿Cómo tipificaron los códigos del si-
glo  XIX? Cuando el pensamiento jurídico es-
taba inspirado en la “soberanía del contrato”,
a través de un amplio campo de actuación
para las voluntades autónomas, supuesta-
mente libres e iguales, la disciplina provista
por el legislador se caracterizaba:
a) por limitarse a unos pocos contratos,
casi todos ya existentes en el derecho roma-
no, sin pretender enriquecer la nómina de
los típicos;
b) por partir de una definición en la cual
debían estar presentes los elementos esen-
ciales propios de la figura regulada;
c) por incluir en cada figura un largo arti-
culado, detallista, de un buscado casuismo,
al punto de “decirlo todo” y posibilitar la ce-
lebración del negocio sin otras referencias
que las específicas, sobre las partes y los con-
tenidos de las prestaciones.
d) por la marcada presencia de normas su-
pletorias.
Equivale a decir que, dentro de un tipo
rígido o cuasi rígido, desprendido de la de-
finición —de los elementos estructurales
propios— se posibilitan las “convenciones
libremente celebradas”, las más variadas
cláusulas o estipulaciones, en beneficio de
la libertad contractual. Ello no impide la rica
actividad docente del legislador, a través de
cláusulas que “insinúa” a las partes, pero que
ellas son libres de incorporar o no.
e) ¿La tipicidad es en beneficio del valor
seguridad?
Los códigos de la segunda mitad del siglo
presente se hacen cargo de un fenómeno in-
édito: la contratación sobre la base de cláu-
sulas predispuestas. La presencia abrumado-
ra, por su cantidad y variedad, de contratos
celebrados entre empresas, proveedoras de
bienes o servicios, y consumidores.
La tipicidad, en tales negocios, es obra de
la empresa, que es, por lo general, la parte
económicamente más fuerte. La tipificación
empresarial sustituye a la tipificación por el
legislador. Los “usos de empresa”, impuestos
para el provecho propio, ocupan el lugar de
las costumbres. La libertad de incorporar
cláusulas o, al menos, de discutirlas, desapa-
rece para el “adherente”. El contrato es dicta-
do o impuesto por una de las partes.
Paralelamente el Estado, en defensa de lo
que considera propia del orden público eco-
nómico o social, cumple una serie de activi-
dades que entran en colisión con el quehacer
de los particulares.
En este “ambiente”, muy distinto al del si-
glo XIX, nos preguntamos por la función de
la tipificación contractual. ¿Tipificar o no, y,
en su caso, cómo hacerlo?
¿Qué contratos tipificar?
¿Para quiénes hacerlo?
¿Cómo hacerlo: ayudando o limitando?
La cuestión se vuelve compleja. Las recetas
simples son ineficaces. Hay que pensar, tal
vez, en la tipificación por áreas; de acuerdo
con las necesidades que los contratos en esas
áreas celebrados tiendan a satisfacer. No es
lo mismo tipificar para el proceso de produc-
ción que hacerlo para el de distribución o el
de consumo. Tipificar contratos que se cele-
bran entre empresas que hacerlo con aque-
llos que se celebran entre empresas y consu-
midores o solo entre consumidores.
La tipificación ayuda, sobre la base de
normas supletorias, en sectores donde pri-
va la contratación predispuesta, de fuerte
presencia empresaria, es poco menos que
inútil. Los asesores de empresas cumplen
sobradamente, aunque de manera unilate-
ral, con las tareas antes encargadas al legis-
lador-maestro.
El combate contra la usura o aprovecha-
miento no es eficaz cuando se libra con mol-
des prohibitivos rígidos. El fraude a la ley im-
perativa se vuelve tema de todos los días.
Por lo demás, conviene señalar que la de-
cisión a favor o en contra de la tipificación ha
menester, para ser consciente y coherente,
una cabal comprensión de la ideología que
supone: “regular” significa creer en la fun-
ción del legislador, que es parte del rol del Es-
tado; creer en la virtualidad de las leyes, en su
capacidad para ordenar conductas; a la vez,
descreer en la fuerza normativa espontánea
el “mercado”, y, en particular, en la justicia
del “derecho del mercado”. “Desregular”, en
cambio, es más propio del liberalismo indi-
vidualista, de la economía del mercado o del
dejar hacer. La regulación apunta a la protec-
ción, la desregulación a la libertad. Pero no
de una manera absoluta. De ahí la necesidad
de compadecer la libertad con la defensa de
los más débiles en la contratación.
f) ¿Cuál de las dos, tipicidad o atipicidad
resguarda mejor al valor justicia contractual?
Partiendo de las premisas señaladas el legis-
lador debe permanecer muy atento y cautelo-
so a la hora de decidir acerca de brindar o no
una disciplina para determinados negocios.
Su pensamiento rector es la justicia con-
tractual y los caminos para lograrla.
La tipificación no es hija de la imitación.
Menos aún de la moda, que también incide
en el campo jurídico. Lo bueno para unos
puede no serlo para otros. Si la tipificación
coadyuva a la contratación equilibrada,
aventando aprovechamientos y dejando de
lado riesgos inútiles, merece ser consagrada.
Si la tipificación, por el contrario, ahoga,
limita, sin razones suficientes, poniendo tra-
bas a la concertación de negocios, debe ser
rechazada.
g) ¿La tipicidad de nuevos contratos es sig-
no de progreso jurídico?
El avance del derecho es inescindible del
progreso de la comunidad a la cual sirve. Un
derecho no crece solo con reformas, mejora-
mientos en lo técnico o en lo estructural. Y
tiene mucho que ver con la economía, a cuyo
servicio está el instituto “contrato”.
Y vimos ya que la tipificación legal a me-
nester de la tipificación social. De donde sin
una maduración del tráfico no puede haber
nuevas figuras típicas.
En cuanto a la tipificación de las figuras
tradicionales observamos, en el derecho de
fines del siglo XX, una preocupación por la
simplificación, dejando de lado detallismos
y casuismos.
Cita on line: AR/DOC/8377/2001