CURSO DE DERECHO PROCESAL

CONSTITUCIONAL

Prof. Dr. Luis Castillo Córdova

 TEMA I: EL CONTENIDO
CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES COMO OBJETO DE
PROTECCIÓN DE LOS PROCESOS
CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD
 1. CONCEPTO DE DERECHO
FUNDAMENTAL, GARANTÍA DE
SU CONTENIDO ESENCIAL Y
PROCESOS CONSTITUCIONALES
 CONCEPTO DE DERECHO FUNDAMENTAL

Derecho fundamental: derecho humano

constitucionalizado.
Derechos humanos: Conjunto de bienes humanos
esenciales debidos a la persona por ser lo que es y
valer lo que vale, cuyo goce o satisfacción le
deparará grados de realización.
 CONCEPTO DE DERECHO FUNDAMENTAL

Naturaleza/esencia humana: necesidades humanas esenciales y

bienes humanos esenciales
Dignidad humana: bienes humanos esenciales debidos
Consecuencia de la dignidad humana: está ordenado promover la
máxima realización posible.
Así definidos los derechos humanos: son el instrumento para
conseguir esa máxima realización posible.
Artículo 44 CP: “Son deberes primordiales del Estado: (…)
garantizar la plena vigencia de los derechos humanos (...)”.
LA GARANTÍA DEL CONTENIDO ESENCIAL
Ley fundamental de Bonn (1949)
Artículo 19
(1) Cuando de acuerdo con la presente Ley Fundamental un derecho
fundamental pueda ser restringido por ley o en virtud de una ley, ésta
debe tener carácter general y no estar limitada al caso individual.
Además, la ley debe mencionar el derecho fundamental indicando el
artículo correspondiente.
(2) En ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su
contenido esencial.
LA GARANTÍA DEL CONTENIDO ESENCIAL
Constitución española.
Artículo 53. Tutela de las libertades y derechos
1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del presente
Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo
caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el
ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo
con lo previsto en el artículo 161, 1, a).
LA GARANTÍA DEL CONTENIDO ESENCIAL
Nada expreso en texto constitucional. ¿Reconocimiento
implícito?
Art. 38 CP: Mandato general
Art. 45 CP: Mandato particular para poderes públicos
Art. 102.2 CP: Mandato particular para poder
legislativo
118.1 CP: Mandato particular para poder ejecutivo
138 primer párr. CP: Mandato particular poder
judicial
LA GARANTÍA DEL CONTENIDO ESENCIAL

“Aunque la Constitución de 1993 no tenga una

cláusula semejante a la que existe en los
ordenamientos de España o Alemania, por
mandato de las cuales se exige al legislador
que respete el contenido esencial de los
derechos, es claro que se trata de un límite
implícito, derivado de la naturaleza
constituida de la función legislativa”. EXP.
N.º 0014–2002–AI/TC, F. J. 93.
 LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES
La Constitución del Estado constitucional como Constitución plenamente
normativa.
La Constitución peruana como Constitución normativa: artículos 38 y 45.
El control de constitucionalidad como defensa de la Constitución.
Órganos de control de la constitucionalidad
Procesos constitucionales
En particular, procesos constitucionales de la libertad: aseguramiento del
contenido constitucional de los derechos fundamentales.
Artículo 7 NCPConst.: No proceden los procesos constitucionales cuando: 1.
Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa
al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.
 2. EL CONTENIDO
CONSTITUCIONAL DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES
COMO CONJUNTO DE NORMAS
CANALES DE POSITIVIZACIÓN

Canales de positivización:
a. Canal nacional (constitucional): El
Constituyente
b. Canal internacional (convencional): El
legislador convencional
 NORMA CONSTITUCIONAL DIRECTAMENTE ESTATUIDA

Definición: Es la decisión dispuesta por el Constituyente. Es la

voluntad del Constituyente.
Voluntad reconocedora del bien humano debido
Voluntad reguladora, concretadora del bien humano debido
Se construye no desde una interpretación literal y aislada,
sino desde una interpretación literal pero sistemática.
 Ejemplo
Artículo 142.- No son revisables en sede judicial las
resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia
electoral.
S1: Está prohibido revisar judicialmente las resoluciones
del JNE, aunque vulneren derechos fundamentales.
S2: Está prohibido revisar judicialmente las resoluciones
del JNE, salvo las que vulneren derechos
fundamentales.
S2: Está permitido revisar judicialmente las resoluciones del
JNE cuando vulneren derechos fundamentales.
NDE: S2.
NCDE DE MÁXIMO GRADO DE INDETERMINACIÓN

A. Definición: Es la voluntad del legislador que se

formula con el nombre del bien humano. Se
constitucionaliza la esencia del derecho.

B. Ejemplo
Artículo 2.24: Toda persona tiene derecho a la
libertad y a la seguridad personales.

N2.24: Está ordenado respetar el contenido

esencial del derecho a la libertad personal.
NCDE RELEVANTE GRADO DE INDETERMINACIÓN

A. Definición: es la voluntad del Constituyente que se

formula al menos con un elemento de relevante
grado de indeterminación.
B. Ejemplo
Artículo 2.24.f: Nadie puede ser detenido sino por
mandamiento escrito y motivado del Juez o por las
autoridades policiales en caso de flagrante delito.
N2.24.f: Está prohibido ser detenido sin
mandamiento escrito y motivado del Juez o sin que
exista flagrante delito.
N2.24.f: Está ordenado detener solamente con
mandamiento escrito y motivado del juez o en caso
NCDE SIN RELEVANTE GRADO DE INDETERMINACIÓN

A. Definición: es la voluntad del Constituyente que se

formula sin elemento alguno indeterminado, si alguno
hay, es irrelevante.

B. Ejemplo
Artículo 2.24.f: El detenido debe ser puesto a
disposición del juzgado correspondiente dentro de
las cuarentaiocho horas.

N2.24.f’: Está ordenado poner al detenido a

disposición del juzgado correspondiente dentro de
las cuarentaiocho horas.
NORMAS CONSTITUCIONALES ADSCRIPTAS

Interpretaciones vinculantes de la Constitución que interpretan

NCDE. Tales interpretaciones son normas:
a. Interpretación vinculante;
b. Interpretación concretadora.
Nacida al mundo jurídico es atraída fuertemente por la NCDE
que concreta, y adherida a ella existe
Leyes y sentencias de desarrollo constitucional
 NORMAS CONSTITUCIONALES ADSCRIPTAS

Leyes de desarrollo constitucional

Decreto legislativo 957
Artículo 268:
1. El Juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión
preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la
concurrencia de los siguientes presupuestos: a) Que existen fundados y graves
elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un
delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. b) Que la
sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de
libertad; y c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras
circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que
tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la
averiguación de la verdad (peligro de obstaculización).
 NORMAS CONSTITUCIONALES ADSCRIPTAS

N268 Decreto legislativo 957: Está permitido al Juez, a solicitud

del Ministerio Público, dictar mandato de prisión preventiva, si
atendiendo a los primeros recaudos es posible determinar la
concurrencia de los siguientes presupuestos: a) Que existan fundados y
graves elementos de convicción para estimar razonablemente la
comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe
del mismo. b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años
de pena privativa de libertad; y c) Que el imputado, en razón a sus
antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir
razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro
de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de
obstaculización).
 NORMAS CONSTITUCIONALES ADSCRIPTAS

Sentencia de desarrollo constitucional de la CS

CASACIÓN N. º 626-2013 MOQUEGUA
Vigésimo segundo. Finalmente, se fundamentará la proporcionalidad
de la medida cautelar solicitada, la magnitud del riesgo procesal
acreditado, así como su duración. El Fiscal debe motivar en su
requerimiento escrito, conforme al artículo ciento veintidós del Código
Procesal Penal y en las alegaciones orales, demostrando por qué es
idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto. La defensa podrá
cuestionarlo
N22 CAS 626–2013: Está ordenado al Juez fundamentar la
proporcionalidad de la medida cautelar solicitada, la magnitud del
riesgo procesal acreditado, así como su duración.
 NORMAS CONSTITUCIONALES ADSCRIPTAS
Sentencia de desarrollo constitucional del TC
EXP N.° 04780-2017-PHC/TC EXP N ° 00502-2018-PHC/TC (Acumulado)
59. (…) A consideración de este Tribunal, la argumentación esbozada por la
Sala emplazada para no valorar las pruebas de descargo, resulta
patentemente inconstitucional, pues ha terminado afirmando que en el
espacio del debate judicial acerca de si corresponde o no el dictado de una
prisión provisional —medida cautelar limitativa de la libertad personal—,
solo deben tenerse en cuenta los elementos de juicio que se hayan aportado
con miras a justificar dictarla, pero no aquellos que se aporten con la
pretensión de justificar su rechazo, lo cual a todas luces, resulta lesivo del
derecho a probar, componente del debido proceso.
NORMAS CONSTITUCIONALES ADSCRIPTAS

N59 STC 04780-2017-PHC: Está

prohibido, en el espacio del debate judicial
acerca de si corresponde o no el dictado de
una prisión provisional, tomar en cuenta
solamente los elementos de juicio que se
hayan aportado con miras a justificar dictarla,
pero no los que se aporten para justificar su
rechazo.
 NORMAS CONSTITUCIONALES ADSCRIPTAS OCV

Ejemplo de norma convencional directamente estatuidas:

CADH Art. 7.1. Toda persona tiene derecho a la libertad
y a la seguridad personales.
N7.1 CADH: Está ordenado respetar el contenido esencial
de la libertad y seguridad personal.
CADH 7.3. Nadie puede ser sometido a detención o
encarcelamiento arbitrarios.
N7.3 CADH: Está prohibido someter a detención
arbitraria.
 NORMAS CONSTITUCIONALES ADSCRIPTAS OCV

Ejemplo de norma convencional adscripta:

77. (…) De lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Convención se deriva la
obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los
límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo
eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la
prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva.
N77 CASO SUÁREZ ROSERO VS. ECUADOR. SENTENCIA DE 12 DE
NOVIEMBRE DE 1997: Está ordenado al Estado no restringir la libertad del
detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no
impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la
acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no
NORMAS CONSTITUCIONALES ADSCRIPTAS OCV

El derecho convencional vincula a los operadores jurídicos nacionales

porque ha ingresado al sistema jurídico nacional.
En el caso peruano: al nivel constitucional (Cuarta DFT CP).
Es derecho convencional constitucionalizado o derecho constitucional
adscripto de origen convencional: se adhiere a la NCDE que reconoce al
BH debido respectivo.
 CONTENIDO CONSTITUCIONAL DE LOS DD FF

Contenido constitucional del derecho fundamental a la libertad

personal = NCDE + NCAon + NCAoc = N2.24 CP + N2.24f CP +
N2.24f’ CP + N268 Decreto legislativo 957 + N22 CAS 626-
2013 + N59 STC 04780-2017-PHC + N 7.1 CADH + N 7.3
CADH + N77 CASO SUÁREZ ROSERO VS. ECUADOR. SENTENCIA DE
12 DE NOVIEMBRE DE 1997 + …
Indagar por las normas existentes que conforman el contenido
constitucional de un derecho fundamental.
 3. EN PARTICULAR, LAS
NORMAS CREADAS POR EL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
 TC COMO CREADOR DE DERECHO CONSTITUCIONAL

¿Crea derecho el Tribunal Constitucional?

TC: “Las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que constituyen la
interpretación de la Constitución del máximo tribunal jurisdiccional
del país, se estatuyen como fuente de derecho y vinculan a
todos los poderes del Estado”. EXP. N.º 3741-2004-PA/TC, F. 42.

TC: “las sentencias del Tribunal Constitucional, en cualquier proceso,

tienen efectos vinculantes frente a todos los poderes
públicos y también frente a los particulares”. EXP. N.º 4119–2005–
PA/TC, F. 49.
 LA SENTENCIA DEL TC

En toda sentencia siempre existe:

a. unos fundamentos: interpretaciones de la Constitución
que concretan normas del Constituyente. Tales
interpretaciones son normas:
a.1. Interpretación vinculante
a.2. Concreción

b. Un fallo: una regla jurídica particular que es

consecuencia de la aplicación de la NCA al caso concreto.
 TC COMO CREADOR DE NORMAS

Art. VII NCPConst.: Los jueces interpretan y aplican las leyes

o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los
preceptos y principios constitucionales conforme a la
interpretación que resulte de las resoluciones del
Tribunal Constitucional.

Las normas las identifica y formula el operador jurídico.

NCDE
Artículo 2 CP: Toda persona tiene derecho:
(…) 6. A que los servicios informáticos,
computarizados o no, públicos o privados, no
suministren informaciones que afecten la intimidad
personal y familiar.
N2.6 CP: Está prohibido que los servicios
informáticos, computarizados o no, públicos o
privados, suministren informaciones que afecten la
intimidad personal y familiar
 NCA On: EXP. N.° 0831-2010-PHD

15. (…) a criterio del Tribunal Constitucional, la inclusión de los

montos específicos de las deudas oportunamente pagadas en la
información que brindan los bancos de datos de las CEPIR, sin que
medie consentimiento expreso del titular de la información a través de
un documento de fecha cierta, viola los derechos fundamentales a la
autodeterminación informativa y a la intimidad, reconocidos por los
artículos 2. 6 y 2. 7 de la Constitución
N15 STC 0831-2010-PHD: Está prohibido incluir, como información
en el banco de datos de una CEPIR y sin que medie consentimiento
expreso del titular de la información a través de un documento de
fecha cierta, el monto específico de las deudas oportunamente
pagadas.
 NCA On: EXP. N.° 0831-2010-PHD

Nf3 STC 0831-2010-PHD: Está ordenado a

ACELOR S.A.C. suprimir de inmediato de su banco
de datos CERTICOM la información relacionada
con los montos específicos de las deudas
crediticias oportunamente pagadas por Carlos
Fonseca.
 TC COMO CREADOR DE NORMAS

Un grupo de esas interpretaciones de la Constitución, son

declaradas precedentes por el TC: son también
interpretaciones vinculantes; no vinculan por ser
declarados precedentes.
Artículo VI: “Las sentencias del Tribunal Constitucional que
adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen
precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia,
precisando el extremo de su efecto normativo,
formulando la regla jurídica en la que consiste
el precedente”.
La diferencia: la norma debe ser formulada por el TC.
 TC COMO CREADOR DE NORMAS

En la práctica: las identificaba también el operador jurídico:

“Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título

Preliminar del Código Procesal Constitucional, los criterios establecidos
en los fundamentos 28, 29, 35, 39 y 41, supra, constituyen precedente
vinculante”. EXP. N° 4635–2004–AA/TC, 45.

“18. De conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título

Preliminar del Código Procesal Constitucional, los criterios contenidos en
los fundamentos N.os 4 a 17, supra, constituyen precedente vinculante”.
EXP. N.° 2802-2005-PA/TC
4. EN PARTICULAR, SOBRE LA EFICACIA DE
LAS NORMAS CONSTITUCIONALES DE
ORIGEN CONVENCIONAL
 PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN
Normas constitucionales de fuente distinta, posibilidad de normas contrarias
entre sí.
Las normas que reconocen BH debido son coincidentes: se limitan a mencionar
el nombre del bien humano
A partir de ahí, el BH es concretado, por el Constituyente, por las leyes de
desarrollo constitucional, por las sentencias de desarrollo constitucional, por el
Legislador convencional y por el Tribunal Convencional: Normas
constitucionales de fuente distinta, posibilidad de normas contrarias entre sí.
¿Cómo resolver la antinomia entre una norma constitucional de origen
nacional y una de origen convencional?
EJEMPLO DE NORMA DOGMÁTICA

Bien humano debido (bien jurídico protegido):

Vida
Voluntad declarativa:
Artículo 2.1: Toda persona tiene derecho a la
vida.
N2.1 CP: Está ordenado respetar el contenido
esencial del derecho a la vida.
EJEMPLO DE NORMA DOGMÁTICA

Bien humano debido (bien jurídico protegido): Vida

Voluntad regulativa del Constituyente:
Artículo 2.1: El concebido es sujeto de derecho en
todo cuanto le favorece
N2.1’ CP: Está ordenado tener al concebido como
sujeto de derecho para todo cuanto le favorece
(vida).
 EJEMPLO DE NORMA DOGMÁTICA

Voluntad regulativa del intérprete vinculante

Artículo 1 Cc: La vida humana comienza con la concepción.
N1Cc: Está ordenado considerar que la vida humana
comienza con la concepción.
EXP. N.° 02005-2009-PA/TC, f. 53: “la concepción se
produce durante el proceso de fecundación”
N53 STC 02005-2009-PA: Está ordenado considerar que la
concepción se produce desde la fecundación.
 NORMA CONVENCIONAL DIRECTAMENTE ESTATUIDA

Voluntad declarativa:
Artículo 4.1 CADH: Toda persona tiene derecho a que se respete
su vida.
N4.1 CADH: Está ordenado respetar el contenido esencial del
derecho a la vida.
Voluntad regulativa:
Artículo 4.1 CADH: Este derecho estará protegido por la ley y, en
general, a partir del momento de la concepción.
N4.1’ CADH: Está ordenado que la ley proteja a la vida, en general,
a partir del momento de la concepción.
 NORMA CONVENCIONAL ADSCRIPTA

Voluntad regulativa del intérprete vinculante:

Corte IDH, Caso Artavia Murillo y Otros Vs. Costa Rica,
sentencia de 28 de noviembre de 2012 (Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas): “el Tribunal entiende
el término “concepción” desde el momento en que ocurre la
implantación, razón por la cual considera que antes de este
evento no procede aplicar el artículo 4 de la Convención
Americana”, párr. 189.
N189 Corte IDH. Caso Artavia Murillo: Está ordenado
entender el término concepción desde el momento en que ocurre
la implantación.
CONTENIDO CONSTITUCIONAL DERECHO A LA VIDA

Contenido esencial del derecho a la vida = Contenido

constitucional del derecho a la vida = NCDE + NCAon + NCAoc
= N2.1 CP + N2.1’ CP + N1 Cc + N53 STC 02005-2009-PA +
N4.1 CADH + N4.1’ CADH + N189 Corte IDH. Caso Artavia
Murillo + …
 RELACIONES DE VALIDEZ

Extremadamente improbable que contradicción se de en nivel de

normas declarativas. Es más probable que ocurra entre normas
regulativas.
N2.1 CP coincide con N4.1 CADH: Reconocen el bien humano debido.
N2.1’ CP coincide (+/-) con N4.1’ CP
N53 STC 02005-2009-PA contraria a N189 Corte IDH. Caso Artavia
Murillo
Ambas concretan BH vida
Si ambas son contrarias, una de las 2 concreta desajustadamente el BH
vida.
 RELACIONES DE VALIDEZ

La respuesta no puede ser prevalencia automática de N189 Corte

IDH. Caso Artavia Murillo y la inaplicación de N53 STC 02005-2009-
PA.
No solo ni prevalentemente razones formales (de autoridad)
Necesidad de argumentar desde razones de tipo material.
Si ambas son contrarias, una se desajusta del BH vida. Abrazar la que
concreta ajustadamente. Es la que más favorece a la persona (al
sujeto de derecho, al no nacido).
Artículo VIII CPConst.: (…) En caso de incompatibilidad entre
una norma convencional y una constitucional, los jueces preferirán
la norma que más favorezca a la persona y sus derechos
humanos.
5. TEORÍA CONFLICTIVISTA Y
TEORÍA ARMONIZADORA SOBRE EL
CONTENIDO CONSTITUCIONAL DE
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
 PROBLEMA JURÍDICO
Periodista Pe ha publicado que “Político Po, quien es un enano, feo, bueno
para nada, ha presentado una propuesta legislativa para prohibir la
importación de automóviles usados con antigüedad mayor a 10 años”.
Po ha interpuesto demanda de amparo:
Pretensión: P1
Justificación: DF1
Pe ha contestado la demanda de amparo:
Pretensión: P2
Justificación: DF2.
¿Cómo resolver la demanda de amparo presentada?
 DOS METODOLOGÍAS

Juez conflictivista
ccDF1 entra en conflicto con ccDF2 → P1 es contraria a P2
¿Cuál cc DF pesa más? →P. proporcionalidad → Relación de precedencia
condicionada: (DF1 > DF2)C
Juez no conflictivista
ccDF1 no entra en conflicto con ccDF2: tienen alcance razonable.
P1 es contraria a P2: uno de los dos derechos invocados pretende un
ejercicio extralimitado.
¿Quién invoca correctamente derecho? ¿Qué pretensión cae dentro ccDF
invocado? Principios de interpretación constitucional
 A. LA TEORÍA
CONFLICTIVISTA
TEORÍA CONFLICTIVISTA

Tesis: Los derechos fundamentales chocan en su contenido

constitucional
Resuelven el conflicto con pregunta: ¿Cuál derecho pesa más en
el caso concreto?
Para responder a pregunta: el principio de proporcionalidad.
Un concepto de derecho fundamental

Derechos fundamentales como principios: “los

principios son mandatos de optimización, que
están caracterizados por el hecho de que
pueden ser cumplidos en diferente grado y que
la medida debida de su cumplimiento no sólo
depende de las posibilidades reales sino
también de las jurídicas”. R. ALEXY.
Un concepto de derecho fundamental

Un alcance prima facie ilimitado del derecho fundamental: “todo

el espectro de normas y de posiciones jurídicas que sea posible
relacionar en principio semánticamente con el derecho
tipificado en la Constitución (…) Basta que la norma o la
posición jurídica correspondiente tenga por lo menos una
propiedad que la relacione con la disposición iusfundamental,
para que se le pueda considerar como una norma o posición
adscrita prima facie”. C. BERNAL.
Un concepto de Constitución

La Constitución permite normas constitucionales

contrarias entre sí, y contradicción se
resuelve sacrificando un contenido
constitucional:
a. La Constitución se interpreta como una
realidad que ordena algo y su contrario a
la vez;
b. La Constitución es una realidad con
contenidos sacrificables.
El conflicto

Definición del conflicto: “dos normas, aplicadas

independientemente, conducen a resultados incompatibles,
es decir, a dos juicios de deber ser jurídico contradictorio”.
R. ALEXY.
2 normas constitucionales: si fueran de rango distinto, no se
ponderaría, se aplicaría criterio del rango normativo.
Solución del conflicto

El conflicto sólo se resuelve prefiriendo uno de los

derechos en pugna: “cuando dos principios entran
en colisión (…) uno de los dos principios tiene que
ceder ante el otro. Pero esto no significa declarar
inválido al principio desplazado (…). Más bien lo
que sucede es que, bajo ciertas circunstancias uno
de los principios precede al otro. Bajo otras
circunstancias, la cuestión de la precedencia
puede ser solucionada de manera inversa”. R.
ALEXY.
 El principio de proporcionalidad
Definición: Instrumento metodológico para definir, en las circunstancias
del caso concreto, la relación de precedencia condicionada; es decir,
cuál derecho fundamental prevalece, y cuál derecho fundamental se
desplaza. Jerarquía ad casum.

P1: Derecho al honor

P2: Derecho a la libertad de expresión
Solución del conflicto: (P1, P2) C
Posteriormente: (P2, P1) C’
Regla: SH = C; CJ = P1,P2.
El principio de proporcionalidad

Elementos: Siendo M medida restrictiva de un derecho

fundamental
_ juicio de idoneidad
_ juicio de necesidad
_ juicio de proporcionalidad en sentido estricto o
juicio de ponderación.
La ponderación
ALEXY:
Ley de la ponderación:
“Cuanto mayor es el grado de la no
satisfacción o de afectación de un principio,
tanto mayor tiene que ser la importancia de la
satisfacción del otro”.

Fórmula del peso:

“fórmula que exprese el peso de un principio
bajo las circunstancias del caso concreto, o de
manera más breve, su peso concreto”.
SOLUCIÓN DEL PJ SEGÚN TEORÍA CONFLICTIVISTA

MR: Está prohibido difundir expresiones “enano, feo, bueno

para nada” en relación a Po.
¿Es idónea? Sí
¿Es necesaria? No existe MR’, se trata de prohibir la difusión de
un elemento irrelevante para el mensaje comunicativo.
¿Es ponderada? Gana más el honor que lo que sacrifica
libertad de expresión: éstas son irrelevantes, y carácter
despectivo para aquél.
B. CRÍTICA A LA TEORÍA
CONFLICTIVISTA
CRÍTICA A LA T. CONFLICTIVISTA

1. Al concepto de derechos fundamentales:

a. Concepto formal, se sostiene en una
característica formal: fuerza expansiva del
contenido del derecho fundamental;
materialmente hueco;
b. No se preocupa de la justicia del contenido,
construye el contenido solo desde elementos
formales; incumple exigencia del ECD.
 CRÍTICA A LA T. CONFLICTIVISTA

c. Indeterminación normativa no equivale a

alcance jurídico ilimitado del derecho;
d. Contenido prima facie no es contenido
jurídico, es expectativa, mera pretensión;
e. Los conflictos de derechos no es real. Es una
opción metodológica.
CRÍTICA
2. Al concepto de Constitución:
a. Quiebra el principio de unidad:
“El principio de unidad de la Constitución:
Conforme al cual la interpretación de la
Constitución debe estar orientada a considerarla
como un “todo” armónico y sistemático, a partir
del cual se organiza el sistema jurídico en su
conjunto. EXP. N.° 5854- 2005-PA, fundamento
12.a.
CRÍTICA
b. Quiebra el principio de normatividad:
“El principio de fuerza normativa de la
Constitución: La interpretación constitucional debe
encontrarse orientada a relevar y respetar la
naturaleza de la Constitución como norma jurídica,
vinculante in toto y no sólo parcialmente. Esta
vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo,
desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su
conjunto”. EXP. N.° 5854- 2005-PA, fundamento 12.e.
La Constitución deja de ser efectivo límite al poder.
CRÍTICA
3. Al principio de proporcionalidad:
a. La relación de precedencia condicionada
entre derechos fundamentales, por lo menos
en su forma, es injusta: jerarquiza derechos, y
personas.
b. En particular la ponderación: no opera según
criterios de justicia, sino sobre razonamiento
formal de utilidad (lógica matemática);
c. No evita la arbitrariedad.
 CRÍTICA
3. Al principio de proporcionalidad:
d. Quiebra principio de concordancia práctica:
“En virtud del cual toda aparente tensión entre las propias
disposiciones constitucionales debe ser resuelta “optimizando” su
interpretación, es decir, sin “sacrificar” ninguno de los valores, derechos
o principios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia,
todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la
denominada “Constitución orgánica” se encuentran reconducidos a la
protección de los derechos fundamentales, como manifestaciones del
principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el
fin supremo de la sociedad y el Estado”. EXP. N.° 5854- 2005-PA, f.
12.b.
C. LA TEORÍA NO
CONFLICTIVISTA O
ARMONIZADORA
 PRINCIPAL TESIS

Un concepto de derechos fundamentales y en un concepto de Constitución.

a. Derecho fundamental de tipo material que se construye desde y para
la persona. Alcance razonable de su contenido esencial (constitucionalizado):
los derechos fundamentales como bienes humanos esenciales debidos a la
persona por ser lo que es y valer lo que vale.
b. Constitución de tipo material: es una realidad destinada a promover
la plena realización de la Persona. Para eso:
b.1. Constitucionaliza las exigencias de justicia en torno a la Persona;
b.2. Organiza los poderes públicos para ponerlos al servicio del bien común.
 CONSECUENCIAS DE UN TAL CONCEPTO

Primera: no es posible contenidos constitucionales contradictorios.

Si el bien se predica de la esencia humana, y la Persona es una radical
unidad en su esencia, entonces, no existen bienes humanos
contradictorios entre sí.
Los bienes humanos hacen a la esencia de los derechos humanos,
consecuentemente, los contenidos esenciales de los derechos humanos
no son contrarios entre sí.
Si el contenido esencial de los derechos humanos es el contenido
constitucional de los derechos fundamentales, entonces, no es posible
la contradicción entre contenidos constitucionales.
 CONSECUENCIAS DE UN TAL CONCEPTO

Segunda: Los contenidos constitucionales son absolutos, no se sacrifican

Al no existir conflictos entre derechos fundamentales, entonces las
controversias no se resuelven sacrificando un derecho fundamental y
haciendo prevalecer el otro. Los derechos fundamentales no necesitan
prever una parte sacrificable.
Y es que si la Persona vale con valor absoluto, los derechos humanos
definidos como aquí se propone, también valen con valor absoluto: los
derechos fundamentales no se pueden sacrificar, restringir, excepcionar.
Si el contenido esencial de derechos humanos es el contenido
constitucional de derechos fundamentales, entonces, el contenido
constitucional es absoluto, no sacrificable. Razón añadida:
normatividad de la Constitución.
 CONSECUENCIAS DE UN TAL CONCEPTO

Tercera: Los contenidos constitucionales son limitados,

ilimitables y delimitables.
Es limitado por el bien humano debido: límites internos.
Es ilimitable: por el valor absoluto de la Persona y sus derechos
humanos.
Es delimitable: como consecuencia necesaria de su carácter
limitado e ilimitable.
PRINCIPAL CUESTIÓN

En este contexto la cuestión principal es la

delimitación del contenido constitucional de
un derecho fundamental.
Pregunta a resolver no será cuál derecho
pesa más, sino a qué da derecho el
derecho fundamental, para saber
identificar la pretensión que representa el
ejercicio razonable del derecho invocado.
 LA DELIMITACIÓN
La delimitación del contenido constitucional del derecho: de modo general
pueden formularse criterios; pero la definición completa siempre será en
las concretas circunstancias: ¿qué pretensión cae dentro del derecho
fundamental invocado en las concretas circunstancias?
P1 → Df1

P2 → Df2

¿Existen razones para sostener que Pa cae dentro del contenido

constitucional de DF1?
 LA DELIMITACIÓN
Tales razones con base en criterios de interpretación jurídica y
constitucional. Entre otros:
_ I. literal
_ I. sistemática (P. unidad)
_ I. teleológica: desde el bien humano debido
_ I. concordancia práctica (P. normatividad)
_ I. cláusula interpretativa.
_ Idoneidad y la necesidad. Ponderación de pretensiones.
Son canales productores de razones.
 LA DELIMITACIÓN
Este modo de entender supone retomar confianza en la razón,
particularmente la razón práctica; que fue olvidada por la
modernidad.

No pretende un razonamiento matemático. Modo de conocer de la

modernidad: conocimiento verdadero fue reemplazado por el
conocimiento exacto: el verificable empíricamente.
Descartes: pensamiento disyuntivo: res extensa - res cogitans
Separación entre ser y deber ser. Ley de Hume: del ser de las cosas no
puede concluirse nada acerca de cómo los hombres deben
comportarse.
SOLUCIÓN DEL PJ DESDE TEORÍA ARMONIZADORA

Identificar una pretensión con la que trabajar

Resolver pregunta: ¿la pretensión forma parte del contenido
constitucional del derecho fundamental invocado?
En el ejemplo:
Pretensión del periodista: P2
P2, ¿forma parte del contenido constitucional del derecho fundamental a
la libertad de expresión?
R1: I. sistemática: es posible concluir una norma N: Está permitido
difundir expresiones sin vulnerar el contenido constitucional del derecho
al honor.
 SOLUCIÓN DEL PJ DESDE TEORÍA ARMONIZADORA
R2: I. teleológica. TC: “ellas [libertades de expresión e información] no sólo constituyen una
concreción del principio de dignidad del hombre y un complemento inescindible del derecho al
libre desenvolvimiento de la personalidad, sino también se encuentran estrechamente
vinculadas al principio democrático, en razón de que, mediante su ejercicio, se posibilita la
formación, mantenimiento y garantía de una sociedad democrática, pues se permite la
formación libre y racional de la opinión pública”. EXP. N° 1797-2002-HD/TC, f. 9.
Tiene varios ámbitos de despliegue: el político. Fiscalizar el ejercicio del poder.
TC: “El derecho al honor y a la buena reputación forma parte del elenco de derechos funda-
mentales protegidos por el inciso 7) del artículo 2º de la Constitución, y está estrechamente
vinculado con la dignidad de la persona, derecho consagrado en el artículo 1° de la Carta
Magna; su objeto es proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillación, ante si o
ante los demás, e incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de expresión o
información, puesto que la información que se comunique, en ningún caso puede resultar
injuriosa o despectiva”. EXP. 2790-2002-AA/TC, f. 3
SOLUCIÓN DEL PJ DESDE TEORÍA ARMONIZADORA

La difusión de “enano, feo, bueno para nada” no contribuye a la

formación de opinión pública, por lo que no está justificada por el
bien humano debido; por el contrario, pone en riesgo el bien humano
honor, desde que son expresiones que resultan despectivas. El telos
no alcanza a justificar la emisión de expresiones que, siendo
irrelevantes para la finalidad del mensaje comunicativo, se fija en las
características físicas del actor político.
SOLUCIÓN DEL PJ DESDE TEORÍA ARMONIZADORA

R3: Principio de razonabilidad

No existe relación causal entre expresiones “enano, feo, bueno para nada” y
el fin, tanto del mensaje comunicativo, como el fin buscado por la libertad de
expresión.
R1 + R2 + R3 sostienen la afirmación según la cual la pretensión del
periodista que se le permita difundir expresiones “enano, feo, bueno para
nada” no forma parte del contenido constitucional de la libertad de
expresión.