RODOLFO CARLOS BARRA

Pro!, de Derecho Y Ciencia Polftici'I Adrnlnímnth'. tn la.

FliIcultad de Oettccho y Ciencias po!iticR9 de la Universidad
Católica Argentina

Contrato
de
obra pública
Tomo 1
Parte general. Consorcios.
Concesión de obra pública

Editorial Abaco de Rodolfo Depalma

BUENOS AlRES
 Se ha dicho muchas tieces que la construccidn es madre d e in-
dustrins, sin duda a cawa del gran efecto mdtiplicador que esta
actioidad tiene sobre el conjunto de la economia de un pa's. Si
esto es asi, y en orden a seguir con la figura genealdgica, la$
construcciones carrespondientes al sector pdblico pueden consi-
derarse como la hermana mayor de todo ese proceso. No es dste
el lugar para &tar datos estadisticos, generalmente farragosos, y
sobre 10s q u 10s juristas tenemos, quizcis equivocudamente, inuy
poca e s t i m . Pero de to& maneras la experiencia comdn nos
muestra con signos inequitiocos la gran incidencia que el deno-
minado sector priblico tiene sobre esta drea de la econonda, coma
tambign e n las restantes, segdn la impronta, buena o mala, del'
mundo mo3ern0, tanto per la cantidad meramente material de las.
obras que encara como p m su calidad e importancia en el plan@
de la infraestructura de la economia general.
Esta circunstancia, de por si, coloca al contrato de obra p6-
blica en un lugar pritiilegiado para el estudio del jurista, en par-
ticular el adminishutiuista, pues, mris alld de cualquier otra con-
sideracidn., se trata, para el jurista, de asumir una responsabilidad
suya e ituklegable: acceder cognoscititiamente a u n fendmena eco-
ndmico cuya regulacidn y explicacidn juridica no siempre se en-
cuentran a la altura de su debida importancia.
La afinnacidn anterior no supme despreciar el esfuerzo que-
sobre el tema se ha hecho desde 10s distintos planos de las fuentes
del'saber juridico. Por d e pronto es necesario reconocer la labor.
del legislador, que, tannto en el orden nacional como prooincial,
ha sabido sancionar cuerpos ZegisIatitios cuya sabiduria y pru-
dencia juridica se encuentran demostradas por la extramdinaria
antigiiedad, en la mayoria de 10s casos, de esas leyes, en urn
tiempo en el que la mutacidn del orden norrnatiuo se presenta
como una constante quiz6 exagerada.
Fundamentalmente es destacable la tarea de la Administra-
cidn Pliblica, que tambidn ha colaborado generosamente en esta
actioidad n o m i t u l , con una labor reglamentaria expresada tanto
en decretos como en 10s llamados pliegos de contratacwnes, que
son, sin duda, la ancha base de la regulacidn positioa de este im-
poitante instituto juridico.
No ha sido ajena a este proceso esclarecedor, por strpuesto,
la actividad de la iurirprudencia, tanto judicial c m adrninistra-
tiva, cuyo conocimiento es indispensable e n orden a reconocer la
saliio que nutre la aplicacidn pra'ctiea, es decir, la vida de la ma-
teria objeto de este estudw.
Por dtimo, p r o siempre primera e n jerarquia, cabe recono-
cer la labor de la doctrina nacional, a traois de 10s grandes maes-
tros que ha tenido y tiene nuestro derecho administratiw, doctri-
nu oolcada en estudios crrya riqueza conceptual 10s convierte en
insustituibles para quien, con o sin experieneia previa, quime
adentrarse e n el seno de esta parte tan importante de la realidad
juridica contemporcinm.
Pero el jurisfa, como tambidn ocurre e n el c a m p d e las otras
ciencias, tiene la obligacidfl de seguir trabajando, de seguir inuesti-
gando, aun con el riesgo de no llegar a ningzin nuevo conoeimiento
o d e equiwcar el camino o, inclwo, de caer en la superficialidad
repetitioa. Nada estd de m*is e n el continuo avance que el hom-
bre realiza en orden d conocimiento d e Ia oerdad. Decian 10s
escol&ticos que el fin es l o primer0 en la inteneidn y lo 6ltimo
en la ejecucidn. Por eUo es desde ya positivo el someternos, en
la intencidn, a ese fin de bzisqueda honesta y desinttresada d e la
oerdad, y aunque en la ejecucidn podamos fracasar, otros sbbrdn
extraer consecuencias positiom d e nuestros errores en la medida
que e'stos se encuentren bendecidos pol. una sincera b u e m f e in-
telectual.
E n su estructura b&ca este libro pretende partir del orden
juridico positivo de nzlestro pais, que, como se dijo antes, tran-
sits por la legislacidn nacional y provincial, teniendo e n cuen-
ta la naturalem eminentemente local del derecho adminbtrativo.
Por esa razdn se ha . tratado de considerar m u y especialmente a la
legislaciin de obrm p6blicas provincial, que tiene, sin duda, apm-
tes importantes, adenu's de conformar el primer dato de nuestra
realidad juridica, aunque a ceces no se le preste la atencidn de-
bida. Nuestro derecho adm<nistratiuo precisa de estudios compa-
rados, pero no sdlo con respeeto a1 derecho ertranjero, sino, fun-
damentalmente, con relacidn a nuestro derecho provincial, m u -
chas veces m& rice y siempre m h cercano.
Por el mismo mottvo se tratd d e prestarle especial atencidn
a las normas e m & de la Administracidn Pliblica, tanto a aque-
llm que surgen de reglamentos generales, corno a las emmadas
de determinados pliegos y contratos en particular, pues es aqui
donde es posible encontrar la regulaeidn juridiea ''vim" adapta-
da, en cada cmo, a una realidad que por su propia naturdeza
precisa de u n seguimiento constante y t a m b s n particularizado.
Con la misma finalidad de inoestigacidn se recurrid, en este
libro, a la cita y ana'lisis de la legislacwn extrenjera y de la opi.
nidn de autores & distinta nacionalidad, tanfo e n orden a posibi-
litar una cmpnracidn con nuestras instituciones como para apro-
oecllar experiencias alenas euyo conocimiento es, naturalmente,
indispensqble p r a encarm eualquier elaboracih cientifica.
La obm es tambidn fruto de la experieneia personal del autor,
obtenida a traob del ejercicio projesiond en la materia objeto
de estos estudios. Ello ha sido una especial oportunidad, ojal6
no desaprovechada, para poder realizar argumntaciones y afir-
maciones doetrinarias que no giren en el vacio de la m r a es-
peculacidn intelectual, sino, y esa; fue la intencidn, que resulten
coherentes con lo que ocurre en la prict~ca, pues e'ste es el dato
principal a ser tenido en cuenta en el plum del conocimiento ju-
ddico, no pmque Ia realidad se presente c m o una poderosa di-
uinidad cuyos mandatos deban ser seguidos sin discusidn, sino
porque, incluso, para cambiar la realidad es indispensable conocerla.
Agradezco finalmente la colaboracidn prestada p m mis asis-
tentes en la docmcia, 10s abogados Ma& Angela C a z a n i , Angel
Alberto B. Bianchi y Ricardo Ottonello, a quienes exhort0 a que
contintien sus inoestigaciones y tambie'n, por qud no, me sigan
ayudatuio, pues ninglin trabajo enriquece m& a su autor que
aquel que se r e a l h en commidad, partkipando de una misma
pasidn por la ciencia estudioda y, en definitiua, por u n mismo
amor y espiritu de subordinacidn a la verdad.
 INDICE GENERAL

CAP~TULO
~ M E R O

EL CONTRATO ADMINISTRATIVO

1. Existencia del contrato administrativo . . . . . . . . . . . . . . . .

2. El contrato zdministrativo en la relaci6n de justicia dis-
tributiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. El rbgimen exorbitante .............................
4. Inexistencia de 10s denominados contratos privados de la
Administracibn .....................................
5. Los contratos celebrados por las empresas de propiedad
del Estado ....................... ... ..............
6. Tesis negatoria de la sustantividad del contrato adminis-
trativo. Crftica ....................................
7. El principio de la mutabilidad del contrato adrninistrativo
8. La intangibilidad de la remuneraci6n del contratista par-
ticular .............................................
 ELEMENTOS DEL CONTRATO
ELEMENTOS D E L CONTRATO
D E OBRA POBLI'CA D E OBRA POBLICA

10. Trabajo pliblico y obra piiblica. Distinci6n con otros ins-

titutos ............................................ 63 23. Procedimiento contractual administrativo . . . . . . . . . . . . .
11. Contrato de obra piiblica. Principios bisicos. Elemen- 24. Doctrina de 10s actos coligados ......................
tos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 25. Procedimiento contractual y naturaleza del contrato de
obra publica .......................................
Sujeto
12. Locatario o comitente ............................... 71 Objeto
13. Empresas comerciales-industriales del Estado . . . . . . . . . . 73 26. Cosas muebles e inmuebles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a ) Sociedades de economia mixta .................... 75 27. Diferencia con el contrato de suministro ...............
b ) Empresas del Estado ............................ 77 28. El caricter "extensivo" de la obra piiblica .............
c ) Sociedad an6nima con participaci6n estatal mayoritaria 77 29. Propiedad de la obra piiblica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
d) Sociedad del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 30. El contrato de consultoria ...........................
e ) Otros tipos empresarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
14. Entes binacionales .................................. 108 Finalidad
15. Entes privados ..................................... 113
31. Contrato de obra piiblica y bien c o m h
16. Sujetos auxiliares de la adrninistraci6n publica . . . . . . . . . 116
a ) Objeto principal del contrato ..................... 123
b ) Comlin intenci6n de las partes .................... 124
c ) Partes involucradas ............................... 128 32. Generalidades ....................................
d ) Calificaci6n de la relaci6n contractual .............. 129
Otros elementos
33. Elementos comunes con el act0 administrativo .........

ELEMENTOS D E L CONTRATO
D E OBRA POBLICA
(Continuacibn) CAP~TUWV

SISTEMAS D E EJECUCION
Locador o constructor ...............................
17.
18.
19.
20.
Requisitos generales. El inversor extranjero .......... 161
Reqnisitos especiales ................................
Consorcio de empresas .............................. 168
0- 2J6))- 34. Sistemas d e ejecuci6n. Distinci6n conceptual ......... 263

21. La "uni6n transitoria de empresas" de la ley 19.550 (ref.

ley 22.903) ........................................ 198 35. Ejecuci6n par administraci6n . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265
22. Cesi6n del contrato y subcontrataci6n ................ @ 36. Ejecuci6n por contrato de obra pliblica ............... 270

Ejecucwn indirecta
.................................................. .....
37. Delegacibn iuterorgLnica . . . . .. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .
38. Delegaci6n interadministrativa e institutional . . . . . . . . ..
39. Delegaci6n transestructural . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. . .. ..
40. Delegacibn transestructural por contrato de obra piiblica
41. Delegaci6n transestructural por concesi6n de servicio pii-
blico . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . .
42. Ejecuci6n de obras pliblicas a travbs de la concesi6n de
senicio phblico. Diferencia con la concesi6n de obra
, .
publica . .. . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
43. Propiedad de la obra . . . . .. . . . . .. . . . . .. . .. . . . . .. . . .
44. Relacibn concesionario-constructor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
54. Relaci6n concedente-concesionario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
55. Relaci6u concedente-usuario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .
56. Relaci6n concesionario-usuario . . . .. . .. . . . . .. . .. . . . . . ..
J I . Tasa de peaje.
t--
.
Naturaleza .. . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . ..
58. Remuneraci6n del concesionario-constructor . . . . . . . . . . .
59. Las llamadas "modalidades de la concesi6n" . . . . . . . . .. .
60. Mantenimiento de la ecuaci6n economicofinanciera . . . ..
61. Extinci6n del contrato. Remisi6n . .. . . . . .. . . .. . .. . . ..
62. Concesi6n de obra piiblica por contribuci6n de mejoras . .
fj3. La naturaleza tributaria de la contribuci6n de mejoras ..
64. Rkgimen juridico . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . : . . . . .. . . . . .
65. Modalidades de ejecuci6n . . . . .. . . . . .. .. .. .. . . . . .. . . .
66. Rkgimen de pago .. . . .. . . . . . . .. . . . . .. . . .. .. . .. . .. . . .
.. .. .. .
67. La falsa concesi6n . .. . . .. . .. . .. . . . . . . .. . . . .. .

CONCESION DE OBRA POBLICA POR PEAJE

45. Concesi6n de obra ~iiblica. Concepto general. Clasifi-

. , . . .. .. . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . .. . . .. . .. . . . . . ..
CdClOn .. 305
46. Concesi6n por delegaci6n propia. Remisi6n . . . . . . . . . . . 308
47. Concesi6n por delegaci6n impropia. Clases . . . . . . . . . . . 310
48. Concesi6n de obra piiblica por peaje. Procedimiento de
selecci6n del contrafista . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . 311
49. Concesi6n por peaje y contrato de obra piiblica . .. . . . . 315
50. Estructura economicofinanciera . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . 322
51. La ecuaci6n economicofinanciera . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. 323
52. Financiacibn de la obra. Garantias del concedente y na-
tnraleza del contrato . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . .. 331

CONCESION DE OBRA POBLICA POR PEAJE

(Continuacih)

.53. Tasa de peaje y remuneracibn del concesionario. Rela-

ciones juridicas comprometidas . .. . . . . .. . . .. . . . . .. . . . . 341
 EL CONTRATO ADMINISTRATIVO

1. EXISTENCLA
DEL CONTRATO ADMINISTRATWO

La realizaci6n del bien c o m b , causa final del Estado y raz6n

exclusiva de todo su accionar ', puede ser realizada a travks de
distintos medios, ya sean materiales o juridicos.
Par snpuesto que esta actividad estatal tiene como tkrmino
necesario a la comunidad sobre la cual el Estado asienta su exis-
tencia. De esta manera, en rasgos generales, puede afirmarse
que ningrin cometido estatal podri ejecutarse sin la participacibn
directa o indirecta d e 10s miembros de tal comunidad.
Sin embargo, en un sentido estricto, lo comrin es que el Es-
tado cumpla sus cometidos tomando las necesarias decisiones en
el Bmbito exclusivo de su organizaci6n, y luego imponiendo esta
decisi6n a sus sribditos mediante el ejercicio, tambikn y necesaria-
mente exclusivo, del poder.
Los slibditos o administrados obedecerh la decisi6n estatal,
ya sea voluntariamente -sin que interese, a estos efectos, si psico-
16gicamente tal obediencia es debida a la conformidad del admi-
nistrado con respecto a la justicia de la decisi611, o es motivada
por el temor a la sauci6n- o bieu forzada por el ejercicio efec-
tivo de l a coacci6n.
Es decir que la decisibn estatal se lleva a la practica a traves
d e 10s administrados -salvo que tales decisiones no excedan del

Barra, R. C., Principbs de derecho admlnlst~atloo,dbaco, Buenos Ai-

res, 1980, ps. 38/43,
 dmbito interno de la organizacibn estatal- con o sin el concurso
voluntario de aqudlos.
Pero existen otros supuestos en 10s que, por la propia natura-
leza del cometido a ejecutar, por imperio constitutional o legisla-
tivo, o por una elccci6n de prudencia politics, el Estado precisa
del concurso voluntario de 10s administrados para que htos asu-
man obligaciones determinadas, cuyo cumplimiento el Estado va-
lor6 como necesarias para la realizacibn del bien comliu.
Dentro de este sector de situaciones juridicamente considera-
das se encuentran 10s denominados "contratos del Estado".
No es &sta la ocasi6n para analizar la discusibn doctrinal
que se plante6 acerca de la posibilidad ontol6gica de la existencia
d e 10s "contratos del E s t a d ~ " ~encontrindose
, hoy casi uninime-
mente admitida la vigencia del instituto contractual en el Bmbito
d e la actuacibn estatal y, en particular, la existencia de contratos
regidos por el derecho phblico.
Sobre el particular coincido con Dromi en cuauto a que el
contrato "es una categoria abstracta y genbrica, una de aquellas
figuras juridicas que en sentido estricto significa, como seiiala Lau-
badere, 'un acuerdo de voluntades generador de obligaciones"'.
El contrato es, entonces, un instituto juridic0 ge'nero, que se de-
termina y existe en uu plano menor de abstracci6n (ya que el
contrato en cnncreto es ese determinado acuerdo de voluntades
celebrado entre dos sujetos) a travhs de distintas especies: de
2 Entre otros, Marienhoff, M. S., Tratado d e derecho ndministrativo, t.
111-A, ps. 20/37, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970; Diez, M. M., ~ e r e c h o
odministratioo, t. 11, ps. 436/458, Plus Ultra, Buenos Aues, 1965; Escola, H.
J., Tr& integral d e 10s contmtm administrotitios, t . I, ps. 34/68, Depalma,
Buenos Aires, 1977; Be~caitz,M. A,, Tea'a general de 10s contratos adminir-
trotioos, ps. 154/187, De~alma,Buenos Aires, 1980; Garrido FaUa, F., Tra-
tado de derecho odministratioo, t. 11, 32/41, Instituto d e Estudios Politicos,
Madrid, 1974; JCze, G., Principios generoles del derecho administratiuo, t. 111,
ps. 313/319, Depalma, Buenos Aires, y Sayaguer Laso, E., Trntodo d e dme-
cho administratioo, t. I, ps. 532/533, Montevideo, 1974.
3 Dromi, J. R., Contratos de la administracidn, JA, Doctrina, 1974, ps.
6131623; tambiCn Cassagne, J. C., Los contratos d e la Administracwn Pirblica,
ED, t. 57, p. 793. IEn el mismo sentido, Guaita, A,, Los cmtratos & la ad-
j minidracidn pdbIica en la legislocidn espn&, "Revista Intemacional d e Cien-
cias Administrativas", val. XLVI, 1980, nQ 1, p. 63: ". . .no puede decirse
que el contrato administrativo sea civil, pues el contrato no es una figura
esencialmente civil, sina prapia de la teoria general del derecho, y el con-
trato administrativo se nutre de &ta con el mismo 'derecho' que el civil".
derecho phblico y de derecho piivado; civil, comercial, laboral,
administrativo, etc., y tantas otras clases, especies o categorias
identificadas por la doctrina.
I
El contrato del Estado es una especie del ge'nero contrato, que
iI se caracteriza por ser celebrado por, a1 menos, un sujeto estatal.
! Intentando una clasificaci6n superficial del contrato del Es-
i tado, kste puede dividirse en contratos regidos por el derecho ph-
blico y contratos regidos por el derecho internacional. Dentro
de la primera categoria se encuentran 10s contratos administrati-
vos, que identifican a toda una amplia gama, quizi la mis im-
portante, de acuerdos de voluntades que celebra el Estado o un
ente descentralizado estatal para el cumplimiento de una activi-
dad materialmente administrativa. Estos contratos estarin regi-
dos directamente por el derecho administrativo cuando hayan sido
I
celebrados en ejercicio de la funci6n administrativa (en consecuen-
cia, por la Administracibn Phblica centralizada o descentralizada)
o bien el derecho administrativo 10s afectari de manera supletoria
cuando la contrataci6n se deba a1 ejercicio de la funcibn legisla-
tiva o judicial '.
Cabe todavia distinguir (siempre dentro de lo que aqui in-
teresa) entre 10s contratos administrativos prupiumnte dichos, que
son aquellos celebrados por el sujeto estatal con un sujeto privado,
y 10s contratos interadministrativos, en 10s que ambas partes con-
tratantes tienen la calidad de sujeto phblico 5.
Cnmo se verA mis adelante, excluyo la categoria de contratos
privados de la administrddn, por cuanto no admito la existencia
de contratos que, aun cuando celebrados por un sujeto estatal, se
encuentren regidos por el derecho privado, lo que es la razbn
4 Sobre la diferencia entre actividad y funcidn, ver Barra, R. C., ob.
cit., Principios.. ., ps. 141/145.
..
cossagne, ob. cit., Los contratos. . quien 10s caracteriza por laa si-
guientes notas: "a) excepcidn a1 requisito d e la licitacidn phblica en el pro-
ceso de seleccidn; b ) inaplicabilidad d e multas o sanciones pecuniarias a en-
tidades estatales; c ) un particular sistema d e solucidn d e conflictos, y d) no
rige el principio d e la estabilidad del act0 adrninistrativo cuando las entida-
des se hallan en una esfera d e gobierno (national o provincial), lo cual ten-
d r i aplicaci6n con respecto a 10s actos d e ejecucidn dde un contrato interad-
rninistrativa".
22 CONTRATO DE OBRA PÍlBLlCA
doctrinaria que se esgrime para justificar la existencia de tal ca-
tegoría ".
Como Se verá en los párrafos siguientes, los contratos admi-
nistrativos se encuentran sometidos a un régimen jurídico especi-
fico, que na es otro que el impuesto por el derecho público a tra-
vés de la regulaci6n establecida por el derecho administrativo.
Se afirma así la tesís de la sustantividad del contrato adminis-
trativo cOn relación al civil 7, lo que supone reconocer la existencia
de Un derecho administrativo de la contratación, COn principios y
normas propias y específicas, distintas a las del derecho civil.
En el derecho comparado esta sustantividad del contrato ad·
ministrativo fue expresamente reconocida por la ley española de
Bases de Contratos del Estado, que en su arto 19 establece la um-
dad de régimen jurídico según el siguiente texto: "Los contratos
que celebre la Administración del Estado con per>'Onas naturales
o jurídicas Se ajustarán a las prescripciones contenidas en la pre-
sente ley y en sus disposiciones reglamentarias'., sin perjuicio de
las excepciones que se anuncian en el arto 29,
En consecuencia, el contrato administrativo encuentra sus
fuentes, principios y regulación normativa en el propio ordena-
u En contra, Marienhoff, ob. ciL, Trawdo ...• t. m-A, ps. 44 Y ss.;
Cassagne. ob. cit., Los contratos... Aun así, no siempre el pretendido so·
metimiento a normas del derecho privado imI'orta un decidido apartamiento
del sistema de derecho público, al menos {'-'TI lo que ti )a competencia jurisdic~
ciona} se refiere, Así el Tribunal Supremo español ha señalado que ~'El cri-
terio delimitador de la competencia entre la jurisdicción contenciosoadminis--
tratlva y la civil no es el objeto, sino la ffnalidad del contrato. Por ello que~
dan sometidos a la primera contratos cuya n¡¡turaleza sea privada y privadas
las normas que lo regulen. si son instrumentales a fines de obra o servicio
público", "Revista de Adminístradón Pública" nQ 90. p. 232, Cuesta ima-
gínar un contrato de la Administración que no sea instrumental Ha fines de
ohra o servido público", Entonces, en ¿qué medida podrá estar regulada
por normas privadas y hasta dónde será correcto afirmar que SU naturaleza
es privada?
1 Armo Ortiz, G" Contratos del Estado 11 common law en el Estudio,
P,ólogo del libro de Monedero Gil, J.!., Doctrina del contrato del Estado,
p. 10, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1977. Ariilo Ortiz demuestra
que aun en el derecho inglés y el norteamericano, oontrariamente a la su-
puesta sujeción de) contrato del Estado al régimen de1 ooinmon 14w, aquéllos
se encuentran sometidos a principios iusadministlatívos de similar contenido
que el regulado en el derecho continental.
8 "Ley de bases de contratos del E<itado", Boletín Ofici.1 del E<itado,
Madrid, 1916.
EL CONTRATO ADMlNISTRATIVO 23
miento del derecho administrativo; as! lo señala el art. 49 de la
citada ley española, "Los Con tratos cuyo objeto sea la ejecución
de obras y la gestión de servicios públicos del Estado, asi como la
prestación de suministros al mismo, tienen el carácter de adminis-
trativos y su preparación, adjudicaciÓn, efectos y extinción se re-
girán por la presente ley y sus disposiciones reglamentarias y, su-
pletonamente, por las restantes nOrmas del derecho administrativo.
En defecto de este último serán de aplicación las normas del de-
recho privado· 9.
Comentando esta norma, sostiene Rivera Ysern que, "El de-
rechoadmimstrativo regulador de los contratos del arto lQ nO es
simplemente un conjunto de disposiciones positivas. Es, además,
un conjunto de principios generales que deben ser extraídos del
ordenamiento administrativo, principios que SOn inmanentes al
contrato administrativo, informadores y vertebradores del mismo.
Las deficiencias y lagunas de la ley de contratos del Estado han
de suplirse mediante una nec'Csaria labor doctrinal y jurispruden-
cial que debe acudir a esa fuente de inexplotadas posibilidades
tantas veces, cual es el ordenamiento juddico administrativo. Al
derecho privado s6lo podrá acudirse cuando el ordenamiento ju-
rídko administrativo no ofrezca solución. Pero este recurso al
d.erecho privado conlleva una supletoriedad no de primer grado,
smo de segundo, ya que en primer término se ha tenido que acudir
al ordenamiento jurídico~administrativo» 10.
Esta sustantividad del contrato admimstrativo, es decir su
sujeci6n al régimen jurídico específico de derecho administrativo,
Se destacará a partir de los fundamentos a desarrollar en los si-
guientes párrafos.
Resta señalar, siguiendo a Marienhoff ", que todo contrato
administrativo es sustancialmente un acto administrativo hilateral
encuadrado en la categorla del llamado "acto administrativo nego:
cio juddico". .
• ¡!>íd.
, 1ft Rivera Yse~. E., La, interpretación del oontrato adminlstr<Jtluo, p. 41,
Instituto Careía Ovledo, U mversidad de ScviUa. 1971.
11 Marienhoff. ob, cit,. Tratado,." t. lll-A p. 40, también Cassagne
oo. cit.. Los contratos... La Corte Suprema d: Justicla de la Nación h~
admitido la existencia del acto administrativo de "estructura bilareraf' en
"S. A Metalmecánica e/Nación Argentina", Fallos 296-672.
 Como act0 bilateral, tanto su emanacibn como su contenido
se deben a la coincidencia de voluntades de dos sujetos de dere-
cho (en este caso, la Administracibn-Estado y 10s administrados),
reflejindose esta bilateralidad tanto en la formacibn como en 10s
efectos del contrato l2.
Por su estructura, siempre siguiendo la terminologia propues-
ta por Marienhoff, pertenece a la categoria "acto negocio juridico",
caracterizado porque 10s efectos del act0 o contrato no 10s deter-
mina exclusivamente el derecho vigente, como ocurre con 10s me-
ros actos administrativos (p. ej. el otorgamiento de un beneficio
previsional), sino el propio act0 o contrato administrativo 13; aun
cuando sometido a la regulacibn normativa pertinente.
$ 2. EL CONTRATO AnMINISmTIVO EN L A GESTI~N
DE JUSTICIA DISTRIBUTIVA
Entre las razones expuestas por las tesis negatorias de 10s con-
tratos administrativos (ver la bibliografia enumerada en nota 2 )
se encuentra la que trae en su apoyo la desigualdad existente en-
tre las partes contratantes: el Estado, titular del poder a1 servicio
del interks p6blico, no puede igualar este interks a la medida del
interks privado de 10s particulares; por consiguiente no puede existir
entre ellos contrato alguno por la ausencia de uno de sus requisitos
fundamentales, cual es la equivalencia juridica de las voluntades.
Pero esta postura doctrinaria no aprecia que el contrato ad-
ministrativo es, precisamente, el coutrato de la desiguuldad.
En efecto, cuando la Administraci6n Pliblica contrata con un
particular, el objeto de ese contrato se ve afectado por dos br-
denes de intereses: por un lado, el inter& del administrado, un
bien de naturaleza privada que, en esencia, no trasciende de la
esfera de su propia conveniencia; por otro lado el interks de la
Administracibn Phblica, que no es otro que la realizacibn directa
e inmediata del bien com6n14.
12 Marienhoff. ob. cit.. Tratado.. .. t. 11.. -us. 2291233.
13 Ibid., ps. 402/403.'
1 4 Am~liaren Barra, Princimos. . ., . m.
. 46/49. TambiCn, sobre 10s as-
pectos vinculados con la relaci6n entre el bien cornfin, la justicia distributiva
y el derecho pliblico, ver 10s caps. I, I1 y IV. En el Cap. 5 ps. 43146, re
Estos bienes, el bien privado y el bien comlin, reconocen una
diferencia cualitativa, ya que como lo afirma Santo Tomis de
Aquino " . . . el bien com6n de la ciudad y el bien singular de una
persona no difieren s61o como lo mucho y lo poco, sino seglin unn
diferencia formal. . ." ya que ". .. la razbn del bien com6n y del.
bien singular es distinta, asi como es distinta la razbn de todo y
parte" Esta diferencia es, ademis, una distincibn jerhrquica,
puesto que el bien del todo prevalece sobre el. bien de la parte,
en la medida que la parte no podrh alcanzar sus fines propios (se--
g6n le corresponde por su naturaleza), sino en virtud de la salutl
del todo.
Por consiguiente, en el contrato administrativo se encuentran
en juego intereses distintos y desiguales, lo que impone que su r6-
gimen juridico se construya "en funci6n de esta desigualdad", c o - ~
mo sostiene Benoit I6, destacando el caricter esencial de esta de-.~
sigualdad: "ESIO es tanto mhs importante, cuanto que del mismo
mod0 que entre particulares se busca la igualdad, cuando se tra-
ta, por el contrario, de las relaciones entre la Administracibn y un
particular cocontratante se desea entonces la desigualdad. No se
trata -sigue diciendo Benoit- de una desigualdad comprobada
o aceptada, sino de una desigualdad ~roclamadacomo necesaria.
De hecho, la opinion phblica no admitiria que 10s intereses de la
Administracibn se situaran en el mismo plano que 10s del particu-
lar con el cual contrata; la igualdad sorprenderia, como la desi-
gualdad entre particulares" 'I.
caracteriza a1 bien c o m b seglin las siguientes notas: a) expansive: pues er.
el bien de todas las "partes" o sectores que integran el todo comunitario;
b) distributiuo: como consecuencia de lo anterior, el k e n c o m b s610 se
realiza cuando se distribuye entre 10s miembros d e la comunidad. Realiza-
ci6n y distribucibn del bien c o m h son s61o dos aspectos d e una misma reali-
dad; c ) indeterminodo: pues alcanza a todos 10s bienes d e arden temporal,^
cualquiera fuere su naturaleza, susceptibles d e satisfacer las necesidades hu-
manas generadas en la vida camunitaria social; d ) subsidkrio: pues s610 tie-
ne como objeto aquellos bienes qur? no pueden ser alzancados o satisfechos,
o no deben ser gestionados por las agrupaciones intermedias entre el hom-
bre y el Estado o por 10s hombres en su actuaci6n individual.
'5 Santo Tombs d e Aquina, Suma teoldgica, 11-11, 58, 7, a.2.
l R Benoit, F.-P., El derecho administrativo francks, p. 717, Institute de-
Estudios Adrninistrativos, Madrid, 1977.
1; Ibid.
 Ahora bien, la relaci6n contractual, como toda otra relaci6n
d e alteridad que suponga "el reconocimiento de una pertenencia
ajena, de una propiedad, de la dependencia de algo con respecto a
alg~ien'"~,se encuentra regida por la virtud cEe la itsticia, seghn
la cual ". . . uno, con constante y perpetua voluntad da a cada
cual su derecho" 1°.
Es decir que toda relaci6n juridica supone una relaci6n de
justicia, pero esta relaci6n de justicia ser& distinta s e g h sean 10s
sujetos de la misma, su objeto y la medida del acto jnsto.
Asi, la justicia particular (no interesa aqui analizar la deno-
minada justicia general, legal o del bien comhn) se clasifica en
conmutatiua y distributit-a: "Como ya se ha dicho, la justicia par-
ticular se ordena a una persona privada, que respecto de la co-
munidad es como la parte al todo. Ahora bien, toda parte puedc
ser considerada en un doble aspecto: uno, en la relaci6n de parte
a parte, a1 que corresponde en la vida social el orden de una per-
sona privada a otra, y este orden es dirigido por la justicia con-
mutativa, consistente en 10s cambios que mutuamente se realizan
entre dos personas. Otro es el del todo respecto de las partes,
y a esta relacibn se asemeja el orden existente entre la comunidad
y cada una de las personas individuales; ese orden es dirigido por
la justicia distributiva, que reparte proporcionalmente 10s bienes
comunes. Por consiguiente, son dos las especies de justicia: la
distributiva y la conmutativa" 20.
La justicia conmutativa es, entonces, la justicia de la igual-
dad 21, en ella tanto el sujeto acreedor como el deudor son pri-
oadas, porque privado es el objeto del acto justo, es decir el o 10s
bienes que se someten a1 intercambio. En estas condiciones, la
18 Casares. T. D.. Inr itsticia y el derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Ai-
res, 1974, p. 23.
19 Santo Tom& de Aquino, Suma teoIdgicg 11-11. 58, 1
20 Santo T o d s . Suma teddgica, 11-11. 61, 1 .
21 Welty, E., &tecimw s o c k , Herder, Barcelona, 1962, p. 244, define
a la justicia conmutativa como aquella que "inclina a1 hombre a dar a sus
sernejantes, iguales en derechos, lo que les pertenece hasta su completa can-
celaci6n".
medida del acto justo seri la estricta igualdad ariim&a 2z, 1
igualdad de cosa a cosa.
Esta es la virtud de la justicia que rige en 10s contratos dl
derecho comlin, pues el act0 jnsto de esta especie de justicia r
encuentra regido por el derecho privado.
En la justicia distributiva, en cambio, el objeto del acto ju!
to consiste en la parte del bien comlin que, como carga o beneficil
le corresponde a cada uno de 10s miembros de la comunidad 2,
Por consiguiente, necesariamente, el Estado seri sujeto en est
relaci6n de justicia, ya que es el hnico que puede realizar y di!
tribuir el bien comhn. Ademis asumiri siempre (desde esta per!
pectiva) el caricter de sujeto pasivo, ya que kl es el obligado
la distribucibn de las cargas y beneficios comunitarios de acuerd
con las exigencias de la justicia distributiva. El sujeto activo (df
jando de lado la relacibn interadministrativa) seri el particula
o administrado en cuunto es miembro de la curnunidad, y como ta'
sujeto a la distribuci6n del bien c o m b .
Se trata, entonces, de una relaci6n juridica ( y como tal un
relaci6n de justicia) basada en la desigualdad, puesto que es de
sigual el interks que cada parte pone en juego -ya se ha vistm
que el interks phblico es de superior jerarquia que el privado-
y porque son desiguales 10s mismos sujetos intervinientes en la re
laci6n. En efecto, por la misma exigencia de realizaci6n del bie
c o m b , cuwa de las c a w del EstadoZ4,Qte se encuentra dota
do con el atributo del poder, atributo que le es connatural y del q u
el Estado no se puede despojar tanto como que en ninghn moment1
2 2 "Entonces -dice Santo T o d s con respecto a la justicia conmuta
tiva- es precis0 igualar cosa a cosa, de suerte que cuento Bste tenga de ma
en lo que le corresponde, otro tanto debe restituir aquhl en lo que le per
tenece. Y de este rnodo se realiza la igualdad s e g h la medida aritrnhtica.. .'
2 3 Welty, ob. cit., p. 99: "La justicia distributiva es aquella especie d,
justicia que obliga a repartir 10s bienes y las cargas proporcionalrnente entn
10s miembros de la comunidad". Para un mayor desarrollo del tema, ve
Barra, ob. cit., Cap. IV.
24 Las causas del Estado, en la concepci6n tomista, son cuatro: la cau
sa eficiente, cual es la naturaleza social del hombre; la causa fonal, el po
der; la causa merial, que se encuentra en la poblaci6n y el territorio; y 1;
causa final, el bien c o m h . Recordemos que para la escolistica reahta e
fin es la causa de las causas. Por consiguiente, el bien comdn o causa fina
del Estado es la raz6n que justifica la existencia de las restantes causas 1
elementos.

y, cualquiera sea la forma juridica con que acthe, ~ u e d erenun-
ciar a ser Estado, es decir a ser poder ptiblico. For via de ejem-
plo, la situacibn es aniloga a la imposibilidad que tiene el horn-
bre de renunciar a la racionalidad, pues en ninguna circunstancia
puede dejar de ser hombre.
Pero esta desigualdad no es absoluta, es decir, no impide el
ajuste de las prestaciones reciprocas, puesto que sin tal ajuste se-
ria imposible la realizacibn del act0 justo, con lo cual no habria,
en el caso, relaci6n de justicia y, por lo tanto, tampoco existiria
relacibn juridica.
En la relacibn de justicia distributiva el justo medio se esta-
blece conforme a una equivalencia proporcional. Asi lo ense5a
Santo TomBs: ". . .en la justicia distributiva no se deterrnina al me-
dio seglin la igualdad de cosa a cosa, sino seglin la proporci6n d e
las cosas a las personas, de tal suerte que en el grado qne una per-
sona exceda a otra, la cosa que se le dk exceda a la que se dk a
la otra persona, y por esto dice Arist6teles que tal medio es se-
gGn la 'proporcionalidad geomktrica' la que determina lo igual,
no cuantitativa, sino proporcionalmente . . ." 2 5 .
Seg6n se ha analizado en otro lugar 2 6 , esta "proporcibn d e
las cosas a las personas" deb& ser valorada comparativan~ente,es
decir, seglin como se asignen tales cosas a esas otras personas.
Lo seiialado en el pBrrafo anterior supone que frente a cada
concreta relaci6n de justicia distributiva, que serB llamada relacidn
especifica, se produce la necesaria presencia de otra relacibn, real
o bipotktica, que llarnamos relucwn virtual.
Entre la relaci6n especifica y la relaci6n virtual se establece
el vinculo de comparacidn, que permite establecer entre el sujeto
acreedor de la relaci6n especifica y el sujeto acreedor de la re-
laci6n virtual la equivalencia proporcional, que requiere, preci-
sarnente, de la existencia de situacioues eqnivalentes o compara-
bles, en el reparto de las cargas y beneficios del bieu comlin.
Este vinculo de comparacibn es el que establece la medida del act0
just0 en la relaci6n de justicia distributivaZ7.
Z V a n t o Tombs, Suma teoMgica, 11-11, 61, 2.
2 8 Barrn, ob. cit., Principios, p. 120.
27 Ibid.
Si el derecho privado es la normativa que rige la relaci6n de
~justicia conmutativa, es al derecho pliblico que le corresponde re-
:gular la relacibn de justicia distributiva
De lo expuesto, de manera muy sintetizada, pueden extraer-
se las siguientes conclusiones:
a ) s610 a1 Estado le corresponde la realizaci6n y distribucibn
.del bien comlin, siendo kste su fin exclusivo y excluyente;
b ) la realizacibn y distribucibn del bien comlin la ejeccta el
Estado a travks de distintos medios instrumentales, entre ellos, me-
.diante el establecimiento de relaciones juridicas con 10s adminis-
trados y recurriendo a la tkcnica de la descentralizacibn o personi-
ficacibn juridica de distintos servicios estatales;
c ) estas relaciones juridicas se encuentran sometidas a las
exigencias propias de la vutud de la justicia distributiva;
d ) las relaciones de justicia distributiva se encuentran regi-
.das por el derecho pliblico; ya que kste es el que otorga la regu-
lacibn apropiada y adecuada a las peculiares caracteristicas del
contenido y medida del acto justo wrrespondientes a dichas re-
laciones.
Estas conclusiones me han permitido definir, con el adecuado
desarrollo argomental, cuya reiteracibn escapa al coiitenido de es-
-ta obra, la relacio'n juridica administrativa como "el vinculo in-
tersuhjetivo que se establece para la realizacibn del bien comhn
de acuerdo con las exigencias de la justicia distributiva, generando
un intercambio proporcional de prestaciones reciprocas entre el
sujeto deudor -la Administracibn Pliblica centralizada y descen-
tralizada- y el sujeto acreedor -el administrado-, suponiendo
.un vinculo de comparaci6n con relaciones virtuales y la preexis-
tencia accesoria de relaciones interorg6nicas e interadministrativas
y sometido a un rkgimen juridico exorbitante del derecho privado,
sistematizado en el derecho pliblico" 28.
Ahora bien, el contrato administrativo, no cabe duda, es una
especie del genero relacibn juridica administrativa; de aqui su re-
:gimen juridico especifico, rkgimen de derecho pliblico, como con-
secuencia de su sometimiento a la relacibn de justicia distributiva.
Podria argumentarse, en contra de lo seiialado en 10s pirra-
:fos anteriores, que el contrato administrativo, como cualquier otro
2R Zbid., p. 127.
9' Zbid., p. 172.
contrato, es una simple conmutaci6n, pues a trav6s de 61 el Estado
no distribuye el bien comhn, sino s610 intercambia prestaciones
determinadas con su cocontratante.
Esta objeci6n queda refutada por lo siguiente:
a ) el contrato administrativo es un mero recurso tkcnico a
travks del cual el Estado cumple con su cometido propio y espe-
cifico de realizacibn y distribucibn del bien comhn;
b) esta realizaci6n del bien comhn queda demostrada por la
razbn de que el Estado no puede asumir obligaciones que no se
encuentren vinculadas con el cumplimiento de sus fines, seghn las
circunstancias de tiempo y lugar que el propio Estado valorar? en
su decisi6n estrictamente politics;
c ) si el objeto del contrato siwe a1 bien comlin, observado
desde la perspectiva estatal, tambikn s i n e a la distribuci6n de ese
bien comhn, desde la perspectiva de 10s administrados, ya que a
trav6s de la tkcnica contractual (en 10s contratos de contenido pa-
trimonial, que son 10s hnicos que pueden dar lugar a la objeci6n
que aqui se rebate) el Estado actlia como agente de promocibn
del desarrollo econ6mico y de distribuci6n de la riqueza social;
d ) lo mismo puede afirmarse sobre cada contrato determi-
nado, que, cualquiera sea el mecanismo de contrataci6n que se
utilice, deberi recaer en el administrado que mis lo merezca,
comparativamente valorado con respecto a otros administrados,
de manera que la riqueza social distribuida a travks de ese con-
trato beneficie a quien resulte acreedor del acto justo, medido
s e g h la regla proporcional o comparativa propia de la justicia
distributiva.
Estas notas regulan y condicionan el intercambio de bienes
en el contrato administrativo, de modo que la conmutaci6n que
se opera en cada contrato en concreto queda sometida a las exi-
gencias propias de la distribucibn.
Por esto, el autor brasilefio Tito Prates da Fonseca pudo
afirmar que "la caracteristica del contrato phblico hillase en la
finalidad de la convcnci6n y en la igualdd proporcional, y no
cuantitativa, aritmbtica, de 10s derechos de las partes" 3 0 .
30 Citado POT Marienhoff, ob. cit., Trotado.. ., t. 11-A, p. 30.
Para la doctrina, sin duda mayoritaria, que admite la distin-
ci6n entre contratos administrativos y contratos civiles de la Ad-
ministraci6n, regidos por el derecho phblico 10s primeros y por el
derecho privado 10s segundos, es una especial preocupaci6n y
motivo de largas e inacabadas discusiones doctrinarias el deter-
minar cuil es el criterio diferenciador entre una y otra categoria
contractual.
Si bien la cuesti6n tiene importancia en aquellos paises (p.
ej. Francia) donde seglin sea la calidad del contrato le corres-
ponderi la jurisdicci6n administrativa o judicial comlin para re-
solver 10s litigios que tales contratos susciten, no es asi en nues-
tro caso.
En nuestro derecho, con una linica jurisdicci6n, la judicial, tal
discusi6n pierde su importancia, por lo menos prictica, ya que
en la realidad ambas categorias se encuentran sometidas a la
misma jurisdicci6n y a un r6gimeu juridic0 similar.
En esto radica, precisamente, la dificultad en encoutrar el
criterio diferenciador: simplemente porque la diferencia no existe.
Pero, sin perjuicio del anilisis que se hari en el parigrafo
siguiente, el hecho es que en la bhsqueda de tal criterio diferen-
ciador la doctrina ha116 el concept0 de "cliusula exorbitante", a
partir de la cual fue posible (con total independencia de su apli-
caci6n a1 instituto contractual) desarrollar un mktodo de interpre-
taci6n y sistematizaci6n del derecho administrativo 31 y, por con-
siguiente, del contrato adrninistrativo.
En realidad, reitero, fue la jurisprudencia francesa (en su
bhsqueda de una regla delimitadora de la competencia judicial y
administrativa) la que estableci6 que es posible reconocer en un
contrato la adopci6n por parte de la administraci6n de un proce-
dimiento de derecho pliblico (contrato administrativo) cuando,
entre otras razones, dicho contrato se somete expresamente "a un
pliego de cliusulas y condiciones generales que formulan la ma-
yoria de las reglas que estAn fuera de la brbita del derecho pri.
vado" o cuando el contrato esti relacionado "con el funciona-
31 Bam3, ob. cit., Principios.. ., ps. 1481152.

,32 CONTRATO DE OBRA P~CA
miento de un servido público, de tal modo que, por la misma na-
turaleza de este servicio público, el contrato implica necesaria~
mente el régímen del derecho público" 32,
Queda así lanzada la doctrina de las cláusulas exorbitantes del
,derecho privado, tanto explicitas como implícitas, derivadas ne-
cesariamente del fin de interés público al que sirve el contrato.
El error de esta doctrina, como es fácil apreciar, parte de
. considerar al contrato administrativo como un régimen de excep-
ción a las normas civilistas de la contratación: cuando l. Ad-
ministración Pública contrata debe hacerlo de la misma rranera
como lo hacen los particulares, es decir despojándose de su poder
y sometiéndose a la regulación del derecho civil; excepcionalmen.
te, cuando razones determinadas la impulsan a apartarse de ese
régimen, puede pactar el régimen de derecho público (cláusulas
explícitas) o tal régimen vendrá impuesto por la misma natura·
leza del objeto contractual (cláusulas implícitas),
Pero? en ambos casos) se tratará de meras cláusulas o parcia-
32 ]éze, Principios . . '. t. lII, p. 32S.
Este criterio se ha mantenido casi inalterado hasta nuestros dias. Así
De Labaudére, A., en su exposición Contratos de la administración, caracte-
res y diferencias. brinda.da en el Primer Congreso Internacional de Derecho
Administrativo, Mendoza, 1978, publicada en "Contratos Públicos", de la
Universidad Nacional de Cuyo, Universidad de Mendoza y Asociación Ar-
gentina de Derecho AdmiIlistrativo, ps. 38/53, Mendoza, 1980, indicó que
'«Ia jurisprudencia sostiene hoy en día dos criterios, Los mismos son alter-
nativos. La. presencia de uno de los dos basta para hacer que un contrato
sea administrativo. El primero es el de la participaoión directa del cocon~
. tratante en la ejecución del servicio público; el segundo, la presencia en el
contrato de clánsulas exorbitantes o, en forma mÁs general, de element~
exorbitantes" (p, 40). Aclaró el autor que el primer criterio no s610 se
refiere al contrato de concesión del servicio públiCO, sino que tiene un al~
cance general, de manera qne permite calificar como administrativos a los
_contratos de empleo "cuando hacen participar directamente al agente en la
ejecución del servido público" (p. 41) y también 10s contratos que la Ad~
-ministracl6n celebra con particulares como consecuencia de su política eco-
n6roica intervencionista. En estos casos ".,. la jurisprudenia admite amplia-
mente en la actualidad que tales contratos son administrativos porque ha(.'Cn
participar al cooontratante en la ejecución del servicio público y constituyen
una de las modalidades de tal ejecución" {p. 41}. Con relaci6n al concepto
·"elemento exorbitante'~, que se agrega al tradicional de '(cláusula cxorbitan~
te", el autor señaló (p, 43):
"En efecto, recientemente el Consejo de Estado ha juzgado que un Con-
~trato de la administración puede resultar administrativo debido a la presen~
EL COr-..'TRATO ADMINl'i'IRATIVO 33
les apartamientos del régímen del derecho civil que en definitiva
seguirá ímperando (por lo menos por vía suplet~ria) sobre eí
resto del contrato en cuestión, De esta manera se niega la sus-
tantividad del régimen contractual dc derecho público,
Admitir, en cambio, la sustantividad del contrato administra-
tivo (como se ha hecho en supra, § 1) significa descartar la doc-
trina de las "cláusulas exorbitantes". En realidad, si sólo se trata
d~ regímenes jurídicos distintos, es tan exorbitante el derecho plÍ-
bhco respecto del privado Como el derecho privado respecto del
público.
La doctrina de la "cláusula exorbitante", por lo menos en su
exposición tradicional, se encuentra rechazada también por des-
tacados autores franceses.
Así, Denoi! nO duda en afirmar que la noción de cláusula o;mr-
bitante del derecho común es n • • • una de las nociones más radi~
calmente falsas que jamás hayan obstaculizado nuestro aparato
da de elementos exorbitantes externos a las cláusulas mismas de dicho con-
trat,o. pero susceptibles de ejercer sobre él una ínfluencía indirecta. A pro-
pÓSIto de 'contratos celebrados por el establecimiento público Electricité de
France Con productores aut6nomos de electricidad, el Consejo de Estado ha
juzgado que serían administrativos en raz6n del ~régimen exorbitante de
derecho común', al que el decreto del 20 de mayo de 1955. qne se ooupa
de ellos, los somete. Este texto hace obligatoria, en efecto, la celebración
de tales conITatos y da competencia al ministro para resolver sobre ciertIJS
desacuerdos (Consejo de Estado, 19 de enero de 197~ ~Société d'exp}otation
électrique de la rhiere du Sanf)",
A modo de s(ntesls. concluy6 (p. 43)!
"Al término de este análisis del criterio del contrato administrativo se
~uede destacar como observación general, que la jurisprudencia administra-
tIva ha marcado, sobre casi todos los puntos, una sen~ible tendencia. a exten-
de~ la categoría del contrato administrativo en relación con la del derecho
pnvado, ya se trate de la interpretaci6n de la ley (por ejemplo contratos de
ocupación del dominio público); de la presencia de una persona públlca en
el contrato (jurisprudencia sobre los contratos de sociedades de economía
mixta); de la participación del cocontratante en la ejecución de un servicio
públ~co (jurjs:>~dencia sobre contratos de locaci6n de servicios y de inter-
vencl~n econormca); de la cláusula exorbitante (noci61l misma de cláusula
exorbItante y agregado del criterio de elementos exorbitantes) el Tribunal
de Conflictos y el Consejo de Estado marrífiestan, como pued~ constatarse
una propensión a adrn4tir cada vez en mayor medida que 105 contratos d~
la Administración pertenecen a la categorla de contratos administrativos,"
34 CONTRATO DE OBRA PÚBIJCA
jurídico 33, destacando que esta doctrina "descansa, en definitiva~
U
en una negativa de tomar conciencia de la e\ístencía de un régi~
men contractual de derecho público" 04. En la acertada conclu-
sión de Benoit, lo que distingue a los tipos de contratos ..... es el
régimen general al que están sometidos: régimen del Código Ci-
vil en general para los contratos de derecho privado; régimen
general de derecho público ... " para los contratos de derecho ad-
ministrativo.<t No son -continúa díciendo- las cláusulas del con-
trato las que le dan su carkter, sino el régimen general al que
está sometido, es decir, precisamente, las reglas que van a aplicarse
en aquello que no está regido por las cláusulas expresas del con-
trato, o en contradicción, incluso~ con las cláusulas cuando éstas
infringen las disposiciones del régimen general consideradas por
los jueces como imperativas, como sucede, por ejemplo, con el
régimen de indemnización de las sujeciones imprevistas" 35,
No existen los contratos "privados de la Administración" -se-
gún se argumentará en el parágrafo siguiente -, por consiguiente
no hay necesidad de encontrar ningún criterio diferenciador entre
una y otra categoría de contratos: todos los contratos que celebra
la Administraci6n Ptiblica, centralizada o descentralizada (inclu-
yendo a las empresas comerciales o industriales de propiedad del
Estado), se encuentran regidos por el derecho administrativo.
La afirmación anterior obliga a descartar la doctrina de las
"cláusulas exorbitantes", que, además de nO estar basada en su·
ficientes criterios científicos, es írmecesaria.
Pero partiendo de dicha doctrina (tan generalizada entre los
autores) como fuente de inspiraci6n, es posible construir un mé.
todo dc interpretación, no sólo de los contratos administrativos,
sino de todo el derecho administrativo, globalmente y en cada
una de sus instituciones 36,
Este método de interpretación se basa en considerar el con-
cepto de "exorbitancia" como un 11UIdelo del sistema, propio y es-
pecifico del derecho administrativo.
33 Oh. cit., El derecho ~ .. 1 p, 728.
M ¡bid., p. 730.
s, lbid., p, 731,
M Amplíar en Barra, oh. cit., Principios ... ? ps. 148/152. La. cooslde-
ración del derecho a.dministrativo como un "régimen jurídico exorbitante"
se encuentra también desarrollada por Cassagne, J. C. en El régimen exor-
bitante y "'" garantlas IÚlI administrado, ED, t. 82, p. 929.
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO 35
El modelo es, entonces, el régimen iurl.dico exorbitante, en
tanto que representación concreta de las exigencias de la justicia
distributiva, definitoria de una especial categoría de relación ju-
ddica, en el ámbito del derecho administrativo.
El contenido concreto que este modelo significa es advertido
a través de la observación eropÍrica de la regulación de cada ins-
tituto del derecho administrativo. Los datos así obtenidos se pro-
yectan por vía inductiva hasta la formulación de principios ge-
nerales (p. ej. ejecutoriedad del acto administrativo y principie>
de la decisión ejecutoria de la administración pública) cuya co-
rrección se valora según la conformidad o disconformidad con las
exigencias de la justicia distributiva abstractamente consideradas
(atribución del órgano administrativo de hacer cumplir por sí
las decisiones que generan y distribuyen el bien común).
Por último, del principio se obtienen por via deductiva la"
normas de aplicación para aquellos institutos cuya observación
empírica demostró la ausencia de tal regulación (p. ej. decisión
ejecntoria aplicada a un determinado tipo de contrato adminis-
trativo). También en este caso se valorará la corrección de la
solución a la luz de la justicin distributiva, pero esta vez en la
relación jurídica 'Concreta.
Pero el 11UIdelo no es s610 un cuerpo de principios generale•.
Por el contrario, supone cOnstruir, sobre la base de los datos ob·
servados en la realidad, una especie de "maqueta" constituida por
la representación de los elementos más importantes de esa reali-
dad~ así como también la representación de las relaciones más
importantes que vinculan a esos elementos entre sí.
La maqueta, figura o modelo - en definitiva, la representa-
ción intelectual de la realidad empirica- así construida es utili-
zada como dato de comparación con los distintos fenómenos he-
terogéneos que la realidad empírica puede exhibirnos.
. '. C~ando ~1 .fenómeno, en sus elementos y relaciones más sig-
Dlficahvos¡ cOlOclda cou el modelo construido, dicho menómeno po-
drá ser calificado como perteneciente al modelo y regido por los
principios generales (régimen jurídico) que le otorgan orden y
sentido a ese modelo.
Elaborado así el modelo (régimen jurídico exorbitante) ob-
tenemos: .a) el derecho administrativo como sistema global; b) su
comparaCión, desde esta perspectiva, y por lo tanto su diferencia-
 36 CONTRATO
DE oBRA P ~ B U C A
ci6n con otros sistemas juridicos globales; c ) la comparaci6n de
cada instituto del derecho administrativo entre st.
Se logra asi, irente a una realidad empirica, compleja y di-
ficilmente manipulable como esquema mental, atento las modi-
ficaciones que sufre el derecho administrativo seghn la evoluci6n
de las relaciones entre el Estado y la sociedad, entender a1 Gere-
cho adrninistrativo y a sus institutos en particular (p. ej. 10s con-
tratos admiuistrativos) como un sistema sencillo y coherente, s610
tributaiio de su propio modelo y sin ni~lguna referencia con el
derecho privado.
Como he sostenido en otras ocasiones 37, el modelo rdgmen
juridico erorbitante 110 puede ser estudhdo s610 desde la pers-
pectiva de la Administraci6n Piiblica, sino que corresponde tam-
biBn analizarlo desde la perspectiva del administrado.
De esta manera se configura a1 rkgimen exorbifante romo un
sistema juridico global integrado por dos subsistemas comple-
mentarios: las prerrogatiuas de la Administraci6n Piiblica y las
garantias de 10s administrados, ambas vinculadas por uil equili-
brio proporcional inspirado en la virtud de la justicia distributiva.
Asi, corresponde consjderar a las garantius como cl limite y
compensaci6n de las prerrogativas. A la inveisa, 13s ?n'errogu2i-
oas pelmiten salvar el obst&culo que a la prosecuci6n del bien
comi-n podria oponer el interks del bien particular desvinculado
d e su punto de referencia comunitario.
Las prerrogativas ~rincipales -por cuanto de ellas se deri-
van otras como sus necesarias consecuencias- en beneficio de
la Administraci6n Phblica son las siguientes:
a ) la presunci6n de legitimidad de sus actos; b ) el principio
de ejecutoriedad; c ) el principio de actuacibn coactiva; d ) el rk-
gimen privilegiado de sus bienes; e ) el rkgimen procesal. privile-
giado; f ) el rbgimen contractual privilegiado, de donde derivau,
! entre otras: potestad de direccibn y control, potestad de modifi-
caci6n unilateral, potestad sancionatoria, potestad rescisoria uni
\ lateral.
Barra, ob. cit., Priwipios.. ., ps. 1521156; tambibn en La intang&
bilidnd de Ea remuneracidn del controtista particular en 10s contrdos ndmi-
nistratir;os, ED, t. 62, p. 727. Dromi tambi6n analiza unitar~amente las
prerrogativas y garantias en Prerrogatiuns y garantios d m a ~ r a t i o o s ,Univer-
sidad del Norte Sznto Tom& de Aquino, dos tomos, Buenos Aires, 1979.
Como parte integrante del rbgimen juridico exorbitante, y por
consiguiente inherente a1 modelo construido segi~n lo expuesto
anteriormente, existen las siguientes garantias en favor del admi-
nistrado, siempre en la sola enumeraci6n de las principales: a )
exigencia del debido procedimiento legal (en sede administrati-
va); b ) respeto del principio de igualdad; c ) exigencia de la es-
tricta vinculaci6n a la ley en la actuaci6n de la Administraci6n
Piiblica; d ) respeto por la intangibilidad de la remuneracibn del
contratista particular, en 10s contratos administrativos 3s.
POI otra parte, en aplicaci6n de estas prerrogativas y garan-
tias, cada instituto o cada relaci6n juridica en particular ( p , ej.
cada contrato en concreto) reconoce especiales "modulaciones" o
"cliusulas" que s610 pueden ser interpretadas teniendo en cuenta
su inscrci6n en el modelo antes desarrollado, p. ej. la imperativi-
dad del procedimiento de selecci6n del contratista, la necesldad
de motivar el act0 administrativo, etcktera.
9 4 INEXISTENCUD E I*)$ DENOMINADOS WNTRATOS
PNvAms D E LA AOMINISTRACI~N
La relaci6n Estado realizador del bien corntin-justicia distri-
but&-derecho pliblico, segi-n lo expuesto en el $ 2 de este ca-
pitulo, lleva a la necesaria conclusi6n (ratificada por la realidad
del contenido de la relaci6n jnridica, mas alli de la cacrichosa
denominaci6n que la ley o 10s autores le otorguen) de que toda
relacibn juridica entre el Estado y sus shbditos tiene como e x t i ? -
s'ivo, direct0 e inmeaiatd fin el realizar el bien comun;' que por
consiguiente dicha relaci6n juiidica es aplicaci6n de la justicia
distributiva, y, p r lo tanto, se encuentra regida por cl derecho
publico, y, en su caso, el sector de kste que denominamos derecho
administrativo 3 9 .
Par consiguiente, la Administraci6n Phblica, centralizada o
descentralizada, no puede -por repugnancia de naturaleza- es-
-. ...--..- -
..
38 Ampliar en Barra, ob. cit, Principws.. ., ps. 156/168; en Cassag-
.,
ne, oh. cit., El rdgimen exorbitante. . y en Dromi, ob. cit., Prewogrrtiws . . .
39 La hlndamentaci6n dde esta afirmacibn se encuentra en Barra, ob.
Cit., Principws. . ., principalmente en 10s capitdm I a1 VI.
tablecer con 10s administrados relaciones que se encuentren regi-
das por el derecho privado.
Asi he sostenido que no existe "acto privado de la adminis-
traci6n2' (como categoria distinta del act0 administrativo) ni tam-
poco, obviamente, el "contrato privado d e la Admini~traci6n"~'.
Esta afirmaci6n encuentra el apoyo doctrinario de Dromi4',
quien defiende la existencia de un "rkgimen juridic0 unitario re-
gulador de la actividad administrativa contractual", que no es
otro que el determinado POI el derecho pliblico.
En el mismo sentido que el iudicado en 10s pirrafos anterio-
res, el destacado administrativista chileno Eduardo Soto Kloss
h n d 6 su critica a la tesis "privatista" con argumentos d e indiscu-
tible validez, cuya transcripci6n se impone realizar:
"Contratos admiiistrativos y contratos civiles de la adminis-
tracibn, ,jdos categorias diferentes? No cl.eemos que racional-
mente sea ello posible sostener, si queremos ser consecuentes
con las bases primordiales del ordeu politico y la idea de bien
comhn que ello conlleva, por una parte, y con la idea misma de
contrato, por la otra, idea que en el campo pliblico ha venido
a reencontrarse con sus fuentes originarias y fundantes, perdidas
por una civilistica tefiida, desde hace unos siglos, de racionalismo
individualista. En efecto, si toda la actuaci6n de la Adminis-
traci6n estQ finalizada por el derecho a la obtencih del bien
de la comunidad, tambikn lo esti su actividad juridica, no s610
unilateral (donde nadie duda), sino obviamente su actividad ju-
ridica bilateral. Si esta actuaci6n contractual es un medio de
obtener el bien comlin, en cuanto concreta satisfaccibn de nece-
sidades pliblicas (directa o indirectamente), resulta que se tra-
duce en un medio de ejecuci6n o funcionamiento (la ejecucibn
misma o la modalidad, el funcionamiento mismo o una modalidad)
de un semicio pliblico (cualquiera sea su rkgimen jurldico ad-
ministrativo), y ello esti directamente ligado, vinculado a la uti-
lidad comlin, la cual es regulada directamente por el derecho ph-
blico.
"Sea que la vinculacibn a la ejecuci6n o funcionamiento mis-
mo del servicio pitblico (cualquiera sea su rkgimen) sea directa
o meramente indirecta, en cada uno de esos casos la actividad con-
40 IW
$1 Dromi, ob. cit., Cmtratos de lo administracwn
tractual no tiene otra misibn, otro destino, otro sentido, y otro
fin, que cumplir con la finalidad misma del dicho servicio, y
que no es otra que una finalidad phblica. Y tal finalidad ph-
blica no mira, ni puede mirar, a la utilidad privada o particular
d e 10s individuos, sino a la utilidad comhn, cuya misi6n de re-
parto y distribuci6n esti regulada por el derecho pliblico.
"No se nos escapa que lo contractual reposa sohre la idea
del intercambio de bienes y prestaciones, y que lo justo en 10s
intercambios es un asunto primariamente de conmutaci6n: si se
tratare de una conmutaci6n entre sujetos con intereses privados
o particulares, no cabe duda que se regiri por el derecho privado.
"Pero como en la contrataci6n administrativa se trata de un
intercambio finalizado en si a1 bien no privado sino pliblico,
comlin y no particular, pues que una de las partes es el Estado-
Admiuistraci6n, cuya r a d n de ser y de existir y de obrar es esa
utilidad comlin, pliblica, resulta que dicho intercambio -que no
deja de ser tal porque una de las partes sea el Estado-Adminis-
traci6n- ha de estar regido por lo justo correctivo, pero, igual-
mente, finalizado a dicho bien c o m h , esto es por lo justo que
regula a dicho bien comlin, y ello es el derecho pliblico (supra-
ordenador, directivo, distribuidor). D e alli que creamos que la
tal distinci6n no tenga justificacibn muy racional, por cuanto las
relaciones en que participa el Estado, si se mira a su verdadera
configuraci6n (que la da la prerrogativa de 10s fines), son re-
laciones supraordenadoras, de bien comlin, de reparto y distri-
I buci6n, y para ello existe una regulaci6n juridica especifica, ade-
1 cuada a esa naturaleza, que no es otra que el derecho pliblico.
Y aun cuando acthe para cumplir sus fines a travks de la via
contractual, esto es sobre la base d e intercambios, se trata de
intercambios finalizados, lo cual hace que tambikn el fin que
ordena tal contratacibn sea un fin pliblico, colectivo, de bien co-
mlin, y, por lo tanto, dichos intercambios sean regulados por el
! derecho p6blico.
"Pretender aplicar, entonces, una regulaci6n diferente es tra-
tar a desiguales en forma igual, y ello es injusto, ,jEs posible
sostener, entonces, que el Estado, que la Administraci611, puede,
en verdad, estar sometido a1 derecho de 10s privados? kNo pa-
rece, mQs bien, una via hacia la inequidad? Porque, dc6mo tra-
tar igual a desiguales? &No seri, acaso, una cu6a politica en el
I
corazbn del derecho para favorecer a ciertos intereses particda-
res, privados? *'"
Si bien estos argumentos son suficientemente convincentes,
como ya se ha dicho, un gran sector doctrinario continlia insis-
tiendo en esa supuesta existencia de 10s "contratos civiles dc la
Administracibn".
De esta manera, frente a concretas situaciones de hecho que
puedan presentarse, resultari necesario demostrar el sometimien-
to a1 derecho phblico de un determinado contrato.
Aquf cobra importancia la utilizaci6n del modelo "rkgimen
exorbitante", seglin lo analizado en el parhgrafo anterior.
En efecto, construido el modelo contrato administrativo y
por consiguiente identificados sus elementos mhs importantes jun-
to con la representacibn de las relaciones mis determinantes que
vinculan a esos elementos entre si, se obtendri a1 instituto del
contrato adrninistrativo en su consideracibn como sistema globaI,
su comparaci6n y diferenciaci6n con otros institutos contractuales
y su comparaci6n con otros institutos del propio derecho admi-
nistrativo. Esto podri aplicarse tanto para el instituto contrac-
tual administrativo en general como con respecto a cada tipo o
especie de contrato administrativo en particular. Asi, a la vez
que el modelo contrato administrativo, en abstracto, podri obte-
nerse, por ejemplo, el modelo contrato adrninistrativo de locacibn
de obra o contrato administrativo de obra pliblica, seglin el caso.
Una vez construido el modelo contrato de obra phblica, por
ejemplo, no habri mis que comparar ese modelo con el deter-
minado contrato de locaci6n de obra, cuya naturaleza juridica
resulta necesario interpretar. Si sus elementos plincipaIes y las
relaciones deterrninantes que vinculan a esos elementos entre si
coinciden con el mode10 o "maqueta", el contrato interpretado
seri, indudablemente, un contrato de obra phblica.
Por supuesto que este trabajo interpretativo deberh reali-
zarse sobre cada conhxto en particular, no resultando posible
efectuarlo ahora imaginariamente.
Pero es posible afirmar que descubierta en un determinado
contrato la existencia determinante de 10s elementos constitutivos
.
4 2 Soto Kloss.. E.. La contratocidn ndmittistratioa. Un r d m a Im
fuentes cldsicas del contrato, "Revista de Derecho P6blico", Santiago de
Chile, 1977, ps. 102/103.
del modelo, de tal manera que ese contrato no se llevaria a cabo.,
sin la inclusi6n de tales elementos, dicbo contrato pertenece a1
modelo y por consiguiente se encuentra regulado, informado y
estmcturado par el rkgimen juridico propio del modelo: en el
caso el rkgimen juridico contractual del derecho pliblico o I&--
gimen juridico "exorbitante".
Puede? tomarse como ejemplo, a estos efectos, 10s contratos
celebrados por la Administracibn de 10s paises anglosajones, sobre
10s que tradiciooalmente se afirmb su caricter privado. Sin em-
bargo, a poco que se 10s examine detenidamente se decubriri
que se encuentran regulados por un rkgimen juridico, en lo sus-
tancial, de similares caracteristicas que las que presenia el mo-
2elo contrato administrativo continental.
Es esto lo que afirma Guaita: "las reglas comunes a todos los-
contratos de la Administracibn se explican sencillamente por la
presencia de ksta, pues todos sus contratos, aun 10s privados, en
Gltimo tknnino, contemplan intereses pliblicos, sirven fines admi-
nistrativos.. .; no sblo existen 10s contratos administrativos, sino.
que lo que no existe en puridad es contratos de la Administracidn
total o completamente privados, pues aun en 10s asi llamados en
la ley de Contratos del Estado, preparaci6n, competencia y adju-
dicaci6n tienen siempre naturaleza adrninistrativa, tienen sn pro-~
pia sustantividad . . ." 43.
En el ya citado estndio de Ariiio Ortiz '4 se demuestra cbmo
tambikn en 10s paises anglosajones, aun cuando sin total rectmo-
cimiento expreso, se ha avanzado en favor de la admisibn de
la sustantividad del contrato administrativo, sometido a un rk-
gimen juridico de derecho p&blico.
Arifio Ortiz se pregunta si 10s contratos administrativos cons-
tituyen realinente una categoria distinta de 10s contratos de de-
recho comlin o si les son aplicables las normas de kstos.
Toma como objeto de su estudio 10s contratos del derecho:
anglosajbn y dice en primer lugar que en Inglaterra poco o casi
nada se ha escrito sobre el tema, por lo cual, en teoria, el con-~
trato del Estado se regiria por las disposiciones del derecho co-
mlin, pero en la prictica, y debido a la ausencia de legislacibn
43 ..
Guaita, A., en ob. cit., Los controtos dz la odministracidn, . p. 85.
44 "Contratos del Estado y common law", en ob. cit., Doctrim del con-
h t o del Estado.
sohre el particular, son 10s propios contratos 10s que se encargan
de reglamentar extensamente las condiciones, convirtikndose asi
en un cuerpo normativo mis o menos definido, de creciente in-
fluencia iuspublicista.
Por su parte, en 10s Estados Unidos ha sucedido un f e d -
meno de crecimiento cicl6peo de la contrataci6n estatal, princi-
~ a l m e n t ea partir de la dkcada de1 40. Ello ha dado como re-
sultado la existencia de un gran nhmero de regulaciones especi-
ficas, las que, homologadas por algunos pronunciamientos judi-
ciales, han determinado un alejamiento paulatino entre el conha-
to privado y el contrato phblico. Asimismo han aparecido 10s
denominados Board of Contracts Appeals, que a partir de la dB-
cada del 60 se han convertido en verdaderos tribunales adminis-
trativos especiales, cuyas decisiones s610 admiten una limitada
revisi6n por 10s Tribunales ordinarios. Su importancia es tal, que
la doctrina que emerge de sus decisiones ha selvido para que
fuera tomando cuerpo una nitida distinci6n entre el contrato del
Estado y el del derecbo comlin. En opini6n de Donald Frezen
(citado por Arifio Ortiz) la doctrina de 10s Board "ha establecido
las bases para el posterior desarrollo de un derecho sustantivo
de la contrataci6n del Estado, que se aparta del derecho comJn
de 10s contratos".
Destaca Arifio Ortiz que este fen6meno ha tenido lugar a
pesar del natural rechazo que el mundo anglosajbn posee respec-
to de las teorizaciones, y a pesar tambikn del apego a la fuerza
mitica de 10s principios del Common Law.
En base a estas preliminares indagaciones, este autor extrae
cuatro conclusiones en cuyo derredor gira su trabajo:
1) El contrato privado nunca ha sido marco adecuado para
las relaciones del Estado.
2 ) Ello ha sido asi, incluso en aquellos paises en que se
proclam6 una total sumisi6n a1 contrato privado.
3 ) Desde todo punto de vista es conveniente que el con-
trato del Estado posea su propia regulacibn, la cual no es de
dominaci6n sino de liberaci6n y garantia.
4) La experiencia indica que el contratista del Estado esti
mAs indefenso en 10s paises del Common Law que en aquellos
e n 10s que existe una regnlaci6n especifica del contrato adminis-
trativo.
Para demostrar este liltimo aserto, Ariiio Ortiz recorre la prhc-
-tica contractual y jurisp~dencia norteamericanas y observa que
pese a la aparente identificacibn total alli existente entre el
contrato phblico y el privado, lo que tebricamente constituiria
el resguardo mhs eficaz d e 10s derechos del contratista frente a
10s abusos de la administracibn, Bsta, en definitiva, se ha ido arro-
gando una serie de prerrogativas que la colocan en un plano to-
talmente distinto a1 del particular contratante. Cita como ejem-
plo de ello cuatro privilegios estatales: a ) el empleo habitual de
la cliusula de reserva de revocacibn; b ) el principio, sentado ju-
risprudencialmente, de que las concesiones se deben interpretar
en favor del pliblico; c ) el reconocimiento en todo momento del
.eminent domain del Estado, que el autor traduce como facultad
expropiatoria, y d ) el notable desarrollo del poder de policia
(police power).
Con10 conclusi6n dice: "El gobierno (se refiere a1 inglBs y a1
norteamericano) tiene siempre el poder de alterar sus contratos
cuando ello sea necesario para el bnen gobiemo de la colecti-
vidad. Tal es en definitiva el contenido de la executive necessity's
doctrine del derecho inglBs o del principio del governmental efec-
tiveness de la jurisprudencia nnrteamericana", por ello afirma tam-
bikn que "el baz de obligaciones y derecbos de un contrato del
gohierno de 10s Estados Unidos nada tiene que ver en la mayoria
,de 10s casos con el modelo tipico del contrato p r i ~ a d o " ~ ~ .
En su opini6n ello deviene, en definitiva, de la diferencia
sustancial existente entre la naturaleza de una contrataci6n estatal
y la del contrato de derecho privado, que se finca fundamental-
mente en que aquBlla esth ordenada a nna finalidad de satisfac-
ci6n directa e inmediata de un interks pliblico.
Por lo tanto, en definitiva, frente a la imposibilidad de so-
meter el Estado a1 derecho comlin, este autor encuentra plausible
el esfuerzo de buscar una legislaci6n especifica para las contra-
taciones del Estado, hnico medio de evitar el arbitrio judicial que
puede tornarse perjudicial para 10s particulares contratistas.
La publificaci6n del derecho administrativo anglosajbn es,
por lo demis, una situaci6n generalizada que abarca todo el Qm-
bit0 de la actuacibn administrativa de las naciones cuyo derecho
reconoce tal origen. h i , Charles Debbasch, a1 analizar la influen-
45 Ob. cit., p. 46.
sobre el particular, son 10s propios contratos 10s que se encargan
de reglamentar extensamente las condiciones, convirtikndose asi
en un cuerpo normativo mis o menos definido, de creciente in-
fluencia iuspublicista.
Por su parte, en 10s Estados Unidos ha sucedido un f e d -
meno de crecimiento cicl6peo de la contrataci6n estatal, princi-
palmente a partir de la dkcada del 40. Ello ha dado como re-
sultado la existencia de un gran nimero de regulaciones especi-
ficas, las que, homologadas por algunos pronunciamientos judi-
ciales, han determinado un alejamiento paulatino entre el contra-
to privado y el contrato piblico. Asimismo han aparecido 10s
denominados Board of Contracts Appeals, que a partir de la d6-
cada del 60 se han convertido en verdaderos tribunales adminis-
trativos especiales, cuyas decisiones s610 admiten una limitada
revisi6n por 10s Tribunales ordinarios. Su importancia es tal, que
la doctrina que emerge de sus decisiones ha servido para que
fuera tomando cuerpo una nitida distinci6n entre el contrato del
Estado y el del derecho comhn. En opini6n de Donald Frezen
(citado por Aririo Ortiz) la doctrina de 10s Board "ha estahlecido
las bases para el posterior desarrollo de un derecho sustantivo
de la contrataci6n del Estado, que se aparta del derecho com6n
de 10s contratos".
Destaca Arifio Ortiz que este fen6meno ha tenido lugar a
pesar del natural rechazo que el mundo anglosaj6n posee respec-
to de las teorizaciones, y a pesar tambikn del apego a la fuerza
mitica de 10s principios del Common Law.
En base a estas preliminares indagaciones, este autor extrae
cuatro conclusiones en cuyo derredor gira su trabajo:
1) El contrato privado nunca ha sido marco adecuadp para
las relaciones del Estado.
2) Ello ha sido asi, incluso en aquellos paises en que se
proclam6 una total sumisi6n a1 contrato privado.
3) Desde todo punto de vista es conveniente que el con-
trato del Estado posea su propia regulacidn, la cual no es de
dominaci6n sino de liberaci6n y garantia.
4) La experiencia indica que el contratista del Estado esti
mis indefenso en 10s paises del Common Law que en aquellos
en 10s que existe una regulaci6n especifica del contrato adminis-
.trativo.
Para demostrar este liltimo aserto, Aririo Ortiz recorre la pric-
-tica contractual y jurisprudencia norteamericanas y observa que
pese a la aparente identificacibn total all! existente entre el
contrato phblico y el privado, lo que te6ricamente constituuia
el resguardo mis elicaz de 10s derechos del contratista frente a
10s abusos de la administraci6~1,ksta, en definitiva, se ha ido arro-
gando una serie de prerrogativas que la colocau en un plano to-
talmeute distinto a1 del particular contratante. Cita como ejem-
plo de ello cuatro privilegios estatales: a ) el empleo habitual de
la cliusula de resewa de revocaci6n; b ) el principio, sentado ju-
risprudencialmente, de que las concesiones se deben interpretar
en favor del plihlico; c ) el reconocimiento en todo momento del
.eminent domain del Estado, que el autor traduce como facultad
expropiatoria, y d) el notable desarrollo del poder de plicia
(police power).
Como conclusi6n dice: "El gobierno (se refiere a1 inglbs y a1
norteamericano) tiene siempre el poder de alterar sus .contratos
cuando ello sea necesario para el buen gobiemo de la colecti-
vidad. Tal es en definitiva el contenido de la executive necessity's
doctrine del derecho inglks o del principio del governmental efec-
tiveness de la jurisprudencia norteamericana", por ello afirma tam-
bikn que 'el haz de obligaciones y derechos de nn contrato del
gobiemo de 10s Estados Unidos uada tiene que ver en la mayoria
.de 10s casos con el modelo tipico del contrato p~ivado"'~.
En su opini6n ello deviene, en definitiva, de la diferencia
sustancial existente entre la naturaleza de una contrataci6n estatal
y la del contrato de derecho privado, que se fiuca fuudamental-
mente en que aqu6lla estA ordenada a una finalidad de satisfac-
ci6n directa e inmediata de un interks pliblico.
Por lo tanto, en definitiva, frente a la imposihilidad de so-
meter el Estado a1 derecho comin, este autor encuentra plausible
el esfuerzo de bnscar una legislaci6n especifica para las contra-
taciones del Estado, hnico medio de evitar el arbittio judicial que
puede tornarse perjudicial para 10s particulares contratistas.
La publificacidn del derecho administrativo anglosaj6n es,
por lo demis, una situacibn generalizada que abarca todo el h-
bit0 de la actuacibn adrninistrativa de las naciones cuyo derecho
reconoce tal origen. Asi, Charles Debbasch, a1 analizar la influen-

miento en cualquier tiempo con notificacihn previa (cliusula 44).
La autoridad tiene tambikn atribuidos determinados poderes nor-
rnalmente ejercitables s61o por un arquitecto o ingeniero. Esto in-
cluye el poder de otorgar extensiones de plazo (cliusula 28), de
dar instrucciones en cuanto a1 costo de 10s principales items (clhu-
sula 3 8 ( 4 ) ) de decidir quk sumas deben ser pagadas a1 contratis-
ta (cliusula 41(1)) y resolver cualquier disputa acerca de 10s cer-
tificados provisionales (cliusula 4 2 ( 3 ) ) . En cuanto a esto liltimo,
la autoridad seri parte en la d i ~ p u t a " ~ ~ .
Como se ve, aun en un derecho de tan diferente origen y tra-
dici6n que el nuestro, 10s contratos del Estado se someten a1 mis-
mo modelo "exorbitante", sin duda porque el r6gimen juridic0 del
derecho administrativo es el que se ajusta a la naturaleza de tales
contrataciones, por mis calificativo de "privados" que se les quie-
ra otorgar.
Precisamente, para corregir esta confusa calificaci6n de "pri-
vados" en muchas ocasiones se recurri6 a considerarlos como ex-
cepciones a la regla general del cuntract h w , en especial cuando
el sometimiento a1 derecho comhn pudiese significar una contra-
dicci6n con una public policy Como se ha visto en 10s pirrafos
49 Uff, oh. tit., Construdion law, ps. 118/119: "One notable feature
of the form is the very wide powers given to the 'Superintending Officer"
(S.O.), to whose satisfaction the work must be carried out. He is empo-
wered to give instructions in regard to variations, discrepancies between con-
tract documents, removal and replacement of work or materials, the order
of execution of the works, hours of working, suspension of work, replace-
ment of workmen, opening up the work, making g o d defects after comple-
tion, emergency work, use of materials excavated from the site, and \ny
other matter as to wich it is necessary or expedient for the S.O. to issue
instructions, directions, or explanation, (clause 7 (1)). Other powers are exer-
cisable directly by the employer ('the authority'). Thus the authoricy may
employ other contracton should the contractor fail to comply with an ins-
kuction of the S.O. (dame 8); and may determine the contract in case of
various defaults or insolvency (clause 45) or corruption (clause 55) or with-
out default at any time on notice (clause 44). The authority is also gi-
ven certain powers normaly exercisable only by an architect or engineer.
These include the power to give extensions of time (clause 28), to give
directions as to prime items (clause 38 (4) ), to decide s u m to be paid
to the contractor (clause 41 (1) ) and to determine any dispute as to in-
terim certificates (clause 42 (3) ). As to the latter provision, the authority
will he a party to the dispute".
6 0 Asi lo ha planteado la Court of Claims en el caso "Scott vs. U.S.",
anteriores, estas excepciones parecen ser tan numerosas que real-
mente le quitan sentido a la idea del rkgimen excepcional.
En definitiva, t a m b i h en el derecho anglosajhn las contra-
taciones del sector phblico han dejado, en la realidad, d e recono-
cer modulaciones excepcionales a1 rkgimen del derecho c o m h ,
para configurarse wmo un verdadero instituto sustantivo y perte-
neciente a1 derecho phblico.
$ 5. LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR LAS EMPRESAS
DE PROPIEDAD DEL ESTADO
El modern0 Estado de la Procura Existencial 61 utiliza como,
uno de sus instrumentos para la realizacihu del bien comhn la
citado por Pugliese, F. P., I contrani delle ammin~razirmifederali negli S b .
ti Uniti D'America, Dott A. Milani, Padova, 1974, p. 109, nota 44:
"It is conceded by defendant that under ordinary principles of contrad
law an offeror may withdraw his offer, not under seal or for a consideration,
at any time before acceptance, and that his right of revocation e d t s even
though the offeror agreed to keep the offer open for a time certain. DB
fendant contends, however, that this rule does not apply here, either because
of regulations pursuant to which plaintiff's bid was submitted, or becaw-
government contracts constitute a well recognized meption to the general
rule".
" . . . It is apparent from in this case that if these regulations [ASPR.~
23031 are controlling, the attempted withdrawal by plaintiff of its bid wa;
without legal effect. Plaintiff contends that the regulations do not control,
and that the application of them in this case would enforce a penalty upon
plaintiff, and create out of the transaction a contract, where the fundamental
elements of a contract are lacking.
'Where there is no mistake, unreasonable delay, or the like, there can
he no injustice in holding the bidder to the conditions of the Invitation for
Bids. (30 Ops. att'y Gen. 56, 64). If, on the other band, the bidder bas:
the right of withdrawal in all cases, innumerable frauds could be perpetrated.
against the United States by the parties engaged in the bidding.
'There is no evidence that plaintiff's attempted revocation was due to
any of the above factors. Accordingly, we hold that plaintiffs attempted
revocation was ineffective, and that a valid contrad was constituted upon
timely acceptance by the government, under the facts and circumstances of
this case".
6 1 Bma, oh. cit., Ptincipiar. . ., p. 49 y ss., con citas de Forsthoff,,.
Trdado d e derffiho odminirtrdioo y Sociedad i n d w W y odminiphacidn
ndblica.
intervenci6n en la vida econ6mica a travks de empresas comercia-
les e industriales de su creacibn y propiedad.
La naturaleza juridica de estas empresas, que no s610 actlian
en el campa de 10s servicios pliblicos, sino tambikn en la presta-
ci6n de otros servicios y obtenciirn de bienes de muy variada in-
dole, ha sido harto discutida por la doctrina '=.
Sin embargo, no es ~osibledejar d e apreciar que cualquiera
sea la tipologia juridica a la que estas empresas pertenezcan (em-
presas del Estado de la ley 13.653, sociedad de economia mixta
d e la ley 12.962, sociedad an6nima con participaci6n mayoritaria
estatal de la seccibn VI de la ley 19.550, sociedad del Estado de la
ley 20.705, y otras regulaciones especiales como la Empresa Fe.
rrocarriles Argentines de la ley 18.360) rehnen idknticos requisi-
tos que 10s enumerados por la doctrina para cararterizar la ad-
ministracihn descentralizada 53, es decir el sector de la Adminis-
tracihn Pliblica que incluva aquellos servicios o complejos or-
ginicos estatales que fueron dotados por el propio Estado de per-
sonalidad juridica independiente.
Por lo demis, en el orden de 10s principios, la creaci6n de
estas empresas por parte del Estado no puede responder a la
necesidad de satisfacer fines de lucro, es decir fines de naturale-
za privada, que son ajenos a la realidad estatal, sino, por el con-
trario, tal creaci6n encuentra su exclusivo fundamento en una de-
cisi6n orientada a la consecuci6n de determinados objetivos de
politica econbmica y social, previa~nentedefinidos por el Estado.
Por consiguiente, estas empresas, que no son m&s que una
forma de actuacibn estatal, no tienen otro fin que el del Estado
mismo: el bien comlin.
Como se ha expuesto en sup?@, $ 2, la naturaleza distributiva
del bien cornfin hace que, en las relaciones juridicas en que kste
est& en juego, dichas relaciones se rijan por la virtud de la justicia
disttibutiva, a la que corresponde nn rkgimen de derecho publico.
Obviamente, en la relaci6n juridica de derecho phblico s610 podri
.ostentar el caricter de persona juridica pliblica aquella que asu-
m a la posici6n de distribuidora del bien comlin.
62 Ver, sintesis en Barra, ob. cit., Principias.. .. p. 184.
63 IM,ps. 180/184
Por tal motivo, a las empresas comerciales-industriales del Es-
tado les corresponderi una personalidad juridica de derecho ph-
blico, serin personas ptiblicas 54, y las relaciones juridicas que en-
tableu con 10s administrados (obviamente tambikn las que enta-
blen con otras personas phblicas) estarin regidas por el derecho
administrativo.
Si ecto es asi en el orden de 10s principios, la personalidad
pliblica de estas empresas es mucho mis perceptible en el orden
prsctico o de regulacihn juridica concreta.
Asi el anilisis de las regulaciones legales que crean estos tipos
ernpresarios, seglin lo enumerado en pirrafos anteriores, demostra-
r i ficilmeute que 10s mismos se corresponden con el "modelo"
o "maqueta" del instituto persona phblica que puede ser construi-
do siguiendo el mktodo de interpretacibn dcl rdgimen juridico eror-
bitante (supra, $ 3 ) , y que en particular sus contratos tambikn
coinciden con el modelo de contrato administrativo o contrato so-
metido a un rkgimen juridico exorbitante.
Por lo tanto es posible afirmar que 10s contratos que celebran
las empresas de propiedad del Estado, siempre que tal caricter
de propietario no sea resultado de una accidental intervenci6n es-
tatal o por inversiones realizadas siguiendo, entre otras razones,
una politica de fomento, son contratos administrativos. Asi lo esti
reconociendo el mismo legislador, cuando, por ejemplo, a1 regular
el contrato de consultoria mediante la ley 22.460 anuncia, en el
fundamento de la ley, que con la mismas busca satisfacer ". . . l a
necesidacl de un ordenamiento para la mencionada actividad en a s
relaciones con 10s diferentes dmbitos estatales que necesiten la con-
tratacirin de servicios de consultoria" (el subrayado es agregado).
Asi, con ese fundamento, el art. lo de la ley citada dispone: 'La
presente ley rige la promoci6n y contrataciirn de servicios de con-
sultoria que bajo la forma de locacihn de obra intelectual o de
servicios requiera la Administraci6n PGblica cacional, sus depen-
dencias, reparticiones y entidades ?utArquicas o descentralizadas,
las empresas y bancos del Estado, las sociedades del Estado re-
gidas por la ley 20.705 y las sociedades de cualquier naturaleza,
con participaci6n estatal mayoritaria, a las empresas consultoras
privadas".
" Ibid., ps. 190/192.

Eduardo Garcia de Enterria y Tomis Ram611 Fernindez 55
han sostenido una aguda critica a la que ellos llaman "doctrina
sustantivadora del contrato administrativo".
Parten estos prestigiosos autores espaholes de considerar que
histirricamente (en el derecho franc6s y en 10s distintos regimenes
juridicos que ban encontrado en aquel su fuente de inspiraci6n)
la distinci6n contratos administrativos-cnntratos privados "comien.
za siendo una distinci6n que juega exclusivamenrt: en el plano pro-
cesal y que carece de toda trascendencia en el plano material o
sustantivo"b6. Asi, el contrato celebrado por la Administraci6n
era considerado como un tipico "modo de gesti6n" sometido a1
derecho privado, distinguikndolo de esta manera de 10s actos d e
autoridad o de imperium. en donde encontraba su primera sistema-
tizaci6n el derecho administrativo. Por ello, "a todo lo largo del
sigh XIX, tanto la ley como la doctrina y la jurisprudencia, lo mis-
mo en Francia que en Espafia, serin muy conscientes d e que la
rinica singularidad de 10s contratos administrativos es una singu-
laridad de rkgimen jurisdiccional, que no afecta en ninglin caso
ni a su naturaleza ni a su regulaci6n de fondo, que siguen siendo
las propias de toda cuesti6n civil" Por ello agregan 10s auto-
res comentados: 'la distinci6n contratos administrativos-contratos
privados es, pues, exclusivamente en su origen una distinci6n a
efectos jurisdiccionales y no sustantivos" 5 8 , mientras que esta dis-
tinta distribucibn de competencias jurisdiccionales se encontraba
basada en puras razones pragmiticas que aconsejaban que 10s liti-
gios nacidos de 10s llamados "contratos administrativos" -en parti-
cular 10s referidos a obras y servicios prihlicos- fuesen radicados
en 10s tribunales en lo contenciosoadministrativo, "porque estos tri-
bunales son mis ripidos y expeditivos y porque conocen mejor el
66 Garcia de Enterria, E., y Femhdez, R, Curso & derecho admi-
nistrativo, t. I, ps. 5741587, Civitas, Madrid, 1980.
66 o b . cit., p. 575.
67 Ob. cit., p. 575.
68 Ob. cit., p. 576.
funcionamiento de la Administracibn, que conviene no perder de
vista a1 eujuiciar estas cuestiones contractuales 58.
A partir de esta concepci6n, y traicionando la original moti-
vacibn, va a iniciarse el proceso de "sustantivaci6n" del contrato
administrativo, es decir, el considerarlo sometido a un regimen
juridico propio y especifico, lo que se agrava a partir de la con-
cepci6n del derecho administrativo por el criterio material del
servicio plihlico, originado en la escuela de Burdeos y que encon-
tr6 su especial mentor en Gast6n Jkze: todo el derecho adminis-
trativo se explica como un derecho especial de 10s servicios plibli-
cos, compuesto de reglas exorbitantes del derecho comlin surgidas
e impuestas por y para la gesti6n de 10s servicios pliblicos. A
partir de aqui no se tardari en afirmar "que si 10s Tribunales ad-
ministrativos son competeutes para conocer de 10s contratos admi-
nistrativos, ello es porque se trata de aplicar un rkgimen especial;
es decir, el rkgimen priblico de 10s servicios pliblicos"60.
Sin embargo, a partir de que con posterioridad a la segunda
posguerra se comprueha la posibilidad de proceder con normali-
dad a la gesti6n privada de 10s semicios plihlicos, "comienza enton-
ces a advertirse que esta diferencia de naturaleza y esa diversi-
dad de rkgimen de 10s contratos administrativos y de 10s contratos
privados que se predica como algo axiomAtico dista mucho de ser
tan radical como se pretende, y se advierte tambikn que este modo
de enteuder el problema tiene muy poco que ver con el plantea-
miento original del mismo, que era un planteamiento puramente
pragmitico, limitado a1 tema procesal" 6'.
A partir de este anilisis hist6rico del problema, aue es co-
rrectisimo, 10s autores comentados creen descuhrir la "naturaleza
artificial" de la diferencia entre 10s dos tipos de contratos, sin ad-
vertir que se trata simplemente de un desarrollo propio del caric-
ter, precisamente evolutivo del derecho administrativo, tan influi-
do, de manera directa, por las circunstancias politicas, sociales y
econ6micas de cada kpoca.
Es cierto que en un momento inicial de esta evoluci6n no
se encontraba, doctrinariamente, la distincibn de naturaleza entre
10s dos tipos de contratos. Pero no debe olvidarse que esa era una
68 Ob. cit., p. 576.
8o Ob. cit., p. 576.
Ob. cit., p. 579.
4poca "primitiva" en el desarrollo del derecho administrativo y que
e s la evoluci6n de este derecho -con una sustantividad que no
puede serle negada sin poner en crisis toda nuestra materia y
sin contradecir la realidad que nos muestra el derecho positivo
d e paises con tradiciones culturales e institucionales comunes a las
nuestras- la que provocb la concepci6n del contrato admiuistra-
tivo, dentro del marco del derecho administrativo, como sometido
a una tipicidad juridica propia, sin perjucio d e reconocer su obli-
gada dependcncia d e 10s principios genc-rales del institute contrato
como concepto juridico gendrico y no exclusivo del derecho pri-
vado. En este sentido, Garrido Falla, comentando la aplicacibn
a1 contrato administrativo del principio civilista del contrato lez
inter pnrtes "afirma que "cuanto menos evolucionado aparezca el
rkgimen juridico-adrninistrativo de un deterrninado pais, la apli-
caci6n del principio referido seri tanto mas rigurosa" ", lo que
es lo mismo que decir que cuanto menos evolucionado aparezca el
rkgimen juridico-administrativo d e un determinado pais, mds se
confundird el re'gimen del contrato administrativo con el contrato
d e defecho privado, o tambikn, serd m& ddificil reconocer la sus-
tantividad d e fe'gimen juridic0 del contrato administmtivo.
Por ello, la evolucibn doctrinaria, quiz& por caminos no muy
acertados, fue construyendo, sobre la realidad normativa y juris-
prudential, esta tesis del contrato administrativo que hoy puede
expresarse con el concepto (engafioso en el nombre, pero certero
en su sentido) de contrato sometido a un rdgimen juridic0 exor-
bitante.
Sobre este punto Garcia de Enterria y Fernandez critican la
doctrina basada en ]as prerrogativas d e la Administracibn, como
tipificadora del contrato, por cuanto tales prerrogativas pueden
estar pactadas en 10s contratos privados o bien no son propias del
contrato administrativo, sino connaturales a la posici6n de supre-
macia que siempre ostenta la Administracibn en la relacibn juri-
dica 63, es decir que son atinentes "a1 plano de ejercicio de 10s de-
rechos, no p~.opiamenteal fondo de 10s mismos" 0 4 .
Sin embargo, no puede dejar d e notarse que: a ) tales pactos
en el derecho privado deben ser expresos y sometidos a una inter-
82 Garrido Falla, ab. cit., Trotado.. ., t. 11, p. 101.
Garcia de Enterria y Fernindez, R., ob. cit., ps. 581/586
63
84 ob. cit., p. 583.
pretaci6n rigurosa que en muchos casos pueden conducirlos a la
nulidad total o parcial; b ) tales prerrogativas se utilizan o tienen
su aplicacibn en el seno de la relacidn furidica establecida por la
Administracibn, de manera que no son connaturaIes a la Adminis-
tracibn sino a las relaciones juridicas (entre ellas, las contractuales)
de las que la Administracibn forma parte. Es decir, en abstracto,
sin considerar una relaci6n juridica determinada, tales prerrogati-
vas ( y las garantias del administrado, como ya se ha visto) sim-
plemente no existen. Por lo tanto, pertenecen mhs a1 contrato (en
este caso) que a la propia Administracibn y son suficientes, por su
entidad y efectos, para darle a1 contrato no s610 una "modulacibn"
diferenciadora del contrato civil, sino una "personalidad" juridica
propia, un rkgimen juridico sustancial, tipico y caracteristico. Aun
asi, y por ello mismo, es cierto lo afirmado por 10s autores citados
en cuanto a que la presencia subjetiva de la Administraci6u es un
requisite sine qua non del contrato adrninistrativo 6 5 . ES qne sin
Adrninistracibn Phblica no hay relaci6n juridica administrativa
y por lo tanto n o puede haber contrato administrativo. Pero se
trata de la Administracibn Phblica en un sentido real y no mera-
mente formal, centralizada y descentralizada, incluyendo a las em-
presas comerciales-industriales del Estado, tal como se expuso en
el parigrafo anterior. En ciertos casos, ademis, la relacibll ju-
ridica administrativa, y en particular el contrato administrativo.
se originarhn en la presencia de un suieto vrioado auxilim de la
administracidn, bajo la tkcnica de la 'delegacibn transestructural
de cometidos 6T.
La sustantividad del contrato administrativo, por otra parte,
no depende tampoco de la ubicaci6n metodolbgica que el legisla-
I
dor haya decidido para su regulaci6u positiva. Asi, nbtese el caso.
por ejemplo, del Cbdigo Civil etiope de 1960, que en su titulo
j1 XIX regula 10s contratos adrninistrativos. Sin embargo, ya en el
I
primer articulo de ese titulo, el 3.131, establece que "Los coutra-
tos celebrados por el Estado o por las otras personas administrati-
!
vas estin sometidos a las disposiciones del presente c6digo.. .",
per0 en su inc. 20 establece que "Las disposiciones del presente ti-
I tulo complementan esas disposiciones (generales) a las cuales sus-
s& Ob. cit, PS. 586/588.
. ..
Barra, ob. cit., Plincipios. Cap. Vl, p. 170.
87 Barra, ob. cit., Principbs. . ., Cap. VII, ps. 228 y siguientes
tituyen cuando el contrato presenta las caracteristicas de un con-
trato administrativo", lo que importa el reconocimiento de la sus-
tantividad del contrato independientemente del cnerpo de normas
en las clue fue ubicada su concreta regulaci6n.
$ 7. EL PRINCIFIO DE I
.
& MUTABILIDAD DEL
CONTRATO ADMINISTRATIVO
El principal efecto deI rkgimen exorbitante connatural a 10s
contratos administrativos es el pincipio d e la mutabilidad del con-
trato 6 8 .
Con ello, el contrato administrativo se aleja de la rigurosa fle-
xibilidad de 10s contratos de derecho privado, caracterizada por la
regla del contrato lex inter-paqtes ".
Esto no importa un total abandon0 de 10s efectos del acuerdo
d e voluntades que dio vida a1 contrato. El principio de mutahili-
dad encontrard sus propios limites en el objeto del contrato y en
la finalidad que motiv6 la contrataci6n: la satisfaccibn de un con-
creto interes pfiblico, por parte de la Administracibn y el bene-
ficio econbmico previsto por parte del administrado.
Respetados estos limites, el contrato administrativo aparece,
a lo largo de su ejecuci6n "como un sistema en cierto sentido
viva" 0'
68 Garrido Falla, ob. cit., p. 104: ". . .la doctrina del contrato admi-
nistrativo se apoya como en una de sus ~iedrasangalares en la ~osibilidad
de su mutacibn".
89 En el modem0 E s t ~ d oSocial de Derecho, presidido por la idea de
la justicia social en el m r c o de la comunidad organizada como plasmaci6n
concreta de la cosmovisi6n humaniata-cristiana, esa regla se ve sometida a
importantes excepciones Asi, por ejem~la, las teorias o principios "de la
impre~isi6~"(art. 1198, C6d. Civil); del "abuso del derecho" (arts. 1071,
2513 y 2514, C6d. Civil); del "vicio de lesi6n subjetiva" (art. 954, Cid. Ci-
vil) y, en especial, a travis de lo que Llambias denomina "expansi6n del
principio de equidad" o "penetraci6n de la equidad en el derecbo positivo
vigente", tal es el caso, entre otms, de 10s arts. 907, 1089, 1316, 1638, 3477,
etc. (Llambias, J. J., Tratndo de Derecho C i d . Parte Generd, Aphdice,
ps. 10/12, Buenas Aires, 1969). Pero es importante destacar que dstas son
s61o excepciones, que s610 en circunstancias extraordinarias o muy especiales
pueden derogar las reglas del pado sunt s e r u m f a y del contrato l a inter-
partes.
70 De LabaudBre, citado por Garrida Falla, ab, cit., p. 105.
De acuerdo con lo expuesto en pirrafos anteriores, 10s efectos
del principio de la mutabilidad generan beueficios y cargas para
las dos partes contratantes y no s610 para la Administraci6ra"'.
Como se veri mds adelante, en virtud de este principio, el contra-
tista particular podri imponer a la Administracibn variaciones en
la situaci6n econ6mico-financiera del contrato, a 10s efectos de
mantener inalterada la relacibn de justicia distributiva que ese con-
trato supone.
Esta mutabilidad del contrato administrativo convierte en in-
aplicable para 61 ciertos principios que s6lo se explican en funci6n
de la inmutabilidad del contrato de derecho civil, por ejemplo, la
teoria de la imprevisi6n.
En efecto, en la nota 69 se ha serialado a este principio como
una excepcibn a1 rigorism0 propio del contrato de derecho comhn.
Pero si la regla no existe, la excepci6n pierde soporte 16gico: la
excepcidn vive por, para y en funcibn de la regla, no existe sin
ella.
De aqui que no se pueda aplicar esta teoria fuera del dmbito
propio de 10s contratos civiles y sblo en las situaciones que el
derecho privado la admite.
La mutabilidad del contrato administrativo determina una
gran distinci6n de regimen juridico con respecto a 10s contratos
civiles, que exige tomar precauciones cientificas en el momento de
decidir la aplicacidn a ellos de principios juridicos que le son ex-
trarios 72.
La aceptacibn y aplicacibn del principio d e la mutabilidad de
51 Garrido Falla, ob. cit., p. 105: ". . .la mutabilidad del contrato ad-
ministrativo ofrece una doble vertiente: de una parte es una consecuencia
del ius umiandi que se reconoce a la Administracih; de otra, resulta de la
admisi6n de una serie d e teorias encaminadas a explicar, en beneficio del
contratista, la adaptacih del contrato a las circunstancias sobrevenidas". En
realidad la mutabilidad del contrato -para las dos partes- siempre es con-
secuencia de circunstancias sobrevenidas que obligan a incorporar a1 contratc
aspectos no decididos con anterioridad. Pero esto no justifica la pretensi6n
de explicar esta regla de la mutabilidad con instihltas privatistas.
7 V o b r e el particular, Barra, R. C., El rdgimen de 10s moywes costos
en la Obra Pliblica Y la Teoria de in Impreoisidn, ED, 54-719. En ese lugar
se resaltan las diferencias esenciales de concept0 y regimen juridico, que
impiden confundir la teoria de la imprevisi6n receptada por nuestro art.
1198 del Gdigo Civil y el regimen de la variacinn de castas de la obra phblica
tal como se encuentra regulado en las leyes 12.910 y 15.285.
56 CONTRATO
DE OBRA P ~ B L I C A
10s contratos administrativos supone un mayor desarrollo del de-
recho administrativo, en especial como sisterna juridico capaz de
explicarse a si mismo, sin perjuicio de reconocer la unidad del or-
den juridico y sus consecuencias. Por esa raz6n, Garrido Falla,
a1 destacar el alejamiento del contrato administrativo de la fhrmo-
la del contrato lex interpartes seiiala que ". . . cuanto menos evolu-
cionado aparezca el regimen juridico-administrative de un deter-
rninado pais, la aplicacidn del principio referido sera tanto mas
rigurosa" 7 3 , conlo fue ya citado.
$ 8. LA INTANGIBILWAD DE LA REMUNERACI~N
DEL CONTRATIST.4 PARTICULAR
El rQgimen exorbitante del contrato administrativo tiene, en
lo que a 10s benkficios del contratista privado se refiere, su prin-
cipal expresi6n en el principio de la intangibilidad de la remune-
~acidn74.
Este principio es la exacta contrapartida de la otra regla ya
analizada: la mutabilidad del contrato adrninistrativo.
Esta relaci6n ha sido explicada por la doctrina con suficiente
claridad: "Existe, pues, en el contrato administrativo una pro-
porcidn entre las obligaciones del cocontratante y su remuneraci6n.
Asi, la Administracidn, en la medida en que tiene derecho a hacer
que varien esas obligaciones, ha de hacer que automiticamente
varie la remuneracibn para restablecer el equilihrio del sistema,
con el objeto de que la resultante sea constante. Este fen6meno
es el que se conoce con el nombre de ecuaci6n financiera o equili-
brio financiero del contrato" 76.
Ob cit., p. 101. Lamentablemente este autor no alcanza a distin-
guir totalxente la teoria d e la imprevisi6n de la mutabilidad del contrato
ad&nistrativo a favor del contratista ( ~ s .112/114). En realidad, el 16-
gimen juddico-adminirtr;tivo resiente su evoluci6n tanto a1 serle aplicadas
Ins reelas civilistas como las exce~ciones-tamhi&n civilistas- a tales reglas.
;a Diez, ob. cit., ps. 5 3 ~ 5 3 8 .
7 5 Diez, oh. cit., p. 530. Tambikn Garrido Falla, ob. cit., p. 1 1 2
quien sostiene que la idea del equilihrio financiero "supone que toda altera-
ci6n contractual provocada par la administraci6n basada en exigencias de
inter& oGblico acarrea necesariamente un derecho a indemniucibn a favor
del contratista que venga a compensarle del perlmcio econbmico que la
modlficaci6n le ha irrogado".
Pero este derecho a la intangibilidad de la remuneraci6n no:
se manifiesta s61o ante las modificaciones a1 contrato dispuestas
por la Administraci6n cocontratante, como es el caso de las zltera-
ciones del proyecto que produzcan aumentos o reducciones de cos-
tos o trabajos contratados (arts. 29, 30, 37 y 38, ley 13.0fX) o 10s
perjuicios producidos por la suspensi6n de la obra dispuesta For
el coxitente (art. 34, ley 13.064).
Por el contrario, tal principio se aplica tambikn ante supues-
tos extraiios a la administraci6n comitente, como, por ejemplo, la in-
demrrizaci6n por las cargas materiales imprevistas 16; por 10s da-
iios provocados por el caso fortuito o fuerza mayor "; por el hecho-
del principe o act0 de 10s poderes pljblicos por el hecho tec-
noldgico nuevo
Resulta tambibn una consecuencia necesaria del principio de
la intangibilidad de la remuneraci6n -y no una aplicaciou de la
teoria de la imprevision, propia de 10s contratos civiles- el reco-
nocimiento de la variaci6n de costos, tal como lo receptan las leyes
12.910 y 15.285 para 10s contratos de obra pliblica.
El principio de la 'intangibilidad de la remuneraci6nn plantea
una cuesti6n todavia indefinida doctrinariamente: &La adminis-
traci6n cocontratante toma a su cargo todo el ilea drl contrato o
78 Diez, ob. cit., ps. 551/555.
17 Ley 13.064, art. 39. Explica Ganido Falla, ob. cit., p. 116, que
en el contrato adrninistrativo ". . .la fuerza mayor tiene una significacibn
peculiar que a menudo ha pasado inadvertida: no es causa justificante del
incumplimiento del contrato por parte del contratista privado, sino causa
determinante de una indemnizaci6n a su favor".
78 Debe distinguirse el "becho del principe" d e 10s actos del comitente
estatal. E l primero es un act0 o decisibn del Estado en sentido lato, aieno
a1 contrato, aunque pueda ocasionalmente referirse en forma exclusiva a ese
contrato o ese contratista privado exclusivamente. El segundo, en cambia, es
un acto o un hecho emanado del propio comitente y es regulado por el r6gi-
men indemnizatorio del mismo contrato; se trata d e una situacwn contractd.
' 8 La Procuracibn del Tesoro de la Nacibn (Expte. 15.829/75, Secre-
taria de Estado d e Transporte y Obras Pfiblicas, dictamen del 18/7/75) ha
reconocido recientemente como indemnizables dos "mayores costos de inge-
nieria y fabricaci6n de estructuras metAlicas debidos a1 hecho tecnol6gico
nuevo". Si bien esta causal puede ser suhsumida en la de "alteraciones a!
proyecto", pensamos que guarda cierta independencia conceptual con ella,
pareciendo hacer referencia a razones totalmente ajenas a la comitente es-
t%tal, provocadas tanto por la evoluciirn tecnolb@ca coma por una mejor
decisi6n acerca d e la tecnologia elegida para la prestaci6n a cumplir.
puede sostenerse que para el contratista particular el contrato ad-
ministrativo es tambikn "a riesgo y ventura"?
Por lo expuesto a lo largo del presente trabajo es posible
afirmar que la administracibn comitente toma totalmente a su car-
go el dlea del contrato, salvo la que provenga de la mala y cul-
pable gesti6n empresaria del contratista particular durante la eje-
cuci6n del contrato.
Debe recordarse que estamos en el imbito de la justicia distri-
butiva, es decir la que establece una relacibn proporcional entre el
Estado -en cuanto que es gestor de 10s intereses comunitarios-
y, en este caso, su cocontratante privado.
Los distintos ileas que pueden afectar la estructura financiera
del contrato (particularmente su costo de ejecuciirn) imponen pa-
ra el contratista particular un mayor esfuerzo financiero, una car-
ga suplementaria que implica cumplir para la Administraciirn una
prestacibn de mayor valor real que el que efectivamente aquklla
paga. Con esto se quiebra la igualdad proporcional que esti en
la base del contrato administrativo, puesto que el mayor valor se
encontrari soportado s610 por el contratista particular. Dicho de
otra manera, la comunidad, representada por el Estado, se bene-
ficia recibiendo una prestaci6n con mayor riqueza incorporada a
expensas exclusivamente del cocontratante concreto.
El principio de la intangibilidad de la remuneracidn, en cam-
bio, mantiene inalterada la relacibn de justicia distributiva, pues
permite que toda la comunidad -incluso el mismo cocontratante
particular en cuanto que contribuyente- soporte por igual en
estricta igualdad proporcional, la carga representada por el ma-
yor valor que afecta a1 objeto del contrato.
Debe advertirse tambikn que, siendo consecuencia el contra-
to aclministrativo de un procedimiento de seleccibn de contratista,
regido fundamentahente par el principio de igualdad, la Admi-
nistracibn tuvo oportunidad -y debi6 hacerlo- de valorar en ese
momento cue1 era la mejor oferta de las que se presentaron a
80 Si bien Diez, oh. cit., p. 531, afirma que "el principio del equili-
brio financiero no constituye una especie d e seguro del concesionario contra
10s deficit eventuales d e la explotacibn", el tratamiento que hace del tema
lo acerca a la concepci6n de Garrido Falla (ob. cit., p. 113) quien admite
que la "comim afirmacibn d e que el contrato administrativo se realiza a
'riesgo y venturd se encuentra en quiebra".
competir de acuerdo con las bases fijadas por la propia Adminis-
tracibn.
De aqui que a1 redactar 10s pliegos licitatorios y contractuales
el comitente estatal debi6 analizar cuiles eran las condiciones eco-
n6micas y tkcnicas que iban a permitir la eficaz y justa ejecuci6n
del contrato. Luego, al realizar la selecciirn, analizb tambikn cuil
era el oferente que mejor se ajustaba a tales condiciones.
La vida del contrato qued6 asi fijada -como fotografiada en
prospectiva- en ese momento crucial de la contratacibn adminis-
trativa. Alli rigi6 el principio de igualdad, per0 para mantener
su vigencia siempre, durante la vida real del contrato y no s610
durante su vida programada.
La igualdad licitatoria se proyecta, asi, en una especie de ul-
tractividad, hacia el futuro, convirtikndose en un permanente pun-
to de comparacwn en la ejecuci6n del contrato. Permite compa-
rar cargas y beneficios asumidos por el adjudicatario con 10s pre-
tendidos por 10s demis oferentes, pero d e una manera dinimica,
mis alli de las meras necesidades de la selection y mis cerca de
las apremiantes exigencias de la justicia distributiva.
Resultaria violado, entonces, el principio de la igualdad si se
obliga a1 cocontratante particular a asumir mayores cargas y me-
nores beneficios que 10s que se tuvieron en cuenta al comparar
su oferta con la de 10s anteriores oferentesS1. Resultaria tambikn
distorsionado el principio de igualdad si se pretende trasladar a1
8 1 La Procuracih del Tesoro d e la Nacibn ('Expte. 10.261/74, Secre-
taria de Estado de Programaci6n y Coordinaci6n Econbmica, dictamen del
13/8/74) ha sostenido expresamente esta postura, aun cuando con una le-
jana referencia a la teoria d e la imprevisibn. Al admitir la validez de la
modificacibn de f6rmulas de reaiustes no representativas de las reales va-
riaciones de costos, la Procuracibn del Tesoro se plant& la posible objecibn
que ". . .de adrritirse la soluci6n proyectada se estaria alterando contratos
logrados en licitaci6n y, de este moda, podria haher perjuicios para terceros
(10s oferentes no adjudicatanos), ya que se afectaria gravemente el principio
de iguoldod. Par mi parte, entiendo que con la modificacibn de las cliu-
sulas de reconocimiento no se pretende acordar un beneficio gracioso a las
empresas contratistas, sino que tal reforma seria el resultado d e la necesaria
aplicacibn d e 10s principios juridicos y disposiciones legales pertinentes, frente
a circumtanciar sobrevinientes e impreoistns a1 contratar. En idhntica situa-
cibn, pues, se hubiesen encontrado todas las firmas presentadas a lss licita-
ciones respectivas y, por lo tanta, no existe vialacibn de la igualdad que
debe regir el procedimiento" (la hastardilla es del texto).
 Nadie puede discutir que este es n n principio exorbitante del
contratista las malas previsiones tkcnicas o financieras de 10s lie-~ derecho comlin.
gos, p. ej.: la inclusibn de cliusulas de reajustes alejadas d e la
realidad de la plaza, prevista o imprevista.
En este sentido suelen pactarse en 10s contratos de obras pli-
blicas cliusulas de reconocimiento d e la variation de costos sobre
la base de f6rmulas paramktricas, lo cual se encuentra admitido La evoluci6n de la doctrina administrativa ha permitido no
por el art. 30, apart. c ) , decreto 3772/M, reglamentario de la ley s610 reconocer la existencia de contratos celebrados por el Estado
12.910. Estas fbrmulas son en realidad un mero sistema de apli- (es~ecificarnentepor la Administraci6n Pliblica), sino tambikn de-
caci6n d e la ley 12.910, que busca evitar el normalmente engorro- linear para ello un rkgimen juridic0 tipico y distintivo respecto
so trimite de la verificacibn de la real variaci6n de costos. Asi, d e 10s contratos celebrados por 10s particulares y regidos por el
lo que las partes quieren es a p l i c a ~la ley 12.910 mediante las $61- derecho comlin.
mulas pactadas, pero nunca renunciar a la aplicacibn de tal ley, Sin embargo sigue siendo una necesidad cientifica continuar
que por lo demis es irrenunciable seglin la doctina de la Procu- avanzando con fa1 distincibn, con el prop5sito de precisar mejor sus
raci6n del Tesoro 82. efectos e implicancias.
La concepcibn del contrato administrativo dentro del imbito
Cuando la fbrmula no es representativa -en mis o e n menos,
de la justicia distributiva -garantizada por un rkgimen d e dere-
a favor o en contra d e la Administracibn- de la real variacihn d e
cho pliblico, exorbitante del derecho comliu- serviri para cola-
costos, causando u n perjuicio econbmico importante (lo que se
borar con tal avance. Tambibn tiene esa finalidad y el mismo
valorari de acuerdo con la magnitud del cdntrato) para cuales-
fundamento el definitivo abandon0 de la err6nea construcci6n de
quiera de las dos partes, debe retornarse a la aplicaci6n estricta
10s contratos "de derecho privado de la Administracih", ya que
de la ley, ya sea mediante la modificacibn de la f6rmula e n c'ues-
ti6n o por l a verificaci6n docurnentada de 10s costos. Es cierto, kstos en nada difieren de 10s llamados "contratos administrativos
propiamente dichos".
q u e 10s defectos de las f6rmulas pueden ser originales, es decir
ya existentes a la fecha d e publicaci6n de 10s pliegos. Pero en Por liltimo, seri tambikn un avance adecuado a las actuales
eaigcncias del estado social de derecho reconocer que el "rkgi-
estos casos la Adrninistracidn dehe hacerse responsable de su pro-
men exorbitante" es un sistema integral que alcanza -en benefi-
pia torpeza y prever que, d e acuerdo con la legislacibn en vigor,,
deber6 admitir las reclamaciones de su futuro contratista para que cios y cargas- a la Administraci6n y a 10s administrados. Aceptar
esta postura permitiri explicar ciertos derechos del contratista par-
se le reconozcan las variaciones de costos no satisfecbas por las.
ticular con fundamentaciones de derecho administrativo sin recu-
i6rmulas contractuales. Es que t a m b i h en este caso, de no ad-
rrir a concepciones civilistas, generalmente fuentes de confusibn.
mitirse el principio expuesto, se estaria castigaudo a1 contratista
que formulb la mejor oferta, en comparacibn con el resto de 10s.
oferentes.
Igualdad proporcional frente a 10s antiguos oferentes e igual-
dad proporcional frente a1 resto d e la comunidad; se trata en de-
finitiva del respeto al principio de la igualdad como base del un-
puesto y de las cargas phblicas consagrado por el art. 16 d e nues-
tra Constituci6n National.
 ELEMENTOS DEL CONTRATO
DE OBRA POBLICA

$ lo. TR-ABAJOP ~ B L I C O Y OBRA PGBUCA. DISTINCII~N

W N OTROS INSTCIVTOS

Nuestra legislaci6n en materia de obras pliblicas -tanto en:

el orden nacional como en el provincial- parte d e definir, o me--
jor, describir, el concept0 de obra pliblica, para luego, en el resto
del articulado, regular el rkgimen del contrato de obra p6blica1.
Esto es correcto, ya que si bien obra ptiblica y contrato de-
aha pdblica son conceptos evidentemente diferentes (uno es una
realidad existente; el otro es un medio juridic0 instrumentahnente
utilizado para obtener esa realidad), lo cierto es que la mayoria.

1 Por ej., ley nacional 13.064, que define la obra pliblica en su art. 10,
y en el art. 39 establece: "En caso d e sue el Estado resuelva reabzar obras.
pliblicas por intermedio de personas o entidades no oficiales, proceder& con-
forme a lo establecido en la presente ley", para luego, en el resto del ar-
ticulado, regular todo lo atinente a1 contrato de obra p~iblica, desde la a c - ~
tividad administrativa interna, preparatoria del llamado a licitacihn, hasta la
extincih del cantrato. En el mismo sentido, la ley 593 de la provincia.
de Miiones, que define la obra pdblica en sus arts. 1 0 , Z0 y 49, para, a
partir del art. 64 regular el conhato de obra pliblica; tambibn la ley 1864~
de la provincia de Jujuy; la ley 38 de la provincia de La Pampa y el resto
de ks legislacianes provinciales, con muy pocas variantes. El mismo cri-
terio sigue el mis reciente proyecto de ley de reformas a la iey nacionaJ
de obras pliblicas, el proyecto SETOP, que dpfine y describe la obra pli-
blica en sus arts. 1' y 2p, para comenzar a regular el cantrato de obra-
pdblica (en su etapa preparatoria de estudios, proyecto y financiacibn) 1-
partir del art. 89.
64 CONTRATO
DE OBRA P ~ B L I C A
de las obras p6blicas, y quiA todas las de importancia, se ejecu-
tan contratando la labor de un tercero administrado (generalmen-
te una empresa constructors), es decir mediante la celebraci6n del
contrato de obra phblica entre la Administraci6n Phblica comi-
tente y el administrado constructor.
Con el mismo criterio, y par las mismas razones, este estudio
esti dirigido fundamentarmente a1 anilisis del contrato de obra
phblica, sin perjuicio de resultar conveniente dedicarle algunos pA-
rrafos a la noci6n d e obra ~liblica,habida cuenta de que ksta es,
precisamente, el objeto mediato del contrato que nos ocupa.
La doctrina 2 distingue dos conceptos: el trabaio ppliblico y la
obra ppliblica. El primer0 representa la serie de operaciones tbc-
nicas y juridicas destinadas a la obtenci6n de una obra phblica.
Se identifica tanto con el proceso constructivo de una obra phblica
como con las operaciones juridico-formales destinadas a su concre-
ci6n. Desde esta perspectiva, la nocidn de trabajo ptlblico debe
alcanzar no s610 a la ejecuci6n en si misma de la obra en reali-
zaci611, sino tambien a sus operaciones accesorias. Asi, serA tia-
bajo phblico la ejecuci6n de la consultoria destinada a una futura
obra (incluyendo 10s estudios de prefactibilidad y factibilidad, es-
tudios de suelo, ingenieria Msica y de detalle, planos, pliegos dc
condiciones generales y particulates y pJiegos de especilicaciones
tkcnicas, etc.), el servicio de direcci6n de obra, la fabricacibn de
elementos o materiales destinados a una obra phblica individuali-
zada, etcktera. Como se veri mas adelante, esta interpretacibn
amplia del concepto "material" de trabajo phblico esta relaciona-
da con la interpretaci6n amplia o extensiva del concepto juridico
de obra pliblica, contrato de obra phblica y regimen juridico de la
obra phblica.
El contrato de obra phblica, en cambio, tiene como objeto
regular la ejecuci6n del trabajo phblico para la obtenciin de una
obra phblica determinada. For consiguiente, como lo afirma Es-
cola 3, toda obra phblica es necesariamente el resultado de un tra-
bajo phblico, por cuanto no existen obras phblicas originadas en
la acci6n de la naturaleza, sino que Qstas son siempre el resulta60
de la labor humana. Esta natural vinculaci6n ha provocado que
2 De LabmdBre. A,. Trait4 6limentnire de droit administratif, nQ 190;
5ayagu.h Laso, E., ob. cit., ps. 88/87.
s &cola, H., Tratodo. . ., t. 11, p. 175.
ELEMENTOS
DEL CQNTRATO DE OBRA P ~ B L I C A 65
nuestra legislacibn otorgue el mismo e a t 0 conceptual a1 trabajo
piblico y a la obra piblica sin distinguir entre ambos 4.
Para destacar la diferencia entre las dos nociones -trabajo
pbblico y obra phblica- puede seiklarse, siguiendo a Roehrssen &.
que el trabajo phblico puede no crear una res nova, sino s610 con-
servar o modificar una obra phblica ya existente. Por ello el
"trabajo pliblico" es una noci6n de contenido mis vasto que la de
"obra pliblica", de tal manera que puede afirmarse que el primer^
4 Por ej., ley 6080 de la provincia d e C6rdoba: "Es obra pfiblica a
10s efectos de la presente ley toda const~cci6n0 trabajo que se realice por
cuenta de la provincia.. ."; ley 5402 de la provincia d e Entre Rios: "Se
consideran obras pbblicas y se someter6n a las disposiciones de la presente
ley tados 10s estudios, proyectos, construcciones, conservaciones, instalaciones,
trabajos, obras en general que realice la provincia.. ."; ley nacionai 13.064:
"Considbrase obra ptiblica nacional toda construcci6n o trabajo o selvicio
de indutria.. .". En cambio, el proyecto SETOP, si bien otorghdole el
mismo tratamiento, parece distinguir coneeptualmente entre tmbajo y obra.
Asi, en el art. 10 establece: "Se consideran obras pbblicas sometidas a las
disposiciones de la presente ley las que realice el Estado nacional.. .", mien-
tras que en el art. Z0 agrega: "El concepto obra pfiblica comprende las obras
de construccibn y 10s trabajos similares que emprenda la Administraci6n. . .",
aclaraci6n que no tendria sentido si el alt. 19 no se refiriese a la obra ter-
minada. Con mejor tbcnica legislativa, en Espafia el Reglamento General
d e Contratacih del Ektado evita definir la obra pbblica, ocupdndose s610
del contrato de obras, el que necesariamente regular6 el trabajo priblico o
proceso de ejecuci6n de una obra pbblica. Dice el art. 55 deI citado cuerpo
normtivo: "Se considerarh expresamente comprendidos en el presente ti-
t d o 10s contratos de obra sue tengan por objeto: 1 - La constmcci6n de un
him que tenga naturaleza de inmueble, tales como.. .; 2 - La realizaci6n
d e trabajos s u e madifiquen la forma o sustancia del terreno o del subsuelo,
como.. .; 3 -La reforma, reparacibn, conservaci6n o demlici6n de 10s de-
finidos en 10s pdrrafos anterior-. . .". Por el contrario, para citar s610 al-
gunos ejemplos dei derecho comparado, el Reglamento General de Licita-
ciones y Contratos de Obras Pbblicas del Peni, aprobado por Decreto Su-
perior no 36 del 6-10-61 (texto publicado por la Cdmara Pemana de la
Construcci6n en julio d e 1975), establece (art. 102): "Considbrase obra
pbblica, afecta a las disposiciones de este Reglamento, toda constmcci6n o
tnbajo que se efectbe, directa o indirectamente, parcial o totalmente, con
fondos del Estado o con fondos particulares, pero cuya ejecuci6n sea en-
cargada a1 Estado". &
( la doctrina italiana tambibn se reconoce la distin-
ci6n; asi Roehrssen, G., I laoori pubblici, UTET, Turin, 1971, ps. 5/8, nd-
mite que ". . .le nozioni di opera di lavora sono tra lor0 distinte, ma che cio
nonostante, fra esse esiste una connezione, anche molto estretta", r d s ade-
lante destaca sue: "Possono aversi lavori di carattere pubblico che vengona
avolti su opere, le quali non hanno el medessimo carattere. . ." (p. 7 ) .
Roehrssen, oh. cit., ps. 60/61.
66 CONTRATO
DE OBRA P ~ B L I C A
es el concepto principal, el qm iun'dZcamte determinu el con-
trato, que, teniendo como contenido u objeto la ejecuci6n de un
trabajo phblico, seri contrato de obra phblice, en el sentido juri-
d i c ~del tArmino, aunque no concluya en una obra pfiblica propia-
mente dicha.
Asi, como se veri .a lo largo de este estudio, la legislaci6n d e
obra pliblica regula la ejecucidn del trabajo ptiblico y no in obra
en si misma. El verdadero objeto del contrato es l a realizaci6n
de un trabajo pliblico que concluya en un resultado (obra nueva
o reparaciirn o modificaci6n de la existente) que sirva a un fin de
inter& pliblico, lo que no quiere necesariamente decir que, una vez
final~zadoel trabajo, dicha obra integre el patrimonio phblico.
Sobre este problema se volveri mis adelante, aunque creo opor-
tun0 dejarlo desde ahora planteado pues indica el verdadero con-
tenido del estudio a realizar; ello aun cuando por razones tradi-
cionales y de armonia con la legislaci6n y docbina habitual se
seguiri mencionando a1 contrato de obra pliblica, en lugar del
contrato de trabajo phblico, que deberia ser su verdadera deno-
minaci6n.
De acuerdo con lo expuesto en el pirrafo anterior, necesaria-
mente la expresibn obra pliblica da idea de un resultado normal-
mente dirigido a la creacibn de una res woaea partir de un pto-
6 Conf. Spota, A. G., Trotodo de Iocaci6n & obra, vol. I, p. 316, De-
palma, Buenos Aires, 1975: "En consecuencia, el contrato d e obra que es-
tudiamos tendri por objeto una cosa en el sentido del art. 2311, es decir, un
objeto material, mueble a inmueble, ya sea que deba fomarse ex noao, ya
sea que s6)o se k + t e de la reparaci(m, modificacihn, ampliaci6n o conser-
vacibn de obras ya hechas. Aun cabe dentro d e este contrato un .objeto ., ,,
que pareciera ser antitCtica con la real~zacibnd e una obra: es la defnolrcron .
Como sea, el concepto de obra siempre supone la existencia d e algo nuevo
que antes d e su ejecucibn no era tal -inclu.o la cosa demolida- y asi es
aunque el proceso de ejecuci6n no suponga la transformacik de materias
primds ya existentes, sino tamhien cuando se trata del ensamble de elernen-
tos, simples o complejos, que D u d a n tener una utilidad en si mismos (p. ej.,
maqumarias, cafierias), pero que toman una nueva utilidad como resultado
de una combinaci6n tbcnicarnente dispuesta, asi lor procesos de montnje o
de instalaciones industria!esU. En este sentido, Morozzo Della Rocca, F.,
L' appalto nella giurisprudenm, ps. 76/77, Edizioni Cedam, Padova, 1972,
sfirma que: "I1 concetto di opera C s b t o peraltra meglio precisato ed ela-
borate attraversa el ricbiamo di varie figure ad esso riconducibili. Si C
pailitn ad erempio, di appalti di costruziane con riferimento alla ipotesi,
frequentissima, di creazione d i una res nova mediante trasformazione di
ceso de elaboracwn o transformacidn d e elementos ya existentes,
que se realiza conforme a una determinada tbcnica constructiva
(todo ello se engloba en el concepto de trabajo pliblico, corno ya
se seiial6). La obra phblica es siempre la cosa terminada, el re-
sultado de la labor creadora del hombre.
Pero no toda obra es una ohra ptiblica. Esta calificacibn de
piiblica es cons,ecuencia de la intervencibn deterrninante de un su-
jet0 picblico en su etapa d e ejecucidn (por si mismo o encomen-
dindola a terceros) y en la recepcidn del resultado terminado.
La obra es priblica porque la construye un ente pliblico (aunque
puede no ser pagada con fondos pliblicos, a1 menos directamente)
y porque una vez terminada, ingrese o no a1 patrimonio de un
ente pfiblico (ver infra Cap. IV, $ 29), seri deslinacla a1 iin de iu-
terks phblico (satisfaccibn del bien c o m h ) que justifica su reali-
zaciirn.
De tal manera es posible dcfinir la obra pliblica corno el
resultado corporal de un proceso de fabricacidn, imtalacwn, mon-
taje, construccwn o elaboracidn fisica o intelcetual, soltientodo di-
reeta o indireetamente con fondos piiblicos o a f e d o s a la dis-
posicidn de un ente picblico, destinada a seruir directa o indirec-
tamente a un cometiclo pliblieo y cuya eiecucidn es de competen-
cia de urn ente priblico.
Dado que la obra phblica es el objeto del trabajo priblico, este
liltimo seri el procedfmiento te'nzico y juridieo destb~adoa la ob-
tencidn de una obra ~ b l i c a .
El anilisis detallado de esta defiuici6n seri realizado, por
razones de rnktodo, a1 estudiar 10s elementos del contrato de obra
phblica. Cuadra, entonces, ahora linicamente rernarcar que sblo
puede denominarse obra pGblica a la cosa resultante de un proceso
de elaboracibn y siempre que dicha elaboraci6n haya sido deci-
dida, en el imbito d e su competencia, por un ente pliblico.
materia prime o comunque, mediante impiego di materiali, che nella realiz-
zazione dell'opera perdono sostanzislrnente la loro individualit&; si B par-
lato di appalto di montaggio con riguardo alla f o r ~ a z i o n e di un sisiema
unitario attraverso l'unione di pezzi gia predispasti da terzi e fomiti dal
committente a tale scopo e si C rilevata che la noviti del risultato raggiunto
attraverso l'attiviti dell'appaltatore lo caratterizza come appalto d'opera, pur
se non importi trasforrnazione di materie prime; si C osservato che carattere
di novit.4 presenta anche il resultato di un appalto di modificazioni".

68 CONTRATO
DE OBRA P~JBLICA
Lo expuesto no puede inducir a conlundir la obra phblica
con otras "cosas" que tambien son tratadas por diversos institutes
del derecho administrative, por lo siguiente:
a ) Cosas del dominio pfiblico: el dominio pliblico es fuuda-
mentalmente uu rbgimen juridico a1 que se encuentran sometidas
detcrminadas categorias d e bienes (no s6lo corn) que por su na-
turaleza pueden ser afectdos a1 uso cmrin. La obra phblica no
necesariamente debe estar afectada a1 uso comhn, pudiendo per-
tenecer al denominado "dominio privado" del Estado o de otro
ente pliblico. AdemBs, 10s bienes sometidos a1 dominio phblico
pueden ser de origen natural o artificial, lo que no ocurre con la
obra pliblica, que es slempre product0 del trabajo humano.
b ) Cosas adquiridas or expropkcidn: la expropiacibn es s610
un medio compulsivo de adquirir el dominio por parte del Estado
u otros entes phblicos y, excepcionalmente, por personas privadas.
La cosa (tambiBn pueden ser expropiados bienes) expropiada per-
tenecia, antes de su expropiacibn, a1 Bmbito de propiedad de 10s
administrados, pudiendo tener uu origen natural o artificial. La
linica relacibn existente eutre ambas figuras es que puede ser
necesario expropiar determinadas cosas (p. ej., inmuebles) a 10s
efectos de construir una obra pliblica.
c ) Cosas afectadas a la prestacibn de un servicio p*lico, tan-
to si el servicio lo presta el Estado o un concesionario. Estas CO-
sas y bienes afectados a un servicio pliblico tienen un regimen
juridico especial clue no coincide con el aplicable a la obra pG-
blica, ni tampoco con 10s elementos definitorios de Bsta, tal como
se expuso en p8rrafos ante~iores. Puede ocurrir que una obra ph-
blica se afecte a la prestacih de nn servicio phblico (incluso eje-
cutado por un concesionario), pero estas cosas tendrkn asi dos
calificaciones juridicas: obra phblica y cosa afectada a un servicio
phblico, sin superposicibn (ver infra Cap. V, 9 41).
g 11. CONTRATO DE OBRA P~BLICA. BASICOS.
PRINCIPIO~
ELEMENTOS
coma se secalb en el parhgrafo anterior, las obras ~hblicas
son ejecutadas habitualmente a travks d e la figura del confiat0
de obra Pfiblica. Excepcionalmente, la Administracibn Phblica
(es prkcticamente irnposible que esto lo puedan hacer 10s pocleres
ELEMENT~S
DEL CONTRATO DE OBRA P ~ B I Z C A 69
LegisIativo y Judicial) ejecutari Ia obra sin recurrir a Ia contra-
taci6n con terceros administrados. Son &as las llamadas "obras
por administracidn", en las cuales el brgano o ente estatal asume
directamente la responsabilidad de la realizacibn de Ia obra uti-
lizando su propio personal, maquinarias y materiales ", sin per-
juicio de 10s contratos de trabajo (personal obrero), de loraci6n
de servicios (p. ej., 13 direccibn de obra) o de surninistro (mate--
riales) que pueda eventualmente celebrar. Ademis, la obra pue-
i
' de ser tarbi6n ejecutada mediantc un conirato interadministrativo
I
de obra phblica en el que comitente y constructor serBn personas
pliblicas, si bien este contrato se regiri, en lo substancial, por la
misma ley de o b ~ a spilblicas, aunque sin aplicaci6n de las prerro-
gativas y garantias propias del regimen juridic0 exorbitante.
Con relaciin al contrato de obra pliblica propiamente dicho
/
!
(ya se verh la incidencia de lo aqui tratado sobre otros posibles
sistemas de ejecucibn de la obra pliblica), 6ste debe encontrarse
sometido a determinados piwipios b&cos, que sou deducibles de
la misma naturaleza del contrato, como una estricta derivacibn del
rkgimen juridico exorbitante a1 cue dicho contrato se encuentra
sometido.
Seghn lo resuelto en la XIV Reuni6n Anual de Abogado d e
la Cimara Argentina de la Construcci6n y Empresas Asociadas
estos principios son 10s siguientes:
lo)Realizacibn de la obra conforme a 13 finalidad de bien
comiln que ella debe satisfacer, lo que supone:
a ) respeto por las prerrogativas del comitente estatal en cuan-
to a la direcci6n y control de la ejecucibn de la obra;
b ) mutabilidad del contrato en cuanto a sus caracteristicas
de ejecuci6n y proyectu sin alterar la identidad del objeto con-
tratado;
c ) rescindibilidad del contrato por culpa del contratista o por
hfo, F. F., Rdgimen legal de las obrm pdblicos, p. 67, Depalma, Bue-
; nos Aires, 1966. "Mediante este sistema (adrninistracih o economia) la
i obra se realiza sin contrato de construcci6n. El Estado se convierte en su
i proPio empresario, cargando con todos 10s riesgos que puednn derivarse, E~
efecto, no aparece el contratista iesponsable de la obligaci6n de resultado
! cuyo objeta es la obra".
!
Citado P O ~Barra, R. C., en Pmtw para la futura ley nocjonolde
ptiblicas, ED, t. 73, P. 863.
razones de interks pliblico, indemnizado en este caso un porcen-
tual del lucro cesante.
20) Obligatoriedad de la aplicacibn del Rkgimen Legal de la
Obra Pliblica para la Administracibn centralizada y descentrali-
zada, incluyendo expresamente las empresas comerciales y/o in-
dnstriales en las que el Estado o sns entes descentralizados tengan
preponderancia de capital y/o poder de decision, cnalqniera sea
su naturaleza o tipicidad juridica.
30) Uniformidad de rbgimen legal en todo el territorio de la
Rephblica, facilitando la adhesibn de 10s Estados provinciales.
4Q) Seleccionabilidad de contratistas particulares, lo que su-
pone garantizar 10s postulados de:
a ) ignaldad de tratamiento, previa acreditacibn de capacidad
y calificacibn por 10s registros pertinentes y sin perjuicio de la
preferencia del empresario nacional;
b) publicidad de todo el procedimiento de seleccibn, a tra-
vbs del correspondiente sistema de vistas e impugnaciones;
c ) concurrencia, consagrando la exigencia del correct0 trata-
nliento y control por parte de 10s oferentes.
5") Intangibilidad de la remuneracibn del contratista parti-
cular frente a:
a ) variacibn de 10s costos del mercado;
b ) deterioro del beneficio a causa de la depreciacibn mone-
taria;
c ) dificultades materiales imprevistas;
d ) caso fortuito o hecho del "principe" o del comitente que
-generen un increment0 en 10s costos sin impedir la ejecucibn del
contrato;
e ) modificaciones al contrato p r error de proyectos o deci-
didas por autoridad competente;
f ) hecho tecnolbgico nuevo que mejore la calidad y benefi-
cie la ejecucibn de la obra;
g) depreciaci6n de la remuneracibn por demora en la certi-
ficacibn y/o pagos.
60) Rescindibilidad del contrato por parte del contratista, con
derecho a indemnizacibn porcentual del lucro cesante, en 10s ca-
sos de:
a ) incumplimiento de la comitente en la emisibn, aprobacibn
p/o pago de las certificaciones pertinentes en 10s plazos previstos
legal o contractualmente;
b) modificaciones al contrato superiores a la relacibn por-
centual que se fije legal o contractualmente;
c) incumplimiento de la comitente en cuanto a la entrega de
terreno, replanteo de la obra, provisibn de materiales y/o docu-
mentacibn tkcnica u otras prestaciones a las que se hubiera com-
prometido, mAs all& del plazo fiiado legal o contractuaImente;
d ) error esencial del proyecto;
e ) suspensiones o paralizaciones d e obra, totales o parciales,
por causas no imputables a1 contratista cuando Bstas excedan del
plazo previsto legal o contractualmente, sin perjnicio del derecho
a obtener la prbrroga contractual que corresponda.
70) Reconocimiento de la excepcibn por incumplimiento con-
tractual en favor de ambas partes contratantes.
En orden a definir el contrato de obra phblica, seis son 10s
elementos esenciales qne deben ser analizados: el sujeto, el obje-
to, el procedimiento, el fin, el plazo y el precio, sin perjuicio de
10s restantes elementos previstos como esenciales -tanto para el
acto como para el contrato administrativo- p r la ley 19.549, de
procedimientos administrativos.
Sujeto
I
El contrato administrativo -en este caso el contrato de obra
I pliblica- es una especie del gknero relacidn juriclicu miministrati-
I
ua, cuya definicibn fue expuesta (ver supra Cap. I, 5 2 ) .
De acuerdo con dicha definicibn, el locatario o comitente de
la obra deberA siempre ser un snjeto estatal, requisito indispen-
sable para otorgarle el carActer de phblica a la relacibn juridica
y, por ende, al contrato d e que se trate.
Nada obsta a que la calidad de comitente resulte asumida
por el brgano legislativo o el judicial -siempre con impntaci6n
juridica a la persona Estado nacional o provincial- por cuantn
siempre se estari frente a un contrato administrativo de obra ph-
blica -contratad0 en ejercicio de la funci6n legislativa o jndi-
cial, respectivamente, p r o ejecutando actividad administrativa-

que se regiri por las normas de contra_taci6n que "posea" cada
6rgano supremo constitutional, sin perjuicio de la aplicacibn ana-
lbgica o supletoria, seglin el caso, de la ley de Obras Pliblicas.
De acuerdo con lo expuesto, la calidad de locatario o comi-
tente de un contrato de obra pliblica, asi como tambibn el some-
timiento de ese contrato a la ley de obras phblicas (en el orden
nacional, la ley 13.064 y demis normas complementarias y regla-
mentarias), corresponderi a la Administracibn Pliblica centrali-
zada y descentralizada, con las presiciones que se harin en 10s
pirrafos siguientes.
E n cnanto a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires,
por decreto 1800 del 31 de marzo de 1969, el pliego de Condicio-
nes Generales para Obras Pliblicas (reformado parcialmenle por
el decreto 7204 del 11 de diciembre de 1 x 9 ) expresamente dis-
pone (art. 40) la aplicaci6n supletoria de la ley 13.064.
En este sentido (aunque con una redacci6n defectuosa) el
proyecto de la ley de Obras Pliblicas de la Secretaria de Estado
de Transporte y Obras Pliblicas (a60 1197) establece en su ar-
ticulo 10: "Se consideran obras pliblicas sometidas a las disposi-
ciones de la presente ley las que realicen el Estado nacional y la
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires por intermedio de
sus entes centralizados, descentralizados o autBrquicos, cualquiera
sea el origen de 10s fondos que se empleen".
El art. lode la ley 13.0fi4 excluye de su imbito de aplicacibn
a las Fuerzas Armadas. Asi, las construcciones militares se regi-
r i n por la ley especifica de la materia, la 12.737, reformnda par
la ley 20.455. Corresponde destacar que el rkgimen de contra-
taciones de las Fuerzas Armadas, en 10 que aqui interesa, esti
constituido, ademis de la antes citada, por la ley 20.124 y su
reglamentaci6n por decreto 3961/73, con mis las distintas normas
de aplicaci6n para cada una de las tres armas. Asi, en el caso
del Ejkrcito, la reglamentaci6n jurisdiccional esti dada por el de-
creto 4027/73, aplicindose fundame~~talmente las Bases Generales
de Licitacibn y Contratacibn de Obras aprobadas por resoluci6n
del comandante de Ingenieros, en enero de 1974. De conformi-
dad con lo establecido en el art. la de la ley 130fi4, el art. 20 del
citado pliego dispone: "Subsidiariamente y para todo lo que no
estk previsto en las bases y pliegos mencionados, o en la regla-
mentaci6n de la ley de Construcciones Militares, regirin las leyes
de Obras Pliblicas y de Contabilidad y sus respzctivas reglamen-
taciones".
En el Bmbito de la Administracibn Pliblica, el comitente o -
locatario de la obra puede ser la Administracibn centralizada
-tambi&n con imputaci6n juridica a1 Estado- o cualquiera de
10s entes que conforman la Administracidn descentralizada.
En este punto surge el interrogante de si pueden ser loca-
tarios de un contrato de obra phblica las empresas comerciales o
industriales de propiedad estatal, en especial aquellas que un im-
portante sector doctrinario califica como de personalidad privada.
Sobre el particular cabe la remisi6n a lo expuesto en supra
Cap. I, $5. Por consiguiente, a1 quedar afirmada la personalidad
pliblica de las empresas de propiedad del Estado (aun de pr*
piedad parcial, pero dominante, como qued6 indicado) no puede
ser cuestionada la calidad de contratos administrativos de obra
pliblica referida a las locaciones de obra que aquellas celebren.
Pero 6sta es s610 una afirmacibn doctrinaria, de manera que
corresponcle analizar la situaci6n desde el punto de vista del de-
recho positivo.
E n general, las distintas leyes de obra pliblica nada indican
sobre el particular, obligando, entonces, a realizar una interpre-
taci6n integrativa que inevitablemente remite a aquellas razones
doct~arias.
Asi, por ejemplo, el art. 10 de la ley nacional 13.064 exige,
para calificar a la obra como pliblica, el que se pague "con fon-
dos del Tesoro de la Nacibn".
La expresibn "fondos del Tesoro de la Nacibn" fue interpre-
tada en forma amplia, entendibndose que comprende ". . .tanto
10s fondos del presupuesto de la Administracibn centralizada co-
mo descentralizada. incluidas entidades autirquicas y empresas
del Estadd', como lo seiial6 un ya clisico dictamen de la Procu-
raci6n del Tesoro de la Naci6n $. De manera que, aunque siem-
"Dihenes 92-74, citado par Mo, ob. cit., R k g i m o l . . ., ps. 56/57.
74 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
pre en virtud de una interpretación doctrinaria y jurisprudencia!,
la ley 13.064 incluye dentro de su regulación todo el sector de
la Administración descentralizada, dentro del cual se considera,
a su vez) a las f'mpr-eSflS y sociedades estatales.
Dentro de las legislaciones provinciales puede, en cambio, en-
contrarse en algunos casos Una mayor concreción sobre el punto.
Así, por ejemplo la ley 3734 de la provincia de San Juan, que en
su art. 19 , en lo pertinente dice: "Se consideran Obras Públicas ...
que realice Ja provincia por intermedio de sus reparticiones cen-
tralizadas o descentrali.,adas, autónomas o autárquicas, empresas
o sociedades anónimas estatales o mixtas ... ~:t. Una redacción
igual puede encontrarse en el arto 19 de la ley 681 de la provin-
da de Neuquén; arto 19 de la ley 593 de la provincia de Misio-
nes; art. 19 de la ley 3744 de la provincia de San Luis'; arto 19 de
la ley 3079 de la provincia de Corrientes 1.. También el arto 19
de la ley 6351 de la provincia de Entre Ríos (qlle interesa por lo
relativamente reCÍente de su sanción: 3 de abril de 1979) que in-
cluye a las ¡'empresas estatales o mixtas~>, o como en el caso de
la ley 76 de la provincia de Salta, que considera como obra" pú-
blicas (art. 1Q): "... a) las obras que ejecute la Administración
provincial por sí nlisma o por intermedio de sus reparticiones au-
tárquicas ... ; d) las industrias estatales provinciales o municipa-
les productoras de mercandas de primera necesidad o los ser-
vicios públicos de suministro de energía, transportes y comunica-
ciones y todo otro de finalidad pública, como además la provisión
e instalación de máquinas, material fijo y elementos permanen-
tes de trabajo. __ ".
En algún caso - y es precisamente la ley de sanción más re-
ciente, 8 de febrero de 1980- se nota una imprecisión timida,
como si no hubiese existido en el legislador una decisión defini-
tiva al respecto. Tal es el caso de la ley 4416 de la provincia de
Mendoza, que en su art, 19 , luego de declarar aplicable su régimen
a las obras "... que realizare la provincia y sus municipalidades,
por sí o por intermedio de sus entes centralizados, descentraliza-
dos O autáquicos .. _, agrega: "También será aplicada en esos
caSos a las sociedades anónimas de capital mayoritario estatal, a
1;) La misma redacción la utiliza e) proyecto de texto único de la ley
de obras' públicas aprobado por e1 Consejo lnterprovinciaJ de Ministros de
Obras Púhlícas e.I.M.O.P., en su arto 10, edición del CIMOP, 1970.
ELEMENTOS DEL COXTRATO DE OBRA PÚBLICA 75
las sociedades del Estado, a las sociedades de economía mixta y
a las empresas del Estado, cuando alguna dlsposici6n legal así lo
determine o lo resuelvan sus órganos competentes', dejando libra-
da una cuestión tan importante a lo que decidan futuras leyes su-
ponemos que especiales, o, y esto es absurdo, a la voluntad d~ las
~r~plas empresas estatales, que podrán así elegir el régimen ju-
ndlCo de sus contratos en cada caso según les convenga. De más
está deCIr la grave inseguridad jurídica que esto implica, además
del tremendo desacierto desde el punto de vista de la técnica le-
gislativa.
Esta misma impresici6n se presenta en el citado provecto de
le: originado en la Secretaría de Estado de Transporte 'y Obras
Pubhcas de la Nación (año 1977). Mientras que en su arto 1Q
se la d:clara aplicable para el Estado Nacional, la Municipalidad
de la CIUdad de Buenos Aires y "sus entes centralizados (en reali-
dad no son entes, sino órganos), descentralizados o autárquicos"
(bastaba ~on ~tilízar la expresión, "descentralizados", pues la des-
centralIzaCIón mc1uye la autarqma), en su último artículo nor-
mativo, el 109, textualmente dispone: "Las disposiciones de la
presente ley serán de aplicación optativa para las empresas del
Estado, sociedades anónimas con participación mayoritaria estatal
sociedades del E~tado y sociedades de economía mixta en las que l~
mayoría del capItal pertenezca a aquél. En el supuesto de que
no optare por el régimen de la presente ley, sus nono. s serán de
aplicación supletoria en aquellos aspectos no contemplados en sus
estatutos o reglamentos de contratacionesn •
Considerando el problema desde la legislación que regula los
destIntos "tipos~' jurídicos en que se encuentran organizadas estas
·empresas, la situación tampoco ofrece la suficiente claridad. Vea-
mos los distintos supuestos 11:
a) Sociedades de eCMomía mixta. - Se encuentran regidas
,1,1 En ~a. obra ya cítada~ Princípíos .. ", cap. VI. en espeeial parág. 35,
-anahcc el reglmen legal particular de cada empresa de propiedad estatal~
de~ostrando, que cada una de ellas, en sí mismas, importan un régimen ju-
rí~ICO exorbitante, lo que exterioriza su personalidad pública, Remito tam-
blen a ese estudIo en cuanto a las razones de "eficiencia" «comercialidad
d~ .:-us ac:o~(> o "incorporación de su cuerpo normativo al CÓdigo dé Comer-
~O.' ha~th!a~mente. esgrimidas por los autores que prl)f:enden justificar el
rogullen )UndlCO pnvado que les atribuyen a estas empresas.
76 CONTRATO DE OERA ptBLICA
por el decreto ley 15.349/46 (ratificado por ley 12,962), el que nada
establece acerca del problema en análisis,
Sin embargo, en su artículo 2Q declara) con muy mala técnica
legislativa, ya que este tipo de definiciones no corresponden al
legislador y, en todo caso, resulta inútil que las haga 1>, que este
tipo de sociedad " .. , puede ser persona de derecho' público o de
derecho privado, según sea la finalidad que se proponga su cons·
titución", No se aclara en la ley - y tampoco es un critelio prin·
cipista o doctrinario fácil de establecer- qué tipo de finalidades
impondrá la calidad de persona pública o de persona privada. No
obstante ello, en el ar!. 1Q de la citada ley se establece que las
sociedades de economía mixta serán aquellas «. , . que tengan por
finalidad la satisfacción de necesidades de orden colectivo o la im·
plantación, el fomento o el desarrollo de actividades económicas",
todos ellos fines públicos perfectamente explicables desde la pers·
pectiva del papel subsidiario del Estado. Esto permite concluir en
que siempre las sociedades de economía mixta serán personas.
públicas y por consiguiente sus contratos se encontrarán regidos
por el derecho administrativo; en el caso, la ley de Obras PúbHcas.
De esta manera) aun quienes sostienen que las personas pú~
blicas también pueden celebrar contratos privados (posibllidad
que negamos en S'!¡pra, Cap. 1, § 4), drberán admitir que, de des·
cubrir en un determinado contrato de locación de obra, celebrado·
como locataria por una sociedad de economía mixta, la existencia
de cláusulas exorbitantes conformadoras del denominado régimen
i"rmico exorbitante (ver supra, Cap, 1, § 3), ese contrato será
un contrato administrativo, y por ende un contrato de obra pública.
En este caso nada obstará a que se aplique la ley 13.004 de mane·
ra directa, de acuerdo con la interpretación de la expresión "fondos
del Tesoro de la Nación" a que hemos hecho referencia más arri-
ba. Pero aun cuando se interprete que e! pa trimonio de las so-
ciedades de economía mixta escapa de aquel concepto (sin duda
generosamente comprendido), tampoco habrá obstáculo en la apli-
cación analógica de la ley de Obras Públicas, por cuanto se tratará
12 En este sentido sefl.ala Merkl, A,} Teoría general del derecho admi-
nistra.tivo, p, 107, Editora Nacional, México, 1980: « ••• La separaci6n del
orden jurídiCO en secciones diversas no es tarea que incumbe al ordenamien-
to del derecho, sino al conocimiento del mismo".
ELEMENTOS DEL CONTRATO DE OBRA PÚBL1CA 77
de un contrato administrativo de locación de obra cuyo término
análogo más próximo será, naturalmente, el contrato de obra pú'
blica.
b) Empresas del Estado, Regidas por la ley 13,653, con
sus modificatOrias, las leyes 14,380 y 15.023. En este caso si bien
en la redacción original de la ley 13.65,.1 se exdula a las ~mpresas
.del Estado del régimen de la ley 13.004, la ley 15,023 declaró a
la ley de Obras Públicas aplicable supletoriamente con respecto
a lo que dispusiera la propia ley 13,653, la ley de creación de la
empresa o su estatuto,
En la práctica, esa aplicación supletoria se transformó en di.
recta, ya sea porque dichas normas nada regulan sobre la materia
o pOl'que es el caso general, en los mismos reglarnentos de contra-
1
taciones o pliegos para contratos determinados de esas empresas
se establece expresamente la aplicaCión de la ley 13,004 y de las
restantes normas que conforman el régimen legal de la obra pÚo
blica
c) Sociedad aTlÓn;1YI<k con participación estatid mayoritaria,
- Regulada por la sección VI de la ley 19,550, esta norma nada
indica sobre el particular, de manera que, de aceptarse la natura-
leza jurídica pública de estos entes, la solución será la misma que
la planteada para las sociedades de economía mixta, Tarr,bién
como en el caso de estas sociedades, de nada valdrá argumentar
en el sentldo de la incorporación de sus respectívos cuerpos nor-
~ativos en el Código de Comercio, ya que como lo ha dicho Merld
el lugar que una institución jurídica ocupa en la ley no prejuzga
el lugar que al L'Ontenido de esa ley corresponde en la sistemátic'a
jurídíca"13, lo que puede comprobarse con s6lo prestar atención
a~ hecho que, por ejemplo, en nuestro derecho positivo instítu-
ClOnes Como el dominio público se encuentran legisladas dentro
del Código Civil, sin que por ello nadie pueda dudar de la natu.
raleza jurídico·pública del mencionado instituto, Tampoco in.
teresa la actividad materialmente comercial o industrial que pue-
dan cumplrr tales sociedades, ni el mismo carácter de sacie<úul
q~e algunos pretenden como un concepto específico de! derecho
pnvado, Con respecto a lo primero, la materialidad de la activi-
13 Ob. cit .• p, 107,
 .
dad no define su rkgimen juridico, sino que, por el cort.lailo,
.' es
la estructura de la norma, en la que se plasma la especial virtud
de la justicia aplicada en la relacibn juridica, la que determina el
rkgimen ( y por lo tanto el sistema) de derecho a qne determinado
instituto se encuentra asignado. En lo que hace a1 concepto de
so&edud, kste no tiene por qu6 ser una "propieclad" exclusiva del
derecho privado. Por el contrario, asi como existe el tkrmino
genkrico contrato, expresivo de una determinada realidad juridica,
que se especifica en 10s contratos pricados y 10s contratos pGblicos,
expresivos, a su vez, de la distinta estructura qne la relacibn ju-
ridica contractual asume conforme cual sea la relacibn de justicia
que ella contenga, asi tainbihn existe el concepto genkrico sociedad
y sus especies pricada y priblica.
Puede que la doctrina dominante no accpte este argumento,
pero ya hemos visto (supra, Cap. I, 5 1 y citas de la nota 2 ) que
durante mucho tiempo se rechaz6 la existencia de contratos pii-
blicos utilizando, precisamente, el argumento de que el concepto
contrato era propio y especifico del derecho privado.
d ) Sociedad del Estado. - En el caso de estas "sociedades",
la ley 20.705, en su art. 6Q, las excluye expresamente de la al~lica-
ci6n de la ley de Obras Piiblicas, lo mismo que con relaci611 a 12s
leyes de Contabilidad y de Procedimientos Administrativos. Ya he
tenido ocasihn de demostrar que estas sociedades se eucuentran,
quizis con caracteres m6s nitidos que en 10s casos analizados en
10s phrafos anteriores, sometidas a1 re'gimen iuridica exorbitaaie
caracteristico del derecho administrativo, asi como tamhibn del
escaso efecto prictico de la pretendida exclusi6n del rkgimen de
la ley de Contabilidad y de la ley de Procedimientos Adminitra-
tivos 14.
Con respecto a la ley de obras piiblicas, no puedk ignorarse
que, por expresa disposici6n nornlativa, aquklla no les resulta de
aplicacibn. Pero esto no puede ser interpretado en un sentido.
absoluto.
En efecto, de aceptarse la naturaleza juridica-phblica de estos
entes, se deberit tambii.n admitir la calidad de administrativos de.
10s contratos que celebren. En ese caso, sus contratos de locacibn
14 Barra, ob. cit., Principios.. ., ps. 207/214
de obra s e r h tambikn contratos administrativos, regidos por 10s
principios generales de esta rama del derecho y analbgicamente
(o supletoriamente, seglin el caso) por las normas que regulan
el contrato de obra piiblica, que es el tkrmino anLlogo m& apro-
piado para ello.
Esto, sin duda, se veri confirmado por el anAlisis de cada
contrato en concreto, en donde se podrit verificar su sometimiento
a1 re'gimen jt~ridicoexorbitante tipico de 10s contratos adrninistra-
tivos 16.
Asi tamhien lo reconoce Linares, quien luego de comprobar
la naturaleza piiblica de estos entes seriala que: ". ..celebran con-
tratos administrativos s610 cuando contienen ellos clAusulas exor-
bitantes expresas o cuando su estatuto impone procedimientos de
contratacibn con licitaci6n pliblica, en cuyo caso 10s actos del pro-
ceso de contratacibn son tambikn administrativos y por lo tanto
rigen 10s requisitos de validez del act0 administrativo" '6.
Podemos, rdpidamente, comprobar lo expuesto con algunos
ejemplos.
El Cinturbn EcoI6gico Area MetropoIitana, Sociedad del Es-
tad0 (CEAMSE) llam6 a licitacibn nacional e international para
la ejecuci6u del proyecto, construcci6n, explotacibn y manteni-
miento de una ruta de vinculacibn entre 10s accesos Norte y Oeste
con Ia Capital Federal, cuya fecha de apertura estuvo prevista
para el dia 30 de abril de 1979.
El pliego de bases y condiciones que rigid la citada licitacibn
y posterior ejecucibn de la obra es un ejemplo tipico de contrato
reglamentario sometido a un r6gimen juridico exorbitante, en este
caso pricticamente igual a1 previsto por las normas que rigen el
contrato de obra piiblica y por 10s pliegos generalmente usados por
la Administraci6n para realizar este tipo de obras, con la diferencia
de un sensible aumento de intensidad de las prerrogativas de la
comitente y una atenuacidn de las garantias del contratista.
:5 Asi 10 ha analizado la jurisprudenda: En autos "EMACO S.A.C.I.F.I.
y otros c/Banco Nacional slnulidad de resolucibn", en fallo del 19 de agosto
de 1882 (causa nU045), la Sala IV de la CNAP Fed. Cont. Admtvo., sos-
tpvo: "El conkato que nos ocupa lo califico coma locaci6n de obra regido
par kl derecho administrativo por contener cliusulas exorbitantes.. .", admi-
tiendo en consecuencia Ja aplicacibn supletorja de la ley 13,064.
l6 Linares, J. F., Lar sociedodes &l E m d o unipetsomles, LL del 3 L ~
de octubre de 1981.
 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
80
Analizando algunos aspectos en particular se puede apreciar
cómO la comitente se reserva sus prerrogativas de direccÍón y con~
trol en los arts. 20, 21 (a través del cual puede poner en práctica
el llamado ius varían di ), 22 (prerrogativa de ordenar al contratista
el despido y reemplazo de su personal), 34 (destrucción y recons-
trucción de trabajos), etcétera. El ejercicio del ;1.1.$ varíandi o
prerrogativa de modificación unilateral del contrato queda reser-
vado en los arts. 35 y 42, entre otros, mientras que en el arto 79
establece el régimen de penalidades de oficio y ejecutorias (art.
82) previendo un régimen recursivo en benefjc~o. del ;~ntratista
(art. 80). En los arts. 87 y 88 regula un . sevenlnmo reglmen. de
rescisión contractual por culpa del contratIsta, tambIén de afielO
y ejecutorio, mientras que en el arto 93 establece nada menos que
la revocación unilateral del contrato por la comitente' 7 cuya dis-
17 El pliego cita.do establece: Art. 20. - Cumplimiento de ~CIS ~~
dones de la; sociedad. :El Contratista deberá cumplir y atenerse estnctame~te
a las instmcciones y directivas impartidas por la Sociedad sobre cualqmer
cuesti6n relaciow.da o concerniente a la elaboración del Pla!l de Trabajos, del
Proyecto DefinitlVO y a la ejecución de las ohras. respecto de lo cual la
Sociedad tuviera derecho a hacerlo.
Expresamente la Sociedad se reserva el derecho a dar. todas las instruc-
ciones y directivas necesarias al Contratista sobre cualqUJer as~nto concer~
niente al Plan de Trabajos, el Proyecto Definitivo y los trabajOS de cons-
trucción del camino; con el objeto de obtener la mós pronta habilitación de
la totalidad o de parte de la traza al tránsito verucular.
El Contratista recibirá tales instrucciones y ditectivas únicamente de b.
Sociedad o de la Inspecc~6n de Obra.
Art. 21. _ Inspección de obra. La Sociedad designará uno o más pro-
fesionales o técnicos para que ejerzan la Inspección de Obro.
La correspondencia oficial entre la Inspección de Obra '1 el Contratista
se realizará exclusivamente mediante notas colocadas exclusivamente en los
libros de "'Directivas al Contratista" y ~'Pedid()s del Contratista'" a partir del
momento en que quede aprobado el· Proyecto Definítivo. Tales libros ten~
drán hojas por duplicado y debe:r.in encontrarse permanentemente en obra.
El representante técnico del Contratista deberá. notificarse de toda directiva
dentro de las veinticuatro (24) horas de SU libraml.ento. Toda orden expe~
dida por la Inspección de Obra se entenderá que ha Sid~ dada en un. todo
de acuerdo con lo estipulado en el Contrato y el Contrahsta queda oblIgado
a su inmediato cumplimiento.
Cuando fC'1 Contratista considere que cualquier orden impartida no se
ajusta a Jos términos del Contrato, podrá. al notificarse de la misma, mani.
festar por eserito SU disconformidad con ena.. sin perjuicio de presentar -d~~l­
tro del plazo de veinticuatro (24) horas improrrogables, ante la InspecclOn
de Obra y por intermedio del «Libro de Pedidos", una reclamación clara y
ELEMENTOS DEL CONTRATO DE onRA PÚBLIC-o\. 81
tínción COn la facultad prevista por el arto 1638 del Código Civil
será analizada en oportunidad de examinar los Inedios de extin~
ción del contrato de obra pública.
A pesar de lo expuesto, en el arto 39 se dispone solemnemente
que el contrato se regirá, con carácter supletorio al pliego, por
"las nOrmas del Código Civil, del Código de ('.A)fUercio y de las
fundada de las razones que invoca para observar la orden recibida. La
observación del Contratista a cualquier orden impartida por la Inspección
de Obra no exime a aquél de su cumplimiento si ella fuera mantenida, El
Contratista estará obligado a aceptar las modificaciones en los trabajOS que
le fueran ordenados por la Inspección de Obra, siempre que esas órdenes
le sean dadas por escrito y no alteren las bases del Contrato.
Art, 22. - Re¡:;resentante técniCO. Personal, Reemplazo. 1. - Un Repre-
sentante Técnico designado por el Contratista deberá encontrarse permanen-
temente en obra dedicado exclusivamente a la Dixeeción de los Trabajos.
Tal Representante Técnico deberá ser un profesional competente especialista
en ingerueria vial, debidamente matriculado, y estará debidamenle autorizado
y facultado para actuar en nombre '1 representación del Contratista y todos
sus octos obJigsrán a éste.
II. ~ El Contratista empleará solamente aquel personal, ayudantes téc-
nicos, capataces, encargados, etc., con conocimientos, pericia '1 experiencia
suficiente en sus especialidades competentes para ejecutar o supervisar las
tareas a su cargo.
III, - La Sociedad o su InspeCción de Obra podrán impugnar '1 exigir
al Contratista el inmediato retiro del emplazamiento en fanTIa permanente
del Representante Téenico o de cualquier persona empleada por el Contra~
tista () por cualquier subcontratista. que a sólo juicio del CEAM&E observara
mala conducta, fuere incompetente, negligente o que por cualquier causa
perturbare los trabajos. La persona retirada de obra liO podrá ser nueva-
mente empleada en relación con el Contratista.
Arl. 84. - Retiro de 1n.ateriales inadecuados. Reconstrucción de trohajO$
mal realizados, La Inspección de Obra estará autorizada para ordenar el
retiro del emplazamiento de materia1es inadecuados y su reemplazo por los
de calidad indicada para el caso; también podrá disponer )a remoción y re-
ejecución en forma correcta --a pesar de eualquier ensayo previo- de cual~
quier trabajO que a exclusivo juicio de la Inspección de Obra no estuvíera
acorde con la calidad de los materiales y de la ejecución de las obras esta-
blecidüs por las especificaciones técnicas aplicables.
Art. 35. _. Ritmo de trabajo, Incremento por orden de la Sociedad, Tra-
bajo n;;Jr.rumo. 1. - Si a juicio de la Sociedad o de la Inspección de Obra el
rI~~o .~e ejecución de las obras fuera demasíado lento para asegurar la ha-
blhtaclon de las mismas en el plazo fíjado o dentro de su prórroga -cuando
ésta ,hubiere procedido por alguna de ]as causas específicamente previstas--
pudran ordenar al Contra.ttsta la adopción de absolutamente todas las medi~
das legal y técnicamente pOSibles a fin de acelerar al máxhno la marcha
de los trah:~jos. La. Sociedad o su lnspeccí6n de Obras podrán dar las iruJ~

demis leyes de derecho privado que pudieran corre~~onder", agre-
gando: "queda expresa y absolutamente excluida la aplicaci6n to-
tal o parcial de las leyes de obras phblicas, de concesi6n de obras
pfiblicas, de contabilidad y demis normas de derecho administra-
tivo de cualquier naturaleza o jurisdicci6n". Esto, simplemente,
mereceria la calificacibn de poco serio si no fuese por su agravio
trucciones ob~igard Contratista a adoptar cualquier clase de medida para
incrementar el ritmo de trabajo sin necesidad de esperar que se produzca
el vencimiento del fijado para com~letar la consmcci6n, de! camino
o las pr6rrogas que pudiuan corresponder, y cuando a su solo luiclo ,r;sulte
necesaria tal aceleracidn en 10s trabajos para garantizar la hahilitsc~on en
tkrmino.
11. Las instrucciones que imparta la Sociedad o su Inspecci6n de Obra
a fin de incrementar el ritmo de los aabajos no ser6n susceptibles de ser
impngnadas, xecurridas o de cualquier forma obietadas, sea judicial o extra-
judicialmente, y el Contratista, par la sola firma del Contrato, acepta coma
condici6n
..-~ ~~-~ del mismo que la Sociedad o su Inspecci6n ~ u e d a nejercer la fa-
cultad que este articulo les reconoce.
111. EI contra&ta no requerir reajustes de ninguna naturaleza,
ni invocar costos de cualquier especie, por el increment0 en el
-" .""trlhains disnuestos.
A - 1". --.= Tal incremento lo serin sin perjuicio de las pe-
nalidades par demora establecidas en este Pliego.
IV. Los trabajos podrhn proscguirse tanto de dia como de noche cuan-
do fuere necesario para la termiuaci6n de las obras en el plazo fijado. La
ejecucidn d e 10s trabajos, aun durante la noche, ~ d r ser i dispuesta par la
Sociedad o su Inspecci6n cuando el Contratista no adopte tal determinacibn
y ello resulte necesario para aumentar el rihno de ejecucibn, resultando tam-
bibn a este su.puesto plenamente aplicable lo dispuesto precedentemente en
este mismo articulo. En la even~alidadde efectuarse trabajos nocturnes,
el Contratista deberi suministrar iluminacibn suficiente para permitir el
avance de 10s trabajos y el acceso a1 emplazamiento con la mayor segumdad
y sin peligro para personas y bienes. El alumbrado deberi ser a satisfac-
ci6n de la Inspecci6n, la que estarA autarizada para impartii instrucciones
a1 respecto.
Art. 42. -Anplk?cidn de los o h . L a Sociedad ~ d ordenar d a1 Con-
tratista la ampliaci6n d e las obras, siernpre qup, tal ampliaci6n sea de la
misma naturaleza que 10s trahajos contratados, y hasta un costa no mayor
del veinte par ciento (20 % ) del valor de las obras originales, indexado a1
momento de solicitarse la ampliacibn. En este supuesto las partes de c o m h
acuerdo convendr.4n las rnodificaciones al Contrato que resulten necesarias.
Se entiende por ampliaci6n de las obras, Gnicamente la construcci6n
de mayor longitud de caminos o nuevos distribuidores e intercomunicadores.
En ningim caso se considerari ampliaci6n de la obra a 10s trabaios relacio-
nados con detalles de terminaci6n. con medidas de seguridad y todo tip0
de trabajos complementaries necesarios para asegurar el buen funcionamiento
a 10s fundamentos mismos del Estado de Derecho, pues el sor-
prendente pliego sigue diciendo: "Los oferentes, por el solo he-
cho de su presentaci6n a este concurso y licitaci6n renuncian ex-
presa y formalmente a realizar impugnaciones de cualquier natu-
raleza a1 proceso del concurso y licitaci6n y sns resultados". Con-
secuentemente con esto, en el segundo pLrrafo de su art. 68 esta-
de las obras proyectadas de acuerdo con el Pliego de Especificaciones T&-
nicas, que pudiera disponer la Sociedad o la Inspecci6n de Obra.
Art. 79. -Pemlidodes pot incumplimientos del contratirtn. El incum-
plimiento de cualquiera de las ohligaciones a cargo de quien resulte Con-
tratista dari lugar a la aplicacibn de las siguientes penalidades se@n el caso:
a ) Por no terminar la construccibn de la obra lista para su completa
habilitaci6n en el plazo fijado en el art. 90, con mis las ampliaciones que
pudieran corresponder a1 mismo, se aplicari una multa par cada dia d e
demora de tres millones de pesos ( $ 3.000.000,-) durante 10s primeros se-
senta (60) dias de atraso; dicha multa diaria se elevari al dohle de la suma
referida para 10s siguientes sesenta ( 6 0 ) dias y asi sucesivamente el monto
diano de la multa a aplicar se duplicari cada sesenta (60) dias de atraso
y hasta la total finalizaci6n de las obras.
b ) Por cualquier otro incurnplimiento a ottas obligaciones contractuales,
el Contratista seri penalizado con multas de doscientos cincuenta mil pesos
($ 250.000,-) hasta tres millones de pesos ($ 3.000.000,-) por cada in-
fracci6n y de acuerdo con k gravedad de la misma. En caso de r e i t e r m
las infracciones o incumplimientos, se duplicari la penalidad en cada rein-
cidencia, siempre que Cstzs tengan lugar durante un aria computado desde
la i-ltima infracci6n similar.
Todos 10s montos de las multas precedentemente indicados ser6n in-
dexados a1 momenta de su efectiva aplicacidn y tomando coma base el in-
dice de precios mayoristas no agropecuanostotal del mes de febrero de 1979.
Art. 80. -Descorgo. Recurso ante el directorio de CEAMSE. Dentro
de las cuarenta y ocho (48) horas de notificada la aplicaci6n de una multa
el Contratista podri efectuar su descarga. De ser admitido el mismo, la
penalidad quedari total o parcialmente sin efecto s e g h lo que resuelva la
Sociedad. En caso de no admitirse total o parcialrnente el descargo, el Con-
tratista podri interponer recurso de apelacibn dentro del quinto (So) dia de
notificado el rechazo del mismo y directamente ante el Directorio de la So-
ciedad; tal apelaci6n ante el Directorio no tendri efectos suspensivos.
An. 82. -Forma de efectivizar las multas Una vez aplicada la mul-
ta, la Sociedad intimar.4 al Contratista a su pago dentro de las cuarenta y
w h o (48) horas, bajo apercibimiento de afectar la garantia de ejecucidn o
de mantenirniento y explotaci6n, s e g h el caso, a de retener el importe
indexado de la multa del primer pago que deba realizar a1 Contratista l a
Sociedad par cualquier concepto, pudiendo CEAMSE adoptar cualquiera d e
las dos altemativas a su criteria.
-
A*. 87. Resolucidn del conhcto por inc~rn~timiento de ins obligocio-
nes del controtista. El Contrato se resolver; autorniticamente de plena de-
blece: "La resolucidn d e la Sociedad (CEAMSE) e n cuanto a la
adjudicacidn de la licitaci6n serB absolutamente privativa, discre-
cional y definitiva, no p d i e n d o ser objeto de impugnacidn ni
recurso de naturaleza alguna, consecuentemente, tal decisi6n no
generara responsabilidad de clase alguna para la misma". Pero
lo peor es clue ni siquiera la adjudicacibn genera derechos. Dice
recho por decisibn exclusiva de la Saciedad, debidamente camunicada a1
Contratista en forms frhaciente, en 10s siguientes casos:
o ) Cuando el Contratista no cumpla con lo estahlecido en cuanto a la
constitucibn d e la Sociedad Andnimn especial, su capital, la proporcionalidad
del m i s m respecta de las inversiones realizadas; prestacibn, reajuste y au-
mento de las garantias y d e 10s seguros, y mora en el pago d e las primas
d e 6stos.
b ) par grave atraso, no justificado, en la preparacibn Y presentaci6n del
Proyecto Definitive, sus planos y dem6s documentos complementaries,, o en
las rxodificaciones a introducir al mismo a en la formulacidn o ejecuc~on del
Plan d e Trabajas. Se entenderi por atraso grave el superior a 10s cuatro
( 4 ) meres.
C) po1-incumplimiento del plazo fijado para la realizacibn del proyecto
y la c ~ n ~ t r u c c i bdel
n camino hasta su habilitacidn total.
d ) Por interrupci6n en la ejecuci6n dde las obras, sin causa justificada
a juicio de la Sociedad, por el plaza de treinta (30) dias corridos o en dis-
tintas ocasiones que sumen un total de sesenta ( 6 0 ) dias alternados.
e) Por in~~rnplimienta inmediato de las instrucciones impartidas para
acelerar el ritmo de 10s trabajos d e construccibn.
f ) Por graves y reiteradas neglipendas en el cumplimiento d e sus obli-
gaciones o prestacibn deficiente o abusiva del servicio.
g ) Por ocultar, deforrnar, desvirtwr de cualquier forma, la inforna.
cibn respecta del monta d e lo recaudado en cancepto d e tarifa por circu-
lacibn de vchiculos y par cualquier clase de maniobra que se realice ten-
diente n demostrar una recaudacibn menor de la realmente produc~dl.
h ) Por grave descuida en la conservacibn del camino.
i) Por cesidn tctal o parcial del Contrato sin previa aprpbaci6n d e la
Sociedad.
j ) por hnberse producido cinco (5) o mQs reincidencias en infraccio-
nes que hayan dado lugar a la aplicaci6n de multas durante el lapso de
un (1) nrio.
I:) Por desohediencia, reticencia u ocultamiento reiterados a1 efercicio
d e las atribuciones d e la Ins~eccibno d e la Auditoria.
1 ) Par abandon0 del Cantrato cuando, sin causa justificada, deje de
prestsr servicios de explotacibn y mantenimiento durante d s de veinticuatro
( 2 4 ) horas seguidas, con retiro de su personal y desatencibn d e las presta-
ciones a su cargo.
Art. 88.-Forma y efectos de la resolucidn par culpa del contmtista.
La decisibn que declare la resalucibn del Contrato por culpa del Contra-
tista seri potestativa de la Sociedad. Esta padri, si lo quisiere, optar por
el art. 72: "Si con posterioridad a la adjudicaci6n se originare
a l g h desacuerdo o impediment0 de cualquier naturaleza que obs-
taculizare la formalizacidn del contrato mediante su firma, quedarB
de pleno derecho sin efecto alguno la adjudicaci6n y la sociedad
podrB optar por seguir las tratativas con 10s demss oferentes q u e
a su criterio sigan en orden de prelacidn o dejar totalmente sin
efecto la licitaci6n sin que por ello 10s oferentes tengan derecho
a reclamo o indemnizaci6n alguna". Ya no es s61o la pretensi6n
de evadirse del derecho administrativo; el sistema creado ests per-
mitiendo (por supuesto que en la intencidn, pues judicialmente
intimar previamente a1 Contratista por el termino d e quince (15) dias ca-
rridos o el mayor plaza que estime conveniente, a fin de que subsane o
regularice el incunqlimiento de que se trata, sin perjuicio de las multas que
resultaren aplicables y de 10s recursos o acciones que Iegalmente pudieran
coiresponder n la Sociedad contra el Contratista, todo bajo apercibimiento
de proceder a la resolucibn si no diere cumplimiento a la intimacibn.
La declaracibn d e resolucidn por culpa del Cantratista traeri apare-
jada In pirdida de la garantia respectiva sin perjuicio de las multas apiica-
das con imputacibn a la m i m a .
En el supuesto d e resolucibn por incumplimiento del Cantratista, la
Sociedad tomar6 inmediata posesibn de todas las obras y sus instalaciones
complementarias en el estado en que se encuentren y se resarcird d e 10s
faltantes, defectos y falencias que se encuentren, a costa de las garantias.
sin perjuicio de las acciones judiciales que correspondan.
Art. 93. - Revocan'dn unilateral del contrato por la sociedod. Eo cual-
quier momento la Sociedad podr6 decidir la revocaci6n unilateral del Con-
trato, dejando sin efecto el mismo por razones de oportunidad y convenien-
cia, s e g h decisidn discrecionalmente adoptada no ohstante la correcta ges-
tibn del Contratista.
En este supuesto la Socjedad tomar6 posesibn dde Jas ohms y d e d s
instalaciones complementarias una vez efech~ada la pertinente liqnidacibm
seghn lo que seguidamente se dispone Y canceladas que sean totalmente las
sumas que d e ella sureen:
a ) Se reembolsar!~n a1 Contratista el total de las sumas efectivamente
invertidas en el proyecto Y construccidn del camino a1 tiempo transcurrido
para las etapas d e explotaci6n y mantenimiento, debidamente reajustadas por
indexacibn y con mis los intereses devengados basta ese momento y dedu-
ciendo 10s pagos que ya pudiera haber realizado 1% Snpipaaa
-~~
b ) AdemQs, se abonar6 a1 Contratista en concepto d e lucro cesante
una penalidad equivzlente a1 veinte ( 2 0 ) por ciento del importe del reinte-
gro calculado seglin lo dispuesto par el apartado anterior.
c ) Las s u m s liquidadas segim lo establecido precedentemente ser6n
abonadas a1 Contratista dentro d e un plaza no mayor a 10s ciento veinte
(120) dias.

nada de esto tiene valor) que estos "feudos administrativo~"'~se
evadan del derecho, ahora sin aditamentos.
Independientemente de este ejemplo extraido de la realidad
concreta es importante apreciar c6m0, en un anaisis general y
abstracto, el ente de contralor de estas sociedades ( y de las em-
presas de propiedad estatal, en general), la Sindicatura General de
Ernpresas Pliblicas, valor6 la naturaliza juridica de estas socieda-
des del Estadol*, de lo cual fbcilmente se podran exb-aer con-
1s Sobre expresi6n, ver Bnrra, ob. cit., Principios-. ., P. 214, Con
cita d e Aritio Ortiz, La ndrninistrncidn institucionol, Madrid, 1972, p;' 2%.
1 8 Sindicahrrn general d e empresas pirblicas, informe acerca d e Las so-
ciedades del Estado, su dgimen y su grado de autonomia", abril de 1980.
~1 texto complete se publica a continuacibn; en cuanto a1 s u m l i o trans-
cripto m& arriba, es obra d e Bianchi, A.
1. ~ ~ t ~ ~ Eld tema ~ ~ del~ presente
i d ~ estudio
. es el relativo a1 grad0
de aut~nomia libertad juddica que tienen las sociedades de la ley 20.705
creadas por el Estado Federal, frente a 4ste. Nos ocuparemos s61o d e las
llnipersonales, tipo que utiliza la Nacihn para las sociedades d e la j u r i s 9 -
..-.. del
"{An - .. Ministerio de Economia, y que son las controladas par la Sindoa-
tura General d e Empresas Pdblicas.
ley 20.705, en s~ art. 29, establece que: "Las sociedodes del Es-
tado ser unipersmwles t~ se ~oneterdn,en su conrtihrcidn Y funcwna-
miento, n los normas que regulan ins sociedndes andninirm, e n c u n t o pueren
compatibles con los disposicirmes de la presente ley.. .".
Con esto se quiere decir que lo primer0 que debe apl~carse, a un caso
dado. es la ley 20.705 y subsidiariamente las leyes sobre sociedades an6-
nimas.
Pera es claro que el recurso a las segundas no debe hacerse simple-
rnente porque la mera literalidad d e la ley 20.705 no resuelva el caso o
situacibn. Tambikn algunas normas y principios de derecho pliblico que
se coordinan con esa ley deben aplicarse antes que las leyes sobre socieda-
des anhnimas.
~ ~ lejemplo,
~ las ~ normas
, referentes a la cornpetencia Iegislativa
a la del poder Ejecutivo establecidas por la Constitucihn Y ley de Minis-
~ i ~ s pliblico, el d e que 10s entes des-
te,ios.y, entre los ~ ~ i ~ cd ei derecho
centralizados, incluso las sociedades del Estado, no tienen un minim0 de 11-
bertad juridica a autonomia oponible a la legislacibn del Congreso, o quien
a la reglamentacihn del Poder Ejecutivo. Ello a dife-
hags sus veces,
de lo que ocurre con las sociedades an6nimas privadas Y los,parti-
culares, quienes tienen en cambio una esfera de libertad minima &an-
queah~e d &tad0 en merit0 de la garantia d e razonabilidad d e :1
leyes 28 de la Constituci6n). Las entes descentralizados no gozan as1
de esfera de "derechos naturales", como la qne tienen las sociedades
an6nims privadas los ciudadanos, la que no p w d e ser invadida nrediante
leves irrazonables del legislador.
De alli entonces que:
clusiones coincidentes con lo expuesto en 10s pbrrafos anteriores:
1) Algunas normas y priucipios de derecho pliblico que se
coordinan con la ley 20.705 deben aplicarse antes que las leyes so-
bre sociedades an6nimas.
2) Si el Estado nacional quiere conceder plena independen-
a) No hay limite alguno para que el Estado, mediante ley del legisla-
dol; reduzca la autonomia de las sociedades del Estado a1 infinito, incluso
alterando sus derechas subjetivos. Esta reducci6n podri ser politicamente
errbnea, pero no por ello ilsgitima. Podri ser repentina o podrA ser gradual.
b ) Respecto de 10s reglamentos, cabe seiralar que kstos, para impo-
nerse a las sociedades del Estado, no deben violar ninguna ley del legislador
(ley formal), que confiera derechos subjetivos a las sociedades del Fstado.
S610 por ley formal pueden alterarse sustancidmente esos derechos.
c ) Por Gltimo, ni las leyes formales ni 10s reglamentos que rwtrinjan
la autonomia d e las sociedades del Estado pueden afectar derechos subjeti.
vos adquiridos por terceros que tienen relaciones jufidicas con tales socie-
dades.
El principio que venimos analizando es de una enorme importancia
Porque a1 tiempo que explica por qu6 no es inconstitucional ni ilegitima
la legislacibn por leyes del legislador y reglarnentos mzonables que reshin-
jan la autonomia de las sociedades del Estado, justifica que esa intromisi6n
superior puede calificarse de necesaria, mixime en tiempos de emergend,
econ6mica como 10s actuales. Si el Estado Nacianal quiere conceder plena
independencia a esas sociedades, no tiene mas remedio que privatizarlas o
recurrir a las sociedades con participacih estatal mayoritaria con efectiva
presencia de accionistas privados, si bien estas liltimas no estin excluidas
d e cierta regulaci6n par el Estado. centrnl
- ---- .
11. La ubicacidn de lar empresos en la mgunizncidn administmtiva. Es
evidente que l a Administracidn actual ha adquirido en cuanto a hpo de
empresas utilizadas como lntegrantes descentralizadas d e ella, una gran va-
nedad suscitada por el uso d e formas tradicionales como 10s entes a u t i r
quicos Y fomas nuevas como las empresas del Estado de la ley 13.653, las
sociedades de economia mixta (decreto-ley 15.349/46, ratificado por ley
12.962). las sociedades anhnimas con participaci6n- estatal mayoritaria (le-
yes 17.318 y 19.550, arts. 308 al 314), y las sociedades del Estado (ley
20.705).
La Administraci6n esti integrada asi por la Administraci6n central n d s
todos 10s entes d e propiedad del Estado, per0 entre esos Stirnos s61o lo.
entw autirquicos y las empresas del Estado d e la ley 13.653 forman, con
la Administracidn central, la "estmctura administrativan que figura en el
Presupuesto General de la Naci6n (ley de Contabilidad, articulo 4 9 ) .
Asi, pues, sblo algunos d e esos entes integran la estructura d e la Ad-
ministraci6n: 10s entes autirquicos y las empresas del Estado d e la ley 13.653.
Las otras, si bien integran la organizaci6n estatal, se hallan en m a zona
s i s lindera entre la Administracidn centralizada y 10s sujetos o empresas
yrivados.
 ELEME~lOS DEL C-UNTRATO DE OBRA ptBLICA
CONTRATO DE ()BRA PÚBLICA
88
, d' que príva~ socíedades privadas son controladas por su accionista mayoritario._
1 sociedades del Estado no tiene maS reme 10 1 4) Las sooiedades del Estado se encuentran dentro del dere-
cía a as ' 1 'ociedades con participación estata mUH
tizarlas o renlInr a as ~ . ", . . cho administrativo común porque el origen de Su patrimonio es
f ' enc1'a de accionistas pnvauo~. estatal. l)of(lue se encuentra dentro de la organización adminis--
yoritaria con e ectlva pres t cuantiosas inversiones-
3) Las empresas estatales represen an 'd d ' 1 e 1.- trativa, porque están sujetas a un control público, porque están
. más intensl a oe O qu ;)
y deben ser controladas con tanta o

cional de la Administración (Bartolomé Florini, Manual de derecho admi-

contro] sin embargo, les resta a las em- nistratl¡;;o~ t, I, ps, 162/3, Buenos Aires> 19(8), a la postura académica que
Esa pertenencia estatal Y ese • t t les aunque no formen
, 1 ácter de entes no esaa • el 1 niega camcter estatal a las empresas y sociedades con las cuales el Estado
presas de la zona gns e ca r .. 1 AdlIlinistración centraL Cuan o as
cumple fines que no serían los que deberla cUlnplir (Miguel S. Marienhoff,
arte de la "estructura forxnal de a al' dos" o de "organismos des-
P (Jos lo Tratado de derecho administ1'atioo, t. r. p. 352 y ss.~ Buenos Aires, 1965);-
leyes hablan en genera l d e "entes descentr 'ed d del Iza
Estado (ley 20.70, 5)
la doctrina ha tratado de ubicar y conciiíar con los principios tradicionales
centrallzados". están incluidas las SOC.l a ~_Á' t ] p_ 297).
D h d" 8f1'ativo uo:.mumu;o, . , lo que en verd"d ahora ocurre y es que el Estado compra, vende, fabrica,
Roberto Dromi, eri!C o a m11U 1 Administración central Y los entes
presta servicios) ejerce monopolios o entra en competencia. y eso 10 hace
En un campo interrnedío entre ~ tales cuantiosas inversiones del E,s--
con las formas que se le ocurre, ya seau las existentes dd derecho público
privados, represe?":an, esas empre..~~ ;a: como tales constituyeron uno de
{} de! privado o inventando nuevas que, a SIl vez, generan otros diferentes.
tado, fueron deflCltanas algun.as, ~ ., n' y deben ser controladas con tanta
los grandes yacimientos de la mflac:~. d~ privadas sen contIoladas: por sU IV, Las sociedades del Esfado se encuentran en la organización admi--
O más intensidad de lo que las SOCl a nístrativa. Desde este último punto de vista parece razonable iniciar el
aeeionísta mayoritario. 1 "o'n de las sociedades del E$- análisis desde la óptica de Í'~i{}rini, descartando todo intento de clasificación
. " nsiderarnos a eueS... '--_ y tratando de de:n:l:Qstrar que el ente que nos interesa. la sociedad del Es-
En esta f>.xpOS1C lOn ce . l~' No debe pensarse, sin emtrdr-
tado respecto de las unipersonales e)oste~n es. II . gan no sean aplicables a las tado, se encuentra dentro de Ia constelación organizativa, mostrando sus re-
go que las conclusiones a las que aqUls:e d ~ suspenso el estudio del laciones Con el Poder Ejecutivo NacionaL
so~iedades del Esta.do pluriperSOIlales. ~Ja _F.ll La eliminación en coniunto de todas las clasificaciones para este tra-
tu' lmente de valor practico, bajo se impone también si se advierte que, entre las dos: posturas extremas
lema. ya que carece ac a 1 20705 reguló el fnnciom~-
]n, Las Sociedade.s del Estado, L. dey " ., de "Sociedades del señaladas, los autores argeutinos dan la suya propia, califíeando de confusas,
"d" b '0 la enommaclOn moompletas o faltas de rigor ciellUfioo a las otras al no coincidir luego con
miento de un nuevO ente ¡un \eo, a l . a empresa para desarro-
\ ."''''CiÓll consiste en un 1 conclusione.., particulares en temas espedficos ·-por ejemplo, al tratar d
Estado" cuya primera carac en...... d" u'blico y en la cua
, d' 1 m relales () e SetV1CI0 p funcionamiento público O el control.
llar actividades in ustn3 es. eo _e, ( ]0)
. , 'taJes pnvados art. ' . 'd Lo expuesto no signífíca descartar la ya clásica y aceptada distinción
no pueden partICipar c a p l . , d 1 Estado en empresas regl ~
La transformación de vanas E¡mprlesll5d e fe 'da. por el art, 9Q de la ley, entre entes públicos estatales y no estatales {Enrique Sayagués Laso¡ Tra-
> , d emo con la aCu. ta con I-" . I tado de derecho odministfanoo> t. I, p. 175L pero elJo impoue también la
por ese regtmen, e acu 1 dal pero sujeta..'i al tipO genera
y la creación de otras nuevas por, eY e:: inmediatamente la necesidad inferencia l6gica e irrebatible de que no puede darse el supuesto contrario,
da
de las Sociedades del Ebiado, trajO a p . 1 si se trata de entes re- razón por la cual los entes estatales no pueden ser del derecho privado
de preox:isar su verdade~a ~turalelza ~~ ;n €s;le~:, directivos deben ser con- (Agustín A, Gordillo, TrakJ.do de ikrecho admin1'stratíno, t. l, p. XI-9 y
bibliografía citada en nota 4 (3). En otras pruabras. ", .. todas las entida-
gido5, por e1 derecho pnbhco úbr
o e pnva o y
uál es su autonOIlllrt.
,
siderados funcionarios pICOS, y C . 1 ley no regula la totalidad des estatales son síempre públicas, aunque puedan en ciertos casos ... estar
,, , nta completa porque a 1 pareialmente regidas por el derecho privado, .. " (Agustín A. Gordillo, ídem)
La cuesbon se prese artículos y' porque a
fu' . nto en sus escasos nueve • 1 o". "igualmente cabe concluir que todo ente estatal es p6blico, ya que no
del régimen Y nctOnamle > do en la clasifirn.ciÓn y ubicación de os
existirán entes estatales privados .. :» (Manuel Mada Diez, Manual de de-
doetrina no se ha pu~t? de, acner ara desarrollar sus actividades em-
distintos entes qne nühza el Ej.•s,tado t'~ de ,: esas actividades son funeio- recho administrativo~ t. I~ p. 147, Buenos Aires, 1977),
al '"q 'era sobre a cues tOn J • d d d V, El derecho público y el derecho privado, Eliminado el intento de
presad e .. , y nI S1 \H de sí deben ser tra.tadas como activi a es e
nes de ese Estado, Y. por en "' j t como la presencia de un comer- formular nna clasificación y, en consecuencia, de tratar de ubicar las Socie.
la. Administración pública o Slmp emen e : d dades del 'Estado en algún lugar de esas clasifieacione.'), debe también adop-
, d t 'al más semejante al prwa o. '6 tarse como pnnto de partida la idca de que carece de sentido el distinguir
c1ante o un m us n " uita toda importancia a la cuesti n
Desde la postura relativIsta ~'7 q conjunto de incompletas, Y afir- entre la capacidad de derecho público y la capaCidad de derecho privado.
de las elasificaciones, a las que e ,1 lca en \ les de lo que en esencia ~'On Superada por razones históricas la necesidad de formular la doctrina
61 s trata de formas lllstrumen a 6 f de la doble personalidad del Estado~ porque en el Estado de Derecho no·
ma que s o e d 1" pertenecientes a la organizad n un-
diversos tipos de escentra lZ2.ClOnf'..5, -
 ELEMENTOS DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA 91
CoNl'RA'1'0 01: OBRA l?ÚIlUCA
'.90
,subordinadas a determinadas directivas comunes a otros orgaIlis~ no d5)1 Al
d encontrarse
1 ;¡..
las sociedades del E st a d o d entro del cam-
,,_ ,e . eree 10 a"mwlstratiYo, les resultan aplicables la
moS públicos, porque sus autoridades son designadas por el Po- y pnnClplOs de ese derech s normas
der Ejecutivo Nacional y porque, en defínitiva 1 sus actividades tie~ rrogativas propias del Ést~d:a que pueden ac'tuar con las pre-
nen un contenido de fin público, aunque. mediato si se quiere, ~ujetas a los deberes y oh!' . y que, como contrapartida, están
. 19aclOnes que esa situación de 't'In'yt"L,oio
ya que el hecho de que el Estado las realice prueba que han sido Impone. " '00--

,consideradas como fines de ese Estado,

son.a actúa en el ámbito específico que esas ramas b

"hace más falta la nOCIón del Fisco, los autores comenzaron a fO:rIDular la aplican el derecho comercíal o el industrial o 1 cu reno Es así como
_distinción de la doble capacidad y no pocos estatutos o leyes orgánicas de quier otra rama, siempre que ell.o e laboral o el minero o cual-
entes públicos afirnlan que la persfma creada tiene c-'lpacidad para actuar atribuciones que las norma'" le se encuentre dentro de la dimensión de
'd ". reconOzcan O imputen
PI an específicamente. o que no se lo im"
. en el derecho público y en el privado.
A poco que se detenga en ello, surge el sinsentido de la distinción, ya Lo que interesa de-..stacflr es que al enc tI' d
,que la. capacidad, como el derecho, es una sola, y si se la tiene lo es para ..derecho admjplstrativo le resu]t an ap¡.lcabJ es jon arse entro
as normas y ,del..campo
d del
actuar en cualquier campo del derecho, salvo limitaciones legaJes de las ,d erech o, que pueden actuar co 1 pnnClplOS e ese
como contrapartida, están snjeta~ :s l!r~~g~tivas pr~Pias. del Estado y que,
eapacidades reíativas por oposl('ión (l las absolutas.
Pero decir que un ente tiene capacidad de derecho público y de de- éi6n de privilegio impone. e eleS y ob gaclOnes que esa situa"
recho privado es' 10 mismo que decir, por efemplo, que tiene capacidad de VII. La casuística aplicable a las sociedade.s eL t
,derecho minero o de derecho penal o de derecho comercial. La. persona trar que se encuentran las sociedad i e Estado. Para demos~
jurídica es siempre una sola y lo mismo su capacidad, no importa que actúe recho administrativo nos rero',.ti m es dé) ~ta~do den tró del campo del de.,
.1 -"'_ t ' re os a a reau ad ' rid' 1
en las más diversas fo:n:nns y realizando distintas clases de relaciones. 'iJe seiiatar nOrmas que le resultan a líe bl lU lea aetua > tratando
Ocurre, además. que la clásica distinción entre derecho público y ,de su capacidad y la ch"eunsta ' : a es y de donde resulta el limite
luern de la organización adm~~:tiv.a~ que no son personas independientes
privado tiene hoy limites impreclSOS Y difíciles de trazar,
Si ello se mantiene por razones didácticas, es razonable pOrque resulta
todavía útil para esos fines, pero pretender de esa distiñción una división neces~ol~ra~:~ ~.7~~s~°tr:~~aet tidiluc~dar pOr completo el tema y se hace
tajante que impida a un ente actuar en un campo si se lo ubica en el otro) La ley 20,705 establee po ,e ente que crea.
na sirve a la realidad de lo que acontece y complIca más que ayuda a la fado se someterán en su c~n:~t s,: articulo 2!? que la.<¡ sOéiedades del Es-
I

'regulan las sociedades anón' UCIan y funcionamiento a las normas que

interpretación, posiciones de esa ley, .mas, en cuanto sean oompatibles con las di~
En la actualidad dos son los grandes campos del derecho c()Jt:\ún que
.cubren a todas las personas Y resulta imposible que no los alcance en al- Pero es obvio --<,omo se dro- .
guna parle de su vida jurídica: el campo del derecho común civil y el disposiciones "expresas" de 1 1 que esto no qmere decír sólo con l;1s
a prt'.ser)te ley sino tamb" ,
pjos d e derecho público impHcito J' ' f ' len con electos prlnci..
argentino. Por ejemplo, pese al s s~:n:o r~ en~ ley y en el orden jurídico
campo del derecho común administrativo.
VI. Las sociedades del EsÚldo se eneuenln'" dentro del derecho ad-
ministrativo, L~s sociedades del Estado se encuentran dentro del derecho una. de estas sociedades no pued t bl e a ley 20,705 el estatuto de
administrativo común porque el origen de su patrimonio es estatal, porque comercialización de cOCa o d Je es, a ec~r que ella deberá dedicarse a la
se encuentran dentro de la organización admimstrativ8, porque están sujetas ,de Mendoza !tin consenti~entoe d os és~mue les del gobiemo de la provincia
a un control público, porque están subOrdinadas a determinadaS' directivas El mero silencio de la leve 2();~t5 lo .
-como sup1e t ori
os edla ley '1 ' . \A au
que puede d nza1 a aplicar esos prmClplOS
'
C¡)lJ1uneS a otros organismos públicos, porque sus autoridades son designa-
sobre sociedades anónimas. o esp azar la aphcación de normas
da.s por el Poder Ejecutivo Nadonal y porque, en definitiva. sus actividades
tienen un contenido de fin público, aunque mediato si se quiere, ya que Dado que se ha concretado 1 á'
el hecho de que el Estado las realice prueba que han sido consíderadas co- sociedad del Estado l.miperson 1 en ~.~: Chca~ y en el orden nacional, la
se mencionarán debe 8 !?XI l:¡tlntas entIdades que más adelante
mo fines de ése F..stado, careciendo de interés determinar si esOS fines son tiene • reconocerse que la denominación de "soci-.lad" nada
o no esenciales porque el límite es difuso y depende de las circunstancias que ver COIl su estructura 1 eu
.cepto de "sociedad" l...as fi y con« o que signIfica en derecho el oon~
políticas, económicas y de las necesidades concretas. n Ciedad de ooo'~ . " guras, del contrato consigo mismo". de la ..SO"
Aclaramos desde ya qu.e el hecho de que esas saciedades se enCl"u;ntte
<de la doctrina : le~~la:;:~'ares, n~ obstante ,haber sido aceptadas por parte
,dentro del ca.mpo del derecho administrativo en nada impide que de acuerdo
,contrato ni de sociedad. extranjera, son flguras que no tienen nada de
con su capacídad y el tipo de actividad que realicen actúen aplicando normas
.Y relaciones de distinúlS ramaS del derecho que aparecen cuando la per-
92 CONTRATO
DE OBRA P ~ B L I C A
6) La denorninaci6n de "sociedad", nada tiene q ~ v svci. con
la estructura de las sociedades del Estado y con lo que significa
en derecho el concept0 de "sociedad."
7) Las sociedades del Estado, de caracter uuipersoilal, no
son tales, sino simplernente empresas estatales no regidas por la
L~ tesis de que puede heber, por voluntad del legislador, cOntratos
mciedades d e un solo socio, constitwe uno d e 10s mas
consigo mismo
gruesos elTores de ciencia juridica que conoce el sislo xx. Se debe ese error
a la falta de %nsibilidad de a l g ~ n o s distinguidos juristas hacia aspects
fundarnentales de la Teoria de Derecho.
~~l puede hitblarse del contrato consigo mismo o d e la celebracibn
de un contrato social "ae uno", cuando en esas situaciones no eriste inter-
ferencia de conducta de dos m k sujetos, necesaria para que h y a relaci6n
julidica. ~ ~ del bcontrato
~ consigo
~ mismo
r o de socidad d e uno es coma
hablar de matrim~nioc~nsigomisn~o o d e pleito consigo mismo Porque el
legislador pretenda implantarlos. A veces el uso del nombre d e "sociedad
mipersonay encubre figuras n u e ~ a sd e limitacibn d e responsabilidad aunquy
mal nonlbradas, es d e lamentar que no se a s i p e a estas figuras iun-
dims un nornbre que evite confusiones.
L~ sociedad de uno es no s61o un sinsentido ontoligico
-picaflar" "autom6vil'., sin0 tambiCn un sinsentido lbgico co-
denominar
mo ''circulo cuadradd' o "bipolaridad de tm solo polo".
p,, lo pronto, nuestra ley d e sociedades 19.550 prohibe la sociedad
a n h i m a de un SOIO ~ o c i o(ver arts. lv y 94, inc. 8S Y lo w e dice uno de
$us
a 73).
Isaac Halpexin, Sociedades andnimos, Bs., As, 1975, Ps. 7 l
~~b~ recordarse lo dicha por el "justice" Douglas, d e la Suprema
torte de los ~ s t unidos: ~ d ~ "En ~ toda la aplicaciin del derecho ' "nunca
El
existi6 una fuente m b grande d e fraude que la ' o n e m n c o w o r d o n .
alto magistrado se refiere, tlaro est& a los resultadas -no a lo imposible-
de la pretendida saciedad de una. Establecido para las sociedades an6ni-
m.as de la ley 20.705 el slstema, no cabe contra ellas la critica, d e sus con-
secuencias pricticss, pero si afirmar que no son, las unipersonales, sociedades
an6nimas ni sociedades a secas.
De mado entonces que las sociedades del Estado, d e caricter wiper-
sonal, no son tales, sino simplemente empresas estatales no regidas por la
ley 13.653, sino por la ley 20.705, con algunas formas d e la sociedsd an6-
nima: directolio, certificados norninales, y "asamblea de uno" (Halperin, ob.
cit., ps. 71 a 73; Ruben Segal, Sociedodes del Estado, LL, t. CLVI, p. 1423;
Jose Ignacio Romero, Sociedades del Estado, en JA, Doctriua 1975, p. 631).
De lo que tratan, pues, esas sociedades es de un paVimonio de afec-
taci6n a una empresa econdmica, con re~~onsabilidad limitada, y con algu-
nas formas d e la sociedad anbnima: certificados norninativos d e capital y
6rgano de gobierno y fiscalizaci6n. Se trata en shtesis de empresas esta-
tales con algunas caracteristicas d e la sociedad anbnima, pero sin su esencia.
ley 13.653, sino por la ley 20.705, con algunas formas de sociedad
anbnima.
8) Las socicdades del Estado constituyen patrimonio de afec-
taci6n a una empresa econbmica, con responsabilidad limitada y
eon algunas formas d e sociedad anbnima: certificados nominativos
Es decir, d e una mera empresa estatal en sentido lato, paralela a la tipica
de la Jey 13.653 y sus i.efomas. (Juan Francisco Linares, El recurso de
. . . - -.
olzada contra actos de socieddes del Estodo y ohm. LL. 5/12/79 n 1 I
=.
- 1 .
Sr trata entonces, para el autor mencionado> de empresas estatales des-
centralizadas cuya remisi6n a1 rCgimen de 1as sociedades anhimas abarca
aspectos no esenciales d e estas liltimas. De la misma manera la sociedad
del Estado es tratada c o r n un tipo de descentralizaciin con un rkgimen
distinto a1 ente autkquico (Manuel Maria Diez, Manuol de Derecho Admi-
m'strtrdko, t. I, p. 143) y definida como "un ente descentralizado que reali-
za una actividad d e tip0 comercial o industrial, organizado bajo un r6girnen
juridic0 privado predominante (civil, comercial, laboral, etc.) . . ." (Jmd Ro-
i berto Dromi, Derecho Administrntioo Ec-o, t. I, p. 297).
! ..
Nos encontramcs entonces ante un ente d e tipo empresario que se ubica
1
i
dentro de la gran categoria d e entes descentralizados y que no es una sa-
i. cjedad comercial, aunque en parte se rija poi- la ley 19.550. Por supuesto
ii:
que la deicentralizaci6n es d e caricter miximo medido en consideraci6n a1
alejlrniento que tiene desde el punto central -Pod- Ejecutiv- y en con-
i sideiaci6n a que se encuentra elomida expresamente d e la aplicaci6n de cier-
tas y dcterminadas normas de cadcter administrative coma lo son la ley de
r obras ~Gblicas, la ley d e pracedimientos administrativos y la ley de conta-
bilidad (ait. 6-de la lev 20.705).
2 ) L a s sociedades del Estado son entes estatales porque su pabimo-
nio es estatal. Es 4ste un dato importante y, awn m b , la propia ley 59.705
prohibe la participacibn d e capitales privados (art. 19).
El doto de pertenencia resdta esencial y siendo el Estado uno solo, todo
su patrin?onio es estatal y no ~ u e d eadmitirse Ia posesiin d e patrimonios que
se administren como cosa pnvada, exento de 10s conboles que impone cons.
titucionalmente el regimen re~ublicano.
3) Las sociedades del Estado se encuentran dentro d e la organizaci6n
adrninistmtiva.
En primer lugar porque la organizaciin estatal supone un tado, un con-
junto, y nada puede quedar fuera d e ella, salvo que no pertenezca a1 a t a d o .
En regundo lugar porque tienen cabida prictica dentro de esa organi-
zaci6n: !a icy 21.800, que disolr?b la Corporaci6n d e Empresas Nacionales,
dispusc en el art. ZV transferir las empresas que estaban incorporadas a la
C.E.N. ". . . a la juriadiccion del Ministerjo d e Economia conforme a1 ane-
xo s u e forma parte integrante de la presente ley. Las empresas a 6 trans-
feridas conservarin su individualidad juridica y la autonomia funcional que
corresponde a su estructura legal".
94 CONTRATO
DE OBRA P ~ B U C A
de capital y 6rgano de gobierno y fiscalizacibn. Se trata, en sin-
.-..-,de emmesas estatales con algunas caracteristicas de la so-
tesir.
ciedad anbnima, pero sin su esencia.
9) La sociedad del Estado es un ente de tip0 empresari*
que se ubica dentro de la gran categoria de entes descentralizados
E,, lo que respects a las sociedades del Fstada, y conforme a ese anexo,.
se en el organigrama de la Administracibn, fuera de nivel ]as S i p e n -
tes empresas:
par intermedio de la Secretaria de Fnergia: Y.P.F., A. Y E.E., Gas deL
Estado.
par intermedio de la Secretaria de Transporte y Obras P6blicas: Aero-
lineas Argentinas.
posteriorrnnte se cre6 camo sociedad del B t a d o la empress Casa de
~~~~d~ ley 21.622, funcionando en la 6rbita de la Secretaria de Hacien-
da, luego a la Administracibn Servicios Electricos ex CIAE, en la Secreta-
ria de ~ ~ ~ ~seg lei aplicb a , idintico rCgimen (ley 22.061).
L~ restante sociedad del E ~ t a d ode caricter nacional en funcionamiento,
de
kgentina Televisors Color LS 82 Canal 7, se encuentra en
la secretaria de Inforrnaci6n P6blica de la Presidencia de la Naclon.
L~ afirmcibn de que las sociedades del Estado se ballan dentro de la,
organizaci6n administrativa fue tambiin eepresada por la Procuracibn del
'resarode la Naci6n en dictamen del 15 de diciembre de 1977 Y con rela-
ci6n a Y.P.F., sociedad del Estado, a prophsito de sentar el criterio de que
esas sociedades se hallan incluidas dentro de las disposiciones de la ley 21.630
qne impone el Sistema de la Reforma Administrativa. Dijo en esa ocasibn
la Procuraci6n que ". . . si bien es cielto que dadas las formas estructurales
que les han sido atribuidas.. . estin sujetas a un rigimen juridico con pre-
dominio casi absoluto del derecbo privada en t d o lo que se refiere a su or-
ganizacibn, funcionamiento y actividades externas, tambiin lo es que deben
considerarse de aplicaci6n a su respecto ciertas n o r m y principios de dere-
cbo pdblico no incompatibles con las finalidades de su creaci6n. Fs que
-aun con el mis amplio grada de descentralizacihn- en &ma instancia in-
- la organizaci6n administrativa del Estado'. (Actuacibn 24747, Cde.
tenran
-
2 Presidencia de la Nacihn):
E~ c u a n t ~a los t i p s de actos juridicas que estin autorizados a emitir
10s Directarios, o empleados con atribuciones suficientes, cabe seiialar que
pueden ser tambiCn administrativos. La son:
a ) L~~ contrato$ que contienen cliusulas exorbitantes a1 derecho, priv?'
do -v. que
. tanto son adrninistrativos- y 10s actos juridicos de apllcaclon
de esos contratos a 10s cacontratantes.
b ) Los actos dictados en el procedimiento d e conhataci6n por via de
la licitacihn o concurso, si en su estatuto figura una cliusula s e g h la cud en
esas contrataciones deben seguirse los procedimientos de la licitacibn o con-
curso.
C) bSactos de policia del senicio cuando esas sociedades prestan ser
vicios p&bIicos.
y que no es una sociedad comercial, aunque en parte se rija For.
la :ley 19.550.
10) Si bien es cierto que, dadas las formas estructurales que
les han sido atribuidas, las sociedades del Estado estkn sujetas
a un r4gimen juridico con predominio casi absoluto del derechw
4 ) L a s sociedades del Estado estin sujetas a directivas y limitacianes
que emanan del Pcder Ejecutivo, o de la ley, y que corresponden a1 sector
~hblica.
En primer lugar las politicas a cmplir se las fija el respective mi-
nisterio y ello surge d e la ley 20.524, de Ministerios, en cumplimiento de la
cual tambih se le apmeban sus eshcturas y, par tintemedio de la Secretaria
de Fstado de Hacienda, se lw fijan anualmente 10s niveles financieros de in-
gresos, gastos y necesidades de financiamiento, limitindose en forma expresa.
10s niveles de endeudamiento.
POI decreto nV 326/77 se establece la forma en que se actualizan 10s
crditos y deudas que vinculan entre d a las empresas del Estado y organis-
mas del Estado y ello se aplica a las sociedades del ,Estado, debiendo sorneter~
a una autoridad superior administrativa la conciliaci6n de cuentas en caso d e ~
discrepancia, lo que se completa, por decreto nQ 797/77, por el cual deben.
aceptar bonos de compensaci6n de deudas, de aceptacibn obligatoria.
Por ley 19.241 estin obligadas a depositar tcdos sus fondas en ban-
cos oficiales.
Sus conflictos interadminis~ativos entran dentro del rCgimen de la
ley 19.983 y son decididos par la Procuraci6n del Tesoro de la Naci6n o eel.
Pcder Eiecutivo Nacional, s e g h el caso.
Deben cumplir con el Sistema Autodtico de la Funci6n Kblica, d e
conformidad a1 decreto n9 1396/79.
' h s sociedades del Estada se encuenhan incluidas en la ley 21.890
qw regula las funciones y atribuciones de la Fscribania General de Gobiemo
Y sus bienes inmuebles se escrituran a su nombre con el agregado de "Estado.,
Nacional Argentino" (decreto no 914/79).
* Por ley 21.550 (mdificada por ley 21.981) deben requerir la con-
formidad del Ministerio de Economia para nuevas canstrucciones o adquisi-.
ci6n de bienes que comprometen ejercicios futuros y con intervencibn de la
Secretaria de Planeamiento (decreto nO 3218/78).
' Aplican ]as leyes de prescindibilidad (art. 19, ley 21.274, y sucesivas.
pr6rrogas).
Se encuentran obligadas a someter a la Secretaria General de la Pre-
sidencia de la Naci6n todas las medidas que se propongan adoptar con rela--
ci6n a 10s descartes en sus archivos (decreta nV 232179)
' Las sociedades del Estado se encuentran sujetas. -2.a las normas gene-~
rales que se dictaron por decreto np 993/79 para aplicar el margen de flexi-
bilidad salarial y nomas posteriores en idintico sentido.
* Para movilizar transitoriamente la disponibilidad en efectivo de re-
cursos prapios deben contar con la previa conformidad de la Secretaria d e
Estado de Hacienda -ley 21.981, art. 13.- y par la misma ley --art. 22- se:
96 CONTRATO
DE OBRA P ~ B L I C A
privado en todo lo que se refiere a su organizacibn, funciona-
rniento y actividad externas, tambikn lo es que deben considerarse
de aplicacibn a su respecto ciertas normas y principios de derecllo
p&blico no incompatibles con las finalidades de su creacibn. Es
que -aun con el grado rnhs amplio de descentralizacibn- en 61-
les impone a algunas contribucihn con destino a1 Financiamiento de em-
gaciones a cargo del Tesaro Nacional.
cuando realizan ~ o n t ~ a t ode s locacihn de inmuehles se encuentran so-
metidas a1 &men del decreto n9 1000179, art. 2'.
4 L~~ contratos de hansporte de agua 10s deben efectuar Con
d e matriculo nacional (ley 18.250, art. 10, inc. f ) .
&ta lista es iucomp~etay no se agota la enumeraci6n PO' razones de
brevcdad
5) L~~soc~edadesdel Estado estin somebdas a un t ~ p od e control ad-
nrinistrativo.
E~ efecto, las sociedades del Estado de caricter nacionaf,existentes
a la fecha, con excepci6n ddela que se dedica a1 servicio de televislqn, se, en-
cuentran en jurisdiccidn del Ministerio de Economia Y POT tal razan suletts
al control de la Sindicatura General de Empresas P(lblicas segun su4;e,de1 re-
de la ley 21.801 que instituye una sindicatura de caricter publlco mu-
misamplio de mayores alcances que la sindicatura ~ n v a d ade las sy-
ciedades an6nimas (Eduardo M. ~oIemann, El sindico en las ewresm Po-
blicas, LL, t. 1978-D, p. 1091).
por el poder Ejecutivo Nacional ejerce el C O ~ * O ~ d e tutela
mediante el recurso de alzada legislado m el art. 98 his del decreto
no 1759112 reformado por el decreto nV 3700178.
a), ?sulta ,Po-
~e acuerdo con lo que dispone la ley 21.383, art.
sihle que la Fiscalia Nacional de Investigaciones Adminiseatwas mvestlWe
la conducta de sus directivos y empleados.
L~ m!,nilna franquia posible debe compadecerse con cierta minima Par-
ticipaci,jn ddecontrol ~egislativo,reglamentaria, y hasta Y par medlo de Ins- ..
trucciones. Es cuestihn de prudencia el determinar el grad0 de esa PartLC>-
pacihn. ~~~i juega el princlpi~seiialado en Cap. I de sue estas socledades
no pueden opener E S ~ ~un~ imbito
O intangible minima de autonoria.
~i incluso el control quisiera suprimirse, seria necesalio We S e refor-
mars la ley 20.105 otras, mediante disposiciones cateah.ncas. minuciosas Y
c~aras; que lo se dictara un decreto reglamentaria de la ley 20.105
en ta] sentido. y asi siempre cabria la duda de su efectiva v*genc:a na
s610 ante prbticas inveteradas tambiCn ante nuevas necesidades reales de
vigilancia ~ o n s t a ~ tpor
e la Administracibn central.
T ~ ]vez una po]jtica de sinceramiento en dicho sentido sea necesaria
para evitsr rozarnientos entre las sociedades del Estado y ]as autondadw de
pero mientras no se la adopte, la cuestidn es asi: la lihertad in-
,[dica de entes esti subordinada siempre en cielto grad0 no ~610a un
control politico del gobierno central -via de la Secretaria de m a d o - Y POr
leves, reglamentas, inrtrucciones y fiscaIizaciones, sino tarnbihn a un mi-
tirna instancia integran la organizacibn adrninisttativa del Estado
(opinion de la Procuraci6n del Tesoro citada por el trabajo).
11) De acuerdo con lo dispuesto por la ley 21.383, inc. a )
resulta posible que la Fiscalia Nacional de Investieaciones Ad-
--~- -
ministrativas investigue la conducta de 10s directivos y empleados
de las sociedades del Estado.
nimo control iuridico, thnico y econ6mico. Mhxime cuando el presupuesto
d e la Naci6n no incluye a las sociedades del Estado en su estructura.
La breve historia en la Rep6blica de las distintas formas de descenha-
lizacidn arhitradas hasta ahora pur d Estado para apartane del cldsico ente
autArquico, antes que una corruptela, ec la plena dernostracibn dde yue es i m
posible crear tipos de emprwas que sean como bloques errantes en el mar de
las sociedades privadas del pais. Ni con las empresas del Estado de la ley
13.653 ni con las sociedades de economia mixta del decreto-ley 15,349146,
ratificado par ley 12.962, ni con las sociedades de la ley 11.318 se lo 1 0 ~ 6 .
Por 6ltim0, cuando se dicth la ley 20.705 ya estaba vigente la ley 20.558
que establecia la conducci6n superior y el control de todas las empresas en
]as cuales el Estado tuviere propiedad o mayo& de capital accionano (aru.
29 v. De .alli yue 10s autores de la ley 20.705 no se ocuparan en llegat a es-
12).
i
!F tablecer en eUa ciertos recaudos de control por cuanto confome lo prescript0
en su art. 89 las participaciones del EFtado Nacional integraban el patrimonio
[: d e la Corporacibn de Empresas Nacionales y tenia atlibuciones de "conduccidn".
Hoy ese control pi-blico calificado ha sido sustituido por otro menor
a travhs d e la Sindicatura General de Empresas Pfiblicas creada par ley
21.801, que no incluye la "conducci6n". Los sindicos de esas sociedades no
son independientes sino funcionarios de la referida sindicatura (ley 21.801,
arts. 80 y 10).
I ) Los integrantes del directorio de las sociedades del Estado son de-
signados par el Poder Ejecutivo o previa su conformidad expresa.
Si bien par la aplicacidn de las normas de las sociedades an6nlnas se
"convoca" a una "asamblea" que resulta en definitiva ma asamblea "de
uno" y revela atro capricho lingiiistico similar a1 seimlado para el concepto
de "saciedad", la verdad es que a esa "asamblea" concurre un representante
del Estado con instrucciones precisas y propone la designaci6n del directo-
ria en las personas que fueron elegidas con anterioridad para esos cargos.
En el estatuto de Agua y Energia ElCctrica se dispone par el art. 99
(decreto n' 3907/71) yue 10s directores serin propuestos por 10s Comandos
Y el Ministerio de Economia, pero a rengl6n sseguido se erpresa textualrnente
que las designacjones o las remociones s e r h sometidas a consideracidn ddel
Presidente de la Naci6n con anterioridad a -- la issmhl-n
-.--,
~
Para Gas del ,EEtado, el art. 99 de su estatuto (decreto no 1.444118)
dispone en forma similar para la propuesta d e 10s directores y advierte que
esa propuesta ". . .sed sometida a la consideracibn del Presidente de la Na-
ci6n con anterioridzd a la asamblea".
Casa de hloneda (creada par ley 21.622) tiene un estatuto (decteto
 12) Si bien por aplicacibn de las normas de las sociedades
anbnimas las sociedades del Estado convocan a una "asamblea",
que results en definitiva una asamblea de uno, reveladora de un
capricho lingiiistico, la verdad es que a esa asamblea concurre un
representante del Estado con instrucciones rec cis as y propone la
designacibn del directorio en ilas personas que fueron elegidas con
anterioridad para esos cargos.
-
13) Las sociedades del Estado reguladas por la ley 20.705
son personas phblicas estatales e integran la Administracibn Ph-
blica nacional, aunque en un grado de mixima descentralizacibn.

p,.475/17, modificado decreto n9 1.725/79), cuyo art. 8"mpone di-

rectamente que los integrantes del directorio serin @designadas POI el Po* En 10s considerandos del decreto no 808/79, que tmnsformd a Aeroli-
~ j ~ National ~ ~ y agrega
t i que ~ si ~ esas personas . . .se encontrasen eJer- neas Argentinas en sociedad del Estado, se expresa que dicha empresa es
ciendo cargos pdblicos, solicitarin se les acuerde licep.cia sin goce de " . . . l a principal ejecutora de la politica aerocomercial que determine el
sueldo en 10s mismos". Poder Eiecutivo. . .".
~1 a*. 90 del estatuto de Yacimientos Peholiferos Fixales (aprobado La ". . .prestaci6n del servicio pdblico de abastecimiento de hidrocar-
decreto nq 1.080/77), referirse a la designacihn de! directorio seaala buros gaceosos en todo el 6mbito y en cualquier lugar del pais.. ." es el
que -. . .las propuestas de designacidn o remocitn.. . seran sometidas a , ? objeto de Gas del Estado (art. 50 del estatuto).
comideraci(m del presidente de la Nacibn, con anterioridad a la celehraclon En el mensale que acompafia a la ley 22.061, que aplica a la Admi-
nistraciun de Servicios Elkctricos ex CIAE el rhgimen de la sociedad del
de la asamblea".
E~ el case de Argentina Televisora Color LS 82 Canal 7, dispone Estado, se dice que ello es necesario porque corresponde ahora a1 &tad0
art, 9e de su estatuto (ley 21.969) que: "El presidente y el vicep!esidente prestar el servicio ptblico que antes ". . .se llevaba a cabo dentro de un
del directorin ser$n designados POI el Poder Ejecutivo National.. . . regimen de empresas nrivadas. ~ ~''
~~- . . .

8 ) sociedades
~ ~ del~d st ado tienen por objeto fines ptblicos. El decreto nV3.907/77 (modificado por decreto no 668/78) a p e b a
~ ~ d ~ ~del ~ abjeta~ concreto
d i para
~ el ~cual t fueron
~ c:e,adas
~ ~ Y ~ t ~ la transformacidn de Agua y Energia Electrica en Sociedad del Estado y
que consiste en actividades de tipo comercial, industrial o de se-clos,, las luego de manifestar en sus considerandos que el tip0 societaria que se adop-
sociedades del Estado, de manera similar a lo que oculle con otros tLPos ta ". . .asegura un absaluto contml de gesti6n y auditoda por el F t a d o Na.
de entes estata~es, se mantienen dentro de la organizacidn oficial POWue cional, a trav& de la propiedad de la totalidad del capital social, el poder
esos objetos atienden, aunque de manera indirecta o mediata, a fines ptblicos. decisorio en las asambleas ordinarias y extraordinarias y la designacibn de
srnnecesidad de discutir en teoria 10s que serian fines yenciales y no 10s integrantes del directolio y de la Comisibn Fisiscalizadora.. .", determina
esenciales del Estado, ya que ello es un asunto puramente pollt1c0 Y su obieta en el art. 59 del estatuto manifestando que tiene a su cargo la
prestacibn del servicio pliblico de electricidad, realizar 10s studios y pro-
.. --
tural, la realidad demuestra que en una u otra forma ,se i u t l f ~ ~laa creac~bn
7
,I man+enimiento de
.------~-~ empresas porque de algun mod0 pa'ticipan en yectos de las obras de regulacitn y de riego, administrindolas, y efectuar
el inventario y evaluacibn de 10s recursos hidricos en 10s rios y atros cursos
la actividad de gobiemo. de agua, sus cuencas y demds fuentes de alimentacih, utilizables con fines
mo es lo que ac~rrtece,y parece inlitil pretender que "0 forman Qarte
de bebida, riego y aprovechamiento energetico, reformado luego en parte
de la organizacihn administrotiva porque se dedican a materias Yue no de-
berian integrar los fines del %tado y, p ~ rtal motivo, negarles finalidad Para conciliarlo con las funciones de la Secretaria de Recursos Hidricor.
Argentina Televisora Color LS 82 Canal 7 tiene a su cargo la presta-
ptblica. cibn y explotaci6n de1 servicio de utilidad general de televisihn, emjtiendo
E~ el mensaje que acornpa66 el proyecto de la ley 21.800, diio el Mi-
nisterjo de ~ c ~ ~ ~ enm fecha i a , reciente, que " t a s Secretarias de m a d o in- con la caracteristica y frecuencia que se le asigoara, no en concesi6n sina
risdiccionales del Ministerio de Economia son las resljonsables de elaborar como organizacitn estatal que tiene a su cargo un servicio en forma directa,
formular las politicas sectoriales de sus respectivas areas. A su vez, las hecho que se repite en las anteriores empresas mencionadas que preshn un
empresas del ~ ~ que t actlian
~ end su jurisdiccihn
~ son instrumentos fun&- senicio ptblico.
mentales en la ejecucibn de tales politicas.. .". El estatuto de Y . P . F . , sociedad del Estado, aprobado pot decreto
10s casos particulares se advierte en 10s estatutos 0 en 10s no 1.080/77 dice que ". . .sera ejecutora de la politica petrolera national.. ."
s i se Y luexo concreta el objeto de su actividad.
mensajes considerandos qUe explicitan la motivacibn del act0 constitutive.
1.-"
-. . -.. ~- de inter& piiblico, las finalidades ptbblicas o el obietivo phblico
ralnnes VIII. Las sociedades del Estado y las prerrogaticm estatales. LO di-
~

cho prueba acabadamente que las sociedades del Estado reguladas por la
que ems sociedsdes tienen.
casade ~ , , ~desarrolla
~ d ~ coma objeto principal (art. 1" inc. a), de ley 20.705 y existentes en el orden nacional, son personas ptblicas estatales
"fabricar el dinero circulante, especies valoradas, ,instrumen- e integran la Administraci6n Pfiblica Nacional, aunyue en un grado de m ~ .
su estatuto)
t~~- ,.
" ~de control
t ~ d oNacional"
recandacibn documentacitn especial sue 1equ-a el Es- dma descentializacihn ----..
Como tales, est6n sujetss a 10s principios y a las n0rm.s del derecho

14) Los directives de las sociedades del Estado son funcio-
narios phblicos, En efecto, si aqukIlas se encuentran dentro del
cuadro organizativo de la Administracidn y tienen a su cargo,
d e algGn modo, Ia concretizacidn de finalidades del Estado, las
pfiblico administrative, sin ptrjuicio d e que no se 1es aplique aqueuas, 9Ye
taxati~amente determina su rbgimen legal y que utilicen en sus r,elaclon,es
juridicas normas propias de la actividad especifica comercia1 0 lndustrlal
que tienen a su cargo y en tanto y en cuanto no se oponga a ell0 alguna I Todo indica asi que es legal, funcional y justo considerar a los direc-
disoosici,5n de carictex general didada para la Administracibn Y w e es
alcance.
~1 formar parte de la Administracibn y ser entes estatales, eiercen en
algunos cases prerrogativas que no se limitan necesariamente a1 Qmblto d e
ejecuci,jn de los contratos, que se vinculan a la pasjbilidad d e la crea-
ci,5n unilateral de d e b e m y vinculos obligacionales ( P I ei., Agua Y Energia
est; facultada a impone= multas y sanciones por infracciones a regla-
mentaciones que dicte aplique sobre servicios d e energia e l h i c a 0 d e
riega en modo semejante G ~ Sdel Estado con relaci6n a envasamiento Y
transporte de gas, fabricacibn y d e artefactos, etc.); a la presuncih de
validez legitimidad de sus actos, a1 principio de la e~ecutorledad Y a ,Ias
ya mencionadas de los contratos, no gozando en camblo d e Premogatlvas
procesalespOrque lo dispone el rhgimen legal de demandas contra la
~ ~ ~ i & ,tratindose
, de un case en que el Estado demuestra Y manifiesta el
modo cbmo seran ejercidas sus prerrogativas d e caricter procesd
~ h no~ deben~ ser confundidas con ]as "llamadas cliu-
i prerrogativas
~ Queda como discutible si 10s serricios deben ser remunerados o no, y
sulas porque el regimen exorbitante es propi0 t a m b i b del de-
recho pfiblico se encuentra pox encima de la cliusula d e la especie, cons-
tituyendo un juridico general que, por lo demis, incluye Prer"Xatlys
garantias (juan Cassagne, El regimen exurbitante Y garafltlas
del administrodo, ED, t. LXXXII, p. 934).
por ello, tal coma lo seiiala el autor citadq "el equilibria que debe
presidir las situaci~nes subjetivas (activas y pasivas) W e vinculan r e c i ~ r a -
a la ~ d ~ i ~ iphblica ~ t ~con~ el~ administrado
i 6 ~ r e v i e r e que, junto
a la prerrogativa estatal, se configure un justo Y sdlido sistema d e garantias
que cornpensen de a l g h mode las situaciones de sujecidn en .que se halls
el administrado frente a las potestades piblicas .
&tin, sin sometidas a normas dictadas PO^ el legislador Y
reglamentos especificos que no afectan a las sociedades anhimas ~1ivada.s~
asi reducida su autonomia en la medida e n que lo iuzguen necesano
las autoridades superiwes del pais; ello sin que puedan oPoner a
esfgra de libertad juridica minima intangible (ver Cap. 1).
E~ consecuencia d haber considerado a las sociedades del Estado
dentro de] camPo publico, es dable exigir de eUas la obligacidn de r a p e a r
las garantias sustantivas y adjetivas d e 10s partlculares.
1 ~ L~ . directives d e l m sociedndes del Estado son Nmwnarios PB
blicos. sin pretender baber agotado el tema, resulta carolario forzoso d e 10
ex~uestoQue los directives d e las saciedades del Estado son funciondos
ELEMENTOS
DEL CONTRATO DE OBRA P ~ B L I C A
101
personas i~idividualesque realizan o contribuyen a que se lleven
a cabo esas funciones son funcionarios phblicos.
I
e) Otros tipos empresarios. - Como es el caso de la Empresa
I En efecto, si aqubllas se encuenfran dentro del cuadro organizativo
de la Administraci6n y tienen a su cargo, de alghn rnoda, la concretizaci6n
de finalidades del Estado, ]as personas individuales que redizan o c o n e -
buyen a que se lleven a cabo esas funciones son funcionarios phblicos.
tivos Y altos empleados (Ie estas empresas societarias de la ley 20.705, no
como meros directores a empleados d e una sociedad an6nima plivada, sino
como agentes piblicos -si se quiere pueden llamarse funcionarios piblicos--
de caricter sui gkneris y q a e no estahan regimentados por el Estatuto del
Perswal Civil d e la Naci6n (decreta-ley no 6.666/57). Se trataria del mis-
mo sistema que el de las empresas del Estado. (Sobre tales empresas, ver
Dromi, ob. cit., Derecha nrdmini@tico econdmico, t. I, p. 283).
No existe unanimidad ni en las definiciones legales ni doctrinarias ar-
gentinas sobre lo que es un funcionario o empleado phblico (ver Rafael
Bielsa, Derecho ndministrntiuo, 5a ed., t. 111, ps. 4, 24; Miguel S. Marien-
hoff, Tratado de derecho admjnistrotivo -reimpresi6n 1 9 7 L , t. III-B, p. 14,
pjrr. 834; Manuel Maria Diez, Derecho administratiuo. t. 111. n. dQ.9.I
- , = . --- ,.
Se presentan como concordes las datos definitorios minirnos siguientes:
a ) prestan servicios personales; b ) en colaboraci6n con el Estado; c )
en forma obligatoria, una vez aceptado el cargo.
si la prestaci6n puede ser forwsa. -~~~
Con tal supuerto, el director de nna sociedad del Estado es un agente
pliblico poxque efectlja sus prestaciones en virtud de una designacibn hecha
por el Estado a travhs d e su representante en la asi llamada "Asamblea Or-
dinaria" de la Sociedad, y su actividad son el servicio piblico o actividades
industriales o comerciales que interesan a1 Estado. Entrarian asi los refe-
ridos directores en las definiciones d e Marienhaff, Diez, Dromi, Bielsa.
Su "status" juridic0 no seria el del Regimen de la Funcidn P6blica
(ley 22.140) ni d e ningin otro vigente.
En ese sentido, como enseda Dromi, 10s directores y altos empleados
de las sociedades del Estado son agentes pliblicos a1 igual que 10s adminis-
tradores de las empresas del Estado (JosB Roberto Dromi, Derecho odmink-
trotieo econdmico, t. I, p. 321).
Debe destacarse que esa relacinn d e servicio, en la redidad nacional,
se presentn a travCs de una variedad d e regimenes normativos y par ello
na resulta excluyente la circunstancia de que tales funcionarios no se en-
cuentren dentro del rhgimen d e la funcidn phblica d e la ley 22.140.
Dicho regimen excluye, adem& de 10s ministros, a 10s secretaries d e
Estado, subsecretarias y equivalentes, a 10s diplomiticos, militares, personal
gundad, docentes, y a '10s miembros integrantes d e 10s cuerpos cole-
s, las autoridades superiores d e las entidades juridicamente descentra-
s, 10s funcionarios designados en cargos fuera d e nivel en 10s organis-
102 CONTRATO DE OBRA PÚl3LICA
ELEMENTOS DEL CONTRATO DE OBRA PÚBI.lCA. 103
FerrocarrHes Argentmos} ' q ue tiene regu]a d o su Propio y exclusivo
18300 2 °. tablecido por la ley 13.064, pOr ejemplo, en cuanto al íus variandi;
régimen en la ley. 1 stableee que "en sus re 1aClOnes
.
El art. 15 de la citada ey ~ . < exclusivam8nte por "Alt, 49. - Ferrocarriles Argentinos tendrá derecho en las coo-
dídones y predos pactados u:
lo q uc llevaría a conSl erar como tUS~prlva as
terceros Ferrocarrz 'Zes Argent,nos se reg<ra'd . d
con 1 : -ad "
el derecho pnG o, celebra, "a) Disminuir hasta el diez por ciento (10 %) de cada ren_
a las contrataciones de obra que. d interpretación lltilízado en glón o del total licitado, pudiendo ejercer este derecho hasta el
. t r'e el crlterlO e · G al momento de la adjudicación. Sn las contrataciones de obras, este
Pero ! de acep, a s rápido examen d eI Reglamento ener
los párrafos antenores, un F" ocarriles Argentinos, apTo~ porcentaje será de Un veinte por ciento (20 %) < ob]¡gándose el
.
de ContratacIOnes· de la Empresa d erresidente nos muestr.a que contratista a ejecutar los trabajos adicionales y aceptar las modifi-
I ., 6809f71 e su pr
bado por reso UOlOn . . " , de1 r é'
ste reglamento gunen es _ mciones o redUcciones que le ordene el inspector de Obra, pu-
en nada sustancial se dIferenCIa e
,liendo en este caso hacerse uso de dicho derecho tanto al mOmen_
to de la adjudicación, cuanto durante la ejecución del pertinente
contrato;
-"-~~-_ .. -. d·d n convenciones
mos centrahzados y e 1 p eJ$onal compren l o e colectivas
'blí de
b "b) Aumentar hasta el diez por ciento (10 %) de cada ren-
. ..
tra aJo. 11 ede dudarse que se trata de funcionarios
e yapu tienen
cos.
glón o de] total licitado, PlIdicndo ejercer este derecho tanto al
1~ n~turalexa
De t'Odos e ü) no pu d" d a dos razones: porqu "
e ley na los incluye aten len o 'al (diplQmáticos, rromento de la adjudicación como durante 'la ejeCUción del perti.
:li;:;~;ne::,j;':;~'~~ ;~~~~dad, doc~!~~ ~J~~q~: sde~~~=s, e~bligaciones y
Ocune qu , . adaptado. su eSPeGI . I la je,arqu!.
nente contrato, prorrogando el plazo de CUmplimiento en forma
" .d ' ue se Jos sotneta a un Sl.
proporcional al aumento,
nupr .e q el caso del resto. e los exceptuados
esta,,,hdad, qued es enumere determinados casos etu; b't de la Ad- "Para las contrataciOnes de obras, dicho porcentaje Se elevará
al vcinte por ciento (20 %), debiendo el contratista ejecutar los
E! hecho e que se hallan también dentro de .m! o 'rubito de
¿emuestra que ese. case. se el articulo 1" define el gran el trabajos adicionales de conformidad con las instrucciones que le
.,
minislraclOn, ya
que la. norma en
d 1 Poder N . al- ydluego
Ejeeutivo ,aclOn ilo en sea imparta el inspector de obra",
~
3 licaClón -dependenClas
a , 'd d
f erOn cons! era os e
e
29 determiM taxativamente qUI n;sd
.é
OJ»o encontran ose
están exceptuados e e ,0, "
dentro de ese gran amblto y,
. mente exc1m.d os.
En cuanto a la prerrogativa rescisoria:
"Art, 53. - Ferrocarriles Argentinos podrá rescindir los con.
por a 1'gu
que 1 na de las razones apuntadas,d "do
1
neceSUha C'.OD"'.... colectivas .,requiere
en conven..,.,.
tratos sin necesidad de trámite ni sentencia judicial, y sin recur_
so ~Igllno por parte del adjudicatario:
del personal compren 1 , la autorízaClOn con-
cont~m ~2140
E caso 'd de este trabajO, pero . eral
otro análisis, ajeno al
f 'da en el aft. 52 de la ey . para incorporarlos .al régimen gen
"a) En caso de muerte, incapacidad física, concurso o quiebra
~9 l~ $Ocieda~es
en, dicativo de la política futora. ausencia de texto legal ex-
de] adjUdicatario, salvo que a solicitud de los llerederos, represen_
~
es In X Conclusión, En definitiva, l?ese la ley 20.705, 'las
P
reso y. pese a 10 dispuesto por amen1lo son entes
d el fd e d e <krecho administratltJo
'dd
tante legal o sindico. el organismo contratante decidiera Continuar

~e;o:::n 0":;;; d~ la adrojnistric~:r d~;~~~!;;lZ:d~,jnistrativoS, trami~bli~~~:

d ' te-ntes en el or en e era, . d Pueden e.5as SOCIe u (>,$ la contratación en las Dlismas condiCiones estipuladas. En caso
de que Ferrocarriles Argentinos decida no continuar dicho contrato,
c~so:
d'ct r nctos adrnmLStratJvos> cee d 1 liCitación y CDnCutsos p no podrá Ser demandado por indemnización alguna;
de contrataci6n según norma't ne a "normas que estable.""n tal r::;o-
este último cuando su estatuto, COt::m~iénde acuerdo con normas te J- "b) en caso de hechos dolosos, culpa o negligencia grave del
adjudícatario;
ce~~:i::~~lo.
re
pO;u s~~~O~~';,,¡:ct~:e:te al Es;:~o'd:i I:~enso::~~d.;u:n~ma:
del Esta.do es menor que "e) por falta de cumplimiento a las cláusulas contractuales;
las e m p r e s a s , . bl'
prjY<lchs, ' d los oontmto..'l de ob11I pu lea que ce-
"ef) por transferencia total o parcial del contrato Sill autoriza_
:}o Ver nuestro trabaJo acerca e, la 3 lkabilidad de. la ción del organismo contratante, o cuando el COntratista sin dicha
lu. Empresa Ferrocanl"les ArgentlUos
n
h~ ley na~
~clonal
] b , Y 1.v "Revista ArgenuHll autorización se asocie o su bcontrate con terceros;
ra ooedimientos administranvos en a de De-
de pr
recho Administrativo..., n·1) 6, noviembre de 1973.
"e) en los contratos de obras, cuando el contratista se exceda
del plazo estipulado para la iniciación de los tr..bajos, o cuando

la ejecuci6n sea realizada con tal lentitud, d e mod0 que la parte
ejecutada no corresponda a1 tiempo previsto en 10s planes de tra-
bajo y a juicio del organismo contratante no puedan terminarse en
10s plazos estipulados, Ferrocarriles Argentinos tendrh en estos ca-
sos derecho a optar por la rescisibn o a exigir que el contratista
ponga 10s medios necesarios para que 10s trabajos alcancen tal rit-
mo de ejecucibn que puedan completarse dentro del plazo de ven-
cimiento contractual;
"f) cuando el contratista interrumpa 10s trabajos o abandone
las obras por plaza mayor de ocho (8) dias en tres-(3) ocasiones,
o cuando el ahandono o interrupcibn sea continuo pol. el tbrmino
de un mes, salvo fuerza mayor o caso fortuito debidamente acre-
ditado a exclusivo criterio del organismo convatante;
"g) en 10s demhs casos establecidos en esta reglamentaci6n".
La rescisi6n de 10s contratos efectuada par Ferrocarriles Ar-
gentinos seri comunicada a 10s adjudicatarios personalmente o me-
diante telegrama colacionado con indicaci6n de las causas que la
motivaron.
N6tese tamhien la importante limitacibn en 10s derechos del
contratista en caso de rescisibn por culpa de la comitente:
"Art 54. - Cuando un contrato fuera rescindido por culpa de
la empresa, el adjudicatario tendrh derecho a que se le reconoz-
can en concept0 de gastos directos e improductivos y como linica
y total indemnizaci6n hasta un mhximo del veinte por ciento
(20 % ) del total contratado o que falte curnplir y aquellos mate-
riales que fueron incorporados hasta d momento de la rescisi6n.
serhn pagados una vez que el contratante determine su valor co-
rriente en plaza al momento de su incorporaci6n, si no existieren
otros elementos concretos de su valor, sin lugar a reclamacibn al-
guna por lucro cesante, por intereses de capitales requeridos para
financiaciones, ni por ninglin otro wncepto".
En el derecho comprado la situaci6n tiene caracteristicas d e
tratamiento similar. Asi, por ejemplo, en Espafia el anterior Re-
elarnento
" de Contratos del Estado (decreto 3354/67) en su art.-
398 establecia:
"Las empresas nacionales y 10s entes p6blicos que se rigen
por el derecho privado en sus relaciones con terceros d e b e r h
preparar y adjudicar 10s contratos de obras y suministros que ce-
lebren conforme a la legislacidn de contratos del Estado, salvo
oue sus normas constitutivas lo prohiban o la naturalem del tra-
fico que reaIizan sea de todo punto incompatible con las reglas
de aquella.
"A estos efectos deberhn elaborar pliegos de clhusulas p a n
la contratacibn de obras y snministros, adaptando las reglas de la
legislaci6n presente a1 carhcter que ostente las referidas empresas
y entidades y Ias peculiaridades de su funcionamiento.
"Estos pliegos deberin ser informados por la Junta Consulti-.
va de Contrataci6n Administrativa a trav4s de la Direcci6n Ge-
neral del Patrimonio del Estado, antes de su aprobaci6n por el
Consejo de la respectiva entidad".
Como la validez de esta norma -que indudablemente con-~
feria caricter administrativo a la ~ o n ~ a t a c i bde
n obras y snmi-
nistros celebrada por las empresas de propiedad estatal- fue
cuestionada por el Consejo de Estado, el 25 de noviembre de 1975
se sancionb el decreto 3410, nuevo Reglamento de Cbntratos del
Estado, que en su disposicibn transitoria 2' establece lo siguiente:
". . .]as empresas nacionales, aquellas entidades en las cuales
la participacibn del Estado sea mayoritaria y 10s entes p6blicos
que se rigen por el derecho privado en sus relaciones con terce--
ros se sujetarh, en materia de contrataci6n de obras y suminis-~
tros, a sus normas administrativas especiales y a las que puedan
dictarse sobre rbgimen juridic0 de la empresa pliblica, aplichn-
dose en su defect0 10s principios de la presente legidacibn, salvo
que la naturaleza de la operacibn a realizar sea incompatible con^
aqu6lIos.
"En particular procurarhn respetar en su actuacibn, a1 objeto.
de conseguir un comportamiento homogbneo en todo el sector pli-
blico, 10s siguientes principios:
"a) la rigurosa preparaci6n de 10s proyectos, especificaciones:
y pIiegos de 'condiciones que sirvan de soporte a1 contrato me-
diante 10s oportunos asesoramientos tkcnicos y juridicos;
"b) La celebraci6n de 10s contratos respetando, como regla ge-
neral, 10s principios de publicidad y concurrencia, y
"c) la iuclusi6n de clhusulas en 10s contratos que estimulen al.
empresario a un correct0 cumplimiento y que salvaguarden el in-
ter& de la entidad en 10s casos d e incumplimiento.
"Incumbe a 10s Consejos de Administraci6n de las indicadas
empresas y entidades cuidar del cumplimiento de 10s principios.
qne en este precept0 se establecen e interpretar las dudas que:
suscite su aplicacidn.

"Cuando el volumen de coutrataci6n lo justifique, 10s Conse-
jos de Administracibn deber&n aprobar inshucciones y pliegos ge-
nerales para la contratacibn de obras y suministros por la empresa
.o entidad, adaptando 10s principios de la presente legislaci6n a1
caracter que aquellas ostentan y a las peculiaridades de su fun-
cionamientd.
En gran rnedida la norma transcrita (quiz& con mejor t6c-
nica legislativa) responde a1 espiritu que anima a nuestro art.
--- -.. nrovecto
1 0 9 del r - ~ , . citado. E n definitiva, este tip0 de
SETOF,. va
disposiciones quiere significar lo siguiente:
a ) reconocimiento implicit0 de la naturaleza pitblira del ente
v de su insercibn en la estructura organizativa de la Administra-
ci6n Pitblica;
b) sin perjuicio de lo anterior, reconocimiento de la especifi-
cidad de la gestibn cumplida por dichos entes y la necesidad de
aue cuenten con una legislacibn especial apropiada a las carac-
teristicas de tal gestibn,
c) reconocimiento del carhcter pliblico o ius-administrative
d e 10s contratos que celebran ( y de su rkgimen juridic0 en gene-
ral), por lo que esa legislaciirn especial deberA respetar 10s prin-
cipios basicos de la contratacibn administrativa (p. ej., 10s corres-
pondientes a la seleccionabilidad del contratista estatal, 10s que
permiten garantizar el predominio del inter& pitblico sobre la VO-
luntad contractual de las partes, etc.) y, en su caso, la a~licaciirn
supletoria o analbgica de las pertinentes normas del derecho ad-
ministrativo; todo esto con especial Anfasis en 10s ontratos de
ebras y suministros, sin duda por la trascendencia politica, juri-
dica y econbmica de estos contratos.
En una excelente sintesis conceptual, Rivero Ysern formula
10s siguientes criterios orientadores para la regulacibn normativa
de la actividad contractual de la empresa pliblica, a la que 41
define como "un ente public0 dotado de personalidad juridica que,
bien incrustado en la organizaci6n administrativa tradicional, o
.bien dependiendo de un ente creado a1 respecto, gestiona servicios
pitblicos o realiza fines de politica econ6mica de inter& gene-
ral"~". Esos "criterios orientadores" son 10s que siguen:
21 Rivero Ysern, E., Los co~lfratos de Gas smpresm ~jblicm estntoles,
en la obra conjunta "La ernpresa pi~blicaes~aiiola",p. 349, en especial ps.
.381/387,Institute de Estudios Fiscales, Maddd, 1980.
ELEMENTOS
DEL CONTRATO DE OBRA P ~ B L I C A
107
A ) Empresas pliblicas que gestionen s e ~ c i o spitblicos:
a ) contratos administrativos:
- contrato de obra pitblica,
- contrato d e suministro,
- contratos de contenido patrimonial, de prkstamo, dep6sit0,
transporte, arrendamiento, sociedad y cualesquiera otros cuando
concurra en ellos alguna de estas circunstancias;
- que asi lo declare la ley,
- c,ue est6 directamente vinculado a1 desenvoIvimiento re-
gular del servicio pitblico.
- que revista caracteristicas intrinsecas que hagan precisas
una especial tutela del inter& phblico para el desarrollo del con-
trato.
- Contratos de consultoria y locacibn de servicios.
El ordenamiento aplicable a estos contratos serd el sieniente:
- Normas generales suficientemeute flexibles, tanto de tipo
procedimental como substantivo.
- Reglamentos d e cada empresa y pliegos de cada contrato
e n particular.
- Supletoriamente, el ordenamiento general de las empresas
pliblicas.
- En defect0 del mismo, el ordenamiento contractual esta-
tal y el derecho administrative general.
b ) Los restantes contratos, siempre segitu Rivero Ysem, de-
berian tipificarse como privados aunque sometidos al derecho ad-
ministrativo (lo que en realidad 10s transforma en contratos de
derecho pfiblico) en lo que se refiere a la preparacibn, competen-
cia, adjudicaci6n de tales contratos, con competencia jwisdiccio-
nal de 10s Tribunales Contenciosoadministrativos.
B) Empresas pitblicas que gestionan fines de politica eco-
n6mica de interks general:
-
a ) Contratos administrativos:
- 10s de obra publica;
- 10s asi calificados por la ley;
- 10s de contenido patrimonial, d e prkstamo, depbsito, trans-
porte, arrendamiento, sociedad y cualesquiera otros, siempre que
revistan caracteristicas intrinsecas que hagan precisa una especial
tutela del inter& pitblico para el desarrollo del contrato;
- 10s de consultoria y locacibn d e s e ~ c i o s .

El ordenamiento aplicable para estos contratos es el mismc
que el desarrollado para las empresas phblicas que gestionan ser-
vicios phblicos.
b) Los restantes cqntratos deberian considerane privados,.
per0 con la misma salvedad que en el caso anterior, lo que, en
nuestra opinibn, 10s convierte en contratos del derecho adminis-
trativo, confirmando asi la unicidad de rkgimen juridic0 que para
estos entes hernos predicado en una ocasibn anterior ".
La realidad geogrifica de nuestro pais impuso la necesidad
de realizar obras phblicas de aprovechan~iento comiin con otras'
naciones fronterizas, en particular grandes obras para la utiliza-
cibn de la energia hidroel8ctrica, puentes y ob-as vias de comuni-
cacibn, etc. Estas obras se encuentran emplazadas ~arcialmente~
en territories de las dos naciones en cuestibn, y de ahi la necesi-.
dad de que tales proyectos sean encarados en combn por 10s dos
o mis paises involucrados.
Para ello se recurrib a la tbcnica (no novedosa en el derecho.
internacional) de constituir entes de caricter binacioral, con la
principal campetencia de llevar adelante el emprendimiento de
qne se trate, tanto en su etapa de estudios y proyecto, como el
posterior llamado a licitacihn, contratacibn y ejecucibn.
No es &ta la ocasibn para efectuar un anilisis acerca de la
naturaleza juridica de estos entes 23, pero no cabe dnda de que.
22 Barre, R. C., ob. cit., Principias. . ., ps. 188/218.
22 sobre el particular ver el extensamente fundado dictamen del en-
tonces procurador d e la Cimara Federal d e Apelaciones, Dr. h l i q u e s.
Pctracchi, in re "Saier S R L , c/Comisi6n TCcnica Mixta de Salto Grande",
LL, 1979.~.489. TambiCn ver el trabajo d e Carlos M. Giuliani Fanrouge,
acerca del status d e un ente binational, en LL, 1980-A-909.
nictamen del sr. Procurador de la Cdmara Federal de Apelacioner, en
autos "Saier S.R.L. c/Comisi6n TBcnica Mixta d e Salto Grande :
. c ~ s t aees asocia~i6n de los Estados argentino Y uruguayo, sin fines
comerciales (en el sentido jusprivatista del tCrmino), que tiene un estatuto
escrito, incluido en un tratado entre las nomhradas naciones, suns
que analogia
fue in-
corporado al derecho patrio por la ley 13.213, y que guarda 81,
con la mis vieja de esa especie: la Comisidn Central para la Navegaci6n
del Rin en Estrasburgo (aiio 1815).
son personas publicas (del derecho internacional, aunque vincu-
ladas a 10s gobiernos nacionales respectivos por la asignaci6n d e
personal, fondos, etc., segiin lo establezcan las norrnas internas
d e cada pais y el tratado que les dB origen) que tienen como fi-
Es cierto que estas organizaciones intergubernamentales (asi han sido
.denominadas par la doctrinal presentan diferencias con 10s Estados.
Por ejempla, bay opiniones discrepantes en lo que hace a establecer si
10s referidos organismos (en adelante 10s identificarh con la sigla 0 1 ) son
wjetos del derecho intemacional o 'personas' intemacionales. La mayoria
d e 10s autores sostienen que sblo algunos son personas intemacionales, y nada
mis que en ciertos aspectos cuya determinaci6n dependeria bisicamente d e
sus estatutos (v. Seyersted Finn, "Objective International Personality of In-
tergovernmental Organizations", publicado en "The Indian Journal of In-
ternational Law"., IV, 1- R- -R-4 1,.
Aunque la referida atribuci6n d e personalidad, en la prictica, depen-
d e r i d e la 'lex fori'.
De todos modos, hay alghn acuerdo en reputar que las alndidas dife-
rencias tienen poca o ninguna importancia en lo que ataiie a la caMicaci6n
juridica de las relaciones extemas de las 01.
Para aclarar el punto, en las posibles relaciones de la: entidades refe-
ridas suele distinguirse entre: a ) las intemas que se dan entre 10s Estados
que las componen, sus 6rganos. funcionarios, etc.; b ) las intemacionales, con
otros Estados o personas del derecho intemacional, y c ) 1,s externas, con
pa~ticulares, sean personas de existencia ideal o visible. Estas se someten
generalmente a tribunales nacionales, a tribunales intemos (propios) del
organism0 (si 10s tuviese) o a tribunales arbitrales.
Sobre este liltimo t6pico se ha conceptuado que cuanda una 01 con-
trata con un particular la relaci6n se hallari regida por el derecho interno
(estatuto) de la 01, si act116 como tal, o por principios generales del dere-
cho, si actu6 como particular, que no pneden confundicse con el derecho
internacional p6blico. Salvo que d e 10s tkrminos del contrato surja que el
vinculo se ha colocado en la esfera del derecho local.
A raiz de tal orden de relaciones extemas con particulares las 01 pue.
den comprar, contratar trabajos, recibir donaciones, demandar o ser deman-
dadas ante cortes nacionales y cortes arbitrales, etchtera.
Seyersted sostiene el punto d e vista d e que las relaciones externas ju-
re gestionis de las 01 son regidas por el derecho local ('*Aplicable Law
in relations between Intergovernmental Organizations and Private Partiesv,
Recueil des cours, de la Academia d e Derecho International d e La Hays,
P 463), sin embargo, seiiala las divergencias doctrinarias d e tres modemos
autores.
~
Uno d e ellas: Mann, F. A. (en su obra The P~operLaw of Cmtrocts
cncluded by International Persow) establece el mismo principio de gue
10s contratos entre una persona internacional y un particular son, como regla,
gobemados POI el sistema d e derecho local elegido por las partes (v. The
British Year Book of Internntiod Law, XXXV-1959, cap. I, punto I, p.
4 1 ) . Sin embargo, y a panir d e las soluciones concretas que se dieron n

nalidad el cumplimiento de un cometido administrativo (es decir,.
propio de la funcibn administtativa) que, por las circunstancias.
mencionadas, no puede sino realizarse con el concurso d e ambas
naciones y en beneficio de las respectivas comunidades.
_L__
los cases que cita, Mann concluye que, en ocasiones, podri$ Ser ventaioso.
aplicar a1 contrato el derecho intemacional.
C. Wilfred Jenks, en su libro The Proper Law of Internatioml O W - .
nixotims no se limita como Mann al Ambito contractual en el que impera
la voluntad de las partes, sino que se hace cargo de ohas situacioner iuri-
dicas de las 01 para cuyas soluciones remite a1 derecho internacional p6-
blico, a los principios generales del derecho, al derecho admirustrativo inter-
national, sl derecho dom6stico de las 01 y a1 derecho personal de las 01,.
annoue., camo bien se5ala Seyersted (p. 463), sin definir las relaciones que
existiiian entre estos diversos conceptos.
podria interesar para el "sub examine" lo que expresa Jenk en Ps.
184 165: '.A for services concluded by an internabo-
rial boay corporate with a person not in its service presents a special Pro-
blem. on the hand ~ u c ha person, possibly an architect, a doctor, an
engineer or a ~olicitor, has not accepted the special relationship the.
intematiollal hody corporate which govern its relations with Persons
=*ice on the basis of the international administrative law; he is not sub~ect
to its instmctions or administrative control and, subject to any special con-
hactual arrangements, his obligations towards it are governed by professional
etiquette rather than by international rules. On the other hand, s u ~ ha
is entering into a personal relationship with the intematlonal
hody corporate which differs in character from an ordinary commercial con-
tract which must he assumed to have been concluded in accordance with
commercial usage. ~t may be debatable in such a case whether the
international body corporate has contracted on the basis of the law familiar
to the professional man or the professional man on the basis of pnnciples
which have heen envolved or adopted by the international body corporate.
where joint profession~lservices are given by professional men with diffe-
rent nationalities and domiciles it may be desirable that uniform rules sh",uld~
be applicable. The whole question would appear to be one of m:entlon:
if the intention of the parties cannot be qlearlp deduced from the clrcL>ms-
tances it may desirable, if the matter is of sufficient practical i m ~ 0 T n c e
to fustify raising it, to include an appropiate provision in the contract .
~ i ~ posici6nt i asume
~ ~ Henri Battifol en sus Froblimes des contrflcts
prices int-timur (Universiti de Paris, Institut des, %utes Etudes In-
ternational-, .9 fascicules publi& par I'Association des etudes lntematlonales.
1961-1962, ps. $1/106) que distingue entre 10s Estados Y las 01. :Us con-^
Mienwas qne para 10s Estados admite la presuncibn de dlcha
01
tratos con particulares se rigen por el derecho local, para
admisibilidad a 10s contratos ordinaries o audiares, POI e~emplo, enhega de
equipo de oficina, o de trabajo.
E~ para ~ t r *c~asede contratos, relatives a1 eiercicio de
r..,,;,,,, & la orpanizaci,jn, tales como "foumisseurs qui vont livrer
Estos entes estin regidos por el derecho intemacional, que-
en el caso puede calificarse de derecho intmnucionol admtn.kfra-
tivo, habida cuenta de que 10s tratados (fuente del derecho in-
ternacional) que 10s originan son de la especie de 10s trutados 0,.
contienios administrativos, en opasici6n a 10s llamados tratacEos po-
liticos. Segliu la doctrina 24, hay tratado adminirtratioo "cuando.
mediante la conclusi6n del mismo el Estado pretende cumplu-
mejor sus fines administrativos internos y satisfacer 10s intereses
de sus slibditos", como, por ejemplo, 10s tratados comerciaIes, de
navegacibn, aduaneros, pastales, etc. Sin duda cabe incluir en
esta lista a los tratados para la ejecuci6n de obras comunes, ya
sea par el lugar de emplazamiento o bien por sus efectos directos
e inmediatos. En carnbio, 10s tratados politicos no pretenden el
foment0 o cumplimiento de un fin o una actividad administrativa
en particular, sino "el primer deber del Estado, su propia conser-~
vacibn", como es el caso d e 10s tratados de alianza, d e garantia,
etchtera.
Por el contenido de estos tratados administrativos, una vez
introducidos en el derecho local a trav6s del procedimiento pres-~~
cripto por el art. 67, inc. 19 de la Constitucibn National, se con-
marchandises f i n e importance considkahle, des architectes, des entrepre-~~
neun qui vont Wifier des batiments, et ceci en w e de I'activit.4 propre de
I'organisme" (v. p. 486 de la obra de Seyersted cit. en segundo tbrmino).
piensa que se hallan regidos, en principio, por el derecho internacional ph-
blico, aunque la organizacibn puede cantractualmente elegir el derecho local.
Es visible pues, que mnchos autores proponen la distinci6n entre actor
iure imperii y jure gestionis como pauta interpretativa que lleva a la
canclusi6n de que 10s primeros son materia del derecho intemacional pli.
hlico, y 10s segundos del derecho local sue correspandiese por aplicaci6n de.
normas de derecho intemacional privado.
Quizi valga la pena repasar que el origen de dicha disfinci6n se re-
monts, en el derecho intemacional positive, al caso "Serbian Loans", fallado.
por la Corte Permanente de Justicia Internacional, en el cual se declar6:
Cualquier contrato que no sea un contrato entre Estadas en el cual se ha-
llen en iuego ms capacidades como sujetos de derecho internacional, ests
fundado en el derecho local de alghn paid'.
Empero, tal teoria ha sido hoy casi sustituida por la de la sujecibn a1
derecho internacional ~hbll"coen 10s dos casos (gesti6n o imperio) siempre,
que las partes Sean sujetos de derecho intemacional phblico (V. Schwanen-
berger, George, A nonuol of i n t e r m t h l law, London, 1960, t. I, p.
142). Ambas teorias son, por cierto, igualmente referibles a 10s organism-;
como el demandado en autos"^ ..
2 4 Merkl, oh. cit., Teoria general. . ., p. 164
 ,112 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
E LEMENTOs
i DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
113
vierten en fuente del derecho administrativo interno 25 con ámbito
de aplicación en todo el territorio de la Nación, conforme con la
jerarquía nonnativa establecida en el arto 31 de la Constitución
Disposiciones Contractual 1
B,
ca~le. Todas las euestiOl~::S :~l~::: d se estableció: "Ley apU-
esten contempladas expresamente a as con el contrato, que no
Nacional. le.. quedarán sometidas ,uplcto' en t los dlocumentos contmctua_
Todas estas razones nos permiten concluir en l. indiscutible blica Argentina o de la Re' /b'1~mendel a as leyes de la Repú-
'calificación de obra pública con relación a los contratos de obra ] d pu wa e Paraguay , '
ugar onde el contratista h ' . ' segun sea el
celebrados por estos entes, a tal efecto., ," (art, 4,2.09):a constItUIdo Un domicilio especial
Otro punto a definir será el de la legislación que rija esos
Por lo demás el resto de las disposiciones
·contratos (en cuanto a la jurisdicción para dirimir las eventuales eión contractual ~onfonna n tí ' de la documenta-
--contiendas que se produzcan entre las partes contratantes, ver el una estructura y COn di u.. plCO contrato administrativo, COn
fallo citado en la nota 23), para lo cual habrá que estar a lo que tra 1ey 13,064, SpoSlClones muy simllares a las de nUes-
'disponga el respectivo tratado de ereaojón del ente o de los que
,'se formalicen con referencia a las obras a ejecutar.
§ 15, ENTEs PRIVADOS
Como principio general puede afirmarse que la relación ju-
rídica entre el ente binacional y el locador de la obra estará re- Corresponde analizar si el contrato de
gida por el tratado o tratados pertinentes y por las restantes nor- ~er, c,elebrado, en carácter de comitente por obra pública puede
mas que en su aplicación se dicten, en especial el Reglamento de Jnndlca de naturaleza privada, ' Una persona física o
Contrataciones del ente y los pliegos Iicitatorios. Supletoria (sí ---,---
está previsto en el tratado) o analógicamente regirá la legí,lación conv,eniO, las Altas Partes Contratantes se eom . ••
de obras públicas (o la general sobre contratos administrativos, cornUlt, .,
. el aprovechami"'nto
'" bidrOel é '
eUico el prometteron
' . a realizar en
Ctones de navegabilidad d ¡ , p ' , • me)orarruento de las condi_
según el caso) del lugar de celebración del contrato o, si el con- enoaranaalaalt dI"~
e:ventualmente, la atenuaciÓn de 10s efecto Ura e a 1513 Yaciretá y,

,¡
trato se celebra en la sede del ente, declarada extraterritorial por Clones producidas por crecidas enr d' . s" depredadores de las inunda_
el tratado, del Jugar donde se ejecuten las obras objeto del con- tas Partes Contratantes COnstituyen a: l?anas. A estos efectos <' •• .las Al.
I una elltidad bíni'lcional llamad y'. ;gua1dad de derechos y obligaCiones
"trato. Si estas obras se desarrollaran en territorio de ambos paí- . . con caña"'I'd cl "d' f '
y a dmimstrativa.,.» (art. IIIa1 j acuetu
"y : ; '" a Jun lea, manciera
! ses (siempre en defecto de previsión del tratado, Reglamento de
Contrataciones o pliego) serán de aplicación los principios comu-
~~rgia Eléctrica de la Argenth..a ) aCJretá se:-a. cO~St:ituida por Agua y
tTlcldad del Paraguay, COn igual ~r~: la ,:dnumstraCJ&: Nacional de Elec.
f nes de ambas legislaciones, y en caso de diferencia o contradic- las nonn~s ert"ablecidas en el pr:ente ~ac~~ en el capItal y se regirá por
ción, la norma que le resulte más beneficiosa al administrado, mentos dIplomáticos vigent 1 ra 0, sus Anexos y demás instru
En el art XIX 1 es y os, q~e se acordaren en el futuro"" (art IIlO)-
f Nada obsta, por supuesto, a que en cada caso en particular d el pliego citada en el texto, se estáblece.e~<era1 .0, f ~d~mento de la' norma
" , COmo pnnClpio g ,,¡;,.

1
J se adopten variantes sobre los principios generales antes expues- ~tá, con l'elnci6n a las personas físicas ',~ jUrisdlCClón aplicable a Yaci-
tos, aunque manteniendo siempre su esquema fundamental. Tal tma o en el Paraguay será la de 1 0. r1 Jeas domiciltadas en la Argen-
ch;dad de Asunci6n, r~spectivamente a ~u Ji de Buenos Aires o la de la
:¡ es el caso, por ejemplo, del contrato para la ~Construcción de las tratante aplicará su propia legislaci6~ ,tal efecto, cada Alta Parte Con-
., Obras Civiles Principales", Proyecto Yacíretá, cuya licitación fue del presente Tratado'~ A s remendo en cuenta las disposiciones
H
llamada por la Entidad Binacional Yaciretá 26, En el Pliego de de 1975, emanada del Conse~o vd:' tao!: .
~esoJ~ción n? 8, del 14 de enero
Regl,l1l'1ento Interno de dicho t lmmistraclón de Yaciretá, se aprobó el
duración y sede del ente S" eón e, e dque, además de ratificar el ob¡'eto
' . > uS rganos e gob:e >
20 [bid, 152, ClOnamlf;mto y el régimen cont bl ' . ' mo y nOrmas pará su fun-
2-6 La Entidad Binacional Yaciretá fue creada en virtud del Tnttado un Régimen de Contrataci6n :e ~ y }I~anclero> estableció (Título Tercero)
~de Yaciréfá ~~rito por la República Argentina y la República del Para~ naciones, donde establece la no rm e;lc1os y Obras, AdquiSiciones y Enaje-
guay el día :3 de diciembre de 1973 y ratificado por ley 20$46 de la Re- de contratistas, destacándose las a v:. para el procedimiento de selección
.pública .Argentina y 433 de la República del Paraguay. En virtud de tal d?st:jas de las Altas Partes Contr;t:e:tlones para la protección de las jn~
publ¡cá, su reglamento de pTOCed" es y la regla general de la licitación
lmxentos y condiciones para la adjudicación.
 Por supuesto, me estoy refiriendo aqui a entes que no for-
man parte de la Administracibn descentralizada, teniendo en cuen-
ta que en 10s parAgrafos anteriores fueron calificadas como p6bli-
cm determinadas personas juridicas (sociedades del Estado, etc.)
que la doctrina califica como privadas. Se trata, entonces, de en-
tes cuyo patrimonio no es estatal (ni siquiera parcialmente) y en
10s que el Estado no integra sus 6rganos d e direccibn o de for-
maci6n de la voluntad d e la entidad.
A priori puede afirmarse que en la medida que el contrato
administrativo supone, obviamente, la existencia de una relaci6n
juridica administrativa y dado que ksta s610 puede reconocer co-
mo sujeto distribuidor del bien comlin a una persona pliblica (ver
supra, 5 12) no puede una persona privada ser comitente o lo-
cataria d e un contrato administrativo de obra p6blica. Esto es
asi dado el carQcter de instrumento para la realizaci6n y distri-
buci6n del bien c o m b que caracteriza a todo contrato adminis-
trativo (ver supra, Cap. I, $ 2), ya sea de atribucion o de colabo-
raci6n 27.
La misma ley 13.064 en su art. 1" indica (aunque no lo
sefiale expresamente) que el carQcter de locatario en la obra pli-
blica s61o puede corresponder a una persona pliblica, al calificar
como obras pliblicas a las que son ejecutadas "con fondos del Te-
soro de la Nacih". Las legislaciones provinciales y el proyecto
SETOP (ver citas e n supra, $ 13) con mucha mayor claridad re-
2.i Cassagne, en Los contratos & la ndministracidn vliblica, ED, 57-
793, distingue acertadamente estas dos categarias de contratos segim a
quien corresponds la realizacihn d e la prestaci6n principal (la que califica
a1 contrato). Asi, 10s contratos de atribuci6n s e r h aquellos cllya presta-
ci6n principal es ejecutada por la Administraci6n (p. ej.: la concesi6n d e
uso del dominio pGblico) y 10s d e colaboraci6n harin referencia a aquellos
contratos donde la prestacidn principal correspande a1 administrado, como
ocurre con la obra p6blica o el suministro. & una ocasihn anterior -Lo
intangibilidad de la remvnerocin del contratista particular e n 10s contrutos
odrninistmtivos, ED, 62-717, nota 13- serial6 que ". . .todo contrato admi-
nistrativo tiene coma finalidad principal satisfacer el bien comim -aun a
trav4s del beneficio particular d e un administrad* ya sea que la prestaci6n
principal y determinante del contrato se encuentre a cargo del administra-
do -contrato d e colaboraci6n- a de la Administracibn -contrato de ahi-
buci6n-. Lo que ocurre es que la propia terminologia --colaboraci6n Y
atribucih- mueve a canfusi6n, par lo que deberia ser reemplazada par otra
rnis adecuada".
ducen a1 dmbito del sector pliblico la calidad de sujeto locatario
del contrato d e obra pfiblica.
El art. 1Qde la ley 13.064 tambikn exduye de su Qmbito nor-
rnativo, por cuanto no constituyen obras pliblicas, aquellas efec-
tuadas con subsidies. El subsidio es u n medio de foment0 que
pertenece a1 gknero de las subvenciones, es decir aquellas que
abarcan "todo tip0 de auxilio econ6mico direct0 o indirect0 otor-
gad0 por la Administraci6n", seglin el concept0 amplio admitido
por Garrido Falla 28.
Precisamente el fomento es un instituto del Derecho Admi-
nistrativo que, con la finalidad de buscar la obtencibn d e fines
pliblicos a travks d e la actividad privada, s610 convierte en ius-
administrativa la relacihn de fomento propiamrnte dicba, es de-
cir la que se establece entre la Administraci6n Pliblica y el bene-
ficiario del medio de fomento, pero, por su propia naturaleza,
mantenimiento en el Qmbito juridic0 privado del mismo beueficiario,
a la actividad fomentada y las relaciones juridicas a que ksta dk
lugar. Se trata de un medio de intervenci6n administrativa en
la economia que no implica la transferencia de la actividad d e
inter& pliblico a1 Bmbito estatal; simplemente orienta la actividad
de 10s particulares sin emplear la coaccibn ( a diferencia de lo que
ocurre en materia d e policia) y sin gestionar directamente dicha
actividad, en contraposici6n con la gesti6n directa de determina-
dos servicios pliblicos (aun en la indirecta, a trav6s de concesio-
nario, puede afirmarse que la actividad en si misma se encuentra
transferida a1 sector pfiblico) o con la asunci6n de detenninados
medios de producci6n mediante las empresas comerciales-indus-
triales de propiedad estatal. Por ello el fomento ha sido definido
como "aquella actividad administrativa que se dirige a satisfacer
indirectamente ciertas necesidades consideradas de carQcter plibli-
co protegiendo o promoviendo, sin emplear la coacci6n, las acti-
vidades d e 10s particulares o de otros entes pliblicos que directa-
mente las satisfacen" 29.
Por lo d e m h , 10s fondos entregados a travks del subsidio in-
gresan a1 patrimonio del beneficiario, quien pagar6 en el futuro
la obra con fondos que ban deiado de ser "del Tesmo d e la Na-
28 Garrido Falla, ob. cit., Trdodo. . ., vol. 11, ps. 317/322.
29 Ibid., p. 308.
cibn". Asi tarnbikn la misma obra, una vez ejecutada, integrarA
el patrimonio de la persona privada que pag6 su precio, lo que
en principio la. excluye de la calificacibn de obra pliblica, seglin
lo desarrollaremos mhs adelante.
Bajo esta denominaci6n la doctrina 30 cngloba distintas ila-
ses de entes privados- incluso personas fisicas- que apoyados
en distintos titulos j~ridicos realizan cometidos piiblicos -es de-
cir que han sido asumidos como tales por la Administraci6n P6-
blica- sin perder o modificar su personalidad juridica privada.
En otra ocasibn 31 he explicado este fen6meno a travks de la
figura de la "delegncidn transestructural de conetidos", que per-
mite al ente privado tonlar el lugar del sujeto piiblico en la rela-
ci6n juridica administrativa, lugar que este irltimo hubiera ocupa-
do de no mediar tal delegation transestructural (en infra, Cap. V ,
se estudia la delegaci6n como u11 sistcma de ejecuci6n de las
o b u s p6bIicas).
Dc esta manera, en el marco de la delegaci6n y en lo que
resulte esencial para el cumpiimiento del cometido pliblico dele-
gado, la relaci6n juridica entablada por cstos entes (clue, insisto,
siguen siendo privados) estarA regida por el derecho administra-
tivo, salvo en aciucllo que se muestre como esencialmente contra-
dictorio con la naturaleza juridico-privada del ente ( p . ej., nor-
mas sobre competencia, estabilidad de su personal, relaci6n je-
rhrquica con otra persona u 6rgano estatal, etcktera). ,
En estas condiciones, 10s contratos de locacidn de obra que
celebren estos entes en calidad de locatarios o comitentes de esa
obra -siempre que tengan una relacion directa e inmediata con
el cometido pAblico delegado- tendrhn la naturalew del contra-
to dc obra piiblica y se regirin anal6gicamcnte, ya que la icy no
30 hlarienhoff, M. S., Tratodo.. ., t. 11, Cap. IX, ps. 188/200; aessi.
R . , Itzstituciones de Derecho Admidstratiw, Bosch Fdit., Barcelona, 1970,
t. I, zp. 111, 158/178.
31 Barra, R. C., Prirrcipios.. ., Cap. VII, a1 que remito.
10s contempla de manera directa (p. ej.: art. lo de la ley 13.W).
por las normas aplicables a 10s contratos de obra phblica.
Tal es el caso dcl concesionario de senicio ~ h b l i c oen rcla-
ci6n con las obras que mande ejecutar que reconozcan esa rela-
ci6n directa e inmediata con el senicio concedido y que, aun
cuando no tengan esa relacibn, Sean susceptibles dc reversi6n por
la administraci6n concedente a1 tkrmino (normal o anormal) de la
concesi6n (sobre el particular ver infra, Cap. V, $ 4 3 ) .
En estas condicioncs, el contrato se encontrarh soxetido bi-
sicamente a1 mismo ~e'gimenjuridico exmb;tante -prerrogativas
del comitente y garantias del constructor- que caracteriza a todo
contrato administrative.
Idkntica situaci6n ocurre con 10s llamados entes de autoad-
ministracidn (ver referencia en supra, nota 31), quienes tambikn
reciben la competencia de ejecutar cometidos pliblicos, aunque 6s-
tos no constituyan estrictamente un servicio p6blico. A ellos se
aplican 10s principios indicados en 10s pirrafos anteriores.
Es necesario destacar que Bsta no es una posicidn admitida
ni por la doctrina mis autorizada 32 ni tampoco por la prktica
habitual.
Sin embargo, corresponde insistir en las siguientes notas:
a ) el ente privado delegado (concesionario de un servicio pii-
blico o gestor de determinados cometidos piiblicos, p , ej., asisten-
ciales) ocupa, accidentalmmte, el lugar que le pertenece a la Ad-
ministracibn Phblica por titulo propio (responsabilidad politico-
juridica en la prestacion del cometido, cuyo anilisis excede el
marco de este libro);
b) el papel del ente pivado delegado estA, en consecuencia.
limitado en el tiempo, ya sea por expiraciirn del tkrmino de la
delegaci6n o por decisi6n unilateral del delegante, cuando razo-
nes de interks piiblico asi se lo aconsejen;
s2 Para Marienhoff, Trotado.. ., t. III-B, p. 588, cuando el concesio-
nario es una persona privada ". . .sus actos no son 'administrativos', sino de
derecho ~rivado,regidos pot el derecho c o r n s . "S610 10s agentes pitblicoJ
-funcionarios o empleados- emiten actos administrativos". Consecuente-
mente califica (p. 591) a 10s contratos celehrados entre el concesionario y
10s terceros coma de derecho privado. AI analizar el "elemento snbjetivo"
del contrato de obra pitblica (p. 512) afirma: "En el 'contrato de obra p6-
blica', propiamente dicho, una de las partes debe ser, indefectiblemente, el
Estado u otra persona juridica pitblica 'estdol.. . .".

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
118
c) las obras ejecutadas se pagan con fondos públicos, ya sea
por considerarse así a los aportes compulsivos que deben efectuar
sus miembros (afiliados o no) O por la tarifa abonada por los
usuarios, o por el valor de rescate que abonará el concedente, de
acuerdo con los términos del contrato, o como indemnización, al
extinguirse la concesión, o bien como subvención durante el des-
arrollo de la misma, como medio para solventar las obras;
d) estas obras pertenecen (ya veremos bajo qué título jurí-
dico) al patrimonio de la Administración delegante. Aun cuando
se considere que las obras son propiedad nel delegado basta el
momento de producirse el rescate y consecuente reversión de los
bienes; no cabe duda de que en todos los casos dichas obras ne-
cesariamente pertenecerán al delegante en ese momento, dentro de
las condiciones fijadas en el acto o contrato que otorgue la de-
legación.
Desde esta perspectiva no puede dudarse de que nO existe una
verdadera diferencia de naturaleza entre el contrato de obra ce~
lebrada por el ente privado delegado y el contrato de obra cele-
brado por la Administración Pública, sin perjuicio de los matices
y también diferencias sustanciales, que en algunos aspectos im~
pondrá la distinción subjetiva entre ambos comitentes.
En ambos casos se presentan idénticas razones que justifican
el sometimiento del contrato al régimen exorbitante en tanto que
modo jurídico de selección del conrratista, contratación, ejecución
de los trabajos, recepción y pago de la obra, prerrogativas del co-
mitente, responsabilidades, etc.; es decir modo jurídico de reali-
zar una obra pública, cuyo desarrollo es materia de este libro.
Por supuesto que en el caso de los entes de '~cogest~n admi-
nistrativa" (ver remisión en nota 31) la aplicación de la legisla-
ción de obras públicas es directa, ya que aquéllos no son otra
cosa que entes descentralizados de la Administración pública que
admiten la participación en sus órganos de dirección de entidades
privadas representativas de distintos sectores de la comunidad.
Así lo ha decidido la jurisprudencia, precisamente partiendo del
análisis de la estructura, composición orgánico-subjetiva, situa-
ción patrimonial y finalidad del ente en cuestión 33.
33 Es interesante examinar los distintos pronunciamientos recaídos en
la cuestión de competencia suscitada en la causa "Petersen, Thiele S. A.
c/Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario", en definitiva
ELEMENTOS DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA 119
Lo mismo ocurre con los numerosos casos en que la Adminis-
tración, a través de distintos mecanismos jurídicos, hace partici-
par en el contrato, en la calidad de comitente, a personas privadas
tan~bién representativas de sectores comunitarios con interés en
la realización de la obra en cuestión.
Aun cuando en algunas ocasiones la Administración na se
presente formalmente como el verdadero comitente de la obra, el
resu e!!a) por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 22-5-79 (t. CLXXVI,
p. l 5 6, que se transcriben a continuación:
Sentencia del Juzgado Federal Contenciosoadministrativo de
Primera Instancia n 9 1
Buenos Aires, julio 7 de 1977.
y VISTA!
Para resolver esta causa "Pe tersen, Thiele S. A. c!Inst. de Servicios
Sociales para el Personal Ferroviario si ordinario", expte. 3900/77 y
CONSIDERANIX> :
1 9 ) Demanda la actora con ]a acciÓn entablada se condene al institu-
to de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario al pago de la suma de
$ 965.789,63, la devolución de las pólizas y cartas fianzas indicadas en los
p~tos a) a h) de fs. 267 vta., la indemnización de daños y perjuicios su-
fndos por su mand:mte y el importe correspondiente a depreciación mone-
taria, con imposición de costas. Funda la competencia del Tribunal en el
apartado IX de su escrito de inicio (fs. 296/297 vta.).
Corrido traslado de la acción promovida (fs. 299 vta.) y notificada
que fue (fs. 302), se presenta a fs. 305 la demanda interponiendo recursos
{l~ revocatoria y apelaCiÓn, en subsidio, contra el auto que admitió el in-
cldente de consignación de obra. Amén de ello y en uso de las facultades
que -~ice- l~ acnerda el arto 347, inciso 19 del Código Procesal opone la
eXCepción de mcompetencia de jurisdicción por las razones que seguidamente
expone.
Analiza, en ese sentido, la naturaleza jurídica de la entidad de su re-
presentada sosteniendo que .<:e trata de una persona de derecho públiCO con
capacidad _para actuar pública y privadamente (ley 18.290 y mensaje que
la acampanó). Aduce que como consecueneia no forma parte de los cua-
dros de la Administración Pública, ni como organismo centralizado o des-
centralizado, careciendo sus decisiones del carácter de actos administrati-
vos. Cita al respecto un dictamen de la Procuración General del Tesoro
y a Marienhoff (t. 1, ps. 352 y ss.).
..Mirma después que el Instituto cuenta para el desenvolvimiento de su
aCh:ldad con fondos propios que no se hallan incluidos en el presupuesto
n~cl~nal; que, P?r ~Ilo, no, le son aplicables las normas de la ley de obras
~u~llCas, cuyo amblto esta determinado en el arto 19 (ley 13.064). Por
u~tImo? .que la argumentaciÓn de su contraria adolece de un error, pues las
dlsPosl.clOnes . de la ley mentada no remItan aplicables de su propio ámbito
de vahdez, SIlla de su incorporación por vía contractual en lo que es com-

anblisis de la real situaci6n contractual ~ e r m i t i r iapreciar el pa-
pel determinante de aqu6lla en la formaci6n y vida del contrato.
En estos casos no cab& sino calificar a tal contrato como d e obra
pliblica y sujetarlo a la legislaci6n respectiva.
Asi ha ocurrido con algunos planes de vivienda social llevados
adelante por el Banco Hipotecario Nacional, como es el caso del
entonces llamado "Plan 17 de Octubre", que puede tomarse como
~ a t i b l econ la naturaleza d e la demandada. Pide asi se haga logar a la
excepci6n articulada, con costas.
Corrido traslado a la actora d e la excepcihn referida (fs. 316 vta.) Y
con su contestacihn en tiempo propio (fs. 319/331), w e d a n 10s autos en
:&do d e resolver el punto (fs. 332).
2Q) A modo de ordenamiento ck las cuestiones propuestas a decisibn
del Tribunal, corresponde poner de resalta que la primera d e ellas consiste
en la excepci6n de incornpetencia articulada par la accionada; reciCn enton-
ces -y en su cas- procedere el anilisis del incidente de comignacihn d e
obra planteado a fs. 294 (apartado VII del incisa) y expresamente resistido
por la demandada. Cabe, por fitima, destacar que a fs. 333/336 obra la
respectiva contestacibn d e la demanda.
Como bien se apuntara en autos, el Imtituto en cuesti6n, creado por ley
18.290 ("Case Adla XXIX-B, p. 1463), como continuador de la Direccihn
General de Asistencia y Previsihn Social para Ferroviarios (art. lo, ley cit.),
tiene el caricter de "persona juridica de derecho phblico, con capacidad
para actuar phblica y privadamente" (conf. art. 29). Y en efecto, en el
mensaje que acornpa56 su Qanci6n se habla d e "persona d e derecho ptblico
no estatal, pues si bien las ~restaciones que se deben hrindar se relac~onan
por su naturaleza con el curnplimiento de un servicio a la comunidad, no
corresponden exclusivamente a funciones propias d e 10s organismos del Es-
tado" (vCase Adla, op. cit. p. 1464).
Esta introduccihn impone el anilisis de 10s entes estatales y 10s entes
phhlicos. Ninguna duda se abriga de sue, en todo caso, estamos en pre-
sencia de una verdadera entidad descentralizada, como organism0 separado
de la administracihn central, dotado d e ~ersonalidad juridica propia, con ca-
pacidad para estar en juicio y constituido por 6rganos propios que ,&xpresan
la voluntad del ente. Pero yendo aim mis alli de esta primera noclon, cabe
- 10s dos conceptos enunciados, pese a que corrientemente se 10s uti-
distinmir
liza como sin6nimos.
En efecto, si hien en la doctrina traditional se identificaban ambos (ph-
- blico y estatal) no lo son ahoia desde que existen entidades no estatales re-
guladas, sin duda alguna, por el derecho phblico.. .& "personas colectivas
que indudablemente no son estatales, que no pertenecen a la administracihn
phhlica, sea porque el legislador las cre6 con este caricter, sea porque su
propia naturaleza resulta incompatible con la calidad estatal. No obstante
dichas instituciones en todo o en parte se regulan por n o r m s de derecho
phblico. . ." .(con; SayaguCs Laso, Enrique, Trotado de &echo adminis-
trati-~o, ps. 174/175). De alli que personas o entes phhlicos puedan ser
ejemplo del tipo de caso planteado y de la metodologia que aqui
se propone para su anhlisis.
Algunos de estos planes se estructuraron mediante un com-
plejo contractual que debe ser interpretado teniendo en cuenta
el objeto principal de toda la negociacibn y la comin intenci6n
de las paites.
Previamente corresponde recordar que dicho complejo con-
no estatales, lo que no implica de ninghn modo caer en la teoria d e la doble
personalidad del Estado, ya definitivamente desechada en la doctrina moder-
na: "el Estado es siempre persona phblica, ente d e derecho phblico, con fi-
nes phblicos, aun cuando penetre en la esfera d e las relaciones en que se
mueven 10s entes o las personas privadas" (vCase SayaguCs Laso, ap. cit. p.
161, nota; Villegas Basavilbaso, ps. 161/3; a e z , Manuel M., Derecho Adminis-
trativo, t. I, p. 69; Marienhoff, Tratado, p. 362; Gordillo, Agustin A,,
Derecho Adtninistratiuo, t. I, XI-9; ncta; Canasi, Jog, Derecho Administm-
tivo, t. I, Bs. As., 1972, p. 20; Dromi, lnstituciones de Derecho Adminirtro-
tico, p. 57 y ss., entre otros).
Sentado ello, la idea de la personalidad 6ninica del Estado es aplicable,
entonces, a todas sus entidades descentralizadas: Bstas por el solo hecha de
formar parte del Estado adquieren un indudable carbcter phblico, en tanto
todo lo que hace a su creacihn y supresihn, cornpetencia, fomaci6n dde vo-
luntad, etc., estar.4 siempre regido por el derecho plihlico. Ad se ha pro-
nunciado, por lo dembs, la Procuraci6n del Tesaro (vCase Dictimenes, t. XC,
p. 169; t. LXXXIV, p. 1 3 3 ) : "no debe interpretarse.. . que a1 actuar en la es-
fera del derecho privado las entidades autirquicas pierdan, par ello, su persona-
lidad juridica de derecho phblico, que k s la linica sin desdoblamiento que
poseen y que no les impide en absoluto adquirir derechos y conaaer obli-
gaciones que estarin regidos, seghn carresponda, por el derecho phhlico o
por el privado".
Pero debe tenerse especialmente en cuenta que, en canjunta, se observa
en este tipo d e entidades una neta prevalencia dp' derecho phblico sobre el
privado; asi: "mientras que un ente estatal sigue siendo phblico a pesar d e
estar parcialmente regido por el derecho privado, un ente no statal, que en
principio pudiera ser considerado privado, debe ser considerado un ente ph-
blico, cuando esti regido por el derecho phblico en una medida importante"
(vCase Gordillo, op. cit. XI-14), d e donde se ha determinado la prevalencia
del hltimo en casos de -~rnnflirtn
~
Hechas estas aclaraciones, puede colegirse que nos hallamos en pre-
sencia de una entidad d e carbcter p6blico (conf. art. 20, ley n9 18.290) no
estatal (como lo explica el mensaje citado), pero con caracteristicas particu-
lars. En efecto, este tip0 de organismos -se 10s ha dado en l l a m r "aso-
ciaciones dirigidas"- se encuentran destinados a prestar deteminados ser-
vicios sociales o asistenciales dentro del gremio del personal de un servicio es-
tatal, con una participacia'n eststal en el control y direcci6n del ente (art.
49, ley cit.). Puede agregarse a ello que si bien no estatal, su capital es en
parte de 10s afiliados o asociados; en el caso del art. 14 -per0 si pliblicas,

tractual se encontraba intcgrado por un contrato d e locacibn d e
obra celebrado entre dos entidades privadas y un contrato d e mu-
tuo celebrad~por el Banco Hipotecario Nacional con la locataria
de obra (Ilamada "entidad intermedia") y de la cual es fiador
solidario el locador d e obra. Sobre ambos, y por expresas d i s p -
siciones contenidas en distintas normas contractuales, rigen 10s
pliegos licitatorios emanados unilateralmente del Banco Hipoteca-
rio Nacional. Asi, puede bacerse el siguiente analisis:
un de derecho phblico-- tampoco pueden ser asimiladas a l?s
sociedades de economia mixta, pues pese a que existe una copaflicipaci6n
-tatal, ello lo es a los fines de un adecuado control para asegurar la continui-
.dad y permanencia de la institucibn.
39) ~ ~ t ~ b lal atinente
~ ~ i d a ~la naturaleza juridica d e la instit~1ci6n
accionada, corresponde volver sobre el problema inicial, esto es si el Tribu-
nal es com~etente para conocer de la controversia: problems w e , precisa-
~~~ ~
mente, motiva la presente resoluci6n.
para ello conviene dejar previamente sentado que conforme a1 sistema
de gobierno adoptado n ~ e s t r aConstituci6n Nacional se impone la coexis-
tencia de,,tl-o del ~ ~ de dos
t 6rdenes~ d judiciales
~ distintos: el federal -We
ejerce una cornpetencia limitada a 10s supuestos enunciados en 10s arts. 100
101 de ordenamientu fundamental- y el provincial en cambia.
ejerce la denominada competencia comhn y comprende el conocimiento de
tados las asuntos respecto de 10s cuales no existe daegacibn, express (art.
Ind r N..I.
A, , De lo dicho se infiere que la competencia de la l u s t ~ c ~federal a ticia federal civil y comercial-.
t.s de "ercepcibn" y limitada a esos supuestos.
H~ de tenerse, asimismo, presente que la justicia federal de la Capital
lkderal competente en raz6n de la persona o d e la materia (conf.
~ ~ l cddjgo b ~t. I ,, p. 47 y ss.; Palacio, Dmecho Procesd Cioil,
~ ~procesal,
t. 11 p. 514 s.); ~ i ~ i & n d el~ sprimer0
e contemplado par las disposiciones
contenidas en 10s arts. 29, inc. 6 7 ley 48; art. 111, incs. 30 y d e la ley 1893
41, in=. a ) de la ley 13.998; aunque esta hltima refirikndose en especial a
la cornpetencia de la judicia federal en lo civil y comercial. Y es as1 que
resulta competente en las causas que versen sobre negocios particular- de
c6nsules o vicechnsules extranjeros y en todas aquellas en que la Nacihn 0
un recaudador de sus rentas sea parte.
E~ tbrminos, el caricter mismo de persona de derecho phblico del
que esti investid= la entidad demandada -y de la que no es dahle ,dudar-,
hace que la materia aqui controvertida sea de competencia federal, alena, POI
tanto a la comhn u ordinaria. Asi se ha pronunciado la Excma. Corte Su-
prema de Justicia en numerosos pronunciamientos: "de conformidad con 10
establecido en 10s arts. 100 d e l a Constitucihn Nacional y 29, inc. BV, d e la ley
48, corresponde a la justicia federal y no a la ~rovincialconocer de todo juicio
promovido contra una entidad nacional.. . (vkase Fallos 70:384) coma que
a la presencia de un inter& nacional corresponde, en t & m ~ n o sgenerales,
la competencia d e la justicia nacional" (Fallos 276:222:273:6, entre otros).
Es, por otro lado, lo que consagra el art. 26 de la ley de creaci6n del ente:
a ) Objeto principal del contrato. - Evidentemente el objeto
p~incipaldel contrato consiste en la construcci6n de viviendas (es-
to liltimo se inscribe dentro de las finalidades pliblicas que son
de cometido legal del Banco Hipotecario Nacional). Las demAs
condiciones contractuales, incluso las del contrato de mutuo, son
simplemente instrumentales para aquella finalidad.
"El Institute estari sometido exclusivamente a la competencia de la justicia
nacional, pudiendo optar por la justicia ordinaria de las provincias en caso
de ser actor en iuicio. . .".
Distinto es, en cambio, determinar -aclarado que es la federal la com-
petente- si lesulta la justicia civil y comercial o la contenciosoadminist~ativa
la que debe entender en el problema. En este sentido, el plenario citado
par la actora, si bien no acertado para definir la competencia d e la justicia
contenciosoadministrativa de la ordinaria, es correct0 en tanto se le aplique
para dilucidar cuestiones suscitadas entre las dos ramas del m i s m fuero.
Aun a Bste poede agregarse: "Corresponde definir el tema d e la competencia
federal civil Y comercial o contenciasoadministrativa, con arreglo a la natu-
raleza de la norrna objetiva que debe aplicarse d e manera preponderante para
la decisibn del caso concretu" (CNFederal, en pleno 9/5/74, in re "Tipote
-
c/Naci6n Arrrentina")
En concreta, significa que dehe decidirse si estamos frente a un verda-
dero contrato de obras phblicas - e n cuyo caso el Tribunal es competente-
o ante un contfato de locaci6n de obra civil -del que debe conocer la jus-
Sin embargo, no dehe olvidarse que "el con-
bat0 d e obra pdblica constituye, en suma, un contrato d e locaci6n de obra
.del C6digo Civil, con las modalidades propias que le imprimen 10s principios
y noimas del derecho administrativo que la gobiema". CNFederal, sala Cont.
Adm. n" 1, 23/11/71, "O.S.N. c/Storer y Cia. SRL", en cuanto que: "El con-
trato de obra ptiblica es sustancialmente una locaci6n de obra. Con acierto
se dijo que el contrato d e obra pdblica es el correlative d e la locaci6n de
obra del derecho civil" (vhase Marienhoff, op. cit., t. 111, p, 548).
En lo q m aqui importa, la distinci6n fincar& sustancialmente en las
notas Y modalidades propias del derecho adrninistrativo -ya se dijo-- o en
las tan mentadas cl&usulas exorbitantes del derecbo comdn. En esa inteligen-
cia, de la mera lectura de la primera phgina del pliego de bases y condicio-
nes que integraba la contrataci6n de marras se observan: ". . . Cuando se
d u d e indeterminadamente a 'la Ley: debe entenderse que es la ley nacional
de obras phblicas 13.084.' y despuk ". . .los casos no previstos en este
diego se resolverdn par aplicacihn d e la ley nacional d e obras ptiblicas
13.604. En caso d e silencio de la misma se aplicarin 10s principios ge-
nerales del derecho administrativo. . .". Ello shlo y sin perjuicio de las res-
€ante pautas que apunta acertadamente la actora a fs. 296/97 vta., imponen
claramente la competencia de este Tribunal Contencioso Adminishativo.
Por lo demis, conocida pero no menos conveniente parece apuntar la
tradicional doctrina de la Corte Suprema, en donde lo que se cuestiona m,
en el cam, la competencia del juzgador para conocer del problema; ha
 ....-,-_.
.,.-,.--~_ ~.""'~~-

ELEMENTOS DEL CONntATO DE OBRA PÚBLICA 125

CO~"'I'RATO DE OBRA FÚBLlCA
124
Sin ambargo, resulta indiscutible que, en 10 que hace a esta
'
'ntenci6n de !as partes, - Sin duda que .la . in- relación jurídica concreta, las tres partes han tenido en mira un
b) e omun' l I d 1 obJ' eto pnnClpal
tención de las partes debe valorarse a a uz e , . hecho dctenninante tal cual es la construcción de viviendas,
del complejo contractuaL ha tenido una intenciÓn Desde este punto de vista, los tres contratantes han asumido
Cada una de las tres partes en juego determina en su in- distintas posiciones según cuál fuera el grado de intervención que
articularizada que en las constructoras se ", han querido tomar en la relación jurídica, Mientras que la cons-
p , " , la entidad intermedia por el serVICIO a sus 50- tructora y la entidad intennedia han buscado responsabilizarse por
teres empresano, "al la finalidad de uti-
, para el Banco Hipotecarlo NaclOn en
CIOS y . .' "
lidad comunitaria que Justifwa su e:x1stencla.
todas sus entidades descentralizadas¡ por el solo hecho de formar parte de
él, adquieren un carácter públíco en todo lo que hace a su creación, supre-
l' competente cabe atenerse a la sión. competencia, formación de voluntad, eto.- toda vez que la demandada
d 1"cho asi: .... , para decidir
f d
cuál es: e luez ., bl 'd
t d la aCClOD enta a a",
"( doctrina de no es estatal por no formar parte del Estado,
ley que se invoca como un amen o e
Fallos 277; 420; 2.79:95; 28i:97~ e~trt otr~S;t~ d:
P r todo lo expuesto y uni-
obra pública -tal que las
do al art. 55 de la ley regu ato~l'd e dC~ resolverse la cuestiÓn traída por
Arguye que su mandante es una entidad de derecho público no estatal
·que podría ser encuadrada dentro del concepto de "asociaciones dirigidas»,
Acepta que si bien estos entes públiCOS podrían ser privados, se los considera
partes han sup]etoria~ente ~eml.tl o- ~~ite y con costas, públicos por estar regidos en medida importante por este derecho, pero se
la demandada, desestímá.ndose SIn más ortunidud habida cuenta lo apresura a serlalar que la sola determinación de su naturaleza jurídica no de-
f'inalmente. cabe tener pre~ente partidr~ su op 1 act~ respectO del inci- temlina el derecho aplicable, toda vez- que en sus reJacionc\s con terceros
re.<;uelto a fs. v"18• )as mam'festriClOUes
T' ve as 'mísmo
por a pOI contestada In d e-
pueden actuar ajustándose al derecho privado o al derecho púhlico.
dente de consignación de obra. engase, aS! •
Expresa que la dilucidación del derecho aplicable debe efectuarse en
manda en tiempo y forma. atención a la relaeión jurídica existente entre las parteS'. Al respecto sefiala
A mérito de lo expuesto~ quc la aplicación de la ley 13,064 deviene' por la voluntad de las partes que
RESUELVO; , articulada por el Instituto ~sí lo estipulan, pero que ello no implica que sean aplicahles todas sus djs~
1'?) Rechazar la excepción de incompetencIa Juan Octavio Gauna, juez. posiciones, ya que algunas -entre las que cita el arto 47- son incompatibles
de SerVicios Sociales patá el Personal Ferroviario. con la propia naturaleza del Instituto que siempre ha considerado que ca-
federaL rece de hs atribuciones propias de las entidades estatales,
Dictamen. d .,h! ,nroc"raam
.... Fi.scal de Cá1nara
n-Que la competencia federal en razón de las personas se rige por
EXCMA, C!..MARA: que informan la decisión apelada, qne encuentran. jas disposiciones contenidas en Jos arts, 41, jnc. a) de la ley 13,998, y 111,
COlnparto las Tazones ley 13,064 y en la doctrina d. Fallos: 286,45, y incisos 39 y 59 de la ley 1893, atribuyéndosela expresamente la última nor~
apoyo en el art. 55 de la m~ citada en "tOO3S aquellas causas en que la Nación o un recaudador de
otros, . d 1 elante no imponen. a mi juicio. sus rentas sea parte»,
Por ello, y porque los agr¡aV}.os e aI? que corresponde confirmar la As:í la.s cosas, y pese a ser conteste en ello tanto el señor juez de prime-
la revisión de lo resuelto por e a qtW, OpinO ra instancia como el apoderado del recurrente, conviene dejar sentado que el
sentencia de fs. 341/348, Fiscaüa~ 12 de octubre de .197'1. Instituto de Servidos Sociales para el Personal Ferroviario es una. persona de
·derecho púbJíco no estatal (att. 2,9 de la ley 18,290 y, especialmente en forma
, J , la Sala 1 de la Cámara Federal de expresa., exposición de motivos acompañando el proyecto de ley) que man~
SentenCffl
Ut; ' d ' '.J _.t' ' tiene sus relaciones con el Poder Ejecutivo Nacional por intermedio de la
Apelaciones en l.o Ccntem:ioson mtn111<rrn.'Vo
Secretaría de Estado de Promoción y Asistencia de la Comunidad (3rt. l Q
Buenos Aires, 13 de diciembre de 1917.
del decreto 3985/89),
y VISTOS: CONSIDERANDO: • e a conocimiento del TribUIlal En estas condicioncs¡ poco importa entrar a considerar características
I - Que las presentes actuaciones ~len; d 1 1 stituto de Servicios So~ que resultím comunes a los entes piibl:icos~ sean eUas estatales o no (!.-'reaciÓp
en virtud del recurso deducido por el ap lera o 1e ., n del señor ¡'uez a qw
"F .ario contra a reso uClOn por ley, fin de utilidad general, existencia de potestades o prerrogativas
ciales para el Personru errovJ . uesta fundamentando su de- públicas, grado de control estatal}, centrándose el meollo de la cuesti6n en
l '
que rCCIlazara a e.xcep ción de incompetencla
d d h o pque
úblico . inviste )a enti'd ad d e~
cisión en el carácter de persona e eree o
mandada y en que el vehicuJo que une a as par es
t t es un contrato de obra
la Ímposibil¡dad de extender analógicamente la competencia federal en ra-
zón de la persona (de por sí restrictiva y excusable) cuando una de las
partes no es la N ación (cualquiera fuere la forma jurídica que ostente en el
pública (fs. 3411846), moria) de fs, 35{)/353 que el juez parte caso concreto). sino una persona de derecho público no estatal¡ que por
Sostiene la recurrente en ¡SUd ~e lidad única del Estado y de que
de un principio equivocado -e e a persona

la construcci6n de las obras, cada una en su posicidn juridica, el
Banco Hipotecario Nacional s61o ~retendi6financiarlas. NO obs-
tante ello, como se ver& mAs adelante, se expresa la intenci6n del
Banco Hipotecario Nacional de garantizar la finalidad comunita-
ria de las obras y el buen uso d e 10s fondos que d~spusopara tal
financiacibn, todo ello mediante su intervenci6n en la vida del con-
trato de locaci6n de obra (no ya en el contrato de mutuo) en
tanto no a los cuadros de la Administraciirn Pliblica conforme a
las normas vigentes sobre organizacibn administrativa (Conf. Dicthmenes
de la Procuraci6n del Tesoro de la N a c i h , Afio 11, vol. 5, ps. 30 y siguientes).
Siguiendo este hilo, este Tribunal entiende que, por via de principio,
no dendose en el caso un inter& nacional que lo justifique, ni pudi6n-
comprometer tampaco en atenci6n al arigen del pa-imonio del lnstrtuto
demandado (art. 14, ley 18.290) la res~onsabilidad patrimonial del d st ado,
no corresponde a la justicia federal la dilucidaci6n del presente pleito. NO
empece a tal conclusf6n la ci~runstanda qme el art. 26 de la ley 18.290
exprese que el Instituto estar& sometido exclusivamente a la Justicia Nacianal,
toda vez que ello de por si tampoco decide la jurisdiccihn de este fuero,
ya que en la Capital Federal todos 10s tribunales revisten ese carkcter, salvo
10s de faltas municipals.
I I I - @ ~ lo expuesto en el considerando anterior resulta aplicable
tambiCn para descartar que el contrato d e locaci6n d e obra celebrado entre
las partes -ampliaci6n de 10s consultorios externos y guardia del Policlinico
Ferroviario Central- pueda ser calificado coma de obra pliblica tada vez
que -maguer que por voluntad contractual las relacioner de las pades se
rijan par las disposicianes de la ley 13.064-- lo que caracteriza a la obra
piiblica es que sea contrntada por el Estado -directameote o por delegac
ci6n- y pagada con 10s fondas de Cste. Los que carecen del l i l t i m d e estos
caracteres, ejecuci6n con fondos del Tesoro de la Nacibn, son obras de uti-
lidad pliblica, no propiamente obras piiblicas. En este sentido la Procura-
ci6n Nacional del Tesoro ha dictaminado que "las obras contratadas por un
ente no estatal no son contrntos de abra ~ h b l i c a , par aplicaci6n anal6gica
del principio legal que excluye a las obras realizadas por subsidias .Y par no
tratal-se en tales cams del empleo d r fondos del Tesoro nacional" (t. 90, p. 55,
citado por h4o: RQgimen kgul d e las obrns phblicus, ed. Depalma, 1976,
p. 6 1 ) .
Por tanto, s merit0 de lo expuesto, corresponde revocar la sentencia
apelada y, en consecuencia, declarar la incampetencia del fuero federal pa-
ra entender en el presente pleito, el que deberi ser dilucidado por 10s tn-
bunales ordinarios en lo civil de la Capital Federal. Las costas por su orden
en ambas instancias, en atenci6n a que en las ~articularidades del caso la
actora pudo creer que le asistia derecbo a litigar en este fuero.
AS^ SE ~ESVELVE
Registrese, notifiquese y devuBlvase a primera instancia, a sus efectos.
Valerio R. Pica - Alberta E. Azcona (en dkidencia).
Disidencia del Dr. Azcona:
forma similar a la intervenci6n del comitente estatal en 10s con-
tratos de obra plibIica.
Reitero que si el objeto principal del contrato es la cons-
trucci6n de viviendas en deteminadas condiciones, la intenci6n
principal de las partes, en lo que interesa a la existencia de este
negocio juridic0 complejo, se sintetiza en la construccidn de esas.
mismas viviendas.
I--Que en la demanda entablada por la firma "Petersen, Thiele y
Cruz S. A " contra el Instituto d e Servicios Saciales para el Personal Ferro-
viario se origina en el llamado a licitacih dispuesta por la demandadat
-contrataci6n directa n9 11/72- para la ejecucidn d e la obra Ampliaci6n
Consultorios Externos y Guardia del Policlinico Ferroviaiio Central de esta
Capital Federal. Seglin el contrato suscripto enke ambas partes (is. 16/19)
la obra debia realizarse d e acuerdo con la documentaci6n que simi6 de base
a la mencionada contrstacibn directa y que se integraba con el Pliego Tipo
d e Bases y Condiciones para la contrataci6n d e Obras (art. 29, inc. b del
citado contrato) el que figura agregado a fs. 23/65 baio el rubro de: "Mi-
nisterio d e Bienestar Social - Secretaria d e Estada d e Promoci6n y Asis-
tencia de la Comunidad - Instituto d e Servicios Sociales para el Personal,
Ferroviario (ley 18.290)" previ6ndose en dicho &go que las referencias a.
la ley alli contenidas se deben entender referidas a la ley nacional de obras
pliblicas 13.064 (art. 2%) Y estipulindose tambiCn qque "10s casas no pre-
vistas en este Pliego se resolverin por la aplicaci6n d e la ley nacional de
obras pdblicas 13.064. En caso de silencio d e la misma se aplicarhn 10s
principios generales del derecho administrativo" (art. 39).
Que el Instituto demandado tiene carhcter d e persona juridica de de-
recho pliblica, con capacidad para actuar piiblica y privadamente, habihdose
creado par ley 18.290 como continuador de la Direcci6n General de Asis-
tencia y Previsi6n Social para Ferroviarios. Su objeta plincipal es la pres-
tacidn de servicias m6dica-asistencialer y otrm de benefido social a1 per-
sonal en actividad y en pasividad de la actividad ferroviaria y afines, coor-
dinando la ejecuci6n de rms objetivos can 10s planes que en materia de salud
apruebe el Pcder Elecutivo" (art. 1 3 ) . En la nota a1 P d e r Ejecutivo acom-
paiiando el prayecto de ley 18.290 se consign6 que dentra del campo asis-
tencial "constituye uno de 10s objetivos d e la Revolucibn Argentina arbitrar
10s medias para ordenar y sirtematizar en forma coberente lo referido a las
Obras Sociales y a las prestaciones a cargo de ellas. A tal fin compete a1
Estado propiciar la a e a c i h de nuevas entidades en 10s distintas campos
sociales, asi como tambiBn adecuar a un todo arghnico las ya existmtes"..
TambiCn se destac6 que para el cumplimienta de 10s objetivos mencionados
la ley proyectada prev6 que el Instituto de Selvicios Sociales para el Per-.
sonal Ferroviario actuari con el cadcter d e persona d e derecho pliblico no.
estatal.
El articulo 49 d e la ley en examen estahlece que el gobierno deI Ins-
tituto esti a cargo de un Consejo d e Administracidn integrado por un pre-
sidente, un vicepresidente y siete vocales, todos ellos en representaci6n del:
 c ) Partes inooluwadas. - Como ya fue dicho, las partes in-
volucradas son tres, cada una de ellas con una posici6n juridica
distinta en el negocio juridic0 complejo.
Hay un rolo contrato de locacibn de obra suscrito, y en k l
s61o se encuentran presentes dos partes: la locadora, que es la
empresa constructora, y la locataria, que es la entidad intermedia.
En este contrato de locaci6n de obra el Banco Hipotecario
Estado, y ocho vocales en representaci6n dde las asociaciones sindicales con
personeria gremial, 10s que serin designados por el Poder Ejecutivo en la
'forma que determine la reglamentacih. E6 decir, que la totalidad de 10s
miembros deI Cansejo es designadz por el Poder Eiecutivo y que actha en
representaci6n del Estado una mayoria dentra del citado Conseio.
El articulo 13 de la ley exime de todo im~uestoo contnbuci6n nacio-
nal provincial y/o municipal a los inmuebles d e la entidad, sus operaciones
propias y 10s actos de sus representantes y a~oderados. Como recursos el
art. 14 prevk 10s aportes mensuales del personal comprendido y contribucio-
nes mensuales de 10s empleadores, entre otros ingresos; estando fiiados par
la ley 10s aportes y cantribuciones mencianados, siendo el Poder Ejecutivo
.quien podrb autorizar la modificaci6n de dicbas cotizaciones.
Para el caso d e disoluci6n del Instituto d e Servicios Sociales para el
Personal Ferroviario, dispone el art. 22 de la ley 18.290 que el destino de
10s hienes que posea a esa fecha seri establecido por el Poder Ejecutivo, con
ercepci6n de 10s aportados por las entidader gremiales Uni6n Ferroviaria Y
La Fratemidad, 10s que serin reintegrados a esas organizaciones.
El decreto nV985/69, reglamentario d e la ley 18.290, dispuso que el
Instituto mantendri sus relaciones con el Poder gecutivo Nacional por in-
termedio de la Secretaria d e Estado de Promoci6n y histencia d e la CO-
munidad y se facult6 a1 Ministerio d e Bienestar Social para designar a1 pre-
sidente y ~ i c e ~ r e s i d e n tdei
e Cnnseio, como asimismo que designarian dos
vacales cada una de las Secretarias d e Estado de Promoci6n y Asistencia de
la Comunidad y de Transporte y uno cada una d e las Secretarias d e Estado
d e Seguridad Social y de Salud Phblica, y la Empresa Ferrocamles Argen-
tinos. Aqui es dable s e s l a r que el art. 16 d e la ley 17.271 menciona
entre 10s asuntas d e competencia d e la Secretaria d e Estado aludida, "eie-
cutar la politics del Estada en materia d e asistencia social contemplando
las situaciones individuales y colectivas (inc. 16)".
11-Que asi planteada la cuesti6n, y Q bien es ciedo que el Instituto
demandado tiene capacidad para achlar ~ h b l i c a y privadamente, toda vez
que "las prestaciones que se deben brindar se relacionan por su naturaleza
con el cumplimiento de un servicio a la comunidad", aunque no correspon-
dan exclusivamente a funciones propias de 10s organismos del Estado (nota
del Puder Ejecutivo mencionada), lo cierto es que en el caso sub ewmine
la natwaleza de las obias en cuestihn, asi como tambikn el regimen d e la
ley nadonal de obras p6blicas a que se encuentran sometidas canducen a la
conclusi6n de que tal c o r n lo entienden el Sr. Juez o quo y el Sr. Procu-
rador Fiscal de CQmara (fs. 365), el asunto es d e competencia de la Justicia
Nacional s610 tiene la intervenciirn consentida por las partes. Se
trata siempre de la intervenci6n de un tercero que, a1 menos for-
malmente, no concurrib a integrar el acuerdo d e voluntades.
En el contrato de mutuo, en carnbio, hay tres partes: mu-
tuante, rnutuario y garante.
d ) Calificacwn, de la relmidn contractd. -
No cabe duda de
que la relaci6n contractual debe ser analizada a partir d e la in-
Federal. EUo asi porque de las circunstancias mencionadas resulta que se
esti en presencia d e una obra en que se encuentra comprometido el inter&
nacional (Corte Suprema, Fallos 273-16), correspondiendo entender a la
Justicia Nacional en lo Contenciosoadministrativo Federal, en atenci6n a que
las nonnas de aplicaci6n preponderante para resolver el litigio serin, confor-
me a lo ya expresado de caricter administrativo y en especial las d e la ley
d e Obras Priblicas 13.064.
A cste respecto resulta claro que la norma del art. 26 d e l a ley 18.290,
en cuanto prevC que el Instituto estad sometida exclusivamente a la com-
petencia de la Justicin Nacional, no se refiere exclusivamente a la Justicia
local de la Capital Federal desde que admite que en las provincias el Ins-
tituto p o d 6 optar par la iusticia ordinaria en caso d e ser actor en el juicio.
Por ello, corresponde confirmar la sentencia d e fs. 3411346, declarin-
dose en consecuencia la competencia del fuero federal para entender en el
iuicio, el que deberi ser sustanciado y resuelto por el Sr. Juez Nacional en
la Cnntenciosoadministrativo. Costas por su orden conforme con 10s fun-
damentos de la mayoria.
AS^ SE RESUELVE
Registrese, notifiquese y devuelvase a primera instancia a ms efectos.
Sentencia del Jt~zgndo Nncional de Primera Imtntlcia Cioil no 7
Buenos Aies, 10 d e agosto d e 1978.
AlPrOS Y VISTOS Y CONSDDEXANrn:
I - Por recibidos.
11- En autos la empresa "Petersen, Thiele y Cruz, Sociedad Anirnima
d e Construcciones y Mandatos" demanda a1 "Instituto d e Servicias Sociales
para el Personal Ferroviario" por cumplimiento d e las obligaciones derivadas
del contrato de const1ucci6n celebrado enke ias partes, consistente en la
obra de "Ampliaci6n Consultorios Externos y Guardia del Policlinico Fe-
rroviario Central". Le fue adjudicada pot el "Instituto" (como en adelante
se designari a la entidad accionada) a la actora, mediante la Contrataci6n
Directa nu 11/72, y d e acuerdo con el contrato suscripto entre las partes (fs.
16/19) forman parte del rnismo el "Pliego Tipo d e Bases y Condicjones
para la ContrataciLn de Obras", las "Cliusulas Especiales", el "Pliego de
Condiciones Tecnicas", el "Pliego de Condiciones Tecnicas Particulares" y
el "RCgimen de Acopio y Variaciones de Costo" (fs. 23/65, 66/71, 72/75 y
76/95 en copia, documentacidn original cn legajo separada).
La demanda fue iniciada ante el Juzgado Nacional d e Primera Instan-
130 CONTRA ro DE OBRA PÚBUCA
trinseca dependencia de los contratos de locaci6n de obra y de
mutuo.
Si tanto el objeto principal del complejo contractual como
la cOmún intención de las partes ha sido la construcción de vi-
viendas, no puede negarse que el contrato principal es el ,de lo-
cación de obra, mientras que el contrato de mutuo es solo un
instrumento para el primero, es decir, en definitiva. accesorio
de aquél.
cía en lo Contendosooomínistratívo ni¡ 1 y rechazada por su titular la ex-
cepción de incompetencia opuesta por la demandad~ (fs. 341/(46), la
decisión es revocada por la Sala 1 de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Federal y Contenciosoadmjnístrativo {fs. 366/370) que declara la com-
petencia de la justicia nacional en lo civil para conocer del asunto, por cuyo
motivo el expediente se remite a este fuero, y pQr sorteo de la Exma. Cáma-
ra, al JuzgAdo a mi cargo) Secretaría nQ 15. _.
IU Como entiendo que, nO obstante el pronunciannento por mayoría
dictado por la Exma. Cámara en lo Federal, la pretensión deducida es ajena
a la competencia del fuero civil. dispondré la devolución de los autos a fin
de que el conflicto negativo -....f;.\ el Tribunal que ordenó la remisión insiste
en su postura- sea decidido definitivamente. . mérito a lo previsto en el artículo 16 de la ley 17.271, que entonces estabiecia
Parece conveniente puntua1[zar que el principio general en esta matena
es que todo juez es competente para decidir aCerca de su competencia y <fIa
no puede serIe impuesta por otro de igual o superior grado, salvo que se
trate de una decisión dictada por la Cámara de quien depende (com. J. Ra~
mi,o Podetti, Tratado de l,z compe/encia, 2' oo" ps. 364/365). Y s610 se lle-
ga a la fijación preclusiva del punto que hace Y'd imposible discutir la com~
petencia en lo sucesivo "por resolución del tribunal que debe: dirimir un
conflícto positivo o negativo de competencia planteada entre distintos fueros
o circnnscripd6n territorial" (Pndetti, íb. íd.).
Si bien es cierto que los conflictos de competencIa entre jueees naciOM
nales de primera instancia "serán resueltos por la Cámara de que dependa el
juez que primero hubiese conocido (art, 2 9, ley 17.116. que sustituy6 el in-
ciso 7'> del artículo 24 del decreto~ley 1285/58), tal dlsposiciOO no resulta
aplicable al sub examine, ni la decisión ya aludIda de la Exilia. Cámara Fe-
deral y en lo Contendosoadministrativo resolvió en forma defínitiva el punto,
Es que «debe tratarse de conflictos directamente planteados entre jueces de
primera instancía, de manera que si ha mediado intervención de Cámara con
respecto a las deci8iones dictadas pen' cualquiera de aquellos, la decisi6n de
la contienda incumbe a la Corte Suprema» (conf. Lino E. Palacio, Derecho
procesal civil, t, 11, p. 582, y jur1spmdencia citada en nata 89).
IV _ Expuestas las razones que me autorizan a no aceptar la rermSlOn
de los autos, paso a fundamentar mi dedaraci6n de ineompetencia, partiendo
del análisis de la naturn.1f'2a del ente aquí demandado.
Al respecto, cabe precisar que la ley 18.290 crea el "Instituto de SelVi-
cías Sociales para el PeTIiona 1 Ferroviario>~. como organísnto contInuador de la
n
"Direcci6n General de Asistencia y Previsión Soda! para Ferroviarloo (leY
ELEMENTOS DEL CONTBATO DE OBRA PÚBLICA 131
Esta sÍtuación complica la calificación que debe otorgársele
a la relación contractual, ya que si el contrato principal es el de
obra y en ';',te ambas partes Son privadas, toda la relación COD-
tractual deberá calificarse como de derecho privado.
Sin embargo, en la realídad de la relación de las partes todo
expresa el papel preponderante del Banco Hipotecario Nacional,
tanto en la decisión de la construcción de determinados inmuebles
14.773), asIgnándole el carácter de "persona jurídica de derecho público con
~apaci~ad, para actuar pública y privadamente'~ (art. 2Q• ley cit.). Ei ob-
Jeto •pnnc~pal del ente es. según dicha ley, "la prestación de servicios médi-
coaslstenc:a!es y otros ,de beneficio social, al personal en a<.;tividad y pasividad
de la achvldad. ferroVlarla y afines, a su propio personal y a) que desarrolle
tareas en relaCIón de dependencia en entidades sindicales de fa mencionada
actividad Y afines) extensivos a su grupo familiar primario. coordinando la
ejecución de esos objetivos con los planes que en materia de salud aprueba
el Poder Ejecutivo"" (art. 39).
,En el decreto 3985/69) reglamentario de aquella ley, se señaln que las
relaclOnes con el Poder Ejecutivo Nacional serán mantenidas por intermedio
de la Secretaría de Estado de Promoción y Asistencia de la Comunidad en
la competencia particular de la referida Secretaría de Estado.
, Asimismo, en el mensaje que acompaña la elt.'Vación del proyecto con-
ve~~do en ley 18.290~ se destaca que la entidad creada tendna el carácter
de persona de derecho público no estatal" (distinción que no aparece en el
~exto del. art. 2 9 ), reconociéndose que las prestaciones que se deben brindar
se relacWTIafl. por su naturaleza con el cumplimiento de: tm Sflrvicio a la ccr
11WJ1,t'drJd~', aunque no eorresponden a funcíones propias de los organismos
del Estado.
El régimen en cuestión establece la partiCipaci6n en la conducción del
~te. de rep.re.s~ntantes ?e las entidades gremiales interesadas y del sector
pubbco, pOSIbilItando aH la adecuación de '1as decisiones del Instituto con
Jos crjterios que en el área de la salnd, bienestar y promoción se fijen por
el Estado~~ (ver mensaje ya referido).
En tal sentido se dispone que «el gobierno del Instituto estará a cargo
de un Consejo de Administración integrado por 1 presídente, 1 vicepresidente
y 7 v?caJes, todos eUos en re:presentación del Estado} y 8 vocales en repre-
sentaclán de las asociaciones sindicales con personería gremial. los qM serán
df'~~flado3~ po'r el Poder Eiecutivo en la forma que determine la reglamenta-
ción, ASl surge del articulo 4<:>, de la ley 18.290, y de conformidad Can
ésta, el PresIdente y Vicepresidente serán designados por el Ministerio de
Bienest~ Social, dos vocales pOr cada una de 1as Secretarias de Estado de
PromOCIón y Asistencia de la Comunidad y de TranSportes v uno por cada
una de las Secretarías de Estado de Seguridad Social y de Salud Pública y
~ la Empresa, Ferrocarriles Argentinos (art. 29. decreto-ley 3985/(9). AsÍ-
rntSmo, se preve que la Secretaría de Estado de Promoción y de Asistencia
de la Comunidad deSignará a los vocales representantes de las entídades gre-
para vivienda, la aprobacibn de 10s proyectos res~ectivos, la fi-
n a n c i a c i ~ ,la selecci6n y adjudicacibn de la empress construe-
tors, inspecci6n de 10s trabajos, certificacibn y pago, pl-errogativas
de modificacirjn y rescisi6n unilateral, recepci6n de ]as 0bi-a~~ et-
cbtera.
par lo demhs, el contrato de locaci6n de obra se encuentra
sometido a 10s pliegos ("Plan 17 de Octubre" y General Para Li-
miales. a cuvo efecto Bstas le elevarin una terna par cada cargo a cubrir
(a* 3 9 del 'referido decreto).
En cuanto a1 rdgimen patrimonial, 10s recursos dcl Instituto han d e pro-
venir, pdncipalmente, de 10s aportes y contribuciones obligatorios del personal
beneficiado y de sus empleadores, y que trathdose d e jubilados o pensio-
nadas la contribucibn ppatronal estari a cargo de la Caja Nacional de Pre-
visi6n para el Personal del Estado (arts. 14, 16 de la ley citada). Para el
caso de disoluci6n del ente se dispone que el destino d e 10s bienes que PO-
sea a esa fecha serri e.stabb& por d P&r Ejecutiuo, con excepci6n d e 10s
aportados por las entidades gremiales, que seran reintegrados a dstas (art. 22).
Desde atro &ngulo, tambien se estahlece que 10s inmuebles de la en-
tidad, sus operaciones propias y 10s actos d e sus representantes y apoderados,
estin eexentos de todo i m p u s t o o contribuci6n nacianal, provincial y munici-
pal (art. 13) y que, ante el incumplimiento del pago d e 10s aportes y con-
tribuciones obligatorios, el Instituto extender& certificados d e deudas CuYO
cobro podr& peneguirse por la via de la ejecucidn fiscal (art. 19).
Se prev6, asimismo, el estahlecimiento por el Poder Ejecutivo d e un 16-
gimen d e auditoria integral (art. 27).
Por liltimo, en el articulo 26 d e :a reitersda ley 18.290, se dispone que
"el Imtituto a t a d smn&do mclruicamente a la Justick Nocirmal, pudiendo
optar por la justicia ordinaria en las provincias, en caso d e ser actor en jui-
cio"; y que "el Presidente absolver& posiciones en juicio en la forma esta-
blecida en el articulo 407 d d C6digo Procesal Civil y Camercial de la Na-
ci6n, no estando obligado a comparecer personalmente".
V - Las circunstancias mencionadas ~recedentemente indican que nos
encontramos ante una entidad que reviste el carhter d e persono juddica PU-
blica n o estatal, concept0 advertido por Michoud y elaborado por la doctrina
a partir d e Sayagu6s Laso (TvatadD de dmecho admmirtratioo, t. I, 4* ed.,
ps. 173 y s.;hliguel S. Marienhoff, Tratado de &echo odminirtratiuo, t. 1,
ps. 348 y ss.; Juan Carlos Cassagne, Derecho administrativo, t. I, ps. 226 y
ss.: Uictdmenes de la Procuracidn del Tesoro, v d . 3, ps. 9 y ss. ,y vol. 5,
ps. 30 y siguientes).
Como tal, el Instituto demandado no pertenece a 10s cuadrw d e la Ad-
ministracidn ndblica. conforme a las narmas vigentes sohre organizacibn ad-
pero
ministrativa, s; encuentra regulado, en todo o en parte, por n w de
derecho p4blic0, concurriendo claramente, en el caso, las siguientes caracte-
risticas propias d e este tip0 d e entidades: a ) su creacf6n ha sido efectuada
por ley; b) persigue fines d e inter& priblico o de utilidud g m o l ; C) gem
de ciertas prerrogativas de poder pdblico (asi, la obligaci6n de las personas
1 citaciones de Obra) del Banco Hipotecario National, que cons.
tituyen verdaderos reglamentas administrativos, de igual caricter
que 10s pliegos que fundamentan la mntratacibn en las obras .p',
blicas.
I
I De ahi entonces que la relaci6n entre Ias partes del contrato
de locaci6n de obra resulta inescindible d e su referencia con la
! presencia del Banm Hipotecario Naciona].
afectadas de c o n ~ b u i ra la formaci6n d e su patrimonio mediante el pago d e
aportes y contribuciones); d) lar autoridodes estatales eiercen un contrdor
intemo sobre rn actiddad, vigilando el Estado su duecci6n y administraci6n;
e ) sus recursos provienen principalmente d e aportaciones de las personas in-
coreoradas al r6eimen.
VI- La aparici6n d e este tip0 de entidades obliga a realizar,una nueva
interpretacibn de las normas atributivas d e competencia, a fin d e resolver
adecuadamente a quibn col~espondedecidir 10s conflictos en que aquCllas in-
tervienen camo actoras o demandadas.
La primern reflexi6n que se impone gira en torno d e la trascendencia
del ente, que excede el mero inter& particdar, comprometiendo 10s intereses
generales del Estado (ver mensaje que acompaii6 la ley y las referencias
del IV Considerandnl
- ~ ~ ,~ . -~--.~.
Resulta aplicable, entonces, el principio seg6n el cual a la presencia
de un inter& nacional carresponde, en t4rminos generales, la competencia de
la justicia federal (con. CSN, Fallos t. 273, p. 16; t. 276, p. 222, entre
otros). Tal principio encuentra, por lo d e d s , un concreto apoyo en el caso,
en el articulo 26 d e la ley 18.290 que en la Capital Federal somete a1 Ins-
tituto erclusivamente a la Justicia Nacional. Una adecuada interpretacibn d e
ese texto legal, conforme a 10s fines en que aparece inspirada (CSN, Fallas
t. 272, p. 219; t. 277, p. 213, etc.), lleva a sostener que con tal denorninaciin
el legislador ha querido referirse a la luxticia Federal, distinguiendola de la
justicia "ordinaria", a la cual se refiere con relaci6n a 10s conflictos provin-
ciales. De lo contrario, la norma resultaria sohreabundante e innecesaria.
Advidrtase, por lo dem.43, que la dactrina acerca del carbter igualmente
nacional de 10s jueces de la Capital Federal s61o ha permitido desplazar hacia
10s trihunales ordinaries juicios cuyo conocimiento correspondia a 10s tribu-
nales federales, condicionando tal desplazamiento a la existencia de norma
expresa que asi lo dispusiera, requisite que en el caso no concurre.
VII-Para decidir la competencia del fuero federal en lo contencioso-
administrativo, sdmase a lo expuesto la circunstancia de que en la cuesti6n
de fondo que se ventila tienen aplicaci6n prevaleciente normas de derecho
plihlico administrativo.
En efecto: el propio "Pliego Tipo Bases y Condiciones para la Contra-
taci6n de Obras" cuyas cl4usulas constituyen parte integrante del contrato
de construcci6n (conf. art. 29 del mismo) resulta que por voluntad expresa d e
las partes, la contrataci6n se ha sujetado a la Ley Nacional de Obras Pli-
blicas 13.064, debiendo aplicarse supletoriamente 10s principios generales de1
derecho administrativo (arts. 2V y 3 9 ) ; es decir que el contrato se encuentra

Doctrinariamente, en estas condiciones, el contrato no puede
ser sino calificado de administrativo, en especial si se admite el
criteria interpretativo de las cliusulas exorbitantes.
Dentro del contrato administrativo su principal figura ana-
lbgica, la mis cercana, es el contrato de obra phblica.
Debe destacarse que en no todas estas contrataciones se si-
gui6 la misma metodologia. Asi, existen casos en que, si bien
sujeto al regimen de exorbitancia que establece la referida ley. Ndtese tam-
bien las clAusulas propias del contrata de obra phblica, que se desprenden d e
esas "Condiciones Tipom y de las "Clbusulas Especiales" y "Condiciones Tec-
nicas Particulares", acerca del control de la obra, facultades del comitente,
rkgimen d e multas, etc. Y si bien es cierto que la obra no se rediza con
fondos del Tesoro de la Naci6n (uno d e 10s requisites que marca la ley 13.064
para aplicar su regimen) d e cualquier mcdo, el propio Instituto se ha suie-
tado a sus disposiciones.
Se admite ademis que la contrataci6n y realizaci6n de o b r d~ e acuer*
con la ley de obras p6blicas no parece constituir un proceder alslado y CX-
cunstancial de la demandada: cualquier otra obra a efectuarse por terceros
debe bacerse sujeta a ese regimen normativo pues asi lo impone el propio
"Reglamento Tipo" que el ente estaba obligado a dictar por impefio de 10
previsto en el articdo 80, inciso c) de la ley d e su creaci6n.
A ella cabe agregar la norma del articulo 55 d e la ley 13.064 que ex-
presamente establece la competencia d e la justicia federal en lo contencioso-
administrativo en "tadas las cuestiones a que dB lugar la aplicacinn e inter-
pretacih de 10s contratos de obra phblica".
Par estas consideraciones y lo previsto en 10s articulos 40 y 79 del C6-
digo Procesal y 2 4 primera parte, d e la ley 17.116, RE.SUELV~:
10) Declarar de oficio la incompetencia del fuero civil para entender
en 10s presentes autos. . . Perez Cod&, juez".
Didamen del Procurador General d e la Naci6n
SUPAEMA CORTE:
Surge de las constancias de autos que tanto la iusiicia federal en 10
contenciosoadministrativo cuanto la nacianal en lo civil, a travCs de las res-
pectivas C h a r a s , ban declarado su incompetencia para entender en la litis.
Corresponde, por ende, a V. E. dirimir el conflict0 negativo de comper
tencia asi planteado, en funci6n de ser el h i c o organism0 supelior jerbquico
comhn capaz de resolverlo (art. 2 4 inc. 79, del decreto-ley 1 2 W 5 8 , mcdi-
ficado por la ley 17.116).
Tada vez que la actora invoc6 en su demanda fuentes de caricter fede-
ral -1eyes 12.910, 13.064, 18.290 y 19.549, a fs. 286 vta. y 295 vta./2_97 vta.-,
no s61o en cuanto a la personalidad de la accionada sino tambibn en lo que
ataiie a diversas clAusulas del contrato d e locaci6n de obra celebrado entre
las partes, y aunque con referencia a este liltimo cit6 incluso nonnas del
C6digo Civil, estimo que la anterior invocaci6n basta para atribuu el pleito
a la competencia del fuero federal en lo contenciosoadministrativo, sin per-
dentro del mismo rkgimen del llamado "Plan 17 de Gctubre", la
figura contractual se aproxima mucho mhs a1 szabsidio -express-
mente excluido de la ley 13.064, seghn el texto del art. lo- que
a1 contrato de obra phblica. Esto ocurre en 10s casos en que el
constructor ejecuta la obra con fondos aportados por el B. H. N.
(con garantia hipotecaria), pero en terrenos de propiedad del pri-
mero y para ser enajenados a terceros en las condiciones fijadas
por el banco en mkrito de su crkdito hipotecario. En este caso,
las prerrogativas del banco pueden
- explicarse como emanadas de
A
la misma relaci6n foment0 y no como propias del comitente de
la obra phblica. Asi lo interpret6 la jurisprudencia 34, lo que in-
iuicio de las normas que en aefinitiva resulten aplicables a1 caso (cf. Fallas:
277:420, entre otros).
Opino, por ello, que ha d e decidirse la situaci6n procesal declarando la
competencia de la justicia federal.
Sentencia de la Carte Supremo de J h h de h Nacidn
Buenas Aires, 22 de mayo d e 1979.
AUTOS Y wsms:
De conformidad con lo dictaminado por el Sezior Procurador General
interino, cuyos fundamentos se dan por reproducidos en raz6n de brevedad, se
declara que la justicia federal en lo contenciosaadministrativo es la competen-
t e para entender en esta causa. En consecuencia, remitansele 10s autos y
haease saber en la forma de estilo a la Cimara Nacional d e Apelaciones en
-
lo Civil. Adolfo R. Gabrielli. - Abelardo Rossi. Emilio M. Daireaux. - Pe-
dro J. Frias. -Elias P. Guastavino.
De la lectura de estos pronunciamientos judiciales surge que el anflisis
de la nnturaleza del ente ha sido el que ha incidido en nmyur medida para
resolver la cuesti6n, en particular el voto del Dr. Azcona y el fallo del Dr. PA-
rez Cortks, correspondiendo tambikn destacar la perspectiva adoptada por el
Dr. Cauna al detenerse a considerar la naturaleza del cantrato en d mismo,
argumentos que son vblidos para apoyar lo expuesto en el texto en relacibn
con 10s supuestos d e 'delegaci6n transestmctural de cometidos".
34 Ad fue resuelto por la Cimara Nacional d e Apelaciones en lo Fede-
ral Contenciosoadministrativo, Sala I, en fallo del 7 de agosto d e 1980, re-
caido en autos "Inmobiliaria Lamaro S. A. c1Banco Hipatecario Nacional",
cuya narte pertinente puede leerse a continuaci60:
". . .Siendo ello asf, no se compadece con tal sistema pretender carac-
teriznr esos vincdos IimitAndolos a considerarlos como mn conhato de obra
phblica, pues las peculiaridades que 10s singularizan impiden dicha simpli-
ficacinn.
En efecto, tanto del an6lisis de 10s tCrminos del convenio subscrito cuan-
to de 10s preceptos reglamentarios que lo complementan surgen circunstan-
cias que de por si suponen una diversidad incompatible con 10s elementos
que integran aqukl.
136 co-~o DE OBRA P ~ B L I C A
dica qne, sobre este particular, 10s principios genemles tienen un
reducido de apIicaci6n, adquiriendo gran importancia 19
via casuists de interpretaci6n del institute.
-
Mas all& de la discusihn de si una construccihn del tipo de la aqui
analizada implica la satisfacci6n de un servicio pi-blico, entendiendo mmo
tal que se bate de aquello que le esti atnbuido como competencia propia,
lo cierto es que sin necesidad de atarse a una deteminada definici6n del
compromiso asumido cabe analizar sus alcances a partir de las reglas que
ambas parts coincidieron en aplicar para de alli extraer las consecuencias
que este pleito entonces se derivan.
Consiguientemente, se impone dilucidar la discrepancia a la luz de las
cliusulas del contrato de rnutua hipotecario y de constituci6n del gravamen
y de 10s textos de la ley de fond0 que rigen la materia. Establece el a d i g o
Civil en su articdo 1493: "Habra locaci6n (de obra) cuando dos partes se
obliguen reciprocamente, la una. . . a ejecutar una obra.. . y la otra a pagar
por esa obra.. . un precio determinado en dinero". Luego, 10s adculos 1629
a 1647 se ocupan de este tipo de locacihn.
h escrituras traidas a la causa, que instrumentan un prhstamo inicfal
para cada obra y sus respectivas ampliaciones, dan cuenta de que 10s pres-
tamos han sida otorgados a favor de la actora, "de conformidad con el
Plan '17 de Octubre', ex Plan 'V.B.A.', como aporte fincnciera para la cons..
trucci6n d e viviendas destinadas a la venta en calidad de vivienda propia Y
permanente de 10s interesados en adquirirlas, cocheras y locales de negocio,
a edificarse en el inmueble que se da en garantia de este prhstamo, las sue
deberin construirse de acuerdo con 10s planes y especificaciones tbcnicas
obrantes en el expediente rnencionadu". En ellas tambi6n se expresa que
'la deudora declara en forma expresa que el Banco Hipotecario Nacional in-
terviene en esta operacihn como mero agente financier0 y por lo tanto es ajeno
a toda controversia que pudiera surgir por la compraventa de las unidades, asi
como tambiCn de que las inspecciones que el Banco realice son al Goico efecto
de verificar las inversiones realizadas, no significando sustituir ni compartir las
resnnnsabilidades
---,- oue cornneten a la deudora como titular del dominio, di-
~ ~~~
rectores d e obra y/o empresas constructoras ni a 10s organismos que otorgan
las aprobaciones o certificadas finales. . .".
Una confrontacihn entre las cl&usulas de las referidas escrituras de
mutuo hipotecario y las normas del Cbdigo Civil en materia de locaci6n de
obra, descarta la posibilidad de que con tales inshumentos se baya dado
forma a una locaci6n de ese tip, aun forzando la interpretacibn de 10s textos.
La actara otorg6 a1 Banco Hipotecario Nacional un poder irrevocable
cuyas cliusulas le privaron del derecho a ejercer por si buena parte de las
atribuciones que le eran inherentes como titular del dominio sobre 10s tres
inmuebles de que se trata. Pero esta abdicacibn, que emerge de un acuerdo
de voluntades con todas las caracteristicas de un contrato de adhesibn, no
resta fuerza a lo pactado por las partes. Son obvias las razones que ban
influido para que la actora confiriera un chmulo tan amplio de facultades
a favor del Banco.
En conclusihn, nada autoriza a admitir que 10s textos contractuales de-
finan, en f o r m ostensible o encubierta, un contrato de lmaci6n de obra.
EIEMENTOSDEL CONmATO DE OBRA P ~ B L I C A 137
La Wsprudencia ha tenido ocasi6n d e tratar otros cases de
simjla~naturaleza con metodologias y resultados en los que coin-
ciden 10s pirrafos expuestos m& arriba 36.
Queda por verse si las tres obras levantadas por Inmobiliaria Lama-
r6 S. A. encuadran en el concepto de obra pliblica.
Coma resulta de las escrituras de instrumentacihn de 10s creditos, el
Banco concedi6 bstos a la actora para ser aplicados sus importes a las tres
construcciones comprometidas, a erigirse en terrenos de propiedad de esta
i-ltima. Los prktamos se han hecho efectivos a favor de una wnpresa par-
ticular, que constmy6 para si y no para el Banco, sin que autorice a desmentir
esta. afirmaci6n la situaci6n preeminente de este dltimo frente a la actora.
No puede pensarse, entonces que los edificios construidos por la actora
renstan el car&cter de obra phblica, pues eran erigidos por nn particular so-
bre terrenos de su propiedad para enajenarlos en su momento en las condicio-
nes que fijaria el banco, conforme habia quedado acordado entre 6ste y la
actora. 'Uso Pi-blico', htilidad comhn', 'utilidad phblica', 'inter& gene-
ral', o conceptos sirnilares aparecen en las diversas definiciones para se6alar
la finalidad de toda obra pliblica, que evidentemente tiene por destinataria
inrnediata a la comunidad. Ello no ocurre con las tres obras Uevadas a cab0
DOT Lamar6 S. A.
No es posible, por lo tanto, calificar a los contratos traidos a la causa
como de locacihn de obra pi-blica".
35 Ver a continuaci6n 10s distintos pronnnciamientos recaidos en autos
"Schirato, Gino c/Estado Nacional (Ministerio d e Cultwa y ,mucaci6n y
Cooperativa Escolar 14", Expte. 3830/77:
Sentencia del Juzgodo Federal en lo Contencioso Administratiuo
& Primaa Instancia N9 1
Buenos Aires, 30 de octubre de 1980.
Y VISTA:
Para dictar sentencia. . .
Se presenta el actor promoviendo demanda contra el Estado Nacional
(Ministerio de Cultura y Educacih) y la Cwperadora Escolar de la Escuela
no 14, Distrito Escolar nQ 15, por la suma de $ 428.023,89 la que en m&
o en menos resulte de la prueba con actualizaci6n a la fecha del pago e in-
tereses, en concepto de daiios y perjuicios por la rescisi6n ilegal de un can-
trato de obra pi-blica. Impetra tambih la restitucihn de tres pagarbs por un
importe de $ 41.470,52, entregados como garantia del contrato.
Explica que el 2 de junio de 1973 celebrd con la demandada a travbs
de la Cooperadora Escolar citada, un contrato de obra phblica para la modifi-
cacih Y ampliacihn de la escuela nq 14, convinibndse como precio de la obra
la suma de $ 829.410,51, la cual debia ejecutarse en el plam de 12 meses
a partir de la fecha de iniciaci6n de 10s trahajos.
Aclara que 10s pagos 10s realiwria la Cooperadora mediante certifi-
cados mensuales y de acuerdo con el Plan de Trabajos Pliblicos para cada ejer-
cicio, convini6ndose el reconmimiento de mayores costos, segim el rkgimen
de la ley 12.910.
Refiere que 10s trabajos se iniciaron el 15 de junio de 1973, teniendo un
 Es importante destacar el proceso argumental que han se-
guido las sentencias dictadas en el caso citado en la nota anterior,
a fin de llegar a la conclusi6n que estimo justa y realisia. Nbtese
c6mo el seiior juez de Primera Instancia, en un fallo de meduloso
ritmo normal hasta el mes de diciembre, pues ya en enero de 1974 el r i m
d e trabajo comenz6 a disminuir poryue la demandada no liquidaba 10s mayo-
res costos en un momento que el casto d e la construcci6n habia aumentado en
forma extraordinaria, para ya en febrero d e 1974 lIegar a agotarse su capacidad
para seguir financiando la obra y a pesar d e sus continuos reclamos no se
le liquidaban 10s mayores costos.
Hace mencibn yue el 10 d e mayo d e 1974 reclam6 en el libro de 6rde-
nes de servicio en 10s terminas yue transcribe sin que la direcci6n de obra le
refutara.
Dice que reci6n en julio de 1974 se comienza a pagar 10s mayores COS~OS,
pero en dosis homeopiticas, puntualizando las cifras que se le pagaron.
S e k l a que 10s mayores costos se le abonaron a mis de un afio d e co-
menzados 10s trabaios, reteniendosele un 10 %, yue s610 correspondia se le
retuviera en 10s certificados d e obra, como que la suma global yue se le
pagara de $ 110.844,55 al 30 d e actubre de 1974 correspondfa a 10s mayores
costos de 10s certificados de obra no 1 a1 7, cuando a ese tiempo ya tenia
aprobado el certificado n9 16 c~rres~ondiente a trabajos realizados hasta se-
tiemhre d e 1974.
Pasa luego a considerar un hecho a1 cual le otarga 5 a n relevancia re-
lacionado con instrucciones dadas por el aryuitecto Lemole, d e la Direcci6n
Nacional de Arquitectura Educational (DINAE), dependiente del Ministerio
~.
de C~rltura v Educacibn.. v
~
. que
- dieran camo resultado a cuatro dias de SU
reclamo en kl Libro d e Ordenes de Servicio que presentara una lan nil la a
la Coaperadara conteniendo 10s montos de 10s certificados de obra y mayores
costos del n? 1 al 10, colocanda al pie de la lan nil la el monto de 10s trabaios
que faItaba realizar, s e g h el presupuesto y haciendo un d l c u l o provisorio de
10s
~~- mavores
~~,costos oor dichos trabaios, . . estim6 en un 71 % del monto,
que
seghn presupuesto d e 10s trabajos pendientes de ejecuci6n.. .
En el capitulo VI titulado "Derecho", explica la accionista en largas con-
sideraciones por qu6 el Estado Nacional (Ministerio de Cultura y Educaciin)
es responsable de 10s dafios y ~erjuicios sufridos, destacando en su anilisis
que estima que la Coo~eradora no es responsahle en tanto ha actuado POI
cuenta del Estado, pero justifica yue por razones procesales se ha visto obli-
gada a demandarla.
Sostiene la ilegalidad d e la rescisi6n efectuada &tu proprio por la
demandada por las razones que explica en el a d p i t e 3.
Deja planteado el caso fedeml.
11) Corrido el traslado pertinente se presenta a fs. 58 el Estado Nacio-
nal (Ministerio de Cultura y Educaci6n) oponiendo excepciirn de falta de ac-
ci6n y contestando subsidiariamente la demanda.
Explica con relaci6n a Ia falta de acci6n que impetra, reiterando lo ex-
presado en las actuaciones administrativas, que las obras regidas por el r6gi-
contenido doctrinal ha partido de considerar 'kl crecimiento pro-
gresivo de 10s cometidos administrativos frente a la complejidad
de la vida contemporAnea" y la insuficiencia de la llamada Ad-
ministraci6n centralizada para enfrentar y satisfacer esas nece-
sidades sociales. Esto llev6 a la Administracidn a la utilizacibn
men de convenio del art. 29 de la ley 16.727, modificado por ley 17.764, re-
glamentada por decreto 5633167 no permite inferir vinculaci6n alguna entre
el contratista y el Estado Nacional, ya que su rol se limita a transferir a la
Cooperadora 10s aportes convenidos, encargindose ella de la concertaci6n del
contrato, por lo que el E t a d o es ajena a la relaci6n.
Frente a la defensa opuesta contesta la demanda en subsidio negando
todos Y cada *no d e 10s hechos invocados por la accionante y deja planteado el
caso federal.
111) A fs. 142 se presentan los seikres Eloy, Jose Capurro y Roque Mi-
guel Rienzi en representacibn de la codemandada Cooperadora Escolar de la l?.-
cuela n u 4 del distlito escolar n' 5 en su caricter d e presidente y vicepresi-
dente de la misma.
En primer tkrrnino, postulan la excepci6n de falta de legitimacibn mani-
fiesta para obrar d e su parte. Para ello se remite a las terminos empleados
por la actora en su demanda en cuanto a ella respects.
Recbaza que POI razones procesales baya debido ser codemandada, ya que
estima yue si la accionante esperaba su participaciin a fin de que aporte
elementos para una justa decisibn, otro era el camino para su intervencibn
en autos.
Hace referencia yue su propia naturaleza d e asociaci6n civil le impide
llegar a ser comitente d e una obra pbblica, considerando, adem&, que nada
tiene que ver con el Estado Nacional por ser ajenos a su estructura organiz*
tiva ni siquiera con aquellos entes con autarquia oponible.
Sequidarnente pasan, con caricter eminentemente supletorio, a contestar
la accibn instaurada, negando todos y cada uno d e 10s hechos articulados en
la demanda con la sola aceptaci6n de ayuellos que sean objeto de expresa
reconocimiento.
. .,.14) Hasta aqui las pretensiones del actor en cuanto a 10s rubros
cretos peticionados, por lo q u e debe pasarse a1 tema d e las excepciones d e
fslta de acci6n opuesta por el Estado nacional y d e falta de legitimaci6n m-
nifiesta para obrar interpuesta por la Cooperadora Escolar d e la Escuela n? 14,
del Distrito Escolar 15, a fin de precisar si eldste alguien yue se haga res-
ponsable de 10s reclamos acogidos en 10s considerandos precedentes.
A fin d e dilucidar el tema en tratamiento, novedoso por cierto, cabe aden-
trarse en la naturaleza de la relaci6n contractual, con el objeto de esclarecer
la titularidad y l o titularidades d e esa relaci6n, lo que lleva a un terreno pla-
gado de obsticulos y oscuridades interpretativas atento las particularidades es-
pecificas d e la contrataci6n, nomatividad imperante en la misma y deficien-
cia e imprecisibn terminol6gica en la cuesti6n.
En efecto, iuegan en el caso distintas leyes. Por un lado ha de co-
menzarse puntualiwndo que por ley 16.727 se cre6 un fondo escolar pema-
140 CO-TO DE OBRA P ~ B L I C A
de u n a v a r i e d a d de tkcnicas i n s t r u m e n t a l e s ( l a Administracibn
"descentralizada" -entre la que s e d e s t a c a n 10s e n t e s c o n come-
t i d o comercial o industrial-, el "fomento", etc.) que han "pu-
blificado" actividades que a n t e s e r a n t i p i c a m e u t e privadas.
nente cam0 cuenta especial en jurisdiccidn del entonces Ministerio d e Edu-
a c i d n y Justicia, administrada por el titular d e la cartera, con el objeto de
aplicarse erclnsivamente a la atencibn de las necesidades d e 10s edificios de
los establecimientos educativos, por lo que a tal efecto el ministerio y cada
uno de los organismas descentralizados .bajo-. su..jurisdiccibn
,
podrin eejercer 10s
~
derechos y atribuciones que consagra la ley lY.Uti4.
Por su articulo 29 la ley 16.727 estipula que 10s crkditos del fondo se
aplicarin, entre otras cosas, para la construccibn, ampliacidn, conservacibn y l o
remodelacidn de escuelas, mediante convenios o consorcios con cooperadoras a
cooperativas escolares, etcktera.
Las recursos con que se formari el fondo provienen de las distintas nor-
mas que menciona el art. 39, incluido el presupuesto national, debiendo el ad-
ministrador del fonda determinar anualmente las ~rioridadesa que se aplfca-
rin 10s recursos, conforme con las que resultasen de un planeamiento organl-
co de las canstrucciones escolares, elevando el proyecto al Poder Ejecutivo para
consideraci6n e inclusibn en el plan d e Obras y Trabajos Xblicos (ar. 4').
Par su parte, el decreto reglamentario 5633/67 en su articulo 3P estable-
ce que la Direcciirn General de Arquitectura y Trabajos Phblicos de la Se-
cretaria de &tado d e Cultwa y Educacibn ---a ese momento hay una nueva
eatrvctura seri el organisma tkcnica-administrative de aplicacibn
d e la ley 16.727.
En las normas anexas a1 art. 'iO se estipulan las entidades con quienes
p e d e n celebrarse 10s convenios autorizados por la ley como tambikn
clase d e aportes se efectuarin, descargando la elaboracidn d e la documentacibn
tecnica en las entidades que celebren el convenio. Asimismo se determina s u e
la direccihn de cada establecimiento educativo seri la encargada d e la fiscali-
zacibn integral de las obras, sin perjuicio de la intervencidn directa de la Di-
recciirn General d e Arquitectura y Trabajos Xblicos, siendo responsable junta-
mente con 10s representantes de las entidades no oficiales de la correcta
aplicacidn d e 10s aportes hechos por l a Secretaria de Estado de Cultura Y Edu-
caci6n.
En el punto 11 del anexo se prevB que si por causas no imputables a la
Secretaria d e Estado o su Direccibn General de Arquitectura y Trabajos Pb-
blicos las obras no se pudieran continua1 o se suspendieran par un lapso ma-
yor de treinta dias el organism0 tomari inmediata posesibn de ellas y d e todos
10s bienes y elementos existentes en las mismas y d e las sumas d e dinero no
invertidos, p d i e n d o iniciar las acciones legales que correspondan.
La ley 17.764 modificatoria de 10s dos primeros articulos d e l a ley 16.727
en nada varia lo sustancial de las normas transcritas, salvo cuando en el ir-
ciso f ) del art. 2P hable d e las obras y trabajos que se realicen mediante
convenios o consorcias con participacibn directa d e 10s cuerpos intermedios Sean
gubemamentales o privados, adecuando asi su redaccibn a las estipulaciones
ELEMENTOS
DEL CONTRATO DE OBRA P~BLICICA 141
Pero, paralelameute, s e p r o d u c e u n desarrollo de las "asocia-
c i o n e s intermedias" de d i s t i n t a n a t u r a l e z a y finalidad, e n si mis-
m a s a p t a s para c u m p l i r c o n aquellos c o m e t i d o s que, si b i e n han
a d q u i r i d o l a c a t e g o r i a de phblicos, la Administracidn les confiere,
de la ley 17.271 (competencias particdares para los comandos en jefe de las
Fuerzas Armadas y las Secretalias de Estado), donde en el capitulo corres-
pondiente a la Secretaria d e Estado de Cultura y Educacibn, en su punto
4 se manifiesta que entenderi en la planificacibn, proyecto y co~struccibnde
10s edificios requeridos por 10s servicias d e su jurisdiccidn y realizan trabajos
de consemaci(m, modificaci6n y ampliacibn de edificios existent- o de aque-
110s que sean constmidos con participacibn ddirecta d e 10s cuerpos intermedios.
Dentro de tal tesitura encontramos tambiCn la ley 17.034, que en parti-
cular concede al Conseio Nacional d e Educacibn la posibilidad de concurrir
con organismos oficiales (nacionales, provinciales y municipales), instituciones
de bien comi-n y cooperadoras escolares a la realizacidn de obras de ampliaciirn
y refaccibn de 10s locales ocupados por sus establecimientos educacionales
hasta un monto miximo de $m/n. 1.500.000 con cargo a las partidas especi-
ficas d e su presupuesto de rentas generales o cuentas especiales, repitiendose
en gran parte de las normas anexas a1 art. 14 preceptos ya sefdados prece-
dentemente, a lo que debe agregarse que en esta ley las entidades suscripto-
ras del convenin deben rendir cuenta documentada mensualmente de 10s aportes
que el Consejo retilice camo que las mismas formu1ar.h toda la dacumentacibn
tCcnica indispensable d e la obra a realizar (planos, proyectos, especificaciones,
presupuestos, apellido y titulo de 10s profesionales que dirigiwan y fiscalizaran
la obra, plazo de ejecucibn etc.).
- . .15O) El repaso d e toda esta normatividad nos enfrenta con el fenbmeno
de la participacih de 10s particulares en la Administraciirn Pi-blica que es un
tema que se ha situado en el centro del debate iuspublicista d e 10s i-ltimos arias.
En efecto, el crecimiento progresivo de 10s cometidos administrativos
frente a la complejidad de la vida contemporinea evidencib que sir10 la Ad-
ministracidn central no podia enfrentar tal diversidad de desafios, por lo que
surgib la necesidad de la creacibn de otras entes institucionales a fin de cum-
plimentar actividades especificas con caracteres propios. Es la parici6n de la
"Administracibn descentralizada", pero donde el Estado permanece siempre
como titular de esta nueva irea de actividades, sin perjuicio de 10s problemas
planteados en cuanto a su caracterizacibn a1 recurrirse a figuras del derecho pri-
vado, el cnal tambiCn se inserta en el funcionamiento propio d e este tipo de
entidades. La cantidad de las tkcnicas es, como se sabe, muy extensa y varia-
: ble (entidades authquicas institucianales, ennpresas del Estado, sociedades del
Estado, sociedades con participacibn estatal mayoritaria, d e economia mixta,
etc., en el caso d e nuestro pais).
Este "nuevo feudalismo" administrative afirma cada vez mis la presencia
activa del Estado y produce un fenbmeno creciente de puhlificacidn d e las ac-
tividades hasta ayer tipicamente privadas, por lo que comienza a diluirse la
,divisi6n categorial entre materias pi-blicas y privadas.
POI su palte, aquella complejidad de la vida social ha forjado en el seno

atendiendo a1 "movimiento especifico de la dinimica social", co-
mo seiiala el Dr. Gauna en el fallo comentado. Esta es la par-
ticipacibn de 10s particulares ( a travbs de las asociaciones inter-
medias) en "las funciones administrativas tipicas". "En concreto
mismo de la sociedad un fen6meno paralelo d e desarrollo d e las asociaciones
como protagonistas d e la participaci6n social, basta pensar en las asociaciones
vecinales, d e consumidores, ecol6gicas, culturales, etc., aparte d e las propia-
m n t e profesionales que con raigambre privada se publifican tambikn, en la
medida que tienden a incidir en el mejoramienta del inter& general a par-
tir d e sus propias aspiraciones. Esto nos lleva a constatar la coexistencia de
una actuaci6n pliblica y privada (social) en que se entremezclan 10s intereses
especificos d e esas asociaciones con el inter& general del cual la Administra-
ci6n es gestora, existiendo puntos d e coincidencia entre fines privados (socia-
les) y phblicos, lo que deriva en una relaci6n reciproca que oscurece 10s as-
pectos funcionales y orghicos de lo que anteriormente fue con claridad el
sector phblico y el sector privado. La Administraciirn debe abrirse al medio
social, atendiendo a todo movimiento especifico d e la dinimica social. Asi
emerge la participaci6n d e 10s particulares y/o asociaciones civiles en ]as fun-
ciones administrativas tipicas, no ya mmo un fenbmeno accidental o inegular,
sino impulsado desde el propio Estado como una colaboracibn o a ~ u d aa1
cumplimiento d e fines pliblicos, bajo control d e la administraci6n, excluyendo
de esta caracterizacibn participativa a aquellos particulares que se relacionan
con la Administraci6n por via del contrato a trav& d e una remuneracibn como
contraprestacihn.
. . ,160) Teniendo presente lo ~untualizadoprecedentemente debe anali-
zarse la documentacibn atinente al problems en cuertidn para la cual en pri-
mer lugnr debemos remitirnos al expendiente administrative nO 16.972/69,
iniciado por la Asociaciirn Cooperadora d e la Escuela no 14 del Conseio Es-
colar 15, en donde el folio 11 luce un titdado "Modelo d e Solicitud d e Suhsidio
seglin ley 17.034", por medio del cual se solicita de acuerdo con 10s tdrminos de
la ley de marras nueve millones de pesos moneda nacional, con el objeto de
llevar a cabo las obras d e ampliacibn del edificio escolar citado. La nota estA
firmada por el presidente y secretario de la Asociaci6n Caoperadora, la di-
rectors d e la escuela y el inspector tecnico sectional.
Al folio 17 abra informe del director nacional de ArquitecNra Educacio-
n d , quien hace saber que a fin de que 10s trabajos a realizarse puedan ser
encarados poi- alguna d e las modalidades regidas par el decreto 5833167, re-
glamento d e la ley 16.727 (Fondo Escolar Permanente) debera celebrarse eI
respective convenio de colaboraci6n por parte de la Asociacibn Cooperadora,
debiendo la misma manifestar su expresa conformidad para asumir la confec-
ci6n de la documentzcibn t4cnica del proyecto, la direccibn dde 10s trabajos Y
la idministracibn de 10s fondos que se asignen, asi como tambien indicar b
contribuciirn econirmica que sportaria la comunidad.
En cumplimiento d e ella, la cooperadora y la directora de la escuela
aceptan tales obligacianes y se comprometen a contribuir con el 20 % del total
del costo d e las obras a realiiarse (folio 29, expte. 2729, agregado al 18.972).
ELFXENTOS
DEL W N ~ A T O DE OBRA P ~ B L I C A 143:.
-dice el Dr. Gauna- la Administracibn Piiblica transfiere el ejer-
cicio del cometido en favor del ente privado", pero conservando
la titularidad juridica, o responsabilidad funcional, con respecto
a tal cometido.
Despues de otros trimites referidos a problemas tecnicos del proyecto
de ampliaci6n del local escolar, se llega a1 Convenio de Colaboracibn nV 0639/
CNE/169 enbe las autoridades del ente cooperador denominado en tal ins-
trumento "Entidad intermedia" y la Direccibn Nacional d e Arquitectura Edu-
cacional, 14 de abril de 1971 (folio 57, exp. 2729) en 10s t6rminos de las
leyes 16.727, 17.764 Y decreto 5633. A su vez el director naciond de Arqui-
tectura Educational por disposici6n no 44/DNAE/72 decide autorizar "ad re-
ferendum" de la Superioridad la ejecuci6n de las ohras, aprobar la documen-
taci6n tecnica a nivel anteproyecto y fijar el aporte total del Estado Nacional,
todo lo cual es finalmente ratificado por el seiior ministro de Cultura y Edu-
caci6n mediante la resolnci6n n'? 200 del 10 d e febrero d e 1972 (folio 63,
exv. 2729).
. . .179) Asi se Uega, en concreto, a1 contrato de marras (constancias agre-
gadas en carpeta de prueba documental d e la actora),, del cual, y a 10s efec-
tas del anilisis que se esti realizando, surge que entre la Cooperadnra Esco-
lar n* 14 y la empresa Schimto se conviene en celebrar un contrato adm'nds-
trativo da obru ptiblicu (lo escrito en bastardilla pertenece al Tribunal).
Se lee, asimismo, en el articulo tercern del contrato, referido al sistem
de contrataci6n e importe, que se pacta un regimen d e ajustes basado en la
aplicaci6n d e la ley 12.910, lo que robustece ahn mis sue se ha celebrado
un contrato d e obra pliblica. Como para que no quede ninguna duda, en el
articulo 49 se inselta erpresamente el art. 48 de la ley 13.064.
A su vez d e las bases generales para la licitacibn (folio 5, carpeta d e prue-
ba documental actora) se desprende del punto 1.1.3. que lo que no est6
previsto por el pliego quedal5 sometido a las disposiciones de la ley nacio-
nal 13.064 (de Obras Pliblicas), del deneto-ley 23.354/56 (ley de Con-
tabilidadl, sus reglamentaciones y demis disposiciones concordantes.
En el punto 1.6.11, "Ejecucibn de la obra con arreglo a su fin", se
consigna expresamente el art. 40 d e la ley 13.064, repitiendose la menci6n d e
la ley 13.064 en el apaltado 1 . 9 sobre modificaciones y ampliaciones, cian-
dose tambibn en el art. 38 d e dicha norma y en el punto 1 . 1 0 . 5 el art. 48
de la ley de obras phblicas con respecto al paga de certificados y los a&. 49
a 55 en materia d e rescisi6n del contrato (punto 1.13.1).
Asirnismo, en el pliego d e "Cliiusulas Tdcnicas" (folio 30, carpeta de
pmeba documental actora) se establece en el art. 29 que las diferencias d e
costos producidas por las variaciones de 10s precios d e la mano de abra, ma-
teriales, combustibles, transportes, etc., serin reconocidos por la cooperadora
escolar con arreglo y limitaciones de la ley 12.910 y demis legislaci6n, con-
.
secuente, concordante y/o reglamentacibn de aplicaci6n.
. . ,139) Con todo lo hasta aqui repasado debe alcanzarse la precisibn que
se husca para concretar la titula~idad y/o titularidades d e la relad6n con-
kactual, objeto d e la misma, y responsabilidades consecuentes.
 Este fenbmeno, en 10s t6minos de la sentencia de Primera
Instancia, adquiere su expresibn instrumental en la figura de la
delegacibn ". . .qm en lugar de dame dentro de la organizacidn ad-
minktratiua, escapa de 6sta y se instala en wnn estfuctva ajena,
Vamos a comenzar con el abjeto del contrata -que surge con claridad
del art. l e del mism*. Este se celebra con el prop6sito d e ejecutar todos
10s trabajos inherentes a la madificaci6n y ampliacih de la escuela nQ 14
del Distrito Escolar 15 y que d e acuerdo con las cliusulas particulates com-
prende la canstrucci6n de un primer piso con locales para cuaho aulas y
sanitarios, un segundo piso con locales tambibn para cuatra aulas, con locales
sanitarios, escaleras, construcciirn de hall de entrada, etcbtera.
Es decir, que 10s trabajos estin referidas a un bien artificial pertene-
cienta-a1 domini6 pirblico estatal (una escuela p&blica) .a fin d e mejorarlo
y am.pliarlo. Dicho local escalar sirve para cumplimentar el servicio p i r b k ~
co d e enserianza primaria prestadd por 91 prop.iid Estado, poi lo que no cabe
duda que el contrata, con abstracci6n d e quien sea el comitente, tiene una
clara finalidad pirblica, pues hace directamente a un cometido estatal con
alcance d e inter& general y directamente vinculado al bien c o m h y, ade--
m h , porque el bien inmueble d e que se trata en si mismo, est6 afectado a
un fin de utilidad general.
Desde esta perspectiva teleol6gica aparece como discreto y razonable
caracterizar al contrato como administrativo.
Empero surge otro interrogante. Este contrato administrativo, ies de
obra phblica?
Sabido es las discrepancias existentes entre la nocibn docbinaria d e di-
cho contrato y la que fluye d e la legislncibn argentina. Mientras que la
doctrina sostiene en forma aparentemente uninime que tanto la noci6n de
obra pirblica, como el contrata d e obra pirhlica, deben tener una finalidad
o destino d e bien combn, la ley argentina (13.064) erige salarnente que sea
financiado con fondos del Tesoro Nacional, sin referuse a la finalidad.
En el caso, y cnmn surge de la ley 16.727, el Fondo Escolar Perma-
nente se forma can 10s recursos producidos par las leyes que se consignan
en su art. 30, lo que en definitiva evidencia que las asignaciones que se reali-
zan por parte d e dicho fondo a las abras de remodelaciirn o ampliaci6n d e
10s locales escolares provienen del Tesaro Nacional.
A esos efectos existe imputaci6n presupuestaria (ver folio 58 vta. del
expediente administrativo 2729, agregado a1 16.972) e intervenci6n del Tri-
bunal de Cuentas de la Naci6n (ver folios 59 vta. y 60 .&a. del mismo ex-
pediente). Consecuentemente, aunque no alcance el aporte del Tesoro Na-
cional a1 100 % del costa del contrato, pues aqui concurre con un 80 % ya
que el 20 % restante lo obla la cooperadora escolar, lo cierto es que existen
fondos del Tesoro Nacional en juego con singular preponderancia sobre el
total, por lo que no es irrazonable encuadrar la relaciirn incluso dentro de la
terminologia de la ley 13.064, sin perjuicia d e que, como se destacara, esta
norma y su legislacitn complementaria, ley 12.910, est6n permanentemente
invocadas en la documentaci6n contractual coma se seklara.
desoinclllada de dicha organizacwn.. .", por lo que cabe denomi-
narla "delegacidn transestructural".
El contenido de tal delegaci6n es acotado para el caso con-
creto en el fallo de la Sala 111 de la Cdmara de Apelaciones en lo
Sin embargo, y a pesar d e lo erpresado en el juicio, el Estado Nacional
plantea, lisa y llanamente, que nada tiene que ver con la relaciirn contrac-
tual que, a1 dificultarse en su eiecucibn, ha derivado en el presente litigio.
Frente a ello, y siguiendo el hilo del anilisis, si se ha considerado r*
zooable el encuadramiento en la ley 13.064, norma s e insist<- permanen-
temente invocada, debemos colacarnos en la hip6tesis d e quienes pueden ser
comitentes en un contrato de obra pbblica. La respuesta generalizada es
que unicammte puede ser el Estado u otro ente d e derecho p6blico.
De alli que no seria posible que el comitente fuera un particular (ver
asimismo art. 3 O de la ley 13.064). En el juicio, 10s que suscriben el deno-
minado "contrato administrativo de obra pirblica" son 10s representantes de
la "Asociaci6n Cooperadora 'Nuestros Niks"', d e la Escuela no 1 4 del Dis-
trito Escolar 15 "Vicente Carmelo Gallo", es declr, una simple asociaci6n civil
en 10s tCrminos del art. 46 del C6digo Civil (ver Estatutas a fs. 117/123),
por tanto persona privada que toma el papel de comitente en la relacih.
Como ~ u e d edenotarse, el tema ha alcanzado su grado rneximo de con-
fusibn, el contrato, si bien con dificultades, puede enmarcarse dentro d e
10s lineamientos clisicos del contrato administrativo y aun denho del con-
texto d e la ley 13.064, asi incluso lo entendieron las partes a1 especificar
concretamente que celebraban un "contrato administrativo de obra pirbli- 1
can, pero el comitente resulta una persona ~ r i v a d a ,lo que indudablemente
choca con el principio general de que irnicamente puede ser comitente el Es-
tado u atro ente de derecho pirblico.
. . ,190) Sin embargo, la justa bptica del ~ r o b l e m ano puede vislumbrarse
teniendo en cuenta las nociones tradicionales y situaciones comunes, pues
como se seiialara en el considerando 15, existe toda una nueva actitud en la
sociedad contemporinea en cuanto al rol de la Administracih, su relacih
con 10s particulares, el papel protag6nico de las asociaciones o cuerpos in-
termedios, el entrecruzamiento d e lo pliblico y lo grivado que ha trastacada
sensiblemente la concepcibn originaria del derecho adndnistrativo todo y del
contrato administrativo en particular (conf. Vadel, Georges, Droit odminis-
'rotif, ps. 237 a 240 y 765/766; De Labaudhre, AndrC, Manuel de droit
odnlinistratif special, ps. 176/177; Bassols Coma, Martin, Corwidmanones
sobre 10s conoenios de colnboracidn de la Adminirtracwn con 10s patticula-
res para el fmnento d e nctioidade~ econdmicas pri~wdos de inter& pCblico,
"Revista de Administracibn Phblica", lnstituto dc Estudios Polit~cos, Madrid,
nV 82, eneio-abril, 1977).
Este fen6nxno de "participaciirn" de 10s administmdos en las funciones
Y actividades de la Administracibn Khlica requiere todavia una explicacibn
orghnica y sistemitica que la realidad legislativa y aun d o c h a r i a no ha
explicitndo suficjentemente. De ello se trata.
L a asociaci6n cooperadora --aqui demandada- tiene entre 10s fines que

Contenciosoadministrativo, como "una asignaci6n de responsabili-
dades limitada a la elaboraci6n y curso del contrato". Asi, en
el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia d e la Nacit-n,
confirmatorio de 10s anteriores, se destaca la presencia del Estado
le marca su estatuto cubrir, en la medida de sus recursos, las necesidades de
la escuela, dotindola de 10s elementos que permitan hacer mis eficaz el des-
arrollo d e la enseiianza. Todos 10s objetivos tienden a ese mejoramiento d e
la escuela.
A eUo deben unirse 10s prop6sitos y alcances d e las normas comentadas
del Fondo Escolar Permanente, que atribuyen a1 Ministerio d e Cultura Y
Educacih y sus organismos descentralizados el ejercicio de 10s derechos Y
atribuciones que consagra la ley 13.064 y legislacih correlativa, con el ob-
jeto, entre otros, d e construir, ampliar, conservar y / o remcdelar las escuelas
mediante convenios a consorcios con cooperadoras con participacidn directa
de 10s cuerpos intermedias gubemamentales o privados.
Es decir, que el Estado acepta que colaboren con 61, en el cumplimiento
de actividades que le son propias especificas, personas privadas.
Se trata en la especie, de aprovechar las aspiraciones de esas entidades
privadas para, utilizando sus estructuras, que le apoyen en una tarea o co-
metida claramente estatal.
Asi estas entidades se cncargan de toda la documentacinn tbcnica in-
dispensable de la abra (planos, proyectos, presupuestos, estimacibn de costos
totales, etc.), ponen 10s profesionales que dirigirin y fiscalizarin la obra Y
otras obligaciones que posibiliten la construcci6n, mejora o ampliaci6n de que
se trate. El Estado se libern de toda esta complicaci6n, su aparato bilrxri-
tico no es distraido en el problema y d e esa manera se canaliza ese afin
participative que la entidad privada time con relaci6n a su objeto esencial:
la escuela.
i y atribuciones d e la ley 13.064 que se le otorgara por las normas del Fondo
I descentralizados.
Es decir que la ejecuci6n d e un cometido administrativo tipico se tras-
pasa a una asociacihn que por su propia naturaleza q u i e ~ ecolaborar en la
gestidn d e esa funcidn administrativa.
E n la
.~
~~~~
medida oue la asociaci6n coooeradora asume esa realizacibn, es
~
A
claro que su accionar se aleja de la 6rbita privada para adentrarse en la pb-
blica, con tcdos 10s matices que la aproximaci6n d e las dos 6rbitas produce.
.. .
No es que cambie la naturaleza juridica de la personalidad de la enti-
dad, sino que la -ma realiza una actividad bivalente, la que le es propia
y la que asume en s u afin d e colaborar con la Administracibn en el cum-
plimiento de fines que en definitiva les son comunes. &to acarrea una du-
p h i d a d de regimen juridico, o mejor dicho, en la aplicacih d e un regimen
de derecho p6blico a ciertas relaciones juridicas que van a vincular a la en-
tidad con terceros, y a la asociaci6n con la Administracibn.
En concreto, la Administracibn Pbblica transfiere el ejercicio del come-
tido en favor del ente ~ r i v a d o(en el caso, el d e ampliar la escuela), per0
no puede aceptsrse que estC renunciando a la titularidad del mismo.
Asegurar el servicio de la ensehnza ~ h b l i c aprimaria, dotAndola de lo-
nacional en el negocio juridico -contrato de obra- que dio mo-
tivo a las actuaciones, el que no puede ser considerado como un
tercero en dicha relaci6n. Antes bien, el Estado (Administracidn
Phblica) incide en esa relacidn juridica ".. .por deIegaci6n d e
/ cales aptos pertenecientes a1 dominio pbhlico del Estado para su normal y
mejor desenvolvimienta es, sin lugar a dudas, sin psibilidad d e confusi6n.
un cometido estatal tipico. No rige para el Tribunal en el tema el principia
, de subsidisriedaa del Estado en esta materia. En el caso no se trata de un
j instituto d e ensesanza privada a1 cual se esth subsidiando. Ef una escuela
j phblica, Y todas las mejoras que se realicen en su edificio se incorporan a
ese bien phblico, no queda para la asociaci6n cooperadora ni para ninguno
de sus miembras o socios. Pretender lo contrario es ratificar un enriqueci-
miento del Estado en desmedro d e esos particulares que bnicamente han de-
cidido colnborar con 41, ayudindolo a gestionar un cometida que es propio
del Estado y no de la cooperadora escolar.
. . .20) Pam el Tribunal existe entonces una verdadera delegacibn, que en
lugar de darse dentro d e la organizaci6n administrativa, escapa d e &a y se
en una estructura ajenn, desvinculada de dicha orqanizaci6n. A1 de-
clr d e Barra, si bien no refirikndase a este tema concretamente, se esti en
presencia d e una autorestibn administrativa que opera a trav& d e una de-
Iryci6n trmsesMctura1 (conK Bar~a.R d o l f o C , RCndpkx de denrho d
i minivtrotioo, p. 247).
! En el caso se ha efectuado un traspaso de un deber funcional de la Ad-
j ministraci6n a una entidad privada, per0 que es propio del Estado y perte- '
: nece a st* conjunto d e atribuciones (campetencia). Asi se explica que la
asociacibn cooperadora, ente d e derecho p~ivado,pueda ejercer 10s derechos
Escalar Permanente a1 Ministerio de Cultura y Educacidn y sus organismos
Las mismas normas tamhien autorizaban que tales atribuciones pudie-
ran delegarse por convenio o consorcio a atras entidades (en el caso, coope-
radoras o cooperativas escolares, cuerpos intermedios en la terminologia d e
la lev 17.764.
Tan e? asi que la competencia es del Estado, que la Direccihn de Ar-
quitectura Educacional del Ministerio citado observb el proyecto, plante6 sus
pautas, resew6 para si la supervisibn, inspecci6n y contralor tanto en 10s as-
pectos tCcnicos como administrativos (ver punta 4 . 3 . de las Normas Com-
plementarias y d e interpretacibn del Rhgimen de Convenios a1 folio 162 d e
la carpeta de prueba documental actora).
Es mds, como no podia ser d e otra manera, y como se seiialara, no s e
recurriria ni a la titularidad del bien inmueble ni a su aeber o cometldo
funcional (administrativo), ya que d e acuerdo con el punto 11 d e las normas
anexas a1 articulo 29 del decreto 5633/67, en caso de que las obras no s e
pudieran continuar o se suspendieran por un lapso mayor de 30 dias, la Di-
recci6n de Arquitectura Educacional dehe tomar inmedlata posesiiin de 10s
trabaios Y de tndos las bienes y elementos existentes en las obras v las sumas
 CONTRATO DE. OBRA PÚBLICA
148
facultades a través de las entidades intermedias, correspondiendo
su responsabilidad por la forma de, financiar l~ obra, J?"r su des-
tino y por el contralor que ejercena de los bIenes, aSl como por
las atribuciones que poseia ... »
Necesariamente, en los tres fallos analizados se destaca la
de dinero no invertirlas, pudiendo iniciar las ac-GÍones legales que oorrespondan
I ~~-;~-r-e-n-d-e,
I
(Ia bastardilla es del Tribunal). Es decir, se reton:m. como en toda deb~a~
ción la competencia que e,,> propia del delegante. Umcamente se pueden m·
terponer acciones legales en el orden nadonal ~'i se es titular ~e un d~recbo
-subjetivo. En consecuencia, no puede haber muchas dudas sobre qUIén es
el verdadero titular de la relación contractuaL
Asimismo como puede pensarse que se está en presencia de una mera
locación de obra del derecho privado, si por ley el admimstrador del Fondo
Escolar Permanente anualmente debe determinar las prioridades a qu~ se
;aplicarán los reúurSos, conforme con las que resulten de un planeam1ento
orgánico de las construcciones escolares, debiendo elevar el proyecto al Po-
der Ejecutivo para su consideración e inclusi.ón en el Pl~l de o:r~s ~ Tra-
bajos Públicos \ Jo. bastardilla pertenece al Tnbunal) (con!, art. 4 t.n fme de
la ley 16.727). I d'
Consecuentemente se ha operado una delegación, obs.érvese que a 15-
posición of} 44/72 de la Dirección Nacionnl de Arquitectura Educacio~al
(folio 59 del exp. administrativo n 9 2729, agregado al nO 16,972) autonza
la ejecución de las obras encomendándola a la entidad intermedia al efecto,
Encomienda la ejecución, aporta fondos del Tesoro Nacional ~ ~? 80 % del
monto total del presupuesto de obra. aceptando que la aSOClo.oon coopera~
dora concurra a la atención de las obl"as con un 20 'Yo.
La Administración ha obviado, mediante la delegación por convenio con
la. "entidad intermedia". una serie de res~onsabilidade~: com~ pr.~para.r la
documentación contractual, llamar a licitacion, etc. La comurudnd ~ en sen-
tido lato específicamente los socios de la Asociación Cooperadora Escolar de
la Escuei::t n Q 14 la. ayudan en la medida de sus posihili~ades con un~ ."su~a
de dinero'~. Las obras quedan para el delegante; el bIen del ~olInntO pu~
bUco de] ¡,:Stado se ha acrecentado en sus posibilidades "f~síca~'! todo con
el fin de mejorar el servicio público de enseñanza pTÍmaria públIca.
Frente a todo ello no puede el Estado (posición que ha adoptado en
el litigiO) pretender ser ajeno a todo el tema de la relación contra.ctual y s~
implicancias litigiosas traspasándole la responsabilidad a las sufnoos asOCIa-
ciones cooperadoras escolares. Ello aparece como un abuso que no se corrJ«
"padece con ]a íusticía y equidad con que debió encararse el problema en
sede .administrativa y debe el Tribnnal ha}, juzgarlo,
Puestas en elaro las oscuridades que impedian abordar la identiflcaci6n
del comitente y su respol1sabilídad, no cabe duda que Schirato en su con-
dición de contratista 00 puede estar sometido en su relación con el delegado
(cooperadora) a un régimen juridico distinto del qne mantendría con el de-
legante (Estado) -leyes 13.064 y 12,91ú-- de no haberse operado la delega-
ción (convenio).
EI..EMENI'OS DEL CONTRATO DE OBRA PlrBLICA. 149
investigaci6n realizada sobre los aspectos sustanciales del verda-
dero negocio jurídico;. que no se agota en el contrato de obra ce~
lebrado entre la "entidad intermedia" (delegado) y la empresa
constructora. En esa relaci6n se refleja el papel de la Adminis-
el actor ha demandado bien al Estado Nacional, ya que de
acuerdo con los razOnamientos desarrollados aparece como el verdadero comi-
tente en la relación ~oJ1tTaclua]. Y si bien también ha traído a juicio a la
asociación cooperadora su proceder no puede sel' observado, ya,que la ambi~
güed.ad e imprecisión de la documentaCión contractual, y la singularidad de
la relación entre la Administración y la entidad intermedia pudo llevarlo a.
entender que su citación a juicio era necesarja.
En consecuencia. debe rechazarse la falta ,de acción interpuesta pQr el
Estado Nacional Debe acogerse la falta de legitimación pasiva impetrada
por ]a Asociación Cooperadora Escolar "Nuestros Niños" de la Escuela nI? 14
del Distrito Escolar n9 15 "Vicente G Gallo", con costas en el orden causado
atento lo explicitado en el párrafo precedente. Juan Octavio Gauna, juez.
federal' ,
Sentwcia de la Sala IfI~ CámMa Federa~ de Apelaciones
en lo Contenciosoadministrativo
En Buenos Aires, a 21 de mayo de míl novecíentos ochenta y uno reu-
nidos en acuerdo los señores jueces de la Cámara Nacional de Apela~iones
en lo Contenciosoadministrativo Federa!, Sala lII, para resolver sobre los
reéUrsos interpuestQS .a fs, 2.96 y 297 contra la sentencia de fs. 211/29-3 en
autos "Schirato, Gino e/Estado Nacional (Ministerío de Cultura y EducaCión)
y Cooperadora Escolar de la Escuela ni,) 14. Distrito EscoJar n9 15~'. y plan-
teado al efecto como tema por decidir si se ajusta a derecho el pronuncia-
miento recurrido, el doctor Senestrari dice:
19 ) Que el señor joez a que hizo lugar. con costas por su orden. a la
falta de )egitimacíón pasiva opuesta por la Asociación Cooperadora de la
E.-muela n" 14, Distrito Escolar nl! J 5, codemandada eñ autos rechazó la falta
de acción planteada por el Estado Nacional y. haciendo ln~arl con costas, a
la demanda, dispuso que este último abonase al actor -como contratista de
una obra para modificar y ampliar el edificio de la citada escuela- el im~
porte de distintos certificados de obra, mayores costos, diferenc'ias de mayo-
res costos, el fondo de reparo descontando de certificados de mayores costos
y de obra y el monto de un certificado adicional. Aparte de ello ordenó
también el magistrado el resarcimiento del lucro ceSante y el retr:tegro al
actor de tres pagarés subscritos en garantía del 5 % del contrato, Todo
lo cual. a raíz de haber declarado c1 juzgador que desulta arbitrarla la resCÍ~
SIDn de la antedicha obra por parte de la. ya citada cooperadora escolar
a instancias de la Dirección Nacional de Arquitectura Educacional del M1:
nisterio de Cultura y Educación.
2Q} Que la mentada cooperadora escolar recuITió por haberse impuesto-
costas pOr su orden al admitirse )a fa.Ita de legitimación pasiva que opuso, en
facultades a trav&s de ]as entidades intermedias, corres~ondiendo
su responsabilidad por la forrna de financiar la obra, Par su des-
tino el contralor que ejerceria de 10s bienes, asi corn0 Po1
las atribuciones que poseia. .."
~ ~ ~ ~ ~ en 10s
~ tres
, . fallos
i ~analizados t ~ la,
~ ~ se~ destaca
de dinero no invertidas, p d i e n d o iniciar las acciones legales qtze cwrespondon
(la bastardilla es del Tribunal). Es decir, se retoma coma en toda del5ga-
ci6n la competencia que es propia del delegante. Onicamente se pueden in-
terponer acciones legales en el orden nacional si se es titular de un derecho
subjetivo. En consecuencia, no p e d e haber muchas dudas sobre qui6n es
el verdadero titular d e la relaci6n contractual.
Asimismo, como puede pensarse que se esti en presencia de una mera
locaci6n de obra del derecho ~ i i v a d o ,si por ley el administrador del Fondo
Escolar Permanente anwlmente debe determinar las prioridades a que se
splicarin 10s recursos, canforrne con las que resulten d e un planeamiento
arginico d e las construcciones escolares, debiendo elevar el proyecto a1 Po-
der Ejecutivo para su consideraci6n e inclusi6n en el Plan d e Obras y Tra-
taios Priblicos ( l a bastardilla pertenece a1 Tribunal) (conk. art. 4V in fine d e
la 'ley 16.727). '
Cansecuentemente se ha operado una delegacibn, obsbrvese que la dis-
posici6n n U 4 / 7 2 d e la Direcci6n Naciannl de Arquitectura Educacional
(folio 59 del exp. administrative nQ 2729, agregado a1 nV 16.972) autoriza
la ejecuci6n de las obras encornendindola a la entidad intermedia al efecto.
Encomienda la ejecuci6n, aporta fondos del Tesaro Nacional en un 80 % del
~ ~
- .
monto total del Dresu~uesto de obra, aceptando que la asociaci6n coopera-
dora concurra a la atenci6n d e h s obras con un 20 %.
La Administraci6n 11s. ohviado, mediante la delegaci6n por convenio con
la "entidad intermedia", una serie de re~~onsabilidades,como preparar la
docurnentaci6n contractual, llamar a licitacibn, etc. La "comunidaC en sen-
tido lato, e ~ ~ e c i f i c a m ~ n10s
t e socios de la Asaciacibn Cooperadora Escolar de
la Escueln n9 14 la ayudan en la medida de sus posibilidades con una "suma
d e dinero". Las obras quedan para el delegante; el bien del dominio pii-
blico del Estado se ha acrecentado en sus posihilidades "fisicas", t d o con
el fin de mejorar el servicio piiblico de ensefianza primaria p6blica.
Frente a t d o ello no ~ u e d eel Estndo (~osici6nque ha adoptado en
el litigio) pretender ser ajeno a todo el tema de la relaci6n contractual Y sus
implicancias litigiosas traspasindole la re~~onsabilidada las sufridas asocia-
cianes cooperadoras escolares. Ello aparece como un abuso que no se com-
pndece can la justicia y equidad can que debi6 encararse el problema en
sede administrativa y debe el Tribunal hay iuzgarlo.
Puestas en claro las oscuridades que impedian abardar la identilicacidn
del camitente y su responsabilidad, no cabe duda que Schirato en su con-
dici6n de contratista no puede estar sametido en su relaci6n con el delegado
(cooperadora) a un regimen julidico distinto del que mantendria con el de-
legante (Estado) -]eyes 13.064 y 12.910- de no haberse operado la delega-
ci6n (convenio)
investigaci6n realizada sobre 10s aspectos sustanciales del verda.
dero negocio juridico, que no se agota en el contrato de obra ce-
lebrado entre la "entidad intermedia" (delegado) la
constructors. En esa relaci6n se refleja el papel de la ~ d ~ i
i f
Par ende, el actor ha demandado bien a1 Estado Nacional, ya que d e
acuerdo con 10s razonamientos desarrollados aparece camo el verdadero comi-
tente en la relacinn contractual, y si bien tamhiCn ha traido a juicio. a la
asociacidn cooperadora su proceder no puede ser observado, ya que la ambi-
giiedad e imprecisi6n d e la documentaci6n contractual, y la singularidad de
la relaci6n entre la Administraci6n y la entidad intermedia pudo llevarlo a
entender que su citaci6n a juicio era necesaria.
En consecuencia, debe rechazarse la falta d e acci6n interpuesta por el
Estado Nacional. Debe acogerse la falta de legitimaci6n pasiva impetrada
par la Asaciaci6n Cooperadora Escolar "Nuestros Ni5os" d e la Escuela nQ 1 4
del Distrito Escolar nQ 15 "Vicente C. Gallo", con costas en el orden causada
atento lo explicitado en el pirrafo precedente. Juan Octavio Gauna, juez
federal
Sentencia de la Sala III, C h a m FederoZ de AlpeIaciones
en lo Contenciosoadministratitio
En Buenos Aires, a 21 de mayo de mil novecientos ochenta y uno, reu-
nidos en acuerdo 10s seiiores iueces d e la Cimara Nacional de Apelacions
en lo Contenciosondministrativo Federal, Sala 111, para resolver sohre 10s
recursos interpuestos a fs. 296 y 297 contra la sentencia de fs. 271/293 en
autos "Schirato, Gino c/Estado Nacional (Ministerio d e Cultura y Educacibn)
y Cooperadora Escalar d e la Escuela no 14, Distrito Escolar nQ IS", y plan-
teado a1 efecto c o r n tema par decidir si se ajusta a derecho el pronuncia-
miento recurrido, el doctor Senestrari dice:
1" Que el se6or juez a que bizo lugar, con costas par su orden, a la
falta d e legitimaci6n ppasiva opuesta por la Asociaci6n Cooperadora d e la
Escuela n' 14, Distrito Escolar no 15, codemandada en autos, 1ecbaz6 la falta
de acci6n planteada por el Estado Nacional y, haciendo lugar, con costas, a
la demanda, dispuso que este Gltimo abonase a1 ador --carno contratista d e
una obra para modificar y ampliar el edificio d e la citada escuela- el im-
porte d e distintos certificados d e obra, mayores costos, diferencias de mayo-
res costos, el fondo de reparo descontando de certificados d e mayores costos
Y de obra y el monto d e un certificado adicional. Aparte de ello, orden6
tambibn el magistrado el resarcimiento del lucro cesante y el reintegro a1
actor d e tres pagarCs subscritos en garantia del 5 % del contrato. Todo
lo cual, a raiz de haber declarado el jmgador que desulta arbitraria la resci-
si6n de la antedicha obra por parte d e la ya citada caoperadora escolar,
a instancias de la Direcci6n Nacional d e Arquitectura Educacional del Mi-
nisterio de Cultura y Educaci6n.
29) Que la mentada cooperadora escolar recurrib par haberse irnpuesto
costas par su orden a1 admitirse la falta d e legitimacibn pasiva que opuso, en
152 CONTRATO
DE OBRA P ~ B L I C A
modificaci6n y variaci6n de la obra, resemadas par la Adminis-
traci6n; por su actuaci6n en todo lo tocante a la certificacibn y
recepci6n de 10s trabajos, etcktera.
En consecuencia, si bien la relaci6n juridica aparece consti-
renunciado a ser su titular, lo que se conobora por la circunstancia de haber
la Direcci6n d e Arqnitectura Educacional mantenido para si la facultad de
supervisar, inspeccionar y controlar 10s aspectos tecnicos y administrativos
d e la obra y porque eventualmente est6 capacitada para iniciar las acciones
judiciales corres~ondientes, lo que importa reasurnir en ese supuesto la com-
petencia antes delegada; n ) que el administrador del Fondo Escolar Perma-
uente es quien establece las prioridades en el empleo d e 10s recursas, por
media de un proyecto que el Poder Ejecutiva utiliza para concretar el Plan
d e Obras y Trabajas Xblicos (art. 49, in fine, ley 16.727); 6 ) que no se
compadece con la justicia y q u i d a d que el Estado ~ r e t e n d aser ajeno a la
relaci6n contractual antedicha, creada en su beneficio, y que pretenda hacer
recaer la responsabilidad sobre las cooperadoras escolares.
40) Que en el mismo aspecto, en sus agravios aduce el representante
estatal: 1) que no cabe incluir el contrato d e autos en el sistema de la ley
13.064 por cuanto su art. 19 exceptGa 10s celebrados con subsidios, a cuyo
efecto se6ala que esa caracteristica enhibe el convenio con la asociaci6n coope-
radora; 2 ) que el contrato administrative requiere como condici6n ineludible
la participaci6n directa del Estado o d e una persona juridica estatal; 3) que
la delegaci6n d e aquCl necesita ser expresa para resultar vilida, es decir,
que medie ley que la autorice y determine sus alcances (con. art. 30, ley
19.549); 4 ) que la licitati6n no habria existido en el caso sino en apariencia,
ya que la cooperadora contratante eligi6 discrecionalmente a la empresa Schi-
rato; 5 ) que el Estado no tuvo en ese contrato mis intervenci6n que la ele-
mental que no ~ u d odeclinar en resguardo d e su ~atrimonioy del control
del presupuesto; 6 ) que el hecho d e haberse remitido el contrato de marras
a determinadas aspectas d e la ley 15.064 no lo convierte en un contrato d e
obra pi-blica can fuerza vinculante para quien no lo subscribi6; 7 ) que el
Estado suele realizar trabajos c o r n 10s que motivan estos awtos en forma
directa a indirecta, pero sin necesidad d e recurrir a cooperadoras', por lo
cual, cuanda contratan estas hltimas, no comprometen la responsabilidad de
aquC1.
5') Que a fs. 57 d e las actuaciones nO 2729 (agegadas a las no 16.972,
tambikn ppor cuerda) obra el "convenio d e colaboraci6n" subscrito por la
cooperadora demandada en autos y que el 1 4 9e abril d e 1971 acept6 la
Direcci6n Nacional d e Arquitectura Cducacional del Ministerio de Cultura y
Educaci6n (lac. cit., in fine). En dicho acto, que se encuadr6 en las leyes
16.727 y 17.764 y en el decreto 5633167, mediante expresa referencia a ellos,
la cooperadora -"entidad intermedia" adhirib al rCgimen d e convenios a
que se refieren 10s arts. 19 y 29 del decreto citaao y acept6 colaborar en
trabajos y obras con arregla a sus posibilidades y con sujeci6n a alas normas
anexas al citado art. 20. A fs. 59/60 de las mismas actuaciones la antedicha
tuida por dos sujetos privados, uno de ellos actlia como delegado
de la Administracibn Pbblica, ejecutando cometidos pliblicos que
conforman el contenido de dicha delegaci6n. La relaci6n ser&
entonces de derecho publico (contrato de obra pbblica) y por
dependencia, visto aquel convenio autoriz6 "ad referhndum de la Superiori-
dad': la construcci6n en la Escuela 14, Distrita Escalar 15, de esta Cap~tal,
de ocho aulas en dos plantas, dos patios cubiertos de 100 metros cuadradas
cada uno, instalacicnes sanitarias para docentes y alumnos, las colrespondien-
tes comunicaciones verticales, la remodelaciin del comedor y el reacondicio-
namiento de todas las instalaciones sanitarias que ya existian. En la misma
oportunidad se aprobd el anteproyecto de obra y se estableci6 el aporte del
Estado Nacional. Lo a d dispuesto se ratific6 a fs. 6 3 (mismo agregado) por
el Ministexio de Cultura y Educaci6n en su cardcter d e administrador del
"Fondo Escolar Permanente" (ley 16.727).
A fs. 417 de la "carpeta 1238" (adjunta a1 citado expte. 16.972) obra
el "contrato adrninistrativa de abra p6blica" que la cooperadora escolar -co-
demandada- y el actor convinieron en celebrar (el 2 d e junio de 1973), una
de cuyas cliusulas (la 3a) remite a1 sistema d e ajustes de la ley 12.910, en
tanta que en otra (7*) se prevC que la inspeccibn por 10s directares de obra,
lo seria sin perjuicio d e l a ejercida por 10s agentes d e la Direcci6n Nacianal
d e Arquitectura Educacional, "aceptando el contratista su jurisdicci6n asi
coma 10s servicios de la rnisma".
69) Que la ley 16.727, modificada por la 17.764, previ6 en su art. 29
que 10s crkditos del "Fondo Escolar Permanente", creado por su a r t 10, se
aplicarian a ". . . f ) Obris y trabajos que se reaiicen, mediante convenios a
consorcios, con participacibn directa de 10s cuerpos intermedios, sean guber-
namentales a privados". A su vez, el decreto 5633/77 estableci6 en las nor-~
mas anexas a su art. 29, que las entidades intermedias (gobiernos provinciales
y municipales, reparticiones de ambos, asociaciones cooperadoras o coopera-.
tivas escolares) formularian toda la documentaci6n tkcnica de la obra par
realizar, con menci6n -presando su valor- de 10s materiales, mano d e obra
e inmuebles con que se conhibuyese, y acompaiiando acta de donaci6n de 10s
bienes aportados y compromiso de subscribir en sn caso, la correspondiente-
escritura (punto 7O de dichas normas anexas). Mensualmente a en las eta-
pas que se determinasen, ias entidades intermedias deberian rendir cuenta
documentada d e su gestibn, aparte de la cuenta final treinta dfas despuds de
concluida la obra (idem, punto 40). La direcci6n de Csta se estableci6 co-
rresponder a cada establecimiento, sin perjuicio d e la intervencibn ministerial
par medio de la Direcci6n General d e Arquitectura y Trabajos P6blicos o d e
quien eUa designase (id., punto 69). La responsabilidad por la fiscalizaci6n.
y correcta aplicaci6n d e 10s aportes estatales y d e 10s particulares incumbe
a la Direcci6n d e cada establecimiento educativo y a 10s "representantes d e
las entidades no oficiales" (id., punto 99). Si por causas no imputables a la
Secretaria d e Cultura y Educaci6n ni a su Direcci6n General de Arquitec-~
turn y Trabajos Pi-blicos las obras no se pudieran continuar o se suspendiesen
154 CONTRt\.TO DE aERA PÚBLICA
ello el Estado no podrá eludir su responsabilidad subyacente a
,dicha relación jurídica y emergente de la misma.
En el derecho positivo provincial se ha receptado esta mo-
dalidad para llevar a cabo la ejecución de obras públicas median-
por un termino mayor de treinta días, dicho organismo tOlnarÍa inmediata
posesión de ellas y de todos sus bienes y elementos. así como de las sumas
.de dinero no invertidas, "pudiendo iniciar las acciones legales que correspon-
dan" (íd., punto 11).
Cabe por último señalar que el punto 12 del mismo anexo al aft, 29
del deCreto 5633/77 disponía que "Cuando las entidades no oficiales referi-
-das en e1 punto 1, no sean personas juridicas, los firmantes del convenio
serán personalmente responsables de su cumplimiento",
7°) Que tales nOrmas legales y reglamentarias configuran un sistema
muy especial de satisfacer las necesidades ediJicías del &tado en su acción
cultural, El autorizar que obras que se incorporan al dominio público o
qne de otra manera benefician a aquél, Se contraten por medio de asoclacio~
nes civiles cuyo patrimonio no las revela con una adecuada aptitud para ese
tipo de negocios jurídicos (confr, los estatutos de la codemandada: fs. 1 del
citado expte, 16.972), no puede entenderse sino como una a.."ignación de res-
ponsabilidades limitada a la elaboración y curso del contra.to, 10 que en el
, caso de las cooperadoras escolares se justifica atendiendo a que constituyen
-pueden serlo- el instrumento más apto y expeditivo para verificar las ne-
cesidades del medio en que actúan y encnar su adecuada satisfacción. Ello,
una vez superadas sus limitaciones patrimoniales, lo que precisamente cons-
tituye el fin que jushfica el eJfc~pcional sistema que aquellas normas arbi-
traron.
a'?) Que, sin embargo, llevar ese régimen hasta sus últimas aparentes
consecuencias, importa contrariar dicho fín -en punto a unir la responsabi-
lidad financiera del Estado con la capacidad de ge.$tión de las entidades in~
termedias- con el inadmisible resultado de liberar a aquél de sus responsa-
bilidades en un ámbito propio de su actuar específico, admitido como está
por el recurrente en sus agravios, que trabajOS como el de autos los sueie
realizar su mandante por sí o por contrato, cuando los estima necesarios.
fW) Que tratándose de obras con fondos y destinos públicos. ejecutadas
con control administrativo y técnico estatales, la desViación del fin de la ley,
por vía de desligarse su beneHciaTÍO de la responsabilidad que eventualmente
acarreare su ejecución, importaría también, como premisa inadrrtisibJe" fj;m*
buír al legislador haber urdido 1a consagración de verdaderos te.staferros. ya
que no otra cosa constituirla asignar a las cooperadoras escolares -sufridas o
no, pero sin la solveneia nec-esaria- una responsabilidad final que no esta-
rían en condiciones de asumir pese a que puedan ser capaces de gestionar los
.'
respectivos contratos con una máxima dedicación y con menores gastos ad-
ministrativos, aspecto éste que no es, por otra parte, el único ni el último
,de los beneficios que al Estado reporta el actuar de aquéllas.
10) Que es exacto que las consecuencias de un contrato no dependen
ELEMENTOS DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA 155
te la participación de las agrupaciones de administrados más di-
reotamente interesadas en ellas, utilizando generalinente las figu-
ras de la subvención o subsidio típicas del régimen de fomento,
.aunque en la mayoría de los casos se establece la sujeción del
I del nombre que las partes 1e hubiesen asignado; sino de su real contenido y
I de los efectos qne Je resulten jurídicamente imputables, pero precisamente,
lo substancial del que en el caso se cuestiona -conforme a lo que antes se
señaló y al análisis hecho por el a quo-, conduce a admitir legitimatio ad
C(lusam pasiva que ei Estado dosconoce, máxime por estar previsto expresa~
mente que dentro de este tipo de contrato tiene la Admhúsuación legítimatlo
od caUS(lm activa (punto 11 de las normas aneXas al art, 29 del decreto
5633/(7), lo qne da sustento normativo a la antedicha inferencia, toda vez
que ambos aspectos constituyen el anverso y reverso de lo que se presenta
1. ·como necesario efecto del papcJ que juega el Estado en estos COntratos.
11) Que de acuerdo con lo dicho. las nOrmas aplicables configuran un
régimen que es expreso en cuanto se aparta del típico contrato administrati-
VO~ al permitir que asociaciones privadas que sírven a intereses públicos
(confr. fs. 116) puedan asumir en forma especial la gestión de eHos en be-
neficio directo del Estado en su acción cultura!, el que debe por consiguiente
-estando a las duras y a las maduras-, asumir el riesgo de esa forma an6~
mula de gestión en su provecho.
Por 10 hasta aquí expuesto se impone confirmar el fallo de primera ins~
.tanda en cuanto desechó la defensa de fúlta de acci6n opuesta por el Es-
tado Nacíonal... Carlos Rooolfo Senestrari, Juez de Cámara; José Héctor
':;'.1eehan, Juez de Cámara; Roberto M:ario Mordeglia, Juez de Cámara,
Sentencia de la Corte Suprema de JusticU¡. de la Nación.
Buenos Aires, 15 de abril de 1982.
Vístos los autos: ~'Recurso de hecho deducido por la demandada en la
·causa Scrurato, Cino e/Estado Nacional (MjnísterÍO de (''u(tura y Educación)
y Cooperativa Escolar de la Eseuela n Q 14 (Distrito Escolar n« 15)", para
'¿ecidir sobre su procedencia.
CONSIDERI\NOO:
19 ) Que contra el pronunciamiento de la Sala III de la Cámara Nacio-
nal de Apelaciones en lo Contenciosoadminü,i:ratívo Federal, que al confirmar
la sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda contra el Estado
)..1acional por resarcimiento de los daños y perjuicios derivados de la resci~
sión ilegal de un contrato de obra pública y a la excepción de falta de le-
gitimación pasiva planteada por la Asociación Cooperadora de la Escuela
.0 9 14 del Distrito Escolar no? 15, aquél dedujo el recurso extraordinario cuyo
rechazo origina esta presentación directa (fs. 324/30; 271/93; 3..'34/45; 346,
de los autos principa]es agregados por cuerda y fs. 1/14).
2,<» Que existe en autos cuestión bastante para su examen en la instaneia
.del art, 14 de la ley 48, toda vez que se encuentran controvertidos e! alcance
y la inteligencia de normas de CArácter federal y la decisión es contraria al
 contrato a1 rkgimen legal de la obra phblica, configur6ndose asi
el instituto de la delegacibn transestructural.
Asi es el caso d e la ley 76 d e la provincia de Salta, que en
su art. 10 establece: "Quedan incluidos dentro del rbgimen del
derecho que en ellas funda el recurrente, por lo que corresponde declarar
procedente el recurso extraordinario.
-1 30) Que la apelante tacha d e arbitraria la sentencia que la condena a
responder por la rescisi6n del contrato, pues afirma que su vinculaci6n con el
mismo se limit6 a la entrega del subsidio que le fuera solicitado y a1 posterior
t control d e la ejecucih de 10s trabajos, aspectos a 10s que no podia renunciar
en raz6n del resguarda que debia ejercer d e su patrimonio y del presupuesto
nacional, sin que d e tales circunstancias correspondiera inferir, coma lo habia
hecho el a quo, que el contrato celebrado tuviera el cardcter de administra-
tivo de obra piblica, toda vez que el Estado Nacional no palticip6 directa-
mente en su formaci6n ni se demostrh que hubiera existido de su parte de-
legaci6n d e competencia en 10s ttrminos que exigia el art. 39 d e la ley 19.549.
4') Que para faciliar el esclarecimiento del tema que se debate conviene
recordar la finalidad del ardenamiento juridic0 a~licablea1 caso, de donde
se sigue que con el prop6~ito de dar soluci6n al deterioro sufrido por 10s
edificios escolares, por ley 16.727 se "re6 en el imbito nacional el Fondo
Escolar Permanente, para cuya utilizaci6n se ide6 un sistema a1 que se ca-
racteriz6 camo novedoso a nuestra legislacibn, pues autorizaha a1 Ministerio
d e Cultura y Educaci6n, en cuya 6rbita se manejaria aquel fondo, a hacer
uso d e 10s derechos y atribuciones de la ley 13.064 y a requerir la cnlabora-
ci6n de las entidades intermedias yirblicas -pravincias y mnicipalidads-
y ~ r i v a d a s-cooperadofas y cooperativas escolares- para lograr una admi-
nistraci6n directa y igil, a fin d e subsanar las dificultades de la anterior nor-
mativa y lagrar el objetivo perseguido (conf. Diario de Sesiones d e la C i -
mara de Senadores, t . 111, aiio 1964, p. 1956, y art. 2e, ley citada).
50) Que no surge d e la letra ni del espiritu de las leyes 16.727 y 17.764,
y asimismo del decreto n0 5633/67 que las reglamentb, ni de las normas ane-
xas, complementarias y de interpretacidn que a aquel efecto se dictaron, que
el Estado Nacional fuera, como pretende, un tercero en las relaciones con-
tractuales que se farmalizarian; antes bien, resulta claro que actuaria por
delegaci6n d e facultades a travks de las entidades intennedias, conespondien-
d o su responsabilidad por la forma de financiar la obra, por su destino y
por el contralor que ejerceria de 10s bienes, a d cam0 por las atribuciones
que poseia, sin que aparezca como razonable extender la misma a dichas
entidades en tkrminos que exceden 10s limites impuestos por las propias
normas.
69) Que tal conclusi6n se impone, pues las asociaciones cooperadoras
que adhirieran a1 convenio de colaboraci6n se obligarian a realizar la fisca-
lizaci6n duecta de 10s trabajos, a confeccionar la documentaci6n ttcnica in-
dispensable, a contratar 10s materials, la mano d e obra, mediante llamado
a iicitaciones piblicas y privadas, a la vez que responderian frente a la Di-
:recci6n General d e Arqnitectura y Trabajos Phhlicos d e la correcta aplicaci6n
presente decreto-ley 10s estudios y proyectos, la ejecuci6n y sewi-
cios de: . .. b ) Las obras que ejecuteo 10s particulares subvencio-
nados por el gobierno provincial destinadas a un fin phblico o
a un servicio administrativo de la provincia o d e las municipali-
dades".
Tambikn la ley 6351 de la provincia d e Entre Rios, en su
art. lo dice: "Se consideran obras phblicas y se someteran a las
dispsiciones de la presente ley.. . que realice la provincia por
intermedio d e . . . por concesiones a terceros o por entidades de
j
j d e 10s fandos que se les entregaran, para lo cual debian rendir mensualmente
j cuenta documentada de su gestidn, sin que aquello importara la desvincula-
; ci6n del Estado, que se reservaba para si 10s derechos d e supervisibn, ins-
peccihn y contralor tanto en el aspect0 tkcnico cuanto en el administrativo,
I asi camo tambikn la posibilidad d e iniciar las acciones legals que correspon-
i dieren cuanda, por causas que no le fueran imputables, se suspendieran o se
j paralizaran 10s trabajos contratados (conf. normas anexas al art. 2 del decreto
;i no 5633/67, puntos 9, 7, 4, 11, normas complementarias y d e interpretaci6n
1.3, 3 . 1 y 4.3).
7 9 Que, en el casa, se cumplieron con todas las etapas legales referidas,
. sin que 10s argumentos del recurrente alcancen a enervar 10s fundamentos
i del fall" --que esta Corte comparte- que lo condujeron a travhs del anelisis
Ii
de los hechos e interpretaci6n del contrato y las normas citadas a declarar
responsable a1 Estado Nacional por la rescisi6n ilegitima del vinculo contrac-
tual. Ello asi, p u e s l s i ~bien es cierto que el acuerdo se formaliz6 entre la
Asociaci6n Cooperadora y el actor, no lo es menos que aqutlla ohr6 gestio-
nando intereses ajenos, recayendo el objeto del convenio sobre la mejora de
un bien del dominio pirblico, posibilitada par el aporte emanado d e manera
preponderante del Tesoro Nacional, con imputaci6n presupuestaria e inter- --A
venci6n del Tribunal d e Cuentas.
80) Que, en las condiciones serialadas, se advierte que por delegaci6n
expresa emanada de las leyes que regularon la materia, la cooperadora esco-
, lar asumi6 una gesti6n de conformidad con el especial sistema que se adopt6
: para ayudar a la accidn del Estado en uno de sus fines especificos, como lo
! es el velar por la educaci6n primaria, sin que la responsabllidad que se le
1 atribuye erceda el marco de una razonable interpretacihn de las normas en
I juego, mdxime cuando la pretendida lesi6n aal derecbo de propiedad que in-
!
i voca el apelante s610 derivaria d e la actuaci6n d e sus propios agents.
I Por ello, y habiendo dictaminado el Sefior Procurador General, se de-
clara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia en re-
j
! curso. Con costas. Notifiquese, agrkguese la queja al principal y dewhl-
; vanse. Adolfo R. Gahrielli - Abelardo F. Rossi - Bias P. Guastavino - G -
sat Black - Carlos A. Renom.
bien phblico, cualquiera sea el origen de 10s fondos que se in-
viertan" 3a.
La ley 6021 de la provincia de Buenos Aires, dice e n su
art. lo: 'Todas las construcciones, trabajos, instalaciones y obras.
en general que ejecute la provi~lciapor intermedio de sus repar-
ticiones, por si o por medio de personas o entidades privadas, con
fondos propios, de aportes nacionales, municipales o de particu-
lares, se someter6n a las disposiciones d e la presente ley"37.
En okos sistemas legales, en cambio, se destaca m8s la fi-
gura del fomento, sin expreso sometimiento del contrato -cele-
brado por el administrado beneficiario de la medida de fomento
con el constructor- a 10s tkrminos de la legislacibn de obras p6-
blicas, sin perjuicio, claro est6, del control ejercido por la Admi-
nistracibn concedente del beneficio.
Tal es el caso de la ley 1864 de la provincia de Jujuy, q u e
establece en su art. 8'2: "Cuando la provincia acuerde subsidio o
subvencibn para una obra, ksta quedar6 sometida en su construc-
cibn a la fiscalizacibn de la reparticibn tkcnica respectiva". E l
mismo texto se encuentra en el art. 6'2 de la ley 70 de la provincia
de Formosa, si bien en sn art. 2? considera obra pliblica a aquella
que la provincia "garantice o subvencione". El art. 70 de esta
liltima ley establece: "Cuando la obra la ejecuta el subvencionado,
Qste someter6 la aprobaeibn del contrato de construccibn a1 Poder
Ejecutivo, sin cuyo requisito no se pagar6 la subvencibn. EI
pago de la subvencibn se ha16 en partes proporcionales a la obra
ejecntada d e acuerdo con el cor~trato,mediante la correspondiente
certificacibn formulada por la reparticibn respectiva. En caso q u e
la provincia se haga cargo de la ejecucibn de la obra subvcncio-
nada, con el compromiso d e un aporte del subvencionado, seri ne-
cesario se deposite aqukl en la Tesoreria General antes de que se
autorice la licitacibn. Podr6 autorizarse a Ias instituciones sub-
36 Con una similar redaccibn, la ley 3744 d e la provincia de San Luis
(art. 1V); la ley 3734 d e k provincia d e San Juan (art. l o ) ; la ley 593 d e
la provincia d e Misiones (art. 1 0 ) ; ley 687 d e la p~ovincia d e Neuquin
(at. l V ) ; ley 3079 de la provincia de Corrientes (art. 19).
37 Con una similar redaccibn, la ley 2555, d e la provincia del Chaco
(art. lo);la ley 5188, de la provincia de Santa Fe (art. l V ) ; la ley 95, de la
provincia de Tucumin (art. 1 9 ) .
vencionadas a ejecutarlas por administracibn con control de la
Direccibn de Obras P l i b l i c a ~ " ~ ~ .
La ley 38 de la provincia de La Pampa tenia, en su art. 20,
una similar redaccibn que la misma norma de la ley formosefia.
Sin embargo, por ley 809 se agreg6 el requisito de que tales "cons-
trucciones o instalaciones deber6n ingresar a1 patrimonio provin-
cial, excepcibn hecha con: a ) . ..las que se emplacen en inmue-
bles pertenecientes . .. a cooperativas de servicios pIiblicos o bien
a entidades de bien phblico con personeria juridica".
La ley nacional 13.064, por su parte, en el art. 3e coutempla
expresamente la posibilidad de que el Estado recurra a la figura
de la delegacibn transestructural para la ejecucibn de obras ph-
blicas, estableciendo el sometimiento del contrato a lo regulado..
en la misma ley: "En caso d e que el Estado resuelva realizar obras
pliblicas por intermedio de personas o entidades no oficiales, pro-
ceder6 conforme con lo establecido en la presente ley".
Cabe aclarar que la intencibn del legislador a1 redactar este-
articulo fue diferente a la indicada en el p6rrafo anterior. En
realidad, lo que quiso el legislador fue seiialar que el Estado po-
dia ejecutar el trabajo pliblico por si mismo, por el sistema deno-
! minado "por administraci6nW, es decir sin contratar con ningIin
i administrado en caIidad d e constructor o ejecutor del trabajo. En
i el caro que asi no lo hiciera, contratando con terceros, la ejecncihn
de la obra quedaba sornetida a lo dispuesto en la misrna ley
I
II
13.064 ",
Sin embargo, es necesario recordar que una cosa es la in-
tencibn del legislador y otra lo que la ley establece. Normalmen-
te 10s dos aspectos coinciden, pero d e no ser asi, cuando el texto
1 legal no admite otra interpretacibn y es claro en sus thminos,
t
! debe estarse a lo que el mismo precepta.
i
i Ahora bien, el texto del art. 30 de la ley 13.064 se encuentra
i redactado de una manera que perfectamente permite otorgarle
1 ambos alcances (que no son contradictorios entre si): el Estado
i puede contratar la ejecuci6n de las obras con terceros, y tambikn
3S TambiBn, con una redaccih similar, la ley 2092 d e la pravincia de-
Santiago del Estera, arts. 10, 4' y 59.
" 9 e r Mo, ob. cit., Rdgimen legal de las obros ptlblicns, ps. 70/71.
que el Estado puede delegar en terceros la "realizaci6n" d e la
obra, quienes, entonces, actuarin como comitentes de la misma
en el contrato de obra que celebrari con su ejecutor material o
constructor. En ambos casos, el contrato se encontrari regido por
la ley 13.064.

ELEMENTOS DEL CONTRATO

DE OBRA POBLICA
(Continnaci6n)

En principio podria afirmarse que el anilisis de la figura del

locador o constructor de la ohra no tiene la misma importancia
que el estudio detallado de la figura del locatario o comitente.
En efecto, es la naturaleza pliblica de este hltimo la que especifi-
ca a1 contrato como institituto del derecho administrativo, como
contrato de obra pLiblica en el caso. De todas formas, a la in-
versa, cabe destacar que en el constructor, a 10s efectos de indi-
vidualizar el contrato de obra priblica propiamente dicho, debe
exigirse la calidad opuesta: necesariamente tiene que revestir
el caricter de persona privada, ya que de lo contrario se estaria
j en presencia de un contrato interadministratiw d e obra priblica,
i con consecuencias importantes con respecto a la situaci6n juridica
de las partes en la relaci6n ius-administrativa.
i
i Sin perjuicio de ello, la figura del cocontratante de la ad-
ri: ministraci6n en un contrato de obra pliblica nfrece algunas carac-
teristicas que reqnieren nn anilisis mis particularizado.
E
i,
i.

La calidad de locador o constructor en un contrato de obra

phblica puede ser asurnida por toda persona fisica o juridica pri-

vada que se encuentre obligada a realizar la obra encomendada
por la Administracibn a cambio de un precio en dinero, y que
reirna, ademhs de 10s requisitos generales de capacidad regidos
por el derecho civil, 10s requisitos especiales erigidos por el de-
recho administrativo para este t i p de contratacibn.
En nuestro derecho puede ser una persona fisica o juridica,
sin necesidad (si bien en el segundo caso seri una situacibn na-
tural) de que organice su actividad en forma de empresa.
En otros regimenes juridicos, en cambio, esta 6ltima caracte-
ristica tiene una importancia determinada para la calificacibn d e
la naturaleza jwidica del contrato. E n el derecho italianol, por
ejemplo, se distingue el contrato de trabajo subordinado (nues-
tro tipico contrato de trabajo) del contrato de trabajo autinomo,
en el que el deudor asume la obligacibn de cumplir con un de-
terminado resultado mediante el desarrollo de una actividad de
trabajo sin dependencia con respecto a1 acreedor.
Este contrato de trabajo aut6nomo puede pertenecer a dos
categorias fundamentales, segiin que el deudor produzca el re-
snltado mediante el prevalente desarrollo de su propia energia
de trabajo o bien mediante la organizaciivn y direccibn del trabajo
de otros, es decir mediante una organizacibn empresaria. El pri-
mer caso se trata del contrato de obra, mientras el segundo es el
contrato de uppalto, que existe cuando "una parte asume, con
organizzazione dei mezzi necessari e gestione a proprio rischio,
il compimento di un opera o di un servizio verso un corrispettivo
in danaro", como lo establece el art. 1655 del Cbdigo Civil italia-
no. En el appaltatore no se reguiere, entonces, la actividad per-
sonal ni por ende ninguna calidad profesionalz, s610 se exige
su carhcter de organizaciivn empresarial.
En nuestro derecbo el concept0 de contrato de obra pfiblica
engloba las dos figuras del contrato de obra y contrato de appzlto,
con importantes limitaciones en cuanto a la asuncibn del liesgo
por parte del constructor (que en el derecho italiano esG, en rea-
lidad, tambibn muy Iimitado), p r o esto dltimo como comeruen-
cia del regimen juridic0 exorbitante propio del derecho adminis-
~ r e pubbliche, Dott. A. Giufre Editore,
I cjanflone, A,, ~ h ~ p o dli t V
Milin, 1981, ps. 3/6.
2 Ibid, p. 31.
trativo, rnhs que como una condici6n emergente de la calidad del
constructor.
En cuanto a la capacidad necesaria para ofertar y celebrar
el contrato de obra pliblica, ksta deberi ser valorada con arreglo
a las normas de derecho privado que Sean aplicables a ese efec-
i to3, pues en este sentido el derecho administrativo, como no po-
i dia ser de otra manera, no establece reglas especiales para regular
la capacidad de Ias personas.
Por supuesto, pueden ser sujetos cocontratantes de la Admi-
nistraciivn en un contrato de obra pliblica tanto personas nacio-
nales como extranjeras, si bien estas liltimas con 10s requisitos
que se establezcan seglin el procedimiento de seleccibn de con-
tratista seguido para la formalizaci6n del contrato.
El tratamiento de la inversiivn extranjera esth regulado en la
ley 21.382, con las reformas introducidas por la ley 22.208. Esta
norma cousidera inversor extranjero a "toda persona fisica o juri-
dica domiciliada fuera del territorio national, titular de urn i n ~ e r -
sidn de capital extraniero, y a las cmpresas locales d e capital ex-
traniero.. ." (art. 2" ap. 2) que es '%da empresa domiciliada en
el territorio de la Reptiblica, en la cual pzrsonas fisicas o juridi-
cas domiciliadas fuera de 61 sean propietarias directa o indirecta-
mente de mds del 49 % del capital o cuenten directa o indirecta-
mente con la cantidad d e uotos necesorios para pretialecer en las
asambleas de accionistas o reuniones d e socios" (art. 29, ap. 3 ) .
En sentido estricto, la inversibn de capital extranjero a 10s
efectos de la ejecucibn de contratos de obra no se encuentra
comprendida por el r6gimen de la ley 21.382,, rigikndose por 10s
tbrmiaos de su propio contrato. Sin embargo, conforme lo auto-
riza el art. 18 de la ley citada, el inversionista (que a la vez puede
ser ejecutor de la obra) puede optar por someterse a1 regimen
de dicha ley, en orden a gozar de sus especiales garantias referi-
das a la repatriacibn del capital y beneficios, con lo cual deberh
inscribir su inversibn en el registro creado para tal fin. En este
caso, tal inversibn requerirh la previa aprobacibn del Poder Eje-
3 ESCOIR, ..
ob. cit., T ~ d a d ointegrd. . t. I, p. 309, Cianflone, ob. cit.,
P. 220. La "Ley de Bases de Contratos del Estada': en Espafia, establece
en su art. 99 que "Estin facultados para contratar con la Administracibn las
personas natutales y juridicas, espaiiolas o extraojeras que, teniendo plena
capacidad de obrar.. .".
cutivo nacional, si de acuerdo con lo establecido en el art. 40 se
efectha, entre otras razones, en 10s siguientes sectores: defensa y
seguridad nacional; prestaci6n de servicios p6blicos postales, de
electricidad, gas y telecomunicaciones; radioemisoras y otros me-
dios de comunicacibn; energia; educacibn, siempre que (estimo
es la interpretacibn correcta) se trate de nn contrato de conce-
si6n de obra piiblica (ver infra, Cap. VI), ya que de lo contrario
el caricter meramente esprhdico y accidental d e la inversibn,
suponiendo que ksta se lirnita a1 capital de trabajo para la simple
ejecucibn de la obra, torna innecesario el resguardo de la previa
autorizacibn por el Poder Ejecutivo.
Como se dijo en pirrafos anteriores, para poder asumir la
calidad de contratante de la Administracibn, en particular en un
contrato de obra p6blica, ademis de 10s requisitos generales de
capacidad para obrar, el sujeto contratante debe reunir requisi-
tos especiales, aunque no referidos a su capacidad, regulados por
la legislacibn administrativa.
Estos requisitos han sido estudiados, por lo general, forman-
do parte de las condiciones que deben reunir 10s oferentes que
concurren a un procedimiento de seleccibn de contratistas. Sin
embargo, ante las dudas doctrinarias acerca d e la obligatoriedad
de la Administracibn (centralizada o desceutralizada) de contra-
tar previo procedimiento de seleccibn, creo importante destacar
estos requisitos como exigibles en cualquier caso, aun en el su-
puesto del contrato por libre eleccibn, sin perjuicio de 'que para
cada contrataci6n en particular y en cada tip0 de procedimiento
existan requisitos especiales regulados por las nomas respectivas.
Estos requisitos especiales esthn establecidos en las distintas
legislaciones para regimenes nacional, provinciales y mnnicipales
de obras piiblicas, t a m b i b en las normas que regulan la inscrip
ci6n en 10s distintos registros de contratistas, y en general ofre-
cen gran semejanza entre si.
Las calidades para participar en 10s procedimientos de se-
leccibn, y por consiguiente 10s requisitos que deben cumplir quie-
nes deseen contratar con la Administracibn pdblica son de orden
penal, econbmico, discipliuario y Atico 4 .
En este sentido, a titulo de ejemplo, cabe citarse el art. 26
de la ley de Obras Piiblicas de la provincia de Mendoza, 4416,
que establece una inhabilitaci6n para ofertar en el procedimiento
de seleccibn del futuro contratista de obza piblica, relativa a
aquellas personas fisicas o juridicas ". . .cuanclo alguno de sus
dependientes, apoderados, profesionales, socios o miembros de sus
brganos directivos sean funcionarios o tkcnicos que hayan inter-
venido en la preparacibn de 10s pliegos o llanlado a la licitaci6n
de que se trate, o que tengan entre sus funciones la facultad d e
decidir en cualquier instancia las cuestiones que puedan surgir
de la presentacibn de las propuestas hasta la ndjudicacibn final.
Lo mismo ocurriri cuando parientes hasta el segundo grado d e
ronranguinidad o afinidad de dicbos funcionarios o tbcnicos sean
proponentes, miembros de 10s drganos directivos de Bstos, desem-
pefien funciones ejecntivas para ellos, o tengan participaci6n en
10s resultados de la obra citada. En 10s casos en que se trate de
obras llamadas a licitaci6n durante la gestibn de 10s funciofiarios
o tkcnicos, la prohibici6n se extender& basta un a60 despues de gue
kstos hayan cesado en sus funciones . . . Tampoco serin conside-
radas las propuest~sde personas fisicas o juridicas cuando aque-
110s que tengan algunz de 12s vinculaciones citadas en el primer
perrafo de este articulo Sean legisladores, gobemador, mini-? d L 0s 0
subsecretarios, respecto del imbito del gobiemo provincial. o con-
cejales, iuteudentes o secretaries respecto de la municipalidad de
que se trate".
En el orden nacional no existe legislaci6n general sobre la
materia, por Io que habri que remiiirse a las regulaciones esta-
blecidas en 10s pliegos que rij211 cada uno de lcs procediiliieritos
de selecci6n en concreto. Para las contratacioncs de suministro
de rnateriales o servicios destinados a obras piiblicas nacinoales,
en cambio, seri de aplicaci6n supletoria lo establecido en el
Reglamento de Contrataciones del Estado, regulado por el Zeire-
to 5720/72, conforme lo dispone el art. 39 de esta reglamentacibn.
En su inciso 4?, reglameztario del art. 61 de la ley de con-
Fiorini, B. A., y Matz, I., Licitacidn &blica, Abeledo-Perrat, Buenos
Aires, 1972, p. 91.

tabilidad, el Reglamento de Contrataciones del Estado establece
quc no podrin iuscribirse en el Registro de Proveedores del
Estado:
a ) las sociedades e individualmente sus componentes y/o
miexbros del directorio, seg5n el caso, que estkn sancionados de
acuerdo con 10s incisos 18 y 19 (suspensibn en el registro) asi Como
--.. - -.
tamhibn - - 10s cbnyuges
w , de 10s sancionados, cualquiera fuera el Ca-
ricter con que pretendan inscribirse;
b) 10s sucesores de firmas que estkn sancionados cuando exis-
tieran indicios suficientes por su gravedad, precisibn, y concor-
dancia, para presurnir quc media en el caso una simulaci6n con el
fin de eludir 10s efectos de las sanciones impuestas a las antece-
soras;
c) 10s corredores, comisionistas, y en general 10s interme-
diarios;
-
d ,) 10s agentes del Estado y las firmas integradas total 0 par-
cialmente por 10s mismos;
e ) las empresas en estado de convocatoria de acreedores,
quiebra o liquidaci6n;
f ) 10s inhibidos y 10s concursados civilmente;
g ) 10s representantes a titulo personal de firmas establecidas
en el pais;
h ) 10s condenrdos en causa criminal. Sin embargo la Con-
taduria General de la Naci6n acordar la inscripci6n si, en
virtud de la naturaleza de 10s hechos, las circunstancias en que se
cometieron o el tiempo transcurrido juzgare que la condena no es
i n ~ m p a t i b l econ la condici6n de ~roveedor del Estado;
i) 10s deudores rnorosos del Fisco, declarados por autoridad
competente.
Siguiendo la sintesis que hace Fiorini sobre el tema en ani-
lisis 5 puede afirmarse que el impedimenta por razones ena ales es
general contra 10s condenados por la justicia criminal, y en algu-
nas legislaciones tambibn contra 10s procesados.
Las prohibiciones de naturaleza econ6mica excluyen a 10s
quebrados, concursados civilmente e interdictos. En alglin caso,
romo se vio en 10s pirrafos anteriores, tambikn se excluye a quie-
nes se encuentran en estado de convocatoria de acreedores.
Por razones de orden administrativo se suele excluir a 10s
culpables por la rescisi6n de contratos administrativos, en algGn
caso a 10s oferentes que se han retirado mis de dos veces de la
concnrrencia con pkrdida de la garantia, o bien a 10s adjndica-
tarios que no concurren a suscribir el respectivo contrato. Es co-
mhn la exclusi6n de 10s deudores del Fisco.
I En relaci6n con las prohibiciones d e indole ktica, se impide
!
la participaci6n de 10s funcionarios pliblicos, generalmente alcan-
zando esta prohibici6n a 10s parientes hasta el tercer gmdo, y el
cbnyuge, y por una duraci6n que llega hasta un aiio despuks del
egreso del funcionario por cualquier causa.
A lo expuesto cabe agregar las limitaciones contenidas en las
leyes 18.875 y 22.460 en cuanto a la vinculaci6n de consultores o
empresas consultoras con empresas contratistas de obras phblicas,
por lo que, de darse tal vinculaci611, ksta seri un impedimento
para participar en procedimientos de selecci6n y, por ende, ser
parte de un contrato de obra pliblica.
En el derecho comparado eaisten similares regulaciones. Asi,
en el antes citado articulo 90 de la ley espaiiola de Bases de Con-
tratos del Estado se excluye a quienes se encuentren comprendidos
en algunas de las siguientes condiciones:
1 ) Haber sido condenados mediante sentencia firme o estar
procesados por delitos de falsedad o contra la propiedad.
2) Estar declarados en suspensi6n de pagos, incursos en pro-
cedimiento de apremio como deudores del Estado o de sus orga-
nismns aut6nomos o haber sido objeto de sanci6n firme en dos
o mhs expedientes tributarios por defraudaci6n. En este Gltimo
caso, la prohibici6n de contratar tendri una duraci6n de 5 aiios
a partir de la fecha en que sea firme la sanci6n del likimo ex-
pediente.
3) Haber sido sancionado con carhcter firme mediante acuer-
do del Consejo de Ministros, por infracci6n administrativa en ma-
teria de disciplina del mercado. La prohibici6n de conbatar ten-
dri una duraci6n d e 5 aiios, a partir de la fecha en que sea
firme la sanci6n impuesta.
4)Haber sido declarados en quiebra o en concurso de acree-
dores, mientras no fueren rehabilitados, o insolventes fallidos en
cualquier procedimiento.
5 ) Haber dado lugar, por causa de la que fueren declara-
dos culpables, a la resoluci6n finne, durante 10s 5 aiios anteriores,
de cualquier contrato que hubieren celebrado con el Estado, sus
organismos aut6nomos, o las entidades locales.
6) Formar parte del personal a1 servicio de la Administra-
ci6n del Estado, de la administraci6n local, de 10s organismos
autbnomos o de las empresas pbblicas.
7) Las empresas o sociedades de las que formen parte las
autoridades incompatibles con arreglo a1 decreto ley del 13/5/55
y dem4s disposiciones aplicables.
8 ) No hallarse debidamente clasificadas, en su caso, con nrre-
glo a lo dispuesto en esta ley.
La ley comentada sanciona con la nulidad de pleno derccho
a aquellos contratos que se celebren con aquellas personas que
"carezcan de la capacidad de obrar necesaria o que est6n incursas
en cualquiera de las prohibiciones del presente articulo".
Es una prictica habitual en nuestro medio, y por cierto in-
ternacionalmente, que la ejecuci6u d e las obras sea encarada For
un conjunto de empresas que, aunque cada una de ellas se orga-
nice juridicamente bajo formas societarias, no constituyen una
nueva sociedad distinta de las que integran dicho conjunto em-
presario.
Esta prictica no fue receptada en la ley de Obras Pliblicas na-
cional, ni tampoco esti prevista en su actual proyecto de ley de
reformas. Si, en carnbio, fue contemplada por otros cuerpos le-
gislativos, de alguna manera vinculados al contrato que aqui se
analiza, independientemente de su reciente regulaci6n pot la ley
22.903, que incorpor6 esta figura juridica a la ley de Sociedades
19.550, en sus arts. 377 a 385.
Asi, la ley 18.875 sugiere la idea del consorcio cuando obliga,
en su art. 8" a las empresas del exterior que concurran a licita-
ciones internacionales, a ". ..asoeiarse con empresm locales, y
siempre que sea posible, con empresas locales de capital inter-
no.. .". Su decreto reglamentario 2930/70, aclara que esa aso-
ciaci6n es un consorcw, a1 reiterar que las empresas del exterior
tendrin la obligaci6n de asociarse con empresas locales, afiadien-
do que "la entidad contratante exigiri a1 consorcio asi integrado
que demuestre fehacientemente la naturaleza de la asociaci6n,
responsabilidades de las partes y sus porcentajes de participaci6n
en la misma".
Esta introducci6n del tkrmino consorcio en el marco norma-
tivo nacional, juntamente con su admisi6n como figura juridica,
se vio empafiada por lo dispuesto en el art. 30 de la ley de Socie-
dades 19.550: "Las sociedades andni~nasy en comndita por ac-
eiones sdlo pueden formar purte de sociedarles por acciones" con
lo que, teniendo en cuenta que gran parte de las empresas cons-
tructoras de mayor tamaiio se encuentran constituidas con10 so-
ciedades andnimas, se impediria la formaci6n de estos consorcios,
10s que ademds no estarian reconocidos como tales pot cuanto la
ley de Sociedades adopt6 el criterio de la tipicidad (art. lQ),
fulminando con la nulidad ". . .la constitucidn de una sociedad
de tipos no autorizados por la ley.. ." (art. 17).
Pero esta normativa -aplicable a1 caso s610 en el supuesto..
de que se admita que el consorcio es un contrato de sociedad,
lo que qued6 resuelto (por la negativa) con la ley 22.903- no
irnpidi6 que la prictica consorcial continuara, la mayor parte de
las veces impulsada por 10s propios pliegos licitatorios, incluso en
licitaciones nacionales, que permiten expresamente, y en ocasio-
nes exigen, la constituci6n de consorcios de oferentes y de futuros
contratistas.
En algunos casos se trat6 de sortear expresamente la dificul-
tad generada por la ley 19.550. Asi, para 10s llamados contra-
tos de riesgo para la exploraci6n y explotaci6n de hidrocarburos,
la ley 21.778 establecib en su art. 24: "'Excepttime de lo dis--
puesto en el art. 30 d e la ley 19550 10s contraos de nsociacidn,
sociedades accidentales y toda otra form d e oincdacidn o par-
ticipacidn que celebren las sociedades andnimas o en comndita
POTacciones -sea entre.si o con empresar estatales- cofz el
obieto de desa~rollartareas de exploracwn y explotocidn de hidro-
carburos".
Como se ve, en el caso arriba citado, el legislador no utilizi,
el tkrmino consorcio, aunque identifie6 claramente la instituci6n.
Si lo hizo, en cambio, la ley de Consultoria 22.460 (sobre la natu-
raleza del contrato de consultoria, ver Cap. IV, g 30), que lleg6,
incluso, a elaborar la primera definici6n legal del consorcio, si
bikn s610 referida a1 contrato de consultoria. En su art. 20, ap..
4?, la icy entiende por consorcio a "toda asociacidn accidental o en

participacidn de firmas consultoras o de f i m a s consultoras con
consultores o de dos o mds consultores entre si para llevar a cab0
tareas de consultoria". Mis adelante volveren~os sobre esta de-
finicibn, destacando ahora que el art. 6° de la ley comentada se
refiere a "10s consorcios que se constituyan para redizar un de-
terminado trabajo. . .", mientras que en el art. 9? inicia una re-
gulacibn legal del consorcio, estableciendo: "Lm finnas consd-
toras y 10s consultores podrdn constituirse en consorcio con. el
objeto de prertar uno o mds servicios determinados de consultoria.
Las firmas y 10s consultores consorciados serkn solidariamente res-
ponsables por la cdidad y exactitud de la totalidad de las ta1ea.q
ejecutadas y tambidn por todos 10s aspectos contractuales. El
consorcio no tendrd modificacidn en su constitvcidn hasta la fi-
nalizacidn de 10s trabajos contratados, salvo autorizacwn erp'esa
de la contratante".
En el derecho comparado la figura tambikn ha sido admiti-
da. La ley espafiola de Bases de Contratos del Estado establece
que "La AdministraciCIn tambibn ~ o d r icontratar con agrupacio-
nes de empresarios que se constituyan temporalmente a1 efecto.
Dichos empresarios quedarin obligados solidariamente ante la
Administracibn y deberin nombrar un representante o gerente
irnico de la agrupacibn, con poderes bastantes para ejercitar 10s
derechos v cumplir. las obligaciones que del contrato se deriven"
(art. 10).
A la vez, el art. 27 del Reglamento General de Contrataciones
(siempre con referencia a la legislacibn espafiola) regula a1 con-
sorcio d e la siguiente manera: "Cuando varias empresas acudan
a una licitacibn constituyendo una agrupaci6n temporal, cada uno
de 10s empresarios que la componen deberi acreditar su capacidad
de obrar conforme establecen 10s articulos anteriores. Para que
sea eficaz la agmpacihn frente a la Administraci6n bastari que en
el escrito de composici6n se indiquen 10s nombres y circunstancias
d e 10s empresarios que la suscriban, la participaci6n de cada uno
de ellos y que se designe la persona o entidad que durante la vi-
gencia del contrato ha de ostentar la ~ l e n arepresentacibn de todos
ellos frente a la Administracibn. Si la agrupacibn estuviese cons-
tituida por empresas espafiolas y extranjeras, el gerente deberi
ser espaiiol".
En el derecho italiano, en materia de consorcios empresarios
para la ejecuci6n de obras (en realidad algunos autores de esa
ELEME~O S
DEL CONTRATO DE OBRA P ~ B L I C A 171
nacionalidad utilizan el tkrmino joint venture como indicative de
un instituto distinto que el consmcio, tema que se analizari mis
adelante) la ley 584 del 8/8/77, reformada por la ley 1 del
3/1/78, introdujo 'l'istituto del raggruppamento delle irnprese per
la participazione agli appalti e per la esecuzione delle opere
pubbliche", lo que permite "il collegamento temporaneo di piir im-
prese in funzione del compimento di un'opera, nella esecuzione
della quale ciascuna conserva la propia individualiti" y se
6 Astolfi, A,, I1 contrato di joint centure, Dott. A. Giufre Editore, Mi-
Mn, 1981, p. 141; tambiCn Cianflane, ob. cit., L'Appalto ..., p. 239. La
ley 584 --que busca la adecuacidn a1 derecho italiano de la Directiva NP 305,
del 26/7/71 d e la Comunidad Econ6mica Europea- regula el instituto de
la siguiente manera:
Art. 20.-Sono ammesse a presentare offerte per gli appalti di cui alla
presente legge, nonchk per appalti in genere di opere pubbliche eseguite a
c,.m della amministmzioni e degli enti puhblici, dei 1610 concessionari o do
cooperative o consorzi ammessi a contrihuta a concorso finanziario deUa
Stato o di enti pubblici, imprese riunite che abbiano conferito mandato co-
llettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, qualificata capogruppo,
la yuale esprime I'offerta in nome e per conto proprio e delle mandanti,
nonchC consorzi di cooperative di produzione e di lavoro regolati dalla legge
25 giugno 1909, n. 422, e dal regio decreta 12 febraio 1911, n. 278, e suc-
cessive madificazioni e integrazioni.
In casa di licitazione privata, di appalto-concorso o di trattativa privata,
l ' i ~ p r e s a invitata individualmente dal soggetto appaltante ha la facolti di
presentare offerta o di trattare per sk e quale capogruppo di imprese riunite,
ai sensi del comma precedente.
Possono sltresi essere ammesse alle gare o alla trattativa di cui a1 pre-
cedente comma imprese riunite o che dichiarino d i volersi riunire ai semi del
prirno comma del presente articolo, le quali ne facciano richiesta al sogget-
to appaltante, sempre che sussistano i requisiti previsti dalla presente legge.
Art. 21. - Salvo quanto prescritto dagli art. 14, 17 e 18 dela presente
legge per gli appalti di cui all'art. 1, ciascuna delle imprese riunite deve es-
sere iscritta nell'albo nazionale dei costruttori per la classifica corrispondente
ad un quinto dell'importo dei lavori oggetto dell'appalto; in ogni caso la som-
ma degli importi per i quali le imprese sono iscritte deve w e r e almeno pari
all'importa dei lavori da appaltare.
Salvo quanto disposto ddl'art. 2 della presente legge, per gli appalti
di cui all'art. 1, B consentito indicare nel bando o avviso di gara ovvera,
quando si ricoxa a trattativa privata, nel capitolato speciale di appalto, parti
dell'opera scor~orabili,la cui esecuzione pub essere assunta da imprese man-
danti che siano iscritte nell'albo nazionale dei costruttori per categoria e
classifica conispondenti alle parti stesse.
L'offerta delle imprese riunite determina la loro responsabiliti solidale
nei confronti del soggetto appaltante. Tuttavia, per le imprese assuntrici

caracterizan por configurar una uni6n de empresas (impress riu-
nite) que "abbiano conferito mandato colletivo speciale con rap-
presentanza ad una d i esse, qualificata capogrupo, la quale espri--
me l'offerta in nome e per conto propio d e della mandati" (art.
20).
En el Brasil, el instituto est& previsto y regulado expresamen-
te en la secci6n IV del decreto 86.025, del 22 d e mayo de 1981,
titulada, precisamente "Consorcios". Asi, su art. 14 estahlece que:
"Desde que prevista no edital, admite-se a participaczo em conco-
rrencia ou tomada d e precos, d e pessoas fisicas au juridicas reuni-
das em cons6rcio3' ?.
delle opere indicate nel secondo comma, la r e ~ ~ o n s a b i l iBt j limitata a quella
derivante dall'esecuzione delle opere di rispettiva competenza, ferma restan-
d o la responsabiliti solidale dell'impresa capogruppo.
Art. 22. - I1 mandato conferito all'impresa capogruppo dalle altrz im-
prese riunite deve risultare d a scrittura ~ r i v a t a autenticata. La procura re-
Iativa b conferita a chi legalmente rappresenta l'impresa capogruppo. 11
mandato i: gratuito e irrevocabile. La revoca del mandato per giusta causa
non ha effetto nei confronti del saggetto appaltante.
Al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processnale, de-
le imprese mandanti nei canfronti del soggetto appaltante per tutte le ope-
raziani e gli atti d i qualsiasi natura dipendenti dall'appalto, anche dopo el
callauda dei lavori, fino alla estinzione di ogni ragpollo. I1 sogsetto appal-
tnnte.
. - ~. . nub far valere dirett~mente le responsabiliti facenti capo
tuttavia.
~ ~ A
alie imprese mandanti.
I1 rapporto di mandato non determina di per sk organizzazione o asso-
ciazione fra le imprese riunite, ognuna delle quali conserva la propria auto-
nomia ai fini della gestione e degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali.
Art. 23. - In caso di fallirnento dell'impresa mandataria avvero, qualola
si tratti di impresa individuale, in caso di morte, interdizione o inabilitazione
dcl suo titolare, il soggetto appaltante ha facolti di proseguire il rapporto
di appalto con altra impresa che sia costituita mandataria nei modi previsti
dal nrecedente art. 22 e che sia di gradimento del soggetto appaltants me-
desimo, ovvero di recedere dr.ll'appalto.
In caso di fallimento di una delle imprese mandanti ovvero, qualora si
tratti di un'impresa individuale, in caso di morte, interdizione o inabilitazione
del suo titolare, l'impresa capogruppo, ove non indichi altra impresa suben-
trante, in prosseso dei prescritti requisiti di idoneiti, B tenuta alla esecuzione,
direttamente o a mezzo delle altre imprese mandanti.
7 La misma ley efectlia una regulacibn del instituto:
Art. 15. - A c o n d i t u i ~ i od e consbrcios, para os fins deste decreto, obe-
deceri no que couber, ao disposto nos arts. 273 e 279 da Lei no 6404, de
15 d e dezembro d e 1976, devendo os cantratos de consbrcio ser arquivados
na Junta Comercial ou registrados n o Cartbrio d e Registro d e Titulos e DO-
cumentos, conforme a natureza das pessoas consorciadas.
ELEMENTOS
DEL CONTRAM DE OBR4 P ~ B L I C A 173
Tambien en Francia se h a regulado por ordenanza No 67-821
y decretos 68-109 y 68-630 el groupement d'intddt dconomique y
'en Portugal 10s agrupvlmentos complementares de emypresm, seg6n
ley del 4 de junio de 1973 sin perjuicio del gran desarrollo que
.el instituto ha tenido en el derecho estadounidense, a1 que luego
se h a d referencia.
En Francia, especificamente para 10s traoaux publics, 10s
Cahiers des clauses Administratives Generales, como 10s Ca-
hiers des Prescriptiolls Colnmunes prevkn la contrataci6n con
g~rcposde empresas, e n forma conjunta y solidaria, para la reali-
zaci6n de obras de especial complejidad. En estas regulaciones se
destaca especialmente la figura del mandatario, que asume no s6-
lo responsabilidades en nombre de cada una de las empresas agru-
padas, sino tamhien responsahilidades directas, aunque traslada-
bles a1 resto d e las empresas. Puede afirmarse que esta figura
del mandatario permite superar 10s posibles problemas derivados
$ 10 0 consbrcio d e v e d relacionar-se com o objeto da licita~io,n5o
.sendo permitida a participacio d e pesoas ou empresas que n i o apresentem a
necessiria aptidio, a critk~iada Administrago.
§ 2O 0 nGmero d e consorciados ser& fixado no ato de sua constitui~io,
que servirA para instmir o pedido inicial d e habilitagio preliminar B conco-
rr&ncia ou i inscrigio no registro cadastral d e habilita~zopara tomada de
I
i precos.
5 39 A personalidade juridica, a capacidade thcnica e a idoneidade
i financeira da cada consorciado s e r h verificadas indivadualmente, importando
i
t a recusa d e um, na inabilitagio d o consbrcio.
§ 49 A critkrio da Administra~io,a admisdo do consbrcio poderA ser
definida pela soma de pontos atribuidos a cada um dos consorciados, desde
1: que prevista esta condicio no edital.
§ 5' Nos consbrcios integrados por pessoas fisicas ou juridicas, nacio-
nais ou estrangeiras, caberi, sempre, a brasileiro a lideran~ae a representa-
5io do cons6rcio.
Art. 16. - E vedado i pessoa fisica ou juridica consorciada participar,
simultaneamente, d a r e s m a licitacio, isoladamente ou como integrante de
outro consbrcio.
Art. 17.-A constitui~io d e cons6rcio importa no cornpramisso t h i t o
dos consorciados d e que n5o t e r i 3 sua c o n s t i t ~ i ~ 2ou
0 Composi~Boalteradas
ou modificadas, sem a prkvia e expressa anu&ncia da Administra~io, at8 o
cumprimento do objeto d a licita$io, mediante termo de recebimento.
Art. 18. -Aos consbrcios aplicar-se-50 subsidiariamente, no que couber,
as disposis6es do Decreto no 73.140, d e 9 de novembro de 1973, n5o revo-
gades expressamente por este decreto.
Citado por Bonvicini, D., Le jolnt oentures, tecnica giuridica e p r m
si societaria, Dott. A. Giufre Editore, Milbn, 1977, p. 77.
174 CONTRATO
DE OBRA P ~ B L I C A
del no reconocimiento de ~ersonalidadjuridica en el agrupamien-
to empresario, fundamentalmente a1 concederle un papel que exce-
d e la mera representacibn de intereses ajenos, para situarlo, como
se dijo, en la calidad de responsable direct0 ante la Administra-
ci6n comitente, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria que
se mantiene en el resto de las empresas que forman el grupo '.
La admisibn por el derecho argentino del instituto "consorcio",
a travks de las normas resefiadas en 10s phrrafos anteriores permite
encauzar su a d i s i s y tratamiento por carriles distintos de la fi-
gura de la sociedad comercial, con el importante efecto prictico,
aun antes de la reforma de la ley de Sociedades, de convertir en
inaplicable a1 caso la implicita probibicibn contenida en el art. 30
Q Montmerle, J., Passrrtion et execution des marches d e traoaur publics-
Cornmentoire des cahiers des clauses admin*<<atioes gknerales, Editions Eyro-
Iles, Paris, 1966, ps. 49/51.
..Ci:ni:ralment, le marchi: est pass6 avec une entreprise dCterminBe, mais,
d'une faGon assez frkquente, les march& importants sont conclus avec plu-
sieurs entreprises qui s'engagent conjointement et solidairement Cet enga-
gement a pour effet d'obliger chacune des entreprises personnellement pour
le tout, nonobstant la rkpartition entre elles des travaux, qui a pu &re indi-
qus dam le march&, si certaines entreprises deviennent dCf'dlantes, I'autre
ou les autres. den~eurkesin honis, ont l'ohligation de ~ousuivrerex&cution du
marche, et d e le mener B son terme. ( . . . )
En mati& d e travaux de bstiment, la pratique a tout d'abord Ctabli,
puis ghnBralisC, l'attribution des travaux i des entreprises dites groupkes.
I'Claboration juridique d e ce mode d'attribution s'est ensuite faite dans diff8-
rents cahiers des charges, puis dans le Cahier des Prescriptions Communes
applicables aux marches de travaux de batiment de l'Etat (Fasc. 02). ( . . . )
Ce mode d'attribution des travaux est a p p r u necessaire, en raison de
la diversite des travaux, que necessite la construction d e bstiments, et d e la
necessiti. d'assurer une meilleure coordination et liaison des diffhrentes en-
treprises, chacune plus sp6cialement chargee de l'exbcution des travaux du
corps $&tat qui correspond i sa sp6cialitC. ( . . .)
L'kconomie gknkrale d e la convention d'entreprises group6es est la
suivante:
10 Les diffkrentes entrepiises dbsirecses de concourir signent une lettre
d'accord, dkignant et babilitant, I'une d'entre elles (gknhralement I'entrepri-
se de gros oeuvre) qui, agrkke par la mzitre d e l'ouvrage, groupe les propo-
sitions de ces entreprises et les transmet sous la forme d'nne soumissiOn
d'ensemble.
29 Cette soumission, remise en autant d'exemplaires qu'il y a d'entre-
priser, comporte obligatoirement une decomposition d u prix total, resultant
de I'addltion des propositions des diffkrentes entreprises, en autant d e postes
n-~ i i lv, a d'entre~risesintkresskes, avec, en regard d e chaque poste, le nom
de rentreprise et le montant de ses travaux
de esa norma, asi como tambikn la grave sancibn contemplada en
su art. 17. El consorcio no es una socieokl, por lo tanta las socie-
dades por acciones p o d r h constituir vilidamente estas uniones
consorciales, lo que ahora esti autorizado por el art. 377 de la ley
19.550, siempre que cumplan con 10s requisitos que caracterizan
esta figura, distinguikndola de la sociedad comercial. Obviamen-
te, si ocultos bajo el manto del consorcio pueden descubrirse 10s
39 Le mandataire commun assure la liaison et la coordination des en-
treprises entre elles, et la liaison entre les entreprises et le maitre d'ouvrage
et le maitre d'oeuvre. C'est par son intermkdiaire que sont adresses aux
entreprises les ordres de I'administration et les rCsewes ou ~Cclamations des
entreprises au maitre d'ouvrage et au maitre d'oeuvre, ainsi que leurs situa-
lions et mimoires qu'il d e son visa ou les demandes d'agr6ment de sous-
trait&.
En cas d e contestation, c'est le mandataire commun qui reprksente
chaque entreprise, pour I'application de l'article 50 d u C.C.A.G., et Q d e f a ~ t
d'accord amiable accept6 par l'entreprise intbessee, le mandataire cammun
doit informer cette dernihxe, en m e de I'application Cventuelle des articler
51 et 52 du C.C.A.C.
- - - -. ..
4p Le calendrier d'execution Ctabli au cours d'une p i r i d e pripara-
toire, fixe en particulier le dClai gkMral d'exkcution des travaux de toutes
les entreprises, dblai dont le depassement est sanctionnb par l'application des
p6naliti:s de retard, dont le mandataire commun doit indiquer la repartition
entre entreprises, au maitre de l'ouvrage, B dhfaut de quoi e l l s lui sont
tatalement imput6es.
50 Le mandataire comlmn joue Bgalement un r3le important, s'agis-
sant de I'organisation matCrielle et collective du chantier et la gestion du
compte dit comnte . u. r m t n .
6 p Chaque entreprise, A laquelle I'exemplaire unique prCvu par les
textes riglementant le nantissement, est remjs, peut nantir sa part de tra- '
vaux; par l'intermkdiaire d u mandataire commun, elle constitue sa part de
cautionnement et recoit directement, au compte ouvert B son nam, le prix
de ses travaux.
79 Le C.P.C. BBtiment Fasc. 02 met d e lourdes responsabilit&s A la
charge du mnndataire com.mun.
Aux termes de ?article 3240: "Pendant la d u d e des travaux, e t jus-
qu'B la reception definitive incluse, le mandataire commun est solidairement
responsable avec chacune des entreprises, pour les travaux qu'elle execute
au titre de son marchd".
D'autre part, aux telmes d e Yarticle 6. 52: "En ce qui conceme le
ri.glement d u march6 de chaque entreprise, le mandataire commun conserve
sa responsabilit6 solidaire avec cette entreprise jusqu'B la liquidation dhfini-
8%
-~
tive des comotes".~ ~
question de la d6faillanc.e soit d'une entreprise, soit du manda-
taire commun, fait I'objet de I'article 3.7 d u C.P.C. Bstiment. Elle sera
Ctudiee ult8rieurement.
176 CONTRATO DE OBRA PÚBUCA
elementos que identifican la sociedad comercial, la prohibición
del art. 30 de la ley de Sociedades retomará su plena VIgenCia. .
Esta conclusión tiene importantes efectos prácticos, ~ parti-
cular en cuanto a la rapidez y sencillez de los actos constitutivos
del consorcio (un simple contrato celebrado por instrumento pn-
vado sin necesidad de inscripción y autorizacíón alguna) > sin per-
juici~ de sus efectos impositivos cuyo análisis escapa al contenido
de esta obra,
Pero, por sobre todo, tal distinción encuentra razo~es cie~tí­
ficas determinantes, cuya demostraci6n surgirá del propIo análiSIs
de la figura consorcial, aunque desde ya pueden destacarse tres
notas de singular importancia distintiva:
al Inexistencia de affectío socíetatis: éste ha sido calificado
como el "elemento esencial" del contrato de sociedad '0, la que
". "debe entenderse comO la voluntad o intención de asoCla~se
que encierra con mayor o menor acento~ de acuerdo con el tipo
societario~ la voluntad de colaborar en forma activa en ,la emp~es~
común (lo que lleva ínsito el deber de lealtad del SOCIO), el am-
mo de concurrir al álea propia de la actividad negocIal, todo ello
desarrollado dentro de un marco de igualdad jurídica, pues en la
relación societaria no existe subordinación por parte de alguno de
los contratantes (socios) hacia el o los socios" ". Si bien en su
aspecto aparente estos caracteres podrían predicarse del conSOTw
clo la diferencia estriba en la mtencionalidad psíquica 12 hacia
do~de estas notas están orientadas, En realidad, en la socieda?
la affectio socíetatis es plena, pues se da dentr? del negocl~ jun-
dico, actuando como un motor esencial en la VIda de la SOCIedad,
Así) en la sociedad, la affectio 80cietatis es un elemento ~r.esu~
puesto, en el sentido de previo O precedente, a toda la ac~vldad
que luego desarrollará la sociedad como tal. En el ~oIlSorclo, en
cambio los consordados no buscan encauzar su actiV1dad lucratI-
va a tr~vés de una unión socíetaria. Su actividad propia, la cons-
1f1 Zaldívar, E.) Cf.Uldernos de derecho societario, Macchi, Buenos
A'lres. 1973}p' BÓ.
. Soctedodes cCtm6'fciales, Depalma, Buenos
0, Halpenn l 1.
Aires, 1964, p. 49,
11 Zaldívar, oh. cit,> p, 81; Halpenn (ob. cit' 1 p. ~), la
"la voluntad de colaboración activa. jurídicamente iguahtaria e mterúsada .
12 « • . • fundamentalmente es un factor de carácter ~qUiCO, .antes que
material", CFed. Rosario, LL, 81-751, citado por :Halpenn. ob. Clt., p. 48,
:nota nQ '9.
EI..EMENTOS DEL CON'TnATO DE OBRA PÍ;BLICA
177
tructiva, p, eL preexiste, es contemporánea y precederá al con-
Sorcio. Los consorciados continuarán compitiendo entre st aun
durante la vigencia del consorcio (aunque no, por supuesto, con
respecto a la obra objeto del consorcio), Ellos no buscan aso-
ciarse) sino ejecutar una obra, la que) por diferentes razones, no
pueden encarar con exclusividad, Más que la unión de esfuerzos
para ejecutar la obra (lo que lo acercaría a la r4fectio socíetatis) ,
los consorciados buscan dividirse la obra entre sí, ya sea en una
división plena (por sectores O espeCialidades) o relativa, realizan-
do todo el trabajo conjuntamente, pero distinguiendo los cometi-
dos a realizar por cada empresa, como tal, consorciada. Por ello
la aftectio societatis, en todo caso, aparece después. Lo que cada
consorciado quíere es ejecutar la obra, es decir que su objetivo
principal es ser contratista de un contrato de obra y no miembro
de una sociedad; luego) por conveniencia empresaría, necesidad de
hecho (falta de capacidad, equipo suficiente, capital de trabajo,
ctc, o porque así lo impone el pliego licitatorio o la ley, se unirá
COn otros competidores (no socios) para ejecutar la obra, esa obra
y nada más, en común.
El jurista francés Jean Guyénot 13 señala, precisamente, que
COn respecto al "grupo de interés económico" reconocido por el
deree~lO francés, la affect'io societatis '<. .. no es suficiente para ca~
racteflzar el consentimiento de una persona que conviene con otras
constituir Un GlE.,," (grupo de interés económico), En cam-
bio, en estas agrupaciones aparece, como elemento esencial de la
vol~ntad de los concurrentes a formarla, el animus cooperandi que,
segun el autor citado, es identificable Con el antiguo consortí"m
entre hermanos, del derecho romano, caracterizados por el iWJ
jraternitatis, según el Digesto de Justiniano, que reconoce en cada
participante "una voluntad sostenida y activa de obrar, tanto en
provecho de los otros como en el propio, en la prosecución de su
i~terés persona!", Por ello el consortium "." puede no materia-
lizarse en el reparto o acumulación de beneficios obtenidos o eco-
nonúas realizadas, pero trasciende en resultados que, obtenidos
def conjuntamente, penniten hacer fructificar la actividad económica
. me com,? de cada miembro, injertada sobre la de agrupación que él an;-
, ,1:3 Cuyénot, L La práctica de los grupos de interés ccon6mico: La Cons-
tItución, LL, diario de! 1-7-83, de quien son las citas en el texto,

ma con 10s otros, independientemente de la suya", aspecto kste
que se deberi tencr rnuy e n cuenta a1 analizar el objeto del con-
sorcio.
Para Astolfi, e n el mismo sentido y refiri8ndose a 10s contra-
tos de joint uenture (cuya relaci6n con lo que en la prictica
argentina se denomina consorcio sera explicada m6.s adelante) no
corresponde subsumir esta figura en el esquema societario, ya
que esta posici6n ". . .no tendria en cuenta la circunstancia d e que
la convenci6n del contrato d e joint venture esti motivada, en la
generalidad d e 10s casos, e n la propia voluntad de Ins contraym-
tes de convenir en una relacidn de colaboracitn que quiere ex-
cluir la relacibn social" ".
Esta posici6n doctrinaria ha quedado incorporada a1 derecho
srgentino, ya que el Gltirno pirrafo del art. 377 de la ley 19.550
expresamente afirma que 10s consorcios (alli llamados uniones
transitorias de empresas) "no constituyen sociedades".
L a diferencia entre aquellas nociones de affectio societatis y
animus cooperandi puede ser sutil, pero existe. D e todas rnane-
ras, el mismo concept0 de la affectio societatis es sutil, sin perjui-
cio de que ha servido a 10s jueces y a 10s juristas de gran utilidad
para constmir en torno de 61 10s basamentos d e la teoria del con-
ixato de sociedad.
b ) Personalidad juridica: el art. 2'J de la ley 19.550 afirma
que "La sociedad es un suieto de derecho con el alcance fijado
en esta ley". Esta norma importa conferirle a la sociedad nwr-
cantil el data de la personalidad juridica, aunque lin~itadn a los
alcances que le fija la misma ley de Sociedades. En este sentido,
dice Zaldivar 1 6 "son personas societarias mercantiles, regidas co-
mo tales por nuestro derecho, aquellas domiciliadas en nueitro
territorio nacional que se originan en relaciones juridicas de na-
turaleza societaria o asociativa que hayan adoptado uno cualquie-
ra de 10s tipas organizativos contemplados por la ley o en rela-
ciones societarias de hecho que tengan por ohjeto el desarrollo
de una actividad rnercantil, con excepci6n d e las sociedades acci-
dentales o en participaci6n que no generan el efecto personalidad".
Ahora bien, corno se veri mis adelante, el consorcio no es una
1 4 Astolfi, A,, El contrato intemacional de joint venture, Deuqlma,
nos Aires, 1981, p. 7.
1 5 Ob. cit., p. 140.
nueva persona juridica, un nuevo snjeto de derecho, ni siquiera
a 10s efectos del contrato d e obra para el cual, exclusivamente,
se constituy6. La personalidad juridica sigue perteneciendo ple-
namente a 10s consorciados, quienes se vinculan entre si y con el
comitenie mediante relaciones juridicas que luego se examinarin
mis en detalle. Par supuesto, no cabe asimilar esta situaci6n a
las sociedades accidentales o en participacidn, exceptu-da de la
calidad de sujeto de derecho por la propia ley de Sociedades (art.
X l ) , ya que aquel t i p societario (si asi puede calificirselo) es
oculto respecto de los tercerosle, lo que no ocurre con el con-
sorcio.
La carencia de personalidad juridica del co~rsorcio tambikn
ha sido reconocida en el derecho comparado. Asi cabe citar el
informe 49/72, de la Junta Consultiva de Contrataci6n Adminis-
trativa (Espaiia): "Respecto de la primera cuestibn, entiende esta
junta que 10s preceptos de la ley de Contratos ciel Estado y d e l
Reglamento General d e Contrataci6n (arts. 23 y 24) . . . son con-
cluyentes en el sentido de la carencia de personalidad juridica de
las agrupaciones temporales. La terminologia utilizada, el rkgi-
men interno de la agrupacihn, el mecanismo de las responsabili-
dades y 10s requisitos formales constitutivos dG aquklla ponen de
relieve, sin lugar a dudas, que nos hallamos ante una comunidad
a e interesadZ.de ~ c a r i c t e r circunstancial, que se sustenta en l a
personalidad juridica d e los participes, vinculados por su respon-
sabilidad solidaria frente a la Administracibn. L a figura del ge-~
rente linico constituye, en fin, una exigencia con el doble ohjeto
de facilitar las relaciones de la agmpaci6n con el 6rgano de con-
trataci6n y d e impulsar a un funcionamiento unitaxio y coordina-
'"ldivar, ob. cit., p. 145. La jurisprudencia ha seiialado: "Ls rela-
cibn asociativa meramente interna, no exteriorizada frente a terceros, consti-
h ~ s enata caracterizante d e la sociedad Sn participncibn" in re "Estudio inge-
niero Alfiedo van Lacke y asoc. S.R.L. y otros c/Artayer, Marcos E. y otrd',
CXCom., Sala C, abril 7/1982, ED del 7/8/82. E n el misrno fallo se dijo:
"La circunstancia d e que uno d e 10s constituyentes d e una sociedad ncciden-
tal o en participacibn sea una sociedad andnima, supuesto vedada por el art.
30 d e la ley 19.550 es suficiente causal d e nulidad, en razdn de mediar trans-
gresidn de una d e las condiciones d e validez del acto constitutive, y dicha
Bue- sancidn debe ser declarada d e oficio por 10s jueces, atento su carActer d e
nulidad absoluta".
d o de las empresas agrupadas"'7. E n cambio, en el derecho
francbs, la norma que regula 10s grupos d e interks econ6mico
10s ha dotado de "personalidad moral y plena capacidad juri-
dica" '8.
E n el derecho argentino la cuesti6n ha sido definida por el
y a citado bltimo pirrafo del art. 377 de la ley de Sociedades Co-
merciales, que afirma te~minantemente que estas "uniones transi-
torias de empresas" fio son sujetos de derecho.
c ) Carencia de capital y patrimonio diferenciado: en el art.
2312 del C6digo Civil se establece que ". . .el conjunto d e 10s
bienes de una .persona constituye su patrimonio.. .". Esta "uni-
versalidad juridica de sus derechos reales y de sus derechos per-
sonales", que como lo indica Vklez Sirsfield en la nota a1 articulo
citado caracteriza a1 patrimonio de una persona, "es la persona-
lidad misma del hombre puesta en relaci6u con 10s diferentes ob-
jetos de sus derechos", segbn la acertada aclaraci6n del legisla-
dor en dicha nota. Ahora bien, si existe esa intima relacidn entre
patrimonio y persona, resulta una inmediata conclusi6n la impo-
sibilidad del consorcio empresario de ser titular de patrimonio
alguno, puesto que carece de personalidad. El patrimonio es uno
de 10s atributos de la personalidad, de la que carece el consorcio.
Por el contrario, la sociedad, en tanto que sujeto d e derecho, po-
see un patrimonio propio, diierenciado del que pertenece indivi-
dualmente a sus socios; se trata del patrimonio social o "conjunto
d e relaciones juridicas de las que es titular el ente s~cietario"'~.
L o mismo cahe sefialar del capital, el que es un elemento
especifico del contrato d e sociedadZ0. Por supuesto que, en el
caso del consorcio, si resulta incapaz de poseer patrimonio propio,
tampoco puede ser titular de capital alguno. Ademis, .el capital
social resulta del aporte de 10s socios, lo que es d e la esencia del
contrato de sociedad; "sin 61 -dice Halperin- no hay sociedad
ni socio, y le distingue d e otros negocios juridicos" El valor
del conjunto de 10s aportes constituye el capital social, que se
17 Citado por Moreno Gil, O., en Contratos adminirtratiuos (Legislacibn
y Jurisprudencia), Ministerio de Hacienda, Madrid, 1918, p. 190.
18 Guybnot, J., ob. cit.
19
20
Zaldivar, ob. cit., p. 205.
Halperin, ob. cit., p. 45.
21 Ob. cit., p. 50.
mantiene invariado mientras no se modifique el contrato 2 2 . Se
trata d e una cifra ideal, que se contabiliza en el pasivo d e la so-
ciedad, siendo insusceptible de distribucidn entre los socios, sin
modificaci6n del contrato social. Ello se debe, explica Zaldivar,
a que es "una garantia para 10s acreedores de la sociedad, quienes
se encuentran amparados, en tal sentido, por diversas disposicio-
nes de la ley d e Sociedades (art. 13, incs. 3?, 31, 32, 68, 71, etc.)" 23.
"El interks juridic0 del capital social -agrega Zaldivar- se pre-
senta, especialmente, en las sociedades en las que ciertos arocia-
dos pueden limitar su responsabilidad (casos de comanditas, so-
ciedades de capital e industria, de responsabilidad limitada y por
acciones), lo cual no implica que tal interks no exista tambikn en
las sociedades con responsabilidad colectiva, ya que en &stas, si
bien 10s acreedores tienen acci6n contra 10s socios personalmente,
advikrtase que previamente deben ejecutar 10s bienes de la socie-
dad (ley de Sociedades, art. 56 y cone.)" 2 4 . Nada d e esto ocu-
rre en el consorcio empresario, como se veri en 10s pirrafos que
siguen. Es que en el consorcio no hay aporte en el sentido ju-
ridico-societario del tkrmino. G u y h o t explica c6mo en el grupo
de inter& econ6mico el "aporte de 10s miembros se metamorfosea
~ ~ ". . .ya no es esenciahente contabili-
a1 ser t r a s ~ e n d i d o " pues
zado por su valor mercantil o creador d e riquezas valuables en
dinero, sino en funci6n de su utilidad para la realizaci6n del ob-
jeto. .." del consorcio, el q u e es el mismo "conjunto de 10s bienes
apnrtados por 10s miembros". Asi, afirma G u y h o t que ". ..el
aporte no esti concebido y efectnado en funci6n d e un valor fi-
nanciero, sino del servicio que presta como medio destinado a
funcionar activamente e n el crisol que constituye el G I E (grupo
de interks econ6mico). Y prosigue: "En el sentido del derecho
d e las sociedades no pesa sobre 10s miembros una ohligaci6n le-
gal de aportar, en cambio (si) n m obligaci6n funcional resultante
del GIE, sin la cual n o se podria poner por ohra ningbn medio
que le permitiera realizar el objeto q u e ellos han convenido", pues
22 Halperin, ob. cit., p. 51.
23 Ob. cit., p. 206.
24 Ob, cit., p. 206.
" Cuyinot, J., La pradica de 10s gmpos de inter& ecadmico: El ob-
ielo del catrato d e gmpo. Los apwtes ar medios efectuodos por 10s miembros,
LL, diario del 11/8/83, d e quien son las citas que siguen en el texto.

estos aportes ". . .s61o presentan inter& cuando pueden ponerse
en obra para alcanzar un resultado especifico".
Por lo a n t e s expuesto es que se p e d e aqui afirmar que el
consorcio tiene por objeto, mhs que la realizacidn del fin mediato
querido por sus miembros ( p , ej., la ejecuci6n de una obra publi-
c a ) , la estricta cooperaci6n y complemento de capacidades entre
10s consorciados, lo que justifica la antes citada frase de G u y h o t
por la que identifica a1 objeto del contrato de constituci6n de un
GIE con el "conjunto de 10s bienes aportados por 10s miembros".
Queda planteada, entonces, la tarea de definir la naturaleza
juridica del consorcio de empresas y enumerar sus principales ca-
racteres.
Previamente corresponde aclarar que en esta obra se utilizar&
la expresi6n consorcio -que es la que ha predominado en nues-
tra practica y legislaci6n- como similar a otras expresiones usua-
les en el derecho extranjero, tales como "agrupamientos tempor&-
neos de empresas" 2 e o, especialmente, con la expresi6n inglesa
za Los autores reconocen la impresici6n d e estas denominaciones. Asi
Pallatino, hf., en la publicaciOn conjunta "Le n o m di adeguammnto alle di-
rettioe C E E in m t e r i a di appnIti d i laooe publici", Giuffre Varese, 1979, p.
181, nata n9 2, afirma:
"Si ~ r s ail termine di 'aasociazione temporanea di im~rese' perch6 oramai
entrato nel linguaggio corrente (si veda la nota successiva), ma soprattutto
nerche
=- l'istituto cosi I. cualificato daUa medesima legge no 584, agli alt. lQ
e 4" ad esempio.
''Si tratta tuttavia di tin termine inesatto, certamente non coerente, come
si vedr8, proprio con la disciplina intema che del raggruppamento dettano gli
articoli qui commentati.
"Naturalrnente la qualificazione formale, ancorch6 contenuta nel corpo
della medesima legge, non i: elemento che possa modificare o compromettere
i termini della dibattuta questione della natura giuridica deristituto, natura
estremamente incerta, como si vedri. Tuttavia da un legislatores 'tecnico',
come quells delia legge n. 584, ci si poteva e doveva attendere un maggiore
rigore terminologica. Purtiappo, come si B gi8 visto nel commento delle altre
norme dells Iegge, l'approssimazione terminologica e notevolissima, e non sem-
pre essa, come non lo i: in questo caso, pub essere giustificata -ma si tratte-
rebbe comunque di un alibi- con la necessiti dell'adeguamento formale alle
narme della Direttiva comunitaria. E da osservare, como notazione di con-
tarna, che I'originario disegno di legge (n. 652, presentato dal Governo alla
Camera il 23 ottobre 1976, qui pubblicato nell'AVpendice con la relativa Re-
lezione) non menzionava, nei citati articoli -pe~ch(: elaborati in modo diver-
so- il termine 'associazione temporanea d i emprese', mentre la Relazione
parlava correttamente d i ' r a g ~ p p a m e n t odi imprese',
ioint venture. Q u i d la nota m&s disiintiva -no en nuestro de-
recho, insisto- entce consorcio y joint oenture es que al primer0
se le atribuye personalidad juridica, pues generalmente se reserva
esa denomlnaci6n para las uniones entre entes pfiblicos con el
objeto d e prestar un determinado servicio pliblico o encarar, como
comitentes, la ejecuci6n d e una obra de inter& comlin.
Asi, a1 consorcio -ente pbblico- no se lo considera como
un ente de gestidn, sino como una persona, por lo menos un 6r-
gano con subjetivaci6n '' en la medida de la competencia que le
fuere otorgada. Afirma Stancanelli que lo que caracteriza a estos
entes ( d e gesti6n) es que su actividad "resulta ser satisfactoria
respecto d e una esfera de intereses substanciales que permanecen
fuera de su propia 6rbita"". Entonces, el consorcio (pliblico o
a d m i n z a t i v o , no privado) 'parece constituir una hip6tesis de en-
'' b n nuestra obra Pn'ncipios & derecho administmtiuo, Cap. VI, ps.
i
173/180, hemos desarrollado el tema d e las "figuras juridicas subjetivas",
partiendo d e la idea de que ". . .el tema de la persona juridica en el derecho
pliblico debe ser replanteado, ya que ha sida un instrumento utilizado en el
derecho administrative de un mndo nuevo que conserva bien poco de la raz6n
de ser por la que durante siglos fue utilizado en el derecho privado", seglin
expresidn del jurista espariol A r i k Ortiz. Las "figuras juridicas subje-
tivadas" son, en apretada sintesis, (Irganos o complejos organizativos que go-
z.in de alguno de 10s atributos de la personalidad, pero no d e todos, sin llegar
a poseer la plenitud de la ~ersonalidad,pero susceptibles de recibir una cierta
imputaci6n juridica.
~tancanelli, G., en su obra Los consorcios en el derecho adminirtratitio,
Estudios Administrativos, Escuela Nacional d e Administraci6n Pliblica, Ma-
drid, 1972, p. 71, seriala: "Creemos que el problema bay que plantearlo en
10s tCrminos siguientes: no diciendo que el ente es, simultAneamente, drgano
Y persona juridica, porque entonces sus actos serian atrihui5les contempor&-
nearnente a si mismo y a1 Estado, con verdadera controditio i n terminis. Se
debe, en cambio, atender, ante un ente de esta naturaleza, no a la actividad,
sino a coda uno de sus actw por separado, para concluir que Cstos serin atri-
buibles, unas veces al Estado y otras a si mismos. C6mo esto sea posible se
explica teniendo en cuenta la relatividad de la posici6n de la dependencia
administrativa: nada impide que sea considerada por el ordenamiento juri-
d i c ~como centro de imputaciones juridicas y por tanto como persona, res-
pecto de algunos actos, y tan s6lo como 6rgano en relacidn a ohos, con la
consecuencia de que la actividad de su titular seri entonces directamente
atribuida al Estado".
28 Stancanelli, ob, cit., p. 78.

ie instrumental que actha a1 servicio de 10s intereses propios de
.os distintos sujetos asociadoi' 29.
El problems, como en todo el derecho administrativo, radica
$n una cuesti6n de competencia, del grado de competencia asig-
nado a1 6rgano que puede llegar a otorgarle la subjetivaci6n ju-
ridica. Por eso dice Stancanelli que "el consorcio actha ejercien-
Jo una competencia suya propia, si bien a1 servicio de intereses
substanciales ajenos" 30, cosa que ocurre con cualquier ente per-
teneciente a la Administraci6n Pliblica descentralizada. ".
El joint venture, en cambio (siempre con la terminologia uti-
lizada por 10s autores extranjeros), carece de personalidad juridi-
ca, lo que permite distinguirlo (seghn esos autores) del consorcio
(incluso del formado entre entes privados), si bien reconociendo
la cercania de ambos institutos 3 2 .
29 Ibid., p. 81. Aclara Stancauelli (P. 78), que "~xaminando r n i s de-
:alladamente esa relacihn dde instrurrientalidad ~ u e d ecbservarse que constitu-
ye un fen6meno consistente en que el cuidado d e intereses de un sujeto queda
a cargo de un sujeto diverso: d e t e r ~ n a d o sintereses, aun cuando siguen Per-
teneciendo a un sujeto, son confiados al cuidado d e otro sujeto cuya actividad
se dirige exclusivamente a este fin. Trasladindonos al campo de 10s entes
pGblicos y considerando la relaci6n d e instrumentalidad como relacihn entre
"no de ellos y el Estado, pademos afirmar s u e Bste, mediante la creacihn de
un ente instrumental, alcanza determinados fines propios que permanecen
taler aun desouCs del nacimiento dzl ente a cuyo cuidado se confian".
~ ~
30 Ob. "it., P. 82.
31 Barra, Principios. . ., Cap. VI, ps. 172 y ss.: ". . .la calidad d e su-
jet0 deudor en la relacihn juridico-administrativa la tienen tanto la Adminis-
tracihn PGblica centralizada como la descentralizada. Estas son dos tbcnicas
que hacen a la estructura organizativa de la Administrazibn F'hblica, comple-
mentBndose con la tkcnica d e la desconcentracihn. Siguiendo la distinci6n
empleada entre otros autores por Cordillo, la centralizocwn implica que las
facultades de decisihn estin reunidas en 10s 6rganos superiores d e la Admi-
nistracibn; la desconcentvaci6n, quz la competencia para resolver en forma
definitiva en detenninados procediroientos fue atribuida a hrganos inferiores,
pero siempre dentro de la misma organizacibn o del mismo ente estatal; la
descentmlizaci6n significa que la competencia se ha ztribuido a un nuevo
ente separado de la administracihn, dotado de personalidad juridica propia y
constituido por hrganos propios, centralizados y desconcentradas que expresan
la voluntad de ese ente".
32 Astolfi, ob. cit., I2 controtto.. ., sefiala como ejemplo el cansarcio
entre caoperativas, el que es "un nuovo soggetto giuridico deliberatirio del-
Yappalto, unico contraente ed unico responsabile verso I'Amministrazione''.
En la p. 323 insiste: "Le argomentazioni gii svolte escludono con evidenza
la sussumibiliti della fattispecie nel tipo consorzio con attiviti estema ed as-
Por entender que esta distincibn es extrafia a nuestra prhc-~
tica y legislaci6n mantendremos el tbrmino wnsvrcw como deno-
minaci6n del agrupamiento temporal d e empresas sin personalidad
juridica y sin6nimo del concept0 extranjero de joint venture, sin
olvidar que, en el campo pliblico, es posible encontrar consorcios
formados por entes phblicos, p. ej., municipalidades, con persona-~
lidad juridica plena o, a1 menos, con un cierto grado de subjetivi-
dad generada en su atribuci6n de competencia.
En definitiva, lo que aqui se propoue es denominar comorcio
de e7npresas lo que en la prftctica intemacional se denomina joint
uenture. Asi, no esti de m b , entonces, hechar un rftpido vistazo.
sobre el instituto joint venture, puesto que ello permitiri aclarar~
importantes aspectos de nuestro consorcio.
Dicho instituto furidico -el joint ue&Te- ha tenido en 10s
idtimos a6os un importante desamollo en funci6n del creciente
proceso de integraci6n industrial en orden a la realizaci6n d e in-
versiones cuya importancia econ6mica o complejidad tkcnica re-
quiere la integraci6n de recursos complementarias par parte de
dos o m b empresas 33. Esta posibilidad de integrar recursos com-
solvono dal richiamare le diversi motivazioni che militano a kvore di questa
conclusione. Valga solo ricordare la capaciti giuridica del consorzio, la fun-
zione perseguita dal fondo comune ed il regimene della responsab~litB, per
aver conferma dell'inesatezza di quelle interpretazioni che, muovendo dalla
constatazione circa la possibiliti d i utilizzare lo schema consortile per perse-~
guire finalit; comuni alla 1-elazione d i joint venture, hanno awicinato le
fattispecie e ritenuto applicabile a1 conbatto d i joint venture la disciplina
consortile".
..
33 Astolfi, ob. cit., I1 conhatto..
..
p. 1; Bonvicini, ob. cit, Le joint oen-~
ture.. p. 3 y ss., explica que "I1 temine joint venture.. .I si collega diret-~
tamente ad un fenomeno gi8 noto nella storia delle origini del diritto socie-
tario inglese. L'espressione appare, infatti, per la prima volta nel Regno
Unito per indicare le organizzazioni dei leggendari Merchant Venturers o
Gentlemen Adventurers, per il commercio d'oltremare. Come noto, le c o m -
pagnie dei mercanti rappresentavano, i n arigine, strumenti di colonizzazione
ed esercitavano funzioni politiche per la Corona che concedeva loro, con la
personalit5 giuridica (charter of incorporation), poteri d e govern0 e di pro-
tezione degli interessi inglesi e privilegi monapolistici. Nel corso del secolo.
xvn le compagnie manifestarono la tendenza a trasformarsi da sh.umento p u b
blico a strumento privato e cosi ad esercitare in proprio un'attiviti commer-
ciale per conto dei partecipanti. Pur nelle differenze organizzative derivanti
dai diversi charters o incorporation, neUe joint stock companies dell'epoca gli
associati riunivano merci per venderle altremare (od acquisatvano le mede-.
sime in comune per rivenderle dl'asta al ritomo delle navi) e provvedevano.
plementarios -y no la de realizar la totalidad del objeto societa-
rio, de cada una de las empresas agrupadas, en comhn- es el
primer indicio esencial en orden a caracterizar la figura, ya sen
cuando se dirige a la realizaci6n d e inversiones conjuntas o a la
ejecuci6n de obras de complejidad tal que hace necesaria la parti-
cipaci6n de empresas y de recursos o especializaciones que, para
ese caso, resultan complementarias. El dato de mayor importan-
cia, entonces, es que, en cualquier caso, el contrato d e joint uentu-
re (consorcio para nosotros) satisface la exigencia de varias em-
presas para participar directamente en el logro de un resultado
econ6mic0, manteniendo cada una de ellas su propia personalidad
y autonomia juridicas y operativas y asumiendb -enhe ellas, aun-
que no frente a1 comitente, donde la responsabilidad es in toturn-
la obligaci6n
- d e cumplir con las prestaciones comprometidas en el
.contrato consorcial 34,
En el derecho anglosaj6n la expresi6n abarca dos categous
de agrupamientos empresarios: el joint venture propiamente dicho
o unincorporated venture y el joint uenfxre corpmation.
Esta diferencia tiene gran importancia en orden a1 problema
de la personalidad juridica d e la uni6n empresaria. Asi, la pri-
mera categoria ha recibido habitualmente el mismo tratamiento que
la paenership 3" que carece d e personalidad juridica
ad una ripartiziane periodica degli u d i in proporzione ai conferimenti, per lo
pi6 alla fine della singola s~edizione (adventure). Talora l'impresa, sopra-
descritta assumeva carattere prettamente occasionale, destinata camera a1
singolo affare ed alla singola spedizione: in alcune associazioni mercantili,
infatti, gli 'avventurieri', doPo la divisioni dei profitti derivanti dalla vendita
.delle merci e la liquidazione d i un compenso (commitment fee) agli admi-
nistratori della compagnia, erano libeii di participare ad altre spedizioni o,
34 kstalfi, oh. cit., p. 38.
35 Bonvicini, ah. cit., p. 137. AJn asi, teniendo en cuenta s u e el con-
trato de jdnt uenture se caracteriza por tener un objeto limitado a la ,~eali-
zaci6n de un especifico negocio, en base a un acuerdo d e corta duration, se
admitia en 10s Estados Unidos su diferencia con la pirtnership. Asi, en el
precedente Aiken Mills vs. U. S., la jurispmdencia se6a16 que el joint venture
no era mAs que "a special combination of two or more persons who, in some
specific venture, seek a profit jointly without any actual partnership or a cor-
porate designationu. TambiCn se lo caracteriz6 como una partnership limi-
tada en su alcance y duraci6n, en Ross vs. Willett: "a joint venture is a li-
mited partnership: no limited in a statutory sence as to liability but as to
scope and duration'' (ambas citadas por Astolfi, ob. cit., ps. 55/56, nota 62).
8 6 E el derecho anglosaj6n, recordemos, la partnership es una asocia-
En caxbio el ioint venture corporation es nna nueva sociedad
.de capital con personalidad juridica, constituida para favorecer un
preexistente contrato de joint centure. Tiene, entonces, una fun-
ci6n que no requiere formalidad especial alguna para su constituci6n, no li-
mita la responsabilidad de 10s socios, carece de personalidad juridica y nor-
malmente es d e duraci6n indeterminada. En este aspecto es lo contrario de
las llamadas incmporoted companys. Conf. UFF, ob, cit., "Conrtructim law",
p. 31 y ss.: "The word campany embraces anybody of persons combined for
a common object, whether incorporated or not. But it can also be used . . .
in the narrower sense of an incorporated company, as opposed to a partner-
.ship. . . T h e essential feature of a limited share company is that it exits as
a separate entity, distinct from its shareholders . . . a or firm is
an unicorporated body of persons combined for a common object. While
the inc:xporation or disolution of a company is an unequivocal act, it can he
.difficult to determine whether or not a partnership exists.. . The essential
feature which distinguishes n partnership is the carrying an of a business in
common with a view to profit . . . A partnership is not a separate legal entity.
It is owned by the partners in common, and each partner except a limited
partner, is liable for the firm's debts".
The New Encyclopaedia Britannica (Micropaedia V. VII), define a1
partnership de la siguiente forma: Partnership, voluntary association of two
or more persons for the purpose of managing a business enterprise and sharing
its profits or losses. In the usual partnership, each general partner has full
power to act for the firm as he thinks best in carrying on its business; thus,
partners are at once propietors and also agents of thier copartners. Not only
is each partner individually liable to third persons for the obligations he incurs
for the firm, but he is equally liable for obligations incurred by his copartners
when they are acting within the scope of the firm's business.
If a partner has paid or been required t o pay creditors of the firm from
his personal assets, he mxy expect his partners to contribute on an equal or
some other agreed-upon basis. If this copartners have become insolvent,
however, this remedy to the problem of unlimited personal liability may turn
out to he inadequate. The alternative of restricting a liability to
third persons on a pro rata basis ar of limiting it to the property held in com-
mon never gained foothold in the common law. Unlimited personal liability
has been one factor restricting the partnership form of business to small en-
'terprises.
Unlike the corporation, the partnership is generally regarderd merely as
an aggregation of persons doing business under a common name and not as
a legal person separate and apalt from its shareholders. The implication of
this is that the earnings of the partnership will be taxed only as personal carn-
ings of the partners. Although corporations are usually organized to have
perpetual elistence, partnerships may he dissolved at any time upon withdra-
wal of a partner and hy operation of law upon the death of a partner. Dissa-
lution may be avoided by issuing transferable shares, hut this device is not
feasible except by a large organization, in which, as in the case of a corpo-
ration, operating control can be centralized in a board of managers.

ci6n instrumental con respecto a1 primer acuerdo, y su raz6n d e
ser estriba e n la necesidad de evitar la responsabilidad solidaria
d e 10s socios, natural del contrato de ioint venture. El joint w n -
ture corporation aparece asi como una cobertura hacia terceros, a
fin de garantizar a1 co-venturer la limitaci6n de su responsabilidad
personal 37.
Se h a definido a la joint uenture corporation como la "organi-
zaci6n corntin que reviste la forma d e la sociedad por acciones Y
que es poseida por otra sociedad" 38, de manera que se la ha ca-
racterizado como una "corporation de iure" (personalidad y res-
ponsabilidad distinta d e 10s socios) y una "partnership d e facto".
(carencia de personalidad y responsabilidad solidaria y directa
d e 10s socios) 30. POI supuesto que esta sociedad, que podemos
denominar accesoria, ha sido tratada con gran recelo por parte de
10s autores y la jurisprudencia, admitikndosela finalmente, aun-
que con importantes limitaciones con relaci6n a1 rkgimen societa-
rio comGn, e n particular con respecto a1 n h e r o de accionistas y
la transferibilidad de las acciones. Por ello, la joint wnture tor-
poration ha sido denominada close c o r p o ~ a t i o n ~ ~ .
Es importante tener e n cuenta lo expresado en 10s pirrafos
anteriores, por cuanto en la prictica local existe una fuerte ten-
dencia, manifestada a travks d e 10s $iegos licitatorios, de exigir a
10s mnsorciados Ia consiituci6n d e una sociedad an6nima con pos-
37 Astolfi, ob. cit., ps. 13 y 47/50.
38 Bonvicini, ob. cit., p. 181.
30 Bonvicini, ab. cit., p. 183, tamhien recuerda que en el precedente
estadounidense "Jackson vs. HaaperS se sintetizir este fenbmeno, desde el pun-
to -. vista de 10s ca-ventuteres, como
.. de inter seses and a ~orporation
as to the re$ of the world".
4 0 Astolfi, oh. cit., p. 52, explica que la iuris~mdencia estadounidense
ha hecho posible el "mantenimiento delle peculiarit& della relazione di joint
venture nell' amhito di una struttura societaria ed a cio, contribui anche il
progressive riconocimento, in sede legidativa, della figura deUa close corpora-
tion quale tipo d e socjetA a base personale, con un numero ristretto di azio-
nisti, direttamente impegnati nella gestione sociale, le cui azione non sono
liberamente trasferibili" y cita a Israels en The Close Corpmation and the
lot*, quien define la close comoration corno "an enterprise in corporate
form in which management and ownership are substantially identical. As a
result of that identity the participants consider themselves parbers and seek
to conduct the corporate affairs to a greater or lesser extent in the manner
of a parhle~ship". Como se ve, se trata de una coppmde en la forma, pero.
una partnership en la realidad.
terioridad al act0 de adjudicaci6n. D e esta manera, si bien el
adjudicatario es el consorcio -0 mejor, cada uno d e 10s oferentes
consorciados, en tanto gue iormando parte de tal consorcio-, el
contratista pasa a ser la nueva sociedad, sin perjuicio del mante-
nirniento de la responsabilidad solidaria y directa d e 10s consorciados,
De estos antecedentes del derecho comparado pueden extra-
erse las siguientes conclusiones: a ) el joint venture no es una so-
ciedad, ci siquiera una partnsrship propiamente hablando; b ) tan-
to no es una sociedad, que cuando quiere dksele 10s caracteres
de tal es necesario recurrir a la constitnci6n de una figura poste-
terior y accesoria, una sociedad ex profeso, el joint oentwe corpo-
ration, que alin asi, bajo la figura de la close corpwdion, no al-
canza a tener todos 10s atributos de una verdadera corporation,
p. ej., de una sociedad por acciones.
Ahora bien, &mo ha sido delineada esta figura en nuestro
derecho?
Ya se ha visto que en el orden legal, la primera regulaci6n
que coutempl6 10s principales aspectos de la institucidn fue la
ley 22.460. de consultoria, que equivocadamente la define en su
art. 20, np. 4, como una "sociedad accidental o en participacidn",
lo que es inexacto, pues segGn lo expuesto en 10s pirrafos anterio-
res nuestro consorcio -como el joint venture del derecho com-
parado- no posee ninguno d e 10s atributos societarios.
De mayor utilidad resultan, en cambio, las disposiciones d e 10s
arts. 60 y 90 de la citada ley: a ) el consorcio se constituye pam
realizar uno o m i s trabajos (servicios de consultoria para esta ley)
deternzinados; b ) solidaridad de 10s consorciados frente a todos
10s efectos del contrato principal celebrado con el comitente; c)
la integraci6n del consorcio es inrnodificable mientras no concluya
con la ejecuci6n del contrato principal, salvo autorizaci6n expresa
del comitente.
La prictica administrativa, a travks de 10s pliegos licitatorios
aport3 tnmbikn datos para la regulaci6n de este instituto:
a ) Se admite la participaci6n e n el procedimiento licitatorio y/o
conio posterior contratante a "consorcios d e empresas" (proyecto
Yacireti, coutrato Y -CI, vol. A- en adelante Yacireti) o "empresas
integradas en consorcio" (Subterrkneos de Buenos Aires, concesi6n
de la red de subterrAneos, pliego bisico, en adelante Subterrineo)
"grupos de empresas" o "sociedades accidentales de dos o m i s fir-
mas" (ENACE, Central Nuclear Atucha 11, pliego A, obra Gruc-
sa, parte civil, en adelante, Atucha).
b ) Cada uno d e 10s consorciados deberi presentar l a totalidad
d e la documentaci6n que se exige del oferente individual (Yacire-
t i , 1.12.C; Subterrineo, 4.3).
c) Los consorciados deberin unificar el domicilio y la per-
soneria (Id. fuente citada en el punto anterior).
d ) Deberi tarnbikn ser acompaiiado a la oferta el contrato
consorcial, en el que conste (Yacireti, 1.12.C):
"1. El compromiso expreso d e responsabilidad principal, so-
lidaria e ilimitada de todas y cada una d e las empresas asociadas
durante el proceso de licitacibn, la ejecucion total de la obra, el
cumplimiento de todas las obligaciones del contrato (de obra),
su responsabilidad patronal, su responsabilidad frente a terceros
y a todas las demis obligaciones y responsabilidades legales y con-
tractnales.
"2. El compromiso de mantener la vigencia del consorcio a.
asociacibn por un plazo no menor del fijado para la terminaci6n
de las obras y, en todo caso, hasta que se hayan cumplido todas
las obligaciones emergentes del contrato ( d e obra).
"3. El compromiso de mantener la composici6n del consorcio:
o asociacibn durante el tkrmino fijado en el iuciso anterior, asi
como tambikn d e no introducir modificaciones en 10s estatutos de
las empresas integantes que importen una alteracibn de la respon-
sabilidad, sin la aprohacion previa de Yacireti.
"4. El compromiso d e actuar ante Yacireti durante ese lnismo
lapso, exclusivamente bajo la represeolacibn unificada que se re-
quiere en este numeral. . .".
En algunos casos se exige o se permite la constitucibn dc uoa
sociedad por acciones, posterior a la adjudicacibo, sin' perjuicio
de la subsistencia de la responsabilidad directa y solidaria de !os
consorciados. El pliego de Subterrineo, en el numeral 4.9 exige
que "cada adjudicatario (es que la adjudicacibn a un consorcio
supone, de por si, que hay varios adjudicatarios: todos 10s con.or-
ciados) deberin constituir una sociedad anbnima cuyo objeto so-
cial especifico seri el cumplimiento de las obligaciones emergen-
tes del contrato". En el pliego de condiciones d e la hlunicipa!;
dad de la Ciudad de Buenos Aires para la constmccibn por conce-
sibn de obra pliblica d e las autopistas 25 de Mayo y Perito More-
no sr establece (numeral 1.6): "El oferente que resultare adjudi-
catario deberi, dentro de 10s 15 dias de notificada la adjudicacibn,
constituir en Buenos Aires una sociedad an6nima que s,- r i consi-
derada, a todos 10s fines del contrato, mmo el concesionario. El
(no se entiende d m o un oferente individual puede constituir una
sociedad an6nima manteniendo el principio d e identidad entre
adjudicatario y contratista) o 10s oferentes que dehan constituir
una sociedad au6nima serin ante la municipalidad garautes soli-
darios lisos y llanos pagadores con renuncia a 10s beneiicios de
divisibn y excusibn por todas las obligaciones del concesionario~
emergente del contrato, debiendo firmar la correspondiente ga-
rantia simultineamente con la firma d e la contrata por la socie-
dad anbnima concesionaria y en el mismo instrumento. Hasta
1 tanto se apruebe y registre debidamente, la sociedad a n h i m a
I concesionaria actuari como sociedad en formacibn, siempre con la
i
i garantia de 10s oferentes en la forma arriba establecida. Los
! oferentes serin garantes solidarios, lisos y llanos pagadores d e to-
das las obligaciones asumidas por la sociedad andnima concesio-
naria hasta el momento de constituirse en forma definitiva dicha
sociedad an6nima concesionaria. En ese momento seri la socie-
dad anbnima coocesionaria la responsable principal de todas las
obligaciones asumidas . . . , sin perjuicio de la garantia que otor-
guen en el act0 de la firma de la contrata 10s oferentes, en 10s
plazos convenidos y su ejecucidn, d e acuerdo con 10s proyectos
aprobados, asi como tambikn sn responsabilidad por 10s defectos
o vicios :ocultos que dichas obras puedan presentar".
Se prevk, ademis (numeral c ) , que "las acciones serin nomi-
oativas, no endosables, y su transferencia deberi ser previamente
notificada a la municipalidad" (no aclara si la concedente podria
oponerse a tal transferencia).
I,os contratos consorciales, a su vez, por lo comlin r e h e n
10s siguientes elementos principales 41:
4 1 Astolfi, A., ob. cit., El contrato intemacional de joint uenture, enu-
mera como "eiementos generalmente recurrentes en 10s contratas internacio-
nales d e joint tienture" a 10s siguientes: a ) un aporte d e recursos camplemen-
tnrios; b ) mandato a la empresa cabeza d e gmpo; c ) exclusi6n d e responsabi-
lidad solidaria (lo que en nuestro derecho n o ocurre por ser una exigencia
comi-n en 10s pliegos licitarios, convirti4ndose la responsabilidad solidaria en
favor d e la comitente d e la obra en una caracteristica propia del "consorcio':);
d ) constituci6n d e un fondo d e gesti6n; e ) constitucih d e un comiti: d e g e s
 a ) la voluntad de constituir el consorcio, con el reconocimien-
to de la plena solidaridad ante el comitente, sin perjuicio de la
delimitacibn de responsabilidades entre las partes;
b ) sin perjuicio de la solidaridad, las partes p e d e n tam-
bikn definir, juntamente con sus aportes de ejecucibn (personal,
direccibn, maquinarias, etc.), la constitucidn de un fondo c o m h
para satisfacer las necesidades de caja;
c) administracibn del consorcio; suelen establecerse tres 61-
ganos:
1) el Consejo de Direccibn, integrado por todos los consor-
.cistas, con un nirmero de votos conforme a la participacibn de cada
uno.
2) la Empresa Lider, que es aquella cuya presencia es deter-
minante para la obtenci6n de la adjudicacibn, o bien la que eje-
cuta la mayor parte de las prestaciones camprometidas con la
comitente, quien asnme la representacibn del consorcio frente a
la comitente y frente a terceros y designa a1 director de obra. En
ocasiones, sin perjuicio del papel especial de la Empresa Lider en
el Consejo de Direccibn, si se constituye una sociedad anhima
accesoria a1 consorcio (joint ventwe corporation) Qsta es la que
asume la representacibn del consorcio hacia el exterior;
3) la Direccibn de Obra, que si es unipersnal se confuude
con el representante tkcnico de l a contratista, quien supervisa y
dirige la ejecuci6n de 10s trabajos de acuerdo con las instruccio-
nes que reciba de la Empresa Lider.
El contrata consorcial contempla tambibn, como es Ibgico, las
sanciones mutuas para 10s supuestos de incumplimientos y proce-
dimientos para resolver ]as disputas entre 10s consorciados, sin
perjuicio del reglamento iuterno que regula 10s aspectos de de-
talle (pero cruciales en la re1at:ibn consorcial) referentes a la com-
plementacibn y coordinacibn de 10s consorciados en la ejecucibn
de las obras (lo que dependeri de que la obra sea o no divi-
sible), organizacibn del paiiol y depbsito de maquinarias, conta-
bilidad intema, asignacibn de personal, etcktera.
Por supuesto el contrato no podri dejar de contemplar cbmo
se distribuirin 10s beneficios, asi como tambikn 10s aportes es-
ti6n o de una sociedad 6rgano; f ) adquisici6n a titulo originario, pro quota,
del fruto de la inversibn o del ~ o r r e s ~ o n d i e n ta1
e contrato convenido con el
comitente; g ) previsihn de una cl&usula cornpromisoria para resolver 10s con-
flictos entre 10s consorciados (ps. 51 a 86).
peciales de 10s consorciados para afrontar necesidades extraor-
dinarias de caja.
Corresponde sefialar que el contrato consorcial podri prever
la exclusi6n de algirn consorciado, voluntaria o como sancitn, no obs-
tante que este 6ltimo continuari solidariamente obligado ante la
comitente, sin perjuicio de lo que pueda preverse por las partes,
con10 se veri m b adelante. No ocurre lo mismo, en cambio, con
la posibilidad de incorporar un nuevo consorciado, pues esto con-
trariaria el principio de identidad entre el adjudicatario y el con-
tratista. Este punto debe tener el mismo tratamiento que la
cesi6n y subcontratacibn de obra (infra, 9 22), la que s610 es vi-
lida frente a la comitente si ksta la autoriza. Ademis, lo que es
mis grave, la falta de autorizacibn puede traer aparejada no s6lo
la inoponibilidad de la existencia del nuevo consorciado ( o cesiona-
rio, o subcontratista), sino la rescisi6n del contrato de obra por
culpa del coutratista.
Con todos estos elementos es posible intentar una caracteri-
zacibn del consorcio de empresas:
a ) Es un negocio juridic0 "se~cial", por cuanto esti al ser-
vicio de otro anterior, que es su objeto y finalidad. En efecto,
t el consorcio (en lo que aqui interesa) no se explica sino en fun-
cibn, primero, de la preseutacibn de una oferta en una determinada
licitaci6n, y, luego, si esa oferta es beueficiada con la adjudica-
cibn, la ejecucibn de la obra contratada con el comitente principal.
Es un contrato accesorio del primero (contrato de obra), por con-
siguiente su suerte depende de la validez y subsistencia deI con-
trato principal. El consorcio, como realidad juridico-material, es
un medio para la realizaci6n de una obra ( d e otro contrato); en
si mismo no tiene fin de lucro, pues 10s consorciados pretenden
lucrar con su propio esfuerzo auuque accidentalmente, dentro del
consorcio; no tiene vida propia, en defintiva, sino una vida abso-
lutamente ligada a1 contrato principal.
b ) Desde este punto de vista, el consorcio no es mis que una
parte del mime contrato de obra, ello sin perjuicio de que 10s
consorciados puedan regular sus relaciones con la libertad nego-
cia1 consagrada por el art. 1197 del C6digo Civil, pero con 10s li-
mites impuestos por el contrato de obra principal.
Esta consideracidn del contrato consorcial en el marco del
contrato de obra permite analizar a1 primero desde dos perspec-
tivas. Como ya se dijo, entre 10s consorciados se celebra un ne-

194 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
godo jurídico amparado por el amplio marco del arto 1197 del
Código Civil. Pero el aspecto más importante es su carácter ser-
vicial con respecto al contrato de obra, de tal manera que ello
convierte en parte necesaria del contrato de consorcio al mismo
comitente de la obra J pues en ese contrato consorciaI no podrá
pactarse ninguna estipulación, que> por compron~lCter la co:recta
ejecuci6n de los trabajos contratados o las garantías del comItente
no sea aceptada por este último. N 6tese que el contrato cons~r­
cial forma parte de los documentos que los oferentes - consorCla-
dos- deben presentar en el proceso licitatorio, el que será valo-
rado juntamente con los restantes antecedentes a los efectos de
decidir la adjudicaci6n, y que, precisamente, es aceptado por la
comitente con el acto de adjudicación. La adjudicación, entonees,
relaciona al comitente Con el consorcio, lo hacen formar {k'1rte,
desde su posici6n jurídica, del conjunto de derechos y obligaciones
que surgen de ese acuerdo_ Esto no significa que el comitente
pueda tomar parte de ninguna decisión o actividad que haga a la
vida interna del consorcio~ pero sí que, al aceptar el contrato con-
sordal en el acto de adjudicación, como se dijo antes~ asume tam-
bién él -el comítente- sus consecuencias en lo que corresponda.
Por ejemplo, y esto tiene especial significación, la cláusula de ex-
clusión por sanción de algún consorciado no podrá ser impedida por
el comitente, en la medida, insisto, que dé su aceptaCIón de tal
regulación al adjndicar la oferta. Sin embargo, por cfecto del con-
trato de obra, y se destaca aquí la íntima L'Omplementación e in-
jerencia de los dos contratos, esta exclusión (que el comitente nO
podrá impedir) no eliminarle la responsabilidad solidari~ del ex-
cluido frente a dicho comitente, salvo que éste lo autonce expre-
samente (la eximici6n de la solidaridad) o ello se haya pactado
expresamente en el contrato de obra.
D) N o es una sociedad, y la posibilidad de existencia de una
sociedad posterior (joint venture corporation) es un elemento m-
trascendente y no esencial al negocio jurídico: ni can res~cto a;
contrato de obra principal, ni con referencia al conSorclO en SI
mísmo. Esta «nueva""'" sociedad tendrá, en todo caso, efectos con
relación a terceros distintos del comitente de la obra (p. ej., pro-
veedores), aunque con las limitaciones en materia de excl~sión
de responsabilidades de los socios, que son inherentes a su calidad
de sociedad gestora.
d) La solidaridad de los consorciados frente al comitente de la
ELEMENTOS DEL CONTRAro DE OBRA P'ÚRLICA 195
obra es directa y plena, sin importar los acuerdos internos (no
conocidos por el comitente) de los mismos consorciados, que s610
tendrán validez entre si. Esta solidaridad, qne es ID habitllal en
materia de obras públícas, deberá ser establecida expresamente
en el 'contrato de obra. De lo contrario regirá el principio de la
no solidaridad establecida en el arto 381 de la ley 19.550.
En contra del principio establecido en el nuevo art. 381 de la
ley de Sociedades Comerciales, entiendo que corresponde soste-
ner la regla de la solídaridad frente al comitente de la obra (sal-
Vo pacto expreso en contrario, que deberá ser aceptado por el
comitente), pues responde mejor a la naturaleza de la institución.
Nótese que en el contrato de obra pública la admisión del con-
sorcio se justifica por la complementación de capacidades y res-
ponsabilidades de los ejecutores de la obra, lo que difícilmente
será divisible. El mismo interés público comprometido en el
contrato no admitirá esta división, que además carece de utilidad
práctica y será, en todo caso, fuente de conflictos.
e) El contrato de obra se caractcl'Ízará por tener un comitente
.mico y un constructor o contratista plural y solidario, pero será
siempre el mismo contrato de obra.
f) Los bienes aportados serán de propiedad de los consor-
ciados individuahnente, según su aporte, sin perjuicio de que exis-
tan bienes adquiridos en com.m bajo e! régimen del condollÚnio.
g) Las obligaciones asnmidas frente a terccros (no el comi-
te:lte) pesarán sobre quien las asuma, sin perjuicio de! traslado
interno de esa responsabilidad y salvo que la obligación haya sida
asumida en nombre y por cuenta de cada uno de los consorciados
en virtud de la existencia de un poder otorgado en tal sentido,
que puede estar contenido en el mÍSlno contrato consorcial, con
excepción de aquellos negocios jurídicos que requieran poder es-
pecial y de determinadas formas de emisión (p. ej., escritura pú-
blica) .
h) La quiebra de uno de los consoreiados no importa la res-
cisión del contrato de obra principal 42 en la medida que ello no
42 El .art. 68 del Pliego de C1áu.<iulas Administrativas Generales para la
Contratación de Obras de! Estado, ley de ('A)ntratos del Estado, España, dis-
pone: "Cuando alguna de las empresas que forman parte de una agrupación
temporal quede comprendida en alguna de las circunstancias previstas en los
números 4. 5 y 6 del arto 151 del Reglamento General de Contratación (muer-
afecte sustancialmente las garantias que benefician a1 comitente de la
dbra.
i ) Rendici6n de cuentas entre 10s consorciados, seglin lo pac-
tad0 en el contrato y, supletoriamente, conforme lo establezca la
legislaci6n pertinente.
Completando lo expuesto cabe citar por su importancia co-
mo aporte al estudio del tema, que la Subcomisi6n de Asesores
Legales de la Cimara Argentina de la Construcci6n, en el Sim-
posio sobre Agrupamientos Empresarios, celebrado en la ciudad
d e C6rdoba 10s dias 28 a1 30 de noviembre de 198043 aprobtr la
siguiente configuraci6n de 10s caracteres del contrato consorcial:
P u ~ mPRIMERO: Se denomina contrato de colaboraci6n y
coordinaci6n empresaria no societaria, o contrato de consorcio de
empresa, a la convencibn por la cual dos o mis personas fisicas
o juridicas se comprometen a realizar en comhn una actividad,
obra o s e ~ c i oque se caracterice como un negocio determinado,
concreto e individualizado.
Pmm SEGUNDO: El consorcio definido en el punto anterior no
es sujeto d e derecho. Carece de patrimonio propio, no tiene fin
d e lucro en si mismo y no es sujeto de obligaci6n fiscal alguna.
PUNTO TERCERO: El contrato consorcial se caracteriza por:
a ) 10s contratantes conservan su individualidad juridica y au-
tonomia de gesti6n;
b ) el consorcio tendri un objeto referido a un negocio con-
creto, determinado, individualizado y temporal;
c ) el tiempo que demande cumplir el objeto propuesto sa-
fialara la duraci6n del contrato.
PUNTO CUARTO: Responsabilidad: Corresponde distinguir en-
tre las empresas contratantes y frente a terceros:
a ) entre las empresas la responsabilidad surge del confrato, es
individual y mancomunada. Cada contratante asume ciertas obli-
gaciones exigibles a todo lo largo de la relaci6n. El incumplimien-
te, extinci6n de la personalidad juridica, declaraci6n d e quiebra o de suspen-
si6n d e pages), la Administraci6n estad facultada para exigir el estricto cum-
plimiento de lzs obligaciones pendientes del contrato a las restantes empresas
que formen la agrupaci6n temporal o para acordar la resoluci6n del mismo".
4 3 Cont6 con la presencia de 10s abogados ZavaUa, Oyuela, JuliQn del
del Campo, Palmero, Morera, Babino Garay, Maraggi A c u ~ ,G a ~ c i aRajo y
Barra, miembros de la citada subcomisi6n d e Asesores Legales d e la CQmara
Argentina d e la Construcci6n.
to la hace responsable exclusiva y sujeta, por ende, a las penali-
dades previstas, que pueden llegar hasta la rescisi6n parcial del
contrato;
b ) frente a terceros la responsabilidad es ilimitada y solida-
ria si la obligaci6n fue contraida por el Comitk de Direcci6n o por
la empresa mandataria de todos 10s contratantes. Si una de las
empresas se obliga por sf, sin invocar la representaci6n de 10s de-
mBs, s610 ella es responsable. Si una de las empresas se obliga
invocando la representacibn de las demis, o del consorcio, sin
estar facultada para ello, se aplican las reglas del C6digo Civil
sobre mandatos.
PUNTOQUINTO: Ila organizaci6n del consorcio y las restantes
relaciones entre sus miembros serin regidas por el acuerdo mnsor-
cial, el que no podri:
a ) limitar la libertad de actuacidn de 10s consorciados fuera
del Bmbito estricto del negocio que origina el consorcio;
b ) habilitar a1 consorcio para la realizaci6n de otros negocios
distintos a 10s que justifican su actuacih.
PUNTOSEXTO: LOS estados contables y rendiciones de cuentas
emitidas por quien tenga la facultad de administrar el consorcio y
respecto de la actividad de &te barin plena fe a 10s efectos im-
i
positives, tanto en el orden nacional como provincial y municipal,
sin perjuicio de la verificaci6n de la documentaci6u que 10s res-
palde a realizarse en el lugar previsto en el contrato consorcial.
En la misma reunibn, el doctor Horacio Oyuela produjo, con
la aceptaci6n de 10s asisteutes, el siguiente informe, que transcri-
bo en su parte medular:
"La vinculaci6n que nos ocupa constituye un fendmeno tras-
cendente en la actualidad empresaria y de efectos importantes en
el proceso de la produccibn y ejecuci6n de obras. Por lo tanto,
y atendiendo a razones de buena tkcnica juridica, corresponde dar-
le el lugar que le corresponde trasladando a la ley escrita, como
tantas veces, una figura que la realidad y la prictica tienen ya
delineada con claridad, aunque presente distintas variantes.
"En tal tesitura, optamos por el contrato de 'consorcio', que
se reconoce cuando dos o mis empresas -constituidas o no hajo
forma societaria- se vinculan temporalmente con el objeto de
realizar sus principales fines, o determinada irea de su actividad,
consemando su independencia juridica y bajo una direcci6n hnica.

"La denominacibn 'consorcio' se propone, por ser la mis usa-
d a en nuestro medio, sin desconocer su significado polivalente en
otros paises y sistemas juridicos.
"Este contrato encuadra en la categoria de 10s contratos de
cambio, por oposicihn a Ins denominados asociativos. Esto lo ex-
eluye de las fonnas societarias tipificadas en la ley 19.550 y de las
asociaciones reconocidas por el Cbdigo Civil, para situarlo en el
c a m p de 10s eontratos comerciales.
"Dentro de l a categoria indicada, el vinculo que analizamos
presenta 10s caracteres de 10s contratos parciarios, en especial el
d e asunci6n de un riesgo en el proceso productive.
"Caracteres. Pueden s e ~ l a r s e10s siguientes:
"a) contrato de cambio;
" b ) d e naturaleza mercantil;
"c) plurilateral: pueden intervenir varias empresas, su nfi-
mero no esti limitado ni encaja en la bilateralidad clisica. Todas
y cada una de las empresas asume obligaciones respecto de las
demis y adquiere derechos frente a las demis;
"d) aleatorio: lo distingue la asuncibn d e un riesgo en el pro-
ceso productive;
" e ) no reciprocidad: las prestaciones no son reciprocas, en el
sentido del sinalagma cl8sico; estin sujetas a las alternativas y
necesidades de la actividad emprendida;
" f ) oneroso: cada contratante se vincula para lograr un fin
lucrative, direct0 o indirecto;
" g ) no formal: puede celebrarse por escrito o verbalmente.
E n el primer caso esti desprovisto de solemnidades;
" h ) de duracibn limitada: el t i e m p que demande cumplir la
actividad propuesta sefiala la duraci6n del contrato.
"Prueba. Puede probarse por cualquier medio de prueba de
10s contratos. En nuestro rkgimen juridico se aplican 10s articu-
10s 207 y siguientes del Cbdigo de Comercio."
Como ya fue dicho, la reciente reforma d e la ley d e Socieda-
des Comerciales 19.550, establecida por ley 22.903, regula el ins-
tituto del consorcio, a1 que denomina "nnibn transitoria de empre-
sas". Se reitera que en esta obra se mantiene el thmino "con-
sorcio" por ser el m i s utilizado en la prictica nacional y ademas
por resultar mis representativo de la individualidad y diferen-
ciacibn del instituto juridico. En definitiva, si bien el consor-
cio es por naturaleza una uuibn transitoria de empresas, no toda
reuni6n transitoria de empresas es necesariamente un consorcio.
Tambihn en el derecho comparado, seglin ya fue destacado
m i s arriba (p. ej. art. 20 de la ley italiana 584, que regula la
adecuaci6n del prccedimiento d e adjudicaci6n d e 10s "appalti d i
laaori pubblici" a las directivas d e la Comunidad Econ6mica Eu-
ropea), se suele utilizar la expresi6n "associazione t e m p r a n e a di
imprese", lo que es asimismo criticado por la doctrina: "si tratta
tuttavia di un termine inesatto, certamente non coerente . . . , pro-
prio con la disciplina intema che del reaggruppamento.. ." qne
regula la misma ley 584 4 4 . ES tambikn criticable la incorpra-
.,
cibn de esta figura e n la ley de Sociedades, pues el consorcio o
unibn transitoria de empresas" no es, como la misma ley lo de-
clara, nna sociedad. De ahi que, metodolbgicamente, no se com-
prenda el porquk de su inclusi6n en ese text0 normativo.
El art. 377 establece muy claramente el caricter "servicial"
..
del contrato d e consorcio, a1 sefialar que el mismo se constituye
para el desarrollo o ejecuci6n de una obra, servicio o suministro
concreto". El contrato consorcial podrin celebrarlo las socieda-
des constituidas en la rephblica y 10s empresarios individnales do-
miciliados en ella, asi como tambikn las sociedades constituidas
en el extranjero, las que deberin, a tal efecto, cumplir con 10s
requisitos que, para el ejercicio habitual en el pais d e 10s actos com-
prendidos en su objeto social, o para establecer sucursal, asiento o
cualquier otra especie de representacibn permanente, estahlece
el art. 118, pirrafo 30 de la ley de Sociedades Comerciales. Na-
turalmente, para la ejecnci6n del contrato de obra pliblica 10s
consorciados deberin tambikn estar inscriptos en el Registro Na-
eional de Constructores d e Obra Pliblica, seglin las exigencias de
la reglamentacibn del mismo y d e 10s pliegos de cada licitaci6n
en cuesti6n.
Como novedad, el art. 380 d e la ley de Eociedades Comercia-
41 Pallotino, M., en la publicaci6n conjunta Le norme di ndegwrmento
alle diretiice C E E in moteria di appalti di laoori pubblici, Giuffre, MiMn,
1979, p. 181.
les obliga a la inscripcibn del contrato consorcial y del documento
en que se designa a1 representante del consorcio (si es que esta
designacibn no esti incorporada a1 mismo contrato consorcial) en
el Registro Pliblico de Comercio, disposicibn que tiende a prote-
ger 10s intereses de terceros que ~ u e d a ntener relaciones con el
consorcio, otorghdole a kste la publicidad debida.
El consorcio, que como lo establece el art. 377 de la ley de
Sociedades no es ni sociedad ni sujeto de derecho, se constituye
a travQ de un contrato celebrado por instrumento public0 o pri-
vado el que, seghn el art. 378, debe expresamente regular y prever:
1) El objeto con determinaci6n concreta de las actividades
y 10s medios para su realizaci6n.
2 ) La duracidn, que serb igual a la de la obra, servicio o
suministro que constituye el objeto.
Estas disposiciones ratifican el caricter "servicial" del con-
trato de consorcio y su esencial vinculacibn con el contrato (de
obra en lo que aqui interesa) para el cumplimiento del cual se
constituye.
3) La denominacibn, que sera la de alguna o algunos o de
todos 10s miembros, seguida de la expresibn "unibn transitoria
de empresas".
1
4) El nombre, raz6n social o denominacibn, el domicilio y
10s datos de la inscripcibn registral del contrato o estatuto o de
la matriculaci6n o individualizacibn, en su caso, que corresponda
a cada uno de 10s miembros. En caso de sociedades, la relacibn
de la resolucibn del 6rgano social que aprob6 la celebracibn de
la unibn transitoria as1 como su fecha y nbmero de acta.
5) La constitucibn de un domicilio especial para todos 10s
efectos que deriven del contrato de unibn transitoria, tanto entre
las partes como respecto d e terceros.
6) Las obligaciones asumidas, las contribuciones debidas a1
Fondo Comlin Operative y 10s modos de financiar o sufragar las
actividades comunes en su caso.
7) El nombre y domicilio del representante.
8) La proporcibn o mktodo para determinar la participa-
cibn de las empresas en la distribucibn de 10s resultados o, en
su caso, 10s ingresos y gastos de la unibn.
9) Los supuestos de separacibn y exclusibn de 10s miembros
y las causales de disolucibn del contrato.
10) Las condiciones de admisibn de nuevos miembros.
11) Las sanciones por incumplimiento de obligaciones.
12) Las normas para la confeccibn de estados de situacibn,.
a cuyo efecto 10s administradores llevarAn, con las formalidades
establecidas por el Cbdigo de Comercio, 10s libros habilitados a
nombre de la unibn que requieran la naturaleza e importancia de.
la actividad comlin.
El art. 379 prevk la designacibn de un representante comlifi
de todos 10s consorciados cuyo mandato no podri ser revocado
sino mediando justa causa, la que debe ser valorada .y decidida
por el voto de la mayoria absoluta d e 10s consorciados.
Esta mayoria, en cambio, se convierte en nnanimidad cuan-.
do se trata de adoptar cnalquier otra decisibn, salvo que el con-
trato consorcial establezca lo contrario (art. 382), pudihdose
fijar distintas clases d e mayoria para distintos tipos de decisiones.~
Como ya fue dicho, seglin el articulo 381 la solidaridad entre
10s consorciados no se presume, principio que es criticable, seglin
las razones (confirmadas por 10s antecedentes del derecho com-
parado) expuestas en 10s parrafos anteriores. No obstante, en
el contrato consorcial, para las relaciones entre 10s socios, o en el
contrato principal para el cumplimiento del cual el consorcio se
constituye, podri establecerse la responsabilidad ~ o l i d a r i a ~la.
~,
que, en el segundo caso beneficiari exclusivamente a1 comitente
de la obra o contratante del servicio o suministro, independien-
temente de lo que ocurra en la relacibn entre consorciados y frente.
a otros terceros. Asi fue tratado en otras legislaciones, como en
el caso de la ley italiana 584, que en el art. 21 establece: '?l
offerta delle imprese riunite deterrnina la loro responsabilia so-
lidale nei confronti del soggetto appaltante".
El art. 383 establece otro prinripio importante: la quiebra
de cualquiera de 10s consorciados, o la incapacidad o muerte de
10s empresarios individuales, no va a provocar la extinci6n del.
contrato consorcial, el que continuari con 10s miembros restantes
si es que 6stos acuerdan la forma de hacerse cargo de las presta-
ciones del comitente.
No obstante este principio legal, debe recordarse que el co-
*j Conf. Cassagne, J. C., Los cmorcios o uniones transitor& de em-.
ED, del 20 de octubre de 1983.
:?:esus en la cotltratecidn ndininirtrativa,
mitente, a1 adjudicar el contrato de obra luego del correspondien-
te procedimiento de seleccibn, ha tenido en cueuta la conforma-
ci6n del consorcio como tal, es decir con la totalidad de sus in-
tegrantes, en funci6n de sus cualidades individuales y con la nueva
calidad o competencia para ejecutar la obra que surge d e la
complementacibn de 10s consorciados.
Por ello no puede irnponkrsele a1 comitente la obligaci6n de
continuar la obra con un consorcio cuya integraci6n puede conver-
tirse en diferente d e la que se tuvo en cuenta en el momento de
decidir la adjudicacibn, principio que vale no s610 para el su-
puesto de la quiebra o incapacidad de uno de 10s consorciados,
sin0 tambikn en lo que tow a cualquier otra forma de modifica-
ci6n de la composici6n del consorcio por admisi6n d e nuevos
miembros, o exclusi6n o modificaci6n de 10s miembros existentes.
Sin embargo, en aquellos supuestos en que puede demos-
trarse que la exclusi6n de un consorciado (par cualquier razdn,
incluyendo su quiebra) no afecte la capacidad y solvencia del
consorcio en si mismo, el comitente no podri negarse a continuar
con la ejecuci6n del contrato, ya que careceria de causa para
i selecci6n del contratista.
ello. Aun asi, el comitente principal mantendria su poder de
veto en relacibn con la incorporaci6n de nuevos consorciados, por
aplicaci6n de los mismos principios que rigen en materia de cesi6n
y subcontrataci6n del contrato, que se veri en el parigrafo si-
guiente.
La ya citada ley italiana 584 otorga, por ejemplo, una opci6n
en favor del comitente que, en caso de quiebra de la empresa
mandataria del consorcio, podri admitir la designaci6n de otro
mandatario o tener por resuelto el contrato. En cambia, si la
quiebra es de una de las empresas mandantes (el resto de .las con-
sorciadas), la responsabilidad por la parte del fallido es asumida
por la empresa capogruppo (art. 23).
Como se veri mis adelante, el contrato d e obra del sector
pliblico es, salvo raras excepciones, resultado de un procedimien-
to de selecci6n del contratista particular en el que la Administra-
ci6n comitente ha seleccionado la mejor oferta en una aplicaci6n
prictica de las exigencias de la justicia distributiva, en particular
haciendo uso del 'vinculo de comparaci6n" que, dentro de la es-
tructura de esa especial relaci6n de justicia, permite determinar el
alcance de la "igualdad coma medida", elemento esencial en toda
relaci6n regida por la virtud de la justicia 46.
En la ocasi6n pertinente se expondri y desarrollari en qu&
medida el procedimiento de selecci6n de contratista transmite sus
efectos sobre el resto de la vida de la relaci6n contractual, en la
,que, potencialmente, la presencia "virtual" de las restantes ofertas,
no beneficiadas con la adjudicacibn, no puede ser descartada.
Como uno de 10s requisites mis determinantes para decidir
la adjudicaci6n es la "persona" del oferente (normalmente se tra-
t a d de personas juridicas sobre las que se vaIorar6 su experiencia,
antecedentes tGcnicos, correcci6n en la ejecuci6n de otros con-
tratos, certificaciones emanadas del Registro de Constructores,
:solvencia patrimonial y financiera, etc.), no cabe dudas de que
cualquier alteraci6n posterior, no rigurosamente justificada, en la
persona del contratista importari una grave contradiccibn con la
regla de la comparaci6n que presidib todo el procedimiento de
En definitiva, por la via de la cesi6n del contrato, e incluso
de la subcontrataci6n total o parcial del mismo, se puede llegar a
burlar la exigencia legal del debido procedimiento de seleccibn
previo a la contrataci6u. Por tal motivo, las normas que regu-
Ian el contrato de obra pliblica han tratado a la cesi6n y subcon-
trataci6n con un criterio absolutamente restrictivo.
Asi, el art. 23 de la ley 13.064 textualmente dispone: "Finna-
do el contrato, el c a t ~ a t i s t ano padrd transferirlo ni cederlo, en
toclo o en parte, a otra persona o entidad, ni asociarse para su
.cumplirniento, sin autorimidn o aprobacidn de autoridad cmnpe-
tente", llegando a sancionar la cesi6n o subcontrataci6n no autori-
zada con la resoluci6n del contrato por culpa del contratista, con-
forme lo dispone el art. 50, inc. d ) de la misma ley.
Una disposici6n sernejante esti contenida por el art. 19 de
la misma ley, aun cuando referida a una situacibn anterior a la
contrataci6n: el articulo autoriza la cesidn de 10s derechos emer-
gentes de la calidad de oferente o adjudicatario, sujeto a la apro-
46 Barra, ob. cit., Princi&s.. ., ps. 120/123.

baci6n de la "autoridad competente" que, a falta de previsi6n
expresa, no puede ser otra que el 6rgano competente para adju-~
dicar la oferta. Esta aprobacibn seri siempre exceptional, y las.
causales que justifiquen la pretendida cesi6n deberin ser analiza-
das restrictivamente por el 6rgano con competencia para resolver.
La norma dice que el cesionario deberL ofrecer, "por lo menos",.
iguales garantias -se refiere a la garantia de oferta, pero, si
la adjudicaci6n ya fue efectuada, se puede interpretar que el le-
gislador esti pensando en la garantia del contrato (art. 21, ley de
Obras Pliblicas nacional) y tambiQn en 10s requisitos de calidad y
solvencia personales del oferente-, lo que indica que la Adminis-
traci6n tiene derecho, por motivos fundados, a exigir una me-
jora de la garantia ofrecida por el cedente.
Corresponde destacar que el supuesto en examen se refiere
a la cesi6n o transferencia de la situaci6n juridica del contratista
en la relaci6n contractual (la que puede ser total o parcial), de
manera que el originalmente contratista queda sustituido en for-
ma tambikn total o parcial, en su calidad de constructor en el
contrato. Distinta es la situaci6n de la cesibn del crQdito del
contratista por el pago del precio de la obra, tema que se exami-
nari mis adelante.
Ante la clara disposicidn de la ley, la cesi6n s610 seri vilida
de ser expresamente aceptada por la Administracibn, no bastando
para ello la mera notificaci6u. La iuvalidez de la cesi6n. efec-~
tuada sin la aprobaci6n de la comitente, alcauza tambibn la rela-
ci6n cedente-cesionario, puesto que tal coutzato de cesibn, por asi
disponerlo la ley, se encuentra condicionado a la expresa autori-
zaci6n administrativa. De lo contrario, se trataria de un contrato.
con obieto probibido.
Si la cesi6n es aceptada por la Administracibn, el cesiouario
se substituye a1 cedente en todos 10s derecbos y obligaciones emer-
gentes del contrato de obra pliblica, si bien la comitente puede
subordinar su autorizaci6n al mantenimiento de la responsabili-
dad del cedente 4T.
La subcontrataci611, en cambio, no sustituye la figura del coil-.
tratista principal, sino que simplemente hace que, total o parcial-.
47 Diez, oh. cit., Derecho adminirtrtioo, t. 111, p. 49.
E ~ ~ ~ w rDEL
r o CON'IRATO
s DE OBRA P~BLICA 205
mente, la ejecuci6n material de la obra quede a cargo de un su-
jet0 distinto del contratista.
El mismo principio d e ejecucibn personal del contrato 48 tor-
na invilida tal subcontrataci6n de no contar con la expresa au-
torizaci6n de la comitente. En este sentido, la situaci6n es id&
tica que en el caso de la cesibn, si bien en el subcontrato la rela-
ci6n contractual original se mantiene inmodificada, en la medida
que dicho subcontrato origina simplemente un vinculo contrac-
tual de derecho privado entre el contratista principal y el sub-
contratista, sin efectos sobre la comitente, ni aun en el caso de
expresa autorizaci6n, ni tampoco en 10s casos en que, por la natu-
raleza especial de la obra, la subcontrataci6n esti autorizada en
10s misrnos pliegos licitatorios, admitiendose la nominaci6n del o
10s subcontratistas en la oferta.
Aun en estos casos la relacibn contractual principal ~610al-
canza a1 contratista que result6 tal por haber sido adiudicada su
.oferta, provocando s610 el derecho d e la comitente a exigirle que
ponga en prictica el subcontrato indicado en aquella oferta. Pero
1 no hay relaci6n juridica entre Administraci6n y subcontratista.
,
I
Para Cianflone el caricter personal del contrato de obra pli-
blica impide a1 contratista transferir a otro su posici6n contractual,
i asegurando asi la inmutabilidad del sujeto contratante. Con el
! mismo sentido, la prohibici6n del subcontrato (subappzlto) en-
cuentra su raz6n en la necesidad de impedir que el cumplimiento
del trabajo pueda generarse en la acci6n d e una persona distinta
del contratista 48.
!
i
En definitiva, el contrato de obra pliblica puede caracteri-
I
ii zarse por el hacer (ver inf~a,Cap. IV, g 2 5 ) , a pesar de que Bste,
en sf mismo fungible, no excluye que la calidad de la persona
seleccionada en el procedimiento licitatorio pudo ser determinante
del consentimiento del comitente 6 0 , lo que de por si excluye la
i
4s rbid.
Cianflone, ob. crt., ps. 248/247.
6o MOIOZZO Della Rocca, F., LhppoIto neUa giunsprudolq Cedam, Pa-
dua, 1972.. -D. 32:
"11 fatto che I'adempimento richieda di regola una organizzazione d i tipo
imprendiotoriale non L. senza rilevanza per quanto attiene alla assunzione della
qualit; di parte nel nesso contrattuale, dal momento che la capacitA professio-
nale e produttiva deli'appaltatore pub essere hen determhante per la scelta
che il committente fa della sua persona: su quella capacith, prima che su
posibilidad de la cesi6n o subcontrataci6n, salvo la expresi61: del.
consentimiento positivo del mismo comitente, decisi6n que queda
librada a su exclusiva voluntad sin posibilidad de revisi6n judicial,
salvo arbitrariedad manifiesta, la que deberi ser interpretada en
sentido restictivo. Pero ahn, no debe olvidarse, tal consentimien-
to de la Administracibn comitente deberi ser excepcional, pues
no queda librado a la voluntad de la Administraci6n phblica el
violar las reglas de la justicia distributiva que privaron en la elec-
ci6n de la oferta mis conveniente durante el procedimiento de
selecci6n del contratista.
Por ello, distintas normas reguladoras del contrato de obra
phblica condicionan detalladamente la posibilidad de autorizar
la cesi6n o el subcontrato.
ogni altro elemento patrimoniale, egli pub infatti fondare le sue aspettative
di esatto adempimento.
La normale fungihilit& del facere dedotto in ohhligazione non esclude
affatto, percih, che l'identiti o la qualiti della persona dell'appaltatore pos-
sano evrere determinanti del cansenso del committente. Anche rispetto alla
persona del committente pub trovare applicazione la comune disciplina del-
I'errore (articolo 1349, n. 3, Cod. Civ.), ma k certo che essa presenta maggiore
interesse in relazione alla persona dell'appaltatore.
I1 legislatare semhra, peraltro, avere dato in via generale rilevanza all'inte-
resse del committente alla irnmutabiliti della persona dell altro contraente, non
solamente ponendo un limite alla facolti dell'appaltatore di sostituire altri a sC
nella esecuzione dell'o~era o nella prestaziane del servizio, ma anche riservando
all0 stesso committente facolti d i recess0 in caso di morte dell'appaltatore hen
oltre i limiti dell'nrt. 1671, Cad. Civ. Di qui l'ipotesi che la fiducia caratterizzi
~ ~~
il contratto d'appalto.
E particolarmente in relazione a1 divieto di suhapprtlto (art. 1656, Cod.
Civ.) chc la giuri~~rudenza si B talara posta il problems della rilevanza del-
I'intuitus persona nel contratto d'appalto. Non sono mancate decisioni, in
cui si 1: parlato esplicitamente di contratto stipulate appunto intuitti personae,
ma non semhra che da tali affermazioni possano essere desunti elementi in
favore di un orientamento giurisprudenziale in tal senso fuori dei Limiti deUe
specie decise. Allo stato si pub dire solamente che in difetto di autorizzazio-
ne del cammittente a dare in suhappalta l'opera od il servizio promessi Pap-
paltatore non potre neppure utilmente cedere il cantratto, nC conferirlo in
societi; come non potri trovare luogo h d e m ~ i m e n t o da parte di un terzo
(art. 1180, Cod. Civ.), posto che il divieto di suhappalto sembra presupporre
la deduzione in contratta di un interesse del creditore ad ottenere l'adempi-
mento dall'appaltatore e soltanto da lui. Si veda in proposito la sentenza
della Suprema Corte no 2437 del 27 ottobre 1961, nella quale il prohlema
della opponihiliti a1 committente del conferimenta del contratto di appalto
in una societi di persone B stato risolto palesernente sulla base della afferma-
zione del carattere fiduciario del rapporto".
Asi, por ejemplo, la ley de obras phblicas de NeuquBn, 687,
y su decreto reglameutario 108/72 (Pliego General 'linico de Bases
y Condiciones para la Contrataci6n de Obras Pliblicas):
"5.1.43 No puede el contratista efectuar subcontratacibn ni
asociacihn alguna sin la previa autorizacibn de la Administraci6n.
Esta autorizaciirn no exime a1 contratista de sus responsabilidades
( L e y art. 43).
"5.2.43 1. El contratista pediri por escrito la autorizaci6n para
subcontratar en cuya solicitud darh el nombre del subcontratista,
la forma de contrataci6n y las referencias de aqukl, debiendo ser
personas de probada capacidad, a juicio exclusivo de la Adminis-
tracibn, de acuerdo con la naturaleza de 10s trabajos. Deberh acom-
paiiar, asimismo, copia con certificaci6n d e firmas por escribano
pliblico del contrato respectivo.
"Los subcontratistas se ajustarin estrictamente a Ias disposicio-
nes contractuales que rijan para la ejecuci6n de la obra para el
contratista, no creando a la Administraciirn obligacibn ni responsa-
bilidad alguna.
"2. En caso de autorizarse la co-asociaci6n de empresas, la
Administraci6n estableceri las condiciones en que admitiri la mis-
ma, quedando 10s asociados obligados solidariamente hacia aquk-
Ila ( R e g . a f t . 43).
"5.1.44 La Administracibn puede autorizar Ia transferencia o
cesi6n del contrato, siempre que se cumplan 10s siguientes re-
quisitos:
a ) que el cesionario, inscrito en la especialidad correspon-
diente en el Registro de Constructores y Proveedores de Obras
Pliblicas tenga capacidad disponible suficiente;
b ) que el cedente haya ejecutado no menos del 30 % del
monto del contrato, salvo causa debidamente justificada;
c ) que el cesionario sustituya las garantias de cualquier na-
turaleza que hubiese presentado o se le bubiesen retenido a1 ce-
dente ( L e y a f t . 44)".
Tambikn la ley de la materia, 4416 de la provincia de Men-
doza:
''Art. 33. - La Administraci6n podrh autorizar la transferencia
o cesi6n del contrato en casos debidamente justificados. El ce-
sionario deberh reunir condiciones similares a las del cedente, que-
dando kste solidaria y mancomunadamente responsable.
"Asiinismo el contratista podri subcontratar parcialmente la^
208 CONTRATO
DE OBRA P ~ L I C A
obra, previa autorizacibn de la Administracibn, lo que no le exi-
miri de sus responsabilidades, tanto contractuales como laborales,
impositivas y previsionales, ni estableceri relaci6n directa entre
10s subcontratistas y la Administracibn, salvo lo dispuesto en el
pirrafo anterior.
"En 10s casos que por sus caracteristicas 10s considere convenien-
te, la Administracibn podr& exigir en 10s pliegos que determinados
subcontratistas estin inscritos en el Registro de Const~ctores.
"Cuando por razones exclusivamente tkcnicas la Administracidn
s e vea obligada a la ejecucibn de trabajos por contratos separados
o por subcontratistas seleccionados en licitaciones por ella exigi-
das, siempre que el adjudicatario sea impuesto por la Administra-
cibn, el contratista, sin perjuicio de su responsabilidad por la con-
duccibn de la obra general, quedari eximido de responsabilidad
par las demoras, incumplimientos, deficiencias y perjuicios que se
originen por dicho motivo, teniendo derecho a que la Administra-
cibn le indemnice 10s gastos improductivos y 10s perjuicios que se
origiuen por causa del cumplimiento deficiente de aqubllos".
Asi, la ley 286 de la provincia de Rio Negro:
"Art. 39. - El contratista de una obra, si el ministerio lo acep-
ta, podri hacer transferencia de su contrato mediante 10s siguien-
tes requisitos:
a ) Que el cesionario inscrito en la especialidad correspon-
,diente en el Registro de Licitaciones tenga capacidad tbcnico-fi-
nanciera suficieute para la totalidad del contrato original y que
el saldo de dicha capacidad supere el mouto de obra que falta
ejecntw.
b ) Que el cedente haya ejecutado, al tiempo de la cesibn, no
menos del treinta por ciento (30 % ) del monto de 10s trabajos.
c ) Que si existiere financiacibn bancaria, el crbdito se encon-
trare cancelado.
d ) Que el cesionario, presente documentos que sustituyan a
las garantias de cus.lquier naturaleza que hubiera presentado o se
le hubiere retenido a1 contratista cedente.
"A 10s efectos de lo previsto en el inciso c), toda institucibn
bancaria o de crLdito esti obligada a presentarse dentro de 10s
quince (15) dias de otorgada la financiacibn al contratista para
una obra, denuncihdola al ministerio y a la Contaduria General
de la provincia. La no presentacihn en tkrmino eximirQ de las
,exigencias del inciso c)".
Y taabien la ley de obras phblicas 6351 de la provincia de
Entre Rios:
"Art. 43. - No puede el contratista efectuar subcontratacibn ni
asociacibn alguna, sin la previa autorizaci6n de la Administracibn.
Esta autorizacibn no exime a1 contratista de sus responsabilidades.
"Art. 44. - La Administracibn puede autorizar la transferencia
o cesibn del contrato siempre que se cumplan 10s siguientes re-
quisitos:
a ) Que el cesionario, inscripto en la especialidad comespon-
diente en el Registro, tenga capacidad disponible suficiente.
b ) Que el cedente haya ejecutado no menos del treinta por
ciento (30 %) del monto del contrato, salvo causa debidamente
justificada.
c) Que el cesionario sustituya las garantias de cualquier na-
turaleza que hubiese presentado o se le hubiese retenido al cedente".
Del mismo modo la ley 76 (decreto-ley), d e la provincia de
Salta:
"Art. 56. - Firmado el contrato, el contratista no podri trans-
ferirlo n i cederlo, en todo o en parte, a otra persona o entidad, ni
asociarse para su cumplimiento sin autorizacibn y aprobaci6n de
autoridad competente.
"Podrh autorizarse la transferencia ~610como excepcibn y en
casos plenamente justificados, siempre que el nuevo contratista
r e h a , por lo menos, iguales condiciones y solvencia tkcnica, fi-
nanciera y moral".
El proyecto de ley de obras pliblicas d e 1977 incorpora una
regulacibn similar:
"Art. 35. - La Administracibn podrh autorizar la transferencia
o cesi6n del contrato en casos debidamente justificados. El ce-
sionario deberi reunir iguales o mejores condiciones que el ce-
dente.
"Art. 36. - El contratista podrh subcontratar parcialmente la
obra, en cuyo caso deberh ponerlo en conocimieoto de la Admi-
nistraci6n, lo que no lo eximirb de sus responsabilidades ni esta-
blecerh relaci6n contractual directa entre 10s subcontratistas y la
Adrninistraci&n, salvo Io dispuesto en el articulo 41. En 10s casos
que, por sus caracteristicas, lo considere conveniente, la Adminis-
tracibn podri exigir en 10s pliegos que determinados subconba-
210 CONTRATO
DE OBM P~TBLICZ
tista.: -
. . estkn inscritos en el Registro Nacional de Const~uctoresde
Obras Piiblicas 51".
Es por estas razones que, dentro de 10s por kl llamados "Ele-
mentos Esenciales de la Contractualidad Administrativa", Fiorini
destacaba en primer lugar a la "incesibilidad", a1 contrario de lo
aue ocurre en el derecho ~rivado. En el campo del derecho ad-
& ~
ministrativo, en cambio, y particulknente en la contratacibn ad-
ministrativa, el principio de la incesibilidad es un elemento sus-
5 1 E n el derecho camparado se han elahorado similares regulacianes,
por ejemplo, en el derecho inglBs las General Conditios of Goverment Con-
tracts for Building an Civil Engineering Work (edicidn setiembre de 1977)
establecen:
-. 11)
"30 ~, The Contractor shall not sub-let any part of the Contract with-
out the previous consent in writing of the SO.
(,2 .) In every case of sub-letting in connection with the Contract the
Contractor shall enter into a sub-contract which, in addition to the power to
determine referred to in Condition M ( 6 ) shall include:
( a ) a provision to the effect that from the commencement to the com-
pletion of the subcontract all things for incorporation belonging to the person
who enters into the sub-contract which are brought on the Site in connection
with the suh+ontract shall vest in the Contractor suhjzct t o any right of the
Contractor to reject the same;
(b) such provisions as may be necessary to enable the Contractor to
fulfil his obligations to the Authority under the Contract, including the obli-
eations of the Contractor under Conditions 3 ( 2 ) , 4(4), 13(2) and (31, 35,
51, 56, 57 and 58;
( c ) such provisions as will impose on the person who enters into the
sub-contract liabilities similar to those imposed on the Contractor by Condi-
~ ~
tions 27, 38, 55 and 59; and
I d ) a provision to the effect that no part of the sub-contract work shall
he fuither sub-let without the consent of the Contractor.
( 3 ) In the case of a sub-contract which involves the execution of work
on the Site. the Contractor shall also include provisions similar to those in
condition l l ~ ( 1 )and (2).
(4) Without perjudice to the obligatians of the Contractor under any
-.the
nf .~ nrovisians
~. of the Contract, the Contractor shall, whenever so requested
r~ ~~
by the Authority, take such action as shall b e necessary to secure that a
person who bas entered into a sub-cont;act complies with and performs all
obligations imposed upon him pursuant to paragraph (2) of this Condition.
31 (1) No person against whom the Contractor shall make rearonable
objection shall he employed as a nominated sub-contractor or nominated sup-
plier upon or in connection with the Works.
(2) T h e Contractor shall he responsible for any sub-contractor or sup-
plier emplayed by him in connection with the Works whether he shall be
nominated or approved by the Authority or the SO, or shall be appointed by
the Contractor in accordance with the directions of the Authority or the SO
or othenvise.
tancial del contrato, de orden pliblico, que "no se sustenta en la
mpral o antecedentes del tercero que concurre a ocupar el lugar
cedente, sino en 10s contenidos d e inter& plibIico qne tienen 10s
I contratos administrativos" ".
Sin embargo, este principio no es absolnto y queda sometido
( 3 ) The Contractor shall make good any loss suffered or expense in-
curred by the Authority by reason of any default or failure, whether total or
partial, on the part of any sub-contractor or supplier".
En la legislaci6n espafiala, el Reglamento General d e Contratacibn del
Estado establece:
"Articulo 182.-Los derechos dimanantes .de un contrato d e ohras po-
drin ser cedidos a tercero siempre que las cualidades personales o tkcnicas
del cedente no hayan sido razbn determinante de la adjudicacibn del con-
trato (articulo 58 L.C.E.). El cesionario quedari subrogado en todos 10s
derechos y ohligaciones que correspondian a1 cedente. Articulo 183. Para
que 10s adjudicatarios puedan ceder s u derechos a tercero deherin cumplirse
10s siguientes requisitos:
1. Que la Administracidn autorice expresamente y con carkter previo
la cesih~.
~~ ~
2. Que el cedente tenga ejecutado a1 menos un 2 0 par 100 del presu-
puesto total del contrato.
3. Que se formalice la cesidn en escritura pliblica (art. 58 L.C.E.).
Articulo 184. Salvo que el contrato disponga lo contrario o que d e su na-
turaleza y condiciones se deduzca que la obra ha de ser ejecutada directa-
rnente par el adjudicatario, podri Bste concertar con terceros la realizacibn
de determinadas unidades d e la obra (art. 59 L.C.E.). Articulo 185. La
celebracih de 10s subcantratos estari sometida a1 cumplimiento de 10s si-
guientes requisitos:
1. Que se dB conocimiento por escrito a la Administracibn del sub-
contrato a celebrar, con indicacidn d e las partes d e oh& a realizar y sus
condiciones econdmicas, a fin de que aquklla lo autorice previamente, a no
ser que el contrato facultase ya a1 empresario a estm efectos.
2. Que las unidades de obra s u e el adjudicatario contrate con terceros
no erceda del 50 por 100 del presupuesto total d e la obra principal, salvo
que se haya autoriz?do expresamente otra cosa en el contrato originario (art.
59 L.C.E.). Articulo 186. Los suhcontratistas quedadn ohligados s61o fren-
te a1 contratista principal, que asumiri, por tanto, la total responsahilidad de
la ejecucibn de la obra frente a la Administracidn, con arreglo a1 proyecto
aprohado par la misma como si 61 mismo la huhiese realizado".
5' Fiorini, B. A., Derecho aZminirtra!iuo, Abeleda Perrot, Buenos Aires,
1976, t. I, ps. 605/607. Continha diciendo: "Las relacianes de inter& p i -
blico Y d e derechos pi-blicos de estos contratos no quedan a merced de la
voluntad y dispendio del particular que concurre para la contratacibn. Los
intereses Y derechos pliblicos no pueden ser motivo de operaciones de ena-
jenacidn lucrativa o no lucrativa de un particular. La custodia que perma-
nentemente tiene el poder administrador no puede permitir la enajenacibn d e
lo que entrega, pero que mantiene siempre hajo su control".
a la autorizacibn de la Administracibn comitente, la que no pue-
de actuar con arbitrariedad, ya que en tal caso el administrado
podria recurrir a la justicia para que se reconozca su derechos3.
En cambio, la subcontratacihn, si bien en principio tambien
subordinada a la necesidad de previa autorizacibn por parte de
la Adrninistracibn comitente, no se encuentra sometida a un rk-
gimen prohibitivo tan absoluto como la cesihn. En este caso
(subcontratacihn) se tendriu en cuenta los antecedentes del po-
sible subcontratista j 4 , teniendo en cuenta, en especial, qne, salvo
pacto en contrario, se mantendri inalterada la plena responsabili-
dad del contratista principal frente a su comitente. ELELVENTCIS DEL CONTRATO
En el derecho franctis el tratamiento es similar al resefiado
DE OBRA PCJBLICA
en 13s phrrafos anteriores: la cesi6n y la subcontratacibn del eon-
trato se encnentran probibidas, salvo expresa autorizacibn de la (Continuacibn)
Administracibn comitente, que siempre es discrecional. E n cier-
tos casos de subcontratacibn, estando ello expresamente pactado,
el subcontratista, si bien no establece ninguna relacibn juridica di- $ 23. PROCEDIMIENTO
CONTRACrL.4L ADMINISTRATIYO
recta con la eomitente, tiene derecho al pago direct0 del precio
de su ~restacibn,siempre que en el contrato ~rincipalo en un Como ya se ha visto, el contrato administrativo es uno de 10s
adicional a1 mismo se lo identifique expresamente, seiialindose la modos juridicos con que cuenta la Administracihn P6blica para
naturaleza, cantidad y precio de sus trabajos y siempre, lbgica- realizar sus cometidos propios.
mente, que esta previsibn se encuenhe consentida por el contra- Ahora bien, toda la actividad juridica de la Administraci6n
tista principal jj. transcurre a travks de un mecanismo procesal, pues el procedimiento
en el derecho administrativo es el medio elaborado por la ley
para garantizar el regular cumplimiento de 10s fines de interks
1
i
p6blico que justifican tal actividad, como tambikn proteger el
interks de 10s mismos particulares o administrados, que encuentran
en el procedimiento uno de 10s instrumentos que el derecho p6-
blico pone a su alcance en orden a un cabal respeto de las exi-
gencias de la justicia distributiva l.
Debe considerarse, asimismo, que toda actividad de la Ad-
ministracihn Pliblica, como la actividad de 10s otros dos 6rganos
superiores del Estado (Legislative y Judicial), constituye, como
lo sefiala Benvenuti el desarrollo del ejercicio de un poder, ejer-
5 3 En este punto la opini6n d e Fiorini es aparentelnente contraria, pues
dice: "La autarizaci6n, en este cam, es potatad de la Adrninistracibn P6blica;
en caso de s u e Bsta se opusiere n o podri concurrirse ante el Poder Judicial Conf B q u e r a Oliver, J. M., La seleccidn de contratistos, Institute d e
para que resuelva la incidencia" (ob. cit., p. 606), pero pienso que jal ,cn- Estudios Politicos, Madnd, 1963, ps. 14/15.
terio no p e d e ser tan absoluta como para dejar d e lado del control pdlclal Benvenuti, F., Appunti & diritto amminirtvativo, Cedarn, Padova,
10s posibles cams de manifiesta arbitrariedad administrativa. 1959, p. 117, quien concluye: "Ogni funcioni si estrinseca in un procedimento:
54 Fiorini, ob. cit., Derecho odministreino, p. 607. la funzione legislativa si rende evidente nel procedimento legislative; la fun-
55 Montrnerle, J., ob. cit., Possotion et execution . . ., PS. 70/72. zione giurisdizionale nel procedimento giurisdizionale; la funzione esecutiva si

cicio que este autor denomina con la expresidn "funcibn". A su
vez, la funcion, siempre para el autor indicado, se exterioriza co-
m a un conjunto de momentos sucesivos a travks del cual se trans-
forma el poder en un a c t ~final d e a~licacibnconcreta. A esta
forma de exteriorizacidn de la funcidn se la denomina procedi-
miento.
Es que, como lo sefialaba Hauriou, "la Administracibn es un
mecanismo, le falta conciencia sensible; esta conciencia central se
suple par la multiplicidad de formalidades que hacen participar
en el proceso de la operacibn a varios funcionarios que se fisca-
lizan mutuamente" 3.
Asi, "el procedimiento adrninistrativo es simultineamente el
cauce formal de la serie de actos en que se concreta la actuacibn
administrativa para la realizacibn de un fin -como lo indica la
Exposicibn d e Motivos de la Ley de Procedimiento Administrativo
Espafiola- y garantia juridica d e 10s admini~trados"~.
Precisamente por esto es que nuestro legislador denomin6 a
una de las ]eyes vertebrales de nuestro derecho administrativo
(ley 19.549) Ley de Procedimientos Administrativos, aunque en
estrinseca nel procedimento amministrativo". Sobre el concepto de funcibn
y su relaci(m con el procedimiento, ver tambiin Bana, R. C., ob. cit., Princi-
p i o s . . ., ps. 141/145.
3 Citado por Baquera Oliver, oh. cit., p. 14, nota nQ 7. TamhiCn Ben-
venuti, ob. cit., en nota anterior, ps. 1111118:
.Di solito si osserva a riguardo di quest'ultirno che esso B una conseguen-
za del fatto che l'ilmministrazione & un organism0 complesso e che non &
quasi mai un solo soggetto fisico che provvede alla concretizzazione del po-
tere. Questa ragione non B per6 esauriente. La necessitei di estrinsecazione
forniale della funzione corrisponde ~iuttostoad una esigenu d i garanzia per-
ch& tale estrinszazione in una serie di atti procedimentali consent&, con la
puhblicitA di questi atti, il controllo dei cittadini --e in particolare degli in-
teressati- sull'esercizio del potere".
4 Boquera Oliver, ob. cit., p. 15, nota nP 8. Tamhiin Gssagne, J. C.,
Derecho administrotiw, Aheledo-Perrot, Buenos Aires. 1982, t. 11, ps. 375/378,
quien distingue entre proceso y procedimiento: ". . .el procedimiento admi-
nistrativo constituye la forma o el cauce formal d e Ia funci6n administrativa
(en sentido material). El concepto de proceso resulta rnis adecuado referido
a1 cauce formal de la funcibn jurisdiccional, entendida Bsta como la soluci6n
d e controversias (en sentido amplio) con fuerza d e verdaa legal". TambiCn
Gonzilez Pkrez, J., Cmnmtarios n lo ley de procedimientos odministratioos,
Civitas, Madrid, 1977, p. 70. Lo caracteriza camo "el cauce formal d e la
funcibn administrativa" y utiliza la siguiente figura: "el procedimiento es a
la funcibn administrativa lo que el acueducto a1 agua que por el mismo corre".
clla se regulen cuestiones sustanciales como el rbgimen de validez
del acto adrninistrativo, su nulidad, la competencia del drgano,
las bases de la descentralizacibn administrativa, etc. Sin duda, el
act0 administrativo es el resultado d e un procedimiento, la etapa
final de dicho procedimiento, y asi es tratado en nuestra legisla-
cibn y en la generalidad del derecho comparado.
Lo mismo ocurre con el contrato administrativo, tarnbikn re-
gido, aunque analdgicamente, por la ley 19.549, conforme lo dis-
pone el i;ltjmo phrrafo d e su art. 70. Aqui esti la gran diferen-
i cia (entre otras) con el contrato del derecho privado; "el contrato
!
I (adrninistrativo) -corn0 lo indica Fiorini- es un act0 phblico
administrativo y 10s actos de ejecutoriedad, drdenes, modificacio-
: nes, rectificaciones, revocaci6n, anulacidn, sustitucibn, subrogacion,
i
etc., el poder administrador deheri hacerlos s e g h el procedi-
miento que rija sabre este particular. Aun en el supuesto de que
no estuviere estahlecido en 10s instrumentos contractuales, el prin-
cipio del debido proceso, que es el comportamiento de razonabi-
lidad que rige toda la actividad adrninistrativa, receptado poi la ley
de Procedirnientos Administrativos en el art. lo.inciso f ) , deberi
aplicarse en forma inexorable. La ley regla el debido proceso,
con m i s raz6n deberi ser aplicado en 10s supuestos de actos ad-
ministrativos que deciden sobre incidencias d e la ejecucion del
I
acto contractual. Tbdo esto debe ser de acuerdo con las normas
procesales d e las leyes especiales, seghn el bltimo apartado del
art. 70, o por analogia si fuera ello p r ~ c e d e n t e " ~ .
i De acuerdo con el art. 7? ap. d ) de la ley d e Procedimientos
Adrninistrativos, el procedirniento es un "requisito esencial" del
act0 adrninistrativo, y por lo tanto del contrato administrativo.
En tanto que requisito esencial es un elemento constitutivo,
lo que en materia contractual adquiere especial signification.
En efecto, mientras que en el act0 administrativo, por su pro-
pia naturaleza, el procedimiento es necesariamente antecedente
al dictado del act0 (que es su culminacidn, como se sefial6 mis
arriba), en el contrato el procedimiento es la colurnna vertebral
de la relacidn juridica que en 41 se origina, pucs no s61o debe
considerarse a1 procedimiento de seleccidn de contratista, a travbs
i
del cual la Administracibn da forma y contenido a su voluntad
1
! '
V i o r i n i , B. A,, Derecho udminirtratitio, Abeledo-Perrat, Buenos Aires,
1976, t. I,p. 603.
j1:
de contratar un objeto determinado con un sujeto tambikn deter-
minado, sino tambikn por su propia naturaleza, al procedimien-
to por el cual transcurre la relacibn contractual, que no culmina
con la celebracibn del contrato, sino con la extincibn del mismo
por la causal que corresponda.
Asi, el act0 final del procedimiento no es el contrato, sino,
en la extincibn normal, el cumplimiento de su objeto.
Es por ello que el procedimiento continb siendo un elemcnto
esencial (es decir, forma parte de su naturaleza propia) durante
toda la vida de la relacibn contractual.
De aqui, que mis que de contrato administrativo corresponda
hablar de procedimiento contractual administrativo.
Deutro del procedimiento contractual administrativo se pre-
sentan, asimismo, dos subespecies perfectamente diferenciables, no
obstante que ambas constituyen e integran una misma realidad
institucional. Asi es, posible distinguir el procedimiento genitico
del procedimiento funcional.
El primero se refiere a la etapa de formacibn del contrato y
se resume principalmente en la actividad procedimental interna de
la Administracibn, tendiente a formar su voluntad contractual
(anilisis de la necesidad y presupuesto, decisibn acerca del 6r-
gano competente, intervencibn previa del brgano de control, etc.),
y tambikn en el procedimiento de seleccibn del contratista.
El segundo, el procedimiento funcional, ya se iuserta en la
didmica del contrato en si mismo, su ejecucibn, extinci6n, efec-
tos, etcktera.
Pero, corresponde insistir, ambas subespecies pertenecen a
una 6nica institucibn: el procedimiento contractual administrati-
vo, de manera que -y en esto reside el efecto mAs singular del
instituto estudiado- la validez de la segunda depende de la va-
lidez de la primera.
Lo expuesto en este punto se comprenderi mejor al conside-
rar las diferencias existentes entre el procedimiento administrativo
y el proceso jurisdiccional.
De las distintas posicioues doctrinarias que se han expuesto
sobre el particulars, y siempre, se reitera, dentro del margen de
arbitrariedad que suelen tener 10s nombres otorgados a la realidad
que nos circunda, consider0 apropiada a aquella que concluye en
Ver Cassagne, J. C., ob. cit., Derecho administ~dtw,t . 11, ps. 375
que el t4rmino proceso supone que la satisfaccibn de las preten-
siones que en 41 se hacen valer serin dirimidas por un 6rgano im-
parcial e independiente. El proceso tiene asi una naturaleza ne-
cesariameute jurisdiccional, tanto en sede administrativa (cuando
la Adnlinistracibn ejerce actividad de esa clase) como judicial,
caracterizada por la resoluci6n de nn conflicto intersubjetivo de
derecho por un 6rgano independiente de las partes y con fuerza
de verdad legal.
En carnbio, el procedimiento administrativo, si bien mante-
niendo elementos comunes con la estructura dinimica del proceso
(por ejemplo: a ) que cada una de las actuaciones que lo confor-
man estkn vinculadas casualmente entre sf, de tal mod0 que cada
una de ellas suponga a la anterior y la riltima -a la q.m se dirigen
to&- suponga a todm las anterimes; b) que cada una de las ac:~
tuaciones produzca, directa o indirectamente, el impulso hacia la
siguiente; c ) y todo ello en virtud de que la conexibn entre todas~
las actuaciones radica en la nnidad del efecto juridico principal
y determinante a que se encuentran orientadas), constituye el cau-
ce formal de la actividad administrativa, tanto en lo que respecta
a la formacibn de sus decisiones como tambikn a la actuacibn de
las mismas. Es decir que en el procedimiento administrativo no
se busca resolver un conflicto conforme a derecho, sino tomar una
decisibn conforme a derecho y luego ejecutarla con la misma su-
jecibn.
Estas diferencias se reflejan en las distinciones de las notas
principales que hacen a1 rkgimen juridico del proceso jurisdiccio-
nal y del procedimiento administrativo.
Siguiendo a Cassagne 7, se advieite que:
a ) el proceso jurisdiccional se encuentra basado en el prin-
cipio de la preclusibn, apareciendo como etapas que una vez cum-
plidas no pueden reabrirse poi- el juez ni las partes. En el pro-
cedimiento administrativo ello no ocurre, admitikndose el infor-
malismo como criterio rector en la sustanciaci6n de 10s trimites
procesales;
b) en el proceso jurisdiccional la instituci6n de la cosa juz-
gada (formal y material) le atribuye a la sentencia una inmuta-
bilidad prkticamente absoluta; en el procedimiento administra-
tivo ello como regla general no acontece (sin perjuicio de la es-
<,
y ss. 7 Ob. c ~ t ,Derecho administrotmo, t 11, ps. 379/380.
t
218 CONTRATO
DE OBBA P ~ B U C A
tabilidad que posea el act0 en sede administrativa) pues la de-
cisi6n final puede ser luego revocada a favor del administrado o
en contra del mismo (revocaci6n por oportnnidad);
c ) el procedimiento administrativo es dirigido y coordinado
por una de las partes principales: la Administracihn Phblica. E n
el proceso jurisdictional, el juez o el tribunal administrativo que
ejerce funciones jurisdiccionales interviene en el proceso como un
6rgano ajeno a las partes d e la controversia.
En definitiva, y esto es su principal caracteristica, como lo
afirma Cassagne "el procedimieuto no es un acto complejo, sino
un complejo de actos, cada uno de 10s cuales posee individualidad
juridica propia, sin perjuicio de ballarse relacionados con 10s de-
m i s actos con 10s cuales tiene una viuculaci6n comhn en d r i t o
a la obtencihn d e la finalidad de inter& phblico que persigue la
Administraci6n"
5 24. D O ~ N DA
E LOS ACTOS COLEGIADOS
El considerar al procedimiento como un "complejo de actos"
a t r a v b de 10s cuales se realiza la actividad administrativa tiene
uua gran importancia juridica, de trascendencia particular e n ma-
teria contractual, y coloca la cuesti6n en el marco de dos solucio-
nes distintas que han provocado un sustancioso debate doctrina-
rio 8 : la "teoria del todo indivisible" o "de la incorporaci6n" y la
"teoria de 10s actos separables".
Por la primera se sostiene que la totalidad d e 10s actos que
se emiten durante el desarrollo de un procedimiento administra-
tivo se incorporan a1 act0 final, que es el que se tuvo principal-
mente en vista -0bjetivo principal- a1 iniciar y realizar el pro-
8 Ibid., p. 381. La consideracibn del contrato celebrado por la Admi-
nistraci6n Priblica u otras personas piblicas como una consecuencia de una
serie de actos administrativos antecedentes es admitida incluso por aquellos
que s61a aceptan la existencia del contrnto privado de la Administracih; asi
Bardusco, A,, La struttura dei controtti delle ~ubbllcheamministrziai, Giu-
fre Edit., IvfilAn, 1974: "I1 contmtto della pubblica arnministrazioni, che pure
B negozio di natura privata, dipende di norma per la sua nascita da atti o da
serie di atti di natura amministrativa.. ."
8 Ver Boquera Oliver, bh. cit., La seleccwn de contratistas, ps. 182/200;
Dromi, J. R., La licitacidn ptlblicn, Astrea, Buenos Aires, 1977, ps. 4231428.
I
.cedimiento en cuesti6n. D e esta manera 10s actos que se van su-
cediendo, antecedentes del acto final, no pueden ssr impnguados
con independencia de este hltimo.
En cambio, la teoria d e 10s "actos separables" reconoce la in-
dividualidad juridica d e cada nno de 10s actos del procedimiento
y, en consecuencia, su impugnabilidad independientemente de la
impuguaci6n del act0 final.
No puede caber duda d e que esta hltima afirmaci6n doctri-
naria es la m8s correcta, tanto desde un punto de vista estricta-
mente cientifico (no es esta obra el lugar mAs adecuado para
estudiar sus fundameutos e n profundidad) como par una razbn
d e justicia, que es el fin a1 que deben aspirar todas las concep-
ciones juridicas (ya se ver8 la importancia de esta doctrina en
materia de 10s procedimientos de selecci6n de contratista y de
emisi6n de la certificacibn durante la ejecucibn d e la obra).
De todas maneras resulta oportuno aclarar alghu aspecto de
esta doctrina de 10s "actos separables", que puede resultar htil
para el fin de esta obra.
Por d e pronto no debe creerse que la consideracibn de 10s
actos del procedimiento como "separables" significa otorgarles nna
independencia absoluta con relaci6n a1 act0 principal objeto de
dicho procedimiento. Si fuese asi, el procedimiento perderia su
coherencia interna, la necesaria unidad causal que deiermina su
estructura, y, por lo tanto, desapareceria como tal.
La independencia predicada, en lo que hace a su individua-
lidad juridica, es relativa y no absoluta. En cierto sentido el act0
precedente se incarpma a1 act0 final, por cuanto este hltimo no
tendria razhn de ser sin el primero. Pero, a la vez, el act0 pre-
cedente es susceptible de producir efectos juridicos propios, en el
procedimiento y por el procedimiento, pero no por ello en desme-
dro de esa independencia que hemos calificado como relativa.
El act0 precedente vive asi como una doble vida: interesa
por si mismo, pero siempre dentro del procedimiento y como re-
ferencia al acto final, al cual se incorpora, cumpliendo asi con su
destino natural. Es act0 separable y es act0 incorporado, Bsta
es la originalidad del procedimiento administrativo.
Por esa razhn es preferible, siguiendo a la doctrina italiana
aunque refiriendo y restringiendo el tQmino a1 imbito del pro-

cedimiento administrativo, hablar de actos coligados (atti ammi-
nistratitii collegati) l o , en lugar d e actos separables.
El act0 antecehnte coligado es aquel que posee efectos pro-
pios, pero que no se agotan en si mismos, sino que son suscepti-
bles, como imposici6n de su propio objeto, de incidir en el con-
tenido y efectos del act0 coligado consecuente. Este 6ltimo es el
act0 susceptible de ser incidido en su contenido y efectos p r el
act0 antecedente. En ambos casos se utiliza la palabra "suscep-
tible" por cuanto no necesariamente se produciri la incidencia
referida, sino que es de la naturaleza propia del procedimiento
administrativo ofrecer la potencialidad de que tal incidencia ocu-
rra en la prictica.
El efecto juridic0 rnhs importante de 10s actos coligados es
su doble impugnabilidad:
. - pueden ser impugnados tanto el ante-
cedente como el consecuente, por las mismas razones, siempre
que no medie cosa juzgada administrativa, si bien ksta, en deter-
minados supuestos, podria ser revisada por la Administraci6n.
Precisando rnhs el concept0 anterior, y con un sentido pric-
tico, la situaci6n generada por este tip0 de actos es la siguiente:
el act0 antecedente que provoca un agravio a1 derecho del admi-
nistrado puede ser impugnado administrativa y judicialmente, por
las mismas vias y condiciones que si tratara de un act0 definitivo,
pues es un acto definitivo, aunque coligado a1 act0 consecuente.
Esto lo distingue del act0 "interlocutorio" y del de "mero trhmi-
te", cuesti6n sobre la que se volverh rnhs adelante. En conse-
cuencia (y dejando tambikn en suspenso la cuesti6n acerca de la
distinci6n eutre derecho subjetivo e inter& legitimo, lo que sera
examinado mis adelante), el act0 antecedente puede ser impugna-
do a travQ del recurso jerirquico o el de alzada, y en las condi-
ciones procesales pertinentes impugnado judicialmente, lo que n o
seria posible de tratarse d e actos preparatorios, de mero trhmite
o interlocutorios.
Pero, por tratarse de un act0 coligado que, en este sentido,
se incorpora a1 act0 consecuente, la falta de impugnaci6n del mis-
mo no le otorga firmeza, puesto que puede ser impugnado con-
juntamente n a travks del act0 consecuente, en la medida que el
o uno de 10s vicios de este Gltimo Sean consecuencia del act0
lo ver ~ ~ U., Gli~ atti a?n~ninMrritioi,
~ ~ l Jnvene
E. ~ Edit.,
, Nhpoles,
1964, ps. 81/83.
antecedente, lo cual ha sido aceptado por la doctrina extranjeran
y tambikn por la nacional 12. Por supuesto que si el act0 ante-
cedente fue impugnado, con resultado negativo para el adminis-
trado agraviado, el act0 consecuente no podria ser impugnado por
la misma raz6n, sin perjuicio de 10s casos en que es posible re-
visar la coza juzgada administrativa.
El rkgimen de 10s actos coligados, asi como tambikn su in?-
portancia prictica, puede comprenderse mejor si se lo compara
con otros actos que son emitidos durante el procedimiento admi-
nistrativo, con cierta bascendencia a 10s efectos impugnativos.
Por de pronto deben ser excluidas de la comparaci6n las
"medidas preparatorias, informes y dicthmenes" que, aunque sean
de requerimiento obligatorio y efecto vinculante para la Adminis-
traci60, no son recurribles, conforme lo establece el art. 80 del
reglamento de la ley nacional de Procedimientos Administrativos
(19.549), decr. 1759/72. La raz6n es muy sencilla: kstos no son
actos administrativos, por cuanto no producen efectos juridicos di-
l l hagola, ob. cit., p. 82: "Or B manifesto il collegamento, 0, si piace,
il riferimento d i questi ultimi atti ai precedenti. Qhesti costituiscono il pre
suposto dei secondi. La giurispmdenza ha insegnato che con l'impugnativa
dell'ultimo atto amministrativo della catena d i collegamento, si pub procedere
altresi alln impugnativa degli atti che con lbltimo sono in collegamento".
Tambien en Espaiia, Gonzilez PBrez, J., El principio d e la buem f e en el
derecho adminirtrotioo, Madrid, 1983, ps. 122/123:
"No es correcta la doctrina iurisprudencial referida a determinados actos,
que, sin distinguir en orden a la validez d e 10s mismos, declara que la no
impugnacihn d e Ins mismos impide la impugnacibn d e 10s ulteriores. Asi,
respecto d e 10s pliegos d e la contratacibn administrativa. Pero una senten-
cia del 9 d e mayo d e 1975 (Ponente: Ponce d e Lebn), a1 establecer la dis-
tincihn, viene a sentar la correcia doctrina; a1 decir: '. . .sin que tampoco pue-
d a sostenerse la aplicacibn a este caso d e la reiterada doctrina iurispmdencial,
d e que la aceptacibn d e las condiciones del pliego y el consentimiento pres-
tado a la convocatoria impiden la impugnacihn ddel concurso, pues este poder
.de atraccihn vinculante s61o puede admitirse cuando eldsta una adaptacik
a la normativa aplicahle, mas no en cambio cuando s e g h svcede en el pre-
sente supuesto, se incurre en omisiones o defectos sustanciales que afectan
su validez, ya que entonces se est6 por encima d e 10s intereses personales y
ello obliga tanto a1 Ayuntamiento que convocb el concurso como a quienes
a 41 acuden y por consiguiente su enmienda o correccibn no depende d e la
voluntad d e las partes, sino del propio juzgador, que ha d e revisar 10s actos
de la Administracibn para asi velar por la integridad y pureza d e la a c b -
ci6n de la misma"'.
Cassagne, ob. cit., Derecho odministrativo, t. 11, p. 381, aunque sin
.I
identificar claramente a1 "acta separable" carno acto definitive.
f

rectos sobre terceros, y de ahi que con muy buen criterio la nor-
ma arriba citada 10s llama 'inedidas" y no actos.
En cambio, el art. 84 del mismo cuerpo normativo, a1 regular
el recurso de reconsideraci6n admite la interposici6n de ese re-
curso contra 10s actos "interlocutorios o de mero trimite" que le-
sionen un derecho subjetivo o un inter& legitimo. Asimismo, el
art. 87, ap. a), prevB la posibilidad de interponer recurso de ape-
laci6n contra el acto que deniegue la reconsideracibn planteada
contra 10s actos interlocutorios o de mero trhmite, pero queda
excluido el recurso jerhrquico, y por lo tanto el recurso de alzada
en 10s casos de entidades descentralizadas, y tambien la impug-
naci6n judicial, ya que de acuerdo con lo dispuesto par el art. 23
de la ley 19.549 esta impugnaci6n ~610es procedente contra 10s.
actos definitivos o asimilables.
En el proceso judicial se considera "sentencia interlocutoria"
a las que resuelven cuestiones que requieren sustanciaci6n (art.
1G1 del C6digo Procesal Civil y Comercial de la Nacidn), es de-
cir, previa controversia d e partes. En cambio, 10s "providencias
simples", equiparables a 10s actos de mero trimite en el proce-
dimiento administrativo, son aquellas que s61n tienden a1 "des-
arrollo del proceso u ordenan actos de mera ejecuci6n" (art. 160)
sin requerir sustanciaci6n previa.
Si bien providencias simples y actos de mero trhmite son con-
ceptos equiparables, no ocurre lo mismo con las sentencias y actos
interlocutorios, pues estos hltimos, en el procedimiento adminis-
trativo, no requieren previa controversia de partes, por cuanto.
en tal procedimiento no hay, estrictamente, partes contrapuestas.
Por ello el tkrmino act0 interlocutorio debe reservarse para aquel
que s610 produce efectos juridicos sobre el trhmite del procedi-
miento, per0 no sobre el fondo, p. ej., medidas de prueba.
En mnsecuencia la principal diferencia que existe entre 10s
actos coligados y los actos interlocutorios es que 10s primeros pro-
ducen efectos juridicos, siempre "separables", dentro del proce-
climiento, pero incidiendo sobre el fondo del derecho del admi-
nistrado ( p . ej., admisi6n de una mejora de oferta en el pro-
cedimiento de selecci6n del contratista estatal); en cambio, el
acto interlocutorio s610 produce efectos procesales, sin incidir di-
rectamente sobre el fondo de la cuesti6n debatida (p. ej., rechazo
de una medida de prueba).
Como se ha visto m6s arriba, 10s actos coligados ofrecen una
ELEMENTOS
DEL CONTRATO DE OBRA P ~ B L I C A 223
posibilidad recursiva mucho mis amplia que los interlocutorios
(ademis de no ser estos iiltimos susceptibles de ser atacados en
el act0 definitivo), e incluso abren la via \de la revisi6n judicial.
Por ello, en caso de duda, deberh calificarse al acto como cohigado,
pues esto es lo que mis conviene a1 derecho de defensa de 10s
administrados.
En definitiva, la doctrina de 10s actos coligados, incluso en-
tendiendola como una manera especial de plantear la ya conocida
construcci6n doctrinaria de los "actos separables", se agrega a1
sistenia de garantias que, dentro del regimen juridic0 exorbitante
a1 qne pertenecen 10s contratos administrativos, beneficia a1 co-
contratante particular.
Asi, por ejemplo, frente a1 instituto del precedente adminis-
trativo que es, como es sabido, un importante instrumento en la
protecci6n del principio de igualdad de 10s administrados frente
1 a la ley y frente a1 actuar administrativo, derivado de las exi-
gencias de la justtcia distributiva. N6tese que, a1 respecto, se ha
afirmado que a1 cuntrato administrativo en si mismo no Ie es
aplicable la doctrina del precedente, por la rnisma raz6n de ex-
clusividad y originalidad obligacional, nacida de cada acuerdo
voluntario, que cada contrato guarda con respecto a otros, aun
de su misma especie. Pero esto no se puede predicar de 10s
actos coligados que, tanto en la etapa de selecci6n del contratista
!
coma en el momento de la ejecuci6n misma del contrato, confor-
man la rcalidad juridica de tal acuerdo de voluntades. Asi lo
I
I ha sefialado reciente~nenteel espafiol Diez-Picazo l 3 :
I
1 "Al contrato administrativo en si mismo considerado no se Ie
puede aplicar la doctrina del precedente. Un contrato adminis-
I
trativo, como contrato que es, en nada puede afectar a 10s demis
contratos de la Administracidn ni ser afectado por ellos, a causa
1
de la eficacia relativa de 10s contratos. Para 10s que no son parte,
todo contrato es res inter olios acta. Incluso en el caso de que el
que contrata con la Administraci6n se sienta comparativamente
I
agraviado con respecto a otros contratantes de esa misma Admi-
i nistraci6n, no se puede aplicar la doctrina del precedente; todo
j
I
contrato esth basado en un acuerdo de voluntades, de modo que
i '8 Diez-Picazo, L. M., La doctrim &Eel precedente odrninistmtivo, "Re-
vista de Administracibn Pliblica", nQ8, Madrid, p. 32.
I

wlenti non fit iniuria: quien ha cousentido, en principio, no pue-
de reclamar.
"En este punto es necesario hacer una precisi6n. Una cosa es
que la doctrina del precedente no pueda ser aplicada a1 dontrato
administrative en si mismo considerado, a1 puro acuerdo de volun-
tares, y otra cosa bastante diferente es que si deba aplicarse a
aquellas actuaciones unilaterales de la Administraci6n conectadas
en el contrato (decisi6n d e contratar, ejercicio del ius wiandi,
rescisi6n, etc.). Estas actuaciones unilaterales conectadas con el
contrato no son, en definitiva, sin0 actos adrninistrativos. Se tra-
ta con esto simplemente de hacer el debido uso de la teoria de
10s actos separables."
Precisamente esta caracteristica "procesal" del contrato ad-
ministrativo, y por lo tanto del contrato de obra phblica, justifica
el anelisis de la naturaleza de este contrato desde el marco del
"elemento" procedimiento (lo que podria ser criticado desde el
punto de vista metodol6gico), habida cuenta de que el procedi-
miento es el dato que mas incide en la determinacibn, identifim-
ci6n y anLlisis de la naturaleza juridica del contrato de obra
phblica.
Este contrato fue habitualmente asimilado a1 institute civil
de la locacibn de obral*, es decir, como un tipico contrato de
resultado.
Desde esta perspectiva, Spota define a la locaci6n de obra
como el contrato “par el cual una de las partes, denominada lo-
cador de obra (empresario, constructor, contratista y, en su caso,
profesional liberal, autor, artista), se compromete a alcanzar un
resultado material o inmaterial, asumiendo el riesgo tkcnico o
econ6mic0, sin suhordiuaci6n juridica, y la otra parte, denominada
1.1 Mo, ob. cit., R4gimm legd. . ., p. 27; Marienhoff, ob. cit., Trata-
d o . . ., p. 526, parAg. 1115; Escola, ob. cit., Tratado integral.. ., p. 196, pa-
rAgrafa 138; Bielsa, R., Principios de derecho administratioo, Depalma, Bue-
nos Aires, 1968, p. 209: "Pox su estructura juridica, el contrato de obra pit-
blica es substancialmente contrato de locncidn & obro".
el locatario de la obra (dueiio, propietario, comitente, patrocinado,
cliente), se ohliga a pagar un precio determinado, o deterrnina-
ble, en
La consideraci6n de la locaci6n d e obra como contrato de
resultado, fundamentalmente, permite distinguirla de otra figura
afin, la locacihn de servicios, caracterizada por ser un contrato
d e medws.
Asi, se sostiene que: a) mientras en la locaci6n de obra la
nota principal es el dare, en la de servicios es el facere; b) por
consiguiente, en la locaci6n de obra lo que interesa es el resulta-
do, de aqui que el riesgo empresario se encuentre directamente
relscionado con tal resultado: si el mismo no es alcanzado, el
precio no se percihe; en cambio, en la locaci6n de s e ~ c i o s como
,
obligacihn de medios, el locador no promete un resultado sino
su fuerza de trabajo, y asi sera pagado en la medida en que ponga
diligentemente 10s medios a disposici6n del locatario, indepen-
dientemente de si el resultado es o no no alcanzado; c) en la locaci6u
de obra, sin perjuicio del control del locatario, la realizacibn de
10s trabajos destinados a la obtenci6n del resultado corren por
exclusiva cuenta del locador sin uinguna sujeci6n a directivas o
instrucciones del locatario, y sin asumir responsabilidad por 10s
medios empleados, siempre que el resultado alcanzado sea eficaz;
en :a locacibn de servicios el locador debe actuar conforme a las
instrucciones del locatario, ann cuando no exista subordinaci6n
juridica, ya que el objeto de la prestaci6n son 10s medios y no el
resultado: s610 la eficacia de 10s medios debe ser jnzgada, pero
una eficacia en si misma, aunque no necesariamente productora
de un resultado htil, bastando que sea razonablemente capaz de
hacerlo la.
Pero en el caso del contrato d e obra pfiblica la situacihn es
diferente, pues puede afirmarse que este contrato participa de 10s
caracteres de las dos figuras antes analizadas, la locacibn de obra
y la locaci6n de servicios.
Ya se ha visto que en realidad seria mLs apropiado hablar
d e trabajo pGblico que de obra phblica (supra, Cap. 11, 5 10).
Es que la obra pfiblica, en tanto que cosa terminada, no interesa
como categoria juridica. Asi, por ejemplo, una ruta es una obra
15 ..
Spota, ob. cit., Tratado. . Vol. I, p. 8,
Spota, ob. cit., Tratodo. . ., Vol. I, ps. 48/54.
phblica en cuanto es el resultado de un trabajo pliblico, per0 co-
mo tal, una vez terminada, al derecho le interesari y la regulari
como cosa del dominio pliblico y no como obra pliblica. El re-
sultado del contrato d e obra pbblica no tiene un tratamiento ju-
r i d i c ~diferenciado de 10s institutos juridicos a 10s que esa obrn
perteneceri: dominio pliblico, dominio privado, bien afectado a
la prestaci6n de un sewicio pbblico, etcktera.
Juridicameute, lo regulado hajo el nombre de regimen juri-
d i c ~de la obra phblica es el trabafo pbblico destinado a su ob-
tencibn, especialmente cuando el mismo es llevado a cab0 a tra-
v&s de un contrato admiuistrativo celebrado con un administrado
constructor.
En realidad, como lo sexiala Cianflone, la expresi6n promesa
de un resultado (dpica de la locaci6n de obra) debe matizarse
con la expresi6n promesa de produccidn de un ~ e s u l t a d o ' ~ .N6-
tese que la caracteristica d e la funci6n econ6mico-juridica del
contrato no es la obtenci6n de un opus considerado en si mismo
(de lo contrario podria ficilmente confundirse con el contrato
de suministro, como ya se veri), sino la obtenci6n de un opus o
resultado que debe ser obtenido de una determinada manera por
el constructor. Por eso el facere, en nuestro contrato, es tan im-
portante como el dare; 10s medios puestos a disposici6u del lo-
catario o comitente caracterizan a1 contrato tanto como el re-
sultado a obtener.
Los medios puestos a disposici6n del comitente, como se se-
iia16 en el pirrafo anterior, no son extraiios a la estructura del
negocio y tampoco pueden ser s6lo valorados en fuuci6n del re-
sultado, como en la tipica locaci6n de obra (donde la impugna-
ci6n de la calidad del resultado puede basarse en la mala dispo-
sici6n de 10s medios, pero lo que se cuestiona es al resultado y
no 10s medios), sino, por el contrario, intrinsecos a1 mismo. Co-
mo dice Cianflone, el constructor no esti obligado a entregar al
comitente un bien considerado en si mismo, producido de cual-
quier modo, sino que lo debe entregar en cuauto resultado de un
proceso prodnctivo que el mismo comitente debe conducir '8, y
17 Cianflone, oh. cit., rappappolto. . ., p. 7.
1 3 Ibid., p. 7: "L'appaltatore non C tenuto a prestare a1 committente un
hene considerato in sC, in qualunque modo e da chiunque prodotto; ma lo
deve prestare in quanto risultato di un process0 produttivo che egli stesso
debe condurre".
seiiala enfiticamente que el facere forma parte integrante de la
prestaci6n, por cuanto es debido, por el constructor, en obl3ga-
tione lo. Es decir, el locatario es acreedor no s610 de la cosa ter-
minada, sino del procedimiento constructiw.
Por supuesto que la puesta a disposici6n de 10s medios no
puede considerarse como un elemento aut6nomo del contrato, ni
siquiera a 10s efectos del cumplimiento parcial del mismo. Si
bien el facere esti insert0 en el esquema causal del negocio juri-
dico, lo es desde una posici6n funciomlmente subordinada res-
pecto del resultado. Por ello el precio s610 es debido contra la
entrega de la obra (sin perjuicio de 10s pagos provisionales) por-
que en ese momento locador y locatario tienen la oportunidad de
saldar sus respectivas obligaciones.
Por esta raz6n no es correcto considerar, simplemente, a1 con-
trato de obra pliblica como un contrato de ejecuci6n diferida.
Es que la actividad que el contratista despliega con el fin de la
produccibn del opus forma, como se dijo antes, parte del esque-
ma causal del negocio, es la misma ejecuci6n del contrato
Sobre el facere, y no s610 sohre el resultado, se van a des-
plegar todas las prerrogativas de direccibn y control del comi-
tente; es precisamente en esta ocasibn, en el trabajo ptiblico co-
mo elemento esencial del contrato, donde este se "administrati-
viza" en su pleno sometimiento al denomiuado rkgimen juridico,
exorbitante (ver supra, Cap. I, 5 3).
Ahora bien, este trabajo pbblico no puede desligarse de su
naturaleza procesal administrativa, conforme lo seiialado en el
parigrafo anterior. Cada paso del mismo, desde el comienzo de
la actividad interna de la Administraci6n tendiente a decidir el
llamado a licitacibn, son s610 etapas de un procedimiento unite-
rio, dirigido a su acto final, que es la recepci6n definitiva de la
obra y la emisi6n del certificado final d e cierre de cuentas.
Como en todo procedimiento, la emisi6n de 10s actos anterio-
res a1 que lo finaliza son s610 actos de instancia o de impulsibn,
sin caricter definitivo, sino con una valoraci6n totalmente subor-
I Q Ibid., p. 8.
2Q Ibid., p. 8. "Nell'appalto, tuttavia, adempimento non si ha, come
invece nel lavoro suhordinato, con il semplice svolgimento della sola attiviti
e man mano che questa viene spiegata; ma unicamente in quanta l'attiviti
consegua il resultato promesso ed a1 momento in cui questo sia conseguito".
TambiCn p. 44.

228 CoNTR<\ TO DE OBRA PÚELICA
dinada al acto final. Pero estos actos de instancia, en sí mismos
exigibles, son capaces de producir efectos jurídicos de por sí
_ conforme a la doctrina de los actos coligados y la relación entre
acto antecedente y acto consecuente - los que serán valorados;
¡
por ejemplo, en orden a su impugnabilidad, según su carácter o
no de irremediables con relación a los derechos de las partes.
Más adelante se verá la notable trascendencia jurídica que tiene
esta cuestión ahora simplemente anticipada.
Baste en este momento señalar que el elemento procedimien,
to, en el contrato de obra pública, no se encuentra sólo en la tra-
mitaci6n destinada a la selección del cocontratante particular, siuo
en todo el curso de ejecución del contrato de obra pública, y por
ello es el elemento esencial de su naturaleza jnrídica.
Objeto
§ 26. COSAS MUEBI..FS E lNMUEBLES
De acuerdo con lo señalado en los párrafos anteriores, el ob-
jeto inmedilrto del contrato de obra pública es la realizaci6n de
UD trabaio público, según UD procedimiento regular, establecido
por la ley específica y por el régimen jurídico de los contratos ad·
ministrativos, conforme a los príncípíos generales del derecho ad·
ministrativo (régimen jurídico exorbitante).
Pero el objeto mediato, es decir, aquel que va a ser el resul-
tado del trabajo pnblico, es la obra pública terminada.
Esta distinción permite adherir con mayor énfasis a la doc-
trina y la jurisprudencia nacional, en CUánto a que el o.bjeto del
contrato de obra pública puede constituir tanto uua cosa mueble
como una cosa inmueble 21,
, el Estado, directa o indírectamente, sea pOr un particular", ambas citas; CFed .•
I
I La Procuración del Tesoro de la Nación se ha expedido en el misma
21 Marieuhoff, ob, cit., Tratado .. '. t. IIT-B, p, 520. Escola, ob. cit.,
Tratado íntegral.. <, t. II, p. 206; Diez, ob, cit., Derecho administrativo. t.
nI, p. 31; Mo, oh. cit., Régimen legal. " 1 p. 99, quien hac:e una breve refe~
rencía histórica de la cuestíón en nuestro derecho positivo: "Recordamos que
el carácter inmobilíano de las obras que nos ocupan ha sido sostenido con
firmeza y .coutiuuidad por la doctrina y jUrlspnldencja francesa. La vieja
ley 775, a pesar de estar inspirada en los pliegos franceses para la construc-
ci6n de puentes y <:aminos, nada decía al respecto, y nuestra ley actual 13,064
ha seguido, evidentemente) igual orientaci6n. Además, ambas leyes, en el
ELEMENTOS DEL CONTRATO DE OBRA PLTBLICA 229
Es que si lo detenninante del contrato no sólo es la obra en
sí misma, sino también el trabajo público, resultará indiferente
que la obra tenga calidad de cosa mueble o inmueble: en cual-
quier caso y en tanto que el resultado de un trabajo público, la
cosa elaborada será una obra pública 22.
Se verá más adelante (infra, § 27). que este elemento del tra-
bajo Pllblico será también el dato diferenciador más importante
con el contrato de suministro, En este último caso, cuyo objeto
ha de ser necesariamente una cosa mueble, la contratación no
pone su énfasis en el procedimiento de elaboración, sino en la tra·
dición de la cosa, de conformidad con lo contratado. Por el con-
trario el régimen legal del contrato de obra mira mucho más al
trabajo público que a la obra terminada, lo que permite afirmar
que la naturaleza de esta última resulta indiferente.
En el derecho positivo argentino, la gran mayoría de las le-
yes de obras públicas adoptan Un criterio amplio, que permite
inferir que estas legislaciones aceptan la calidad de obras públicas,
tanto con respecto a las cosas inmuebles como a las muebles, sin
perjuicio de que en alguna de ellas este criterio amplio se encuen-
tre expresamente establecido.
Tal es el caso del arto l0 de la ley nacional 13.064, que roo-
art. 11?, al expresar 10 que debe considerarse por obra pública, lo hacen en
forma tan amplia y genérica que no es posible advertir exclusiones fundadas
en el carácter de mueble o inmueble",
La jurisprudencia ha señalado: "Son tres los elementos de la obra pú-
blica: el subjetivo, o sea la realización de la obra por parte de la colectividad
pública, directa o indirectamente; e] objetivo, que es la realización para sa~
tisfacer una finalidad de interés general; y el mobiliario o inmobilialío. que
es el objeto sobre el que se realiza la obra"; "Obra públíca son los bienes
muebles o inmuebles, que se ejecutan con un fin de utilidad general, sea por
Cív. y Com., nov. 13(961, LL, 130-661; DI, Derecho Público, Z, VIlI-39.
sentido: "Aunque la ley no lo diga, el oontrato de ohra pública es una Ieca-
d6n de obra, que puede referirse tanto a objetos muebles como inmuebles {;
a cosas inmateriales y puede contratarse conviniendo en que el que la eje-
cuta ponga 5610 su trabajO O su industria, o que también prOvea la maLerÜt
prindpa)", PTN, Dictámenes, nQ 9, ps. 310/311.
22 Así lo ha dicho la jurisprudencia: <'Todas las ccmstrucdones mate-
riales que ejecute el Estado, en sus bienes p{lblícos o en I:US bienes pl'ivados...
son, en el sentido genériCO de la e.xpresión, una cbra p{tbHca'~, CSN~ mayo SI
\146, LL, 42.820; DI, Derecho Público, VIlI·S9.

2ao CONTRATO DE OBRA PÚBLlCA
,idera "obra pública nacional" a "toda construcción o trabaio o
sermcio de induttria", sin aclarar si deben ser ejecutadas sobre
cosas muebles o inmuebles. Si bien el decreto 19.324/49, acla-
ratorio de la nonna antes citada, parece referirse en su arto 19
,ólo a obras inmuebles, no cabe duda de que, por su misma re-
,dacCÍón la enumeración que realiza es simplemente enunciativa,
por lo ~ue nO limita de ninguna manera el sentido genérico que
cabe atribuirle al art. 19 de la ley de la materia 23.
En cuanto a la legislación provincial, la ley 6021 de la pro-
vincia de BuenOS Aires se refiere en su arto 19 a "Tooas las cons-
trucciones, trabajos} instalaciones y obras en general", mientras
que el arto 19 de su reglamentación (ambos ordenados como art.
1-I-I-1 del Código de Obras Públicas) aclara que: "Entiéndese
por construcciones, trabajos, instalaciones Y obras en general, a
efectos de lo dispuesto por el arto 1Q de la ley: la ejecución, con-
servación, reparación o mantenimÍento de bienes muebles o in~
muebles que estén directamente afectados a una obra pública,
n tarse en terrenos del Estado ... " .
.cualquiera fuera ef sistema de ejecuci6n •
La ley 5188 de la provincia de Santa Fe también admite en
su arto 1" una concepción amplia o genérica acerea del objeto del
trabajo público: ~rodas las construcciones, refacciones, instala-
ciones, trabajos y obras en general ..." 24. También la ley 95 de
la provincia de Tucumán se refiere a " .. , toda construcción,
trabajo o instalación ... " (art. 1Q), aclarando el arto 1Q de su
decreto reglamentario nO 225/63, que su alcance es con respecto
tanto a cosas inmuebles como 'muebles.
23 La nOrma citada (art, 19, decreto 19,324/49) establece: "Los con-
ceptos 'construcción', 'trabajo' o "servIcio de industria' utilizados en el arto
19 de la ley 13.064 de obras públicas, comprenden lns siguientes tareas, cual-
qniera sea la autoridad o agente del servicio que las ejecute y el carácter
civil o militar de las mi~mas,
"Construcciones: obras viales, diques~ edificios, construcciones espeCiales
para obras y servicios púhlicos, líneas telef6nicas y telegráficas, aer6dromos,
monumentos, perforaciones, replanteos, plantaciones, etc., y todo otro tra~
bajO principal o suplementario inherente a la materia,
"Trabajos: obras de ampliaci6n, reparación y/o conservación de bienes
jnmuebles y dragado, balizamiento y relevamiento, etcétera.
"Servicio de industria: organizaci6n e instalación de servicios industria-
les (v.gr.: talleres> fábricas, usínas, etcétera)",
24 Con redacción similar, el arto 1 9 de la ley 2.555 de la provincia dei
Chaco, mt, H' de la ley 533 de la provincm de Chubut, art. 1'> de la ley
286 de la provincia de Río Negro.
ELEMf.:NTOS DEL CO~TRATO DE OBRA PÚBLICA 231
Lo mismo ocurre con la ley 3Cf79 de la provincia de Corrientes,
en su arto 19, lo que queda ratificado en su arto 49 que e;rtablece:
·Cuand I
O as obras deban efectuarse ' éstos deberán
en inmuebles,
ser de propiedad del comitente de la misma ... ", indicando la
posibilidad a contrarío 8en81i de que la obra sea mueble 25.
En otros casos, las legislaciones son restrictivas, admitiendo
s610 como obras públicas a aquellas construidas sobre inmuebles.
Esto es lo que ocurre con la ley 76 de la provincia de Salta,
que en su arto 1Q incluye dentro del régimen de esa ley a " ... las
obras que ejecute ( ... ) en inmuebles del dominio público yío
privado provincial o municipal ...", con lo que se infiere que
sólo admite la obra inmueble.
También permite la misma interprettIción la ley 38 de la pro-
vincia de La Pampa, que en su urt. 59 dispone: "Las obras públi-
cas deberán construirse en inmuebles de propiedad del Estado ... ";
y con una redacción similar la ley 6080 de la provincia de Córdoba,
que en su arto 39 establece que "Toda obra pública deberá ejecu-
En cuanto a la ley 1864 de la provincia de Jujuy, es termi-
nante en cuanto sólo admite las obras inmuebles: en su arto 1Q
establece: "Designase obra pública a los efecto; de aplicación
de esta ley, toda obra ejecutada sobre un inmueble por cuenta
de la provincia ... ~~.
El proyecto de ley nacional sigue al respecto un esquema
simílar al implementado por la ley correntina y las legislaciones
citadas en la nota 25.
Así, mientras que en su arl. 29 manifiesta un concepto gené-
rico: "el concepto obra pública comprende las obras de cons-
trucción y los trabajos similares que emprenda la Administra-
ción ...••, en su arto 4° utiliza la expresión: "Cuando la obra pú-
blica haya de efectuarse en un ínmueble .. ,", indicando entonces
la posibilidad de realizar obras públicas muebles.
En el derecho comparado la tendeneia más generalizada es
considerar sólo como obra pública a aquellas que reconozcan el
carácter de inmuebles.
~5. Con redacción similar, arts. lQ y 4Q de la ley 593 de la provincia
d~ MISIOnes. ley 687 de la provineia de 0Jeuquén, ley 3734 de la prov1n~
cm de San Juan, ley 3744 de la provincia de San Luís. ley 4416 de 1a provincia
d~ ~endoz.a, ley 6351 de la provincia de F..ntre Ríos, ley 2092 de la pro-
vmCIa de Santiago del Estero, reformada por ley 3444.
 Asi, en Francia se afirma la necesidad del carkter inmobilia-
rio de la obra phblica, conforme lo sefiala De Labaudkre: "De
todas las condiciones esigidas (para que se configure la nocibn
de "tramil public") ksta es la mhs estricta. Los trabajos mobi-
liarios no pueden ser trabajos pliblicos, cualquiera fuere la im-
portancia y el volumen del bien mueble (por ejemplo, navio, han-
gar mbvil de avi6n. . .)." Aclara el autor que, a pesar de que la
jurisprudencia ha adoptado las pautas del derecho civil para de-
finir la cosa inmueble, incluyendo entonces en tal caricter 10s in-
muebles por destino o accesibn (lineas telefbnicas, cables subma-
rinos, etc.), lo que de por si es un concepto restringido, en al-
gunos casos se le otorga un caricter bastante amplio, "es asi -dice
De Labaudkre- que el Consejo de Estado amplib la responsa-
bilidad de las obras phblicas en un caso en que un poste de
seiializaci6n. . . estaba simplemente afirmado en el suelo" 26.
En el derecho espafiol el Reglamento General de Contrata-
ci6n del Estado limita expresamente el rkgimen del contrato de
obra pliblica a aquellas que tengan un objeto inmueble, a1 consi-
derar (art. 55) como tal contrato a 10s que tengan por objeto: "1)
La ~ n s t r u c c i b nde un bien que tenga naturaleza de inmueble,
tales como carreteras, ferrocarriles, puertos, presas, canales, edi-
ficios, fortificaciones, aer6dromos, bases navales, monumentos, ins-
talaciones varias y otros anAIogos; 2) La realizacibn de trabajos
que modifiquen la forma o sustancia del terreno o del subsuelo,
como dragados, sondeos, prospecciones, inyecciones, etc.; 3 ) La
reforma, reparacibn, conservaci6n o demolici6n de 10s definidos en
..
10s pkrrafos anteriores .??.
El mismo criterio es seguido en el derecho italiano, donde la
2 6 De LabaudCre, A,, ob, cit., Trait4 BlJmentaire de drmt alministratif,
parig. 496. TambiCn Auby y Ducos-Ades, Droit adminirtratif, Precis Dalloz,
1979, p. 457: "Le travail (public) doit d'autre part prCsenter un caractere in-
mobiliar c'est Q dire porter sur un inmeuble", y define el trahajo plihlico como
"le travail immohilier exkcut8 dans un bfit d'int6tet ghneral par une personne
publique ou pour son cornpte".
27 La doctrina espaiiola tarnhi6n acepta sin discusi6n el caricter nece-
sariamente inmobiliario de la obra pliblica. Cabe citar, entre otros, Garcia
Ortega, P., Los controtos del Estndo, "Ministerio de Obras PGhlicas y Urba-
nism~", Madrid, 1977, p. 63; Garcia de Enterria y Ram6n Fernbndez, ob.
cit., Curso de derecho administrotiuo, t. I, p. 610.
I
doctriua 28, siguiendo las pautas legislativas, esti conforme en
cuanto a1 caricter inmobiliario de la obra phblica.
Tambikn, siempre a titulo de ejemplo, cabe citar la ley meji-
cana de obras phblicas, del 30/12/80, que en su art. 2 0 establece
que regula lo relativo a ". . . todo trabajo que tenga por objeto
crear, construir, conservar o modificar bienes inrnuebles .. .".
Sin embargo, cabe destacar que esta caracterizacibn de la
obra phblica viene m5s impuesta por razones hist6ricas y tradi-
cionales, receptadas por el derecho positivo, que por motivos que
hagan a la naturaleza misma del concepto de obra phblica.
Asi lo reconoce ~oehrssen29, quien afirma que la distincibn.
entre obra inmueble y obra mueble "non trooa fondamento razio-
nale nella natura delle cose" y es sbIo una categoria creada por el'
legislador que "non attengono certo dllintrinseca essenza delle co-
se e delle opere". El autor admite las razones histbricas que jus-
tifican la distincibn, especialmente de orden tkcnico, e incluso
admite la conveniencia de no variar, todavia, la estructura juri-
dica de tal distincibn "struttura la quale k la risultante di un lun-
go period0 di evoluzione che ancora non pub dirsi superato".
pero destaca que "anche se qualche sintomo di superamento o di
avvicinamento pu6 essere rilevato da un attento osservatore" 30.
En definitiva, si bien es cierto que con relacibn a1 punto que
se esti analizando deberi estarse a la voluntad del legislador,
cuando kste defina con claridad la cualidad de mueble o inmue-
23 Roehrssen, G., ob. cit., I1 hood pubblici, ps. 47/48: "Che le opere
pubbliche debbano consistere in cose immobili 6 affermazione comune nella
dott~ina,ma 6 anche afferrnazione la quale non trova dimostrazione de parte
della dottrina stessa". Tambikn Cianflone, ob, cit., L'appalto. . ., p. 71.
Oh. cit., p. 51.
30 Ibid., p. 51. Dice Roehrseen, p. 50, siguiendo el concepto esewial
de frobaio prihlico que se utilizi, supra, pa&. 7 del texto,
"Sotto el primo profilo a noi sembra cbe concettualmente non potrebbe-
ro escludersi dalla nozione di opera pubblica (se tale i: la cosa creata dal-
l'uomo ed appertenente ad un soggetto di diritto pubblico) le cose mobili
create anch'esse da!lo sforzo umano ed appartenenti ad un soggetto pubblico:
in una nozione del genere potrebhero benissimo rientrare non soltanto le
strade, le case, le dighe, ecc., ma anche talune c.ose che hanno carattere mo-
biliare, come le navi, le aeronavi, le automobile, o qudsiasi altra macchim..
Nei riguardi di ambedue queste categorie di cose si pub riscontrare l'esistenza
tanto dell'elemento sostanziale e primordiale ( c o n creata dall'uomo) quanto
l'elemento estrinseco e formale che caratterizza la pubblicitQ dell'opera ( a p - ~
partenenza ad un soggetto pubblico)".
ble que deheri tener la cosa construida para ser considerada una
obra pliblica -y ya se ha visto que en nuestro pais, salvo ex-
cepciones, el legislador se ha inclinado par un criterio amplio-
no cabe duda de que es labor de la doctrina, fundamentalmente,
cumplir el papel de "atento observador" que indicaba Roehrssen
y descubrir en la naturaleza misma del instituto juridico 10s elemen-
tos que puedan resolver esta cuestibn, cuya importancia prictica,
en lo que hace a la calificacibn del contrato y su rkgimen juridico,
es indudable.
De ahi el acuerdo con la doctrina nacional que, con unani-
midad, reconoce la posibilidad del carhcter tauto mobiliario como
inmobiliario de la obra pliblica.
El carhcter tambi6n mobiliario d e la obra pliblica plantea
la necesidad de establecer diferencias entre el contrato asi nomi-
nado y el contrato de suministro, que se caracteriza, precisamente,
por tener como obieto la tradicibn de una cosa mueble, en favor
de una persona pliblica.
La calidad de cosa mueble como objeto del contrato de
suministro es en general destacada por la doctrina, de aqui que,
coincidiendo con Escola, pueda definirse a este contrato adminis-
trativo como aquel "por el cual la administracibn pliblica obtiene
la provisibn de cosas muebles, mediante el pago de una remune-
racibn en dinero" 31.
31 &cola, H. J.. ob. cit., Trntndn integral. . ., t. 11, p. 505, quien reali-
za una extensa cita d e autores. Cabe agregar que Marienhoff, oh. cit., Tra-
todo.. ., t. III-B, p. 651, destaca que la doctrina es uninime en cuanto a1
carscter de cosa mueble como objeto del contrato de suministro, cosa mueble
que puede ser fungible o no fungible, consumible o no cansumible, d e en-
tregas sucesivas o cantinuadas o de entrega h i c a (P. 653). Otros autores
exigen, como elemento esencial para la categorizaci6n del contrato d e sumi-
nistra, que Ins entregas sean sucesivas. Asi, el espairol Rivera Ysem, J. L.,
en El contrnto ndministrotioo de suministro, Inst. Garcia Oviedo, Sevilla, 1976,
p. 77, afirma lo sipuiente:
"El cantrato d e suministro es, a nuestro modo de ver, una categoria ju-
ridica unitaria y aut6noma que alcanza esta autonomia y sustantividad a tra-
v& de un proceso d e delimitacibn con la compraventa, en el que como crite-
rios distintos aparecen: de un lado, la nota d e periodicidad propia del con-
La distiuci6n entre 10s dos t i p s contractuales se ha estable-
cido fundamentalmente a partir del proceso de elaboracibn de la
cosa que puede ser objeto del contrato de suministro o de obra
pliblica, lo que es una prueba m L del papel preponderante que
el procedimiento -en este caso, procedimiento tbcnico y juridico-
adquiere en la contratacibn administrativa.
,
r Asi la Procuracibn del Tesoro de la Naci6n ha establecido:
/ "Nos encontramos freute a un contrato d e obra pi-blica cuando la
/ provisibn de que se trata esti constituida por maquinarias de
i especial construccidn y c a r a c t ~ m de , las que debe presen-
tarse un prototipo que comprenda 1% especificm'anes te'cnicas, y
1 aprobado 6ste deberbn conrtdse 10s restantes conforme al mjsmo,
j encontrBndose previsto en 10s pliegos respectivos, la in.specidn du-
rante la fabkaci6n, tanto del prototipo como de 10s equips en
i, Con esta doctrina, la Procuracibn del Tesoro deslindb
en dlversos casos 10s dos tipos contractuales, siguiendo el prin-
cipio que afirma que "Sin perjuicio de la calificaci6n que pueden
asignar las partes a un contrato, si del texto de este i-ltimo se in-
fiere con evidencia que la intencibu de aqukllas fue la de celebrar
un convenio diferente, le serin aplicables las normas que deben
regir el correspondiente tip0 de acuerdo"33.
De acuerdo con la doctrina expuesta mAs arriba, la cosa mue-
ble, para ser objeto de un contrato de obra pi-blica, tiene que ser
construida de acuerdo con especificaciones t6cnicas y caracteristi-
cas definidas previamente por la Administracibn comitente en 10s
pliegos respectivos.
trato de suministro y ajena a la compraventa (criterio objetivo); en segundo
tkrmino, un criterio que hemos venido a denominar subjetivo, cual es la in-
determinaci6n inicial del objeto de las prestaciones y su concrecibn en con-
sideraci6n a factores d e carhcter subjetivo; finalmente, la especial intensidad
con que el elemento temporal influye en la causa del negocio, convirtikndose
de elemento accidental en factor predeterminante del mismo.
"Partiendo de estos criterios puede, como decimos, definirse el contrato
d e suministro como aquel acuerdo d e voluntades en virtud del cual una de las
palte, suministrante, se compromete a asegurar a la ctra, suministrando, la
satisfaccibn de una necesidad duradera mediante entregas sucesivas de bie-
nes muebles, cuya cuantia va a deteminarse en funci6n d e las necesidades
del adquirente sobrevenidas en la fase de ejecuci6n del contrato".
3% Dictimenes, 113-333, Erpte. 15.085168, Comando en Jefe del EjBr-
cito, 21/5/70.
236 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
Esta idea se presenta también en la doctrina de los autores,.
indicando Escala que "... no obstante la identidad posible de
su objeto, el contrato de obra pública y el de suministro se dis-
tinguen en cuanto se comprueba que en el primero el contratista
promete un resultado y debe ejecutar la obra con arreglo a los
planos, pliegos, especificaciones, etc., que forman parte del con-
trato y han sido preparados por la Administración Pública, mien-
tras que en el suministro lo que se provee son cosas que están en
la naturaleza o que han sido fabricadas por el hombre, pero en
este último caso por propia cuenta del contratista"34. En idéntico'
sentido Diez señala que e... el contrato de obra pública com-
porta una obligación de fabricar, -de hacer, de obtener un resul-
tado en el cual el pago de la obra supone un control efectivo de
la fabricación" 85.
La Procuración del Tesoro de la Nación ha hecho un intere-
sante resumen de las características diferenciadoras:
"Son circunstancias relevantes que distinguen al contrato de:'-
obra pública del de suministro: a) si en la contratación de cosas
futuras la realización de éstas depende de la persona que contrata
y no de un tercero; b) si hay prestación de la actividad 'humana
como totalidad de la realización; e) si la obra no está hecha, es
decir si la obligación es de hacer y se persigue un resultado; d)
si a quien hace el encargo le interesa el proceso interno de fabri~
cación, los detalles técnicos, vigilando y controlando cómo se'
realizan; e) si los objetos deben ser construidos especialmente de
acuerdo a especificaciones detalladas que se verificarán; f) si el
encargo se refiere a una cosa determinada, que no se destina al
comercio en generar~ a6,
Como se ve, en todos los casos predomina la idea de que en el
suministro, aun cuando la cosa sea fabricada, la Administración
se desentiende del proceso productivo, mientras que en la obra
pública, no sólo no se desentiende de aquél sino que lo define
I 37 En su sentencia del 1 de diciembre de 196-7, el Tribunal Supremo
en sus más importantes aspectos (proyectos, planos, especific-acio~
nes técnicas, etc.). Cabe aquÍ insistil, pues es lo que justifica
esta distinción, en que la obra pública es siempre el resultado de
un proceso de elaboración, pues, precisamente, es eso lo que en
34 Escola, ob. cit., Tratado integral. .. , t. 1I, p. 198.
,
! contrato de rnministro son: a) el objeto de la prestación es consumible, fun-
!I:5 Diez, ob. cit., Derecho administrativo, t. 1I1, ps. 141/142.
3P, Dictámene.~> n? 9, p. 311.
ELEMENTOS DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA 237
realidad se contrata indisolublemente unido a la obra terminada.
Por el contrario, en el suministro el objeto del contrato es la
cosa, que puede estar o no fabricada en el momento de celebrar
-el contrato 37, pero que, en todo caso, no es su proceso de fabri-
-cación o elaboración lo que interesa a los efectos de celebrar el
.acuerdo de voluntades.
En consecuencia, no parece definitorio, a los efectos de la dis-
tinción a que se está haciendo referencia, que la cosa mueble,
para ser obra pública, nO sea ni consumible ni fungible 58.
Precisamente, en el contrato de suministro se busca la ad-
quisición de una cosa mueble que, con o sin obligación de fabri-
cación por parte del suministrador, sea de oferta usual en el mer-
'cado, es decir, tenga la característica de producto estándar.
En el decreto 5720/72, que configura el Reglamento de Con-
trataciones del Estado, se establecen distintas nOrmas que indican
la característica apuntada en el párrafo anterior. ASÍ, en el inc.
30, reglamentario del arto 56 de la ley de Contabilidad, se regulan
los requisitos mínimos que debe contener todo pedido de contra-
tación (en materia de suministros) con anterioridad al llamado
·a licitación pública_ Entre ellos, en el ap. b) se señala: "estable-
cer, respecto del objeto motivo de la contratación, si los elemen-
tos deben ser nuevos, usados, reacondicionados, cantidád, especies
y calidad, de conformidad con la terminología calificativa usual
en el comercio, ajustadas cuando corresponda a las normas IRAM,
Farmacopea Nacional Argentina, etc."; de tal manera que el pe-
dido de contratación de un elemento con características no usua-
les en el comercio resulta siempre una excepción que debe ser
justificada expresamente, como lo señala el ap. c) de la misma
norma: "dar fundamento a las razones que justifiquen la solicitud
·de España --citado por Moreno Gil en ob. cit., Contratos administrativos, p.
·485- estableció la siguiente jurisprudencia: "Mientras ]a obra contratada
está siempre pendiente de ejecutar, el suministro es tal independientemente
·de que la cosa a entregar esté o no fabricada o ejecutada en el momento
,del contrato".
38 En contra, Marienhoff, ob. cit., Tratado ... , t. III-B, p. 519.
La ProcurDción del Tesoro ha dicho: "Dos caracteres definitorios del
gible, o que debe darse o prestarse periódicamente; b) el objeto del contrato
se entrega directDmente y se paga según peso, mlmero y medida"; ~'Dictá­
menes", n Q 9, p. 313.

d e bienes o sewicios que difieran de 10s comunes o que signifi-
quen restringir la concurrencia de oferentes".
Esto no obsta a que 10s pliegos de bases de cada licitacibn
deban determinar '. ..las caracteristicas, especificaciones y cali-
dades minimas de 10s elementos que se liciten. .", sin perjuicio
de evitar que tal detalle importe violar el principio de la concu-
rrencia a1 beneficiar a un solo oferente, tal como lo establece el
ap. b ) del inc. 32, y tambibn en el inc. 46.
Sin embargo, conforme lo regula el ap. b ) del citado inc. 46,
se admitirin "tolerancias" sobre aquellas caracteristicas y especi-
ficaciones detalladas en 10s pliegos, tolerancias que ". . .serdn, en
principio, las miximas compatibles con las necesidades funciona-
les y la naturaleza y caracteristicas del articulo licitado, que sean
habituales en raz6n de la modalidad de comercializaci6n o fabri-
cacibn del mismo". Esta "habitualidad" en las caracteristicas del
product0 o sus modalidades de comercializacibn o fabricaci6n es
el elemento que siempre esti presente en el contrato de suminis-
tro, salvo excepciones que deben estar debidamente justificadas,
tal como lo exige la littima parte d e la nonna antes transcrita:
"La no aceptacibn de tolerancias cuando razones cientificas o t6c-
nicas -que deberin wnstar en las actuaciones que den origen
a1 pedido de precios- exclnyan su psibilidad, deberi constar en
las cldusulas particulares".
Por el mismo motivo establece el inc. 47 que ". . .siendo las
especificaciones (ya se vio que las habituales en el comercio)
de la oferta lo fundamental y las muestras lo accesorio, la no pre-
sentacibn de kstas no seri causal de rechazo de la oferta cuando
ksta se ajuste a 10s requisitos".
Lo sefialado no impide, en el contrato de suministro, que la
Administraci6n comitente ejerza sus prerrogativas de control so-
bre los distintos aspectos que hacen a1 cumplimiento contractual
de su proveedor, en especial cuando el contrato es de 10s llamados
de suministro-fabricacibn, donde la cosa a proveer debe ser ela-
borada por el suministrador. Asi lo indica el inc. 99: "Cuando la
contratacibn se refiera a articulos a manufacturar, 10s adjudicata-
rios facilitarin a la dependencia contratante el libre acceso a sus
locales de producci6n, debiendo proporcionar todos 10s datos y
antecedentes que requieran a fin de verificar si la fabricaci6n de
aquellos articulos se ajnsta a las condiciones pactadas". Esta es
una mayor garantia de la Adminiskacidn comitente en orden a
ELE~MEXTOS
DEL CONTFL4TO DE OBRA P ~ B U C A 239~
asegnrar la buena calidad, conforme con las condiciones del con-
trato, del bien que adquiere, per0 no indica que sea voluntad de
aquklla determinar imperativamente las caracteristicas o condicio-
nes que deberd respetar el proceso de elaboracibn de la cosa a
suministrar, por cuanto, precisamente, lo que la Administracibn
compra es un bien de caracteristicas comunes en el mercado. Por
el contrario, como ya se dijo ut supra, en la obra pliblica, a la Ad-
ministraci6n comitente le interesan tanto el proceso de elaboracibn
como la cosa terminada, de tal manera que el objeto del contrato
se refiere a estos dos elementos, con igual grado de importancia,
y no s61o como una relaci6n de medio a fin (ver supva, g 25).
Aun en 10s sistemas juridicos en donde no se reconoce la obra
pliblica mueble ha surgido la necesidad de distinguir el suminis-
tro del contrato de obra pliblica en ciertos casos especiales, como
por ejemplo el contrato de suministro-fabricaci6n seguido de obras
complementarias de instalacibn y puesta en funcionamiento.
En el derecho espafiol, donde, mmo se ha visto, la adquisi-
cibn de cosa mueble es siempre contrato de suministro, aun cuan-
do aqublla deba ser especialmente elaborada, el concept0 de con-
trato de suministro es mds amplio que el analizado en 10s pirra-
fos anteriores, seglin su regulacibn legal 38.
3-1 Reglamento General d e Contrataciones del Estado, arts. 237 y
240, caracteriza a1 suministro de la siguiente forma:
"237. - A 10s efectos de la Ley d e Contratos del Estado y el presente
Reglamento, se considerara contrato de suministro la compra d e bienes mue-
bles por la Administracihn en la que concurra alguna d e las siguientes ca-
racteristicas:
1. Que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes,
de farma sucesiva y par el precio unitario, sin que la cuantia total se defina
con exactitud a1 tiempo d e celebrar el negocio por estar subordinadas las
entregas a las necesidades de la Administraci6n.
2 . Que se refieran a bienes consumibles o d e ficil deterioro por el uso.
3. Que la cosa o cosas que hayan de ser entregadas pot el empresario
deban ser elaboradas con arreglo a caracteristicas pculiares fijadas previa-
rnente por la Administracibn.
Las restantes adquisiciones de bienes muebles se regirin por la Ley
del Patrimonia del Estado (art. 83, L. C. E.).
238.-El contrato de suministros se regular& por las normas contenidas
en el presente titulo Y, en su defecto, POI las referentes a1 contrato de obras.
Na obstante lo dispuesto en el parrafo ante.rior, a 10s contrams de fa-
bricaci6n a que se refiere el apartado 3 del articulo precedente, se aplicaran
directamente las normas generales y wpeciales del contrato de obras que el
6rgano d c contrataci6n determine en el conespondiente pfiego de bases.
 Asi -y por las particularidades del caso puede admitirse que
esta doctrina es tambikn aplicable a nuestro derecho cuando la
cosa suministrada no es fabricada "a pedido", pero luego es ne-
cesario su montaje o instalacibn- frente a1 supuesto de que la em-
presa contratista "ademis de la fabricaci6n y suministro d e 10s
equipos de telecomunicaci6n debe realizar una serie d e obras ci-
viles preparatorias y completar despubs la instalaci6n y puesta a
punto de aquellos aparatos", la Junta Consultiva de Contratacidn
Administrativa, partiendo d e lo establecido en el art. 240 del Re-
glamerto General de Contrataciones (citado en la nota anterior),
se5ai6 que en el caso ". . .las obras, seglin se deduce de la docu-
mentacidn remitida, no puedeu reputnrse 'accesorias', siuo 'esen-
ciales', para el funcionamieuto del complejo, ni tampoco las ex-
presadas obras tienen el caricter de 'subsiguientes', como las ti-
picas d e montaje, sino previas y simultineas al suministro del p a -
terial, con el prop6sito de que constituya, una vez concluidos 10s
trabajos, u n todo unitario, inmueble e indivisible", por lo que
" . . .con independencia del mayor valor que pueden tener 10s equi-

239. - E n relaci6n con determ.nados tipos d e suministro se tendrin en

cuenta 18s siguientes reglas:
a ) Se regular.6n par este titulo 10s contratos d e elaboraciim y fabricaci6n
d e bienes muebles aun cuando la Administraci6n se obligue a aportar total o
parcialmente 10s materiales precisos y tambibn 10s d e conservaci6n o repara-
ci6n de bienes muebles en general.
b) Las adquisiciones de semavientes se regularin por el presente titulo
sin perjuicio de lo que establezcan sus normas privativas.
c ) Se regirin aasimismo por este titulo las adquisiciones d e equipos y
sistemas para el tratamiento d e la informaci6n, sus distintos dispositivos y
programas y en su defecto, por sus normas administrativas especiales.
d ) Los contratos d e suministro que se celebren por conhataci6n directa
con empresas extranjeras, y su objeto se fabrique o proccda d e fukra del te-
nitorio national, se atemperar.6 la presente legislaci6n sin perjuicio d e lo
que se convenga entre las partes, de acuerdo con las normas y usos vigentes
en el comercio international.
240.-Aun cuando el rmpresario deba realizar obras accesorias de ins-
talaci6n y montaje de 10s bienes, se considerari el contrato como de sumi-
nistro siempre que tales operaciones constituyan una abligaci6n impuesta en
10s correspondientes pliegos de bases.
POI el contrario, cuando a juicio del tirgano de contrataci6n, dado el
tiempo que precise la ejecuci6n de la obra subsiguiente y el porcentaje que
represente en el precio total deba cansiderarse la obra como elemento prin-
cipal y el suministro como accesorio, se regular.6 integramente el negocio por
el titulo I1 del presente libro".
pos sobre las obras civiles y de montaje, lo importante es el con-
junto totol, en suma, la instalaci6n, la obra completa, el result&
firncional deseado pol. la Adrninistra~idn"~~. Esta configuraci6n
del objeto del contrato como "instalaci6n unitaria" lleva a conside-
rarlo como contrato d e obra pliblica y no d e suministro.

$ 28. EL CAR~CTER "EXTENSIVO" DE LA OBRA P~JBLICA

Es una afirmaci6n doctrinaria41, ademis de contar con B$yo

legal, que el contrato d e obra pliblica tiene un carhcter "extensi-
vo", es decir que su rbgimen juridico se aplica a otros contratos
o relaciones juridicas no contractuales (celebrados o establecidas
con sujetos distintos a1 constructor de la obra en cuestidn) que en

concept0 de las obras pi-blicas, asi como tarnbibn a las adquisi-

ciones de maquinarias, mobiliario y elementos destinados a las
construcciones, trabajos y sewicios de industria.. . hasta su habi-
litaci6n integral".
-+
si mismos tendrian una regulacidn juridica distinta por constituir, ,
precisamente, otro tip0 juridico contractual.
En nuestro derecho el ya citado decreto 19.3W49, a1 ac arar
10s alcances del art. 10 de la ley 13.064, establece en su art. 2'J:
"A las adquisiciones y expropiaciones de inmuebles y sus media-
neras les alcanzan todos 10s efectos correspoudientes a1 carkcter y

Similar regulaci6n se repite en las legislaciones provinciales,

por ejemplo, la ley 6021, de Buenos Aires, que en su art. 20 es-
tablece que: "La provisi6n, adecuaci6n o reparaci6n de miquinas,
aparatos, instalaciones, materiales y elementos pennanentes de tra-
bajo o actividad que sean accesorios o complernentarios de la obra
qne se construya quedan incluidos y sujetos a las disposiciones
d e esta ley".
A la vez, el art. 20 de la ley mendocina 4416 indica: "Queda-
r i n incluidos en las disposiciones d e la presente ley, el transporte
d e personas o cargas en general, la adquisicibn, arrendamiento,
provisibn, adecuaci6n y reparaci6n de mhquinas, equipos, aparatos,
artefactos, herramientas y demis elementos destinados a utilizarse,
I
T7

4 0 Jurisprudencia citada por Moreno Gil, ob. cit., Controtos adminis-

trativos.. ., ps. 1154/1158.
4 1 Marienhoff, ob. cit., Trotado.. ., t. 111-B, ps. 535/540.
l
consumirse o incorporarse a una obra p6blica determinada hasta
su habilitaci6n integral".
El art. 79 de la ley 1864, de la provincia d e Jujuy, lo mismo
que e n la ley 38 de La Pampa, entre otras, establece que: "La pro-
visi6n e instalacibn de miquinas, material fijo y elementos penna-
nentes de trabajo o actividad que Sean accesorios y complementa-
rios de la obra que se construye quedan inclnidos y sujetos a las
disposiciones de esta ley".
Esta misma linea fue seguida por 10s proyectos legislativos
existentes en la materia. Asi, fundamentalmente el art. 20 del pro-
yecto del Consejo Interprovincial de Ministros de Obras Pliblicas
(CIMOP, a60 1970) establece: "Quedan incluidas en l a disposi-
nes de la presente ley la adqnisicidn, provisibn, arrendamiento,
adecuaci6n o reparacibn d e miquinas, eqnipos, aparatos, artefac-
tos, instalaciones, materiales, combustibles, lubricantes, energia,
herramientas y elementos permanentes de trabajo o actividad que
efecthe la Administraci6n con destino especifico a obras phblicas".
El proyecto de ley nacional d e 1977 tambikn sefiala en su
art. 20:
"El concepto obra pbblica comprende las obras de construc-
ci6n y 10s trabajos similares que emprenda la Administracidn in-
cluido en cuanto fuera pertinente a la adquisicibn, el arrenda-
miento, la adecuaci6n y reparaci6n de inmuebles, el transporte y
la provisi6n d e miquinas, equipos, aparatos, instalaciones, mate-
riales, lnbricantes, energia, herramientas y en general de 10s bie-
nes y cosas destinados a ntilizarse, consumirse o incorporarse a
las obras hasta su habilitaci6n definitiva".
Es evidente qne estas normas estin suponiendo que la ad-
quisici6n de cosas muebles, o su arrendamiento, no van a con-
vertirse en inmuebles por accesibn, al incorporarse a la obra, pues
d e lo contrario serian naturalmmte obra phblica y no en virtud
del caricter extensivo d e este contrato.
AdemAs, incluyendo la contratacidn de servicios, el imbito
propio de la normativa transcrita m i s arriba n o puede sino re-
feruse a contratos celebrados con snjetos distintos que el cons-
tructor d e la obra, o bien cuando la Administraci6n constrnya ella
misma esa obra. D e otra manera, de ser contratados con el
mismo constructor, formarian parte indivisible del contrato de
obra, como un conjunto total o una unidad inseparable del "resul-
tad0 funcional deseado por la Administraci6n", de acuerdo con la
doctrina jurisprudencial transcrita en el parigrafo anterior.
En cuanto a lo establecido en el art. 20 del decr. 19.324/49,
transcrito m8s arriba, cabe comentar que las cosas muebles a las
que se refiere son alcanzadas por el concepto "extensivo" de l a
obra pliblica siempre que su adqnisici6n se haya concretado con
anterioridad a la "habilitaci6n integral" d e la obra, es decir el
comienzo d e su utilizacibn para el destino para el cual fue cons-
truida. Este momento no necesariamente debe coincidir con las
recepciones provisoria o definitiva, aun cuando pueda tener in-
fluencia sobre ellas, como se veri a1 analizar estos institutos.
Las normas comentadas colocan tambikn en la misma situa-
ci6n a las "adquisiciones y expropiaciones de inmuebles y sus me-
dianeras". Esto no qniere decir que en tales casos el rbgimen
juridic0 del contrato de obra phblica desplace las respectivas
regulaciones contenidas en el C6digo Civil y la ley de expropia-
ciones.
En el supuesto d e la expropiaci6n seri inevitable cumplir con
!
la exigencia constitncional (art. 17 de la Constituci6n Nacional)
de la previa calificaci6n de "utilidad phblica", establecida por ley
I del Congreso, y la tambibn previa indemnizaci6n. Los dem8s re-
quisitos y procedimientos expropiatorios estarin tambikn regula-
dos por la ley U499, ya que la ley de obras pliblicas no prevb
una regulaci6n adecuada a la naturaleza del instituto expropiato-
rio. El caricter "extensivo" d e la obra pfiblica queda reducido,
en este caso, a las exigencias previas qne debe cumplir la Admi-
nistraci6n antes de licitar una obra publica, esto es prever la ne-
cesidad de contar con el inmueble en el proyecto de la obra y
en su presupuesto (art. 40, ley 13.064) teniendo en cnenta tam-
bikn que, seglin lo dispone el art. 70 de la misma ley, "no podrd
llamarse a licitacidn ni adjtldicarse obra alguna, ni efectuar in-
aersiones que no tengan crddito legal".
Lo mismo cabe decir con respecto a la adquisici6n de inmue-
bles por la via del contrato de compra-venta y a 10s derechos y
obligaciones emergentes de la medianeria, ambos regidos por el
C6digo Civil, sin que en nada pueda incidir sobre ellos la ley
13.064 ( d e lo contrario el decr. 19.324/49 estaria modificando a1
C6digo Civil, lo que es juridicamente imposible), salvo con rela-
ci6n a lo s e ~ l a d oen el pirrafo anterior.

A1 definir la obra pliblica (supra, Cap. 11, $ 5 10 y 11) se ha
destacado que la misma, la cosa terminada, debe integrar el pa-
trimonio de una persona juridica pliblica.
Esto esti dentro del orden 16gico conceptual, pues ma1 po-
dria caracterizarse como obra ptiblica a una msa que integrase
el patrimonio de una persona @&a.
Por lo tanto, y siguiendo con un proceso racional 16gic0, si
el contrato de obra phblica tiene como objeto (obligacibn d e re-
sultado) la construccihn de una obra phblica, no podria existir
contrato de obra pliblica si la cosa construida no puede ser ca-
lificada como tal. Ya se veri mis adelante quk matices pueden
hachsele a esta afinnaci6n.
La ley 13.064 nada indica sobre el particular, si bien a1 ex-
cluir de su Ambito (art. 10) las construcciones, trabajos o ser-
vicios de industria "efectuados con subsidios", esti dejando d e lado
a por lo menos uno de 10s casos en que la obra no va a integrar
el patrimonio pliblico. Sin embargo, cabe aclarar que la ley no
se refiere mAs que a las obras ejecutadas mediante subsddios (ver
supra, Cap. 11, 4 15), mientras que en la legislaci6n provincial el
punto se encuentra mejor regulado de acuerdo con lo vista en
supra, Cap. 11, § 16.
El proyecto de 1977 (SETOP) tampoco se refiere expresa-
mente a1 tema considerado, si bien el texto de su art. 49 para las
obras inmuebles esth limitando la calidad de obra pliblica a aque-
Ila de propiedad de una persona phblica, cuando establece: "Cuan-
do la obra pliblica haya de efectuarse en un inmueble, b t e debera
ser propiedad de la Administraci6n o estar sujeto a un rkgimen
d e derecho phblico. Excepcionalmente, por razones de interbs
general, podrh efectuarse en inmuebles sobre 10s que la misma
tenga posesi6n o ejerza derecho real de senidumbre o d e uso,
por cualquier titulo".
Lo mismo ocurre con la ley 6021 de la provincia de Buenos
Aires, que en su art. 40 dispone: "Las obras pliblicas deberin cons-
truirse en bienes que sean de propiedad de la provincia o en 10s
que 6sta tenga posesihn o dispooga del uso. Tambien podran
ejecutarse cuando el propietario sea la Nacibn, una municipalidad
o una instituci6n con personeria juridica, pero en esta dtima cir-
ELEMENTOS
DEL CONTRATO DE OBRA P ~ B U C A 245
cunstancia con la condici6n de que en caso de disoluci6n el valor
de la obra realizada sea reintegrado en parte proporcional a la
inversi6n efectuada o que la obra y el temeno pasen a ser pro-
piedad de la provincia de acuerdo con lo que reglamente el Poder
Ejecutivo", indicando el art. 4p del decreto reglamentario que "En
10s casos en que la obra se construya en inmuebles de propiedad
de personas juridicas de existencia posible, 10s mismos deberAn es-
tar libres de todo gravamen y se deberi celebrar un contrato por
escritura pliblica ante el Escribano General de Gobierno, en el que
se establecerh el procedimiento a seguir en caso d e disoluci6n de
la sociedad o resoluci6n del contrato".
Una regulaci6n semejante se encuentra en el art. 4e de la ley
4416 de Mendoza, art. 40 de la ley 6351 d e Entre Rios, art. 40 d e
la ley 687 de Neuqubn, etcktera.
En otras legislaciones provinciales, en cambio, se establece
expresamente la exigencia de que la obra pase a ser de propiedad
de la Administraci6n comitente.
Asi, la ley 6080 de la provincia de C6rdoba considera en su
art. lo obra phblica a la ejecutada 'por cuenta de la provincia o
en virtud de concesiones especiales.. ., siempre que lo ejecutado
ingrese a1 dominio phblico o privado del Estado". La misma con-
dici6n es exigida por el art. 20 d e la ley 38 de La Pampa, y otras.
normas provinciales.
En realidad, para aclarar mejor el problema planteado, es
necesario recordar la distinci6n entre trabajo ptiblico y obra pLi-
blica (ver supra, Cap. 11, 10 y Cap. IV, $ 23 y 25), reiterando
que toda obra pliblica es, necesariamente, el resultado de un tra-
bajo pliblico, pero no todo trabajo phblico debe concluir necesa-
riamente en una obra phblica 42, en un sentido restringido del
concepto.
Desde este punto d e vista, no resultarh admisible sostener que
pueda existir obra p6blica -en cuanto que cosa terminada- en
el patrimonio de un particular. En este sentido debe ser com-
partida la critica hecba por J6ze a la vieja doctrina del Consejo
de Estado que, partiendo de calificar a la obra pliblica como uoa
obra de ldilidad general, le reconocia tal carhcter, por ejemplo, a
obras efectuadas en un templo, aun despuks de la separaci6n de
42 Conf. Cianflone, ob. cit., L'appdto.. ., ps. 75/76.
la Iglesia y el Estado 43. Tampoco es necesario que la obra, para
merecer el calificativo de pliblica pertenezca a1 dominio pliblico,
ya que puede estar incorprada a1 llamado dominio privado de
un ente pliblico 44. Per0 si es indispensable la titularidad phbli-
ca, bajo cualquier rkgimen juridico, para que la cosa tenninada
pueda denominarse una obra pliblica 4 5 . Las obras pri& de
utilidad general no son rnhs que eso, obras privadas de utilidad
general, aunque parezca una verdad de perogrullo.
Pero puede ocurrir que la obra privada sea el resultado de
un trabajo ptiblico, es decir ser resultado de una wntrataci6n en
la que participa una persona pliblica, en tanto que comitente del
trabajo, y realizado bajo un mod0 juridico que llamamos procedi-
miento phblico (es decir, sometidn a un rbgimen de derecho pli-
blico) de ejecucibn. De acuerdo con lo visto en supra, Cap. 11,
43 JCze, G., ob. cit., Principios genernks.. ., t. 111, p. 358. Correspon-
d e aclarar que la critica d e este autor apunta mis a la necesidad de vincu-
lar la obra phblica, para que sea tal, con el "funcionamiento de un servicio
pitblico" que con el problems tratado en el texto. Escola, ab. cit., Tratndo
integral. . ., t. 11, p. 169, afirma ". . .todo trabaja phblico debe estar enca-
minado, para ser realmente tal, a la satisfacci6n d e un fin de utilidad general,
d e bien c o m b , siendo &ta la nota que m b contribuye a caracterizarlos.
Pero para el cumplimiento de esta condici6n no es imprescindible, en cambia,
que estos recaigan sobre bienw del dominio p6blicq ya que pueden reali-
zarse sobre bienes del dominio privado administcativo e incluso del dominio
de 10s particulares, coma ocune en el casa de tcabajos ordenados par la au-
toridad administrativa sobre inmuebles privados por razones d e seguridad o
para evitar un peligro inminente. Pero el fin de utilidad general no debe
confundirse con el fin de servicio phblico, cuyo sentido es m+ restringido
y queda desbordado por aquCl".
4 4 Conf. Marienhoff, ob. cit., Trotado.. ., t. 111-8, p. 510; De LabaudCre,
ob. cit., Tmith dlimentaire.. ., ps 517/518. Este autor expli,ca, tambiCn,
(ps. 503 a 505) que a partir del caso "Effimieff", decidido par el Consejo
d e Estado el 28 de marzo d e 1955, s610 se consideran trabajos pi>blicos 10s
ejecutados por cuenta de una persona phhlica, no adquiriendo aquel califi-
cativa 10s trabajos inmobiliarios ejecutados con un fin de utilidad general,
pero por cuenta de una persona privada.
45 Conf., Cianflone, oh. cit., L'appolto ..., p. 75. "Se, pertanto, non
pu6 qualificarsi pubblica l'opera cartruita dallo Stato o altro ente pubblico
ma di proprietb del privata (ricostruzione di edifici dannqgiati dalla guerra)
si C pure a1 di fuori della nozione di opera pubblica, quando essa sia cos-
tcuita dal privato e poi, acquisita dallo Stato o altro ente pubblico, destinata
a1 soddisfacimento d i interessi pubblici. Alla nozione di opera pubblica C
percio essenziale che essa sia realizzata dallo Stato o altro ente pubblico. E
necessario cia4 cbe da una parte sia il risultato di un lauoro pubblico e che
sia, dall'altra proprieti dello Stato e altro ente pu,bhlico".
§ 16, tambikn habrh trabajo pliblico si el comitente del mismo es
una persona privada actuando en el dmbito de la delegacibn
transestructural de cometidos. En este caso, tambikn habri obra
pliblica, conforme se sefialarh rnhs adelante.
En realidad, como se ha visto antes, nuestra legislaci6n regula
el trabajo ptiblico mucho rnhs que la obra pliblica, de ahi que
pueda calificarse de contrato de obra pliblica (ante la cnnfusi6n
habitual de t8rminos) a aquel que, celebrado por un comitente
pfiblico o uno privado par delegaci6n transestructural, tenga por
objeto la ejecucibn de un trabajo pliblico, aunque el mismo con-
cluya en una obra privada.
I Esta interpretaci6n, en definitiva, no hace mhs que reflejar
1 lo que ocurre en la realidad, ya que es habitual que el Estado (el
Estado propiamente dicho o cualquier ente descentralizado) re-
curra al contrato de "obra pliblica" para ejecutar obras que, en
i cuanto tales, una vez finalizadas van a pertenecer a1 patrimonio
d e 10s particulares. La caracteristica de este mod0 de gestibn de
t 10s cometidos phblicos -ya que el Estado no emplea este proce-
1
dimiento para beneficiar a1 particular, sino para satisfacer un fin
d e utilidad general- es que el ente estatal se convierte en comi-
tente de la obra, con la calidad de locatario en el contrato res-
pectivo, el que se celebra mediante 10s clhsicos procedimientos
de seleccidn del contratista estatal, se ejecuta bajo la direccibn del
comitente pliblico, quien paga la obra (con o sin reembolso pos-
terior) y la recibe. El tercero administrado, propietario final de
la obra, normalmente no participa en ninguna de las instancias de
gestibn de aquklla y, en algunos casos, ademhs de estar obligado
a soportar la ejecuci6n de la obra aun en contra de su voluntad,
asume la carga de destinar l a obra a1 fin de utilidad general pre-
visto y, eventualmente, pagar a posteriori su precio, seglin las con-
diciones fijadas o pactadas por el Estado.
Desde este punto de ::;ta, el instituto encuentra una induda-
ble inspiraci6n en la figura del fomento, y desde alli debe inter-
prethselo. Sin embargo -y esta es la diferencia con 10s medios
clLsicos de fomento-, en este caso, ademhs de la relacibu que se
establece entre la Administracibn y el administrado beneficiario,
aquklla celebra tambikn un contrato de obra con un tercero, el
constructor de la obra, quien se encuentra en una situacibn juri-
dica idkntica que la que hubiese asumido en el comhn contrato
d e obra pliblica. Este nuevo contrato, entonces, en cuanto que
destinado a la ejecuci6n de un trabajo pfiblico, debe ser regido
por 10s mismos principios y normas que el contrato de obra pu-
blica. Es un contrato d e obra pfiblica, aunque la futura obra
terminada integre el patrimonio privado.
Esto es lo que ocurrib con algunas de las obras ejecutadas por
el Ente Auttirquico A4undia1 1978. Esla entidad descent~alizada,
ubicada en jurisdiccibn de la presidencia de la Nacibn, fue creada
pot la ley 21.349 a 10s efectos de la organizacibn del XI Campeo-
nato de FGtbol por la Copa Mundial de la F.I.F.A., declarado de
interks nacional por el art. 10 de la ley antes citada 4e.
Entre sus cometidos se destacaba el ".. .aprobar, proyectar,
contratar, ejecutar, financiar por cuenta propia o de terceros obras
de infraestructura. .. ", necesarias para la celebraci6n de la com-
petencia.
Estas obras, ejecutadas muchas veces en popiedades dc ter-
ceros, fueron contratadas bajo el regimen de la ley 13.064, direc-
4 8 El art. 39 d e la ley 21.549 disponia: "El Ente Autirquico Mun-
dial 1978 tiene por misi6n plantear y/o replantear las politicas especificas
relacionadas con el evento; coordinar la labor de 10s distintos entes y orga-
nismos que entendieran en el tema, operar como control de gestihn; supervisar
las areas descenbalizadas; suscribir y/o refrendar canvenios; aprobar, pro.
yectar, ejecutar, financiar pox cuenta propia o de terceros obras de infra-
estructura y/o la prestaci6n de servicios relacionados y realizar toda otra
tarea necesaria tendiente a1 cumplimiento del objetivo".
En cuanto a su reglamentaci&n, el art. 10 del decreto 1820176, es-
tableci6:
"El Ente Autirquico Mundial 1978 time por objeto esencial materiali-
zar la participacibn del Estado nacional en las tareas y responsabilidades
emergentes de la organizacihn y realizacibn del XI9 Campeonato. de FGtbol
por la copa Mundial de la Federacidn Intemacional de Football Association
(F.I.F.A.) 1978. A tales fines y en cansonancia con 10s a*. 3° y 10 de la
ley 21.349, el Ente gozari de plena capacidad, pudiendo realizar toda clase
de actos juridicos y operaciones que se relacionen direda o inditectamente con
dicho campeonato, por cuenta propia, de terceros a asociados a terceros, de-
dicindose a la ~ealizacibn y/o supewisih y control de gesti6n dde la infra-
estmctura deportiva, abarcando tanto la construcci6n de estadios nuevos como
la remodelaci6n de 10s ya existintes; la infraestructura d e comunicaciones; la
generaci6n de seiial de televisibn en 10s estadios; 10s trabajos y previsiones
referidos a medidas de seguridad; la verificacibn y adaptacibn dde 10s medios
de transportes; las previsiones en materia de alojamientos; la participaci6n en
la organizacihn y fiscalizaci6n del evento deportivo, asi como la realizacihn
de todas las operaciones, actas, contratos civiles y comerciales necesarios para
el cumplimiento del objeto".
tamente por el EAM/78 y pagadas con fondos del ente, de origen
fundamentalmente pitblico, aun cuando se previ6 la participacibn.
de fondos privados (art. 14).
El art. 70 de la misma ley 21.349 autorizaba la ejecuci6n d e
"remodelaciones y mcjorns. . ." en bienes de propiedad de terceros
"preuiendo que en el futuro se iba a ccmvenir" su destino final,
y en su caso las tasaciones y formas de transferencias definitivas".
La reglamentacibn de la ley 21.349, por decreto 18W/76, r e - ~
formado por el decreto 1261/77, distinguib, con relacibn a 10s
trabajos a ejecutarse en propiedades de terceros, 10s recuperables
por el EAM/78 -sobre los cuales 10s clubes tendrian prioridad
para su adquisici6n o, e n caso contrario, se acreditarian a la pro-
piedad del Estado, quien dispondria sobre su destino final-,de
10s no recuperables, por acceder definitivameute a1 hien inmue-~
ble de propiedad del tercero. En estos casos se debia convenir
con 10s terceros, propietarios de las obras ejecutadas y pagadas
por el ente, el monto de la deuda resultante y sus condiciones de:
pago, conforme a las pautas establecidas en la reglamentaci6n +.'
Es decir, fueron obras privadas, con un fin de utilidad general
47 El decreto 1261/77, modificatorio del anterior 1820/76, en su parte
pertinente dispuso:
"AdjcuIo 1 0 -Incorpbrese, a continuacidn del Gltimo pirtafo del art. 19.
del dec. 1.820 del 2 5 de agosto de 1976, el siguiente texto.
ConsidBrese com~rendida entre las facultades arriba enunciadas, la d e - ~
leeadbn a oue hace referencia el art. 29 de la lev 13.064 v las emereenter ~~
d e la ley li.910.
-
Art. 2Q MModifiquese el texto de 10s arts. 29, 89, 10, 11, 18, 20,. 21, 22,.
24, 26, 27 y 28 del dec. 1.820 ya citado, 20s que quedaldn redactados en la
siguiente forma:
Ad. .?-En relacihn con 10s arts. 29 y 17 de la ley 21.349 modificada
pot la ley 21.474, el Ente como organism0 autArquico en la jurisdiction de la
Presidencia de la Nacibn, tendrh a su cargo la administracihn de 10s recursos.
que le sean asignados; proceder& a su recaudacidn y percepcidn ditecta y
dispondri su inversidn y pago, conforme a1 presupuesto de gastos y a1 c&lculo
de recursos que someteri a la aprobacihn del Poder Ejecutivo nacional. Di-
cho presupuesto comprendera, asimismo, las partidas de gastos necesarios para
su desenvolvimiento, estando facultado el Ente para fijar las afectaciones d e
acuerdo con la programci6n presupuestaria, las necesidades de su propio
desenvolvimiento y el cumplimiento de sus finalidades y a efectuar las mo-
dificaciones en su presupuesto que se cren conveniente, incluidas las compen-
saciones a realizar en 10s crbditos que se financiarin con el aporte del Tesora
nacional, sin alterar el monto total del presupuesto aprobado, asi camo tam-
bibn a transferir a1 ejercicio siguiente 10s saldos no invertidos a1 cierre de.

resultantes de un trabajo ~liblicoejecutado en virtud de uu con-
trato de obra pliblica celebrado con un ente estatal y pagador
con fondos pliblicos. L a obra ejecutada, natwalmente, fue de
propiedad del tercero administrado, ajeno a1 contrato de obra
pliblica, quien contrajo una deuda con el Estado por las mejoras
hechas en su propiedad. dPo&ia el particular haberse negado
a la ejecuci6n de tales trabajos en su propiedad? Sin duda que
si, pues la realizacibn de un torneo deportivo no puede justificar
la irnposici6n de cargas o restricciones a1 dominio de 10s parti-
culares. Sin embargo, el cuestionamiento es meramente tebrico,
pues en el caso d e tal oposici6n el Estado hubiese podido expro-
piar el inmueble, cumpliendo para ello con 10s requisitos estable-
cidos en la Constituci6n Nacional.
Un supuesto especial, con relaci6n a la propiedad de la obra
cada uno d e ellos. Queda, asimisma, facultado el Ente para modificar el
presupuesto correspondiente a1 plan analitico de trabajos pfiblicos.
Art. 8 p - En cuanto a1 destina final d e las obras d e infraestructura a que
hace mencihn el primer phrrafo del art. 79 de la ley 21.349 mcdificada por
la ley 21.474, serAn de propiedad del Estado nacional, que las incarporarh
a la jurisdiccihn que estime conveniente, con especificacihn de las normas para
su afectacihn y "so.
Art. 10.-En el caso de 10s remcdelaciones y meforas a introducirse en
bienes de propiedad de terceros, una vez finalizados 10s trabajos y conocido
el costo definitive d e 10s mismos, se proceder$ a determinar la deuda resul-
tante, abservindase al efecto las modalidades y mecinicas acta ad as en 10s
convenios celebrados y a celebrarse con las entidades propietarias d e 10s bie-
nes en tales condiciones.
En el caso de bienes recuperables no incluidos en la deuda de referen-
cia, ellos serhn reintegrados a1 Ente en consonancia con el art. 79 del pre-
sente. teniendo 10s clubes prioridad para su adquisici6n si se resolviera su
enajenacihn.
La deuda que en definitiva se establezca, comenzari a contarse a partir
de 10s noventa (90) dias corridos desde la finalizacihn del evento y se can-
celari y garantizare en la forma establecida en 10s convenios celebrados o que
se celebren, sin perjuicio de percibir montos cancelato+os antes de aquella
fecha. El Ente cuenta con tcdas las facultades necesarias para fijar las bases
y condiciones d e reintegro d e deudas.
Los fondos que el Ente invierta en las remodelaciones, meioras y bienes
adquiridos e instaladus en 10s estadios aludidos, se afectarQn transitorismente
a los creditus previstos en el inc. 61 del presupuesto general del Ente. Con-
cluido el evento se proceder& a1 reajuste final de las registraciones contables
practicadas con arreglo a la real inversi6n de 10s crhditos Y en concordancia
con 10s convenios firmados o a firmarse con las entidades deportivas res-
pectivas".
ELEMENT~S
DEL CONTRATO DE OBRA P ~ B W C A 251
ejecutada, importan las obras realizadas por 10s concesionarios d e
servicios pliblicos, 10s concesionarios de obras pliblicas y, en ge-
neral, par todos aquellos que actljan en el marco de la delegaci6n
transestructural de cometidos, conforme se lo estudiari en infra,
Cap. V, $. 39.
En definitiva y desde la perspectiva antes analizada, resulta
indiferente determinar si el resultado de un trabajo ptiblico (que
es, este liltimo, el objeto inmediato de todo contrato o relaci6n
juridica "de obra pliblica") integrari o no el patrimonio de un
ente publico. Es que la obra pjblica en sentido lato (es decir,
objeto de un trabajo publico) no tiene un regimen jur(dico de-
terminado, o dicho de otro modo, Ia cosa terminada objeto de un
trabajo p6blico no tiene un rkgimen juridico diferenciador del
que le corresponde en virtud de otros institutos del derecho ad-
ministrativo o del derecho comlin, como ya fue destacado mhs
arriba.
Dice Villar E z c ~ r aque ~ ~"La obra pliblica no es, en sin-
tesis, mhs que el objeto de un peculiar contrato administrativo,
que desaparece como tal, a1 concluir la relaci6n contractual. Cier-
tamente qne no toda obra publica implica, de suyo, la existencia
de un contrato, ya que la ley de Contratos del Estado regula
precisamente 10s supuestos de ejecuci6n directa de obra por la
propia Administracibn. Sin embargo, este solo hecho no des-
virtlia el trasfondo de 10s argumentos expuestos. La obra pi-bli-
ca es algo que tiene un comienzo y un fin determinados.. ." Y
agrega: "En todo caso, lo que distingue la obra pliblica, como
caIificaci6n juridica otorgada a un deteminado objeto.. . es la
perentoriedad de tal calificaci6u. Cuando la obra (sea de la
clase que sea) ha concluido, deja de operar la categoria de la
'obra pliblica' para pasar a ser un simple bien demanial". Jwi-
dicamente, entonces, la obra pliblica (cosa terminada en sentido
lato) seri un bien del dominio public0 en algunos casos, o, en
otros, un bien del dominio privado del Estado o de otro ente pu-
b l i c ~ ,e incluso, en otros supuestos, un bien de propiedad parti-
cular, como ya se ha visto.
Pero, en todos 10s casos, su elemento conceptual juridico ca-
48 Villar Ezcurra, 3. L., Serckio priblico y tdmicar d e coneridn, "Cen-
tro de Estudios Constitucionales': Madrid, 1980, ps, 54/55.

lificador seri su calidad de resultado de ese procedimiento d e
ejecuci6n de derecho administrativo llamado trabajo phblico.
Es por ello que, juridicamente, lo que interesa seri la noci6n
d e trabaio pliblico y no la de obra phblica, pues ksta existiri
siempre que sea el resultado de un trabajo phblico, cualquiera
que sea el rkgimen juridic0 que en definitiva le corresponds a la
cosa terminada. Ello no quita que, desde la perspectiva de la
titularidad de la obra terminada (de 10s particulares o de un ente
pliblico) e incluso desde la perspectiva de su regimen juridico
concreto (del dominio pitblico o del dominio privado del Estado,
afectada o no a la prestaci6n de un servicio phblico), las dife-
rencias sean importantes, lo que justifica la distinci6n entre obra
phblica en sentido estricto (de propiedad phblica) y obra priva-
da (de propiedad privada), resultado de un trabajo phblico, q u e
denominamos obra phblica en sentido lato.
Como se veri mas oportunamente, es de la responsabilidad
de la Administraci6n comitente la realizacibn, antes de iniciar el
procedimiento para la selecci6n de su mcontratante, de 10s estu-
dios y proyectos que s e ~ r i nde base para la futura ejecucibn del
trabajo phblico (art. 4" de la ley 13.064). Este principio es tam-
bikn receptado por la legislacibn provincial, como es el caso del
art. 50 de la ley 6021 de la provincia de Buenos Aires,, art. 30 de la
ley 1864 de Jujuy, art. 11 de la ley 38 de La Pampa, art. 3Qde
la ley 76 de Salta, etcetera.
De la misma manera el punto es considerado en el, derecho
cornparado, como es el caso del art. 20 de la ley d e Contratos d e
Estado de Espafia, asi como tambikn en 10s derechos francks e
italiano 49.
S610 en casos excepcionales, como lo dispone el antes citado
art. 4Q de la ley 13.064, podri autnrizarse el llamado a licitacidn
48 COnf. Auby y Ducos-Ader, ob. cit., p. 473: "Le project de travail
est ktabli par les services techniques de I'administration en cause.. ."; Car-
nevale, C., y Trotta, G., "L'Appalto, Rasegna di Giurisprudenza Commenta-
ta", Dott. A. Giufre Editore, Mildn, 1978, p. 554: "1 progetti sono general-
mente predisposti dagli uffici tecnici dell'amministrazione che ha il compito
di eseguire Popera pubblica".
$obre la base de "anteproyectos y presupuestos globales", ya sea
a titulo provisional, a la espera de que se "preparen y apruebeu
10s documentos definitivos", o bien porque la conttataci6n futura
( y por consiguiente las bases de comparaci6n en el procedimiento
licitatorio) llevard incluida la preparaci6n del proyecto. Asi lo
dispone el art. 9Qdel proyecto de ley SETUP, imponiendo el mis-
mo requisito del caricter exceptional del caso y la exigencia de
la "autorizaci6n previa de la autoridad competente.. .", lo que
no serA necesario ". . . cuando la indole tkcnica de la obra lo con-
lleve implicitamente".
En estos casos no cabe duda de que la elaboraci6n del proyecto
forma parte de la prestaci6n del contratista, incluida dentro del
mismo contrato de obra pliblica y quedando sometida a la regu-
laci6n general de este contrato. Precisamente, en ciertas condi-
ciones, esta posibilidad da lugar a un especial sistema de selec-
ci6n del contratista particular, donde se licita la confecci6n del
proyecto y ejecucibn de la obra -que 10s italianos llaman appd-
to-concorso-, tomindose en cuenta para le decisihn de la lici-
t a c h , corno elemento preponderante, la calidad y factibilidad del
proyecto. En nuestro derecho este sistema se utiliza fundamen-
talmente en el contrato d e concesi6n de obra phblica (infra, Caps.
VI y VII), aun cuando puede ser tambikn empleado en el con-
trato de obra tipico.
Lo importante de destacar en este momento (10s aspectos
que hacen a1 procedimiento de selecci6n del contratista serin ana-
lizados en el lugar oportuno) es que en 10s supuestos autorizados
por la ley, segliu lo visto mis arriba, la elaboraci6n del proyecto
y la ejecuci6n de 10s trabajos forman parte del mismo contrato
de obra pitblica, constituyendo, por lo tanto, su objeto 5 0 .
Pero puede ocurrir que Ia Administracidn contrate la ejecu-
ci6n del proyecto (con o sin la posterior realizacidn de la direc-
cidn tkcnica de la obra) con terceros independientes del contra-
tista de aquklla, tal como lo presk el art. 4Q de la ley 13.064: "Se
podrh llamar a concurso para la elaboracidn de proyectos y acor-
$ 0 Conf. Raebnsen, ob. cit., I laowi pbblici, p. 427, que al referirse
a1 "appalto-concoiso" sefiala: "In tal caso, peraltro, la progettazione non
acquista un carattere di autonomia, ma ai incorpora, per cosi dire, nel siste-
ma contrattuale e ne fa parte integrante".
 254 CONTRATO
DE OBRA P ~ B L I C A
dar premws que se consideren justos y estimulantes, asi como
contratar proyectos directamente en casos especiales".
Estos convenios eran tratados como contratos de obra pli-
/ blica "por accesoriedad". Asi, Marienhoff enumera en tal ca-
ricter a 10s contratos celebrados entre un administrado y la Ad-
:
.I
ministraci6n para realizar 10s trabajos de estudio y proyecto de
las obras, en tanto que tareas preparatorias de una futura obra
pfiblica, y 10s celebrados entre la Administracihn y 10s profesio-
nales de la arquitectura o de la ingenieria para que kstos dirijan
y vigilen las obras durante su ejecuci6n51.
Asi esti tratado el punto en la legislacibn provincial. Tal es el
caso de 10s ordenamientos que autorizan estos t i p s de contrataciones
someti6ndolas a1 r6gimen de la misma ley de o6ras pliblicas; co-
mo el art. 10 de la ley 2555 del Chaco, art. 5'J de la ley 95 de
Tucumin, art. 7? de la ley 3079 de Corrientes, etc. Entre ellas, y
sn texto vale como ejemplo, el art. 7"e la ley 6351 de Entre
Rios dispone: "Previa resoluci6n fundada, la Administracibn po-
d r i contratar el estudio, proyecto, direccibn, inspeccibn, en con-
junto o separadamente, conforme a las disposiciones de esta ley
y lo que la reglamentacibn establece. Dicha contratacibn se ha-
r i mediante concurso de anteproyectos o antecedentes. Los plie-
gos y las respectivas bases fijarin 10s requisitos pertinentes".
En el orden nacional, sin embargo, la situacih, en cuanto
a la calificaci6n wmo obra pliblica de este tip0 de contrataciones,
en la actualidad merece un tratamiento diferente.
En efecto, la ley 22.460 (B. O., 6/4/81) regula el rkgimen
de la "contrataci6n de servicios de consultoria" (art. l o ) , creando
una nueva figura contractual autbnoma: el contrato de co~sul-
toria.
Segljn el propio texto de la ley, se entiende por "sercicio dc
consultoria a to& prestacwn de servicios profesionales, cientifi-
cos y tdcnicos de nioel universitario cumplidos bajo la f o r m zle
locacio'n de obra intelectunl o de servicios y realizada por firmas
consultoras o consultores" (art. 2" ap. 1).
En realidad, en nuestro derecho el contrato de consultoria
estaba ya preanunciado en la ley 18.875, que incluye dentro de
su regimen a las contrataciones "con. profesionales y firmns con-
51 Mnrienhoff, ab. cit., T ~ a t a d o. ., t. 111-B, ps. 5371538.
sultoras laborales. . ." (art. lo,ap. c) regulando en distintas partes
de su articulado previsiones especificas para el contrato de con-
sdtoria a 10s efectos del rQgimen del llamado "compre y contrate
nacional". Pero, tal como se sefial6 antes, este contrato no tenia
un tratamiento juridic0 cspecifico, de manera que cuando se tra-
taba de contrataciones de estudios o proyectos destinados a la
posterior ejecucion de un contrato de obra pliblica recibia la
misma regulacibn juridica que kste conforme a la doctrina deI
carbcter "extensivo" de la obra pliblica. Con la ley 22.40, en-
tonces, se establece una regulacibn propia y antbnoma para este
contrato, que pasa asi a tener la categoria de contrato nominado
y tipico dentro del derecho administrativo.
La ley 22.460, no ohstante, contiene disposiciones que tienen
alcances sobre el rkgimen del contrato de obra pliblica. Asi, su
art. 11 limita muy severamente la psihilidad del sistema con-
tractual del "appalto-concorso", a1 que se hizo referencia en 10s
pirrafos anteriores, a1 establecer que: "La con.tratacidn de obras
que incluyon la preparacwn de su proyecto sdlo podrd lleoarse
a cab0 en casos excepcionales mediante resolucw'n del ministerio
competente que deberh dictarla en cada caso y previo dictamen
te'cnico justificato~o. La resolucidn y el dictamen deberdn pw-
blicerse en el Boletin Oficial. Queda e x c e p t d a de este rhgi-
men la contratacwn de la cunstruccidn de buques y aeronaoes
que incluyan la preparacidn de sus correspondientes proyectos.
En 10s casos de contratacw'n de obra y proyecto, si 20 firma o el
cmsulto~a quien s e le encomiende el proyecto fic~ran.: extranje-
TOS,se exigirb la nuixima participacio'n posible de consultores o
firmas consultorus locales".
Asimismo, nuestra legislaci6n prohibe la existencia de vincu-
10s de dependencia o relaci6n societaria entre 10s consultores o
las firmas consultoras y las empresas constructoras contratistas de
obras pliblicas. Asi, el art. 15 de la ley 18.875 dispone que "Los
profesionales locales y las f i r m d e ingenieria y consultoria lo-
cales, incluidos en el presente rigimen., deberdn tener absoluta
independencia de relacibn con empresas prmeedmas o fabrican-
tes de equipos, contratistas d e obrm phblicas o sociedades finan-
cieras que p e d a n camprometer la objetividcwl de su iuicio", mien-
tras que el liltimo pirrafo del art. 80 de la ley 22.460 dispone que
"Los cunsdtores, las firmas consultoras, sus socios y 10s profesio-
nales interb5nbntes en contratos de servicio de consultoria no.
-256 CONTRATO
nE OBRA P ~ B L I C A
deberhn tener relecidn d e dependenda con ningum de las onti-
dades mencionadas en el art. 1 9 ni tampoco estar vincula& di-
recta o indirectamente con las empresas que fimneien, eje'cllten,,
,provean o Sean destinatarias del objeto d e servicio".
~ C u k les el alcance de esta limitacibn? Por de pronto es
mis amplio que el que parece surgir de la hltima norma trans-
cripta. La relaci6n no debe tenerla, la firma consultora o con-
sultor, no &lo con la empresa que va a ofertar o contratar el su-
ministro, obra o s e ~ c i oa que se refiera el objeto del contrato
de consultoria celebrado, sino con ninguna empresa de esas ca-
racteristicas o especialidades, estk o no en condiciones concretas
de ofertar o contratar en ese caso determinado. La raz6n es
obvia: aun cuando la empresa vinculada dsistiera, o no pudiera
participar, por ejemplo, en esa concreta licitacibn, siempre seria
competidora (en la actividad general) de las restantes oferentes,
situacibn que podria afectar o incidir de alguna manera en la
"objetividad" del "jucio" de la consultora, tal como lo seiiala el
art. 15 de la ley 18.875, que por lo demis i m p n e una prohibici6n
de caricter general y no particularizada.
Con relaci6n a1 grado a naturaleza de vinculaci6n prohibida,
ksta debe limitarse a la relaci6n de dependencia (en el consultor
persona fisica) por el condicionamiento psiquico que esa situa-
cibn de subordinaci6u podria traer aparejada, y a la relaci6n so-
cietaria, cualquiera sea el tip0 de sociedad, pues en tal caso ha-
bria intereses propios en cuesti6n. Por razones &ticas tambiku
,debe excluirse la relaci6n societaria en una tercera sociedad, aun
cuando ksta no tenga las caracteristicas descriptas en la norma,
pues la comunidad de intereses existente entre 10s socios, aunque
no influya directamente sobre la consultoria a realizar, puede
predisponer en favor del socio psible oferente o competidor en
la futura contrataci6n objeto de ese servicio de consultoria. Debe
tenerse en cuenta que el consultor esti definiendo aspectos esen-
ciales que van a constituir el objeto de 10s futuros pliegos o con-
tratos, y en ocasiones redactando la totalidad del mismo pliego.
Por ello es 16gico exigirle la misma situaci6n objetiva y subjetiva
de irnparcialidad que a1 funcionario que realiza idkntica activi-
.dad, cuando tales estudios y documentaci6n emanan de la Admi-
nistraci6n Pliblica.
Por la misma raztn, la limitaci6n no puede alcanzar a re-
laciones ocasionales que no generan comunidad de intereses per-
manentes, como es el caso del consorcio de empresas, seg6n lo
visto en el Cap. III, $20.
La autonomia reconocida a1 contrato de consultoria no sig-
nifica que, supletoria o analbgicamente, seghn el caso, se apliquen
para su regulaci6n normas y principios relativos a1 contrato de
obra piiblica.
Asi lo indica la propia ley 22.460 al establecer, en su art. 17,
la aplicaci6n d e las leyes 12.910 y 21.392 para resolver las cues-
tiones relativas a la variaci6n de costos y a la actualizaci6n por
mora en 10s pagos, respectivamente, las que son normas expresa-
mente sancionadas para regir sobre el contrato d e obra phblica.
En el mismo sentido, el art. 27 de la ley 22.460 admite la juris-
dicci6n del Tribunal Arbitral de la ley 12.910, que tiene compe-
tencia sobre las cuestiones relativas a la variaci6n en el contrato
d e obra piiblica.
El proyecto de ley SETOP, del aiio 1977, contempla expre-
samente lo mencionado en el pirrafo anterior, a1 disponer en su
art. 12: ' l a contrataci6n de estudios previos justificativos, pro-
yectos, direcci6n de obras, inspecci6n o tareas de asistencia tkc-
nica se regirh por las leyes especificas que traten a1 respecto y,
supletoriamente, por las normas de la presente ley, en cuanto
fueran compatibles con la naturaleza de tales trabajos". De la
misma manera regula esta cuesti6n el art. 11 de la ley 959 de
Formosa, vigente desde el 18 de noviembre de 1980.
En el derecho comparado la soluci6n es la misma. Asi, en
Espaiia, la contrataci6n con empresas consultoras se encuentra
regulada por una norma especial, es decir no incorporada a la
ley de Bases de Contrataciones del Estado y su Reglamentacibn,
que es el decreto 1005 del 4 de abril de 1974. En su art. 10
establece: "Los contratos d e asistencia que se celebren por la
Administracibn del Estado o sus organismos aut6nomos con em-
presas consultoras o d e servicio se regularin por las normas de
este decreto, y supletoriamente por las disposiciones que la le-
gislaci6n de contratos del Estado dedica a 10s de naturaleza ad-
ministrativa, en especial las referents a1 contrato de obras" 5 2 .
62 "Contratas del Estado", publicaci6n del Boletin Oficial del Estado,
ps. 425/432.
r -
258 CONTRATO DE OBRA PÚBUCA
Finalidad
§ 31. CONTRATO DE Ol3RA PÚ1\LICA y BIEN COMÚN
Como se ha visto en el Cap. l, la orient~ción doctrinaria que
Se sigue en esta obra parte de considerar al derecho administra-
tivo, y por lo tanto a los principios reguladores de los contratos
regidos por esa disciplina, como un sistema jurídico estructurado
sobre la base de las exigencias de la virtud de la justicia distri-
butiva, cuyo objeto es el "derecho del otro" a la parte del bien
común que como carga o beneficio~ le corresponde.
7
De ahí entonces - y esto es coherente con la afirmación acer-
ca de que el bien común es el fin exclusivo y excluyente del Es-
tado " - que todo contrato administrativo no pueda tener otra
finalidad que la realización y distribuci6n del bien común, con-
forme COn las exigencias de la justicia distributiva. Este es el
fin del contrato, su elemento teleológico, y lo. e.s de todo contrato
administrativo, entre ellos el contrato de obra pública. A partir
de esta base es que se estructnra su régimen jurídico de derecho
público, al que hemos llamado "régimen jurldíco exorbitante",
con los alcances vistos en supra, Cap. l, § 2 y § 3.
Por ello no se pueden más que rechazar las afirmaciones doc-
trinarias que, suponiendo que el Estado pueda perseguir fines
distintos que sus "fines públicoS"7 elaboran una construcción que
les permite concluir en la existencia de un contrato de obra pú-
blica regido por el derecho privado (cuando el Estado persigue
fines que no se corresponden cOn sus «funciones esenciales o es-
pecificas"), lo que, además de una contradicción terminológica,
parece ser una contradicción lógica G4.
La finalidad del contrato de obra pública es la satisfacciÓn
del bien común, prudentemente valorado por la autoridad públi-
ca, y de ahí su "sustantividad" como contrato del derecho admi-
nistrativo regido, exclusivamente, por el derecho público, sin per-
5\1. Barra. oh. cit., Principios ... , Cap, 1, en especial, p. 38 Y siguientes.
5~ En contra, MarienhoH, ob. cit., Tratado .. ' t t. In-B, ps. 521/525.
ELEMENTOS DEL CONTRATú vE OBRA PÍrnLICA 259
juicio de la aplicación supletoria o analógica de principios y nor-
mas del derecho privado cuando asi sea necesario y no repugne
a la naturaleza propia del contra too Pero esto último es una
cuestión de integración de la ley y no una valoración acerca de
la naturaleza del contrato, que se explica por los principios enun-
ciados más arriba.
Plazo y precio
§ 32. GL'NERALIDADES
nado que estns dos elementos del contrato de obra púhlica
se encuentran principalmente vinculados con la ejecución del tra-
bajo público, resultará más conveniente estudiarlos en la oportu-
nidad en que se analice toda la etapa de ejecución del contrato
y no en este momento.
Sin embargo, cabe señalar aqu! una particularidad del con-
trato en examen que lo diferencia notablemente del contrato civil
de locación de obra.
Si bien ambos contratos son onerosos) en el contrato civil
podda no haberse pactado expresamente el precio de la obra.
Pero en ese caso, y siempre que la prestación del locador se co-
rresponda c'On "su profesión o modo de vimr", según la expresión
que emplea el arto 1627 del Código Civil, de acuerdo cOn la mis-
ma norma se entenderá que las partes "ofustaron el precio de
costumbre, para ser dderminooo por árbitros".
Lo mismo ocurre con respecto al plazo, ya que de acuerdo
COn el arto 1635 del mismo código, ante falta de pacto expreso
sobre el punto se entenderá "que el empresario debe concluirla
en el tiempo razonablemente necesario, según la calidad de la
obra., pudiendo en tal caso el locatario exigir que ese tiempo SfiJ.
designe por el juez".
En cambio, estas ausencias de previsiones expresas no son
posibles en el contrato de ohra pública. En efecto, teniendo en
cuenta las previsiones de los arls. 49 y .19 de la ley 13.064, previn
al llamado a licitación (o cualquier otro procedimiento de se-
lección del contratista) la Administración comitente debe contar
con el "ye-puesto respectivo" (art. 4°), indicando el art. 70 que Como su procedencia resulta evidente, serhn tambikn ele-
"no podrd llamarse a Iicitacidn ni adiudicurse obra dguna, ni efec- mentos esenciales del contrato de obra pliblica, ademis de 10s
twrse inversiones que no tengan crddito legal". Esta es una ya analizados, 10s restantes enumerados en el citado art. 7 O : esto
obligaci6n de la Administracidn que tiene importantes efectos so- es la cmnpetencia del brgano que convoca a licitacidn, del que
bre el contenido de las ofertas a presentar por los interesados, adjudica y del que contrata (elemento que tambikn se encuentra
pues el presupuesto de la obra, con el respaldo del "crddito le- impuesto por el art. Z0 de la ley 13.064); la cmrsa, que se refle-
gal" respectivo, ya esti indicando lo que la comitente esth dis- jari en 10s antecedentes de hecho y de derecho que justifican el
puesta a considerar como precio del contrato, sin perjuicio de lo llamado a licitacibn y posterior decisi6n acerca de la adjudica-
que resulte del procedimiento de licitaci6n. Por lo demis, el ci6n; la motiuaczin, en tanto que expresi6n de la causa y la fina-
art. 21 de la misma ley define claramente que en el contrato de- lidad y la f o m (art. So ley 19.549), ya que el contrato de obra
ber.4 estar expresado el precio del mismo, al sefialar que ser.4 phblica tambikn se deberi manifestar "expresamente y pot escri-
obligaci6n del contratista constituir una garantia de cumplimien- to", cumpliendo con 10s demhs requisitos establecidos en el citado
to del contrato "por un 5 70 del monto del conuenio". art. 8'. La necesidad de la forma escrita en el contratn de obra
Con relacidn a1 plazo, la necesidad de que kste se encuentre pliblica se encuentra tambikn impuesta en el art. 21 de la ley 13.0M.
expresamente pactado, surge tambikn del proyecto y presupuesto
de la obra, ya que el crkdito legal con que cuenta la comitente
es para ser invertido en un determinado period0 de tiempo. Asi-
mismo, el art. 35 de la misma ley 13.064, a1 regular las conse-
cuencias de la mora del contratista en el cumplimiento de su
prestacibn, seriala que "las ahnorm en la terrninacidn d e 10s
trabajos con respecto a 10s plazos estipulados.. .", lo que indica
claramente la necesidad de fijar el plazo de ejecuci6n en el con-
trato. Esto queda confirmado ante la obligatoriedad por parte
del oferente de presentar, juntamente con su propuesta, el "plan
d e trabajo", conforme lo establece el art. 70 del decreto 3772/64,
del cual resultari directamente el plazo total de ejecuci6n del
contrato.

Otros elementos

De acuerdo con lo establecido en el p h ~ a f ofinal del art. 70

de la ley 19.549, de procedimientos administrativos, 10s contratos
"que celebra el Estado ( . . . ) se regircin por sm respecticas leyes es-
peciales, sin perjuicio de la aplicacidn aanalgica de las nomas de1
presente titulo, si ello f w a procedate".
 SISTEMAS DE EJECUCION

En el tema en examen se produce una dificultad terminolb

gica sobre la que conviene tomar nna decisi6n en este estado del
desarrollo de la obra. Precisamente, 6sta serh s61o una toma de
posici6n y no una aclaraci6n conceptual con pretensitm de verdad
cientifica, pues en este t i p de cuestiones las terminologias que
adoptamos 10s autores tienen tantas razones a favor como en con-
tra, y por lo tanto la decisibn tiene mucha mhs base en una elec-
ci6n ocasional que en razones de verdadera profundidad cientifica.
En este sentido pueden confundirse, par lo menos, bes con-
ceptos: procedimientos de seleccibn del conbatista, sistemas de
ejecuci6n y sistemas de contratacibn.
Con respecto a1 primer0 de esos tkrminos, en realidad, no
deberia producirse ninguna confusi6n. Como se veri en el lugar
oportuno, se trata del instituto que estudia las distintas vias o
sistemas procedimentales que utiliza la Administracibn para ele-
gir a1 administrado mis apto en orden a la realizaci6n de- la obra
u objeto contractual de que se trate.
Los sistemas d e ejecucibn, en cambia, pueden hacer referen-
cia a distintos aspectos de la contrataci6n administrativa. Par de
pronto, en lo que se refiere a1 trabajo pliblico, pueden plantearse
distintos sistemas de ejecucibn, o mdtodos c&ructiuos. Este es
un prohlema tkcnico, aunque de gran trascendencia juridica, co-
ma se veri mAs adelante, que no se corresponde con el aklisis
de la teoria general del contrato administrativo de obra priblica.
 En cambio, y asi seri utilizado en este estudio, desde un
punto de vista m i s estrictamente juridico, el t6rmiuo "sistemas d e
ejecucibn" esti haciendo referencia a la d i d a d de 10s &jetos que
interuienen en la ejecucibn de la obra piblica, y, por consiguiente,
a la naturaleza del instituto juridico utilizado para la formaliza-
ci6n de la relaci6n juridica cuyo objeto es la misma ejecuci6n d e
la obra. No utilizamos el t k m i n o "sistemas de contrataci6n", en
este caso, ya que, como se veri seguidamente, aquella clasifica-
ci6n (sistemas de ejecuci6n) engloba un supuesto de ejecuci6n
sin contrato.
La clasificaci6n seglin 7 0 s sistemas de contrataci6u" tiende,
en cambio, a hacer referencia a las distintas formas de valorar
el precio de la obra, ya sea, bisicamente, par ajuste alzado, uni-
dad de medida o coste y costas.
Hecha esta aclaracibn, es posible clasificar a 10s sistemas de
ejecuci6n seglin la relaci6n del sujeto titular de la competencia
con el trabajo pliblico (ver supra, Cap. IV, 9 29). Corresponde
aclarar que, por las razones dadas en la remisibn antes indicada,
puede existir contrato de obra pliblica aun cuando la obra eje-
cutada no pueda clasificarse como tal e n un sentido estricto, por
no pertenecer, una vez finalizada, a1 patrimonio estatal, si bien
continnari siendo una obra de interks pliblico. Lo importante,
entonces, es determinar quikn es el titular de la competencia para
ejecutar el trabajo pjblico y, a 10s efectos de esta clasificacibn,
analizar su grado de relaci6n tanto con la ejecuci6n material del
trabajo como tambikn, en 10s casos en que 6ste exista, con el
contrato o instrumento juridico destinado a efectuar esa ejecuci6n.
En consecuencia, 10s sistemas d e eiecuci6n se clasifican en I :
1 Mazzone, M., I sirtemi di eseclrzkme deUe m e pubblkhe e la cars=
pet il memzogiomo, J. Sapi edit., Roma, 1978, clasifrca 10s sistemas de eie-
cuci6n de la siguiente forma (ps. 3 / 4 ) :
"La nostra legislazione sui lavori pubblici distingue, essenzialmente, i
sistemi di esecuzione dei lavori e delle opere pubbliche in direni ed inditetti.
Sono sistemi diretti:
-l'esecuzione in ecoflomio, nelle fome dell'ammdnirtrazwne ( o economio
di~effettn)e del c o t t h o ;
-I'esecuzione a reg&;
-l'esecuzione medionte appolto;
-I'affidamto in semo proprio.
Sono, invece, comunemente qualificati indirctti i sisterni di esecuzione
attuati attraverso:
Directos: en 10s que el titular de la competencia realiza por
si mismo o manda a ejecutar por terceros una obra pfiblica (tra-
bajo p6blico). Asi tendremos:
a ) sistema de ejecuci6n par adminktraci6n; b ) sistema de.
ejecucibn par contrato de obra phblica propiamente dicho.
Indirectos: en 10s que el titular de la competencia delxga en
u n 6rgano o sujeto distinto el cometido de ejecutar la obra o.,
trabajo, ya sea por kste mismo o a travks de la contrataci6n con
u n tercero constructor. La delegacidn puede ser:
a ) interorgiuica; b ) interadministrativa; c ) institutional; d )
transestructural.
La delegacidn transestructtnal puede, a su vez, clasificarse
en:
a ) por contrato de obra pliblica; b ) por concesibn de s e ~ c i o .
phblico; c ) por concesibn de obra pliblica (delegacibn propia e -
impropia )
En este caso la Administraci6n titular de la competencia (61-
gano o ente descentralizado) dispone por si misma de 10s medios
tkcnicos, materiales y humanos a 10s efectos de la realizacibn del
trabajo pliblico 2.
--la c o n c e s h (di sola cmtruzione, o di costruzione e di eserc~zio);
- --
-la dekeazwne arnministrativa intersoeeettilm:
--la soslituzione".
Aubv... .1. M... Ducos Ader.. R... oh, cit . DroU odrninfitrat~f.
.. -D 477:
"L'administration dispose de diffdtents procddds pour arsurer I'em'cution.
de ses traoaux publics.
I1 est traditionnel A cet 6gard de distinguer trois procidbs: la rigie,
rentreprise ou march6 de travaux publics, la concession de travaux publics".
2 Diez, M., ah. cit., Detscho ndminiPtratiuo, t. 111, p. 24. La ejecu-
ci6n por administracibn es lo que tradicionalmente en el derecho frands se
ha llamado la rigie, ver Auby y hcos-Ader, oh. cit., p. 477:
'Dans la rigie, I'adminismtion ex6cute elle-&me le travail en utilisant~
son personnel et ses moyens matiriels, notarnmeot des matikres premiilres;
qu'elle achkte directement d des fournisseurs".
 En consecuencia, en lo que se refiere a1 trabajo phblico en si
:mismo, en este caso no existe contrato de obra phblica. Sin em-
bargo, por lo ya expuesto (ver W a , Cap. IV, $ 2 8 ) por el ca-
ricter expansivo de la obra phblica se considerarhn contrato de
obra phblica las compras d e materiales que haga la Adminis-
tracibn ejecutora de la obra, asi como tambikn la compra o al-
quiler de equips, por lo menos en la medida de su afectacibn
a ese trabajo phblico.
En cambio, seri un contrato aut6nomo la eventual consul-
toria que la Administracibn pueda adquirir de una empresa pri-
vada, lo que tambikn puede incluir la misma direccibn de obra.
No obstante ello, a este contrato de consultoria siempre le serhn
aplicables, por via supletoria o analbgica, las reglas del contrato
d e obra phblica (ver supra, Cap. N ,$ 3 0 ) .
En el supuesto que la Administraci6n "subcontrate" trabajos
parciales o especiales, kstos serhn considerados verdaderos contra-
tos de obra phblica (es decir, incluidos en la figura que se men-
cionari en el parigrafo signiente), en la medida que respondan
a las caracteristicas y elementos esenciales d e estos contratos.
Por consiguiente, y esto es importante destacarlo, para celehrar
estas ma1 llamadas "subcontrataciones" la Administraci6n deberA
cumplir con 10s procedimieutos de seleccibn previos (contratacibn
directa, licitaci6n phblica, etc.), todo ello conforme a 10s requi-
sitos y procedimientos previstos, en el orden national, en 10s arts.
4O a 21 de la ley 13.064.
La misma ley- 13.064 distingue, aunque no expresamente, en-
tre ejecucibn por administraci6n y ejecucidn por contrato de obra
pliblica. Esto puede advertirse p r la integracibn de sus arts.
10 y 3?. En el primer0 de ellos define 10 que dicha ley consi-
dera como "obra pdblica nacionol", con el solo requisito de su
pago con "fondos del Tesoro de la Nacidn", mientras que en el
art. 39 aclara que ' E n caso de que el Estado resueloa renlizar
obras ptiblidas por i n t e m d w de personas o entidades no - o f M
les (lo que, en contrario, supone la posibilidad, copno regla gene-
ral, de ejecutar la obra por administracibn o por via de relaciones
interorghnicas o interadministrativas) procederci conform con 16
establecido en la presente ley". Por supuesto que, a partir del
art. 4O hasta su art. 56, la ley s610 regula aspectm que interesan
a1 contrato de obra pliblica propiamente dicho, lo que demuestra
,que kste es ( y lo fue tambikn en la intencibn del legislador, a
pesar de aquel "desliz" de tkcnica legislativa) el rkgimen plincipal
y la regla general en la ejecucibn de las obras phblicas.
El proyecto de ley SETOP (1977) establece, en su art. 5?,
que 'Zas obras phblicas se realizarhn por contrato, por adminis-
traci6n o por combinacibn de ambos sistemas", y, concretamente,
regula las obras por administracibn de la siguiente Iorma:
''Art. 15. - Son obras por administracibn aquellas que ejecu-
taren por si 10s entes y organismos mencionados en el Articulo 10,
empleando el personal, 10s materiales, e q u i p s y hel~amientaspro-
pios. Se ajustarin a las normas de la presente ley, y supletoria-
mente a la ley de Contabilidad, seghn se disponga en la regla-
mentacibn.
"Art. 16. - Para la ejecncibn de la obra, la Adrninistracibn
podrA:
"a) Celebrar contratos de trabajo, individuales o por equipos,
limitados en sn duracibn a1 tiempo de ejecucibn de la obra.
" b ) Contratar la provisibn de materiales, artefactos y elemen-
tos necesarios.
"c) Adquirir y arrendar 10s e q u i p s necesarios y convenientes.
' d ) Contratar partes de la obra, conforme a las disposiciones
que se dictan en el capitulo correspondiente a modalidades de
contratacibn.
"e) Realizar todos 10s actos necesarios hasta la terminacibn
de la obra".
En este sentido tambikn, la ley 6080 de la provincia de C6r-
doba ha legislado el punto de la siguiente manera (art. 6O): "Con-
sidkrase obra por administracibn aquella que realice el Estado
por intermedio de sus oficinas tkcnicas adquiriendo 10s materia-
les y empleando el personal, equipos y herramientas necesarios.
Toda obra podri ser realizada por administracibn cuando me-
diare alguna de las siguientes circunstancias:
"a) cuando la licitacibn, repetida dos veces, fuese declarada
desierta; b ) cuando por evidente urgencia o necesidad imperiosa
no fuere imposible esperar el resultado de la licitacibn; c ) cuando
se trate de trabajos o de obras de reparacibn o conservacibn que
se ejecutaren por las administraciones de reparticiones para las
cuales se determinan, en el presupuesto anual, el gasto y el pek-,
sonal correspondiente; d ) cuando por la naturaleza de la obra no
se pueda realizar en forma completa el proyecto correspondiente.
"Para poder realizar obras por administracibn que no entren
 en las situaciones comprendidas en 10s incisos a), b), c) y d), e1
Poder Ejecutivo deberi solicitar autorizaci6n legislativa.
'Toda obra que se autorice a ejecutar por administraci6n de-
beri contar con la siguiente documentaci6n, except0 en el caso
del inciso d ) :
"a) planos generales y detalles; b ) c6mputos m6tricos y pre-
supuesto total; c) memoria descriptiva; d) tQmino de iniciacibn
y terminaci6n de 10s trabajos; c) plan de ejecucibu de las obras,
indicando el costo total de 10s materiales, equipos, herrarnientas
y mano de obra.
"Podri prescindirse d e esta documentacibn en las obras cuyo
monto no exceda del indice nueve (9), conforme a las previsiones
de la ley anual de presupuesto". Esta norma es eucomiable en
cuanto regula, y por consiguiente limita, la prerrogativa estatal
de realizar obras por administracibn. Sin embargo, es criticable
por cuanto su limite es demasiado amplio, ya que todos 10s supues-
tos de justificacibn que enumera pueden ser contratados con 10s
admiuistrados por la via de la licitaci6n privada o la coutratacitn
directa, que la misma ley prevb en sus arts. 5? y 8O.
La ley Orghnica de Municipalidades de la Provincia de Bue-
nos Aires, decreto ley 6769/58, reformado por ley 8613, regula
la materia con mayor detalle: art. 135. - "Considbrase obra por
administraci6n aquella en que la municipalidad toma a su cargo
la direcci6n y ejecuci6n de 10s trabajos por intermedio de sus
organismos, asi como tambien la adquisicibn, provisi6n, arrenda-
miento, adecuaci6n o reparacibn de miquinas, equipos, aparatos,
instalaciones, materiales, combustibles, lubricantes, energia, herra-
mientas y dernis elemeutos necesarios afectando personal muni-
cipal o contratando mano d e obra.
"El Departameuto Ejecutivo queda facultado para resolver l a
realizacibn por administracibn d e cualquier obra pbblica munici-
pal cualquiera sea a1 monto del presupuesto oficial de la misma.
"Ademis, si se desechan propuestas de una licitacibn o no se
hubieren presentado, se podri encarar la ejecuci6n de la obra por
administracibn.
"El personal que componga la mano de obra deberh ser el
que reviste en la municipalidad. En el caso que sea insuficiente
se podri designar personal temporario. El gasto que demauden
las seiialadas designaciones no podri ser superior a1 crbdito pre-
visto para mano de obra en el presupuesto oficial, debieudo com-
putarse en este rubro, a 10s efectos de determinar 18s posibilida-
des de designaci6n de personal temporario, las retribuciones del
personal permanente que se afecte a 10s trabajos. El personal
temporario designado para una obra cesari indefectiblemente a1
t6rrnino de 10s trabajos.
'Zas retribuciones del personal permanente se atenderin con
las partidas correspondientes del presupuesto de gastos, y la del
personal temporario con imputaci6n a1 credit0 de la obra.
"Las adquisiciones y contrataciones d e items de obra o ser-
vicios se deberin realizar de conformidad con las normas respec-
tivas de esta ley.
"Art. 138. - La documentaci6n correspondiente a las obras
par administracibn constark de:
"1. Memoria descriptiva.
"2. Planos generales y de detalle.
"3. C6mputo m6trico.
"4. Presupuesto detallado y total.
"5. Plan de ejucihn, con la indicaci6n de la fecha de iui-
ciaci6n, plazo y monto de ejecucion mensual.
"En el caso de las obras de monto inferior a doscientos mil
pesos ( $ 200.000) se podrh prescindir de 10s recaudos exigidos en
10s puntos 1, 2, 3 y 5, cuando la naturaleza de 10s trabajos lo
permita.
"Art. 139. - Las obras par administracibn serin ejecutadas
bajo la direcci6n de un profesional dependiente de la municipa-
lidad o contratado a1 efecto, que seri el encargado responsable de:
"a) que 10s trabajos se efectlien cumplidamente en cuanto a
fonna y tiempo, y de instar la ejecucibn de 10s actos necesarios
a ese fin;
"b) elevar todos 10s meses, dentro de 10s prirneros diez (10)
dias del mes siguiente, un informe sobre el cumplimiento del plan
de ejecuci6n y un balance d e inversiones, asi como tambibn ele-
var, en 10s plazos que correspondan, 10s demis informes ilustra-
tivos de la marcha de la obra.
"A este profesional se le podrA asignar uua caja chica para
gastos menores".

5 36. EJECUCI~NPOR CONTRATO DE OBRA PGBLICA
Este, como se ha visto, es el sistema ~rincipaly regla gene-
ral para la ejecuci6n de obras phblicas.
En kl la Administracibn contrata con un administrado nor-
malmente organizado bajo la forma empresaria, y previo proce-
dimiento de seleccibn, la ejecuci6n de un trabajo phblico bajo un
rkgimen juridic0 de derecho administrative conforme a lo esta-
blecido por las normas legales y reglamentarias y las prescrip
ciones de 10s pliegos de condiciones.
A1 estudio de este sistema de ejecuci6n de la obra pi-blica,
como lo ha hecho el legislador, estari dedicada la mayor parte de
este libro.
Ejecucion indireeta
En supra, Cap. 11, $ 16, a1 estudiar la figura del comitente.
privado del contrato de obra pi-blica se analizb el instituto de
la delegacidn que en realidad explica todos 10s sistemas de eje-
cuci6n indirecta. Corresponde, entonces, la remisi6n a dicho pa-
rBgrafo para la consideraci6n de la fundamentaci6n de este tema
que, por razones metodolbgicas, alli fue adelantado, sin perjuicio
de la profundizacidn que se h a d en 10s parigrafos siguientes.
Este tipo de delegacibn, en su mecBnica mas habitual, con-
siste en la transferencia, poi- parte de un 6rgano a otro, de 10s
cometidos que la norma atributiva de la competencia otorga a1
primer0 u 6rgano delegante. Como lo sefiala Cassagne 3, se tra-
ta de una tkcnica trausitoria de distribuci6n de atribuciones, en
cuanto no produce una creaci6n orginica ni impide el dictado del
3 Cassagne, J. C., ob. cit., Deracho administrdiuo, t. I, ps. 245/248
act0 (en este caso, 10s actos inherentes a la promoci6n, celebra-
ci6n y ejecuci6n del contrato) por el delegante, sin que sea ne--
cesario recurrir para ello a la figura de la avocaci6n, ya que el
titular de la competencia sigue siendo el mismo 6rgano delegante,
aunque ella es ejercida, en virtud de la delegacibn, por el dele-
gado. La delegacibn, en todos 10s casos, es un instituto de ex-.
oepci6n que requiese estar autorizado expresamente por una
norma 4.
En lo que aqui interesa, la misma ley 1 3 . M estabfece u n a ~
facultad genkrica de delegaci6n en favor del Poder Ejecutivo, a1
disponer su art. 2? que "La f a c d t d e s y obltgackmes 9ue esta-;
blece la presente ley pod~cinser delegadas por el Poder Ejecutivo
en autoridad, organismo o funciowio legalmente autorimdo".
El proyecto SETOP, en cambio, contiene en su art. 3Q una
autorizaci6n para delegar concebida en tkrminos mBs genkricos:
"Cuando la presente ley menciona a la Adrninistraci611, debe en--
tenderse por tal 10s 6rganos que tengan asignada competencia
legal en la materia.. . 10s que podrin delegar sus atribuciones y~
deberes en dependencias que se encuentren capacitadas por su
estructura funcional".
Este tip0 de delegacibn, coma sistema de ejecuci6n de la.
obra pi-blica, no guarda, como requisito estricto, la necesidad de
la existencia de una relaci6n jerBrquica entre delegante y dele-
gad0 (es tambikn discutible que bste sea un requisito del insti-.
tuto de la delegacibn en el Bmbito de la organizaci6n adminis-
trativa en general), ya que tal delegacibn podria vincular dos
6rganos de igual jerarquia, aun cuando, claro esth, nunca el de-
legante podria ser de inferior jerarquia que el delegado. Asi es
posible que la competencia para ejecutar una determinada obra~
phblica pueda ser transmitida por delegaci6n del h b i t o de un
miuisterio a otro, en especial cuando el delegado goza de una
especial idoneidad para tal cometido, conforme con la composi-
ci6n de su estructura funcional, tal como ocurre, en el orden na-.
cional, con el Ministerio de Obras y Servicios Phblicos (segi-n.
la denominaci6n de la ley 22.520, vigente en el momento. de esta.
redacci6n).

Sustancialmente las dos figuras son idbnticas, lo que justi-
fica su tratamiento en comlin. En ambos casos no se trata de
la delegaci6n operada en el seno de una misma persona juridica
pliblica (que es el caso analizado en el ~ a r i g r a f oanterior), sino,
por el contrario, vincula a dos personas phblicas distintas, siem-
pre entendiendo por "phblicas" a aquellas que, de rnanera gene-
ral, pueda afirmarse que pertenecen a1 "sector estataY5.
La diferencia entre 10s dos tipos -interadministrativa e ins-
titucional- radica, exclusivamente, en que en el primer caso am-
bas personas phblicas -delegante y delegado- pertenecen a la
misma estructura administrativa institucional, caracterizindose es-
to por estar sometidas a una com6n autoridad superior -p. e;.,
.el Poder Ejecutivo Nacional- y regirse por el mismo cuerpo de
derecho positivo bisico, como son las normas de derecho adminis-
trativo, que en nuestro pais tienen naturaleza local. Asi, por
ejemplo, seri delegaci6n interadministrativa la que se produzca
entre dos sociedades del Estado, pertenecientes jurisdiccionalmen-
te a la Administracihn Phblica nacional, puesto que ambas se
encuentran sometidas a la autoridad del Poder Ejecutivo Nacional
( o bien de un determinado ministro del Poder Ejecutivo) y am-
bas se rigen por las mismas normas bisicas del derecho adminis-
trativo nacional.
En cambio, la delegaci6n institucional ocurrirh cuando de-
legante y delegado pertenecen a distintas esferas institucionales,
sin autoridad y sin normas comunes, siendo el ejemplo mis sen-
cillo de este caso la relacibn d e delegaci6n que se establezca
.entre dos provincias, o enise una provincia y una persona phblica
de otra provincia.
Corresponde destacar que estas figuras, que de manera ge-
nkrica podriarnos llamar delegacidn interwbietiua, han sido ya
-aceptadas por la doctrina local y tambikn la comparada, como
ocurre en Espafia y en Italia, especialmente por la relevancia que
.en estos paises se le otorga a 10s entes de administracibn local 8.
Como en el caso de la delegaci6n interorghnica, las delega-
5 Ampliar en Barra, ob. cit., Principios.. .. ps. 172/219.
8 Cassagne, ob. cit., Derecho ndminnStrdiuo, t. I, p. 247.
ciones intersubjetivas tambibn se explican por la necesidad de
aprovechar la mayor idoneidad del delegado a 10s efectos de Ile-
var adelante la ejecuci6n de una obra phblica y, a veces, por
razones de indole econ6rnica o financiera. Pero, a diferencia con
el 'as0 anterior, la delegaci6n intersubjetiva produce una nueva
imputaci6n subjetiva primaria con relaci6n a las consecuencias
juridicas del procedimiento de selecci6n del contratista y del pos-
terior contrato de obra phblica que se celebre.
Asi, en la delegaci6n interorginica, la irnputaci6n seri siem-
pre sobre la misma persona pliblica en la que amhos brganos, de-
lcgante y delegado, se encuentran estructuradas.
En cambio, las delegaciones intersubjetivas -interadminis-
trativas e institucionales- trasladan la imputaci6n juridica de to-
do el procedimiento contractual del delegante a1 delegado, aun
cuando la obra siga ( y asi seri en todos Ins casos) perteneciendo
a1 patrimonio del delegante y aun en 10s casos (pues podria no
ser asi) en que la obra se paga con 10s fondos del mismo dele-
gante. Es decir, la delegaci6n no es un mandato, ni una gesti6n
de negocios, ni uua representacibn sin mandato, ni ninguna otra
figura afin del derecho privado, pues en este caso (es decir, la
delegaci6n como figura tipica del derecho pliblico) lo que esti
en juego es el instituto de la competencia. Frente a esto, el dele-
gado ejerce un cometido para el cual es competente en virtud
del act0 de la delegacibn, aun cuando -y h t a es la pasticula-
ridad de este instituto- la titularidad d e la competencia conti-
nria siendo del delegante, quien puede retomarla en cualquier
rnornento y recibir asi la imputaci6n de las consecuencias juridi-
cas que se generen a partir de ese momento y tan~biBncon rela-
ci6n a las anieriores, desligando a1 delegado, siempre frente a1
tercero administrado, de toda responsabilidad por 10s actos y he-
chos realizados mientras se encontraba en eiercicio de la compe-
tencia delegada.
Por tal raz6n se dijo en 10s phrafos anteriores que la nueva
imputaci6n subjetiva es primaria o inmediata, ya que mediata-
mente, potencialmente, el delegante no escapa a esa imputabili-
dad juridica que re actualizari cuando cese la delegacibn o, in-
cluso, cuando el delegado (lo que siempre serir una situaci6n ex-
cepcional) no pueda afrontar por si mismo las responsabilidades
inherentes a su actividad frente a1 tercero administrado. Esto
es asi por cuanto la delegaci6n no es mis que una mera tbcnica
d e organizaci6n administrativa, lo que no puede perjudicar 10s
derechos de 10s terceros administrados cuando estos se encuen-
tren amenazados por una insanable situacibn d e incumplimiento
del delegado. Esto justificari, por ejemplo, la citaci6n del dele-
gante como tercero en un juicio entre el administrado contratista
y el delegado, ya que, es evidente, la causa es comhn y la sen-
tencia puede tener efectos sobre el mismo delegante. Pero por
existir tal delegacidn no se podria demandar directameute a1 de-
legante, par lo menos hasta q u e la delegaci6n subsista juridica-
mente.
No debe confundirse la delegacidn, tanto interorginica como
interadministrativa o institucional, con la figura del afficfumento
(confianza) que el derecho italiano analiza como un sistema d e
ejecuci6n directa 7.
Segin Mazzone, en este sistema se confiere el encargo - a
u n ente priblico o a u n 6rgano u oficio del mismo ente phblico-
d e ejecutar total o parcialmente la obra sin que el ente, drgano o
"ufficio", 'hffidatarid' asuma la titularidad de la relacibn juridica
constituida con el administrado, de manera que siempre la res-
ponsabilidad queda en cabeza del -affidante" y no del "af$ida-
tario" 8 .
La principal diferencia entre las dos figuras es que en el
affidamento no hay transferencia de competencia, que es lo ti-
pic0 de la delegacibn, sino el mero encargo de la ejecucibn ma-
terial del contrato d e obra (incluso en su faz preparatoria), a tra-
7 Mazzone, M., oh. cit., I dstemi. . ., p. 3.
8 Mazzone, oh. cit., I sistamt.. ., p. 34:
"Nella sua accaione tecnica, poi, l'affidamento --seconpo la Corte di
Cassazione designa due distinte figure: l'una (qualificata d i hffidamento
impropn'o' o 'mero offidomento'), esattamente coincidente con la delegazione
amministrativa intersoggettiva, in quanto i due rapporti -sotto il profilo for-
male e sostanziale- sono fra loro perfettamente identici; l'altra (qualificata
d i 'affidamento in smso proptio') caratterizzata dal conferimento dell'incarico
-ad enti pubblici o direttamente ad organi ed uffici statali o di altro ente
pubhlic* di curare l'esecuzione (in genere, parziale) dell'apera, senza per&
che l'ente o l'ufficio o organo affidataio assuma la titoladti dell'esecuzione
stessa; e senza che esso sia legittimato ad agire in nome proprio, sicchC del-
rattivita di quest'ultimo risponda in via esclusiva e diretta il soggetto affi-
dante e non l'affidatario.
Nell'affidamento in senso proprio l'attivith, in sostanza, A compiuta
.
dall'affidatario nelE'ambito &lto competenu, delroffidonte. .".
vks de una relacibn interorginica o interadministrativa simple, es
decir, sin delegacidn. Esta relaci6n de fidm'n habe que el affi-
datario, e n todo aquello que se refiera a la obra pLb1ica en cues-
ti6n, se "introduzca" en la estructura del affidente, como si estu-
viese asumido por ella O. Asi el affidatarw es un mero instru-
mento material de una actividad y no uu receptor de una deter-
minada competencia.
Lo sefialado, como el autor a1 que se sigue lo expone en las
notas anteriores, es una caracteristica del affidemnto en sentido
propio, ya que pueden existir figuras de affidamento impropio
que se confunden con la delegaci6n.
En realidad no siempre es sencillo distinguir esta figura del
uffidamento propiamente dicho -que en nuestra prictica admi-
nistrativa puede eucontrarse en relaciones interorginicas (donde
no hay problemas de imputacidn juridica, pues siempre se tra-
tar& de la misma persona pliblica que act6a como comitente d e
la obra) y dificilmente en relaciones interadministrativas- y la
delegaci6n. La misma doctrina italiana no es uniforme en cuanto
a esta distinci6n. Asi Roehrssen'o, distingue a1 affidamento d e
la sustituci6n: e n el primer caso el ente originariarnente titular
de la competencia inviste a otro sujeto, en todo o en parte, del
ejercicio d e "sus poderes o de sus funciones", por lo que hay
verdadera delegaci6n; en el segundo caso, en carnbio, el ente
public0 competente se limita a utilizar la gesti6n de lor uffici
tbcnicos d e otro sujeto phblico para una parcial ejecuci6n de la
obra (p. ej., proyecto y direcci6n) sin trasladarle la titularidad
del contrato de obra. Cianflone. en carnbio. distineue a1 "affida-
,,
u
mento-delegaci6n0 del affidamento-encargo": en el primero, siem-
pre sobre la base de una autorizacidn legal, se transmite de un
ente a otro la incumbencia, comprensiva de 10s poderes y facul-
tades (competencia) de ejecutar una obra; en el segundo caso
s610 hay un encargo meramente material relativo a la ejecuci6n
9 Mazzone, oh. cit., I sistemi. . ., p. 42: "Questa situazione... consis-
tendo sostanzialmente nell'assunziane temporanea e precaria dell'ente o uffi-
cio affidatario nella struttura dell'ente affidante", y p. 46: ". . .la sostanza
del fenomeno C quello di hcwporazione, nel significato di inserimento, as-
sunzione (ovviamente, ternporanei e precari) dell'ufficio o ente stessi nella
strwttutura dell'ente affidante".
'0 Roehrssen, G., oh. cit., I Iaoori pubblici, p. 445.
de una obra, de manera que el ejecutor real de la misma -mero
instrumento material- pasa a formar parte temporalmente de la
organizaci6n del ente pliblico affidante .'l
Las dificultades terminol6gicas, con consecuencias interpre-
tativas, han hecho que excluykramos la figura del affidamento
de la clasificacidn de 10s sistemas de ejecucibn de Ia obra pliblica.
En definitiva, para el administrado contratista lo que interesa es
la imputacibn subjetiva del negocio juridico, es decir la identifi-
caci6n juridica de la persona de su cocontratante phblico. Por
ello, para 41, el affidamento, en la medida en que no transfiera
esa imputacibn juridica, carece de relevancia, importando s61o en
el dmbito interno de la estructura organizativa de la Administra-
ci611 Pliblica. En cambio, dado que la delegacibn, a1 transmitir
el ejercicio de la competencia, ubica frente a1 administrado un
nuevo sujeto contractual, ksta si tiene verdaderos efectos juridicos
sobre el cocontratante pivado.
Lo antes expuesto no le quita interks a la figura del affida-
mento, pues no serin raros 10s casos (siempre bablando de rela-
ciones interadministrativas) en que resultari dificil determinar
si lo que hay es affidamento o delegacibn, dependiendo, entonces,
la correcta soluci6n interpretativa de uu acabado conocimiento de
las dos figuras.
Asi, por ejemplo se presenta el caso del contrato para la eje-
cuci6n de la "Obra gruesa parte civil de la central nuclear Atu-
cha 11" celebrado por ENACE, Empresa Nuclear Argentina de
11 Cianflone, oh. cit., L'appolto ..., ps. 113/114:
". . .ajfi&rnento, nel senso di delega, con il quale, sulk base di una
norma di legge, I'ente pubblico affida ad un altro ente pubblico il compito
(compresi i relativi poteri e facolt&) deUa esecuzione dell'opera (ad es., gli
affidamenti della Cassa per il Mezzogiorno ad organi dello Stato o ad aziende
autonome dello Stnto o a1 Corpo Forestale dello Stato: art. 138 commi l V a
49 del t.u. approvato con d p r . 6 marzo 1978, n. 21&);
". . .aftidamento, intesa nel senso d i incarico merarnente esecutivo di
alcune o di tutte le incombenze relative alla esecuzione dell'opera, da parte
dell'ente pubblico competente agli uffici tecnici di altro ente pubblico o di-
rettamente ad altro ente pubblico (che di solito i: quello cui l'opera interessa)
che acquista la figura di semplice strumento di esecuzione, venendo tempo-
raneamente a far parte anche dell'organizzszione dell'ente pubblico affidante
(ad es., la regione che utilizza organi o uffici statali o d i altri enti pubblici)
mediante l'istituto della codipendenza o del rapport0 organic0 improprio".
Centrales El4ctricas, sociedad anbnima, con nn consorcio de em-
presas privadas.
ENACE es una sociedad an6nima en la que el socio mayo-
ritario es la Comisi6n Nacional de Energia At6mica (entidad au-
tbrquica que actria en jurisdicci6n de la Presidencia de la Nacibn),
qne es la propietaria de la Central Nuclear Atucha I1 -es decir,
la obra no es de ENACE- y quien provee 10s fondG con Ins que
se paga al contratista, si bien estas dos circunstancias no estdn
expresadas en la documentaci6n contractual.
El contrato, como se dijo, esti celebrado por ENACE, quien
no aclara, en principio, el cardcter con que achia. Su cldusula
primera establece que "ENACE encomienda a 'el contratista'. . .",
y, en todo el contenido del contrato, es ENACE la que aparece
ejerciendo 10s cometidos propios del comitente d e la obra: ins-
peccidn, certificacibn, pago, aplicaci6n de sanciones, decisi6n d e
recisibn, recepcibn de la obra, etcktera.
Este mismo papel es el acordado a ENACE por el pliego de
condiciones generales, donde no se menciona en ninglin momen-
to a la Comisi6n Nacional de Energia Atbmica, la que implicita-
mente se encuentra excluida como parte en 10s eventuales proce-
sos arbitrales y judiciales que se planteen como consecuencia de
posibles divergencias que acaezcan, seglin el texto de 10s arts. 16
d d pliego y 22 de la contrata.
Ahora bien, el art. 23 de este liltimo documento textnalmen-
te dice:
"ENACE S. A. deja constancia que suscribe este contrato en
nombre y por cuenta d e la Comisi6n Nacional de Energia At6-
mica. Tambikn deja constancia que la Comisibn Nacional d e
Energia At6mica ha autorizado a ENACE S. A. a ejercer 10s de-
rechos y acciones emergentes de este contrato, asi como las fa-
cultades para intervenir y decidir en forma definitiva todo lo
referido a la interpretacibn, ejecuci6n y aplicaci6n de1 conh-ato y
cualquier otra cuestihn o reclamaci6n de 'el contratista'. Por lo
tanto, 'el contratista' deberB dirigirse exclusivamente a ENACE
S. A. para presentar y decidir con ella cnalquier tema relacionado
con las obras".
Por de pronto, en el context0 de la contratacibn, cabe ex-
cluir la figura del mandato, a pesar de la expresi6n "en nombre y
por cuenta de. . ." que se utiliza en la primera parte de la cl&usula
transcrita. Precisadente, en las restantes normas contractuales,
278 CONTRATO DE OBRA Pl;BLICA
se le confiere a ENACE un papel que no se ajusta a los caracte-
res de la situación jurídica típica del mandatario. Por lo demás,
el mandatario, estrictamente, no "ejerce derechos y acciones", ni
tampoco decide en forma definitiva cuestiones que pueden ser
esencÍa]es para la situación jurídica de las partes, ni tampoco re~
cibe una "autorización" por parte del supuesto mandante, pues
la relación mandante-mandatario tiene su núcleo eu el convenio
representativo, trascendiendo esto la mera autorización,
Tampoco puede hablarse de affidamento, en la medida que
existe una clara traslación de la imputación jurídica desde la
CONEA hacia la ENACE.
La redacción de esa cláusula parece estar indicando, a pesar
de sus imprecisiones técnicas, la presencia de la figura de la de-
legación, con su efecto característico propio: la generación de una
imputación jurídica subjetiva primaria en la persona del delega-
do, y secundaria o subsidiaria en la persona del delegante.
También es posible encontrar en nuestra práctica adminis-
trativa figuras contractuales complejas, en las que aparecen
elementos propios del affido.rnento junto con las notas determi-
nantes de la delegaci6n, casos éstos que podrían ser calífíeados
como de "aftUL:zmento impropio" o "affidamento-delegación", se-
gÓn lo expuesto más arriba,
Tal es el caso del contrato para la fabricación, transporte,
montaje y puesta en servicio de compuertas y ejecución de las
obras civiles complementarias, relativo al Sistema de Aprovecha-
miento Mútiple del río Colorado, provincia de La Pampa. Este
contrato fue celebrado por una empresa privada y Agua y Ener-
gía Eléctrica, actuando ésta "por cuenta y orden de la provincia
de La Pampa", como se aclara en la misma introducción del res-
pectivo contrato de obra pública, el que a la vez se celebró "ad-
referéndum de su aprobaci6n por el gobierno de la provincia de
La Pampa - Ente provincial del do Colorado". La relación entre
Agua y Energía Eléctrica y el Ente provincial fue establecida
(con carácter previo a la formalizaciÓn del contrato de obra pú-
blica) p<lr un convenio que, sustancialmente, encomendó a Agua
y Energía Eléctrica la ejecución de lodo el procedimiento con-
tractual - comprendiendo la selección del contratista dirección
técnica e inspección de la obra y las restantes prerrogativas del
comitente público - mientras que el Ente provincial se reservó
lo relativo a la certificación (el certificado era emitido p<lr la ins-
SlSTEMAS DE E JECUCI6N 279
peCCÍóo de Agua y Energía Eléctrica y aprobado p<lr el cote)
y pago de los trabajos y otros créditos del contratista. Esto fue
incluso, expresamente establecido en el contrato de obra a teno;
¿el t~xto de su c1á~sula 5.6: "Los certificados de obra y facturas
-báS1c~s y de rea]llste- una vez conformados y aprobados por
la provlDcla de La Pampa y 'La empresa' (A Y EE) serán abo-
nados por la citada provincia en los plazos y condiciones estable-
CIdos en la cláusula ... ", Hasta aquí parecería que la figura vin-
culan~e entre el Ente provincial y la provincia, p<lr un lado, y
A Y EE, por el otro, es la del affidamento (n6tese que el convenio
que :incula a a~b.as partes no es un rnandato 0, por lo rnt'JIOS,
no !lene contemdo representativo). Sin embargo, hay algunos
elementos que permiten calificar esa relación como de "affida-
,:",nto-delegació~" que, en definitiva, se reduce a Una delegación
lIsa y llana. A~l, se estableció en el contrato que la ley que iba
a regir la relaCIón de las partes era la nacional 13.064, y que a
los efectos de la jurisdicción judicial el domicilio de la comitente
iba a ser el de "La empresa" (A y EE), fijándose la competencia
de los "Tribunales de la Capital Federal", lo que indiea la cali-
dad de "parte", por propio derecho, de A y EE, ya que de lo
con?"a~io correspondería la competencia, irrenunciable, de la ju-
risdICCIón contenciosoadministrativa de la prOVincia de La Pam-
pa, t~~o lo cual demuestra la existencia de una "imputación pri-
mana en la empresa del Estado nacional. Pero, a la ve," en
el convenio entre los dos entes públicos, que foonó parte inte-
grante del contrato de obra, se pactó: "A y EE deslinda toda
responsabilidad respecto de los mayores costos y atrasos en los
plazos de ejecución de los trabajos, emergentes de la falta de
pago de los certificados por el Ente, quien toma a su cargo
todos los gastos, daños y perjuicios que se deriven de esta situa-
eíón "', 10 que está indicando, por lo menos, la existencia de una
""imputaci6n secundaría>~ en quien) sin duda asumió la calidad
de "delegante". '
§ 38. DELEGACI6N INTERADMINISTRATrvA E INSTlTUC.10NAL
., Ya fue estudiado en supra, Cap. II, § 16, la llamada "delega-
Clon transes.trnctural de cometidos", corres¡xmdlendo aquí sólo re-
cordar slntehcamente que esta institución) participando de las
280 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
características sustanciales y definitorias de la delegación como
técnica de organización administrativa, tiene la particularidad de
transmitir el ejercicio de la competencia pública a una persona
privada, es decir que se encuentra fuera de la estructura estatal ..
y de ahí su nombre de "transestructuraY'.
§ 40. DELEGACIÓN TRANSESTRUGrURAL POR CONTRATO
DE OBRA PÚBLICA
Esta figura comprende una cantidad no homogénea de su-
puestos, de muy variable estructuración práctica en cada relación
contractual concreta, pero que guarda una característica común:
un particular, en razón de diversos títulos jurídicos, contrata con
un tercer constructor la ejecución de una obra que sirve y está
afectada directa e inmediatamente al cometiao público que le fue
delegado.
En estas condiciones, y en virtud de los efectos propios de
la delegaci6n transestructural, la relaci6n establecida entre esos
dos sujetos privados es una relación regida sustancialmente por el
derecbo público, por el régimen jurídico del contrato de obra
pública en el caso, aun cuando con una notable atenuación del
régimen jurídico exorbitante (ver supra, Cap. 1, § 3) el que será
de interpretación restrictiva, debido a la ausencia, en tal relación
contractual, de un sujeto público.
Tal puede ser el caso, por ejemplo, de la construcci6n de un
centro de asistencia hospitalaria cuya contratación le es encomen-
dada a una asociación profesional de trabajadores en cumplimien-
to de los cometidos de "obra social" que le fueron delegados.
N 6tese que es el instituto de la delegaci6n el que produce la
consecuencia jurídica analizada más arriba, resultando indepen-
diente e indiferente para ello el hecho de que la obra se pague con
fondos propios del sindicato (aun cuando, de todas maneras, se-
rían fondos recaudados compulsivamente, en virtud de la misma
delegaci6n) y que la obra tenninada ingrese al patrimonio sin-
dical.
Como hasta el momento nuestro derecho positivo no ha re-
gulado la figura en cuestión, la relación contractual se regirá
anal6gicarr.ente por la ley de Obras Públicas, excluyendo siempre
la aplicaci6n de prerrogativas que, por ser connaturales al poder
SISTEMAS DE E JEGUCIÓN 28I
público, no pueden ser delegadas. Tal aplicación analógica ten-
drá efectos imIXJrtantes ya que, entre otros aspectos, sería así
aplicable para la institución sindical la obligación de contratar
previo llamado a licitación pública (o el procedimiento de selec-
ción que corresponda en el caso) y de adjudicar a la oferta más
conveniente, todo esto sin perjuicio de la necesaria intervención
de contralor estatal, lo que también es un efecto propio de la
figura de la delegaci6n.
En supra, Cap. 11, § 16, se han analizado casos que aparen-
temente encuadran en este instituto de la delegación transeshuc-
tural aunque, como alli se señaló, la complejidad de las figuras
jurídicas adoptadas en esos ejemplos puede muy bien generar la
duda acerca del correcto encuadre de la relación en estudio es
decir si se trata de un verdadero contrato de obra pública' ce-
lebrado a través del instituto de la delegaci6n transestructural,
o bien si el verdadero comitente público directo es el Estado, que
eligió un mecanismo técnico jurídico que sólo aparentemente lo
desvincula con el constructor de la obra, cuando en realidad lo
que ha querido el Estado-Administración en tales casos na fue
delegar, sino simplemente dar una oportucldad de partici'pación a
determinadas asociaciones de administrados.
§ 41. DELEGACIÓN TRANsESTRUCTURAL POR CONCESIÓN
DE SERVICIO PÚBLICO
La concesión de servicio público es quizás el caso más típico
y tradicional de delegación transestructural de cometidos admi-
nistrativos 12, tanto que históricamente, en lo que aquí interesa,
12 Nuestra jurisprudencia, aunque sin precisar el concepto, ha utilizado
la figura de la delegación para calificar distintos aspectos de la concesión.
Así:
"La concesi6n es un acto legislativo en cuya virtud el Estado hace
delegaCión de facultades en una empresa para la debida reaJización de un
servicio público, dentro de los límites prefijados, determinando las condicio-
nes de tiempo, forma y elementos de la construeción y explotación, privilegios
y exenciones otorgadas a la empresa, derecnos y ventajas reservadoS' por el
Estado para sí o para detenninadas manifestaciones de la vida nacional"
(CNFed., sala contenciosoadministrativo, diciembre 30/963. Puerto del Ro-
sario S.A. e/Gobierno nacional.) Rev. La Ley, 114-674.
"La concesión es un acto de gobierno que tiene por fin organizar
fue uno de 10s medios juridicos principales para la ejecuci6n de
obras pliblicas. Asi destaca Villar Ezcurra que es en el periodo
que se abre a partir de 1845 (legislaci6n Bravo Murillo) "cuando
la idea de servicio pliblico adquiere un matiz categorial y se une
directamente a1 objeto de la obra pliblica". Durante ese periodo,
y tambikn al amparo de la ley General de Obras Pliblicas de
18T7, en Espaiia como en otros paises del continente, ". . .el ser-
vicio pliblico no es sino la apertura a1 aprovechamiento general
de una obra pliblica: carreteras, puertos, pantanos y ferrocarriles
se configuran primordialmente como una obra pliblica que, a su
terminacidn, s e abre a1 aprovechamiento general. Las tarifas de
construcci6n del servicio phblico subsiguiente son s610 un habil
procedimiento para que pueda construirse la obra pliblica sin que
la Administraci6n tenga que abonar nada como contrapartida.
"Ahora bien, la obra pliblica, que en sus comienzos era con-
fundida con el servicio pAblico, debe ser necesariamente delimi-
tada de este liltimo concepto. El origen de la vinculaci6n es
claro y ya ha quedado puesto de manifiesto: se trataba de realizar
una politica de obras pliblicas que ocasionase un minimo de gasto
para la Administraci611, acudiendo para ello a la cesibn a 10s
particulares de la explotacibn de la obra, como coutrapartida de
la inversibn realizada por 10s mismos en su ~onstrucci6n"'~.
Sin embargo, la evoluci6n que ha sufrido el concepto juri-
d i c ~de servicio pliblico y su carActer instrumental con respecto
a la regulaci6n y regimen juridico de la concesi6n (delegacibn),
un servicio pkblico de inter& general, pese a 10s aspectos contractuales que
quepa reconocerle y el concesionario no puede modificar las condiciones de
aquala por convenio con terceros, ni alterar 10s superiares derechos del Es-
tado concedente para realizar el servicio d e cuya delegacibn se bate" (CS, no-
viembre 28i963. Gobierno nacianal c/provincia d e Mendoza). Rev. La
Ley, 114-50.
"Es atribucibn del poder administrador revocar o declarar caduca la
concesibn de un sewicio pihlico, porque el concesionario actiia como un
delegado del Estado, mientras que en 10s contratas de derecho comiin esa
atribucibn pertenece a 10s jueces". (ST Misiones, Sala 111, julio !24/970.-Pinto,
J. E.). Rep. La Ley, XXXI, 253, sum. 8.
Sobre la delegacibn en la concesibn de sewicio p6blic0, ver Trimarchi,
F., Profili orgonizurtioi deIIa concessione d i pubblici servizi, Giuffrk Edit.,
hlilkn, 1967, ps. 102/111.
13 Villar Ezcurra, J. L., ob. cit., SerOiCios phblicos y tdcnicas 02 cone-
zidn, ps. 52/53.
,en favor de terceros administrados, de determinados cometidos
administrativos llamados, precisamente, "servicio pliblico" 14, obli-
gan a extremar las distiociones, especialmente considerando que
la finalidad antes perseguida a traves de la concesi6n de servicio ph-
blico seglin lo expuesto en el parrafo anterior, esti mis perfec-
tamente lograda a travks de la figura de la coucesi6n de obra
pliblica y sin necesidad de introducir elementos ajenos a este
liltimo instituto.
De todas maneras es necesario recordar permanentemente
este comlin origen hist6rico -de la concesidn de servicio phblico
y de la concesi6n de obra pliblica- asi como tambikn la igual-
dad esencial de naturaleza juridica -delegaci6n transestructu-
ral-, por cuauto es el que explica 10s numerosos elementos y
regulaciones juridicas comunes que ambas figuras reconocen.
Es asi que para alglin importante sector doctrinario se pre-
fiere en las concesiones de obra y de semicios prescindu de la
figura juridica "concesi6n" para recurrir a otra mas estricta como
es la de "acto organizativo". Asi Giaunini entiende por atto or-
ganizzativo aquel por el cual la administracidn contiere ". . .la
titolaritli di un proprio ufficio" a un administrado, el que, por
ello, queda legitimado para ejercitar potestades atribuibles a la
misma adrninistraci6nl5. Como se ve, esta es una figura muy
cercana a la aqui denominada delegaci6n transestructural, enten-
diendo que nuestra terminologia se acerca mis a la expresi6n de
la realidad del fenbmeno juridico que se encierra en aquellos
"'atti o~ganizzativi".
Desde esta perspectiva, Mazzone explica la concesi6n ad-
1 4 Bal~a,R. C . , Hocia una interpretacidn restrictioa del concepto iud-
dico d e servicio p6bJic.ico, LL, 1982-B-363, donde, luego de partir de la fun-
damentacibn politico-social del servicio phhlico, en una consideracibn preju-
ridica, se identifica a1 servicio p6blico "como rCgimen juridico d e la conce-
si6n de servicio pkblico". Para el estudio d e esta figura juridica, ademis de
10s tratadas generales d e derecho administrativo, ver la ohra antes citada
de Villar Ezcurra; y, entre otras, Arixio Ortiz, C., Las tarifas de 10s serviclos
pciblicos, Institute Garcia Oviedo, Univenidad de Sevilla, 1976; Dominguez-
Berrueta de Juan, M., El incumplimiento a la concesidn d e sertiicio pdblico,
Edit. Montecorvo, Madrid, 1981; Zuelli, F., Serm'zi pubblici e nttidtd i m
prenditdle, GiuffrC ,Fdit., Milin, 1973; Trimarchi, F., Profili nganizzatioi
delln concessione di pubblici seroizi, GiuffrC Edit., Milin, 1967; D'Alberti, M.,
L e c m e s s i m i oministmtitie, Jovene Edit., Nkpoles, 1981.
15 Citado por Mazzone, oh. cit., I sistemi di esecuzione.. ., p. 54, nota 9.
rninistrativa como expresidn y desarrollo de una potcstad juri-
dica pitblica '6, ejercida por el concesionario en virtud de lo que
aqui entendemos por act0 de delegaci6n transestructural, el que
a la vez de transferir el ejercicio de una determinada competencia
administrativa, que se hari valer frente a 10s terceros admiuis-
trados, cnnstituye en el concesionario (delegado) derechos frente
a la Administracibn regulados por el mismo act0 de delegaci6n
o bien por el contrato que se formalice entre las partes, lo que
analizaremos mis adelante.
$ 42. EJECUCI~N
DE OBRAS P~TSLICASA TBAVIk D E LA
CONCESI~N DE SERVICIO P ~ B U C O .
DWEREWCKA
CON LA CONCESI~N DE OBRA P ~ I J C A
En el trabajo citado en la anterior nota 14 desarrolli. una
interpretacibn restrictiva del servicio pliblico en cuanto institute
del derecho administrativo que supone regular una determinada
actividad prestadora de bienes y s e ~ c i o sa1 pitblico conforme
a un r6gimen juridico especial. Claro que no toda actividad pres-
tadora de bienes y servicios a1 pliblico es un servicio pi-blico.
Este es un concepto tkcnico-juridic0 que se aplica a aquellas ac-
tividades de prestaci6n que el Estado, por razones de bien comlin,
decidi6 "sacar" de la esfera de la libertad negocial del mercado,
y someterla a una regulacibn publicists.
1% Mazzone, ob. cit., p. 55, entre otras notas de la concesibn, enumera
a las siguientes:
"-neUa sua accezione tecnica, la concessione designa pih. che un atta
nmministrativo tipico, una categoria di atti mediante i quali la pubblica am-
rninistrazione persegue lo scopo di provvedere alla gestione indiretta di de-
terminate attiviti ~ u b b l i c h edi cui B titolare (concessione di s e ~ z i )o di
consentire che beni pubblici, d i cui essa ha l'esclusiva disponibiliti, formino
oggetto di uso, utilizzazione e godimento particolari d a parte di singoli (con-
cessioni d i beni);
-oggetto della concessione sono, pertanto, attiviti e heni di natura pub-
blica; attiviti e beni cioA che, essendo risenrati all'amministrazione pubblica e
quindi estranei alla sfera di disposizione dei privati, non possono formare
oggetto di atti di autonomia privata (pih esattamente, oggetto delle concessio-
ni di beni non A tanto il bene in se stesso, quanto un'utiliti che il bene B
idoneo a dare);
--effetto tipico e fondamentale della concessione 8, in generale, l'allar-
Como toda la actividad estatal es ajena a la libertad nego-
cia1 del mercado, encontrindose sometida a un regimen de de-
recho pliblico -incluso su actividad industrial o comercial- l 7
es obvio que el concepto de servicio pliblico nada aportari a1
ri.gimen general de derecho administrativo en el que se desen-
vuelve la actividad general y las prestaciones que hacia el pit-
blico efectlia la Administracibn.
Es debida a ella la propuesta d e abaudonar, si no la nocibn de
servicio pliblico, si su estructura tkcnico-juridica orientada a la
regulacibn de determinadas actividades estatales.
En cambio, cuando en virtud de un acto o un acuerdo con-
tractual de delegaci6n (p. e ~ . ,la concesi6n) la prestaci6n del
servicio es transferida en favor de determinados administrados,
este concepto tkcnico-juridic0 del servicio p(iblico mantiene toda
su utilidad. Aqui si es necesario distinguir la habitual y natural
regulacijn privatista de la actividad de 10s particdares -siempre
dentro del orden de la libertad negocial del mercado- de la
cumplida en virtud de la delegaci6n transestructural, cuyo con-
tenido u objeto es la prestacibn de bienes o servicios a1 mercado
en benelicio de una determinada calidad jun'dica de personas,
llamadas usuarios, lo que provoca la publicatw de la actividad
cumplida por el particular delegado. Debe prestarse especial
atenci6n a1 punto relativo a la calidad juridica de 10s usuarios
pues envuelve un problema juridico de singular trascendencia: na-
turaleza de la relaci6n concesionario del senicio-usuario. De
gamento della Sfera giuridica di soggetti estranei all'amministrazione pubblica,
attuato mediante il conferimento di facolti e poteri; pih in particolare, pub
dirsi che con la cancessione questi soggetti sono legittimati ad esercitare in
nome proprio attiviti d i cui la stessa amministrazione pubblica C titolare
(concessione di servizi) o a utilizzare beni per loro natura sottratti alla lihera
disponibiliti dei privati (concessione di beni);
i l concessionario non subentra nella titolariti del diritto del concedente,
ma o acquista sapra taluni beni pubblici soltanto speciali diritti privatistici di
natura reale o personale (concessioni di beni); o acquista il diritto di eserci-
tare in nome praprio attiviii e funziani che sono preragativa dell'amrninis-
trazione pubblica (concessioni di servizi);
-Le concessioni non hanno mai effetto traslativo, ma sempre costitutivo;
-il conferimento di poteri e facolti ha carattere ternporaneo e precario,
con conseguente possibiliti di revoca".
l 7 Cabe reiterar la rernisi6n a Barra, ob. cit., Phncipios de &?echo od-
:min!stratiao, en particular, ps. 188/219.
acuerdo con la doctrina de la delegacibn transestructural, tal re-
lacibn seri, indudablemente, de derecho phblico. Asi tambikn
lo afirma parte de la doctrina, como, eutre otros, Rivero Ysern,
"la situaci6n de 10s usuarios efectivos de 10s servicios pliblicos in-
dustriales y comerciales (se refiere a 10s otorgados en concesibn)
es, por tanto, una situaci6n de derecho administrative. Afirmar
su caracter juridico privado es una ficcibn perjudicial que ~610.
puede conducir a contradicciones". Es que, sigue diciendo este
autor, ". . .la actividad del concesionario permanece nbjetiva e in-
trinsecamente phblica y no se transforma porque sea efectuada
por un sujeto privado, mediante una actividad privada. La ac-
tividad conserva todas sus caracteristicas propias y se presenta~
con una estructura y disciplina inmutables: en otras palabras, con
las mismas caracteristicas objetivas que cuando es ejercitada por
un sujeto de derecho phblico". Por ello es que no debe olvidarse,
como muy grificamente lo sefiala Rivero Ysern, que "10s usuarios
de 10s servicios phblicos son administrados, no ~lientes"'~.
En este caso -delegacibn, concesibn- la tkcnica del servicio
phblico aparece en toda su especial significacibn y alcances "ga-
rantisticos" en beneficio de 10s usuarios '9, por ello he considera-
do 20 a1 servicio pliblico "como el rkgimen juridico de la concesibn
18 Rivero Ysern, E., La proteccidn del usuorio de 10s serdcios pirblicos,
"Revista d e Administracibn Nblica", Madrid, 1978, no 87, p. 205, en par-
ticular, parigs. 234/235.
19 Zuelli, ob. cit., p. 9, Seroizi pubblici e aniuitd imprenditoriale, iden-
tifica a1 servicio pliblico como un "complesso di prestazioni garantite ai pri-
vati".
20 Ob. cit.. Hacia urn int-etm'dn restrictioa del concepto juridic0 de
serdcio priblico:
"VI. El seroicio phblico c m o r d g i m iuridico d e la concesidn d e ser-
uicio niblico. -No se trata. el indicado en el subtitulo, d e afirmacibn tauto-
lbgica. Simplemente quiere decir que el concepto juridico del servicia p&
blico debe ser estudiado desde la perspectiva de su ejercicio par el particular
concesionario mis que como un regimen julidico que regula una d e las mo-
dalidades de prestaci6n directa por parte de la Administracibn publica.
Seglin lo expuesto en pirrafos anteriores no eldste una diferencia sus-
tancial d e regimen juridico entre el que corresponde a la llamada actividad de
servicio pliblico d e la Administraci6n pliblica y el que corresponde a la restante
actividad de prestnci6n de bienes al mercado que realiza la misma Adminis-
traci6n pliblica. Simplemente, sobre un mismo rhgimen juridico bbico es-
tructurado coma un sistema d e prerrogativas de la administracibn y garantias
del administrado la intensidad de la aplicacidn de tales prerrogativas y ga-
rantias dependeri, ants una eventual ausencia de expresa previsibn legal, d e
de s e ~ c i opublico", o, mejor, como el rhgimen juridico de la
actividad de 10s administrados realizada en virtud de la delega-
cibn transestructural administrativa, y cuyo cometido es la pres-
taci6n de bienes y servicios requeridos por 10s administrados en
general, aunque considerados segbn su estatus juridico d e usua-
rios. De esta manera se destaca el valor del s e ~ c i ophblico.
como tQcnica juridica de garantia en beneficio de 10s usuarios.
Estas consideraciones son litiles para comprender mejor el tema
que nos ocupa. Asi, cuando la obra pfiblica cuyo destino es ins-
trumental para la prestacibn de un selvicio phblico, es construida
pot encargo del ente estatal prestador del servicio pliblico, habrA
un contrato de obra pliblica propiamente dicho, con una aplica-.
cibn plena de la ley 13.064 y de las restantes normas que hacen
a1 rkgimen juridico de la obra pbblica.
la apreciacibn jcdicial frente a las circunstancias del caso concreto y la g r a - ~
vedad del inter& pliblico, en ese caso, comprometido.
En este sentido hay casas en que la norma juridica precis* expresa-
mente el alcance de la expresi6n servicio ~liblico,limitendola para la cali-.
ficacibn de determinadas actividades. Asi, por ejemplo, el C6digo Penal en
su art. 190 bis cantempla '. . .La seguridad de un tren, de un alarnbre-carril'
de otro media d e transport8 tmestre dmtinak a1 uso ptiblico.. .'; el art. 191
se refiere a las '. . .in.~alaciones destinodos al servicio phblico d e aguos co-
rrientes. . ., rnedios rLr transpwte destinodos al frso pliblico. . .'; el art. 193
se refiere a '. . .media de transpork pliblico de posajeros. ..', y el art. 1 9 4
sanciona a1 que '. . .impidiere, estorbnre o entorpeckwe el normal fum'orn-
miento de 10s transpwtes par t i m a , agua o aire o 10s seroicios phbl:.cos de
comunicacwn, de prouirwn de agua, de electricidad o d e mtancias ener-
gdticos . . . '.
En otras casos le otorga un misrno tratanliento a la actividad de ser-
vicio pliblico y a las simples actividadw industriales. Asi, el art, lQ del
decreto-ley 879/57 se refiere a 10s conflictos colectivos de trabajo que afecten
a 'anpresos u wganismos &6 Estado que v e s t e n servicios phbl$cos, servicios
d e inter& pdblico o desarvolh entioidodes industddes o c m r c i a l e s . . .'.
En cambio, otras normns se refieren a 10s senricios p6blicas sin dar
ninguna aclaracibn, como por ejemplo el art. ' 1 de la ley 17.183.
Cuando hay impresicibn normativa, entonces, la calificacibn de una
actividad como servicio pliblico sblo podr& basarse, antes que en 10s llamados
'caracteres del servicio publico' que, como vimos, son comunes a toda la ac-
tividad estatal, en las pautas interpretativas enunciadas en 10s pirrafas ante-
riores: titularidad d e competencia exclusiva en favor del Estado ('publica-
tio') y posibilidad d e ser concedido su ejercicio a 10s particulars (deleoacibn
transestructwal) sin mengua d e 10s atributos esenciales de poder estatal.
POI consiguiente, el dato determinante para caracterizar a una actividad'
como servicio pliblico es que ella, siendo d e titularidad estatal, pueda ser
ejecutada por 10s particulares bajo un determinado rCgimen julidico (conce--
 Pardahente distinta es la situaci6n de las obras ejecutadas
o mandadas ejecutar por el titular (delegado) de la concesi6n de
.un servicio pliblico, ya que aqui su contrato de obra, si bien b6-
sicamente sera tambiQn un contrato regido por la legislaci6n de
.obras pliblicas, tendri destacables aspectos y matices diferencia-
bles en su regulacibn juridica.
Pero antes de continua1 avanzando en este estudio es nece-
sario distinguir tambieu la figura analizada con la llamada "con-
cesibn de obra pGblica", distincidn, a veces, demasiado sutil te-
niendo en cuenta la gran cantidad de caracteres comunes que son
identificables en ambas figuras.
En la concesidn de servicio la construccibn de la obra seri
siempre instrumental con respecto a la prestacidn misma del ser-
vicio y siempre, claro esti, que Qste requiera de tal construccibn.
si6n d e servicio pliblico) que es lit3 para garantizar que las prestaciones a
:lo3 administrados que corresponden a esa actividad concreta, serin realizadas
con predominio d e las exigencias del inter& pliblico sobre las demandss d e
las reglas d e la 'libertad d e mercado'. Obviamente esto dltimo no se pre-
cisa predicarlo, como dato epecifica, d e la actividad diretamente desplegada
por el Estado, pues estas garantias del pdblico inter&, no sujetas a la liber-
t a d negocial propia de las 'leyes del mercadd, son d e la naturaleza propia
d e la actividad estatal en general y a e la actividad d e la Administracihn ph-
blica en particular.
Por ello resultan acertadas ]as consideraciones que hate Zuelli acerca
.del servicio pdblico: 1) el servicio pdblico es un instrumento idhneo para
garantizm prestacianes, 2 ) el elemento subjetivo es irrenunciable en orden a
la cnlificacihn d e servicio pliblico (publicatio), 3 ) las nociones exclusiva-
mente objetivas del servicio pliblico (por el tipo d e actividad) son insuficien-
tes, el servicia p6blico se especifica como una 'disciplina qualificante, in
quanto elemrnto garantistico nell'interesse dei beneficiari'. E insiste en que
'seivizio pubblico 1. essenzialmente un'attivita idonea a garantire' prestazioni
ai cittadini'.
La actividad del particular concesionario queda asi sometida a un re-
gimen d e derecho pitblico con plena vigencia d e 10s llamados 'caractbres del
servicio pitblico', es decir, can importantisirnas lirnitaciones al principio d e la
libertad d e aomercio, bajo un severo control d e la administraci6n concedente
(que n o puede ser confundida con las regulaciones d e policia, aun bajo 10s
medios dc permisos y autarizaciones) y sujeta a la posibilidad del rescate d e
la concesihn.
No esti de rnis insistir en que la concesi6n s61o pravaca la tl-anferen-
cia en favor del concesionario del regimen d e derecho pliblico a1 que esti
sometido tado ente pdblico, con sus prerrogativas y cargas d e respeto a lm
garsntias del administrado-usuario. Esto es lo tipico d e la delegacibn trans-
est~vcturald e cometidos, segtin sus caracteres enunciados m& aniba".
Precisamente, en este caso, el objeto del contrato es la actividad
d e prestacibn (bienes o servicios) del concesionario en favor de
10s usuarios, actividad que, o por su naturaleza, o para nn mejor
o rnis eficaz cumplimiento, requiere de la construccibn de una
obra mueble o inmueble.
En algunas legislaciones se distingue, precisamente, cuando
la concesi6n del servicio comprende la mera ejecuci6n de Qste, o
bien, con caricter accesorio, la ejecucibn de obras afectadas a1
mismo. Asi, el art. 114 del Reglamento de la Ley de Regimen
Local espafiola establece: "1. - Los servicios de competencia de
las entidades locales podrin prestarse mediante concesibn admi-
nistrativa.. .; 2. - La concesibn podri comprender: a ) la cons-
truccibn de una obra o instalaci6n y la subsiguiente gestibn del
servicio a que estuvieren afectadas, o b ) el mero eiercicio del ser-
vicio phblico, cuando no requiera obras o instalaciones perma-
nentes o estuvieren ya establecidas".
En cambio, en la concesibn d e obra piiblica (en cualquiera
d e las dos categorias que mas adelante se analizarin) el objeto
del contrato es, siempre, la realizacibn d e la obra en si misma,
bajo este particular sistema de ejecuci6n discrecionalmente deci-
dido par la Administracidn. Es decir, la concesi6n se justifica y
se define por la ejecuci6n de la obra sin que exista ningGn ser-
vicio que prestar bacia 10s terceros usuarios, o si lo hay, Qste seri
en beneficio direct0 de la concedente -aunque iudirectamente
beneficie tambien a 10s usuarios- y siempre con caricter instru-
mental o accesorio a1 contrato de construccibn, p. ej., en la con-
cesi6n de obra pGblica para una autopista por peaje, la obliga-
ci6n del concesionario de atender la iluminacibn de esa via de
trinsito, realizar tareas de mantenimiento sobre la misma obra,
etdtera.
Si bien la distinci6n de ambas figuras juridicas (concesi6n
de servicio pGblico y concesi6n de obra pliblica) puede tener
significaci6n frente a algunas situaciones particulares -especial-
mente cornparando la situacibn juridica del concesionario de ser-
vicio phblico, atendiendo a1 complejo de relaciones que establece
con la concedente, 10s usuarios, su personal, sus proveedores y el
constructor de la obra, frente a la situaci6n juridica mis simple,
del concesionario de obra phblica- fundamentalmente y en lo
que respecta a las relaciones juridicas nacidas de la eshicta cons-
290 CONTRATODE OBRA P ~ B L I C A
trucci6n de la obra, 10s dos casos pueden recibir un tratamiento
semejante, y asi seri hecho en 10s parigrafos pertinentes.
Mientras en la concesiqn de obra pliblica, wmo se veri mis
adelante, no pueden existir dudas en cuanto a que la titularidad
de la obra es del concedente desde el momento misrno en que
se principia su ejecucibn, en la concesi6n de servicio pliblico, en
carnbio, el hecho apuntado de constituir la ejecuci6n de la obra
un aspecto accesorio o instrumental del contrato principal de pres-
taci6n del servicio puede provocar confusiones que es precis0 tra-
tar de aclarar.
El problema no puede tener una regulaci6n diferente con
relaci6n a1 de la titularidad de 10s bienes afectados a la presta-
ci6n del servicio phblico, el qne, a la vez, guarda especial vin-
culaci6n con el tratamiento que deba dirsele a estos bienes una
vez extinguida, por cualquier causa que sea, la concesi6n.
Naturalrnente, no existiendo norma de orden pliblico que rc-
gule esta cuesti6n (como efectivarnente no la hay) la soluci6n
del tema debe estar sometida a lo que las partes han pactado en
el contrato de concesi6n o bien en lo dispuesto p r el act0 ad-
ministrativo que atribuyc la delegaci6n el que, para gozar de efi-
cacia, debe ser expresarnente aceptado por el interesado. Tra-
tindose de nna cuestifin de tanra trascendencia sobre el rkgimen
econ6mico-financier0 de la delegacibn, es 16gico que el punto
quede sometido a la libre disposici6n de las partes. ,
~ P e r oquk ocurre cuando las partes -delegante y delegado-
nada han dispuesto sobre el particular?
Para Marienhoff, 10s bienes aportados por el concesionario
para la prestaci6n del servicio "son propiedad privada del mis-
mom, incluso las rnejoras -construcciones e instalaciones- que
hubiere introducido en dependencias del dominio pliblico cuyo
uso le haya sido facilitado por la Administraci6n concedente. Por
ello, una vez extinguida la concesibn, estos bienes seguirin perte-
neciendo a su due60 y s610 podrLn pasar a1 patrimonio del con-
cedente previo acuerdo de partes o bien mediante el procedi-
miento de la expropiaci6n, curnpliendo, claro esti, con 10s requi-
sitos constitucionales y legales que regulan este instituto 21.
Esta psici6n es la seguida por 10s principales autores na-
cionales 2 2 y por la jnrisprudencia, aun cuando se reconoce que
extinguido el contrato de concesi6n, pero mantenida su presta-
ci6n a travks de la directa gesti6n estatal, la Administraci6n con-
cedente tiene una "excepcional facultad" de ocupar 10s bienes
afectados a la prestaci6n de tal servicio para asegurar la conti-
nuidad del mismo, es decir el curnplimiento de nno de sus ca-
racteres esenciales. Es que, se sostiene, si bien el concesionario
es propietario de 10s bienes por 61 aportados a1 servicio, conforme
a las reglas del derecho civil, estos bienes se encuentran en una
"situacibn juridica diferencial", que limita su libre dispsici6n en
aras de asegurar la mencionada continuidad en la prestaci6n del
servicio
21 Marienhoff, M. S., ob. cit., Tratadu.. ., t. III-B, ps. 630/838.
22 Bielsa, R., ob. cit., Pvincipios. . ., ps. 118/119; Diez, M. M., ob. cit.,
Derecho adminishotico, t. 111, ps. 288/290 y 295/305; Escola, H. J., ob.
cit., Trotado integral. . ., ps. 133/139. TambiCn Sayaguhs Laso, E., Tratado
de derecho odministmtioo, Montevideo, 1974, t. 11, p. 15.
Z U s i sin re, "Bartolasedi, H., s/amparo", decidido por la Chmara Fe-
deral d e Mendoza el 21 de febrero de 1914, La Ley, t. 154, p. 119, con nota
de Fiorini, B., Las bienes de ins concesiones de seroicio pliblico, donde el
autor sostiene una posici6n semejante a las antes citadas. En el caso "Bar-.
tolasedi. . .", el Tribunal sostuvo:
"No existe confiscacirjn de bienes, de la empress prestataria de un ser-
vicio de radiodifusibn, si el Estado, que no discute la propiedad de 10s mis-
mos, ha dispuesto usar 10s mismos a efectos de proseguir brindando tal ser-
vicio (en el caso se habia vencido el thrmino de la concesihn y se habria pro-
ducida una causal de caducidad a1 no pagarse la licencia); no siendo el am-
paro la via idhnea para proteger derechos aparentemente dnerados, si exis-
ten otros medios administrativos y judiciales.
El Estado tiene una excepcional facultad, como concedente, para ocu-
par 10s bienes de las Empresas que se hallen afectadas a1 senicio phblico, sin
que ello implique -1bgicamente- desconocer 10s derechos patrimoniales que
alega la ex concesionaria 10s que podran ser satisfechos, en su caso, en un
juicio de otro tipo o naturaleza distinto del previsto por la via del amparo.
Siendo el concesionario propietario de 10s bienes afectados a1 servicio.
pbblico, tiene respecto de ellos un derecho de propiedad cornbn, regida por
un derecho civil, pero en cuanto dura la afectacibn de la propiedad a1 servi-
cio pGblico, ella esta en situacibn juridica diferencial: tiene una limitaci6n
respecto de la libre disposicihn de esos bienes fundada en la necesidad d e
asegurar la continuidad del servicio.
La facultad de ocupar 10s bienes del prestatario es h a facultad excep-
292 CONTRATO
DE OBRA P ~ L I C A
Sin embargo, entiendo que no debe tomarse una posici6n tan
terminante, pues siempre seri uecesario distinguir las situaciones
particulares d e cada concesi6n, a 10s efectos d e analizar el rk-
gimen d e 10s bienes afectados a su prestacitn una vez concluida
aquella, naturalmente ante supuestos d e ausencia normativa o
contractual 2 4 .
Incluso nuevos anilisis d e la cuesti6n han llevado a algunos
autores a sostener una psici6n diametralmente diferente d e la
expuesta en 10s ~ i r r a f o santeriores, posicibn doctrinaria que, a
mi entender, se ajusta m i s a la naturaleza de la concesi6n,
cianal, que adr ria equipararse a una simple tenencia u ocupaci6n d e los
bienes afectados, justificada par la ineludible necesidad de asegurar la con-
tinuidad del servicio".
El caso tratado en el fallo arriba citado tambiCn sirvib de base a1 tra-
bajo d e Cassagne, J. C., Elrtincidn de Ias concesiones otorgadan para la ex-
plotacidn de catwles de teboisidn, ED, t. 51, ps. 973/977, donde afirma la
necesidad de deslindar la situaci6n vinculada a la propiedad de 10s bienes,
d e la cuestibn relativa a que Cstos sigan afectados a1 servicio piiblico a efectos
d e garantizar la cantinuidad de la prestacibn. Sobre lo primero, el autor
sigue la postura de Marienhoff y admite la factibilidad de la ocupacibn es-
tatsl precisando que estos bienes se encuentran en una condicibn que
". . .no obstante su caricter exceptional, se halla insita en la naturaleza del
servicio pliblico que se presta, d e una cliusula exorbitante implicita en la
relacibn juridica crm el concesionario que traduce l a prerrogativa estatal de
disponer las medidas necesarias para no interrurnpir la continuidad d e la
prestaci6u".
TambiCn Grecco, C. M., en .4proximncidn a1 rdgiikn jutidico & 10s
bienes privados afectados d seruicio pLblico, "RCgimen de la Administracinn
Piiblica", no 62, naviembre d e 1983, ps. 7 a 30, considera que la afectacibn
(O acto d e asignaci6n) d e los bienes al servicio pGblico 10s coloca en una
situacibn juridica especifica, frente a la cual coresponde "la superacibn de
las categorias dogmbticas del derecho privada" (p. 13). El autor concluye
en que deben adoptarse los siguierltes criterios interpretativos:
a ) la consideracibn bisica d e que el destino de ciertos bienes a deter-
minados fines de inter& comiin que trascienden y superan 10s meramente in-
dividuales provocan la news:dad d e un regimen juridico especial; b) la pri-
macia del act0 d e afectaci6n por sobre cualquier titulo privado; c ) la in-
embargabilidad d e los bienes afectados o bien la inadmisibilidad de la reali-
zacibn material del emzarga cuando ella puede originar la interrupci6n del
servicio; ch) la inoponibilidnd a la Administracibn de las enajenaciones o
constitucibn d e gravimenes celebrados sin la intervenci6n d e la Administra-
cibn, independientemente de las soluciones que la legislacibn sectorial deter-
mine p a n casos concretos".
24 G n f . JCze, G., ob. cit., Principios generdes.. ., t. VI, p. 343. El
autor (ps. 3431356). distingue, por via d e ejemplo, las "concesiones de vias
entendida corno delegaci6n transestructural de cometidos, y a1
rkgimen econ6mico-financier0 a1 que usualmerite la concesi6n s e
sornete.
Asi, el espaiiol Arimany Lamoglia, en un interesantisimo es-
tudio 2 5 , analiza el problema d e la situaci6n que tiene la Admi-
nistraci6n respecto de 10s bienes sujetos a reversi6n en la conce-
si6n d e servicio phblico, examinando primeramente cuiles han
sido 10s criterios doctrinarios que se han dado respecto de la ti-
tularidad de aquellas instalaciones.
El primero de eUos sostiene que dicha titularidad corresponde
a la Administracibn. Para ello se basan en argumentaciones ta-
les corno que la afectaci6n de un bien a un servicio general es u n
elemento con virtualidad suficiente para integrarlo dentro del do-
minio pGblico, sin perjuicio d e la compensaci6n q u e la parte pri-
vada reciba por la financiacibn de dicho bien. E n segundo lugar
se ha dicho que las concesiones de sewicios phblicos que requie-
ren inmovilizaciones previas se asimilan a las concesiones de obras
pbblicas, de modo que las instalaciones surgidas de las mismas
siempre serin consideradas como tales, es decir corno dependen-
cias administrativas. En tercer lugar, otro dato que ha permitido
afirmar la titularidad dominial de la Administraci6n ha sido el
propio efecto reversional, que hace que 10s bienes ya pertenecen
a la Administracibn durante la concesibn porque alghn dia rever-
tirin indefectiblernente a su patrimonio.
Cita en a p y o d e esta primera opini6n numerosas cliusulas
del ordenamiento juridico espafiol, tales corno la regulaci6n de las.
concesiones de autopistas, de ferrocarriles, etcktera.
El segundo criterio que Arimany Lamoglia expone, afirma
fCrreas" de las "concesiones d e distribucibn de energia elCctrica", indicando
las soluciones distintas segGn una y otra y seglin tamhiCn !a naturalaa d e
10s bienes en cuestitn. En su anhlisis admite que cuando las instalaciones,
en particular las inmobiliarias, ". . .tienen un valor durable y conservan s u
utilidad durante mucbisimo tiempb . . ., por el s6lo hecho de finalizar la
concesibn, el concedente tend&, d e pleno derecho, la disposici6n y el go-
c e . . ." d e aquellas instalaciones, sin perjuicio de soluciones particulares para
el caso d e muebles y de "abastecimientos".
2 5 Arimany Lamoglia, E., Situacibn iuridicn de la Administracidn res-
pecto de 10s bienes sujetos a reaerswn en la concesidn administratioa de ser-
dcio publico, "Revista d e Administracibn Pliblica", n9 92, maya-agosto d e
1980, hiladrid, ps. 153/183.
la titularidad de 10s bienes en favor del concesionario, sin p r -
juicio de la reversibn que pende sobre ellos.
Seglin exta corriente, el dato de la afectaci6n carece de su-
ficiente virtualidad para prejuzgar la titularidad pliblica de un
bien; existen bienes adscritos a un fin pliblico, cuya titularidad
es privada, de forma que ambos extremos -titularidad y afecta-
ci6n - estin disociados.
A pesar de ello, la incidencia que la afectaci6n de 10s bienes
a1 servicio pi-blico tiene sobre el rkgimen juridic0 de Bstos per-
mite sostener que, si bien dicha adscripci6n no determina sin mis
la propiedad administrativa de tales elementos, en cambio, si im-
plica la atribuci6n de un derecho real sobre ellos en favor de la
Administraci6n, constituido en garantia de la actividad phblica
desarrollada a travks de 10s mismos y que puede incluirse entre
10s denominados derechos reales in faciendo.
Seiiala el autor citadn que algunas normas positivas reconocen
validez a esta segunda postura, tales como 10s arts. 55 y 75 de la
ley General de Obras Pfiblicas de 1877 y el art. 128 de la ley
de Aguas de 1879, al igual que algunas decisiones de 10s tribu-
nales.
Para resolver esta controversia, segGn Arimany Lamoglia, es
preciso determinar el alcance de la cliusula reversional, que a
su juicio consiste en que el concesionario no s61o se obliga a
enajenar la propiedad de 10s bienes a1 llegar el dia convenido,
sino que, de hecho, la esti transmitiendo ya -aunque a tkrmi-
no- desde 10s primeros momentos de la relaci6n concesional.
La llegada de la fecha estipulada implica, sin mis, el paso auto-
mitico del derecho de un ~atrimonioa1 otro, sin que a tal efecto
sea preciso efectuar un act0 de transmision, ya verificado con
anterioridad.
De tal suerte, el concesionario no asume una simple obliga-
ci6n de entregar 10s bienes a1 llegar el dia sefialado, sino que me-
diante la realizaci6n de una serie de actos con trascendencia ju-
ridica real establece sobre 10s mismos un gravamen restitutorio
en favor de la Administracibn, que queda de manifiesto por dos
motivos: 1) el automatismo de la reversi6n (aceptado por el Con-
sejo de Estado y por el Tribunal Supremo y 2) la cliusula que se
inscribe en el Registro de la Propiedad.
Como conclusi6n de su trabajo, este autor sostiene que sobre
10s bienes afectados a una concesibn recaen, durante su vigencia,
dos gravimenes reales independientes: a ) el gravamen restituto-
rio (sujeci6n de 10s elementos a reversi6n) y b ) el gravamen de
afectaci6n a un servicio pliblico.
Naturalmente, habri bienes que por su propio regimen ju-
ridico pertenecerin a la Administraci6n (Estado) concedente, co-
i mo ocurre con todos aquellos que por disposici6n legal pertenecen
a1 domiuio pfiblico. Esta situaci6n cobra especial significacibn
en aquellas concesiones que requieran de la construcci6n de 10s
bienes enumerados en el inc. 70 del art. 2340 de nuestro C6digo
Civil, como se veri mis en detalle a1 tratar la concesi6n de obra
pliblica.
La naturaleza misma d e la delegaci6n transestructural obliga
i a coincidir con la postura de Arimany Lamoglia que precedente-
mente fue expuesta de manera sintktica.
Dehe tenerse presente que el concesionario act6a por cuenta
d e la Administracibn, en cumplimiento de cometidos que son pro-
pios de ksta, per0 cuyo ejercicio ha delegado en favor del con-
cesionario por razones de discretional decisi6n estatal.
i
1 E n el marco de la delegacibn, entonces, la actividad misma
esti "publificada" ( d e ahi 10s derechos pi-blicos subjetivos que le
!
asisten a 10s usuarios con respecto a distintos aspectos esenciales
que lracen a la prestaci6n del servicio), y por ello el delegado
i no es mis que un gestor que, en condiciones rigidamente regla-
mentarias, lleva a cab0 la prestaci6n del servicio que, a estos
efectos, simplemente fue "sacado" de la estructura administrativa.
Esta situaci6n tiene que incidir necesariamente sobre el 16-
gimen econ6mico de la concesibn, que deja de ser, desde esta
perspectiva, una actividad a riesgo y ventura del concesionario,
pues ello no lo admite su caricter basicamente reglamentario. El
concesionario s610 asume el hrea de su propia capacidad empre-
saria (la correcta organizaci6n de 10s medios empresarios para
una eficaz y rentable, en las condiciones dadas, prestaci6n del
servicio), per0 nada mis. Por ello su derecbo al equilibrio de la
ecuaci6n ewn6mico-financiera (cuya aplicaci6n desarrollada se
verh a1 estudiar dicho rkgimen en el contrato de obra pliblica) y
por ello este particular rkgimen juridico-econ6mico de 10s bienes
afectados a la ejecuci6n del s e ~ c i oconcedido.
En estas condiciones puede afirmarse que todos 10s bienes
afectados a la prestacibn del servicio son abonados a travBs de la
tarifa a cargo de 10s usuarios, sin perjuicio d e las distintas ayudas
de contenido econ6mico que la Administraci6n puede otorgar en
beneficio del concesionario.
En este sentido ( y sin entrar a analizar la polkmica doctri-
naria que se ha planteado en torno de esta cuesti6n) caincido con
Garcia de Enterria 2 6 en afirmar la naturaleza tributaria o, en
sentido genbrico, de exaccibn priblica (aunque no se trate de un
impuesto en sentido estricto) de la tarifa, por lo que, como lo
sostiene el autor citado, ellas pertenecen primariamente a1 erario
priblico y no a1 concesionario, si bien la Administracidn ha de-
legado en kste su recaudaci6n y gesti6n dentro del rkgimen eco-
nomico-financier0 de la concesi6n.
Es asi que la tarifa tiene, en orden a la retribuci6n del con-
cesionario, un sentido meramente instrumental, tal como es ins-
trumental la misma relaci6n concesionario-usuario dentro del es-
quema juridico de la delegaci6n.
Es qne la relaci6n principal, en tanto que base del institu-
to juridico, es la relaci6n Administraci6n-usuario, s610 que, recu-
rriendo a la figura de la delegaci6n transestructural, la Adminis-
traci6n establece esta relaci6n a travks del delegado o concesio-
nario. Por lo tanto, a1 menos para el concesionario, la tarifa no.
es el "precio" que le paga el usuario como contraprestaci6n del
sewicio, sino un medio de pago elegido por la concedente para
saldar la gesti6n del concesionario, medio de pago que la Admi-
nistraci6n impone ( d e aqui su natnraleza de exacci6n pitblica) a
determinados tsrceros que son 10s usuarios. Es decir, la tarifa
tiene naturaleza tributaria para la Administrasibn y para el usua-
rio. Para el concesionario, en cambio, es s610 un medio de per-
cibir el precio de su gestibn, pero cuyo verdadero deudor no es
el usuario sin0 la propia concedente.
Esto es asi aun en la llamada concesi6n "onerosa", que es
aquella en la que el concesionario debe realizar un pago en fa-
vor de la concedente, elemento que hace a la decisibn de otorgar
la concesi6n, y que se funda en la presuncibn de que la tarifa
no s6lo seri retributiva de la actividad de concesionario, sino
que va a rendir un plus (generalmente derivado de la cantidad
2% Garcia de Enterria, E., Sobre la notrrrclezo de lm tasm y las tarifas
de 10s serdcios priblicos, "Revista de Administraci6n P6blica", n'? 12, Madrid,
1953, citado por Ariiio Ortiz, G., en ob. cit., L a tarififas de 10s serdcios p l -
blicos, ps. 102/103, qiuen n~anifiesta su opini6n contraria.
de usuarios, por la naturaleza del semicio, o porque es mono$-
lico, etc.) del cual participa. la Administracibn mediante el in-
greso de sumas predeterminadas o segrin un porcentual calculado
sobre ese excedente, o en general, sobre la totalidad del benefi-.
cio empresario. Pero n6tese que inchso en este caso el conce-
sionario se encuentra garantizado por el equilibrio de la ecuacihn
econ6mico-financiera, de tal manera que si la tarifa -por cual-
quier circunstancia, con excepci6n de la culpa del concesionario-
no genera, no s61o el mencionado excedente, sino que tambikn
pierde su capacidad retributiva, el concesionario se .mantiene en
su condici6n de acreedor de la Administracibn, pues no pierde el
derecho a que se le pague la gesti6n encomendada. De lo con-
trario, en una hip6tesis mixima, sn gestibn podria convertirse en
absolutamente gratuita en beneficio de la Administracibn, lo que,
evidentemente, no es la intenci6n de las partes a1 acordar esta
relaci6n juridica.
De esta manera, es inexacta la clasificacibn doctrinaria ( y en
algunos casos legal) que se hace de la concesi6n, tanto de ser-
vicio pitblico como de obra pitblica: gratuita, onerosa o subven-
cionada. En la relaci6n concedente-concesionario la relaci6n es-
siempre onerosa, pues la Administracibn siempre debe pagar el
servicio que le presta su delegado. Lo demis serin modalida-
des especiales de cada contrataci6n, pero nunca la esencia del
negocio juridico.
Desde esta perspectiva la tarifa, dentro de su composicibn,.
incluye una parte destinada a pagar las inversiones en obras o en
bienes de uso que el concesionario afecta a la prestaci6n del ser-
vicio. Y si la tarifa es, en realidad, el precio qoe paga la Ad-
ministracibn en favor del concesionario, quiere decir entonces que
la concedente, con ella, ya ha pagado tales bienes, que se incot--
poran asi a su patrimonio desde el momento mismo de su afecta-
ci6n a1 servicio. Mgicamente, esto s610 puede sostenerse con
respecto a 10s bienes de necesaria afectaci6n a1 servicio y no
con respecto a otros que el concesionario pudo incorporar a
su explotaci6n para tornarla mas eficaz, con, seguramente, una
expectativa de mayor rentabilidad. Sobre estos bienes es indu-
dable que, a1 no ser esbictamente pagados por la tarifa (conside-
rindola segrin la estructura de la ecuaci6n econ6mico-financiera
contractual, pues desde una perspectiva genkrica siempre van a
ser pagados, al menos parcialmente, por la tarifa en la medida
 en que b t a se confunde con el total giro empreiario) el concesio-
nario asumib un pleno riesgo comercial, que no corresponde sea
garantizado por la Administracibn concedente. Por la misma ra-
2613, tampoco corrcsponde que esta filtima se enriquezca con la
incorporaci6n de estos bienes a su patrimonio.
Desde esta perspectiva, es posible seguir el criterio de cla-
sificacibn utilizado p r VedelZ7, con relaci6n a 10s bienes vincu-
lados con la concesi6n, aunque con algunas precisiones termino-
l6gicas.
Asi es posible distinguir:
-Los 'bienes de retomo" o sujetos a reversibn, que son di-
rectamente amortizados a travks de la tarifa y, por lo tanto, son
de propiedad del concedente, aunque afectados a1 concesionario
-mientras subsista el contrato de concesi6n. Extinguido Qte, estos
bienes revierten directamente al concedente, sin el pago de com-
pensaci6n o indemnizacibn alguna. Por el contrario, el concesio-
nario deberA indemnizar a1 concedente en el supuesto de que
tales bienes se hayan dasado total o parcialmente, tornindose
ineptos para su destino, o no se encuentren en el estado de cou-
semaci6n debida.
-Los "bienes de recuperaci6n", que son aquellos que no han
sido directamente amortizados con la tarifa del servicio, pero
igualmente se encuentren afectados a la prestacibn de kste, y en
el orden econ6mico global del giro empresario incorporados a1
esquema tambik? econ6mico de la concesibn. Estos bienes per-
tenecen a1 concesionario, peso sujetos a la carga de afectacibn
a la concesi6n, por lo cual, a1 tkrmino de ksta, el concedente pue-
de adquirirlos del concesionario a un precio previsto en el con-
trato o al que emerja del acuerdo de voluntades ( o a falta de ella
por irbitros o en un proceso judicial), pero con la caracteristica
que el concesionario no puede oponerse a tal adquisici6n. Por
lo demLs, el concesionario debe mantener esos bienes en el mismo
.estado de conservacibn y utilidad que el mencionado en el caso
anterior.
-"Los bienes propios (fondos, instalaciones accesorias 'fuera
de la concesi6n') son pura y simplemente propiedad del conce-
sionario y s610 pueden ser adquiridos p r la colectividad conce-
27 Vedel, G., Derecho admitlirtratioo, Edit. Aguilar, Madrid, 1980, ps.
7221783.
dente a1 final de la concesi6n por acuerdo libremente debatido
con el concesionario", como lo dice Vedel en el lugar ya citado.
En cuanto a las obras que el concesionario debe ejecutar -0,
normalmente, contratar su ejecuci6n- va de suyo que serhn in-
.dispensables para la prestacibn del servicio ( p r ejemplo, las obras
civiles -thneles- en el servicio phblico del transporte subterra-
neo), y en estas condiciones serin necesariamente pagadas por la
tarifa, por lo que deben considerarse "bienes de retorno", aun
cuando no perteneciesen a1 dominio phblico.
En algunos casos concretos, en 10s qne por la magnitud de
las inversiones a realizar no era prudente cargar la totalidad de
su costo a la tarifa pagadera por el concesionario, se distinguii, la
"tarifa usuario" de la "tarifa contractual", o bien se garantiz6 es-
pecialmente Ia retribuci6n del concesionario en el supuesto que
l a tarifa-usuario fijada por la Administracibn no fuese retributiva
del servicio.
Asi, en el Programa INLAP 1, realizado por la provincia de
Buenos Aires para el otorgamiento en concesi6n del s e ~ c i op ~ i -
blico de abastecimiento de agua potable, desagiies cloacales, in-
dustriales y pluviales de 10s partidos de La Plata, Berisso y En-
.senada (proyecto no ejecutado) el pliego d e condiciones aprobado
por ley 9779 obligaba a1 concesionario a realizar la remodelacibn
.de las obras existentes y ejecucibn d e las obras nuevas para la
correcta prestaci6n del servicio concedido.
La retribuci6n del concesionario iba a ser a travks de la ta-
rifa correspondiente a1 servicio de abastecimiento de agua p t a -
ble, en la que debian ". . .agregarse todos los costos fijos y va-
~iablespor todo concepto" (art. 1 . 5 . 3 ) . En su art. 1.5.4 dicho
pliego establecia que:
"El cobro de 10s servicios a1 usuario serA realizado p r el CO-
mitente de acuerdo con la lectura de medidores por 61 efectuada y
segin la plitica tarifaria que a1 efecto determine, que podri coin-
cidir o no con las tarifas acordadas con la Concesionaria.
"Si esa no coincidencia llegase a provocar alteraciones impor-
tantes de la demanda, la parte afectada podri requerir una re-
negociaci6n que tienda a paliar tal efecto".
En el caso de la "Concesibn de la Red de Subterrineos de la
Ciudad", a cuya licitacidu Ham6 la Municipalidad de la Ciudad
d e Buenos Aires, las obras civiles a realizar quedaban excluidas
del rkgimen tarifario, ya que iban a ser pagadas por un mktodo
de medici6n y certificacidn igual a1 de un contrato de obra pi]-
blica propiamente dicho (art. 11.3.2.1, Pliego de Condiciones
Legales y Econ6micas). Pero lo relativo a1 equipamiento e ios-
talaciones (corno tambien todo lo relativo a la explotaci6n en si
misma) iba a ser umortizado "de acuerdo con la tarifa por pasa-
jero transportado que deberi cotizar el oferente y que se denomi-
nari tarifa coutractual" (art. 11.3.2.2). La cantidad de usua-
rios estaba garantizada por el concedente, asi como tambikn b t e
se reservaba una participaci6n sobre 10s beneficios, emergente de
una cantidad de usuarios en exceso del minimo garantizado. In-
dependiente de ello, el concedente se reservaba el derecho de fi-
jar la tarifa a1 usuario, de la que el concesionario era un mero
recaudador, recibiendo luego su pago por un sistema do com-
pensaciones.
Esto quedaba asi regulado de acuerdo con el principio gene-
ral establecido en el art. 1.11 del pliego bisico.
"El valor de transporte por pasajero y recorrido que perci-
birin 10s Concesionarios seri convenido con la Municipalidad de
la Ciudad de Buenos Aires.
"En lo que hace a la tarifa a1 pliblico, la Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires determinari la misma a so solo criterio.
"Los ingresos resultantes de dicha tarifa serin recaudados por
10s Concesionarios y peri6dicamente conciliados con las compen-
saciones econ6micas establecidas en 10s contratos".
En ambos pliegos licitatorios se establecia, tambikn, un sis-
tema de c&lculo de la amortizaci6n de las inversiones computables.
en la tarifa, que fijaba el eventual valor de pago a cargo de la
concedente en beneficio del concesionario en el supuesto de ex-
tinci6n del contrato de concesidn, anticipada o no. Este rhgimen
ser& estudiado a1 analizar las causales y efectos de l a . extinci6n
del contrato de concesi6n de obra piiblica.
Naturalmente, lo expuesto sobre el rhgimen tarifario y el'
rkgimen de 10s bienes en la concesi6n de servicio pliblico (que
coma se vio son dos aspectos intimamente vinculados) no tend&
aplicaci6n en aquellos supuestos en que por la especial modali-
dad del servicio (generalmente los vinculados con el llamado,
transporte colectivo, el de taxis, y alglin otro supuesto) la tarifa
se independiza totalmente del rkgimen econirmico-financier de la
prestaci6n del servicio y por lo tanto no pnede imputarse (en la
relacibn concedente-coucesionario) a la amortizaci6n de 10s bie-
nes afectados a aquella prestacibn, que permanecen asi, en cud-
quier supuesto, en el patrimonio del concesionario, sin perjuicio
d e las distintas prerrogativas de la concedente en aras d e la nor-
mal prestaci6n del servicio, tal como lo sefialara Cassagne en el
trabajo citado en la nota 23.
De todas maneras, no cabe duda de que la cuestibn exige de
un suficiente tratamiento legislative que, sin caer en un excesivo
cuadro reglamentarista que irnpida a la Administracidn la redac-
ci6n de pliegos que se ajusten a las particularidades d e la situa-
ci6n concreta, establezca principios generales que, por lo menos,
obliguen a que la docurnentaci6n contractual se expida sobre este
importante aspect0 del regimen juridico-econirmico de la contra-
taci6n. Asi lo hace el ya citado Reglamento de la Ley de Rk-
gimen Local espafiola, que en su art. 115 distingue las distintas
situaciones en que quedarin las obras a cargo del concesionario:
"Art. 115. - En toda concesi6n de servicios se fijarin las cl&u-
i sulas con arreglo a las cuales se otorgare, que serin las que se juz-
guen convenientes y, como minimo, las siguientes:
I
i
"laServicio objeto de la concesi6n y caracteristicas del mismo.
"23 Obras e instalaciones que bubiere d e realizar el concesio-
nario y quedaren sujetas a reversidn, y obras e instalaciones a su
i
cargo, pero no comprendidas en aquklla.
! "3a Obras e instalaciones de la Corporaci6n cuyo goce se en-
I tregare a1 concesionario.
i "48 Plazo de la concesi6n, segiin las caracteristicas del servi-
I
cio y las inversiones que hubiere de realizar el concesionario, sin
i
II. que pueda exceder d e ciucuenta a6oos.
"5a Situaci6n respectiva de la Corporaci6n y del concesionario
durante el plazo de vigencia de la ooncesibn.
"6a Tarifas que hubieren de percibirse del pkblico, con des-
composici6n de sus factores constitutivos, como base de futuras
revisiones.
"7a Clase, cuantia, plazos y formas de entrega de la subven-
ci6n a1 concesionario, si se otorgare".
En nuestro derecho, y en lo que hace a la concesi6n de obra
phblica, la ley 4392 de la provincia de San Luis -ley de priva-
tizaci6n de inmuebles destinados a actividades turisticas, que re-
gula la concesi6n de obra pliblica "como sistema de privatiza-
ci6n perif6rican- en su art. 24 in fine, establece:
"A1 vencimiento del plazo fijado a la concesiirn, las obras con
sus instalaciones y equipos revertirin a1 Estado provincial, en
normal estado de conservaci6n y funcionamiento".
En el mismo sentido, seglin se analizari en el siguiente ca-
pitulo, el art. 70 de la ley 17.520 (concesi6n d e obra phblica "por
peaje") entre 10s demis aspectos que necesariamente deberbu ser
considerados por el contrato de concesibn impone: ". . .las obli-
gaciones reciprocas a1 tkrmino de la concesi6n. . ." y ". . . las cau-
sales y las bases de valuaci6n para el caso de rescisi6nm,previsio-
nes que indudablemente se estin refiriendo, entre otras situacio-
nes, a1 rkgimen de reversi6n de 10s bienes concedidos.
En supra, Cap. 11, $ 16, a1 analizar la relaci6n juridica entre
el delegado ejecutor de la obra (lo que supone una anterior re-
laci6n con la Administracibn Pliblica bajo la figura de la delega-
ci6n transestructural de cometidos) y el constructor de la misma,
se sostuvo que dicha relaci6n (que normalmente serb contractual)
se encontrari sometida bisicamente a1 mismo rkgimen juridico
exorbitante que caracteriza a todo contrato administrativo, apli-
cindosele en forma analdgica, en consecuencia, la legislaci6n per-
tinente que regula a1 contrato de obra pliblica.
Mbs alli de la remisi6n que se efectlia a aquella parte d e
esta obra, es posible efectuar algunas precisiones y aclaraciones.
Como se ha visto (supra, Cap. I, 9 3) el rkgimen juridico exorbi-
tante es una integralidad, que supane una aplicaci6n arm6nica
de sus distintas instituciones o elementos companentes. En con-
secuencia, la ausencia de algunos de tales componentes, frente a
la preseucia de 10s restantes, exige la inmediata recomposici6n de
la armonia del sistema, reconociendo la vigencia virtual del ele-
mento faltante, pero connatural a1 mismo sistema. Tal es lo que
ocnrriria con uu contrato d e obra pliblica que eliminara determi-
nadas prerrogativas estatales. Naturalmente tal cliusula se ten-
dria por no escrita (salvo que se tratase de una mera restriccidn
o reglamentacibn), por cuanto resultaria contraria a1 rkgimen
exorbitante que hace a la esencia misma del contrato adminis-
trativo.
Esto tambikn es predicable de 10s contratos de obra cele-
brados por el delegado estatal con un tercero constructor. Pero,
como en estos casos el rkgimen exorbitante debe interpretarse de:
manera restrictiva (ver supra, Cap. 11, $ 16), s61o se deberin
iuterpretar como virtualmente vigentes, incluso contra pacto ex-
preso en contrario, la prerrogativa o garantia que sea, en el caso
concreto, el necesario correlato de la garantia o prerrogativa ex-.
presamente pactada.
De esta manera, si el contrato en concreto exhibe una total'
ausencia de regulaciones propias del rkgimen juridico exorbitante,.
s610 se considerarin como elementos virtualmente vigentes aque-
110s que directa e inmediatamente afecten a1 inter& phblico (no
ya a1 inter& de las partes contratantes) se&n lo que defina, siem-.
pre sobre el caso concreto, la Administracibn deIegante o el juez
de la causa.
Todo ello, claro esti, sin perjuicio de 10s casos en que el'
propio legislador le ha impuesto a1 delegado (en este caso, con-
cesionario) las mismas obligaciones que hubiese tenido la Ad-~
ministracibn en el supuesto de ejercer la cornpetencia en cuesti6n
de manera directa. En estas hi@tesis, debe tenerse en cuenta
que la obligaci6n de la Administracibn, cuando ella actha hacia
el exterior, tiene como correlato derechos de 10s administrados, por
ejemplo en materia de selecci6n del contratista estatal, como se
veri mis adelante.
Asi sucede con el rkgimen de 10s denominados "compre" y
"contrate nacional", establecido en decreto 5340/63 y en la ley
18.875, respectivamente. Ambos cuerpos normativos, en sus ar-
ticulo primero le imponen a1 coucesionario de sewicios pbblicos
la misma obligaci6n que pesa sobre el Estado nacional (Admi-
nistraci6n centralizada y descentralizada) de ". . .adqnirir exclu-
sivamente materiales, mercaderias y productos de origen nacional,
siempre que el precio sea razonable" (art. lo,decreto 5340163)
y de ". . .contratar con. empresas constructoras locales o prmee-.
dorm de obras y sen;idos locales.. ." y ". . .contratar con profe-
siondes y f i r m s consultoras locales.. ." (art. lo,ley 18.875) den-.
tro de las regulaciones fijadas en ese cuerpo legaL
 CAP~TWW VI

CONCESION DE OBRA FTJBLICA POR PEAJE

$ 45. C O N C E S IDl3
~ NOBRA P ~ B Z I C A . CONCEFTO
GENERAL
Cusnrwcr6~

Dentro de 10s sistemas de ejecuci6n par delegaci6n transes-

tmctural, la figura que m i s se destaca es, sin duda, la concesi6n
;le obra pi-blica. Es asi que en la actualidad muchas de las
grandes obras pliblicas cuyo uso sea susceptible de ser tarifado,
son ejecutadas a trav6.s de este sistema de ejecuci6n indirecta
par las ventajas de t i p presupuestario y organizativo que genera
e n beneficio de la Administracibn responsable (titular d e la com-
petencia) de la ejecuci6n de la obra.
Dcsde la perspectiva de la delegaci6n transestructural la con-
cesitrn de obra pliblica paede ser definida (seglin el mktodo des-
criptivo) como el sistema de ejecucwn indirecta d e una obra pi-
blica a t m d s del dual el cuncesionario o delegado reeibe del
concedente o delegante el qcrcicio de la competencia adminis-
tratica de contratar con u n tercero constructor la r e a l i m w n de
esa obra pdblica y, por si mismo o pw un tercero, efectwlr las
operaciones necesarias para el buen mantenimiento y erplotacidn
d e la misma, quedamdo el pago de todas las inuersiones requeri-
das para la constrllccidn, mantentmiento y explotacidn, tmnbie'n
delegado en el concesionario, quien reeibe, asimismo, el cometido
de percibir 10s ingresos por la explotacio'n de la obra, para desti-

narlos a amortirar la inoersidn hecha y a satisfacer su beneficio'
empresario, que puede o 110 ser participado con el delegante1.
Esta consideracibn del contrato de concesi6n de obra phblica
como una especie de la figura de la delegaci6n ha sido admitida
eryresameute por nuestro derecho provincial, como es el caso de
la ley 1864/48 de la provincia de Jujuy, que en su art. 116 expre-
samente dice: "La concesibn de obra pliblica es un act0 juridic0
que consiste en delegar en un concesionario aquella parte de la
autoridad del Estado o de sus cuerpos administrativos, reputada
1 Mazzone, M., ob. cit., I sistani di esecuzione.. .. p. 78, dice que la
nota fisonnmica esencial d e este instituto es quc "un saggetto (il concessio-
nario) B legittimato verso i terzi a compieri, in nome proprio e in sostitu-
zione di un soggetto pubblico (il concedente), ogni necessaria incombenza
connessa alla realizzazione di un'apera pubblica rientrante nelle attribuuoni
di questhltimo". Cianflone, ob. cit., Cappalto. . ., ps. 174/175, destaca cla-
ramente el elemento "delegaci6n" insito en este tipo d e figura:
"La nozione di concessime di costruzione e di eserciao B gii nota e
qui se ne parla prchi: nan B mancato chi ha concepito questa come un ne-
gozio mkto (ovviamente, quando il concessionario non sia una istituzione
pubblica) co~nprendente un appalto (per la costruzione delSopera) ed una
concessione (per la gestione del servizio). Con questo tip0 di concessione
lo Stato o altro ente pubblico (soprattutto territo~iale) concede ad un altro
soggetto, privato o pubblico, che rimane fuori dalla sua organizzazione e
che percil non diventa suo organo, l'esercizio di un servizio pubblico di sua
competenza. I1 concesionario campie gli studi, compila il progetto delle
opere necessarie ( q a n d a questi compiti l'arnmmistrazione non riserbi a s&
o nan ne formi oggetto di nltra concessione) e a propria cura e a proprie spese
provvede nlla esecuzione dei l a ~ o r i ,direttamente (quando nan sia una isti-
tuzione p~thblica) o mediante appalto, e successivamente alla gestione del
servizio. La arnministrazione enercita, nella esecuzione, solo una generica
vigilanza. Autorizza, perb, gli studi, approva il progetto e le eventuali va-
rianti, esesue il collaudo dell'opera. No conisponde alcun prezzo ma at-
tribuisce a1 conce~ionariosolo dei contributi; autorizza pe1.b il co?cessionario
a devolvere a proprio beneficio i proventi dell'esercizio, la cui durata viene
calcolata in modo da cansentirgli la reintegrazione delle spese ed un con-
gruo utile.
Dagli elementi espasti gid si scorgano le differenze tra questo tipo di
concessione e l'appalto. Con la prima, l'amministrazione sostituisce a si: il
term (istituzione puhblica o soggetto privato) nello espletamento di un com-
pito di carattere pubblica, compreso quello relativo alla costruzione dell'opera
(indiretta a diretta), che rientra tra le sue funzioni. I1 concessionario, cio8,
si pone a1 posto dell'amministrazione nell'adempimento di un servizio pubbli-
co prowedendo a quanto k necessario per il suo impianto e per il suo eser-
cizio. Egli B un Sostituto' dell'amministrazione che, perseguendo un fine di
lucro ed agendo in nome proprio, attua nel contempo un fine dewamminis-
trazione".
CONCESI~N
DE OBRA ~ 6 ~ 1 - I POR
C A PEAJE 307
indispensable para hacer efectiva, dentro de ciertas bases, la re-
muneracibn de 10s capitales puestos a contribuci6n d e la ejecu-
cibn de la obra pbblica". En esta norma se destaca con claridad
I la presencia del act0 administrative de delegacibn, con su finali-
dad principal orientada a1 sistema econ6mico financier0 de la es-
tructura contractual. Luego, el art. 117 establece que una v a de-
cidida la ejecuci6n de la obra "por el sistemm de la concesibn" tanto
el procedimiento licitatorio como, debe entenderse, la ejecnci6n del
contrato quedarhn regidos por las disposiciones de la misma ley
de Obras Pliblicas provincial.
Sin embargo, razones d e indole prhctica han desdibujado un
tanto el instituto de la delegaci6n en sentido estricto; eliminando
la distinci6n entre la figura del concesionario y del constructor,
de tal manera que este rjltimo (concesionario-constructor) es fren-
te a la Administracibn Pbblica y con relaci6n a la ejecuci6n d e
la obra, un simple constructor (como en el contrato de obra ph-
blica propiamente dicho), quedando su papel de delegado redu-
cido a 10s aspectos financieros de la operaci6n -en su calidad
de gestor de 10s crQditos necesarios para soportar las inversiones
a realizar- y a su situaci6n juridica frente a 10s usuarios obli-
gados a1 pago de la tarifa o tasa por el uso o aprovechamiento
de la obra.
<
I Asi, en supra, Cap. V, $ 34, se ha distinguido a la concesi6n
? de obra pljblica en dos especies: la concesi6n por delegacidn pro-
I
1
pia y la concesi6n por delegacidn impropia, respondiendo cada
1 una de ellas a las caracteristicas sumariamente adelantadas en 10s
pirrafos precedentes. Aun asi, coma se veri en el Cap. VII, $ 67,
existen en la prictica nacional contratos de obra phblica ma1 Ila-
mados concesi6n, en 10s qne, dado que la tarifa par el uso o aprove-
chamiento de la obra es pagado directamente por el comitente d e
la misma, s610 es posible encontrar 10s elementos caracteristicos
del contrato de obra pbblica propiamente dicho, sin que exista
ninghn tip0 de delegacibn, sino exclusivamente una modalidad
especial de pago.
La doctrina italiana deuomina a la aqui identificada como
concesibn por delegaci6n propia concesidn de construccidn y de
ejercio d e la obra, figura que se encuentra babitualmente confun-
dida con la concesi6n de servicio pliblico, en el caso en que Qsta
necesariamente lleve incorporada la obligaci6n del coucesionario
j de disponer la ejecucibn de una obra esencial e indispensable para

la prestaci6n del servicio. En cambio, la coficesi6n por delega-
ci6n impropia (con las aclaraciones que mis adelante se harin)
es llamada concesidn de sola constmcidn, en la cual "un suieto
pliblico o privado es legitimado para ejecutar una obra pliblica
d e competencia del Estado o de otro ente pbblico" 2 , indepen-
dientemente de la prestaci6n de cualquier servicio pliblico. En
este liltimo caso, concesi6n de sola construcci6n, la figura es iden-
tificada, en la doctrina italiana, con el appalto3, resultando
". ..implicitamente obligatoria la ejecncibn de 10s trabajos por
parte de la empresa que resulte concesionarian4.
Nosotros mantendremos la denominacibn sugerida en 10s p i -
rrafos precedentes -delegaci6n propia y delegaci6n impropia-
por considerarla rnis representativa de la realidad de las mlil-
tiples relaciones que nacen a partir de estas figuras juridicas y
rnis coherente con la metodologia ntilizada en el resto de la pre-
sente obra.
$ 46. CONCESI~N
POR DFXXGACI~NPROPIA. REMISI~N
Como se ha visto en 10s pirrafos precedentes, en esta espe-
cie de la concesi6n de obra pliblica es donde se da de manera
mis plena la figura de la delegaci6n transestrnctural, con 10s
efectos que le son propios.
2 Mazzone, M., ob. cit., I sistemi di esecuzione. . ., p. 56/58.
3 Ibid., p. 67, Vermiglio, G., ab. cit., Concessioni autostradali .... PS.
229 y ss., niega la plena identificaci6n de la cancesi6n d e sola construcci6n
con el oppalto, ya que reconace en esa figura (como la destacaremos mis
adelante en el texto) 10s elementos de la por nosotros denominada "delega-
ci6n". Vermiglio reconace que la ~osicidn mayoritaria de la doctrina es en
favor de la identificacibn plena (entre otros, cita a Zanobini), pero sefida
como Cianflone, que en la cdici6n de 1950 d e Cappaldo di opere wbbliche
"negava ogni sostanziale differenza funzianale e strutturale Ira concessione
di costrudane ed appalto . . . nell'ultima edizione della atessa opera, Milano,
1971 - e pero di diversa opinione" (p. 229, nota n'? 7 ) . La distinci6n la
mantiene Cianflone en la ~dicihn que manejarnos nosatros (Milano, 1981).
ps. 177/188, lo que annlizaromas d s adelante. Tambikn es partidario d e la
distinci6n Roehrssen, G., ob. cit., I loooti. . ., p. 460.
4 Mazzone, ob. c i t , I sistemi.. ., p. 68, s e k l a que, incluso, el aspirante
a resultar concesionario debe encontrarse inscripto en el "Albo Nazionale dei
Costiuttori" ( n u e s t ~ oRegistro de Constructores de Obras P~iblicas) por el
importe y la especializaci6n adecuada.
~ N C E S I ~DE
N O E M P~BLICAPOR PEAJE 309
Desde esta perspectiva, la situaci6n del concesionario guar-
da una gran similitud con la que le corresponde a1 concesionario
del servicio pliblico obligado a ejecutar, en el marco de su con-
trato de concesi6n, una determinada obra pliblica afectada a la
prestaci6n de ese servicio. En uno y otro caso, el concesionario-
delegado no es el constructor d e la obra, sino el que ocupa el
lngar (en el contrato de oonstruccibn) del comitente pliblico, qne
es el verdadero titular de la competencia en lo qne hace a la
realizaci6n de esa obra pbblica.
En consecuencia, sin perjnicio de las diferencias derivadas
del objeto principal del contrato (prestaci6n del servicio o cons-
trucci6n de la obra, respectivamente), que pueden provocar im-
portantes consecuencias con relaci6n a1 rkgimen juridic0 general
de cada uno de ellos, la compleja relaci6n concedente-concesio-
nario-constructor no ofrece sustanciales distinciones en ambos ti-
pos de concesiones, por lo que cabe remitirnos a lo desarrollado
en supra, Cap. V, $9 43 y 44.
En cnanto a la relaci6n concesionario-constructor, las leyes
de concesi6n de obra pliblica "por peaje", 17.520, para el orden
nacional y 9253, para la proviucia de Buenos Aires, efecblan una
importante declaracibn, aplicable a1 caso aun cuando del context0
de ambas normas pueda afirmarse que el legislador tuvo en cnen-
ta la aqui llamada "concesi6n por delegaci6n impropia", rnis qne
el instituto analizado en este parigrafo.
Asi, el art. 4Qin fine de la ley 17.520, como tambikn iguaI
articulo de sn similar provincial, establecen que: "en todos 10s.
casos deberdn respetarse, en cuanto a la etapa c l e construccidn, las
n o w legales establecidns para el wntrato de obra pliblica en:
todo lo que sea pertinente"., agregando la ley provincial: ". . .ex-
cluy6ndose las variaciones de precios", cuesti6n que queda sujeta
a lo regulado especificamente en 10s pliegos licitatorios.
De esta manera, queda claro que la relaci6n concesionario-
constructor quedari regida, bisicamente, por la legislacibn de
obras pliblicas. Para sentar principios coherentes debe entender-
se qne ello no es s610 "en cuanto a la etapa de constrnccibn", sino
tambikn, y ello es de fundamental importancia, durante la etapa
de seleccibn de la empresa constructors, pues es aqui donde se
deberi tener rnis en cuenta la necesidad de proteger tanto el
interks pliblico (a1 conbatar con nna empresa apta para realizar
eficazrnente una obra, que se paga con fondos provenientes del
pliblico y que integra el patrimonio del ente phblico concedente)
y el interks privado de las empresas constructoras, que, como se
veri al analizar el procedimiento de selecci6n del contratista es-
tatal, tienen derecho a la competencia o concurrencia a traves de
la seleccidn de la "oferta rnis conveniente".
$ 47. CONCESI~NPOR DELEGACI~N IMPROPIA. CLASES
La aqui llamada concesibn por delegacibn impropia guarda,
en realidad, rnis similitud con el contrato de obra pliblica propia-
mente dicho que con la figura de la concesi6n de obra pliblica
en la que, de manera plena y terminante, un administrado es de-
legado en el ejercicio de la competencia propia del comitente de
la obra, seghn se vio en 10s parigrafos anteriores.
En la concesidn por delegacibn impropia, el comitente d e la
obra continb siendo la Administraci6n Pliblica y el delegado no
es rnis que el constructor de la misma -sin perjuicio de 10s
subcontratos que pueda formalizar, aunque con mayor libertad
que en el contrato de obra pliblica, coma se veri rnis adelante-,
quien s610 recibe la transferencia de la potestad phblica de re-
caudar 10s fondos necesarios requeridos para la inversi6n en la
construccih y para solventar su propio beneficio empresario.
Puede afirmarse que, salvo aspectos no trascendentales, el
sefialado en el pirrafo anterior es el hnico supuesto de verdadera
delegacibn, pues las restantes prerrogativas pliblicas que pueden
vincularse tanto con la construcci6n de la obra como con su us0
( p . ej., la policia de trinsito en una autopista cnya construcci6n
se contratb seglin este sistema) quedan (por lo menos en la le-
gislaci6n y en la prictica nacional) en cabeza de la autoridad
administrativa competente en cada caso, si bien es cierto que la
concesionaria puede, circnnstancialmente, beneficiarse con ciertas
prerrogativas pliblicas. como la expropiatoria, en 10s tkrminos de
la ley 21.499.
No obstante ello, esta limitada delegacidn mantiene su im-
poltancia dentro de la estructura econbmico-financiers del contra-
to. En definitiva, como serit destacado en 10s parigrafos siguien-
tes, la delegacibn, en este caso, no es mis qne un medio instru-
mental para facilitar una determinada forma de financiaci6n de
las inversiones comprometidas en la obra y, en algunos casos,
con incidencia sobre las perspectivas de beneficio empresario, con
o sin participacibn de la Administracibn.
Fuera de esta especial regulaci6n, que sin duda contempla
un aspect0 muy importante del contenido dei negocio juridico, el
resto de la relacibn contractual comitente-constructor no guarda
mayores diferencias con respecto a la existente en el contrato de
obra phblica propiamente dicho y de aqui que se le apliquen a
este contrato (concesi6n de obra phblica) 10s mismos principios
juridicos y el mismo rkgimen legal que el relativo a1 llamado con-
trato de obra phblica propiamente dicho, sin perjuicio de las va-
riantes impuestas en lo que hace a la estructura econirmico-finan-
ciera del contrato.
Fundamentalmente por 10s efectos que generari en dicha
estructura econbmico-financiera y por la distinta calidad de 10s
administrados (terceros en la relaci6n comitente-constructor) obli-
gados primariamente al pago, la concesi6n de obra pliblica (por
delegaci6n impropia) se clasifica en concesidn por peaje y con-
cesidn por contribrrcidn de mejoras6.
La primera engloba a todos 10s sistemas en qne la remune-
racidn del constructor se encuentre parcialmente vinculada (ya se
veri por quk se utiliza el termino "parcialmente") a 10s resultados
de la explotacibn de la obra pliblica, centrindose su principal apli-
cacibn en la construcci6n de las grandes obras viales. En la
segunda, concesibn por contribuci6n de mejoras, el precio de la
obra seri primariamente pagado por sus principales y directos
beneficiarios, y no por todos sus usuarios, de manera que la re-
muneraci6n del contratista se independiza del uso o producci6n
de la obra, qnedando basada en una determinacidn objetiva de
la relaci6n entre el costo de la obra y el beneficio empresario,
con la capacidad contributiva de determinados administrados. No
obstante ello, por razones pricticas tambikn en este hltimo cam,
5 Marienhoff, ob. cit., Trot& ..., t. 111-B, p. 530: "Con a c i e ~ ose
i
dijo que es el mod0 de iemuneracibn lo que distingue el conbato de obra
phblica de la concesidn de abra pliblica (cita a Waline y a Garrido Falla)
y que la concesidn de obra pliblica no es otra cosa que un contrato de obra
pliblica donde el empresario es remunerado en una forma particular.. .".
Tambikn Escola, ob. cit., Tratado integral. . ., t. 11, p. 302; Diez, ob. cit.,
Derecho administmtivo, t. 111, ps. 126/127.
Marienhoff, ob, cit., T r a t d o . . ., t. 111-B, p. 530.

se habla d e erplotacwn de la obra, no resultando de mayor im-
portancia la profundizaci6n de la distincibn, sin perjuicio de CO-
incidir con la acertada critica de Marienhoff '.
La concesi6n de obra phblica por peaje, en tanto que dele-
gaci6n impropia, es el sistema de ejecuci6n de una obra phblica
en virtud del cual la Administraci6n titular de la competencia
para ejecutar tal obra phblica contrata con un tercero la cons-
trucci6n de la misma, asi como tambikn lo inherente a su conser-
vaci6n o mantenimiento durante un lapso determinado, difiriendo
el pago del precio del contrato para el momento de explotaci6n
de esa obra phblica. Asimismo, el precio de la obra, en cuanto
a su pago y cantidad o monto, sufre dos tipos de determinaciones
relativas: desde un punto de vista subjetivo, el precio sera pa-
gad0 por 10s usuarios de la obra; objetivamente, el precio se ver&
directamente afectado por el resultado de la explotaci6n de la
obra, desvinculindose relativamente de 10s costos inherentes a su
ejecuci6n.
Se aclara desde ya, aunque m h adelante se volveri sobre el
tema, que estas determinaciones son sblo relativas, por cuanto
ni el deudor u obligado al pago del precio del contrato es, en
sentido estricto, el usuario de la obra, ni el monto de ese prccio
depende ineludiblemente del resultado de la explotaci6n de la
obra pues, por la naturaleza del contrato, la inversi6n soportada
por el constructor no pod& ser dejada de reconocer (cuando n o
est4 cubierta por la explotaci6n) por la Adrninistracidn Phblica,
a cuyo patrimonio la obra se incorpora.
En cuanto a1 procedimiento de selecci6n de contratista, en
la contrataci6n de obras phblicas por peaje es posible la existen-
cia de una etapa previa de discusidn d e las bases de la futura li-
7 Ilbid., p. 529: "En este Gltimo supuesto (contribuci6n de mejoras) no
hay explotacidn alguna de la obra por parte del concesionario, pues la obra
pasa a poder del Estado --quien se recibe de ella- tan pronto como es reali-
zada a terminada, sin aguardar a que el concesionaria obtenga que 10s ad-
ministrados le efectfien el pago; Cste se gestiona posteriormente".
CONCESI~N
DE OBPA P ~ B U C A POR PEAJE 313:
citaci6n que puede concluir en un verdadero concurso de pro-
yectos vinculado necesariamente a la posterior licitaci6n del con-
trato.
Asi, la ley 9254 de la provincia de Buenos Aires, a1 igual q u e
la ley nacional 17.520, aunque la primera con uoa mejor estruc-
tura, distingue clarameute 10s dos sistemas baio 10s cuales puede
seleccionarse al contratista d e una futura concesi6n de obra p6-
blica.
En st1 art. 3e establece que el contrato, cuando su proyecto.,
se deba a iniciativa del Estado provincial, deberi ser celebrado
previa licitaci6n pliblica. Este principio es imperativo (aunque
la ley utiliza el tkrmino 'podri"), con dos hnicas excepcioues: l a
primera la establece la misma ley (art. 30, ap. b ) de la ley 9254
y art. 4" ap. b ) , de la ley 17.520) y ocurre cuando se decida
otorgar la concesi6n a un ente phblico o a una sociedad con
capital estatal (que tambi&n es un ente phblico, naturalmente),
caso en el que est& permitida la contrataci6n directa. Se ad-
vierte aqui la posibilidad de la figura de la delegaci6n propia,
en la que la Administraci6n competente delega a un ente des-
centralizado, de la misma o distinta jurisdicci6n administrativa,
5 el encargo de ejecutar la obra bajo el sistema de concesi6n. Pero
muy dificilmente el delegado (estatal en el caso) sea a la vez el
constructor de la obra, por lo que contratara con un tercero ad-
ministrado la ejecuci6n de 10s trabajos, rigiendose este contrato
por la ley 13.064 o las respectivas leyes provinciales de obra ph-
blica y respetando, tambibn, la regla general de1 previo proce-
dimiento de licitaci6n phblica.
La segunda excepci6n a la regla de la licitaci6n phblica, aun-
que no la prev4 la ley de concesi6n, es la licitaci6n privada,
"cuando realizada una licitaci6n no haya habido proponentes o
no se hubiesen hecho ofertas convenientes", como reza el art. go,
ap. e ) de la ley provincial 6021 y, con redacci6n similar, el art. 90,
ap. i) de la ley 13.064. Entiendo que las otras causales que da-
rian lugar tambMn a la aplicaci6n del procedimiento de la lici-
taci6n privada, seglin lo establecido en las leyes citadas, no son
aplicables a1 contrato de concesi6n d e obra phblica. Se trata, en
ambos regimenes normativos, d e causales excepcionales -situa-
ciones imprevistas o de urgencia, reserva por razones de seguri-
dad del Estado, capacidad especial en el constructor, bajo mon-

to- que en ninglin caso pueden justificar la ejecuci6n de una
obra bajo el sistema de concesi6n de obra pliblica.
El art. 40 de la ley provincial 9254 (como el art. 40, ap. c ) de
la ley 17.520, en el orden nacional) contempla un supuesto ab-
solutamente distinto. En este caso la iniciativa de realizar la
obra por el sistema de concesi6n por peaje parte de una empresa
-privada, quien lo propone, junto con 10s estudios y proyectos ne-
cesarios, incluyendo las bases para el llamado a licitaci6n, a la
Administraci6n competente.
Se inicia aqui un procedimiento de negociacibn directa en-
tre el proponente y la Administracibn, la que, finalmente, decidirh
entre llamar a licitaci6n pi-blica con las bases propuestas por el
administrado ( y con las modificaciones surgidas de esas tratati-
vas previas) o bien convocar a un concurso pliblico para la pre-
sentaci6n de proyectos.
Naturalmente, la Admiuistracih podr& tambikn decidir la
no ejecuci6n de la obra, o bien su realizaci6n por el sistema de
contrato de obra p6blica propiamente dicbo, dado que de ninguna
manern se encuentra obligada por la propuesta presentada por
el administrado, que no es mhs que una sugerencia comercial que
puede ser total o parcialmente desechada. Claro que, de admi-
tirse la propuesta, la Administraci6n deberi respetar, a1 decidir
la adjudicaci6u en la futura licitaci6u pliblica, el derecho de pre-
ferencia en el administrado que propuso el proyecto original, ya
que si bien la ley no lo establece expresamente para este caso,
ello surge de su context0 y de un elemental deber de buena fe.
Pem dqu6 ocurre con este derecho de preferencia en el supuesto
de que la propuesta sea s6lo admitida parcialmente? Para re-
solver esta cnesti6n habri que estar a la naturaleza de las modi-
ficaciones introducidas y a la participaci6n del administrado en
las mismas. Si tales modificaciones no son esenciales con rela-
ci6n a1 proyecto original, o bieu si la participaci6u del adminis-
trado fue determinante en la elaboraci6n de tales modificaciones,
el derecho de preferencia subsiste. Se da aqui la misma raz6n
de buena fe que la mencionada en el caso anterior.
Como fue dicho antes, la Administraci6n podrh optar por
convocar a un concnrso pliblico para la presentaci6n del proyecto
(que se regiri par las reglas de la Iicitacibn pliblica en lo que re-
.suite pertinente) cnyo objeto seri la redacci6n de las bases que
CONCESI~N
DE OBRA PGBLICA POP. PEAJE 315
regirin la futura licitaci6n y contrato para la concesi6u de obra
pliblica de que se trate. En este caso, lo 6nico que la Adminis-
traci6n acepto con relaci6n a la sugerencia original del adminis-
trado proponente fue la decisibn de realizar una determinada obra
pliblica (cuya ejecuci6n la Administraci6n podria ni siquiera haber
.considerado antes de la presentaci6n de la propuesta) y la con-
veniencia y factibilidad del sistema de concesi6n por peaje para
.ese caso.
Los proyectos de 10s concursantes competirin con el del pro-
ponente original, quien, inclusive, podria renunciar a su propuesta
,original y concurrir en un pie de igualdad con 10s otros partici-
pantes, pues no hay disposici6n alguna que le prohibaesta elec-
ci6n, aunque en este caso perder6, sin duda, su derecho de pre-
ferencia. Precisamente, el oferente original, si mantiene dicba
propuesta, conserva en el concurso de proyecto su derecho de pre-
ferencia, tanto es asi que las normas comentadas disponen que se
podrh contratar (la concesi6n) directamente con 61, salvo que se
presentaran mejores ofertas. En este bltimo supuesto, la Admi-
nistraci6n podrh convocar a licitaci6n pliblica o privada (segi-n
que estime que podri baber nuevos oferentes, o que s61o licitarin
10s que participaron en el anterior concurso, a 10s que se deberh
invitar especialmente) y adjudicari la oferta mis conveniente res-
petado el derecho d e preferencia del ganador del concurso de
proyectos, sobre cuya propuesta se realiz6 esta convocatoria a li-
citaci6n pi-blica o privada.
De mis esth decir que el concurso de proyectos a que se hizo
~efereuciano es independiente de la licitacibn posterior, es decir
no origina ningi-n coutrato distiuto que el de concesibn a1 cual
se refiere, ni ninglin otro derecbo en 10s concursantes, indepen-
,dientemente del derecho a que se realice una correcta selecci6n,
mhs que el de preferencia para aquel cuyo proyecto fue selec-
cionada.
$ 49. CONCI?SI~N POR PEAJE Y CONTRATO DE OBRA P ~ B U C A
El anhlisis de las diferencias y puntos de contact0 entre estos
dos coutratos es una cuesti6n de especial importancia, pues ayu-
dari a determinar la verdadera naturaleza juridica de esta con-
cesi6n por delegaci6n impropia.

En la doctrina italiana, como ya se ha anticipado (supra,
$ 45), se distingue la concesibn de "construcci6n y ejercicio de la
obra" de la "concesi6n de sola construcci6n", siendo esta liltima la
que miis se asemeja a la aqui llamada concesi6n por delegaci6n
impropia. La principal semejanza radica, precisamente, en que
en ambas (concesibn de sola construcci6n y concesi6n par dele-
gaci6n impropia) el concesionario es el ejecutor material de la
obra, aunque en la figura italiana el sistema de pago (que nor-
malrnente sera diferido) puede independizarse de la explotacidn
d e la obra.
Esta referencia a la doctrina italiana permite analizar, auu-
que mAs no sea sumariamente, la posici6n adoptada por Cian-
flone, quien ha efectuado un importante estudio de la cuesti6n.
Este autor parte de considerar, como el punto principal de
las similitudes entre el appalto y la cuncessime di sola costwio-
ne, el hecho de que en ambas figuras la actividad del cocontra-
tante d e la Administracibn se centra ~rincipalmente en la cons-
trucci6n de la obra, lo que provoca que, en lo que respecta a la
ejecuci6n misma de la obra, el papel del concedente (en parti-
cular con relaci6n a las prerrogativas de direcci6n y control) sea
igual que en el caso del appalto *, lo que en nuestro derecho se
encuentra expresamente previsto en el liltimo pirrafa del art. 4°
de la ley 17.520: "En todos 10s cmos debercin respebse, en cunflto.
a la etapa de construccwn, las normas legales establecidas pam!
el contrato d e obra pliblica, en todo lo que sea pertinente".
Sin embargo, Cianflone insiste en mantener la distinci6n ya
que la concesi6n supera, en si misma, el contenido del acuerdo
constitutivo del appalto, encontrbndose en la primera otras obli-
gaciones colaterales y adicionales, en gran p a ~ t ede riaturaleza
instrumental, que sou extracas a1 contrato de uppalto propiamen-
te dicho. Esto lo hace calificar a la concesi6n de sola construc-
ci6n como una "figura hibrida" en la cual es identificable un as-
pecto principal y prevalente qne la asemeja con el appdto, a1
cual, secundariamente, se le nnen elementos de derecho pliblico
tipicos de la estructura organizativa que caracteriza a las con-
cesiones administrativas %.
8 Cianflone, A,, ob. cit., L'appnlto.. .. p. 178
g Ibid., p. 183.
,
CONCESION
DE OBRA P ~ B L I C APOR PEAJE 317
En nuestra priictica administrativa, mas all& de la excesiva
parquedad de las ya citadas leyes 17.520 y 9253, pueden encon-
trarse elementos que confirman el anilisis hecho por el destacado
autor italiano.
En el aiio 1977 la Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires llam6 a licitaci6n pliblica (que en este momento es un con-
trato adjudicado y formalizado y en plena ejecuci6n) 'para la
concesi6n de obra ~liblica por el sistema de peaje . . . para la
construcci6n, conservaci6n y explotacibn de la obra Autopista
25 de Mayo (AU 1 ) y Autopista Perito Moreno (AU6)" (art.
1 . 1 . 1 del Pliego de Condiciones del Contrato, PCC).
Entre las obligaciones del concesionario, que a la vez es el
constructor de la obra, se encuentra la de presentar a la muni-
cipalidad, para su aprobaci611, el plan de trabajos, proyecto defi-
nitivo y otros planos constructivos, 10s que ~610podrAn utilizarse
en obra, previala aprobaci6n expresa o tacita por parte de la
concedente (art. 11.2 y complementarios). La municipalidad de-
signs en obra a su propia Inspecci6n de Obra, estableciAndose que
"el concesionario deberii cumplir y atenerse estrictamente a las
instrucciones y directivas de la Municipalidad sobre cualquier cues-
ti6n relacionada o concerniente a las obras . . . el concesionario
recihira esas instrucciones y directivas bnicamente de la Munici-
palidad o de la Inspecci6n" (art. 2 . 3 . 1 ) . La correspondencia
entre la Inspecci6n de Obra y el concesionario se realiza a travks
de 10s libros de "Ordenes de Servicio" y de "Pedidos del Conce-
sionario", emanados, estos liltimos, del representante tAcnico del
concesionario, y "toda orden de servicio se entendera dada den-
tro de lo estipulado en el contrato y queda obligado el conce-
sionario a cumplirla de inmediato" (art. 2.3.2). Otras disposi-
ciones del PCC establecen que "El concesionario estari obligado
a aceptar las modificaciones en 10s trabajos que le fueran ordena-
40s por la inspecci6n de Obra, siempre que esas 6rdenes le sean
dadas por escrito y no alteren las bases del contrato" (art. 2.3.2);
'Za h4unicipalidad o la Inspecci6n tendriin facultades para im-
pugnar y para exigir a1 concesionario el retiro inmediato del em-
plazamiento (de la obra) del representante o de cualquier otra
persona empleada por el concesionario o cualquier subcontratis-
ta, que a su juicio observara mala conducta, incornpetencia, ne-
gligencia o que por cualquier otra causa fuera considerado in-
deseable. Dicha persona no podrii ser nuevamente empleada en

relaci6n con esta concesibn" (art. 2 . 3 . 5 ) . Siempre en orden a.
asegurar estas prerrogativas de direccibn y control reservadas por
la concedente, se establece que "En 10s plazos y forma que indi-
que la Municipalidad el concesionario entregarh a la Inspecci6n
de Obra la informaci6n q u e se le requiera con relacibn a1 perso-
nal y nimero de las distintas clases d e obreros y empleados, asi
como tambikn del equipo que a ese momento emplee en cone-
xi6n con el contrato. . . " (art. 11.12. I ) , como tambikn que "Todos
10s materiales y la ejecuci6n de 10s trabajos deberin ser de l a
calidad prevista en el contrato y acordes con las instrucciones
impartidas a1 respecto por la Municipalidad o la Inspecci6n d e
Obra. . ." (art. 11.13.1); "La Municipalidad y la Inspeccibn d e
Obra, asi como cualquier persona autorizada por ellas, tendriu
acceso permanente a1 emplazamiento, a 10s obradores y a todos
10s talleres y lugares donde el trabajo pudiere hallarse e n prepa-
racibn y el concesionario prestari toda su ayuda para facilitar
el uso de este derecho de acceso" (art. 11.14.1). Tambikn se
deberi solicitar la autorizaci6n d e la Inspecci6n "antes d e pro-
ceder a1 hormigonado de 10s distintos elernentos estructurales"
(art. 11.15.1), y "La Inspeccibn durante la ejecucibn de las obras
estari autorizada para ordenar el retiro del emplazamiento d e
materiales inadecuados y su reemplazo por 10s indicados en su
caso, asi como tambikn la remoci6n y reejecuci6n correcta, a pe-
sar de cualquier ensayo previo, de cualquier trabajo que, a juicio
de la Inspecci6n d e Obra no estuviera acorde con 10s materiales
y calidad d e ejecucidn previstos en el contrato" (art. 11.16.1).
Se prevkn tambikn plazos para la termiuaci6n de las distin-
tas etapas de las obras, establecibndose penalidades en caso de in-
cnmplimiento. Pero tambikn en esto se manifiesta una impor-
tante prerrogativa en el concedente.
"Si el ritmo de ejecuci6n de las obras fuera, a juicio de l a
Municipalidad o de la Inspecci6n d e Obra, demasiado lento para
asegurar la habilitaci6n de las mismas en el plazo ofrecido pre-
visto o dentro del plazo prorrogado par alguuo d e 10s motivos
contemplados en este pliego, la Municipalidad por si o a indica-
ci6n de la Inspecci6n d e Obra impartiri las instrucciones nece-
sarias para acelerar la marcha de 10s trabajos. Las medidas que,
a tal fin, ordene la Municipalidad no serin recurribles. L a Mu-
nicipalidad podrh adoptar tales medidas y obligar a1 concesionario
CONCESI~N
DE OBRA P ~ B L I C A POR PEAJE 319.
a ponerlas en prllctica en cualquier momento sin necesidad de
esperar a1 final de 10s trabajos" (art. 11.18.2).
Las obras contratadas pueden ser tambibn ampliadas "hasta
un costo no mayor del 20 % del valor de las obras originales.. ."
(art. 11.22. l ) , previendo tambikn el contrato un sistema de re-
cepci6n d e las obras en el que la municipalidad con la asistencia
de la inspecci6n cornprueba que "las mismas se ajustan a 10s pro-
yectos y demis especificaciones tkcnicas. . ." (art. I1.20.3), cum-
plido lo cual la concedente fijari la fecha de habilitaci6n de las
antopistas
Naturalmente, todas estas disposiciones, mis all6 d e cualquier
argumentacibn doctrinaria, tienen su razbn de ser fundamental:
a la concedente, duefia d e la obra y gestora del interbs pitblico,
le interesa mucho m i s la correcta ejecucibn de la obra (magni-
tud, calidad, utilidad para semir a1 destiuo fijado) que las alter-
nativas que podrin producirse durante su explotaci6n. Esto, so-
bre lo cual se volverh mlls adelante, es lo que obliga a establecer
en el pliego, que luego tendri jerarquia contractual, uu cuidadoso,
sistema de control en cuanto a la bondad de la ejecuci6n de 10s
trabajos, independientemente de la incidencia que esta circuns-~
tancia tenga sobre el resultado econ6mico de la explotaci6n.
Precisamente por lo expuesto, e n el caso analizado, se quiso-
antes que nada contratar con un constructor, con antecedentes su-
ficientes en la ejecuci6n d e obras d e similar importancia, que-
dando 10s antecedentes relativos a la calidad d e concesionario
propiamente dicl~o,relegados a un plano de menor importancia.
Asi surge claramente d e la lectura del pliego para el "Con-
cnrso nacional e internacional de mbritos, titulos y antecedentes.
para la precalificaci6n d e proponentes a la licitaci6n", para la
concesi6n d e la obra analizada.
En este concurso, por el cual se habilit6 a 10s interesados a
ofertar en la licitaci6n propiamente dicha, se establecieron dis-
posiciones como las siguientes: "El proponente deberi enumerar
y describir 10s trabajos d e la especialidad realizados en 10s 61ti-
mos cinco aiios. .. Se tendrin especialmente en cnenta (y no
e.;clusisamente en cuenta) 10s trabajos contratados conforme a1
sistema de peaje" (art. 11.1.3.1); "El Proponeute deberi demos-
trar su competencia tkcnica mediante la presentacibn de cons-~
tancias que acrediten. .. que ha ejecutado trabajos de anllloga
importancia y naturaleza d e 10s que se licitan, presentando una-

n6mina de su personal profesional tkcnico y d e conducci6n de
obras.. ." (art. 11.1.3.2); "Se consignari en una planilla un lis-
tad0 del equip0 y elementos mecinicos que el oferente dispondri
para la realizacibn de 10s trabajos.. ." (art. 11.1.3.5).
Contrastando con estas ( Y otras que no importa transcribk)
exigencias de antecedentes directas coma empresa constructors ca-
pacitada para l a ejecuci6n de una obra d e la importancia de la
licitada, para la calidad d e operudor de la obra durante su pe-
riodo de explotaci611, el pliego es mucbo menos exigente: "Si el
proponente no tuviera antecedentes e n trabajos por el sistema d e
peaje, debcri acreditar febacientemente que recibiri el debido
-asesoramiento para encarar este aspect0 d e la obra.. .' (la bas-
iardilla es agregado, art. II.1.3.2., i n fine. Claro que, el pliego
lo indica muy bien, se trata de un aspecto de la obra (es de SU-
poner que quiso decir contrataci6n), de gran importancia, es cier-
to, pero no el mhs importante, porque el mis importante no es
sino la correcta ejecuci6n de la obra, coma ya fue dicho.
Naturalmente que otras licitaciones para ejecutar obras pli-
blicas par el sistema d e concesibn por peaje pueden tener regu-
laciones diferentes, per0 muy dificilmente descuiden este aspecto
fundamental de la construcci6n de la obra, a1 menos si se respeta
lo establecido en el art. 4? in. fine d e la ley 17.520, que fue
transcrito mAs arriba.
En este estado es posible volver sohre el anilisis d e la rela-
ci6n entre el contrato de concesi6n d e obra pliblica y el contrato
d e obra pliblica. En ambos contratos el objeto principal y de-
terminante es la ejecucidn de la obra, es decir la ejecuci6n del
trcltxijo pirblico (ver supra, Cap. 11, § 10) que conducirb a la
obra terminada. Esta realidad liga ambas figuras con lazos
muy fuertes pudikndose predicar de la concesi6n de obra. pliblica
todos 10s elementos principales que haceu a1 contrato d e obra pli-
blica, particularmente en lo que respecta a l a etapa de ejecuci6n
en si misma.
L a principal diferencia reside en el pago de la contrapresta-
ci6n en favor del constructor, ya que en la concesi6u kste se pro-
duce por una 7775 instrumental (ya se ver& la trascendencia de con-
siderarla de esta manera) especifica e incomparable con el sis-
tema d e retribuci6n y pago en el contrato de obra phblica.
Pero aunque este sistema retributivo se hate s61o d e una via
instrumental, n o es simplemente un dato accesorio, pues tal sis-
CONCESI~N
DE OBRA P ~ B L I C A POR P E A J E 321
I tema se encuentra estructurado en funci6n d e otra base o presu-
1 puesto del negocio juridico, que es la delegacidn transestructurd.
Nos encontramos asi frente a una realidad juridica que es
mucho mis que una simple caracteristica diferenciadora: se trata
de la naturaleza misma del contrato. Es que la Administracidn
Pliblica, titular de la competencia, quiso transmitir en cabeza de
un administrado determinadas, aunque limitadas, prerrogativas.
I En algunos casos serh la confecci6n del proyecto definitive de la
obra (lo que es excepcional en el contrato de obra pliblica), en
otros casos la calidad de expropiante d e 10s inmuebles sobre 10s
que se ejecutari esa obra, excepcionalmente ciertas competencias
policiales, per0 siempre el cometido d e gestionar la financiaci6n
d e la obra y d e percibir de sus usuarios el pago de un tributo
direct0 y exclusivamente destinado a1 pago del valor d e la obra
(incluyendo el costo d e financiaci6n y el beneficio empresario),
aunque no necesariamente compensatorio d e ese valor. En estos
!
dos Gltimos aspectos, generados a partir d e la delegaci6n trans-
I estructural de cometidos, es posible encontrar la raz6n y sentido
! del contrato de concesi6n de obra pliblica (tanto en la delega-
j
I ci6n propia coma en la impropia): la necesidad de la Adminis-
I tracidn, por razones d e organizaci6n interna y por razones presu-
puestarias, de transferir esos cometidos a1 sector privadolO. Bas-
t e considerar que, aun cuando la concedente (p. e;., el Estado na-
cional) avale la financiaci6n obtenida por el contratista-concesio-
I nario, que es el caso habitual, 10s riesgos contingentes no se con-
tabilizan en el presupuesto general. Asi se tendri una fbcil y
ripida idea de la gran flexibilidad que este sistema le otorga a
la Administraci6n para ejecutar obras pliblicas sin verse limitada
por trabas presupuestarias, muchas veces impuestas por 10s orga-
nismos internacionales de crkdito pliblico.
Claro que estas consideraciones no independizan absoluta-
mente a1 contrato de concesi6n de obra plblica por peaje, con-
10 Veimeglia, G., ob. cit., Concessioni autostradali. . ., p. 133:
"I1 ricorsa a110 strumento della concesione i: dettato dalla esigenza di
non addossare a1 hilancio il carico ed il rischia della operazione finanziaria;
si i: inteso sostanzialmente irtituire delle gestioni fuori bilancio trasferendo
a d wn terzo l'obbligo di prowedere a1 finanziamento a mezzo prestiti delle
opere programmate (alla societi dell?RI o a terzi che n e facciano richiesta
per la realizzazione di quelle residue autostrade di pi& rnarcato interesse
locale)".

virtikndolo en un tipo contractual desvinculado del rLgimen
juridico de la obra p6blica. Por el contrario, es parte de ese
regimen juridico (lo que hay que recordar en el morrento de
resolver conflictos e interpretar normas contractuales) y como
tal, sblo una subespecie de 10s sistemas de ejecuci6n de las obras
pliblicas, tal como surge de la clasificacibn expuesta en supra,
Cap. V, $34.
En el parigrafo anterior se ha visto que, por su naturaleza
misma, la concesidn de obra por peaje (tambMn en el caso de
contribuci6n de mejoras) se caracteriza por la delegacibn en el
concesionario del cometido de gestionar la financiaci6n de la obra
-es decir la ohtenci6n de 10s recursos econ6micos requeridos
para afrontar las inversiones necesarias para su ejecuci6n- y de
percibir de 10s usuarios de la misma ( o de 10s beneficiarios. en el
caso de la contribucibn de mejoras) el tributo, generalmente fi-
jado de manera unilateral, par el mismo concedente.
Esta caracteris6ka impone una importante diferencia con
relacibn a la modalidad de pago habitual en el contrato de obra
pliblica. Mientras en estc liltimo el pago de la remuneracibn del
constructor se realiza, como se verh en el lugar oportuno, en re-
laci6n directa con el avance d e la obra, en la concesi6n dicha
remuneraci6n se percibe, en principio, con el producido de la
recaudacibn de 10s tibutos ingresados por 10s usuarios o benefi-
ciarios y, por lo tanto, a posteriori de la finalizaci6n de la obra,
sin perjuicio de las modalidades particulares que pueda preverse
en cada contrato: anticipos efectuados por el concedente; pagos,
tambikn aoticipados, de 10s beneficiarios (en la contribucihn de
mejoras), etcktera.
Esta circunstancia hace que, de manera mucho mas marcada
que en el contrato de obra pbblica propiamente dicho (donde la
financiacibn es un aspect0 del costo que tiene que tener en cuen-
ta el con:tructor), en la concesibn el esquema financier0 del con-
trato se convierta en uno de 10s elementos deteminantes del
negocio juridico.
Pero, es importante aclararlo, esta caracteristica es mbs una
apariencia instrumental que una realidad sustancial. Es decir,
CONCESI~N
OE OBRA P ~ B L I C APOR PEAJE 323
el concesionario-constructor percibe su remuneraci6n tambikn en
relaci6n directa con el avance de la obra, si bien, dentro del es-
quema formal-instrumental del contrato aparece como si dicho
constructor pagara l a obra con fondos propios (aunque obtenidos
de 10s terceros prestamistas) que recupera con el producido d e
la explotaci6n de la obra o de 10s pagos efectnados por 10s ad-
ministrados beneficiarios de la obra en cuestibn.
MAS adelante se analizari en profundidad este importante
punto. De todas maneras, aun desde su perspectiva meramente
instrumental, queda claro que el mecanismo d e financiacibn d e
la obra, en el sistema de concesi6n, forma pade de 10s elernentos
esenciales del contrato, siendo una de sus caracteristicas m4s.
sobresalientes.
$ 51. LA E C U A C I ~ N ECONOMICOFINANCIFRA
La trascendencia de la modalidad apuntada en 10s parigrafos
anteriores hace que lo que se ha dado en llamar en la prhctica
"la ecuaci6n economicofinanciera" de la concesi6n sea uno de 10s
presupuestos de la contrataci6n.
La misma ley 17.520,en su art. 39, se refiere a la cuesti6n
(aunque con relaci6n a las modalidades de la concesi6n -gra-
tuita, onerosa o subvencionada- que serin analizadas mis ade-
lante), seiialando que se deberi considerar la relaci6n enhe el
nivel medio de las tarifas previstas con el "vale?. econdmico medw
del seraicio ofrecido", del que aqukllas no podran exceder. Li-
mitado asi el valor de la tarifa, se analizari tambiBn "la rentaM-
lidad de la obm, teniendo en cuenta el trdfico presunto, el pago
de la amortizacidn d e su costo (de la obra), de 10s intereses,
beneficio y d e los fastos de conservaci6n y d e explotacidn" (art.
3O, inc. 20, ley 17.520). De manera similar se encuentra redac-
tad0 el art. 29 de la ley 9254 de la provincia de Buenos Aires.
En este texto legal se encuentra entonces la descripci6n del
contenido de la ecuacibn economicofinanciera en la concesi6n de
obra p6blica: la explotaci6n de la obra, en un determinado nivel
de uso y a una tarifa dada, debe permitir, en el nhmero de aiios
por 10s que se otorga la concesi6n, afrontar 10s vencimientos de
las cuotas de capital e intereses de 10s prhstamos por 10s fondos
invertidos en la construcci6n, solventar 10s gastos de conservacibn

y explotaci6n y generar un razonable beneiicio empresario. Es
comlin que esta ecuaci6n econ6mico-financiera integre el conteni-
do de las ofertas en la licitacibn respectivan, sin perjuicio d e su
reelaboraci6n o ajuste en la medida en que se determinen nuevas
variantes una vez formalizada la contrataci6n de la obra.
Naturalmente que una buena planificaci6n de una futura
obra pliblica por concesibn por peaje requiere de la existencia de
esta ecuacion -que 10s italianos llaman "proyecto financiero"
(piano finenziario) -, ya sea bsta elaborada por la concedente o
por 10s postulantes a la concesi6n, es decir que este documento
debe fomar parte d e la documentaci6n licitatoria o debe estar
contenido en la propuesta de 10s oferentes. Esto es asi aun en
10s casos en que tal proyecto financiero no figure en la docu-
mentaci6n licitatoria ni se exija a 10s oferentes. D e todas mane-
ras estari implicitamente elaborado por la Administraci6n lici-
11 Tal es el caso del "Pliego de bases, condiciones generales y particu-
lares para la licitaci6n de la construcci611, conservacibn y explotacibn d e la
autopista: Accesa Oeste a la ciudad d e Buenos Ares por el sistema de la
ley 17.520", elaborado por la Direcci6n Nacional de Vialidad en el a50 1980,
que sirvi6 d e base para el llamado a licitaci6n para la adjudicaci6n de la
concesi6n indicada (no adjudicada a1 mamento de esta redaccibn) cuya
parte pertinente se transcribe a continuaci6n:
"5.2.6. El volumen de la inversi6n total d e la autopista, que seri
calculado mediante la agregaci6n d e las siguientes partidas: costos de estu-
dios t&cnicos, econ6micos, financieros y contables; costos d e proyectos, costos
d e construcci6n de la obra e instalacidn para s u funcionamiento; costos d e las
ampliaciones, si correspondiere, rnencionadas en el punto 5 . 2 . 4 . de esta
Base; costos d e inspeccibn, direcci6n y administraci6n de obra; costos finan-
cieros e impositivos durante el period0 d e construccibn; y en general costos
d e todas 10s bienes y servicios, cualquiera fuera su naturaleza que sea ne-
cesario constmir, adquirir o contratar por estar directamente relacion'adas con
las construcciones e instalaciones que sean necesarias realizar para la babili-
t a c i h de la autopista en las condiciones de este pliego.
El volurnen aparectri desconipuesto, anualn~ente, a 10s efectos qae
procedan y especialmente a 10s de constituci6n d e fianzas d e construcci6n y
a 10s de desembolso de capital social, sin perjuicio d e lo previsto en el
Titulo I - "De la saciedad concesionaria", del Pliego d e Cliusulas Par-
ticulares.
5.2.7. Un plan econ6ir:ico-financiero del oferente e n el que se con-.
creten 10s aspectos relativon tanto a1 capital social coma a la financiaci6n de
las inversiones y a las garantias d e su real efectividad.
5.2.7.1. La preparaci6n d e este plan se efectuari con arreglo a las
siguientes normas generales:
3 . 2 . 7 . 1 . 1 . La financiaci6n de la inversi6n podri ser de origen ex-
CONCESI~N
DE OBRA P ~ R U C A POR PEAJE 325
tante y corroborado, o m&s bien complementado, por 10s oferentes
Esto es lo que ocurri6 en la ya citada licitaci6n para la cons-
trucci6n por concesi6n de las autopistas 25 d e Mayo y Perito
Moreno, donde la administracibn municipal habia elaborado u n
primer proyecto tkcnico de la obra, incluyendo toda la informa-
ci6n tbcnica relativa a su factibilidad (fundamentalmente estu-
dios sobre la magnitud de trinsito) y determinado el valor d e la
tarifa y su f6rmula d e reajuste, debiendo s610 el oferente (ade-
mhs de acreditar sus antecedentes, como ya se sefialh) indicar el
nlimero de aiios de la concesi6n, es decir el tiempo d e amortiza-
ci6n de las inversiones, incluyendo 10s costos de conservaci6n y
explotaci6n, el reinteg~o de 10s valores devengados por las ex-
propiaciones realizadas (que fueron llevadas a cab0 y pagadas
las indemnizaciones por la misma municipalidad), el beneficio
empresario y la participaci6n del concedente sobre 10s ingresos
provenientes de la explotaci6n. De esta manera, complementan-
terno. En este caso, la financiacibn deberi ser expresada en d6lares esta-
dounidenses.
5 . 2 . 7 . 1 . 2 . El Comitente se compromete a obtener del Banco Cen-
tral de la RepSblica Argentina la se~uridadnecesaria para transferir 10s im-
porter que pudieren requerir para abonar las abligaciones contraidas par el
Concesionario en el exterior.
Asimismo, el Concesionario d e b e d dar cumplimitnto a las normas deI
Banco Central d e la RepSblica Argentina u organismos competentes sobre
aportes transitorios de capital extranjero (ver Circular RC 703).
5 . 2 . 7 . 2 . El Plan econ6mico financiero citado contendri bisicamente
lo siguicnte:
5 . 2 . 7 . 2 . 1 . Presupuesto de la inversi6n total, segSn lo descripto en
i el punto 5 . 2 . 6 . de esta Base Quinta, discriminado por rubros y por aiios.
5 . 2 . 7 . 2 . 2 . El presupuesto d e gastas d e administraci6n. explotacibn
I y mantenimiento, discriminado por mbro y por aiio.
I Se incluui coma gasto, 10s costos del seguro que cubra la destruccibn
total o parcial d e la autopista por todo riesgo, incluidos 10s de caso foltuito
I
! o de fuerza mayor.
Se incluirin tambit-n 10s montos a abonar a1 Comitente seghn lo esta-
blecido en la Base Cuarta, punto 4 . 3 . .
5 . 2 . 7 . 2 . 3 . Un esquema financiero; 10s proponentes d e b e r b efectuar
su presentaci6n formal en las planillas que integran el Anexo 11. pudiendo
i
! acompa5ar toda otra documentaci6n que estimen canveniente. El esquema
corresponderi a1 periado comprendido entre la entrada en vigencia del con-
trata (fecha de notificacibn a1 oferente del decreto de adjudicacibn de la
i concesibn) y el fin de la concesi6n.
5 . 2 . 7 . 2 . 4 . Monto d e 10s recursos ajenos y proporciones respecto a1
total de la inversibn,
!

vada que se encuentre obligada a realizar la obra encomendada
por la Administracibn a carnbio de uu precio en dinero, y que
rehna, ademas de 10s requisitos generales de capacidad regidos
por el derecho civil, 10s requisitos especiales exigidos por el de-
recho administrativo para este t i p de contratacibn.
En nuestro derecho puede ser una persona fisica o juridica,
sin necesidad (si bien en el segundo caso sera una situacibn na-
tural) de que organice su actividad en forma de empresa.
En otros regimenes juridicos, en cambio, esta liltima caracre-
ristica tiene una importancia determinada para la calificacibn d e
la naturaleza juridica del contrato. En el derecho italiano', p r
ejemplo, se distingue el contrato de trabajo subordinado (nues-
tro tipico contrato de trabajo) del contrato de trabajo autbnomo,
en el que el deudor asume la obligacibn de cumplir con un de-
terminado resultado mediante el desarrollo de una actividad d e
trabajo sin dependencia con respecto a1 acreedor.
Este contrato de trabajo autbnomo ~ u e d epertenecer a dos
categorias fundamentales, seghn que el deudor produzca el re-
sultado mediante el prevalente desarrollo de su propia energia
de trabajo o bien mediante la organizaciirn y direccibn del trabajo
de otros, es decir mediante una organizacibn empresaria. El pri-
mer caso se trata del contrato de obra, mientras el segundo es el
contrato de appalto, que existe cuando "una parte asume, con
organizzazione dei mezzi necessari e gestione a proprio rischio,
il compimento di un opera o di un servizio verso un corrispettivo
in danaro", como lo establece el art. 1655 del Cbdigo Civil italia-
no. En el appaltatore no se rcquiere, entonces, la actividad per-
sonal ni por ende ninguna calidad profesionalz, s610 se exige
su caricter de organ?racibn empresarial.
En nuestro derecho el concept0 de contrato de obra piiblica
engloba las dos figuras del contrato de obra y contrato de appzlto,
con importantes limitaciones en cuanto a la asuncibn del riesgo
p r parte del constructor (que en el derecho italiano esG, en rea-
lidad, tambikn muy limitado), p e r ~esto liltimo como consecuen-
cia del rkgimen juridic0 exorbitante propio del derecho adminis-
1 Cianflone, A,, L'appalto di opere pubbliche, Dott. A. Giufre Editore,
Milan, 1981, ps. 3/6.
2 Ibid., p. 31.
trativo, mas que como una condici6n emergente de la calidad del
constructor.
En cuanto a la capacidad necesaria para ofertar y celebrar
! el contrato de obra phblica, ksta deberi ser valorada con arreglo
i a las nomas de derecho privado que sean aplicables a ese efec-
I pues en este sentido el derecho administrativo, como no po-
i dia ser de otra manera, no establece reglas especiales para regular
la capacidad de las personas.
Por supuesto, pueden ser sujetos cocontratantes de la Admi-
nistraciirn en un contrato de obra phblica tanto personas nacio-
nales como extranjeras, si bien estas hltimas con 10s requisitos
que se establezcan seghn el procedimiento de seleccibn de con-
tratista seguido para la formalizacibn del contrato.
El tratamiento de la inversibn extranjera esti regulado en la
ley 21.382, con las reformas introducidas por la ley 22.208. Esta
norma considera iuversor extraujero a "toda persona fisica o jud-
dica domiciliada fuera del territorio nacional, titular de una inuer-
sidn de capital extranjero, y a las empresas locales de capital ex-
tranjero .. ." (art. 2P, ap. 2) que es 'Otoda empresa domiciliada a
el territorio de la Repliblica, en la cual personas fisicas o juridi-
cas domiciliadm fuera de dl sean propietaria directa o indir~cta-
mente de mds del 49 % del capital o cuenten directa o indirecta-
mente con la cantidad de votos necesarios para preualecer en las
mambleas de accionistas o reuniones d e socios" (art. 24 ap. 3).
En sentido estricto, la inversiiru de capital extranjero a 10s
efectos de la ejecuciirn de contratos de obra no se encuentra
comprendida por el rbgimen de la ley 21.382, rigikndose p r 10s
tkrminos de su propio contrato. Sin embargo, conforme lo auto-
riza el art. 18 de la ley citada, el inversion.ista (que a la vez puede
ser ejecutor de la obra) puede optar por someterse a1 rkgimen
de dicha ley, en orden a gozar de sus especiales garantias rcferi-
das a la repatriaci6n del capital y beneficios, con lo cual deberi
inscribir su inversi6n en el registro creado para tal fin. En este
caso, tal inversiirn requeriri la previa aprobaci6n del Poder Eje-
.
3 Escoln, oh. cit., Trotado integral. ., t. I, p. 309, Cianflone, ob. cit.,
p. 220. La "Ley de Bases de Contratos del Estado", en Espaxia, establece
ell su art. 97 que "&tin facultados para contratar con la Adrrrinistraci6n las
personas natnrales y juridicas, espaxiolas o extranjeras que, teniendo ~ l e n a
capacidad de obrar. . .".
cutivo nacional, si de acuerdo con lo establecido en el art. 4e se
efectda, entre otras razones, en 10s siguientes sectores: defensa y
seguridad nacional; prestacidn de servicios phblicos pastales, de
electricidad, gas y telecomunicaciones; radioemisoras y otros me-
dios de comunicacidn; energia; educacibn, siempre que (estimo
es la interpretacibn correcta) se trate de un contrato de conce-
sibn de obra pitblica (ver infra, Cap. VI), ya que de lo contrario
el car6cter meramente esporidico y accidental de la inversidn,
suponiendo que ksta se limita a1 capital de trabajo para la simple
ejecucibn de la obra, toma innecesario el resguardo de la previa
autorizacibn por el Poder Ejecutivo.
Como se dijo en pirrafos anteriores, para p d e r asumir la
calidad de contratante de la Administracibn, en particular en un
contrato de obra pcblica, ademis de 10s requisitos generales de
capacidad para obrar, el sujeto contratante debe reunir requisi-
tos especiales, aunque no referidos a su capacidad, regulados por
la legislacibn administrativa.
Estos requisitos han sido estudiados, par 10 general, forman-
do parte de las condiciones que deben reunir 10s oferentes que
concurren a un procedimiento de seleccibn de contratistas. Sin
embargo, ante las dudas doctrinarias acerca de la obligatoriedad
de la Administracibn (centralizada o descentralizada) de contra-
tar previo procedimiento de seleccibn, creo importante destacar
estos requisitos como exigibles en cualquier caso, aun en el su-
puesto del contrato por libre eleccibn, sin perjuicio de 'que para
cada contrataci6n en particular y en cada tip0 de procedimiento
existan requisitos especiales regulados por las normas respectivas.
Estos requisitos especiales e s t h establecidos en las distintas
legislaciones para regimenes nacional, provinciales y municipales
de obras phblicas, tambien en las normas que regulan la inscrip
cibn en 10s distintos registros de contratistas, y en general ofre-
cen gran semejanza entre si.
Las calidades para participar en 10s procedimientos de se-
leccibn, y por consiguiente 10s requisitos que deben cumplir quie-
nes deseen contratar con la Administracidn phblica son de orden
penal, econ6mic0, disciplinario y Qtico4 .
En este sentido, a titulo de ejemplo, cabe citarse el art. 28
de la ley de Obras Pliblicas de la provincia de Mendoza, 4416,
que establece una inhabilitacidn para ofertar en el procedimiento
de seleccibn del futuro contratista de obra phblica, relativa a
aquellas personas fisicas o juridicas ". . .cuando alguno de sus
dependientes, apoderados, profesionales, socios o miembros de sus
brganos directivos sean funcionarios o tkcnicos que hayan inter-
venido en la preparacibn de 10s pliegos o llamado a la licitaci6n
de que se t1-ate, o que tengan entre sus funciones la facultad d e
decidir en cualquier instancia las cuestiones que puedan surgir
de la presentacidn de las propuestas hasta la ndjudiracibn f i ~ a l .
Lo mismo ocurriri cuando parientes hasta el segundo grado d e
consanguinidad o afinidad de dichos funcionarios o tkcnicos sean
proponentes, miembros de 10s brganos directivos de kstos, desem-
peiien funciones ejecutivas para ellos, o tengan participacibn en
10s resultados de la obra citada. En 10s casos en que se trate de
obras llamadas a licitacidn durante la gestibn de 10s funcionarios
o tkcnicos, la prohibicibn se extended hasta un aiio despuks de que
&stos hayan cesado en sus funciones . . . Tampoco serjn conside-
radas las propuestns de personas fisicas o juridicas cuando aque-
110s que tengan algunn d e las vinculaciones citadas en el primer
pirrafo de este articulo sean legisladores, gobernador, ministtos o
subsecretarios, respecto del imbito del gobierno provincisl. o con-
cejales, inteudentes o secretarios respecto de la municipalidad de
que se trate".
En el orden nacional no existe legislacibn general sobre la
materia, por lo que habri que remitirse a las regnlaciones esta-
blecidas en 10s pliegos que rijen cada uno de 10s procedimientos
de seleccibn en concreto. Para las contrataciones ile surninistro
de materiales o servicios destinados a obras pliblicas nacionales,
en cambio, serA de aplicacibn supletoria lo establecido en el
Reglamento de Contrataciones del Estado, regulado por el Secre-
to 5720/72, conforme lo dispone el art. 3Q de esta reglamentacibu.
En su inciso 49, reglamentario del art. 61 de la ley l e con-
Florini, B. A., y Matz, I., Licit&& piblica, Abeledo-Perrat, Buenos
Aires, 1972, pp.91.

tabilidad, el Reglamento de Contrataciones del Estado establece
que no podr6n inscribirse en el Registro de Proveedores del
Estado:
a ) las sociedades e individualmente sus componentes y/o
miexbros del directorio, s e g h el caso, que estkn sancionados de
acuerdo con 10s incisos 18 y 19 (suspensi6n en el registro) asi como
tanybibn 10s cbnyuges de 10s sancionados, cualquiera fuera el ca-
ricter con que pretendan inscribirse;
b ) 10s sucesores de firmas que estbn sancionados cuando exis-
tieran indicios suficientes par su gravedad, precisibn, y concor-
dancia, para presunlir que media en el caso una simulacibn con el
fin de eludir 10s efectos de las sanciones impuestas a las antece-
soras;
c ) 10s corredores, comisionistas, y en general 10s interme-
diarios;
d ) 10s agentes del Estado y las finnas integradas total o par-
cialmente par 10s mismos;
e ) las empresas en estado d e convocatoria de acreedores,
quiebra o liquidaci6n;
f ) 10s inhibidos y 10s concursados civilmente;
g) 10s representantes a titulo personal de firmas establecidas
en el pais;
h.) 10s condenados en causa criminal. Sin embargo la Con-
taduria General de la Naci6n podr& acordar la inscripcibn si, en
virtud de la naturaleza de 10s hechos, las circunstancias en que se
cometieron o el tiempo transcurrido juzgare que la condena no es
incompatible con Ia condici6n de ~roveedordel Estado;
i) 10s deudores morosos del Fisco, declarados por autoridad
competente.
Signiendo la sintesis que hace Fiorini sobre el tema en an&-
lisis 5 puede afirmarse que el impedimento por razones ena ales es
mneral contra 10s condenados par la justicia criminal, y en algu-
nas legislaciones tambibn contra 10s procesados.
Las prohibiciones de naturaleza econ6mica excluyen a 10s
quebrados, concursados civilmente e interdictos. En alghn caso,
como se vio en 10s parrafos anteriores, tambib11 se excluye a quie-
nes se encuentran en estado de convocatoria de acreedores.
Por razones de orden administrative se suele excluir a los
culpables por la rescisi6n de contratos administrativos, en algGn
caso a 10s oferentes que se han retirado mis de dos veces de la
concurrencia con pkrdida d e la garantfa, o bien a 10s adjudica-
tarios que no concurren a suscribir el respective contrato. Es co-
m6n la exclusi6n de 10s deudores del Fisco.
! En relaci6n con las prohibiciones d e indole Btica, se impide
la participaci6n de 10s funcionarios pliblicos, generalmente alcan-
zando esta prohibici6n a 10s parientes hasta el tercer grado, y el
dnyuge, y por una duraci6n que llega hasta un a50 despuks del
egreso del funcionario por cualquier causa.
A lo expuesto cabe agregar las limitaciones contenidas en las
]eyes 18.875 y 22.460 en cuanto a la vinculacinn de consultores o
empresas consultoras con empresas contratistas de obras pliblicas,
i por lo que, de darse tal vinculaci6n, ksta seri un impedimento
1i para participar en procedimientos de selecci6n y, por ende, ser
parte de un contrato de obra phblica.
En el derecho cornparado eaisten similares regulaciones. Asi,
en el antes citado articulo 9" d e la ley espaiiola de Bases de Con-
tratos del Estado se excluye a quienes se encuentren comprendidos
en algunas de las siguientes condiciones:
1) Haber sido condeuados mediante sentencia firme o estar
procesados par delitos de falsedad o contra la propiedad.
2) Estar declarados en suspensibn de pagos, incursos en pro-
cedimiento de apremio wmo deudores del Estado o de sus orga-
nismos aut6nomos o haber sido objeto de sanci6n firme en dos
o mis expedientes tributarios por defraudaci6n. En este hltimo
caso, la prohibici6n de contratar tendri una duraci6n de 5 alios
a ~ a r t i rde la fecha en que sea firme la sancibn del hhkimo ex-
pediente.
3 ) Haber sido sancionado con caricter firme mediante acuer-
do del Consejo de Ministros, por infracci6n administrativa en ma-
teria de disciplina del mercado. La prohibicibn de contratar ten-
&& una duraci6n de 5 aiios, a partir de la fecha en que sea
firme la sanci6n impnesta.
4)Haber sido declarados en quiebra o en concurso de acree-
dores, mienh-as no fueren rehabilitados, o insolventes fallidos en
cualquier procedimiento.
5 ) Haher dado iugar, por causa de la que fueren declara-
dos culpables, a la resolnci6n firme, durante 10s 5 aiios anteriores,

de cualquier contrato que hubieren celebrado con el Estado, sus
organismos aut6nomos, o las entidades locales.
6) Formar parte del personal a1 servicio de la Administra-
ci6n del Estado, de la administraci6n local, de 10s organismos
aut6nomos o de las empresas pliblicas.
7 ) Las empresas o sociedades de las que formen parte las
autoridades incompatibles con arreglo a1 decreto ley del 13/5/55
y demhs dispsiciones aplicables.
8) No hallarse debidamente clasificadas, en su caso, con arre-
glo a lo dispuesto en esta ley.
La ley comentada sanciona con la nulidad de pleno derecho
a aquellos contratos que se celebren con aquellas personas que
2.
carezcan de la capacidad de obrar necesaria o que e s t h incursas
en cualquiera de las prohibiciones del presente articulo".
Es una prictica habitual en nuestro medio, y por cierto in-
ternacionalmente, que la ejecuci6n d e las obras sea encarada por
L
un conjunto de empresas que, aunque cada una de ellas se orga-
nice juridicamente bajo formas societarias, no constituyen una
nueva sociedad distinta de las que integran dicho conjunto em-
presario.
Esta ~ r i c t i c ano fue receptada en la ley de Obras Pliblicas na-
A
cional, ni t a m p c o esti prevista en su actual proyecto de ley de
reformas. Si, en cambio, fue contemplada por otros cuerpos le-
gislativos, de alguna manera vinculados al contrato que aqui se
analiza, independientemente de su reciente regulaci6n por la ley
22.903, que incorprh esta figura juridica a la ley de Sociedades
19.550, en sus arts. 377 a 385.
Asi, la ley 18.875 sugiere la idea del consorcio cuando obliga,
en su art. 89, a las empresas del exterior que concurran a licita-
ciones internacionales, a ". ..asociarse con empresas locales, y
siempre 9ue sea posible, con empresa locales de capital inter-
n o . . .". Su decreto reglamentario 2930/70, aclara que esa aso-
ciaci6n es un consorcio, a1 reiterar que las empresas del exterior
tendrin la obligacibn de asociarse con empresas locales, aiiadien-
do que "la entidad contratante exigirh a1 consorcio asi integrado
que demuestre fehacientemente la naturaleza de la asociaci6n,
responsabilidades de las partes y sus porceutajes de participaci6n
en la misma".
Esta introducci6n del tkrmino consorcio en el marco noima-
tivo nacional, juntamente con su admisi6n como figura juridica,
se vio empaiiada por lo dispuesto en el art. 30 de la ley d e Socie-
dades 19.550: "Las sociedades andnimas y en comndita por ac-
eiones sdlo pueden formar parte de sociedarles por acciones" con
lo que, teniendo en cuenta que gran parte de las empresas cons-
trnctoras de mayor tamaiio se encuentran constituidas como so-
ciedades an6nimas, se impediria la formaci6n de estos consorcios,
10s que ademis no estarian reconocidos como tales p r cuanto la
ley de Sociedades adopt6 el criterio de la tipicidad (art. lo),
fulminando con la nulidad ". . .la constitucwn de una sociedad
de tipos no autorizados por la ley. . ." (art. 17).
Pero esta normativa -aplicable a1 caso s610 en el supuesto..
de qne se admita que el consorcio es un contrato de sociedad,
lo que qued6 resuelto (por la negativa) con la ley 22.903- no
impidi6 que la prictica consorcial continuara, la mayor parte de
las veces impulsada p r 10s propios pliegos licitatorios, incluso en
licitaciones nacionales, que permiten expresamente. v en ocasio-
. ,
nes exigen, la constituci6n d e consorcios de oferentes y de futuros
contratistas.
En algunos casos se trat6 de sortear expresamente la d f i u l -
tad generada por la ley 19.550. Asi, para 10s llamados contra-
tos de riesgo para la exploraci6n y explotaci6n de hidrocarburos,
la ley 21.778 estableci6 en su art. 24: "Exceptliase de lo dis-~
puesto en el art. 30 d e la ley 19550 10s contratos de asociacidn,
sociedades accidentales y t d a otra f o r m de vinculacidn o par-
ticipacidn que celebren las sociedades andnirna o en comndita
por acciones -sea entre .sf o con empresm estatales- con el
obieto de desarrollar tareas de exploracidn y explotacidn de hidro-
carburos".
Como se ve, en el caso amba citado, el legislador no utilizh
el tkrmino consorcio, aunque identific6 claramente la instituci6n.
Si lo him, en cambio, la ley de Consultoria 22.460 (sobre la natu-.
raleza del contrato de consultoria, ver Cap. IV, 4 30), que lleg6,
incluso, a elaborar la primera definicibn legal del consorcio, si
bi6n s61o referida a1 contrato de consultoria. En su art. 2O. ap.
do, la Icy entiende por consorcio a 'toda asociacwn accidental o en
participacidn de firmas consultoras o de finnas consultoras con
consultores o de dos o mcis consultores entre si para llevar a cabo
tareas de consultoria". Mbs adelante volveren?os sobre esta de-
finicibn, destacando ahora que el art. 6'J de la ley comentada se
refiere a "los consorcios que se constituyan pa?a redizar un de-
terminado trabajo. . .", mientras que en el art. 9'J inicia una re-
nulaci6n legal del consorcio, estableciendo: "Las firmas consul-
" della quale ciascuna conserva la propia individualitC6, y s e
toras y 10s consultores podrdn constituirse en consorcio con. el
objeto de prestar uno o mds servicios determinados de consultoria.
Las firmns y 10s consultores consorciados serhn solidariamente rcs-
poniables por la cdidad y exactitud de la totalidad de las tareac
ejecutades y tambie'n por todos 10s aspectos contractuales. El
consorcio no lendrd modificacidn en su constitucio'n hasta la fi-
~nalizacidn de 10s trabaios contratados, salvo autorizaci6n eervesa
~
de la contratante".
En el derecho comparado la figura tambien ha sido admiti-
da. La ley espafiola de Bases de Contratos del Estado establece
que 'La Administraci6n tambibn podrs contratar con agrupacio-
nes de empresarios que se constituyan temporalmente a1 efecto.
Dichos empresarios quedarin obligados solidariamente ante la
AdministraciCin y deberbn nombrar un representante o gerente
bnico de la agrupaciCin, con p d e r e s bastantes para ejercitar 10s
derechos y cumplir las obligaciones que del contrato se deriven"
(art. 10).
A la vez, el art. 27 del Reglamento General de Contrataciones
(siempre con referencia a la legislacibn espaiiola) regula a1 con-
sorcio de la siguiente manera: "Cuando varias empresas acudan
a una Iicitacibn constituyendo una agrupaci6n temporal, cada uno
de 10s empresarios que la componen deberb acreditar su capacidad
de obrar conforme establecen 10s articulos anteriores. Para que
sea eficaz la agmpaci6n frente a la Administracihn bastarir que en
el escrito de composici6n se indiquen 10s nombre's y circunstancias
de 10s empresarios que la suscriban, la participacibn de cada uno
de ellos y que se designe la persona o entidad que durante la vi-
gencia del contrato ha de ostentar la plena representacibn de todos
ellos frente a la Administracibn. Si la agrupaci6n estuviese cons-
tituida por empresas espaiiolas y extranjeras, el gerente deberb
ser espafiol".
En el derecho italiano, en materia de consorcios empresarios
para la ejecuci6n de obras (en realidad algunos autores de esa
nacionalidad utilizan el tkrmino joint venture como indicativo de
un instituto distinto que el consorcio, tema que se analizarb mirs
adelante) la ley 584 del 8/8/77, reformada por la ley 1 del
3/1/78, iutrodujo 'l'istituto del raggruppmento delle imprese per
la participazione agli a p p l t i e per la esecuzione delle opere
pubbliche", lo que permite "il collegamento temporaneo di pi6 im-
prese in funzione del compimento di un'opera, nella esecuzione
6 Astolfi, A,, I1 contrato di joint centure, Dott. A. Giufre Editore, Mi-
.
E n , 1981, p. 141; tamhihn Cianflone, oh. cit., L'Appalto. ., p. 239. La
ley 554 - q u e busca la adecuaci6n al derecho italiana d e la Directiva N o 305,
del 26/7/71 de la Comunidad Econdrnica Europea- regula el instituto d e
la siguiente manera:
Art. 20. -Sono ammesse a presentare offerte per gli appalti di cui alla
presente legge, nonchb per appalti in genere di opere pubbliche eseguite a
cum della amnlinistrazioni e degli enti pubblici, dei 1610 concessionari o dn
cooperative o consorzi ammessi a contrihuto o concorso finanziario dello
Stato o di enti pubblici, imprese riunite che abbiano conferito mandato co-
Ilettivo speciale can rappresentanza ad una di esse, qualificata capogruppo,
la quale esprime l'offerta in nome e per conto proprio e delle mandanti,
nonchh consorzi di cooperative di produzione e d i lavoro regolati dalla legge
25 giugno 1909, n. 422, e dal regio decreto 1 2 febraio 1911, n. 278, e suc-
cessive modificazioni e integrazioni.
In caso di licitazione privata, di appaltosoncorso o di trattativa privata,
l'impresa invitata individualmente dal soggetto appaltante ha la facolta di
presentare offerta o di trattare per sh e quale capogruppo di imprese riunite,
ai sensi del comma precedente.
Possono altresi essere ammesse alle gare o alla trattativa di cui a1 pre-
cedente comma imprese riunite o che dichiarino di volersi riunire ai semi del
prin~ocomma del presente articolo, le quali ne facciano richiesta al sogget-
to appaltante, sempre che sussistano i requisiti previsti dalla presente legge.
Art. 21. - Salvo quanto prescritto dagli art. 14, 17 e 18 dela presente
legge per gli appalti di cui all'art. 1, ciascuna delle imprese riunite deve es-
sere iscritta nell'alho nazionale dei castruttori per la classifica corrispondente
ad un quinto dell'importo dei lavori oggetto dell'appalto: in ogni caso la som-
ma degli importi per i quali le imprese sono iscritte deve essere almeno pari
all'importo dei lavori da appaltare.
Salvo quanto disposto dall'art. 2 della presente legge, per gli appalti
di cui all'art. 1, I: consentito indicare nel bando o avviso di gara avvero,
quando si ricona a trattativa privata, nel capitolato speciale d i appalto, parti
dell'opera scorporabili, la cui esecuzione pub essere assunta da imprese man-
danti che siano iscritte nell'albo nazionale dei costruttori per categoria e
classifica conispondenti alle oarti stesse.
L'offerta delle imprese iiunite determina la lora responsahilit& solidale
nei confronti del soggetto appaltante. Tuttavia, per le imprese assuntrici

CoNTRATO DE OBRA PÚBUCA
172
caracterizan por configurar una uni6n de empresas (imprese ~
nite) que "abbiano conferito mandato colletivo <pedale con rap-
presentanza ad una di esse, qualificata capogrupo, la qualen espn~
me I'offerta in nome e per conto propio de della mandati (art.
20).
En el Brasil, el instituto está previsto y regulado expresamen-
te en la sección IV del decreto 86.025, del 22 de mayo de 1981,
titulada, precisamente "Consorcios". Asi, su art. 14 establece que:
"Desde que prevista no edilal, admite-se a participac¡'o em conoo-
rrencia ou tomada de pre-¡gos. de pessoas fisicas au jurídicas reuni-
n
das em cons6rcio '1,
delle opere indicate nel secando comma, la responsabilita e Hmitata a quena
derivante daH'esecuzione deHe opero di rispettiva competenza. forma restan-
ao la responsabiHtii soHdale deH'impresa capogruppo.
Art. 22. _ n mandato oonferito all'impresa capogruppo dalle aItre ¡m~
prese nunite deve risultare da scrlttura prívata autenticata. La procura re~
laUva e conferíta a chi legalmente rappresenta l>impresa capogruppo. n § 1Q
m¡\ndato e gratuito e irrevocabHe, La revoca del mandato per giusta eausa
non ha effetto nei confrontí del soggetto appaltante.
Al mandatario spetta la rappresentanza. esclusíva; anche processl.lale , de~
le in1prese mandanti nei confronti del soggetto appaltante per tutte le ope-
raz¡oni e glí atti di qualsíasi natura dipen¿enti dall'appatto, anche dopo el
collaudo deí lavarlo fíno aU¡\ estinzione di ogni rapporto. I1 soggetto appal-
tante} tuttavia, puo far valere direttlmente le responsabilita facenti capo
alie ü)'}prese mandanti.
n rapporto di mandato non determina di per sé organízza:úone o asso~
ciazione fra le imprese riunite. ognuna delle quali conserva la propda auto~
nomia ai finj deHa gestione e degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali.
Art, 23. _ In caso di falHmento dcll'impresa mandataria O'\'Vero, qtiaiora
si tratti dí impresa iPA.ividuale, in caso dí morte, ínterdizjone ? in~biJitazione
del suo titolare, i1 soggetto appaltante ha faooltA di prosegu ue II rapporto
di appalto con altra impresa che sia costituita mandataria nei modi previsU
dal precedente arto 22 e che sia di gradhnento del soggetto appaltante me-
desimo ovvero di recedete daU·appalto.
Jt~ caso di fallimento di una delle imprese mandanti ovvero, qualora si
tratti di un'impresa individuale, in caso di mnrte, interdizione o inabilitaziooe
del suo titolare, rimpresa capogrupPo, ove non indichi altra impresa suben-
trante, in prosseso dei prescritti requlsiti di idoneita. e tenuta aHa esecuxione,
direttamente o a meZzo delle altre imprese mandantí.
'; La misma. ley efectúa una regulación del instituto:
Art. 15. _ A constítui~ao de consórcios, para 05 fíns deste decreto. obe ...
decará no que couber, ao disposto nos arts, 278 e 2-79 da Lei n9 6404, de
15 de dezembro de 1976, devendo os contratos de consórcio ser arquívados
na Junta Comercial uu registrados no Cartório de Registro de Títulos e Dó~
L'Umentos, conforme a natureza das pessoas consorciadas,
ELEME......'TOS DEL CONTRATO DB OBRA PÚBLICA 173
También en Francia se ha regulado por ordenanza NO 67-821
y decretos 68-109 y 68-630 el groupement d'intérét économique y
·en Portugal l?s ~grupa:mentos c&mplerrumtares de empresas, segón
ley del 4 de Jumo. de 1973 8 , sin porjuicio del gran desarrollo que
,el mst~tut~ ha temdo en el derer.ho estadounidense, al que luego
se hara reterencía, .
.En Francia, específicamente para los tTQI1)aUX p1.lblics, los
Cahler, des elauses Admínistratives Generales como los Ca-
hiers des Prescríptions Communes prevén la ~ contratación con
gn.,'P,0s de empresas, en forma conjunta y solidaria, para la reali-
zaclOn de obras de especial complejidad. En estas regulaciones se
destaca especialmente la figura del mandatario, que asume no só-
lo responsabilidade~ en nombre de cada una de las empresas agru-
padas, smo tamblen responsabilidades directas, aunque traslada-
bles al resto. de las .empresas. Puede afirmarse que esta figura
del mandatano permlte superar los posibles problemas derivados
,<?
oonsórcí~. de':.erá relacIonar-se
com o objeto da licita¡;ao, nao
_sendo p:rmltt~a Ha parll~r~a<;ao de peS'Soas ou
empresa$ que nao apresentem a
necessáriá aptidao, a cntedó da Administrat;áo.
§ 2~ O nú~ero de consorciados será fixaao no ato de sua constitui¡;ao
qUe servIrá. para lnstruir o pedido inicial de habilita<;áo preliminar a canco:
rrEmcia ou a inscrir;io no registro cadastral de habiJita<;áo para tomada de
prelr°s.
· § .3 9 A personalidad e jurídica, a capacidade técnica e a idoneidade
nnanceJra da cada consorclado seríio verificadas indivadualmente impórtando
a recusa de um, na ínabilita;;íio do consórcio. '
.549 A critério da Administra;;íio, a admissio do consórcío pooerá ser
defmlda ,pela soma de pontos atribuidos a cada um dos consorciados desde
que prevl.sta esta condü;ao no edital.
J
• § 59 Nos ,consórcios integrados por pessoas físicas ou jurídicas, nacio~
n~s ou e..stn::ngeu&s. caber á, sempre, a brasileiro a lidenmt;a e a representa-
vao do consorcio,
• 1 Art, 16. - E vedado a pessoa física ou jurídica consorciada participar
-g¡multaneamer:te, da mesms licita<;:iio. isoladamente ou como integrante d~
outro cons6rcu),
Art. 1~. - A constitui¡;lio de consórcio importa no compromisso tAcito
,dos COIlS' o~c)ados de que nao terá a sua constítui.;8.o ou composio-;ao alteradas
ou ro od , iflcadas, sen: ti. prévia e expressa anuéncia da Admi:nistra¡;a.o até o
cumprunento do objeto da licita¡;ao, mediante termo de recebimento.'
,Art., ~8, - Aos consórcios apHcar~se-lío subsidiariamente, no que couber,
as dlsposl;;:oes do Decreto n9 73,140, de 9 de novembro de 1973 nao revo
<gadas expressa:rnente por este decreto. ' ~
• 8. Citado por Bonvicini. D., Le iomt ventttf6a, tecniw giuridica e pr~
..$1- SOC¡:etaria.. Dott A, Giufre Editore, Milán, 1917, p. 17,

del no reconocimiento de personalidad juridica en el agrupamien-
to empresario, fundamentalmente a1 concederle un papel que exce-
de la mera representaci6n de intereses ajenos, para situarlo, como
se dijo, en la calidad de res~onsabledirect0 ante la Administra-
ci6n comitente, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria que
se mantiene en el resto de las empresas que forman el g ~ p '.o
La admisibn por el derecho argentinn del instituto "consorcio",
a traves de las nomas resefiadas en 10s phrrafos anteriores permite
encauzar su anilisis y tratarniento por carriles distintos de la fi-
gura de la sociedad comercial, con el importante efecto prictico,
aun antes de la refonna de la ley de Sociedades, de convertir en
inaplicable a1 caso la implicita prohibici6n contenida en el art. 30
Q Mcntmerle, J., Passation et erecution des marches d e hauaux ~ b l i ~ s -
Commentdre des cohiers des clauses administrotives g6nerales, Editions Eva-
lles, Paris, 1966, ps. 49/51.
..Genbralment, le march6 est passe avec une entreprise dbterminee, mais,
d'une faCon assez frbquente, les march& importanb sont conclus avec plu-
sieurs entreprises qui s'engagent conjointement et solidairement. Cet enga-
gement a pour effet d'obliger chacune des entreprises personnellem~nt Pour
le tout, nonobstant la rkpartition entre elles des travaux, qui a pu etre,mdr-
que dans le marche, si certaines entreprises deviennent dkfaillantes, lautre
ou ies autres, denleuries in bonis, ont l'obligation de pousuivre l'ex6cution du
marchb, et de le mener Q son terme. ( . . .)
En matiAre de travaux de batiment, la ~ r a t i q u ea tout d'ahord Btabli,
puis gkn6ralis6, I'attribution des travaux Q des entreprises dites grmrpdes.
l'klaboration juridique de ce mode d'attribution s'est ensuite faite dans diffk-
rents cahiers des charges, puis dans le Cahier des Prescriptions Communes
applicables aur march& d e travaux de bBtiment de I'Etat (Fasc. 02). ( . . . )
Ce made d'attrihution des travaux est apparu nbcessaire, en raison d e
la diversit& des travaux, que nkcessite la construction d e bitiments, et de la
nkcessitk d'assurer une meilleure coordination e t liaison des diffkrentes en-
treorises.. chacune ulus sp6cialement chargee d e I'exkcution des travaux d u
~~~>
corps d'ktat qui correspond B sa specialiik. ( . . .)
L'iconomie &nkrale d e la convention d'entre~rises group6es est la
suivante:
19 Les diffkrentes entreprises dksirecses d e concourir signent une iettre
d'accord, dkignant et hahilitant, I'une d'entre elles (gkn6ralement I'entrepri-
se de gros oeuvre) qui, agrkke par la maitre d e I'ouvrage, groupe les pfopo-
sitions de ces entreprises et les transmet sons la f o m e d'une sourNSSlOn
d'ensemble.
29 Cette soumission, remise en autant d'exe~n~lairesqu'il y a d'entre-
prises, comporte obligatoiremerit une dkcomposition d u prix total, r6sultant
de l'addition des propositions des diffkrentes entreprises, en autant d e postes
qu'il y a Sentreprises int&esskes, avec, en regard d e chaqoe poste, le nom
de rentreprise et le montant d e ses travaux.
de esa norma, asi como tambikn la grave sanci6n contemplada en
su art. 17. El conso~ciono es una sociedd, por lo tanto. las socie-
dades por acciones podrhn constituir vhlidamente estas uniones
consorciales, lo que ahora esti autorizado por el art. 377 de la ley
19.550, siempre que cumplan con 10s requisitos que caracterizan
esta figura, distinguikudola de la sociedad comercial. Obviamen-
te, si ocultos bajo el manto del consorcio pueden descubrirse 10s
39 Le mandataire cammun assure la liaison e t la coordination des en-
treprises entre ells, et la liaison entre les entreprises et le maitre d'ouvrage
et le maitre d'oeuvre. C'est par son intermaiaire que sont adress6s aux
entreprises les ordres d e l'administration et lffi reserves ou r6clamations des
entreprises au maitre d'ouvrage et au maitre d'oeuvre, ainsi que leurs situa-
tions et mkmoires qu'il d e son visa ou les demandes d'agrkment d e sous-
trait&.
En cas d e contestation, c'est le mandataire coliimun qui repr6sente
chaque entreprise, pour l'application de l'article 50 d u C.C.A.G., et B dhfaut
d'accord amiable accept6 par I'entreprise inthresske, le mandataire commun
doit informer cette dernik~e,en vue d e ].application Cventuelle des articles
51 et 52 du C.C.A.G.
4° Le calendrier d'exbcution Btabli a n cours d b n e p6riode preppara-
toire, fire en particulier le dklai gddrol d'exkcution des travaux de toutes
les entreprises, d6lai dont le dbpassement est sanctiannh par l'application des
pbnalit6s de retard, dont le mandataire commun doit indiquer la repartition
entre entreprises, au maitre de I'ouvrage, A dkfaut de quoi elles lui sont
totalement imput6es.
50 Le mandataire c o m m n joue Bgalement un r6le important, s'agis-~
sant de l'organisation mat6rielle et collective d u chantier et la gestion du
compte dit compte prmnta.
69 Chaque entreprise, .& laquelle I'exemplaire unique pr6vu par les
tentes rkglementant le nantissement, est remis, peut nantir sa part d e tra-
vaux; par l'intermkdiaire d u mandataire commun, elle constitue sa part de-
cautionnement et r e ~ o i t directement, au compte ouvert B son nom, le prix
d e ses travaux.
79 Le C.P.C. Bitiment Fasc. 02 met d e lourdes rsponsabilit6s A la
charge du mandataire con,mun.
Aux termes d e l'article 3240: pendant la durke des travaur; e t jus-
q u a la r6ception dkfinitive incluse, le mandataire commun est solidnirement
responsahie avec chacune des entreprises, pour les travaux qu'elle exbcute
au titre de son march8".
D'autre part, aux tennes d e I'article 6. 52: "En ce qui conceme le
rklement du msrchk d e chaque entreprise, le mandataire commun conserve
sa responsabilitB solidaire avec cette entreprise jusqu'A la liquidation dBfhi-
tive des comotes".
8' La question de la d6faillance soit d'une entreprise, soit du manda-
taire commun, fait l'ohjet de l'a~ticle 3 . 7 d u C.P.C. Bitiment. Elle sera
Ctudiee ultkrieurement.

elementos que identifican la sociedad comercial, la ~rohibicidn
d e l art. 30 de la ley de Sociedades retomarh su ~ l e n avigencia.
Esta conclusi6n tiene importantes efectos pricticos, en parti-
cular en cuanto a la rapidez y sencillez de 10s actor constitutivos
del consorcio (un simple contrato celebrado por instrumento pri-
vado, sin necesidad de inscripci6n y autorizaci6n alguna), sin per-
juicio de sus efectos impositivos cuyo anilisis escapa a1 contenido
de esta obra.
Pero, por sobre todo, tal distinci6n encuentra razones cienti-
ficas determinantes, cuya demostraci6n surgirh del propio anilisis
de la figura consorcial, aunque desde ya pueden destacarse tres
notas de singular importancia distintiva:
a ) Inexistencia de affectio societatis: kste ha sido calificado
como el "elemento esencial" del contrato de sociedad lo, la que
". ..debe entenderse como la voluntad o intenci6n de asociarse
que encierra con mayor o m6nOr acento, de acuerdo con el tipo
societario, la voluntad de colaborar en forma activa en la empresa
c o m b (lo que lleva insito el deber de lealtad del socio), el hni-
mo de concnrrir a1 &lea propia de la actividad negocial, todo ello
desarrollado dentro de un marco de igualdad juridica, pues en la
relaci6n societaria no existe s~tbordinaci6npor parte de alguno de
10s contratantes (socios) hacia el o 10s socios" ". Si bien en su
aspect0 apareute estos caracteres podrian predicarse del consor-
.cio, la diferencia estriba en la intencionalidad psiquica l2 hacia
donde estas notas estin orientadas. En realidad, en la sociedad
la affectio societatis es plena, pues se da denko del negocio juri-
dico, actuando como un motor esencial en la vida de la sociedad.
Asi, en la sociedad, la affectio societatis es un elemento presu-
puesto, en el sentido de previo o precedente, a toda la actividad
que luego desarrollarh la sociedad como tal. En el consorcio, en
cambio, 10s consorciados no buscan encauzar su actividad lucrati-
va a travks de una uni6n societaria. Su actividad propia, la cons-
10 Zaldtvar, E., Cuademos de derecho societacio, Macchi, Buenos
Aires, 1973, p. 83; Hal~erin, I., Sociedudes comercioIes, ~ e ~ a l m aBuenos
,
Aires, 1964, p. 49.
11 Zaldivar, 06. cit., p. 81; Halperin (ob. cit., p. 46), la define como
"la voluntad de colaboraci6n activa, juridicamente igualitaria e interesada?
12 ". . .fundamentalmente es un factor de caricter psiquico, antes que
material", CFed. Rosario, LL, 87-751, citado par Hillperin, ob. cit., p. 48,
:nota n? '9.
tructiva, p. ej., preexiste, es contemporinea y precederi a1 con-
sorcio. Los consorciados continuarhn compitiendo entre si, aun
durante la vigencia del consorcio (aunque no, por supuesto, con
respecto a la obra objeto del consorcio). Ellos no buscan aso-
ciarse, sino ejecutar una obra, la que, p r diferentes razones, no
pueden encarar con exclusividad. Mis que la uni6n de esfuerws
para ejecutar la obra (lo que lo acercaria a la affectio societatis),
10s consorciados buscan dividirse la obra entre si, ya sea en uua
divisi6n plena (por sectores o especialidades) o relativa, realizan-
do todo el trabajo conjuntamente, pero distinguiendo 10s cometi-
dos a realizar por cada empresa, como tal, consorciada. Por ello
la affectio societatis, en todo caso, aparece despds. Lo que cada
cousorciado quiere es ejecutar la obra, es decir que su ohjetivo
principal es ser contratista de un contrato de obra y no miembro
de una sociedad; luego, por convenieucia empresaria, necesidad de
hec.ho (falta de capacidad, equipo suficiente, capital de trabajo,
etc. o porque asi lo impone el pliego licitatorio o la ley, se uniri
con otros competidores (no socios) para ejecutar la obra, esa obra
y nada mis, en comlin.
El jurista francks Jean Guyknot '"efiala, precisameute, que
con respecto a1 "grupo de inter& econ6mico" reconocido por el
derecho franc&, la affectio societatis ". . . no es suficiente para ca-
racterizar el consentimiento de una persona que conviene con otras
constituir un GIE . . ." (grupo de interks econ61nico). En cam-
bio, en estas agrupacioues aparece, como elemento esencial de la
voluntad de 10s concurrentes a formarla, el animus cooperandi que,
seg6n el autor citado, es identificable con el antiguo consortium
entre hermanos, del derecho romano, caracterizados par el jus
fraternitatis, seglin el Digesto de Justiniano, que reconoce en cada
participante "una voluntad sostenida y activa de obrar, tanto en
provecho de 10s otros como en el propio, en la prosecuci6n de su
inter& personal". Por ello el consortium ". . .puede no materia-
lizarse en el reparto o acwnulaci6n de beneficios obtenidos o eco-
nomias realizadas, pero trasciende en resultados que, obtenidos
conjuntarnente, permiten hacer fructificar la actividad econ6mica
de cada miembro, injertada sobre la de agrupaci6n que 81 ani-
'"uy4not, J., La ~mhcticade 10s grupos de inter& econdmico: La cms-
titucidn, LL, dialio del 1-7-83, de quien son las citas en el texto.

ma con 10s otros, independientemente de la suya", aspecio dste
que se deberi tener muy en cuenta a1 analizar el objeto del con-
sorcio.
Para Astolfi, en el mismo sentido y refirihdose a 10s contra-
tos de joint venture (cuya relacibn con lo que en la prictica
argentina se denomina consorcio sera ex~licadam8s adelante) no
corresponde subsumir esta figura en el esquema societario, ya
que esta posici6n ". . .no tendria e n cuenta la circunstancia d e que
la convenci6n del contrato de joint venture esti motivada, en la
generalidad de 10s casos, en la propia voluntad de 10s contrayen-
tes de convenir en una relaci6n de colaboracibn que quiere ex-
cluir la relacibn social" 14.
Esta posicibn doctrinaria ha quedado incorprada a1 derecho
argentino, ya que el 6ltimo pirrafo del art. 377 d e la ley 19.550
expresamente afirma que 10s consorcios (alli llamados unwnes
transitorins de empresas) "no constituyen sociedades".
L a diferencia entre aquellas nociones de affectio societatis y
animus cooperandi puede ser sutil, pero existe. De todas mane-
ras, el mismo concept0 de la affectio societatis es sutil, sin perjni-
cia de que ha servido a 10s jueces y a 10s juristas de gran utilidad
uara construir en torno de 61 10s basamentos de la teoria del con-
e a t 0 de sociedad.
b ) Personalidad iuridica: el art. 2q de la ley 19.550 afirma
que "La sociedad es u n sujeto de derecho con el alcance fijado
en esta ley". Esta norma importa conferirle a la sociedad nlcr-
cantil el dato de la personalidad juridica, aunque limitado a lor
alcances qne le fija la misma ley de Sociedades. En este sentido,
dice Zaldivar l 6 "son personas societarias mercantiles, regidas co-
mo tales por nuestro derecho, aquellas domiciliadas en nucitro
territorio nacional que se originan en relaciones juridicas de na-
turaleza societaria o asociativa que hayan adoptado uno cualquie-
ra de 10s t i p s organizativos contemplados par la ley o en rela-
ciones societarias de hecho que tengan por ohjeto el desarrollo
de una actividad mercantil, con excepcibn d e las sociedades acci-
dentales o en participacibn que no generan el efecto personalidad".
Ahora bien, como se ver8 mis adelante, el consorcio no es una
I4 Astolfi, A,, El contrato i n t e m i - 1 da joint uenture, Denslma, B~ie-
nos Aires, 1981, p. 7.
1 5 Ob. cit., p. 140.
nueva persona juridica, un nuevo sujeto de derecho, ni siquiera
a los efectos del contrato de obra para el cual, exclusivamente,
se constituy6. La personalidad juridica sigue perteneciendo ple-
namente a 10s consorciados, quienes se vinculan entre si y con eI
comitente mediante relaciones juridicas que luego se examinarin
mis en detalle. Por supuesto, no cabe asimilar esta situacibn a
las sociedades accidentales o en participacibn, exceptuada de l a
calidad de sujeto de derecho por la propia ley de Sociedades (art.
361), ya que aquel t i p societario (si asi puede calific6rselo) es
oculto respecto de 10s terceros 18, lo que no ocurre con el con-
sorcio.
La carencia de personalidad juridica del consorcio t a m b i b
ha sido reconocida en el derecho cornparado. Asi cabe citar el
informe 49/72, de la Junta Consultiva de Contrataci6n Adminis-
trativa (Espafia): "Respecto de la primera cuestibn, entiende esta
junta que 10s preceptos de la ley de Contratos del Estado y d e l
Reglamento General de Contratacibn (arts. 23 y 24) . . . son con-
cluyentes en el sentido d e la carencia de personalidad juridica de
las agrupaciones temporales. La terminologia utilizada, el r6gi-
men interno de la agrupaci6r1, el mecanismo de las responsabili-
dades y 10s requisitos formales constitutivos d S aquella ponen de
relieve, sin lugar a dudas, que nos hallamos ante una comunidad
interesadG-decaricter circunstancial, q u e se sustenta en l a
personalidad juridica d e 10s participes, vinculados por su respon-
sabilidad solidaria frente a la Administracibn. La figura del ge-
rente linico constituye, en fin, una exigencia con el doble ohjeto
de facilitar las relaciones de la agrupacibn con el 6rgano de con-
tratacibn y d e impulsar a un funcionamiento unitario y coordina-
'"Zavar, oh. cit., p. 145. L1 jurisprudencia ha seiialado: "La rela-
cibn asociativa meramente interna, no exteriorizada frente a terceros, consti-
Inye nota caracterizante d e la sociedad en participacibn" in re "Eshldio inge-
niero Alfiedo van Lacke y asoc. S.R.L. y otros c/Artayer, Marcos E , y atro",
CNCom., Sala C, abril 7/1982, ED del 7/8/82. En el rnismo fallo se dijo:
"La circunstancia de que uno d e 10s constituyentes de una sociedad ncciden-
tal o en participacibn sea una sociedad anbnima, supuesto vedado por el art.
30 de la ley 19.550 es suficiente causal d e nulidad, en razbn de mediar trans-
gresi6n de una d e las condiciones de validez del act0 constitutive, y dicha
sancibn debe ser declarada de oficio por 10s jueees, atento su caricter d e
nulidad absoluta".
do de las empresas agrupadas"". E n carnbio, en el derecho
franc&, la norma que regula 10s grupos d e interks econ6mico
10s ha dotado de "personalidad moral y plena capacidad juri-
dica" 18.
En el derecho argentino la cuesti6n h a sido definida por el
ya citado Gltimo pdrrafo del art. 377 de la ley de Sociedades Co-
merciales, que afirma teminantemente que estas "uniones transi-
torias de empresas" no son sujetos d e derecho.
c ) Carencia de capital y patrimonio diferenciado: en el art.
2312 del Cddigo Civil se establece que ". . .el conjunto de 10s
bienes de una persona constituye su patrimonio. . .". Esta "uni-
versalidad juridica de sus derechos reales y de sus derechos per-
sonales", que coma lo indica Vklez Sdrsfield en la nota al articulo
citado caracteriza a1 patrimonio de una persona, "es la persona-
lidad misma del hombre puesta en relacibn con 10s diferentes ob-
jetos de sus derechos", segGn la acertada aclaraci6n del legisla-
dor en dicha nota. Ahora bien, si existe esa intima relaci6n entre
patrirnonio y persona, resulta una inmediata conclusi6n la impo-
sibilidad del consorcio empresario d e ser titular de patrimonio
alguno, puesto que carece de personalidad. El patrimonio es uno
d e 10s atributos de la personalidad, de la que carece el consorcio.
Por el contrario, la sociedad, en tanto que sujeto d e derecho, po-
see un patrimonio propio, diferenciado del que pertenece indivi-
dualmente a sus socios; se trata del patrimonw socinl o "conjunto
d e relaciones juridicas de las que es titular el ente s o ~ i e t a r i o " ~ ~ .
L o mismo cabe seiialar del capital, el que es un elemento
especifico del contrato de ~ o c i e d a d ~Por
~ . supnesto que, en el
caso del consorcio, si resulta incapaz de poseer patrimonio propio,
tampoco puede ser titular de capital alguno. Ademis, .el capital
social resulta del aporte de 10s socios, lo que es de la esencia del
contrato de sociedad; "sin k1 -dice Halperin- no hay sociedad
ni socio, y le distingue d e otros negocios juridicos" ". El valor
.del conjunto d e 10s aportes constituye el capital social, que se
17 Citado por Moreno Gil, O., en Controtos adminishativos (Legislacibn
Ministerio de Hacienda, Madrid, 1978, P. 190.
y Juri~~rudencia),
18 Guyknot, J., o b cit.
19 Zaldivar, oh. cit., p. 205.
20 Halperin, oh. cit., p. 45.
21 Ob. cit., p. 50.
mantiene invariado mientras no se modifique el contrato 2 2 . Se
trata d e una cifra ideal, qne se contabiliza en el pasivo d e la so-
ciedad, siendo insusceptible de distribucibn entre los socios, sin
modificaci6n del contrato social. Ello se debe, explica Zaldivar,
a que es "una garantia para 10s acreedores de la sociedad, quienes
se encuentran amparados, en tal sentido, por diversas disposicio-
nes de la ley d e Sociedades (art. 13, incs. 3?, 31, 32, 68, 71, etc.)" 23.
"El interks juridic0 del capital social -agrega Zaldivar- se pre-
senta, especialmente, en las sociedades en las que ciertos zrocia-
dos pueden limitar su responsahilidad (casos de cornanditas, so-
ciedades de capital e industria, de responsabilidad limitada y por
acciones), lo cual no implica que tal interks no exista tambihn e n
las sociedades con respnsabilidad colectiva, ya que en kstas, si
bien 10s acreedores tienen accibn contra 10s socios personalmente,
advikrtase que previamente deben ejecutar 10s bienes de la socie-
dad (ley de Sociedades, art. 56 y conc.)" 24. Nada d e esto ocu-
rre en el consorcio empresario, como se verd en 10s pdrrafos que
siguen. Es que en el consorcio no hay aporte en el sentido ju-
ridico-societario del tbrmino. Guyknot explica cbmo en el grupo
de interks econdmico el "aporte de 10s miembros se metamorfosea
~ ~ ".. .ya no es esenciahente contabili-
a1 ser t r a ~ c e n d i d o "pues
zado p r su valor mercantil o creador d e riquezas valuables en
dinero, sino en funci6n de su utilidad para la sealizacibn del ob-
jeto. .." del consorcio, el que es el mismo "conjunto de 10s bienes
aportados por 10s miembros". Asi, afirma G u y h o t que ". ..el
aporte no estd concebido y efectuado en funci6n d e u n valor fi-
nanciero, sino del servicio que presta como medio destinado a
funcionar activamente e n el crisol que constituye el G I E ( @ u p
de interks econbmico). Y prosigue: "En el sentido del derecho
de las sociedades no pesa sobre 10s miembros una obligaci6n le-
gal d e aportar, en carnbio (si) nna obligacibn funcional resultante
del GIE, sin la cual n o se podria poner por obra n i n g h medio
que le permitiera realizar el objeto que ellos han conve~do",pues
22 Halperin, ob. cit., p. 51.
23 Oh. cit., p. 206.
24 Ob. cit., p. 206.
2WuyCnot, J., La prdctka de 10s grupos de inter& econdmico: El ob-
ielo del contrato de grupo. Los apntes en medias efeduados pw 10s miembros,
LL, diar~odel 11/8/83, d e quien son las citas que siguen en el texto.
 ELEMENTOS DEL COXTRATO DE OBRA PÚBLICA 183
CoNTRATO DE OBRA PÚBLICA
182
ioint verJture. Quizá la nota más distintiva - no en nuestro de-
' t ' cuando pueden ponerse recho, insisto entre consorcio y joillt venture es que al primero
estos: aportes « . . . s6lo presentan m eres
obra para alcanzar un resultado específicd'. se le atribuye personalidad jurídica) pues generalmente se reserva
en d 'al' ar que el esa denomlTIa~ión para las uniones entre entes públicos con el
Por lo antes expuesto es que se pue ~ a~,Ul d~17 mediato
consorcio tiene por objeto) más que 1 '
la reahzaclOfi lb
n 'bl'
" d una o ra pu 1-
objeto de prestar un detenninado servicio público O encarar, como
qúerido por sus miembros (p, ej" a e¡eCUClOn e 'dades entre comitentes, la ejecución de una Gbra de interés comÚn,
ca) la estricta cooperación y complemento de capaCI , ASÍ) al consorcio -ente público - no se lo considera como
, , I 'nI' la antes citada frase de Cuyenot
los COIlsOrclados, o que }US !Ca . .6 d un ente de gestión~ sino como una persona, por lo menos un ór~
por la que identifica al objeto del contrato de constltuCl ,n { u,;'
gano con subjetivación 27 en la medida de la competencia que le
CJE con el "conjunto de los bienes aportados por los mlcm roS ,
fuere otorgada, Afirma Stancanelli que lo que caractexiza a estos
Queda planteada, entonces, la tarea de definir la na~ralcza
entes \ de gestión) es que su actividad "resulta ser satisfactoria
jurídica del consorcio de empresas Y enumerar sus pnnClp es ca··
respecto de una esfera de intereses substanciales que permanecen
racteres, 1 esta obra se utilizará fuera de su propia órbita" ", Entonces, el consorcio (púhlico o
Previamente corresponde ac arar que en. . administrativo, no privado) ';'parece constituir una hipótesis de en-
, 1 que ha predommado en nuOS-
la expresión consorclO ~ que es a J •

, l ' 1 '6
tra praehea y egls aCl TI -
como similar a otras expreslOnes usua-
,~. f

les en el derecho extranjero, tales como agrupalmento.s te:npora- ,,"/ 811 nuestra obra Principios tÜJ derecho admmistraUvo, Cap, VI, ps.

n~os de empresas'" 26 o, especialmente, con la expresIón mgle sa 173/180, hemos desarrollado el tema de las "fjguras jurídicas subjetivas",
partiendo de la idea de que", . ,el tema de la persona jurídica en el derecho
público debe ser replanteado, ya que ha sido un instrumento utilizado en el
· ' .ó de esttl.S denominaciones. Así derecho administrativo de un modo nuevo que conserva bien poco de la razón
211 Los autores reConocen l a ImprCSIC\ n . 1l d'-
1 bl' Ión coníunta "'Le nOt1"M" di adeguamento a e l de ser por la que durante siglos fue utilizado en el derecho privado", segÚn
Pallotino, M" en a ~u l~ac l' d' 1_ • bUci" Giuffre Varese, 1979, p. expresión del jurista español Ariño OrUz. Las "figuras jurídicas subje-
rett1.ve CEE in materuI dl appa tI 1 wvon- pu >

181 nota n Q 2, afirma: di . • rché oramai Uvadas" son. en apretada síntesis, órganos ú complejos organizativos que go-
• "Si usa irtermine di <associazíone temporanea lm~res)e pe tt tto Z<1.n de alguno de los atributos de la personalidad, pero no de todos) sin llegar
. (' ed a la nota suCCCSSlva > roa sopra u
entrato nel línguag?l~ corr~uf,te SlaVlla d 'roa legge n Q 584) agli arto lQ a pOseer la plenitud de la personalidad. pero susceptibles de recibir una cierta
perché l'istitúto COSl e cúah lcato a me esl imputación jurídica,
e 4<], ad esempio. :>tancanelli, G" en su obra Los conSC!fcios en el derecho administrativo,
di un termine inf'..satto, certarnente non cocrente, com~
'#Si tratta tuttavia Estudios Administrativos, E~cuela Nacional de Admi'nistración Pública, Ma-
disCiplina interna che del raggruppamento dettano gh
si yedra, propfio con la drid, 1972, p. 71) señala: "'Creemos que el problema hay que plantearlo en
articoli qui commentatL ,. , , 'male ancorché contenuta nel cerpo los términos siguientes: no diciendo que el ente es~ sjmuháneamente, órgano
"Natnralmente la quahflCa?.lone fO~ , sa mod¡fiCllre o compromettere y persona jurídica, porque entonces sus actos serian atribuibles contemporá·
dclla rnedesima l~gge. non e e~emen~o tia n~~~a giuridica delYistituto, natura neamente a sí mismo y al Estado, con verdadera contraditio in terminis. Se
e
i termini dclla dtbaUnta ques~lOned _a T ttavia da un legislatores 'tecnico'~ debe, en cambio, atender, ante un ente de esta naturaleza, no ti: la actividad,
~~tremamenté incerta, como St v~ l., t;a e doveva attendere un maggiore sino a cada uno de sus actos por separado, para concluir que éstos serán a.tri~
come quello della legge n, 584, Cl SI po., .• ¡'.to "el commento dene altre
, lOgICO.
ligore ternuno · Pur t r oppo> come st '01'
e gla v " .'
otevolissima e non seIfl' buibles. unas veces al Estado y otras a si mismos. Cómo esto sea posible se
1 l' ossimazione termlll oglca e TI • explica teniendo en cuenta la relatividad de la posición de la dependencia
norme del Ia egge, appr , es,ere mustificata __ma si tratte~
1 '. in questo caso puo" I<o~ II administrativa: nada impide que sea considerada por el ordenamiento juri~
pre essa, come nOdo o e l'bi- con la ~ece))'Sita delradeguamento formal,e a e
rebbe Comunqu.e ~ un a l , tia E da osservare, como notazione dI can- dico como centro de imputaciones jurídiCas y por tanto como persona, res-
norme della Dlrettlva c~umta . '] (6'"2 presentato dal Governo aUa pecto de algunos actos, y tan sólo como órgano en relación a otros, con la
torno, che ¡'origjnario dlsegno ~h ~t1e at~' nefI'Áppendice con la relativa Re- consecuencia de que la actividad de su titular será entonces directament~
Camera il 23 ottobre 1976. ~Ul. pu. le. l' erché elaborati in modo diver- .utribuida al Estado",
lazione} non menzionava, nel mtati artlCOldi-P mpr€se" mentre la Relazione 28 Stancane1li, ob. cit.• p. 78,
so- il termine 'associazione temporanea. . .c " •
parlava conettamente di 'ra::gruppamento di lmprese.

CoNTRA.TO DE OBRA pÚBLICA
t84
te instrumental qne actúa al servicio de los intereses propios de
"os distintos sujetos asociados" 21).
El problema, comO en todo el derecho administrativo,. radica
"n una cuestión de competencia, del grado de competenCIa aSlg-
nado al órgano que puede llegar a o!orgarle la. subje?vaCión. JU-
rídica. Por eso dice Stancanelli que el consorclO actúa eJercien-
Jo una competencia suya propia> si bien al servicio de intereses
substanciales ajenos" 30, cosa que ocurre con cualquier ente per-
teneciente a la Administración pública descentralizada. 31.
El ¡oint venture, en cambio (siempre con la terrninoJogí~ ~ti­
¡izada por los autores extranjeros), carece de personalidad JundI-
ca, lo que permite distinguirlo (según esos autor~s) del con~orc!O
(incluso del formado entre entes privados), SI bicn reconoCiendo
la cercanía de ambos institutos '"o
29 lbíd., p. 81. Adara Stancanelli (p. 78L que "Examinando más ~e­
::aUadamente esa relad6n de instrumentalidad puede observarse qu~ constltu·
re un fenómeno consistente en que el CUidad? de intereses de un su~eto queda
a cargo de un sujeto diverso~ determinadOs lllter(>,.SeS, áun ~uando slguer:- ~er~
teneciendo a un sujeto, son confiados al cuidado de otro sUJeto cuya aCh\'ldad
se dirige exclusivamente a este fin. Trasladándonos al campo de ~?S entes
públicos y considerando la l·elaCión de instrumental1dad ~mo relacmn. entrs-
uno de ellos y el Estado, podemo.~ afirmar que éSle, medIante )a Creaclón de
un ente instrumental, alcanza detenninado5 fines propios que p;r~anecen
tales aun después del nacimiento del ente a cuyo cuidado se conflan .
30 Oh. cit .• p. 82,
:)1Barra, Principios ... , Cap-. VI, ps. 172 y ss. ~ ", • .la calidad de. s~·
jeto deudor en la relación jurldioo-adminL<¡trativa la. tienen tanto la A~ml~1S~
tración Pública centralizada como la descentralizada. ~tas son dos tecnu,:as
que hacen a la estructura organizativa de la Ad~inístr~ci6~ Pública, ;o~t:l~
mentándose con la técnica de la desconcentraCl6n. SlgUlendo la dlStmcwn
empleada entre otros autores por Gordillo. la cen:traliZILCió,!, impltca que l~s
facultades de decisión están reunidas en los órganos supenores de la Adun-
nistracibn. la desconcentraci6n que la competencia para resolver en fOrIna
definitiva ¡ en determinados prC:Cedimientos fue atribuida a órganos inferiores,
pero sien~pre dentro de la m:sma organización o del ~o. ente estatal; la
descentralización significa que la competencia Sé ha atribUldo a un nuevo
ente separado de la administración; dotado de personalidad jurídica propia Y
constituido por órganos propios, centralízado.<; Y desconcentrados que expresan
la voluntad de ese ente....
32. Astolfi, ob. cit., Il c(mtratto ... , señala como ejemplo el consorcio
entre cooperativas el que es "un nuOVO soggetto giuridico deliberatario del-
l'appalto, unico ¿ontraente ed unico responsabile verso l'Ammin:istra~ione">.
En la p. 323 insiste: "Le argomentazioni giá svolte escludono con eVlde:n:z.a
la sussumibilitá della fattispecie nel tipo consorzio con attívitá estema ea as-
ELEMENTOS DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLIC,A
. POr e~ten~er que t""~'ta distinción es extraña a nuestra prác-
tica y legrslaclOn mantendremos el térnúno consorcio como deno-
~nu;a~ión del ~g:upam¡ento temporal de empresas sin personalidad
¡UT,.d= y smommo del concepto extranjero de ¡oint venfure, sin
olVidar que, en el campo público, es posible encontrar consorcios
f?rmados ¡;or entes públicos, p. ej., municipalidades, con persona--
hdad JurídIca plena o, al menos, con un cierto grado de subjetivi-
dad generada en su atribución de competencia.
En definitiva, lo que aquí Se propone es denominar consorcio
de em¡>resas lo que en la pd.ctica internacional se denomina ¡oínt
venlure. Así, no está de más, entonces, hechar un rápido vistazo,
sobre el instituto ¡oínt venture, puesto que ello pernútirá aclarar
unportantes: aspectos de nuestro consorcio.
Dicho instituto jurídico -el imm venture- ha tenido en los
últimos años un importante desarrollo en función del creciente
proceso de integración industrial en orden a la realización de in--
versiones cuya importancia económica o complejidad técnica re-
quiere la integración de recursos complementarios por parte de
dos o más empresas"'. Esta posibilidad de integrar recursos COI1l-
solvono. dal riehiamare le diversi motivarioni che miJitano á :fa.vúre di questa
concluslOne. Valga solo rieordare la capacitá. gíuridica del consorzio la fun-
zJone perseguita dal fondo comune ed il regimene della respousablntá pcr
aver con~erma deH'inesatezza di ql1eIle interpretazioni che, muovendo 'dalla
CQ~staU:ZIO~e circa la possibiHtá di utilizzare _lo schema consortile per perse-
gurre finalltá comuni alla relazione di joint venture hanno avvicinato le
futtispecie e ritenuto applicabiJe al contratto di jOint venture la disciplina.
consortile",
83 Astolfi. ob. cit., 11 controttv ... ) p, 1; Bonvicini, ob. Cit., J2,e ioint t,:e:n--
tute, .... p. 3 Y ss.> explica que <"Il termine joint venture ... ¡ si co1lega ruret--
tamente ad un renomena giá noto nella storia deUe origini del diritto socie-
tari,o ing]es~. .L'espress:ione appare. infattl, per la prima volta nel Reguo·
~ruto per mdleare le organizzazioní dd leggendari Merchant Venturers o
Gentiemen Adventurers: per í1 commercio d"oltremare. Come noto le com-
pagnie deí mercanti rappresentavano. in origine, strumenti di colo~ízzazione­
ea eserc1tavano funzioni poütiche per la Corona che concedeva loro con la
per~onalitá giuridica (charter of incorporation), poten de governo e' di pro-
tenone degli interessi ingles,i e pnvilegi monopolistici. Nel corso del secolo_
~11 Je compagnie manifestarono la tendenza ti trasformársi da strumento pub--
b~lCO a strumento ptivato e cosí ad esercitare in proprlo uu'attivitá commer~
Cl~le _per .canto dei partecipanti. Pur nene differenze Ol'ganizzative derivanti
d31 ~1V~r~ c~arters o incorporation, ne1le joint stock companies deJrepoca gli
a~OCl~ti nuIUvano merci per venderle oltremarc (od aequisatvano le mede~­
Slme ID comune per rivenderle all'asf4l al ritomo delle navi) e provvedevauo
plementarios -y no la de realizar la totalidad del objeto societa-
rio, de cada una d e las empresas agrupadas, en comirn- es el
primer indicio esencial en orden a caracterizar la figura, ya sea
cuando se dirige a la realizaci6n de inversiones conjuntas o a la
ejecuci6n d e obras de complejidad tal que hace necesaria la parti-
cipaci6n de empresas y de recursos o especializaciones que, para
e s e caso, resultan complementarias. El dato de mayor importan-
cia, entonces, es que, en cualquier caso, el contrato d e ioint ventu-
re (consorcio para nosotros) satisface la exigencia de varias em-
presas para participar directamente en el logro de un resultado
econ6mic0, manteniendo cada una de ellas su propia personalidad
y autonomia juridicas y operativas y asumiendb -entre ellas, aun-
que no frente a1 comitente, donde la responsabilidad es i n totum-
la obligaci6n de cumplir con las prestaciones comprometidas en el
.contrato consorcial a4.
En el derecho anglosajbn la expresibn abarca dos categor.as
d e agrupamientos empresarios: el joint tieniure propiamente dicho
o unincorporated venture y el joint venture corporation.
Esta diferencia tiene gran importancia en .orden a1 problema
d e la personalidad juridica de la uni6n empresaria. Asi, la pri-
mera categoria ha recibido habitualmente el mismo tratamiento que
la partnership 35, que carece d e personalidad juridica 36.
ad una ripartizione periodica degli utili in ~roporzioneai conferimenti, per lo
pi6 alla fine della singola spedizione (adventure). Talora I'impresa sopra-
descritta assumeva carattere prettamente occasionale, desthata com'era a1
singolo affare ed alla singola spedizione: in alcune associazioni mercantili,
infatti, gli 'a~v~nturieri',doPo la divisioni dei profitti derivanti dalla vendita
.delle merci e la liquidazione d i un cornpenso (commitment fee) agli admi-
nistratori dell* mmpagnia, erano liberi di participare ad altre spedizioni 0,
- ~ ~ ~ .
\,iwversa. di rinunciarvi".
34 Astolfi, oh, cit., p. 38.
35 Bonvicini, ob. cit., p. 137. A h asi, teniendo en cuenta que el con-
trato de joint omture se caracteliza par tener un objeto limitado a la reali-
zacibn d e un especifico negocio, en base a un acuerdo d e corta duracibn, se
admitia en 10s Estados Unidas su diferencia con la pirtnership. Asi, en el
precedent8 Aiken Milk vs. U. S., l a jurisprudencia se1ial6 qne el joint venture
no era m6s que "a special combination of two or more persons who, in some
specific venture, seek a profit jointly without any actual partnership or a cor-
porate designation". TambiCn se lo caracterizb coma una partnership limi-
tada en su alcance y duracibn, en Ross vs. Willett: "a joint venture is a li-
mited no limited in a statutory sence as to liability but as to
scope and duration" (ambas citadas por Astolfi, ob. cit., ps. 55/58, nota 62).
36 En el derecho anglosajbn, recordemos, la ~ a r t n e r s h ies
~ una asocia-
En c a r b i o el joint tienture cmporatwn es una nueva sociedad
.de capital con personalidad juridica, constituida para favorecer un
preexistente contrato de faint centure. Tieue, entonces, una fun-
cibn que no requiere formalidad especial alguna para su constitucibn, no li-
mita la responsahilidad de 10s socios, carece d e personalidad juridica y nor-
malmente es de duracibn indeterminada. En este aspect0 es lo contrario d e
las llamadas incorporated componys. Conf. UFF, ob, cit., " C o m t m t i m law",
p. 31 y ss.: "The word company embraces anybody of persons combined far
a common object, whether incorporated or not. But it can also be used . . .
in the narrower sense df an incorporated company, as opposed to a partner-
,ship.. . The essential feature of a limited share company is that it exits as
a separate entity, distinct from its shareholders . . . a partnership or firm is
an unicorporated body of persons combined for a common abject. While
the inc:,rporation or disolution of a company is an unequivocal act, i t can be
difficult to determine whether or not a partnership exists. . . The essencid
feature which distinguishes a partnership is the carrying on of a business in
common with a view to profit . . . A partnership is not a separate legal entity.
It is awned by the partners in common, and each partner except a limited
partner, is liable for the firm's debts".
The New Encyclopaedia Britannica (Micropaedia V. VII), define a1
partnership de la siguiente farma: Partnership, voluntary association of two
or more persons for the purpose of managing a business enterprise and sharing
its profits or losses. In the usual partnership, each general partner has full
power to act for the firm as he thinks best in carrying on its business; thus,
partners are at once propietors and also agents of thier copartners. Not only
is each partner individually liable to third persons for the obligations he incurs
for the firm, but he is equally liable for obligations incurred by his copartners
when they are acting within the scope of the firm's business.
If a partner has paid or been required t o pay creditors of the firm from
his personal assets, he may expect his partners to contribute on an equal or
some other agreed-upon basis. If this copartners have become insolvent,
however, this remedy to the problem of unlimited personal liability may turn
out to be inadequate. The alternative of restricting a partner's liability to
third persons on a pro rata basis or of limiting it to the property held in com-
mon never gained foothold in the common law. Unlimitd personal liability
has been one factor restricting the partnership form of business to small en-
terprises.
Unlike the corporation, the parhlership is generally regarderd merely as
a n aggregation of persons doing business under a common name and not as
a legal person separate and apart from its shareholders. The implication of
this is that the earnings of the partnership will he taxed only as personal cam-
ings of the partners. Although corporations are usually organized to have
perpetual existence, partnerships may be dissolved at any time upon withdra-
wal of a partner and by operation of law upon the death of a partner. Disso-
lution may be avoided by issuing bansferable shares, but this device is not
feasible except by a large organization, in which, as in the case of a carpo-
ration> operating control can be centralized in a board of managers.

ci6n instrumental con respecto a1 primer acuerdo, y su raz6n d e
ser estriba en la necesidad de evitar la responsabilidad solidaria
de 10s socios, natural del contrato de joint venture. El ioint ven-
t w e curpmation aparece asi como una cobertura hacia terceros, a
fin de garantizar al co-venturer la limitacibn de su respnsabilidad
31.
Se ha definido a la ioint ventme corporation como la "organi-
zaci6n comlin que revist'e la forma de la sociedad par acciones y
que es poseida por otra sociedad 38, de manera que se la ha ca-
racterizado como una "corporation de iure" (personalidad y res-
ponsabilidad distinta de 10s socios) y una "partnership de facto"
(carencia de personalidad y responsabilidad solidaria y directa
de 10s socios) 39. For supuesto que esta sociedad, que podemos
denorninar accesoria, ha sido tratada con gran recelo por parte de
10s autores y la jurispmdencia, admitikndosela finalmente, aun-
que con importantes limitaciones con relacibn a1 rkgimen societa-
rio comlin, en particular con respecto al nhmero de accionistas y
la transferibilidad de las acciones. Por ello, la ioint wnture cw-
poration ha sido denominada close corporation ".
Es importante tener en cuenta lo expresado en 10s pirrafos
anteriores, por cuanto en la prictica local existe una fuerte ten-
dencia, manifestada a traves d e 10s pliegos licitatorios, de exigir a
10s consorciados la constituci6n de una sociedad anbnima con pos-
37 - - ~~.
Astalfi 06. cit... -DS. 13 Y 47/50.
88 Bonvicini, ob. cit., p. 181.
30 Bonvicini, ob. cit., p. 183, tambien recuerda que en eI precedente
estadounidense "Jackson vs. Hooper" se sintetiz6 este fenbmeno, desde el pun-
to de vista de 10s co-ventuteres, como "partners inter seses and a corporation
as to the rest of the world".
4 0 htolfi, cit., p. 52, ex~licaque la i~ris~rudencia estadounidense
ha hecho posible el "mantenimiento delle peculiariti della relazlone dl joint
venture nely ambito di una struttura societaria ed a cio, contribui anche
pragressivo riconocimento, in sede legislativa, della figura della close corpofa-
tion quale tipo de societi a base personale, con un nnmero ristretto di azlo-
nisti, direttamente impegnati nella gestione sociale, le cui azione non sono
libermeente trasferibili" y cita a lrraels en The Close Corporation end the
laru, quien define la close corporation como "an enterprise in corporate
form in which management and ownership are substantially identical. As a
result of that identity the participants consider themselves partners and seek
to conduct the corporate affairs to a greater or lesser extent in the manner
Como se ve, se trata de una corporate en la forma, pero.
.. a- narlnershio".
nf
una partnership en la realidad.
terioridad a1 act0 de adjudicacibn. De esta manera, si bien el
adjudicatario es el consorcio -o mejor, cada uno de 10s oferentes
consorciados, en tanto que formando parte de tal consorcio-, el
contratista pasa a ser la nueva sociedad, sin perjuicio del mante-
nirniento de la responsabilidad solidaria y directa de 10s consorciados.
De estos antecedentes del derecho comparado pueden extra-
erse Ias siguientes concIusiones: a ) el joint venture no es una so-
ciedad, ci siquiera una partnership propiamente hablando; b ) tan-
to no es una sociedad, que cuando quiere dhsele 10s caracteres
de taI es neccsario recurrir a Ia constitucidn de una figura p s t e -
terior y accesoria, una sociedad ex profeso, el joint ventwe corpo-
ration, que aun asi, bajo la figura de la close corporation, no al-
canza a tener todos 10s atributos de una verdadera corpo~ation,
p. ej., de una sociedad por acciones.
Ahora bien, ~ c 6 m oha sido delineada esta figura en nuestro
derecho?
!
I Ya se ha visto que en el orden legal, la primera regulacidn
I que contempld 10s principles aspectos de la institucibn fue la
I ley 22.460. de consultoria, que equivocadamente la define en su
1! art. 20, np. 4, como una "sociednd accidental o en participacidn",
lo que es inexacto, pues seglin lo expuesto en 10s pirrafos anterio-
i
res nuestro consorcio -como el joint venture del derecho corn-
i parado- no posee ninguno de 10s atribntos societarios.
i De mayor ntilidad resultan, en cambio, las disposiciones d e 10s
i arts, 6'J y 9'J de la citada ley: a ) el consorcio se constituye pam
k realizar uno o rnis trabajos ( s e ~ c i o sde consultoria para esta ley)
determinados; b ) solidaridad de. 10s consorciados frente a todos
10s efectos del eontrato principal celebrado con el comitente; c )
la integracibn del consorcio es inmodificable mientras no concluya
con la ejecucibn del contrato principal, salvo antorizaci6n expresa
del comitente.
La prictica administrativa, a travks de 10s pliegos licitatorios
aporta tambi4n datos para la regulacibn de este instituto:
a ) Se admite la partieipacibn en el procedimiento licitatorio y/o
con10 posterior contratante a "consorcios de empresas" (proyecto
Yacireti, contrato Y -CI, "01. A- en adelante Yacireti) o "empresas
integradas en consorcio" (Subterrhneos de Buenos Aires, concesi6n
de la red de subterrAneos, pliego bisico, en adelante Subterrineo)
,.grupos de empresas" o "sociedades accidentaIes de dos o &s fir-
mas" (ENACE, Central Nuclear Atucha 11, pliego A, obra Grue-
sa, parte civil, en adelante, Atucha).
b ) Cada uno d e 10s consorciados deberi presentar l a totalidad
d e la documentacibn que se eaige del oferente individual (Yacire-
t i , 1.12.C; Subterrineo, 4.3).
c) Los consorciados deberin unificar el domicilio y la per-
soneria (Id. fuente citada en el punto anterior).
d ) Deberi tambikn ser acompafiado a la oferta el contrato
consorcial, e n el que conste (Yacireti, 1.12.C):
"1. El compromiso expreso de responsabilidad principal, so-
lidaria e ilimitada de todas y cada una d e las empresas asociadas
durante el proceso d e licitacibn, la ejecucibn total de la obra, el
cumplimiento de todas las obligaciones del contrato (de obra),
su respnsahilidad patronal, su responsabilidad frente a terceros
y a todas las demis obligaciones y res~onsabilidadeslegales y con-
tractuales.
"2. El compromiso d e mantener la vigencia del consorcio o.
asociacibn por un ~ l a z ono menor del fijado para la terminacibn
de las obras y, en todo caso, hasta que se hayan cumplido todas
las obligaciones emergentes del contrato ( d e obra).
"3. El compromiso d e mantener la composicibn del consorcio
o asociacibn durante el tkrmino fijado en el inciso anterior, asi
mmo
~- ~ tambikn de no introducir modificaciones en 10s estatutos de
las empresas integrantes que importen una alteracibn de la respon-
sabilidad, sin la aprobacibn previa de Taciretd.
"4. El compromiso de actuar ante Yacireti durante ese mismo
lapzo, exclusivamente bajo la representacibn unificada que se re-
quiere en este numeral.. .".
En algunos casos se exige o se permite la constitucibn de una
sociedad por acciones, posterior a la adjudicacibn, sin' perjuicio
de la subsistencia de la responsabilidad directa y solidaria de 10s
consorciados. El pliego d e Subterrineo, en el numeral 4.9 exige
que "cada adjudicatario (es que la adjudicacibn a un consorcio
supone, de por si, que hay varios adjudicatarios: todos 10s tonsor-
ciados) deberhn constituir una sociedad anbnima cuyo objeto so-
cial especifico serA el cumplirniento de ins obligaciones emergen-
tes del contrato". En el pliego de condiciones d e la Municipal;
dad de la Ciudad de Buenos Aires para la constmccibn por conce-
si6n de obra p6blica d e las autopistas 25 de Mayo y Perito More-
no SP establece (numeral 1.6): "El oferente que resultare adjudi-
catario deberi, dentro de 10s 15 dias de notificada la adjudicacibn,
constituir en Buenos Aires una sociedad anbnima que seri consi-
! derada, a todos 10s fines del contrato, como el concesionario. El
(no se entiende cdmo un oferente individual puede constituir una
sociedad anbnirna mauteniendo el priucipio d e identidad entre
adjudicatario y contratista) o 10s oferentes que deban constituir
una sociedad anbnima serin ante la municipalidad garantes soli-~
darios lisos y llanos pagadores con renuncia a 10s beneficios de
divisi6n y excusibn por todas las obligaciones del concesionario-
emergente del contrato, debiendo firmar la correspondiente ga-
rantia simultineamente con la firma de la contrata por la socie-
dad an6nima concesionaria y en el mismo instrumento. Hasta
! tanto se apruebe y registre debidamente, la sociedad anbnima
concesionaria actuari como sociedad en formacibn, siernpre con la
I
I garantia de 10s oferentes en la forma arriba establecida. Los
! oferentes serin garantes solidarios, lisos y llanos pagadores de to-
das las obligaciones asumidas por la sociedad anbnima concesio-
naria hasta el momento de constituirse en forrna definitiva dicha
sociedad anbnima concesionaria. En ese momento seri la socie-
dad anbnima concesionaria la respnsable principal d e todas las
obligaciones asumidas . . . , sin perjuicio de la garantia que otor-
goen en el acto de la firma de la contrata 10s oferentes, en 10s
plazos convenidos y su ejecuci6n, d e acuerdo con lor proyectos
aprobados, asi como tambikn su responsabilidad por 10s defectos
o vicios .ocultos que dichas obras puedan presentar".
Se prevk, ademis (numeral c ) , que "las acciones serin nomi-
nativas, no endosables, y su transferencia deberi ser previamente
notificada a la municipalidad" (no aclara si la concedente podria
o p n e r s e a tal transferencia).
Los contratos consorciales, a su vez, por lo cornGn rehnen
10s siguientes elernentos Pi-incipales *':
41 Astolfi, A., ob. cit., El contrnto intemnciond de joint venture, enu-
mera como "elementos generalmente recurrentes en 10s contratos intemacia-
nales de joint centure" a 10s siguientes: a ) un aporte d e recursos complernen-
tnrios; b ) mandato a la empresa cabeza d e grupo; c ) exclusibn de responsabi-
lidad solidaria (lo que en nuestro derecho no acurre por ser una exigencia
comdn en 10s pliegos licitarios, convirtikndose la responsabilidad solidaria en
favor de la comitente de la obra en una caracteristica propia del "consorcio':);
d ) conrtituci6n d e u.11 fond0 de gestibn; e ) constituci6n de un cornit6 de g e s
 a ) la voluntad de constituir el consorcio, con el reconocimien-
to de la plena solidaridad ante el comitente, sin perjuicio de la
delimitaci6n de responsabilidades entre las partes;
b ) sin perjuicio de la solidaridad, las partes pueden tam-
bikn definir, juntamente con sus aportes de ejecuci6n (personal,
direccidn, maquinarias, etc.), la constitucibn de un fondo c o m h
para satisfacer las necesidades de caja;
c ) administraci6n del consorcio; suelen establecerse tres 6r-
ganos:
1) el Consejo de Direccibn, integrado por todos 10s consor-
-pistas, con un ndmero de votos conforme a la participacibn de cada
uno.
2) la Empresa Lider, que es aquella cuya presencia es deter-
minante para la obtenci6n de la adjudicaci6n, o bien la que eje-
cuta la mayor parte de las prestaciones comprometidas con la
comitente, quien asume la representaci6n del consorcio frente a
la comitente y frente a terceros y designa a1 director de obra. En
ocasiones, sin perjuicio del papel especial de la Empresa Lider en
el Consejo de Direccihn, si se constituye una sociedad andnima
accesoria a1 consorcio (joint venture corpo~atwn) ksta es la que
asume la representacibn del consorcio hacia el exterior;
3) la Direccibn de Obra, que si es unipersoal se confunde
con el representante tkcnico de la contratista, quien supervisa y
dirige la ejecuci6n de 10s trabajos de acuerdo con las instruccio-
nes que reciba de la Empresa Lider.
El contraw consorcial contempla tambihn, como es 16gic0, las
sanciones mutuas para 10s supuestos de incumplimientos y proce-
dimientos para resolver las disputas entre 10s consorciados, sin
perjuicio del reglamento interno que regula 10s aspectos de de-
talle (pero cruciales en la relaci6n consorcial) referentes a la com-
plementaci6n y coordinaci6n de 10s consorciados en la ejecucibn
de las obras (lo que dependeri de que la obra sea o no divi-
sible), organizacidn del pa501 y dep6sito de maquinarias, conta-
bilidad intema, asignacidn de personal, etcktera.
Por supuesto el contrato no podri dejar de contemplar c6mo
se distribuirin 10s beneficios, asi como tambikn 10s aportes es-
ti6n o de una sociedad 6rgano; f ) adquisici6n a titulo originario, pro quota,
del fruto de la inversi6n o del correspondiente al contrato convenido con el
comitente; g ) previsinn de una cl6usula cornpromisoria para resolver 10s con-
flictos entre 10s consorciados (ps. 51 a 86).
peciales de 10s consorciados para afrontar necesidades extraor-
dinarias de caja.
Corresponde seiialar que el contrato consorcial podri prever
la exclusi6n de algdn consorciado, voluntaria o como sancion, no obs-
tante que este liltimo continuarA solidariamente obligado ante la
comitente, sin perjuicio de lo que pueda preverse por las partes,
conio se veri mis adelante. No ocurre lo mismo, en cambio, con
la posibilidad de incorporar nn nuevo consorciado, pues esto con-
trariaria el principio de identidad entre el adjndicatario y el con-
tratista. Este punto debe tener el mismo tratamiento que la
cesi6n y subcontrataci6n de obra (infra, $ 22), la que ~610es vi-
lida frente a la comitente si ksta la autoriza. Ademis, lo que es
mis grave, la falta de autorizaci6n puede traer aparejada no s610
la inoponibilidad de la existencia del nuevo consorciado ( o cesiona-
rio, o subcontratista), sino la rescisi6n del contrato de obra por
culpa del contratista.
Con todos estos elementos es posible intentar una caracteri-
zaci6n del consorcio de empresas:
a ) Es un negocio juridic0 " s e ~ c i a l " ,por cuanto esti al ser-
vicio de otro anterior, qne es su objeto y finalidad. En efecto,
el consorcio (en lo que aqni interesa) no se explica sino en fun-
ci6n, primero, de la presentacidn de una oferta en una determinada
licitaciCln, y, luego, si esa oferta es beneficiada con la adjudica-
cibn, la ejecuci6n de la obra contratada con el comitente principal.
Es un contrato accesorio del primero (contrato de obra), por con-
siguiente su suerte depende de la validez y subsistencia deI con-
trato principal. El consorcio, como realidad juridico-material, es
un medio para la realizaci6n d e una obra ( d e otro contrato); en
si mismo no tiene fin de lucro, pues 10s consorciados pretenden
lucrar con su propio esfuerzo aunque accidentslmente, dentro del
consorcio; no tiene vida propia, en defintiva, sino una vida abso-
lutamente ligada a1 contrato principal.
b ) Desde este punto de vista, el consorcio no es mhs que una
parte del m i m contrato de obra, ello sin perjuicio de que 10s
consorciados puedan regular sns relaciones con la libertad nego-
cia1 consagrada por el art. 1197 del Cddigo Civil, per0 con 10s. li-
mites irnpuestos por el contrato de obra principal.
Esta consideraci6n del contrato consorcial en el marw del
contrato de obra permite analizar a1 primero desde dos perspec-
tivas. Como ya se dijo, entre 10s consorciados se celebra un ne-
gocio juridico amparado por el amplio marco del art. 1197 de1
C6digo Civil. Pero el aspecto mis importante es su caricter ser-
vicial con respecto al contrato de obra, de tal manera que ello
convierte en parte necesaria del contrato de consorcio a1 mismo
comitente de la obra, pues en ese contrato consorcial no podrj
pactarse ninguna estipulacibn, que, por comprometer la correcta
ejecucibn de 10s trabajos contratados o las garantias del comitente
no sea aceptada por este hltino. N6tese que el contrato consor-
cia1 forma parte de 10s documentos que 10s oferentes -consorcia-
dos- deben presentar en el proceso licitatorio, el que seri valo-
rado juntamente con 10s restantes antecedentes a 10s efectos d e
decidir la adjudicacibn, y que, precisamente, es aceptado p r la
comitente con el act0 de adjudicacibn. La adjudicaci6n, entonces,
selaciona al comitente con el consorcio, lo bacen formar parte,
desde su posicibn juridica, del conjunto de derechos y obligaciones
que surgen de ese acuerdo. Esto no significa que el comitente
pueaa tomar parte de ninguna decisibn o actividad que haga a la
vida interna del consorcio, per0 si que, al aceptar el contrato con-
sorcial en el act0 de adjudicacibn, como se dijo antes, asume tam-
bikn 61 -el comitente- sus consecuencias en lo que correspnda.
Por ejemplo, y esto tiene especial significacibn, la cliusula de ex-
clusibn por snncidn de alglin consorciado no podri ser impedida por
el comitente, en la medida, insisto, que dP su aceptaci6n de taI
regulacibn al adjudicar la oferta. Sin embargo, por efecto del con-
trato de obra, y se destaca aqui la intima complementaci6n e in-
jerencia de 10s dos contratos, esta exclusibn (que el comitente no
podri impedir) no elirninari la responsabilidad solidaria del ex-
cluido frente a dicho comitente, salvo que este lo autorice expre-
samente (la eximicibn de la solidaridad) o ello se haya, pactado
expresamente en el contrato de obra.
c ) No es una sociedad, y la posibilidad de existencia de una
sociedad posterior (joint uenture cmporation) es un elemento in-
trascendente y no esencial al negocio juridico: ni con respecto al
contrato de obra principal, ni con referencia a1 consorcio en si
mismo. Esta "nueva" sociedad tendri, en todo caso, efectos con
relari6n a terceros distintos del comitente de la obra (p. ej., pro-
veedores), aunque con las limitaciones en materia de exclusibn
de responsabilidades de 10s socios, que son inherentes a su calidad
de sociedad gestora.
d ) La solidaridad de 10s consorciados frente al comitente de la
obra es directa y plena, sin importar 10s acuerdos internos (no
conocidos por el comitente) de 10s mismos consorciados, que s61o
tendrin validez entre sf. Esta solidaridad, que es lo habitual en
materia de obras phblicas, deberi ser establecida expresamente
en el contrato de obra. De lo contrario regiri el principio de la
no solidaridad establecida en el art. 381 de la ley 19.550.
En contra del principio establecido en el nuevo art. 381 de la
ley de Sociedades Comerciales, entiendo que corresponde soste-
ner la regla d e la solidaridad frente a1 comitente de la obra (sal-
vo pacto expreso en contrario, que deberi ser aceptado por el
comitente), pues responde mejor a la naturaleza de la institucibn.
Nbtese que en el contrato de obra pliblica la admisibn del con-
sorcio se justifica por la complementacibn de capacidades y res-
ponsabilidades de 10s ejecutores de la obra, lo que dificilmente
seri divisible. El mismo inter& pliblico comprometido en el
contrato no admitiri esta divisibn, que ademis carece de utilidad
prictica y seri, en todo caso, fuente de conflictos.
e ) El contrato de obra se caracterizari por tener un comitente
hnico y un constructor o contratista plural y solidario, pero sera
siempre el mismo contrato de obra.
f ) Los bienes aprtados serin de propiedad de 10s consor-
ciados individnalmente, seghn su aporte, sin perjuicio d e que exis-
tan bienes adquiridos en comin bajo el regimen del condominio.
g) Las obligaciones asumidas frente a terceros (no el comi-
tente) pesarin sobre quien las asuma, sin perjuicio del traslado
ir~ternode esa responsabilidad y salvo que la obligaci6n haya sido
asumida en nombre y por cuenta de cada uno d e 10s consorciados
en virtud de la existencia de un poder otorgado en tal sentido,
que puede estar contenido en el mismo contrato consorcial, con
excepcibn de aquellos negocios juridicos que requieran poder es-
pecial y de determinadas formas de emisibn (p. ej., escritura p6-
blica).
h ) La quiebra de uno de 10s consorciados no importa la res-
cisibn del contrato de obra principal en la medida que ello no
El art. 68 del Pliego d e Cl5usulas Administrativas Generales para la
Contrataciiin de Obras del Estado, ley d e Contratos del Estado, Espafia, dis-
pone: "Cuando alguna d e las empresas que forman p a t e de una agmpaci6n
temporal quede comprendida en alguna de las circunstancias previstas en 10s
n6meros 4, 5 y 6 del art. 157 del Reglamento General d e Contrataci6n (muer-
afecte sustancialmente las garantias que benefician a1 comitente de la
dbra.
i) Hendici6n de cuentas entre 10s consorciados, segiin lo pac-
tad0 en el contrato y, supletoriamente, conforme lo establezca la
legislacibn pertinente.
Completando lo expuesto cabe citar por su importancia co-
mo aporte al estudio del tema, que la Subcomisi6n de Asesores
Legales de la Chmara Argentina de la Construcci6n, en el Sim-
posio sobre Agrupamientos Empresarios, celebrado en la ciudad
d e C6rdoba 10s dias 28 a1 30 de noviembre de 1980 43 aprobt, la
siguiente confignraci6n de 10s caracteres del contrato consorcial:
P u ~ mP~MKRO: Se denomina conkato de colaboraci6n y
coordinaci6n empresaria no societaria, o contrato de consorcio de
empresa, a la convencibn por la cual dos o mhs personas fisicas
o juridicas se comprometen a realizar en comhn una actividad,
obra o sewicio que se caracterice como un negocio determinado,
concreto e individualizado.
P m m SEGUNDO: El consorcio definido en el punto anterior no
es sujeto de derecho. Carece de patrimonio propio, no tiene fin
d e lucro en si mismo y no es sujeto de obligacibn fiscal alguna.
P U NTERCERO:
~ El contrato consorcial se caracteriza por:
a) 10s contratantes comervan su individualidad juridica y au-
tonomia de gesti6n;
b ) el cocsorcio tendrh un objeto referido a un negocio con-
creto, determinado, individualizado y temporal;
c) el tiempo que demande cumplii el objeto propuesto sa-
iialarB la duraci6n del contrato.
PUNTO CUARTO: Responsabilidad: Corresponde distinguir en-
tre las empresas contratantes y frente a terceros:
a) entre las empresas la responsabilidad surge del cont'rato, es
individual y mancomunada. Cada conkatante asume ciertas obli-
gaciones exigibles a todo lo largo de la relaci6n. El incumplimien-
te, extincibn d e la personalidad juridica, declaracibn d e quiebra o d e suspen-
si6n d e pagos), la Administracih estari facultada para exigir el estricto cum-
plimiento de 1;s obligaciones pendientes del contrato a las restantes empresas
que formen la agrupacih temporal o para acordar la resoluci6n del mismo .
48 Contb con la presencia de 10s abogados Zavalla, Oyuela, JuliBn del
del Campo, Palmero, Morera, Babino Garay, Maraggi A c u h , Garcia Rajo y
Barra, miembros de la citada subcomisibn d e Asesores Legales de la CQmara
Argentina de la Construccibn.
to la bace responsable exclusiva y sujeta, por ende, a las penali-
dades previstas, que pueden llegar hasta la rescisidn parcial del
contrato;
b ) frente a terceros la responsabilidad es ilimitada y solida-
ria si la obligaci6n fue contraida por el Comit.4 de Direcci6n o por
la empresa mandataria de todos 10s contratantes. Si una de las
empresas se obliga por si, sin invocar la representaci6n de 10s de-
mBs, s610 ella es responsable. Si nna de las empresas se obliga
invocando la representacibn de las demhs, o del consorcio, sin
estar facnltada para ello, se aplican las reglas del C6digo Civil
sobre mandatos.
PUNTOQUINTO: Ila organizacinn del consorcio y las restantes
relaciones entre sus miembros serBn regidas por el acuerdo consor-
cial, el que no podrB:
a ) limitar la libertad de actuacinn de 10s consorciados fuera
del Bmbito estricto del negocio que origina el consorcio;
b) habilitar a1 consorcio para la realizaci6n de otros negocios
distintos a 10s que justifican su actuaci6n.
PUNTOSEXTO: LOS estados contables y rendiciones de cuentas
emitidas por quien tenga la facultad de administrar el consorcio y
respecto de la actividad de Bste harhn plena fe a 10s efectos im-
positives, tanto en el orden nacional como provincial y municipal,
sin perjuicio de la verificacidn de la documentaci6n que 10s res-
palde a realizarse en el Iugar previsto en el contrato consorcial.
En la misma reunibn, el doctor Horacio Oyuela produjo, con
la aceptaci6n de 10s asistentes, el siguiente informe, que transcri-
bo en su parte medular:
'La vinculaci6n que nos ocupa constituye un fendmeno tras-
cendente en la actualidad empresaria y de efectos importantes en
el proceso de la produccidn y ejecucidn de obras. Por lo tanto,
y atendiendo a razones de buena tBcnica juridica, corresponde dar-
le el lugar que le corresponde trasladando a la ley escrita, como
tantas veces, una figura que la realidad y la prBctica tienen ya
delineada con claridad, aunque presente distintas variantes.
"En tal tesitura, optamos por el contrato d e 'consorcio', que
se reconoce cuando dos o mhs empresas -constituidas o no bajo
forma societaria- se vinculan temporalmente con el objeto de
realizar sus principales fines, o detenninada Brea de su actividad,
consemando su independencia juridica y bajo una direcci6n hnica.

"La denominaci6n 'consorcio' se propone, par ser la mis usa-
d a en nuestro medio, sin desconocer su significado polivalente en
otros paises y sistemas iuridicos.
"Este contrato encuadra en la categoria d e 10s contratos de
cambio, por oposicidn a 10s denominados asociativos. Esto 10 ex-
cluye de las formas societarias tipificadas en la ley 19.550 y d e las
asociaciones reconocidas por el C6digo Civil, para situarlo en el
c a m p de 10s contratos comerciales.
"Dentro de l a categoria iudicada, el vinculo que analizamos
presenta 10s caracteres de 10s contratos parciarios, en especial el
,de asunci6n de u n riesgo en el proceso productivo.
"Caracteres. Pueden seiialarse 10s siguientes:
"a) contrato de cambio;
"b) de naturaleza mercantil;
"c) plurilateral: pueden intervenir varias empresas, su nli-
mero no esti limitado ni encaja en la bilateralidad clisica. Todas
y cada una de las empresas asume obligaciones respecto de las
demis y adquiere derechos frente a las demis;
"d) aleatorio: lo distingue la asuncibn de un riesgo en el pro-
ceso productivo;
" e ) no reciprocidad: las prestaciones no son reciprocas, en el
sentido del sinalagma cl&sico; estin sujetas a las alternativas y
necesidades d e la actividad emprendida;
" f ) oneroso: cada contratante se vincula para lograr un fin
lncrativo, direct0 o indirecto;
" g ) no formal: puede celebrarse por escrito o verbalmente.
E n el primer caso esti desprovisto de solemnidades;
" h ) de duracibn limitada: el t i e m p que demande cumplir la
actividad propuesta sefiala la duracibn del contrato.
"Prueba. Puede probarse p r cualquier medio de prueba de
10s contratos. En nuestro rkgimen juridico se aplican 10s articu-
10s 207 y siguientes del C6digo de Comercio."
Como ya fue dicho, la reciente reforma d e la ley d e Socieda-
des Comerciales 19.550, establecida por ley 22.903, regula el ins-
tituto del consorcio, a1 que denomina "uni6n transitoria de empre-
sas". Se reitera que en esta obra se mantiene el thrmino "con-
sorcio" p r ser el m i s utilizado en la prictica nacional y ademas
por resultar m i s representativo de la individualidad y diferen-
ciaci6n del institute juridico. En definitiva, si bien el consor-
cio es por naturaleza una uni6n transitoria de empresas, no toda
reuni6n transitoria de empresas es necesariameute un consorcio.
Tambihn en el derecho comparado, seglin ya fue destacado
m i s arriba (p. ej. art. 20 de la ley italiana 59J, que regula la
adecuaci6n del prccedimiento d e adjudicaci6n de 10s "appalti d i
Zavori pubblici" a las directivas d e la Comunidad Econ6mica Eu-
ropea), se suele utilizar la expresi6n "associazione t e m p r a n e a di
imprese", lo que es asimismo criticado por la doctrina: "si tratta
tuttavia di un termine inesatto, certamente non coerente . . . , pro-
prio con la disciplina intema che del reaggruppamento.. ." que
regula la misma ley 584 4 4 . Es tan~bikn criticable la incorpra-
ci6n de esta figura e n la ley de Sociedades, pues el consorcio o
.,uni6n transitoria de empresas" no es, como la misma ley lo de-
clara, una sociedad. De ahi que, metodol6gicamente, no se com-
prenda el porquk de su inclusi6n en ese texto normativo.
El art. 37'7 establece muy claramente el caricter "servicial"
del contrato d e consorcio, a1 sefialar que el mismo se constituye
,para el desarrollo o eiecuci6n de una obra, servicio o suministro
,
concreto". El contrato consorcial podrin celebrarlo las socieda-
des ronstituidas en la repliblica y 10s empresarios individuales do-
miciliados en ella, asi como tambikn las sociedades constituidas
en el extranjero, las yue deberin, a tal efecto, cumplir con 10s
requisitos que, para el ejercicio habitual en el pais d e 10s actos com-
prendidos en su objeto social, o para establecer sucursal, asiento o
cualquier otra especie de representaci6n permanente, establece
el art. 118, pirrafo 3e d e la ley de Sociedades Comerciales. Na-
turalmente, para la ejecuci6n del contrato de obra phblica 10s
consorciados deberin tambibn estar inscriptos en el Registro Na-
cional de Constructores d e Obra Pliblica, seglin las exigencias de
la reglamentacibn del mismo y d e 10s pliegos d e cada licitaci6n
en cuesti6n.
Como novedad, el art. 380 d e la ley de Sociedades Comercia-
4' Pallotino, M., en la publicaci6n conjunta Le norm di ndeguamento
olle direttke CEE in materia di appalti di laoori pubblici, Giuffre, Mil&,
1979, p. 181.
les obliga a la inscripci6n del contrato consorcial y del documento
en que se designa a1 representante del consorcio (si es que esta
designacibn no esti incorporada al mismo contrato consorcial) en
el Registro Phblico de Comercio, disposici6n que tiende a prote-
ger 10s intereses de terceros que puedan tener relaciones con el
consorcio, otorgindole a Qste la publicidad debida.
El consorcio, que como lo establece el art. 377 de la ley de
Sociedades no es ni sociedad ni sujeto de derecho, se constituye
a traves de un contrato celebrado por instrumento pbblico o pri-
vado el que, seg6n el art. 378, debe expresamente regular y prever:
1) El objeto con determinaci6n concreta de las actividades
y 10s medios para su realizacibn.
2) La duracibn, que seri igual a la de la obra, servicio o
suministro que constituye el objeto.
Estas disposiciones ratifican el caricter "servicial" del con-
trato d e consorcio y su esencial vinculaci6n con el contrato ( d e
obra en lo que aqui interesa) para el cumplirniento del cual se
constituye.
3) La denominacibn, que seri la de alguna o algunos o de
todos 10s miembros, seguida de la expresibn "uni6n transitoria
de empresas".
I constituye, podri establecerse la responsabilidad s ~ l i d a r i a ~la~ ,
4) El nombre, raz6n social o denominacibn, el domicilio y
10s datos de la inscripci6n registral del contrato o estatuto o de
la matriculaci6n o individualizaci611, en su caso, que corresponds
a cada uno de 10s miembros. En caso de sociedades, la relaci6n
de la resoluci6n del 6rgano social que aprobi, la celebracibn de
la uni6n transitoria asi como su fecha y nhmero de acta.
5) La constituci6n de un domicilio especial para todos 10s
efectos que deriven del contrato de uni6n transitoria, tanto entre
las partes como respecto de terceros.
6) Las obligaciones asumidas, las contribuciones debidas a1
Fondo Comlin Operativo y 10s modos de financiar o sufragar las
actividades comunes en su caso.
7) El nombre y domicilio del representante.
8) La proporci6n o mktodo para determinar la participa-
cibn de las empresas en la distribuci6n de 10s resultados o, en
su caso, 10s ingresos y gastos d e la uni6n.
9) Los supuestos de separaci6n y exclusibn de 10s miembros
y las causales de disoluci6n del contrato.
10) Las condiciones de admisi6n de nuevos miembros.
11) Las sanciones por incumplimiento de obligaciones.
12) Las normas para la confecci6n de estados de situaci6n..
a cuyo efecto 10s administradores llevarin, con las formalidades
establecidas por el C6digo de Comercio, 10s libros habilitados a
nombre de la uni6n que requieran la naturaleza e importancia de.
la actividad comhn.
El art. 379 prevk la designaci6n de un representante comlifi
de todos 10s consorciados cuyo mandato no podri ser revocado
sino mediando justa causa, la que debe ser valorada .y decidida
por el voto de la mayoria absoluta de 10s consorciados.
Esta mayoria, en carnbio, se convierte en unanimidad cuan-
do se trata de adoptar cualquier otra decisi611, salvo que el wn-
trato consorcial establezca lo contrario (art. 382), pudikndose
fijar distintas clases d e mayoria para distintos t i p s de decisiones.~
Como ya fue dicho, seghn el articulo 381 la solidaridad entre
10s consorciados no se presume, principio que es criticable, segbn
las razones (confirmadas por 10s antecedentes del derecho com-
parado) expuestas en 10s pirrafos anteriores. No obstante, en
el contrato consorcial, para las relaciones entre 10s socios, o en el
contrato principal para el cumplimiento del cual el consorcio se
que, en el segundo caso beneficiari exclusivamente a1 comitente
de la obra o contratante del servicio o suministro, independien-
temente de lo que ocurra en la relacidn entre consorciados y frente
a otros terceros. Asi fue tratado en otras legislaciones, como en
el caso de la ley italiana 584, que en el art. 21 establece: ' X p
offerta delle imprese riunite determina la loro responsabiliti so-
lidale nei confronti del soggetto appaltante".
El art. 383 establece otro principio importante: la quiebra
de cualquiera de 10s consorciados, o la incapacidad o muerte de
10s empresarios individuales, no va a provocar la extinci6n del
contrato consorcial, el que continuari con 10s miembros restantes
si es que kstos acuerdan la forma de hacerse cargo de las presta-
ciones del comitente.
No obstante este principio legal, debe recordarse que el co-~
4 5 Conf. Cassagne, J. C., Los conrorcios o uniones tram'torins de em-.
:?resas en la conlratacidn dmtnnistrdiua, ED, del U) de octubre de 1983.
mitente, a1 adjudicar el contrato de obra luego del correspondien-
te procedimiento de seleccibn, ha tenido en cuenta la conforma-
ci6n del consorcio coma tal, es decir con la totalidad de sus in-
tegrantes, en funci6n de sus cualidades individuales y con la nueva
calidad o competencia para ejecutar la obra que surge de la
complementaci6n de 10s consorciados.
Por ello no puede imponkrsele a1 comitente la obligaci6n de
continuar la obra con un consorcio cuya integraci6n puede conver-
tirse en diferente de la que se tuvo en cuenta en el momento de
decidir la adjudicacibn, principio que vale no s610 para el su-
puesto de la quiebra o incapacidad d e uno de 10s consorciados,
sino tambibn en lo que toca a cualquier otra forma de modifica-
ci6n de la composici6n del consorcio par admisi6n de nuevos
miembros, o exclnsi6n o modificaci6n de 10s miembros existeutes.
Sin embargo, en aquellos supuestos en que puede demos-
trarse que la exclusi6n de un consorciado (por cualquier raz6n,
incluyendo su quiebra) no afecte la capacidad y solvencia del
consorcio en sf mismo, el comitente no podri negarse a continuar
con la ejecuciin del contrato, ya que careceria de causa para
ello. Aun asi, el comitente principal mantendria su poder de
veto en relaci6n con la incorporacibn de nuevos consorciados, pox
aplicacibn de 10s mismos principios que rigen en materia de cesi6n
y subcontrataci6n del contrato, que se veri en el parigrafu si-
guiente.
La ya citada ley italiana 584 otorga, par ejemplo, una opcibn
en favor del comitente que, en caso d e quiebra de la empresa
mandataria del consorcio, podrfi admitir la designacibn de otro
mandatario o tener par resuelto el contrato. En cambia, si la
quiebra es de una de las empresas mandantes (el resto de .las con-
sorciadas), Ia responsabilidad por la parte del fallido es asumida
par la empresa capogruppo (art. 23).
4 7.2. CESI~N
DEL CONTRATO Y 3-TACI~N
Como se veri mis adelante, el contrato de obra del sector
p6blico es, salvo raras excepciones, resultado de un procedimien-
to de selecci6n del contratista particular en el que la Administra-
ci6n comitente ha seleccionado la mejor oferta en una aplicaci6n
prkctica de las exigencias de la justicia distributiva, en particular
hacienda uso del 'vinculo de comparaci6n" que, dentro de la es-
tructura de esa especial relaci6n de justicia, permite determinar el
alcance de la "igualdad coma medida", elemento esencial en toda
~elaci6nregida por la virtud de la justicia 4 8 .
En la ocasi6n pertinente se expondri y desarrollari en quk
medida el procedimiento de selecci6n de contratista transmite sus
efectos sobre el resto d e la vida de la relaci6n contractual, en la
que, potenciahente, la presencia 'lirtuaI" de las restantes ofertas,
no beneficiadas con la adjudicacibn, no puede ser descartada.
Como uno de 10s requisites mis determinantes para decidir
la adjudicaci6n es la "persona" del oferente (normalmente se tra-
tar5 de personas juridicas sobre las que se valorari su experiencia,
antecedentes tkcnicos, correcci6n en la ejecuci6n de otros con-
batas, certificaciones emanadas del Registro de Constructores,
solvencia patrimonial y financiers, etc.), no cabe dudas de que
cualquier alteraci6n posterior, no rigurosamente justificada, en la
persona del contratista importari una grave contradicci6n con la
regla de la comparaci6n que presidi6 todo el procedimiento de
selection del contratista.
En definitiva, por la via de la cesi6n del contrato, e incluso
de la subcontratacibn total o parcial del mismo, se puede llegar a
burlar la exigencia legal del debido procedimiento d e selecci6n
previo a la contrataci6n. Por tal motivo, las normas que regu-
Ian el contrato de obra phblica han tratado a la cesibn y subcon-
trataci6n con un criteria absolutamente restrictivo.
Asi, el art. 23 de la ley 13.064 textualmente dispone: " F i r m
do el contrato, el contratista no padrci transferirlo ni cederlo, en
todo o en parte, a otra persona o entidad, ni asocierse para m
cumplimiento, sin nutoriurci6n o aprobacidn de autoridad c m p e -
tente", !legando a sancionar la cesi6n o subcontratacibn no autori-
zada con la resoluci6n del contrato por culpa del contratista, con-
forme lo dispone el art. 50, inc, d ) de la misma ley.
Una disposici6n semejante esti contenida por el art. 19 de
la misma ley, aun cuando referida a una situaci6n anterior a la
contrataci6n: el articulo autoriza la cesidn de 10s derechos emer-
gentes de la calidad de oferente o adjudicatario, sujeto a la apro-
46 Barra, ob. cit., Principios.. ., ps. 120/123.
baci6n de la "autoridad competente" que, a falta de previsi6u
expresa, no puede ser otra que el 6rgano competente para adju:~
dicar la oferta. Esta aprobaci6n seri siempre exceptional, y las.
causales que justifiquen la pretendida cesi6n deberhn ser analiza-
das restrictivamente por el 6rgano con competencia para resolver.
La norma dice que el cesionario deberi ofrecer, "por lo menos",.
iguales garantias -se refiere a la garantia de oferta, pero, si
la adjudicaci6n ya fue efectuada, se puede interpretar que el le-
gislador esth pensando en la garantia del contrato (art. 21, ley de
Obras Pliblicas national) y tambikn en 10s requisitos de calidad y
solveucia personales del oferente-, lo que indica que la Adminis-
tracibn tiene derecho, por motivos fundados, a exigir una me-
jora de la garantia ofrecida por el cedente.
Corresponde destacar que el supuesto en examen se refiere
a la cesi6n o transferencia de la situacibn juridica del contratista
en la relaci6n contractual (la que puede ser total o parcial), de
manera que el originalmente contratista queda sustituido en for-
ma tambikn total o parcial, en su calidad de constructor en el
contrato. Distinta es la situaci6n de la cesi6n del crBdito del
contratista por el pago del precio de la obra, tema que se exami-
narb mis adelante.
Ante la clara disposicibn de la ley, la cesi6n s610 seri vhlida
de ser expresamente aceptada por la Administracibn, no bastando
para ello la mera notificaci6u. La invalidez de la cesibn, efec-
tuada sin la aprobaci6n de la comitente, alcauza tambikn la rela-
ci6n cedente-cesionario, puesto que tal contrato de cesibn, por asi
disponerlo la ley, se encuentra condicionado a la expresa autori-
zaci6n administrativa. De lo contrario, se trataria de un contrato.
con objeto prohibido.
Si la cesi6n es aceptada por la Administracibn, el cesionario.
se substituye a1 cedente en todos 10s derechos y obligaciones emer-
gentes del contrato de obra pliblica, si bien la comitente puede
subordinar su autorizaci6n a1 mantenimiento de la responsabili-
dad del cedente 4 7 .
La subcontrataci6n, en cambio, no sustituye la figura del con-.
tratista principal, sino que simplemente hace que, total o parcial-
47 Diez, ob. cit., Derecho odrnin*.tratioo, t. 111, p. 49.
mente, la ejecuci6u material de la obra quede a cargo de un su-
jet0 distinto del contratista.
El mismo principio d e ejecuci6n personal del contrato 4 8 tor-
na invAlida tal subcontrataci6n de no contar con la expresa au-
torizaci6n de la comitente. En este sentido, la situaci6n es id&-
tica que en el caso de la cesi6n, si bien en el subcontrato la rela-
ci6n contractual original se mantiene inmodificada, en la medida
que dicho subcontrato origina simplemente un vinculo contrac-
tual de derecho privado entre el contratista principal y el sub-
contratista, sin efectos sobre la comitente, ni aun en el caso de
expresa autorizacibn, ni tampoco en 10s casos en que, por la natu-
raleza especial de la obra, la subcontratacibn esti autorizada en
'10s mismos pliegos licitatorios, admitikndose la nominaci6n del o
los subcontratistas en la oferta.
Aun en estos casos la relaci6n contractual principal s61o al-
canza a1 contratista que result6 tal por haber sido adjudicada su
I
.oferta, provocando s610 el derecho de la comitente a exigirle que
ponga en prhctica el subcontrato indicado en aquella oferta. Pero
I
no hay relaci6n juridica entre Administraci6n y subcontratista.
Para Cianflone el caricter personal del contrato de obra pli-
1 blica impide a1 contratista transferir a otro su posici6n contractual,
i asegurando asi la inmutabilidad del sujeto contratante. Con el
1 mismo sentido, la prohibici6n del subcontrato (mbappalto) en-
cuentra su raz6n en la necesidad de impedir que el cumplimiento
I
del trabajo pueda generarse en la acci6n d e una persona distinta
del contratista 4B.
1 En definitiva, el contrato de obra p6blica puede caracteri-
I
I
I
zarse por el hncer (ver i n f ~ a ,Cap. N, $ 2 5 ) , a pesar de que Bste,
e n si mismo fungible, no excluye que la calidad de la persona
I seleccionada en el procedimiento licitatorio pudo ser determinante
del consentimiento del comitenteKO,lo que de por si excluye la
I
i
49 Cianflone, ob. cit., ps. 24W7.47.
60 MOIOZZODella Rocca, F., L ' a d o neUa giurisprudenza, Cedam, Pa-
dua, 1972, p. 32:
"I1 fatto che l'adempimeuto dchieda di regola una organizzazione di tipo
imprendiotoriale non B senza rilevanza per quanto attiene alla assunzione della
qualiti di parte nel nesso contrattuale, dal momento che la capaciti professio-
nale e produttiva dell'appaltatore puh essere ben determiiante per la scelta
che il committente fa della sua persona: su quella capaciti, prima che su

posibilidad de la cesibn o subcontratacibn, salvo la expresih~:del.
consentimiento positivo del mismo comitente, decisibn que queda
librada a su exclusiva voluntad sin posibilidad de revisihn judicial,
salvo arbitrariedad manifiesta, la que deberh ser interpretada en
sentido restrictive. Pero ahn, no debe olvidarse, tal consentimien-
to de la Administracibn comitente deberi ser excepcional, pues
no queda librado a la voluntad de la Administracibn phblica el
violar las reglas de la justicia distributiva que privaron en la elec-
cibn de la oferta mas conveniente durante el procedimiento de
seleccibn del contratista.
Por ello, distintas normas reguladoras del contrato de obra
pfiblica condicionan detalladamente la posibilidad de autorizar
la cesibn o el subcontrato.
-~~
omi alho elemento ~atrimoniale,egli pub infatti fondare le sue aspettative
di esatto adernpimento.
~~ ~
La normale fungibilitB del focere dedotto in obbligazione non esclude
affstto, percib, cbe l'identiti o la qualit& della persona dell'appaltatore POS-
sano essere determinanti del consensa del committente. Anche rispetto alla
persona del committente trowre applicazione la comune disci~linadel-
l'errore (articolo 1349, n. 3, Cod. Civ.), ma B certo che essa presenta maggiore
interesse in relazione alla persona dell'appaltatore.
I1 legislatore sembra, peraltro, avere dato in via generale rilevanza all'inte-
lesse del committente alla immutabiliti della persona dell altro contraente, non
solamente ponendo un limite alia facolti dell'appaltatore di sostituire altri a s6
nella esecuzione dell'opera o nella prwtazione del servizio, ma anche riservando
a110 stesso committente facolth di recess0 in caso di morte dell'appaltatore ben
oltre i limiti dell'art. 1671, Cad. Civ. Di qui I'ipatesi c l ~ ela fiducia caratterizzi
il contratto d'appalto.
E: particolarmente in relazione a1 divieto di subappalto (art. 1656, Cod.
Civ.) che la giurispmdenza si k talora posta il problema della rilevanza del-
l'intuitus personae nel contratto d'appalto. Non sono mancate decisioni, in
cui si B parlato esplicitamente di contratto stipulate appunto intuitu PeTsonae,
ma non sembra che da tali affermazioni passano essere desunti elementi in
favore di un orientamento gi~ris~rudenziale in tal senso fuori dei limiti delle
-.
soecie decise. Allo stato si nub dire solamente che in difetto di autorizzazio-
ne del committente a dare in subappalto l'opera od il servizio promessi l ' a ~
paltatore non potri neppure utilmente cedere il contratto, nB conferirlo in
societi; come non p t r i trovare luogo Yadempirnento da parte di un terzo
(art. 1180, Cod. Civ.), posta ciie il divietu di subappalto sembra presupporre
la deduzione in contratto di un interesse del creditore ad ottenere I'adempi-
mento dall'appaltatore e soltanto da lui. Si veda in proposito la sentenza
della Suprema Corte no 2437 del 27 ottabre 1961, nella quale i l problema
della opponibiliti al committente del conferimento del contratto di appalto
in una societi di persone b stato risolto plesemente sulla base della afferma-
zione del carattere fiduciario del rapporto".
Asi, por ejemplo, la ley de obras phblicas de Neuqukn, 687,
~i
y su decreto reglamentario 108/72 (Pliego General 'Unico de Bases
y Condiciones para la Contratacibn de Obras Phblicas):
I "5.1.43 No puede el contratista efectuar subcontratacidn ni
asociacidn alguna sin la previa autorizacibn de Ia Administracibn.
Esta autorizaci6n no exime a1 contratista de sus responsabilidades
( L e y art. 43).
"5.2.43 1. El contratista pediri por escrito la autorizacibn para^
subcontratar en cuya solicitud d a d el nombre del subcontratista,
la forma de contratacidn y las referencias de aquel, debiendo ser
personas de probada capacidad, a juicio exclusivo de la Adminis-
tracihn, de acuerdo con la naturaleza de 10s trabajos. Deberh acom-
pariar, asimismo, copia con certificacibn de firmas por escribano
phblico del contrato respectivo.
"Los subcontratistas se ajustardn estrictamente a ?as disposicio-
I
I nes contractuales que rijan para la ejecucibn de la obra para el
i contratista, no creando a la Administracibn obligacibn ni responsa-
bilidad alguna.
-
"2. En caso de autorizarse la co-asociaci6n de empresas, la
Administracibn estableceri las condiciones en aue admitirk la rnis- .-
ma, quedando 10s asociados obligados solidariamente hacia aqub-
Ila ( R e g . a?%.43).
I
"5.1.44. La ~dministracibnpuede autorizar Ia transferencia o
cesibn del contrato, siempre que se cumplan 10s siguientes re-
quisitos:
a ) que el cesionario, inscrito en la especialidad correspon-
diente en el Registro de Constructores y Proveedores de Obras
P6blicas tenga capacidad disponible suficiente;
i
b ) que el cedente haya ejecutado no menos del 30 % del
i1 monto del contrato, salvo causa debidamente justificada;
C) que el cesionario sustituya las garantias de cualquier na-
I
turaleza que hubiese presentado o se le hubiesen retenido a1 ce-
dente ( L e y art. 44)".
Tambikn la ley de la materia, 4416 d e la provincia de Meu-
doza:
''Art. 33 - La Administracihn podri autorlzar la transferencia
o cesibn del contrato en casos debidamente justificados. El ce-
sionario deberh reunir condiciones similares a las del cedente, que-
dando kste solidaria y mancomunadamente responsable.
"Asi~nismo el contratista podri subcontratar parcialmente la
obra, previa autorizaci6n de la Administracibn, lo que no le exi-
miri de sus responsabilidades, tanto contractuales como laborales,
impositivas y previsionales, ni estableceri relacibn directa entre
10s subcontratistas y la Administracibn, salvo lo dispuesto en el
pirrafo anterior.
"En 10s casos que por sus caracteristicas 10s considere convenien-
te, la Administracibn ~odr.4exigir en 10s pliegos que deterrninados
~ubcontratistasestan inscritos en el Registro de Constructores.
"Cuando por razones exclusivamente tkcnicas la Administracibn
s e vea obligada a la ejecucibn de trabajos por contratos separados
o por subcontratistas seleccionados en licitaciones por ella exigi-
das, siempre que el adjudicatario sea impuesto por la Administra-
cibn, el contratista, sin perjuicio d e su responsabilidad p r la con-
ducci6n de la obra general, quedari eximido de responsabilidad
por las demoras, incumplimientos, deficiencias y perjuicios que sz
originen por dicho motivo, teniendo derecho a que la Administra-
cibn le indemnice 10s gastos improductivos y 10s perjuicios que se
originen por causa del cumplimiento deficiente de aqukllos".
Asi, la ley 286 de la provincia de Rio Negro:
''Aqt. 39. - El contratista de una obra, si el ministerio lo acep-
t a , podri hacer transferencia de su contrato mediante 10s siguien-
tes requisites:
a ) Que el cesionario inscrito en la especialidad correspon-
diente en el Registro de Licitaciones tenga capacidad tknico-fi-
nanciera suficiente para la totalidad del contrato original y que
el saldo de dicha capacidad supere el monto d e obra que falta
ejecutar.
b ) Que el cedente haya ejecutado, a1 tiempo de la cesibn, no
menos del treinta por ciento (30 % ) del monto de 10s trabajos.
c ) Que si exi'stiere financiacibn bancaria, el crkdito se encon-
trare cancelado.
d ) Que el cesionario, presente documentos que sustituyan a
12s garantias de cualquier naturaleza que hubiera presentado o se
le hubiere retenido a1 contratista cedente.
"A 10s efectos de lo previsto en el inciso c ) , toda instituci6n
bancaria o de cr6dito esta obligada a presentarse dentro de 10s
quince (15) dias de otorgada la financiaci6n a1 contratista para
una obra, denunciindola a1 ministerio y a la Contaduria General
de la provincia. La no presentaci6n en tkmino eximiri de las
,exigencias del inciso c)".
Y tanbikn la ley de obras pdblicas 6351 de la provincia de
Entre Rios:
"Art. 43. - No puede el contratist2 efectuar subcontratacibn ni
asociacibn alguna, sin la previa autorizaci6n de la Administracih.
Esta autorizacibn no exime a1 contratista de sus responsabilidades.
"Art. 44. - La Administracibn puede autorizar la transferencia
o cesibn del contrato siempre que se cumplan 10s siguientes re-
quisitos:
a ) Que el cesionario, inscripto en la especialidad correspon-
!
i diente en el Registro, tenga capacidad dispouible suficiente.
I
I b ) Que el cedente haya ejecutado no menos del treinta por
I cieoto (30 %) del monto del contrato, salvo causa dehidamente
I justificada.
c) Que el cesionario sustituya las garantias de cualquier na-
turaleza que hubiese presentado o se le hubiese retenido a1 cedente".
Del mismo mod0 la ley 76 (decreto-ley), de la provincia de
Ealta:
"Art. 56. - Firmado el contrato, el contratista no podri trans-
ferirlo ni cederlo, en todo o en parte, a otra persona o entidad, ni
asociarse para su cumplimiento sin autorizacibn y aprobaci6n de
autoridad competente.
"Podri autorizarse la transferencia sblo como excepci6n y en
casos plenamente justificados, siempre que el nuevo contratista
rehna, por lo menos, iguales condiciones y solvencia tkcnica, fi-
nanciera y moral".
El proyecto de ley de obras phblicas de 1977 incorpora una
regulacibn similar:
"Art. 35. - La Administracibn podri autorizar la transferencia
o cesi6n del contrato en casos debidamente justificados. El ce-
sionario deberi reunir iguales o mejores condiciones que el ce-
dente.
"Art. 36 - El contratista podri subcontratar parclalmente la
obra, en cuyo caso deberi pone110 en conocimiento de la Admi-
nistracibn, lo que no lo eximiri de sus responsabilidades ni esta-
bleceri relacibn contractual directa entre 10s subcontratistas y la
Administracibn, salvo lo dispuesto en el articulo 41. En 10s casos
que, por sus caracteristicas, lo considere conveniente, la Admmis-
tracibn podrh exigir en 10s phegos que deteminados subcontra-

tistas estkn inscritos en el Registro Nacional de Constructores d e
Obras Phblicas 51".
Es por estas razones que, dentro de 10s par 61 llamados "Ele-
mentos
---- ~- Esenciales de la Contractualidad Adrninistrativa", Fiorini
destacaba en primer lugar a la "incesibilidad", a1 contrario de lo
que ocurre en el derecho privado. En el campo del derecho ad-
ministrativo, en cambio, y particul&mente en la contrataci6n ad-
ministrativa, el principio de la incesibilidad es un elemento sus-
61 En el derecho cornparado se han elahorado similares regulaciones,
por eiemplo, en el derecho inglks las General Conditios of Goverment Con-
tracts for Building an Civil Engineering Works (edici6n setiembre de 1977)
estahlecen:
"30 ( 1 ) The Contractor shall n o t sub-let any part of the Contract with-
out the previous consent in writing af the SO.
(2) In every case of sub-letting in connection with the Contract the
Contractor shall enter into a sub-contract which, in addition to the power to
determine referred to in Condition 44(6) shall include:
( a ) a provision to the effect that from the commencement to the com-
pletion of the subcontract all things for incorporation belonging to the person
who enters into the sub-contract which are brought on the Site in connection
with the subsantract shall vest in the Contractor subjEct t o any right of the
Contractor to reject the same;
(h) such provisions as may be necessary to enable the Contractor to
fulfil his obligntions to the Authority under the Contract, including the obli-
gations of the Contractor under Conditions 3(2), 4(4), 1 3 ( 2 ) and (3), 35,
51, 56, 57 and 58;
( c ) such provisions as will impose on the person who enters into the
sub-contract liabilities similar to those imposed on the Contractor by Condi-
tions 27, 36, 55 and 59; and
( d ) a provision to the effect that no part of the sub-contract work shall
be further sub-let without the consent of the Contractor.
(3) In the case of a sub-contract which involves the execution of work
on the Site, the Contractor shall also include provisions similar to those in
Condition l l G ( 1 ) and ( 2 ) .
(4) Without perjudice to the obligations of the Contractor under any
of the provisions of the Contract, the Cantractor shall, whenever so requested
hv
~, the Authority. .. take such action as shall b e necessary to secure that a
person who has entered into a sub-conf;aa complies with and performs all
obligations imposed upon him pursuant to (2) of this Condition.
31 ( 1 ) No person against whom the Contractor shall make reasonable
obiection shall be employed as a nominated sub-contractor or nominated sup-
plier upon or in connection with the Works.
(2) The Contractor shall he responsible for any sub-contractor or sup-
plier employed by him in connection with the Works whether he shall be
nominated or approved by the Authority or the SO, or shall be appointed by
the Contractor in accordance with the directions of the Authority or the SO
or otherwise.
tancial del contrato, de orden pbblico, que "no se sustenta en l a
mpral o antecedentes del tercero que concurre a ocupar el lugar
cedente, sino en 10s contenidos de interks phblico que tienen 10s
contratos adrninistrativos" 52.
Sin embargo, este principio no es absoluto y queda sometido
( 3 ) The Contractor shall make good any loss suffered or expense in-
curred by the Authority by reason of any default or failure, whether total or
partial, an the part of any sub-contractor or supplier".
En la legislacibn espariola, el Reglamento General d e Contratacibn del
Ectadn
-.e.qtnhlpce.
....
~~ ~
"Articulo 182.-Los derechos dimanantes .de un contrato d e obras pa-
drdn ser cedidos a tercero siempre que las cualidades personales o tkcnicas
del cedente no hayan sido razbn determinante d e la adjudicacibn del con-
trato (articulo 58 L.C.E.). El cesionario quedari suhrogado en todos 10s
derechos y obligaciones que correspondian a1 cedente. Articulo 183. Para
sue 10s adiudicatarios puedan ceder sus derechos a tercero deherin cumplirse
10s sieuientes reauisitos:
1. Que la Administracibn autorice expresarnente y con caricter previo
la cesi6n.
2. Que el cedente tenga eiecutado a1 menos un 20 por 100 del presu-
puesta total del contrato.
3. Que se formalice la cesibn en escritura pkblica (art. 58 L.C.E.).
Articulo 184. Salvo que el contrato disponga lo contrario o que de su na-
turaleza y condiciones se deduzca que la obra ha de ser ejecutada directa-
mente por el adjudicatario, podrL &te concertar con terceros la realizaci6n
de determinadas unidades de la ohra (art. 59 L.C.E.). Articulo 185. La
celebracibn de 10s subcontratos estari sometida a1 curnplimiento de 10s si-
-nuientes reauisitos:
& ~~.
1. Que se dB conocimiento por escrito a la Administracibn del suh-
contrato a celehrar, con indicacibn dde las partes de obla a realizar y sus
condiciones econbmicas, a fin d e que aqu611a lo autorice previamente, n no
ser que el contrato facultase ya a1 empresario a estos efectos.
2. Que las unidades d e ohra que el adiudicatario contrate con terceros
no erceda del 50 por 100 del presupuesto total d e la obra principal, salvo
que se haya auto~iiudoexpresamente otra cosa en el contrato originario (art.
59 L.C.E.). Articulo 186. Las subcontratistas quedarin obligados sblo fren-
te a1 contratista principal, que asumir6, por tanto, la total responsabilidad d e
la eiecucibn de la ohra frente a la Administracibn, con arreglo a1 proyecto
aprobado por la misma como si kl mismo la hubiese realizado".
5' Fiorini, B. A., Derecho administratiuo, Aheledo Perrot, Buenos Aires,
1976* t. I, ps. 605/607. Continlia diciendo: "Las relaciones d e inter& pli-
hlico y d e derechos pdhlicos d e estos contratos no quedan a merced de la
voluotad y dispendio del particular que concurre para la contratacih. Los
intereses y derechos pliblicos no pueden ser motivo de operaciones d e ena-
jenaci6n lucrativa o no lucrativa de un particular. La custodia que perma-
nentemente tiene el poder administrador no puede permitir la enajenacih d e
lo que entrega, pero que mantiene siempre hajo su control'..
 CONTRATO DE ollllA ptBUCA
212
a la autorización de la Administración comitente, la que no pue-
de actuar con arbitrariedad, ya que en tal caso el administrado
podría recurrir a la justicia para que se reconozca su derecho 53.
En cambio, la sub contratación, si bien en principio también
subordinada a la necesidad de previa autorización por parte de
la Administración comitente, no se encuentra sometida a un ré-
gimen prohibitivo tan absoluto como la cesión, En este caso
(subcontratación) se tendrán en cuenta los antecedentes del po-
sible subcontratista 34, teniendo en cuenta> en especial, que, salvo CAPITuLO IV
pacto en contrario, se mantendrá inalterada la plena responsabili-
dad del contratista principal frente a su comitente, ELEMENTOS DEL CONTRATO
En el derecho francés el tratamiento es similar al reseñado DE OBRA PÚBLICA
en los párrafos anteriores: la cesión y la subcontrataci6n del con~
trato se encuentran probibidas~ salvo expresa autorización de la (Continuación)
Administracíón comitente) que siempre es discrecionaL En cier-
tos casOS de subcontratación, estando ello expresamente pactado,
el su bcontratista) si bien no establece ninguna relaciÓn jurídica di- ~ 23. PROCEDIMIENTO COh'TR.-'\cnJAL ADMINISTBATIVO

recta con la comitente, tiene derecho al pago directo del precio

de su prestación, siempre que en el contrato principal o en un mod C 0':'0
ya se ba visto, el contrato administrativo es uno de lo~
adicional al mismo se lo identifique expresamente, señalándose la ¡-o~ JurídICOS c~n que cuenta la Administración Pública para
naturaleza, cantidad y precio de sus trabajos y siempre, lógica- rea Izar sus cometIdos propios.
mente, que esta previsión se encuentre consentida por el contra- Ahora bien" toda la actividad jurídica de la Administración
tista principal 55. :;n:~u~e a ~ave~ d~ ';ln m?canismo procesal, pues el procedimiento
eree, o a mmlstratIvo es el medio elaborado r la le .
para garantIzar el regular cumplimiento de los f'
úblico 't'f'
pod'
mes e mteres
,Y
P que ¡US 1 lean tal actividad como tamb'é t 1
interés de 1 ' , I n pro eger e
,os, n:lsmos particulares O administrados, que encuentran
~, el procedImIento uno de los instrumentos que el derecbo pó-
lCO pone a su alcance en orden a un cabal res t d
gencias de la justicia distributiva', pe o e las exi-
, ,Deb~, cODs}derarse, asimismo, que toda actividad de la A
mlllls:raclOD Publica, como la actividad de los t d-
~~r:r!o~es Bdel Esta~o
(Legislativo y Judicial), o ::~sti~~~e~r~~:~
ena a envenub, el desarrollo del ejercicio de un poder, ejer-
53 En este punto la opinión de Fiorini es aparentemente contraria, pues
dice: "La autorización, en este caso, es potestad de la Administración Pública;
Conf, Boquera Oliver J M La le ci6
en casa de que ésta se opusiere no podrá concunirse ante el Poder Judicial 1
Estudios Polítíeos. Madrid i.Cl(j~ " ¡4/·¡etf e n- de contratíst(!$~ Instituto de
para que resuelva la incidencia'~ (ob. cit., p. 6(6), pero piensO que tal cri- 2 B . • i7\IU, ps. 1.)'.

terio nO puede ser tan absoluto como para dejar de lado del control judicíal envenub, F., Appttnti di diritto /1'I1'tministrati
1959, J!. 111, quien concluye' "O¡rn' f . . . vo, Cedam, Padova,
los posibles casos de manifiesta arbitrariedad administrativa, 1 f ') :. <:.>~.! unClOm SI estrinseca in un ed'
Il unZlOne egislativf\. si rende e 'd t I ' proc lmento:
54 Fiorlni, ob, cit., Derecho tldministratir;o. p. 601. :tione giurisdízionale nel procedir:~;n e. n~ ~~ocedllnento legislativo; la fun-
55 Montmerle, L ob, cit., Pa$s(Jtion et exectdion. .,. > ps. 70/72. o glUrisdi.zlOna1e; la funzione esecutiva si

CONTRAro DE OBRA PÚBL1C'..A
214
cido que este autor denomina con la expreslOfi "función". A su
vez, la función siempre para el autor iudicado: se exterioriza Co-
mo un conJunt~ de momentos sucesivos a través del cual se trans~
forma el poder en un acto final de aplicación concreta. A egt~
forma de exteriorización de Ja función se la denomma procedl-
miento,
Es que, comO 10 señalaba Hauriou, "la Administración es un
mecanismo) le falta conciencia sensible; esta conciencia central se
suple por la multiplicidad de formalidades que hacen participar
en el proceso de la operación a varios funcionados que se físca~
n
!izan mutuulnente 3.
Así. "el procedimiento administrativo es simultáneamente. el
-cauce formal de la serie de actos en que se concreta la ~ct~ac16n
administrativa para la realización de un fin -como lo l~dlCa. la
Exposición de Motivos de la Ley de Procedimiento Admmlstratrvo
Española- y garantia jurídica de los administrados» '.
Precisamente por esto es que nuestro legislador denominó a
una de las leyes vertehrales de nuestro derech? admmlStratrvo
(ley 19.549) Ley de Procedimientos Achmmstratlvos, aunque en
estrinseca nel procedimento amministrativo", Sobre el concepto d,e tun.ció~
y su reJaci6n con el procedimiento. ver también Barra, R, C., ob. Cit., Princí
píos •. '. ps. 141/145. Q 7 También Beu-
a Citado por Boquera Oliver, ob. c¡t., p. 14. nota n . ar!. 79 , o por analogía si fuera ello procedente"".
venúti oh cit en nota anterior, ps. 117/118:
:D¡ ~olit~> si aSserva a riguardo di quest'ultitno che esso e una conseguen:
za del fatto che l'Amministrazione e un organismo comple~so e, che non e
, . solo sQO'getto fisico che provvede alta concretizzaZlOne del po-
qUa51 mal un . ., , _A esauriente La necessita dí estrinsecazione
tere. Questa ralPone non e peHJ ' , d_ . _
formare della funzione corrisponde piuttosto ad una. ,eSlgenz:r 1 gara.nzm per
e
1 tale estrínsecazione in una serie di atti procedimental¡ comente, ce,n , a
~~bblicita di questl alt!, 11 contro!!o dei cittadmi -e in parl.lcolare degh 1O~
teressnti- sull'€'sercizio del poten) . e
• Boquera 01,'ve,¡ob c,'t n 15 nota n Q B. También Cassagne, l
' " ' 1" , 315/3.... 8
[)f,ff€cho administrativo, Abe.ledo-Perrot, Buenos Aires> 1982> t, Il} ~' di.'
· ' t
o: « ' , ' el procedimIento
a ml-
quien dístingúe entre prOceso y proced lmlen ,. ' de la relación jurídiea que en él se origina, pues no s6lo dehe
nis.trativo wnstituye la forma o el cauce formal de la función admm1S~a~;t
(en sentido material). El concepto de proceso re$u~ta más adecuado T e~ o
al Cauce formal de la función jurisdiccional, entendIda ést:t come:> la soluc~~
de controversias (en sentido amplio) con fuerza de verdad legal " ,Ta.m?len
G . '1 Pé J Comentarios a la ley de prDcedimientDs adrrnrustratwos,
C ~~~ ezM;~ ÚJ77 p. 70. Lo caracteriza como "el cauce formal de la
lVltas. a TI , , f" 1
función administrativa" y utiliza la siguiente igura: e prot'C 1 , 1
d'm"ento es a
la: función administrativa 10 que el acueducto al agua que por el miSmo corre.
ELEMENTOS DEI. CONTRATO DE OBRA PÚBLICA 215
ella se regulen cuestiones sustanciales como el régimen de validez
del acto administrativo, su nulidad, la competencia del órgano,
las basés de la descentralización administrativa, etc. Sin duda, el
acto administrativo es el resultado de un procedimiento, la etapa
final dc dicho procedimiento, y así es tratado en nuestra legisla.
d6n y en la generalidad del derecho comparado.
Lo mismo ocurre con el contrato administrativo, también re~
gido, aunque anal6gicamente, por la ley 19.549, conforme lo dis-
pone el tíltimo párrafo de su art. 79. Aquí está la gran diferen-
cia (entre otras) con el contrato del derecho privado; "el contrato
(administrativo) - corno lo indica Fiorini - es un acto público
ll.dministrativo y los actos de ejecutoriedad, órdenes, modificado-
nes rectificaciones, revocación, anulación~ sustitución. subrogación,
1
etc., el poder administrador deberá hacerlos según el procedi-
miento que rija sobre este particular. Aun en el supuesto de que
no estuviere establecido en los instrumentos contracruales, el prin~
cipio del debido proceso, que es el comportamiento de razonabi-
lidad que rige toda la actividad administrativa, receptado por la ley
de Procedimientos Administrativos en el mt. 19 , inciso f), deherá.
aplicarse en forma inexorable. La ley regla el debido proceso,
COn más razón deberá ser aplicado en Jos supuestos de actos ad·
ministrativos que deciden sobre incidencias de la ejecución del
acto contractual. Todo esto debe ser de acuerdo COn las normas
procesales de las leyes especiales, según el último apartado de]
De acuerdo con el arto 79 ap, d) de la ley de Procedimientos
Administrativos, el procedimiento es un «requisito esencial" del
acto administrativo, y por lo tanto del contrato administrativo.
En tanto que requisito esencial es un elemento constitutivo,
lo que en materia contractual adquíere espedal significación.
En efecto, mientras que en el acto adminístrativo¡ por su pro~
pía naturaleza, el procedimiento es necesariamente antecedente
" al dictado del acto (que es su culminación, como Se señaló más
arriha), en el contrato el procedimiento es la columna vertebral
.1
considerru'se al procedimiento de selección de contratista, a través
t
del cual la Administración da forma y contenido a su voluntad
"
!) Fiorini, R
1976, t. 1, p. 603.
A" Derecho administmtico, Abeledo~Perrot, Boenos Aires,
216 CoNTRATO DE OBRA PÚBLICA
de contratar un objeto determinado con Un sujeto también deter-
minadoJ sino también por su propia naturaleza) al procedimien-
to por el cual transcurre la relación contractual, que no culmina
con la celebración del contrato) sino cOn la extinción de] mismo
por la causal que corresponda,
Así, el acto final de] procedimiento no es el contrato, sino)_
en la extinción normal, el cumplimiento de su objeto,
Es por ello que el procedimiento contin6.a siendo un elemento
esencial (es decir, forma parte de su naturaleza propia) durante
toda la vida de la relaci6n contractuaL
De aquÍ, que má.s que de contrato administrativo corresponda
hablar de procedimiento contractual administrativo,
Dentro del procedimiento contractual administrativo se pre-
sentan, asimismo, dos subespecies perfectamente diferenciables, no
obstante que ambas constituyen e integran una misma realidad
institucional. Así es posible distinguir el procedimiento genético
del procedimiento ttlncional.
El primero se refiere a la etapa de formación del contrato y
se resume principalmente en la actividad procedimental interna de
la Administración, tendíente a formar su voluntad contractual
(análisis de la necesidad y presupuesto, decisión acerca del ór-
gano competente. intervención previa del órgano de control, etc,),
y también en el procedimiento de selección del contratista,
El segundo, el procedimiento funcional, ya se inserta en la
dinámica del contrato en si mismo, su ejecución, extinción, efec-
tos, etcétera.
Pero, corresponde insistir, ambas sub especies pertenecen a
una única institución: el procedimiento contractual administrati-
vo, de manera que - y en esto reside el efecto más singular del
instituto estudiado- la validez de la segunda depende de la va-
lidez de la primera,
Lo expuesto en este punto se comprenderá mejor al conside-
rar las diferencias existentes entre el procedimiento adrninístrativo
y el proceso jurisdiccional.
De las distintas posiciones doctrinarias que se han expuesto
sobre el particular 6, Y siempre, se reitera, dentro del margen de
arbitrariedad que suelen tener los nombres otorgados a la realidad
que nos circunda, considero apropiada a aquella que concluye en
6 Ver Cassagne) J. c.. ob. cit., Dereoho administrativo, t. 11, ps. 375 y ss.
ELEMENTOS DEL CONTRATO DE OBR4 PÚBLIC,A 211
que el término proceso supone que la satisfacción de las preten-
siones que en él se hacen valer serán dirimidas por un órgano im~
parcial e independiente. El proceso tiene así una naturaleza ne-
cesariamente jurísdicciona]~ tanto en sede administrativa (cuando
la Administración ejerce actividad de esa clase) COmo judicial,
caracterizada por la resolución de un conflicto intersubjetivo de
derecho por un 6rgano indepondiente de las partes y COn fuerza
de verdad legal.
En cambio, el procedimiento administrativo, si bien mante-
niendo elementos comunes con la estructura dinámica del proceso
(por ejemplo: a) que cada una de las actuaciones que lo confor-
man estén vinculadas casualmente entre sÍ) de tal modo que cada
una de ellas suponga a la anterior y la última -a la q'ue se dirigen
trxIa..- suponga a, tocú.. las anterWres; b) que cada una de las ac'~
tuaciones produzca, directa o indirectamente, el impulso hacia la
siguiente; e) y todo ello en virtud de que la conexión entre todas~
las actuaciones radica en la unidad del efecto jurídico principal
y determinante a que se encuentran orientadas), constituye el cau-
ce formal de la actividad administrativa, tanto en lo que respocta
a la formación de Sus decisiones como también a la actuación de
las mismas. Es decir que en el procedimiento administrativo no
se busca resolver un conflicto conforme a derecho sino tomar una
decisión conforme a derecho y luego ejecutarla c~n la misma su-
ieción,
Estas diferencias se reflejan en las distinciones de las notas
principales que hacen al régimen jurídico del proceso jurisdiccio-
nal y del procedimiento administrativo,
Siguiendo a Cassagne", se advierte que:
a) el proceso jurisdiccional se encuentra basado en el prin-
Cipío de la preclusión~ apareciendo como etapas que una vez CUIn~
plidas uo pueden reabrirse por el juez ni las partes, En el pro-
cedimiento administrativo ello no ocurre~ admitiéndose el infor-
malismo como criterio rector en la sustanciación de Tos trámites
procesales;
b) en el proceso jurisdiccional la institución de la cosa juz-
,
I~
gada (formal y material) le atribuye a la sentencia una inmuta-
bilidad prácticamente absoluta; en el procedin1Íento administra-,
tiVD ello como regla general no acontece (sin perjuicio de la es-
'1 Oh, eH" Derecho arlmiriistratit>O~ t, 1I, ps, 319/380.
Z18 CONTRATO DE OER.--\. PÚBLICA
labilidad que posea el acto en sede administrativa) pues la de-
cisión final puede ser luego revocada " favor del administrado o
en contra del mismo (revocación por oportunidad);
e) el procedimiento administrativo es dirigido y coordinado
por una de las partes principales, la Administración Pública. En
. el proceso jurisdiccional, el juez o el tribunal administrativo que
ejerce funciones jurisdiccionales interviene en el proceso como un
órgano ajeno a las partes de la controversia.
En definitiva, y esto es su principal característica. como lo
afirma Cassagne "el procedimiento no es un acto complejo, sino
un complejo de actos, cada uno de los cuales posee individualidad
jurídica propia, sin porjuicío de hallarse relacionados cOn los de-
más actos con los cuales tiene una vinculaci6n común en !l1l§rito
a la obtención de la finalidad de interés público que persigue la
Adrninistraci6n~~ s.
§ 24. DOCTRINA DE LOS AcrOS COLEGIADOS
El considerar al procedimiento coma un "complejo de actos"
a través de los cuales se realiza la actividad administrativa tiene
una gran impottancía jurídica, de trascendencia particular en a - n:
teria contractual, y coloca la cuestión en el marco de dos soluClo~
nes distintas que han provocado un sustancioso debate doctrina-
rio " la "teoría del todo indivisible" O "de la incorporaci6n" y la
"teoría de los actos separables".
Por la primera se sostiene que la totalidad de los actos que
se emiten durante el desarrollo de un procedimiento admíIiístra~
t¡vo se incorporan al acto final, que es el que se tuvo principal-
mente en vista -objetivo principal- al inielar y realizar el pro-
8 lbíd., p. 381. La consideración del contrd.to celebrado por la Admi~
nistración Pública ti otras personas públiCas como una conseCuenCia de una
serie de actos administrativos antecedentes es admitida incluso por aquellos
que sólo l\ceptan In existencia del contra lo privado de la Adminí:stradÓ11; así
Bo.rdusco, A., La struttUm dei éontratti delle pubbliche ammínistrazioni, Giu~
fre Edit., Mitán, 1974: «n contratto della pubblica amministrazioni, che pUle
é negozio di natura privnw. dipende di norma per la sua nnscíta da atti o da
serie di atti di natura amministJ:o.tiva ... "
9 Ver Boquera Oliver, ób. cit.• La seleccwn de contratistas, ps. 18~/200;
Dromi, J. R, La licitcciQn pública, AsLrea, Buenos Aires, 1977, ps. 423/428,
ELEMENTOS DEL CO!<iTI~TO DE OBRA PÚBLICA 219
,-cedimiento en cuestión. De esta manera los actos: que se van Su-
cediendo, antecedentes del acto final, no pueden s}'r impugnados
(:on independencia de este último,
En cambio, la teoría de los "actos separables" reconOce la in-
dividualidad juridica de cada UnO de los actos del procedimiento
y, en consecuencia, su impugnabilidad independientemente de la
impugnación del acto final.
No puede caber duda de que esta última afirmación doctri-
naria es la lnás correcta, tanto desde un punto de vista estricta-
mente científico (no es esta obra el lugar más adecuado para
estudiar sus fundamentos en profundidad) como pór Una raz6n
de justicia, que es el fin al que deben aspirar todas b:.s concep-
ciopes jurídicas (ya se verá la importancia de esta doctrina en
materia de los procedimientos de selección de contratista y de
emisión de la certificación durante la ejecución de la obra).
De todas maneras resulta oportuno aclarar algún aspecto de
,esta doctrina de los "actos separables", que puede resultar útil
para el fin de esta obra.
Por de pronto no debe creerse que la consíderaciólJ de los
actos del procedimiento corno "separables" significa otorgarles una
indepondencia absoluta con relación al acto principal objeto de
dicho procedimiento. Si fuese asi, el procedimiento perdería su
coherencia interna) la necesaria unidad causal que deterrnína su
estructura, y, por Jo tanto, desaparecería como ia/.
La independencia predicada, en lo que hace a su individua-
lidad jurídica, es relativa y no absoluta. En cierto sentido el acto
prec>{)dente se incorpora al acto final, por cuanto este último no
tendría raz6n de ser sin el primero. Pero, a la vez, el acto pre-
cedente es susceptible de producir electos jurídicos propios, en el
procedimiento y por el procedimiento, pero no por ello en desme-
dro de esa indepondencia que hemos calificado como relativa_
El acto precedente vive así como una doble vida, interesa
por sí mismo, pero siempre dentro del procedimiento y como re-
ferencia al acto final, al cual se incorpora, cumpliendo as! con su
destino natural. Es acto separable y es acto incorporado, ésta
es la originalidad del procedimiento administrativo.
Por eSa razÓn es preferible, siguiendo a la doctrina italiana
.aunqne refiriendo y restringiendo el término al ámbito del pro-
220 CONTRATO DE OBRA. PÚBLICA
cedirniento administrativo, hablar de actos coligados (atti ammi-
nistrativi collegati) l., en lugar de actos separables.
El acto antecedente coligado es aquel que posee efectos pro-
pios, pero que no se agotan en sí mismos, sino que son susceptí-
bies, como imposición de su propio objeto, de incidir en el con-
tenido y efectos del acto coligado consecuente. Este último es e!
acto susceptible de ser incidido en su contenido y efectos por el
acto antecedente. En ambos casos se utiliza la palabra "suscep-
tible" por cuanto no necesariamente se producirá la incidencia
referida, sino que es de la naturaleza propia del procedimiento
administrativo ofrecer la potencialidad de que tal incidencia ocu-
rra en la práctica.
El efecto jurídico más importante de los aetos coligados es
su doble impugnabilidad: pueden ser impugnados tanto el ante-
cedente como el consecuente, por las mismas razones, siempre
que no medie cosa juzgada administrativa, si bien ésta, en deter-
minados supuestos, podría ser revisada por la Administración.
Precisando más el concepto anterior, y con un sentido prác-
tico, la situación generada por este tipo de actos es la siguiente:
el acto antecedente que provoca un agravio al derecho del admi-
nistrado puede ser impugnado administrativa y judicialmente, por
las mh.mas vías y condiciones que si tratara de un acto definitivo,
pues es Un acto definitivo, aunque coligado al acto consecuente.
Esto lo distingue del acto "ínterlocutorio" y del de "mero trámi-
te", cuestión sobre la que se volverá más adelante. En canse·
cuencia (y dejando también en suspenso la cuestión acerca de la
distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo, lo que será
examinado más adelante), el acto antecedente puede ser impugna-
do a través del recurso jerárquico o el de alzada, y en las condi·
ciones procesales pertinentes impugnado judicialmente, lo que no
serla posible de tratarse de actos preparatorios, de mero trámite
o interlocutorios.
Pero, por tratarse de un acto coligado que, en este sentido,
se incorpora al acto consecuente, la falta de impugnación del mis-
mo no le otorga firmeza, puesto que puede ser impugnado con-
juntamente o a través del acto consecuente, en la medida que el
o uno de los vicios de este último sean consecuencia del acto
10 Ver Fragola, U" GH atti amtninistrafirli, K Jovene Edit.,
1964, ps. 81/83,
ELEMENTOS DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA 221
antecedente, lo cual ha sido aceptado por la doctrina extranjera 11
y también por la nacional 12 • Por supuesto que si el acto ante-
<cedente fue impugnado, can resultado negativo para el adminis.
trado agraviado, el acto consecuente no podría ser impugnado por
]~ misma r3zó.n, sin perjuicio de los casos en que es posible Ie~
VlSar la caza Juzgada administrativa.
El régimen de los actos coligados, así como también Stl in1-
portaneia práctica, puede eomprenderse mejor si se )0 compara
con otros actos que son emitidos durante el procedimiento admi-
nistrativo, con cierta trascendencia a los efectos impugnativos.
Por de pronto deben se: excluídas de la comparación las
"medídas preparatorias, informes y dictámenes" que, aunque sean
de requerimiento obligatorio y efecto vinculante para la Adminis-
tracióu, no son reeurribles, confonne lo establece el arto 80 de!
reglamento de la ley nacional de Procedimientos Administrativos
(19.549), decr. 1759/72. La razón es muy sencilla: ést~s no son
actos admínistrativos~ por cuanto no producen efectos jurídícos di~
. • l~ Fragola~ oh. cit' l p. 82: "Or é manifesto il colJegamento, o~ si place,
d Ttfenmel~to dI q~esti ulti~i, atti ai precedentí. Q\lesti costituiscono n pre
SUp?sto del secondl .. ~ ~unsprudenza ha insegnato che con l'ímpugnativa
~eU ultImo a.tto amml:ustrahv~ deUa catena di colIegamento, si puó procedere
<lltre.~l al1a Impugnativa degh atti che con Yultimo SOno Ín collegamento"
También en Espaiia~ González PéréZ~ J" El prinCipio de la buena fe en ei
derecho administl'atioo, Madrid, 1983, ps. 122/123:
"No es correcta la doctrina jurisprudendaI referida a determinados actos
que, sin dIstinguir en orden a la validez de los mismos, declara que la. n¿
impugnación de l~s mismos impide la impugnación de los ulteriores. Así>
respecto de los plIegos de la contratación administrativa, Pero una senten~
cía del 9 de mayo de 1915 (Ponente: Ponce de León) al establecer la dis-
:sin
tinción, viene a sentar la correcta doctrina; al decir: ' .. que tampoco pue~
da sostenerse la aplicación a este caso de la reiterada doctrina jUrlsprudendai
de que la aceptación de las condiciones del pliego y el consentimiento pres:
tado a la. 7onv~atoria im~ideIl la impugnación del concurw, pues este poder
I, ·de atracctru: vmc~Jante solo puede admitjrse cuando exista una adaptaci6n
a la. nOrmahva aph~a_ble. mas no en cambio cuando según rucede en el pre-
,
sente ,supuesto, se mcurre en omisiones o defectos sustanciales que afectan
su vahd~z, ya que entonces se está por encima de los intereses personales y
eH~ obltga tauto al Ay~nt~miento que convoc6 el conCurso como a quienes
a el acuden y por cOIlslgmente su enmie_nda o corrección no depende de la
voluntad de las partes, sino del propio juzgador, que ha de revisar ]05 actos
<ie fa Administración para a!>'Í veJar pOr la integridad y pureza de la actua-
CIón de la misma~ ".
NápoJes~ . ,1~ Cassagne, ob. cit::Derecho administrativo, t. n, p. 381, aunque sin
,dentlfic8T claramente a1 acto separable'" como acto definitivo,
222 CONl'R4.TO DE OBRA PÚBLICA
rectos sobre terceros, y de ahí que con muy buen criterio la nor-
ma arriba citada los llama "medidas" y no actos.
En cambio, el arto 84 del mismo cuerpo normativo, al regular
el reCurso de recansideraci6n admite la interposición de ese re-
curso contra los actos "interJocutorios o de mero trámite" que le-
sionen un derecho subjetivo o un interés legítimo. Asimismo, el
arto 87, ap. a), prevé la posibilidad de interponer recurSO de ape-
lación contra el acto que deniegue la reconsidcraci6n planteada
contra los actos interlocutorios o de mero trámite, pero queda
excluido el recurso jerárquico, y por lo tanto el recurso de alzada
en los casos de entidades descentralizadas, y también la impug-
nación judicial, ya que de acuerdo con lo dispuesto por el arto 23
de la ley 19.549 esta impugnación sólo es procedente contra los
actos definitivos O asimilables.
En el proceso judicial se considera "sentencia interlocutoria"
a las que resuelven cuestiones que requieren sustanciación (art.
161 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), es de-
cir, previa controversia de partes. En cambío, los uprovidcncias
simples", equiparables a los actos de mero trámite en el p;.oce-
dimiento administrativo, son aquellas que sólo tienden al des-
arrollo del proceso u ordenan actos de mera ejecución" (art. 160)
sin requerir sustanciación previa.
Si bien providencias simples y actos de mero trámite son con-
ceptos equiparables, no ocurre lo mismo con las sentencias y a~t~s
interloeutorios, pues estos últimos, en el procedimIento aclmulls-
tratívo, no requieren previa controversia de partes, por cuanto
en tal procedimiento no hay} estrictamente, partes contrapuestas,
Por ello el término acto illterlocutorio debe reservarse para aquel
que sólo produ¿e efeetos jurídicos sobre el trámite del procedi-
miento, pero no sobre el fondo, p, ej., medidas de prueba.
En consecuencia la principal diferencia que existe entre los
actos coligados y los actos interlocutorios es que Jos primeros pro-
ducen efectos jurídicos, siempre "separables", dentro del proce-
dimiento, pero incidiendo sobre el fonclo del derecho del admI-
nistrado (p, ej., admisión de una mejora de oferta en el pro-
cedimiento de selección del contratista estatal); en cambio, el
acto interlocutorio sólo produce efectos procesales, sin incidir di-
rectamente sobre el fondo de la cuestión debatida (p. ej., rechazo
de una medida de prueba).
Como se ha visto más arriba, los actos coligados ofrecen una
ELEMENTOS DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA 223
posibilidad recursiva mucho más amplia que los interlocutorios
(además de no ser estos últimos susceptibles de Ser atacados en
el acto definitivo), e incluso abren la via 'de la revisión judicial.
Por ello, en caso de duda, deberá calificarse al aeto como coligado,
pues esto es lo que más conviene al derecho de defensa de los
administrados.
En definitiva, la doctrina de los aetos coligados, incluso en-
tendiéndola como una manera especial de plantear la ya conocida
construcción doctrinaria de los "actos separables", se agrega al
sistema de garantías que, dentro del régimen jurídico exorbitante
al que pertenecen los contratos administrativos, beneficia 'al co-
contratante particular,
ASÍ, por ejemplo, frente al instituto del precedente adminis-
trativo que es, como es sabido, un importante instrumento en la
protección del principio de igualdad de los administrados frente
a la ley y frente al actuar administrativo, derivado de las exi-
gencias de la justicia distributiva. Nótese que, al respecto, se ha
afirmado que al 'contrato administrativo en sí mismo no le es
aplicable la doctrina del precedente, por la misma raz6n de ex-
clusividad y originalidad obligacional, nacida de cada acuerdo
voluntario) que cada contrato guarda con respecto a otros, aun
de su misma especie. Pero esto no se puede predicar de los
actos coligados que, tanto en la etapa de selección del contratista
como en el momento de la ejecución misma del contrato; confor~
man la rEalidad jurídica de tal acuerdo de voluntades. Así lo
ha señalado recientemente el español Diez-Picazo 13:
"Al contrato administrativo en sí mismo considerado no se le
puede aplicar la doctrina del precedente. Un contrato adminis-
trativo, como contrato que es, en nada puede afectar a los demás
contratos de la Administración ni ser afectado por ellos, a causa
de la eficacia relativa de los contratos, Para los que no son parte,
todo contrato es res ínter alios a.cttJ.. Incluso en el caso de que el.
que contrata con la Adrnirústración se sienta comparativamente
agraviado con respecto a otros contratantes de esa misma Admi-
i
I nistración, no se puede aplicar la doctrina del precedente; todo·
contrato está basado en un acuerdo de voluntades, de modo que
I
1
lS Diez~Picazo, L. M., La doctrina del precedente administrativo, "Re-·
vista de Adrninistración Pública", nI! 98, Madrid> p. 32.
326 CONTRA'l'O DE OBRA PÚBLICA
de los datos ap6ftados por el pliego con el tiempo de la concc,
si6n propuesto por el oferente, quedó enunciada la ecuación eco-
nomicofinanciera, la que fue confrontada por el oferente, al va~
lorar la cantidad de años necesarios paTa la amortización en las
condiciones previamente fijadas por la Administración. Esta ecua-
ción o proyecto financiero fue también examinado por la muni-
cipalidad, que previo a la adjudicación de la oferta tuvo que, en
funCÍón de sus propios datos y del número de años indicados por
el oferente~ comprobar si se producía el «cierre" de la ecuación
economicofinanciera.
La importancia de este documento. cualquiera sea la forma
en que se lo elabore, es muy grande, pues es el que permite "ase-
gurar la factibilidad de la obra bajo el aspecto técnico fínancie-
5,2.7.2.5, Nómina de lo.", entes financieros con los cuales se haya
tratfldo la colocación de obligaciones indicando montos parciales, monedas
(pesos argentinos y/o dólares estadounidenses) Y áreas de colocación,
5.2.7,2;.6, Indícar las características particulares de las distintas ope-
ra.ciones: tasas de interés, periodo de amortización y de gracia, vencimientos,
comisiones. gastos de colocación, etc. Cada una de estas operaciones deberá
ser desarrollada en forma independiente indicando discrimínadamente los ser-
vicios de la deuda en cuotas de intereses y de amortización. El conjnnto de
las operaciones deberá guardar coherencia con los ítems correspondientes del
Anexo JI que las agrupan,
5,2.7,2.7. Cartas de intenci6n sU5criptas por los entes financieros,
donde consten clara y expresamente las características y modalidades de las
operaciones. Deberán cubrir el monto total de ]a Ínversión a realizar con
recursos ajenos,
5,2.1.2,8, El flujo de fondos mensuales provenientes de los aportes
en las condiciones establecidas en el Apartado 1 de esta Base Quinta.
5.2.7.2.9. Estimaci6n de cada uno de los impuestos que deberá
afrontelT la Conceslouarla. tauto durante la etapa de construcción como de
explotaci6n de la obra.
F,l cálculo de los mismos incluirá los impuestos nacionales, provinciales
y municipales y deberá guardar coherencia con los valores incluidos en el
Anexo 1I,
5,2,7,2 10, El Plan económÍco·financiero deberá presentarse en va~
lores constantes y expresado en pesos argentinos de la fecha que el Comi-
tente fije en la correspondiente comunicaCiÓn de precaHficación. La finan~
daci6n de la inversión que se realice de odgen externo será couvertida de
d6bres cstadonidenses a pesos argentinos, tomando el valor del primero al
tipo de cambio vendedor en el Banco de la Nación Argentina en el dla que
el Comitente fije en la correspondiente comunicación de precalifkaciÓtl,
5,2,,1,3, El Plan económico~financiero deberá completarse con la de-
tenrunación de la tasa financiera de retorno del capital propio y plazo de
recuperación de] capital propio'''.
CONCESIÓ~ DE 013EL>t PÚBLICA POR PEAJE 327
TO" 12, por lo que no es un mero cum}!Jimíento de una exigencia
del procedimiento de selección} sino el estudio que revela, racio·
nalmente¡ que todo el esquema del negodo jurídico responde a
la realidad conocida y previsible. De aquí que V~Ámiglio afirme
que el examen del piano finanziario constituye el pnnto de par·
tida para comprender y precisar il nucleo principale della con.-
ven.zione tra le paliPs. Si bien esta afirmación puede ser un
tanto exagerada, pues el núcleo principal de la convención entre
las partes no es sólo el aspecto financiero del negocio juridico,
sino la voluntad de construir una obra bajo un determinado pro·
cedimiento de derecho público (la delegaci6n transestructural)
que precisa, instrumentalmente. de tal programación financiera,
no deja de destacar Un importante aspecto del instituto en estudio.
La adjudicación de la oferfa importa, entonces, la aproba-
ción y acuerdo sobre la ecuaciÓn economicofinanciera, es decir
la aceptación por ambas partes de que la vida futura del contrato
debe transcurrir conforme lo diseñado en ese "proyecto financie·
ro", Sobre su estructura y consecuencias, fundamentalmente so~
brc su "cierre" en función de unas datos objetivos, las partes han
dado su consentimiento a la contratación de la construcción de
una obra pública, según esa especial modalidad instrumental de
financiación, para la cual, y sólo para la cud, la Administración
decidió efectuar la delegación transestruclural.
Lógicamente este mecanismo contractual que obliga al con·
cesionario a actuar como agente financiero de la Administración
y como explotador de la obra es una carga adicional para em-
pre~as que, en la generalidad de los casos, son fundamentalmen-
te constructoras, es decir que su negocio principal es la construc-
ción y no la intermediaci6n finaneiera y la gestión del cobro de
peajes. Pero, obviamente, la empresa tendrá también su benefi·
ciD por estas prestaciones adicionales a la construcción, beneficio
12 VermigHo, G., ob, cit. Cóftcessíoni autostradalL. '. p. 58.
13 lbíd., p. IIB,y agrega:
"1] piano costituÍSce un documento programmatico contab.ile nel quaJe
rolla base dj studi di previsione di svlluppo del parco automobiHstico ed ln~
dushia]e e della domanda di traffico cQn riferimento alle zone interessate dalla
autostrada da coslruire~ si raffrontano e hilanc1ano i costi di costruzione.. le
spese generali di esercizio, gIi oueri fínauziari previsti in un arCo di tempo
consíderato e le entrate costituíte da quote capítale, prestiti da Cúntrarrc>
contübutl deHa Stato, per far fronte ai costi preventivatf',
328 CoNTRATO DE OBRA PÚBLICA
que muchas veces constituhá la ~nica expectati.va razonable de
ganancia empresaria, lo que obligará también (siempre dentro
de lo exigido por la correcta ejecución del contrato) a extremar
la reducción de los costos de la obra, circunstancia que es tam-
bién valorada por la Administración al decidir la ejecución de
una obra pública bajo este sistema.
Ya se ha dicho que la ecuación economicofínanciera se ela-
bora a partir de datos que aporta cada una de las partes contra-
tantes. Por ello, lo que es importante frente a situaciones de
crisis de la ecuación economicofinanciera, cada parte será respon-
sable de la corrección de los datos por ella aportados, y, en lo
que sea de su incumbencia) de su no alteración) sin perjuicio de
la responsabilidad que asume la contraparte en cuanto al deber
de verificación, en la medida de lo posible y razonable, de la
corrección de los datos elaborados por quien va a ser su COCon-
tratante.
Des:de un punto de vista meramente teórico, la responsabili-
dad por la elaboración de los datos Con que se estructura la ecua-
ción economicofinanciera debería estar en cabeza del concesio-
nario,
Así, si distinguimos, en el proceso de elaboración de una
obra pública, tres fases principales: la iuiciativa, la construcción
y la recopdón y gestión de la cosa constnüda, parecerla, con Ver-
miglio, que la concesión (la delegación, según la terminología
aquí adoptada) implica que la Administración transfiere a otro
sujeto el proceso total antes descripto, es decir, el ejercicio de toda
la actividad inherente a la construcción y gestión del bien".
Hay que destacar que la fase de la iniciativa comprende "
los estudios técnieos y económicos que fundan el proyecto de la.
obra y la decisiÓn de los instrumentos Hnanderos con que reali-
zarla. La construcción es la etapa de ejecución del proyecto, y,
luego de comprobada la conformidad de la obra con el proyecto,
se la recibe y se inida la explotación o gestión de la misma, Con-
forme con lo previsto. "'Fínanziamiento, progettazione, costruzio--
ne, acquísizione e gestione deU'opera sono fasi attraverso le quali
passa !'intero proces.o", como dice Vermiglío.
Ahora bien, esta situación, que es admitida por la ley 17.520,
H 1bid., ps. 39/40.
CONCESIÓN DE OBRA P6BLlC'", pOR PEAJE 329'
no es lo que ha ocurrido en la práctica nacional, e incluso se'
puede afirmar que no es conveniente trasladar a un administrado,
como de su exclusiva responsabilidad, la realizaci6n de tareas que
directamente efectnadas por la Administración (y no 5610 con-·
trola das ) pueden ser más eonfiables desde la perspectiva del ín-
terés público en juego. Además, hay Un problema de naturaleza
práctica insoslayable. Para que realmente los datos que luego'
conformarán la ecuación economicofinanciera sean de exclusiva
responsabilidad del concesionario, éste los debió elaborar en el'
momento de confeccionar su oferta. De esta manera el costo de
preparación de las ofertas se elevará en una magnitud tan consí-·
derable, que frente a la posibilidad de ni siquiera resultar adju-
dicatario hará que muchas empresas aptas para competir en el
procedimiento de selección (con beneficio, entonces, para la Ad-
ministración) no lo hagan al valorar esta relación entre costos ele-
vados y grado de incertidumbre,
Por ello es qne en la práctica se reduce la cantidad de los'
datos que deben aportar los oferentes (que a veces ni siquiera
precisan explicaciones) a los que dependen de su exclusiva capa-
cidad empresaria, fundamentalmente el costo de las obras. el costo
de Ja explotación y mantenimiento, y, con ello y C011 los restantes~
I
datos estudiados y aportados por la Administración, el número de
años de la concesión.
Esto fue lo que ocurrió en la ya citada licitación para la Con-
cesión de las autopistas 25 de Mayo y Perito Moreno. Ya en el
concurso para la precalificación de oferentes se realizó la descrip-
ción del proyecto, la traza de ambas autopistas, sus características
técnicas, corno los parámetros de diseño y el diseño estructural,
anticipándose también que, con el posterior llamado a licitación pa-
ra las empresas precalificadas, se iba a entregar a los oferentes la
siguiente documentaciÓn (art. L 2.4):
Planialtimetría completa de las obras.
Relevamiento planialtimétríco de la zona de las obras.
Estudio de suelos, con perforaciones cada 000 metros apro-
xímadamente.
- Anteproyecto estructural con indicación de annaduras prin-
cipales y cuantías por elemento típico.
Ubicación de centros de pilas.
- Anteproyecto de las restantes obras (estacionamientos, ga-·
lerÍas comerciales. etc.).
330 COl\"'TRATO DE OBR'\ PÚBLICA
- Enlace COn subterráneo (planialtimetrfa y anteproyecto).
- Relevamiento de obstáculos e infraestructura existente.
Nótese que si bien el futuro concesionario estaba obligado a
elaborar el proyecto definitivo y los planos de detalle de todas las
obras involucradas (art. 1. 3, Pliego de Precalificaci6n), con la do-
cumentaciÓn antes citada ya podía definir el costo de las obras,
teniendo también en cuenta que se encontraba obligado a ejecu-
tarlas en un plazo fijado; en principio, en dos afios.
Luego, ya en el pliego de condiciones de la licitación (para
los oferentes preealificados) la futura concedente definió dos ele-
mentos sustanciales en orden a la elaboración del "proyecto finan-
ciero>~ o ecuación economicofinancíera: la tasa de peaje y su fór-
mula de reajuste (arts. IV. 1.2. Y IV, 2,1.) Y el flujo de tránsito
diario que iban a recibir las autopistas, discriminándolos según
los años de coucesión y garantizando que ése iba a ser el mínimo
de usuarios de las obras construidas, Además, a través de estu-
dios colaterales, citados por el pliego, que también los hizo suyos,
se establecieron proyecciones acerca del incremento del tránsito
sobre el mínimo garantizado, en función de otras obras viales que
iban a estar terminadas contemporáneamente con las autopistas
contratadas, vertiendo en ellas un mayor flujo de tránsito, y con-
forme, también, a la proyección histórica de la evolución del par-
que automotor en el país y particularmente en la ciudad de Bue-
nos Aires y en el Gran Buenos Aires. También quedaban defini-
dos otros elementos del costo del contratista, ya no directamente
vinculados con la construcción, como el pago de los gastos de ins-
pección (ya que el servicio de inspección, si bien cumplido en
representación de la municipalidad, ('(ln o sin personal propio,
debía ser pagado por el contratista) y el reintegro en favor del
concedente del importe de las indemnizaciones por expropiación
que aquél había tenido que soportar.
De esta manera, como en el caso citado como ejemplo. eS
posible estructurar y desarrollar (esto último porque se trata de
un concepto fundamentalmente dinámico) la ecuaci6n economÍco-
financiera o "proyecto financiero" de la concesión que, cornO se
ha visto, constituye la base instrumental del complejo obligacio-
na] establecido entre concedente y concesionario~ sin perjuicio de
que, como se estudiará más adelante, las prestaciones principales
de las partes seguirán siendo la construcción de la obra por parte
del constructor-concesionario y el pago del precio de esa obra (en
CO~CESIÓN DE OBfL,,- PÚBLlc::.t\ POR PEAJE 331
principio según aquella modalidad instrumental) por parte del
<comitente-concedente.
~ 52. FINANCIACIÓN DE LA OBRA. GARANTÍAs DEL OONCEDENTE
y NA':I1JEALEZA DEL CONTRATO
El mecanismo instrumental descrito en los párrafos naterio-
res representa~ especialmente para el concesionario-constructor,
una importante clíferencia con relación al contrato de obra pú-
blica propiamente dicho. Mientras que en este último el pago
del precio de la obra Se va realizando conforme el avallce en la
ejecución de aquélla, en la concesi6n de obra pública, en prin-
'cipio, estos importes son recuperados recién con el producto obte-
nido por la explotación de la obra. De esta manera, durante la
ejecución de la obra, y sin perjuicio de la eventualidad de adelan·
·tos entregados por el concedente, el concesionario debe hacer fren-
te a las inversiones necesarias para la construcción de la obra
concedida) con recursos que no provienen del comitente.
Claro está que, en la gran mayorla de los casos, la magnitud
~de las inversiones requeridas obliga al concesionario a recurrir
al Cl'édito de terceros, pues muy difícilmente podrá contar con
capital propío suficiente para afrontar inversiones de esa impor-
tancia y que, además, están sometidas a Un plazo de recupero
muy prolongado. De esta manera, el aspecto analizado tiene
más posibilidad de ser encarado dentro del giro normal de ulla
entidad financiera que por una empresa constructora.
En consecuencia, el recurSO al crédito de terceros es una al-
ternativa que, como tal, forma parte de la estructura jurídica mis-
ma de la concesión de obra pública, Así lo ha previsto la ley
17.520, en su ar!. 59, exigiendo en tal caso (y debe interpretarse
que esta regulación alcanza tanto a los entes públicos que el Es-
tado pudiese crear para cumplir el papel concesionario, como a
las ernpresas privadas o concesionarias propiamente dichas) que en
los estatutos sociales se autorice la emisión "de bonos O títulos y a
contmer cualquier deuda y obligaci6n, en moneda local o extran-
¡era, vinculada con tales inversiones", de lo cual se deberá dejar
constanCÍa en el mismo contrato de concesión.
La referida importancia de los fondos comprometidos impone
también la necesidad de que el Estado concedente, en forma to-
tal o parcial, garantice a los terceros prestamistas o inversores el
332 CON'11L~ TO bE OBRA púBLICA
recupero del capital comprometido y de sus accesorios. Difícil-
mente pueda pensarse oye montos de tal magnitud sean prestados
sin una garantía de absoluta eonfiabílldad, como es la que puede
otorgar el Estado nacional o un Estado provincial. También la
ley 17.520, como su similar de la provincia de Buenos Aires, prevé
esta posibilidad en sus arts. 59 y 7Q, exigiéndose asimismo que
esta circunstancia sea expresada en el contrato. Obviamente tam-
bién deberá ser consignada en el pliego licitatorio, pues es un
dato de vital importancia para que los posibles oferentes tomen su
decisión de participar efectivamente en el COnCurso IS. A la vez,
el arto 9Q de la citada ley 17.520, teniendo en cuenta la influen-
cia que tales garantías estatales pueden tener sobre el manejo
global de la política económica, en particular sobre aspectos de
la política monetaria y de la deuda pública, establece que "El
'lASO por los concesionarios de las facultades de emitir Ylcolocar
valores y contraer deudas con garantías del Estado a que se rg-
fiemn. los 01'1;". 59 Y 79 qtredará sujeto a autorización. preüW de las
autoridades econ6micas y monetarias competentes, al solo efec-
to de la determinación de la oportunidad y de las condiciones de'
las operaciones a realízar", mientras que en el orden provincial, el
art. 11 de la ley 9254 establece una disposición similar, aunque Ií-
mitando "la obtención de recurSOs del crédito y el otorgamiento·
de garantías por parte del Estado provincial. .. " al 50 % "del valor
total actualizado de la obra". Cabe interpretar, sobre este último
aspecto, que la límitación citada sólo se refiere a la obtención
de crédito Con garantias del Estado provincial, pues no habna
razón alguna para impedir que el concesionario obtuviese finan-
ciaciones por un valor superíor al porcenta.je antes indicado, cuan~
do para ello no precise de tales garantías estatales, si bien, como
se verá más adelante, en realidad toda la financiación que el con-
cesionario haya contratado con terceros; y en la medida de su
efectivo destino a la obra concedida (incluyendo los gastos de ex-
plotación y mantenimiento), gozan, para los terceros, de una im-
plícita garantía estatal.
j5 Lo expuesto puede comprobarse en la redacción del pliego para la.
concesi6n de las autopistas utbanas 25 de Ma.yo y Perito MoreJ.1o, ya citado
anteriormente. Así su art. IV:IO.l establece: "La municipalidad. por inter-
medio del Banco de la Ciudad de Buenos Aires, garantizará mediante un aval
a inéorporarse en la C{}ntrata los compromisos por préstamos financieros que-
el Concesionario contraiga en el exterior para la ejecnci6n de las obms ...
Esta garantía cuenta con la contragarantia de la Nací6n Ar"gentina>.
CONCESIÓN DE OBRA PÚlJIJCA POR PEAJE 333
La importancia de la garantía estatal frente a los terceros
finandstas de las inversiones comprometidas en la ejecución de
la obra es reconocida también en el derecho comparado, donde
se la regula como un elemento necesario de la estruel:ura juddica
(y materialmente financiera) del contrato de concesión. Así, en
Italia, desde la ley 729 del 2.4 de julio de 191'11 el régimen de esta
garantía se encuentra regulado normativamente, con las siguien·
tes características: a) se autoriza a las regiones, provincias y CO~
munas a otorgar estas garantías, que serán a su vez garantizadas
su bsídiariamente por el Estado hasta el límite máximo del 50 %
del costo total de la obra; b) el concesionario puede emitir obli-
gaciones o contraer mutuos por un período de amortizaci6n má-
ximo de treÍnta años y nunCa superior a la duracíÓn de la conce-
sión; e) el concesionario puede también contraer préstamos con
el exterior, pero s6lo con la Banca Europea degli Investimenti. A
la vez, para afrontar los cargos derivados de la posible operati-
yidad de estas garantías estatales fue creado, por ley 382 del 28
de marzo de 1968, Un fondo central de garantías, dotado de perso-
nalidad jurídica, sometido a la jurisdicci6n del Ministerio del Te-
'Soro 16.
Hasta aquí) entonces, fueron descritos los príncipales li~
<lcamientos de este aspecto tan importante del contrato de conce-
sión. Corresponde ahora analizar su verdadera naturaleza ju·
Tid;ca, a la luz del instituto de la delegación transestructural de
·cometidos.
POi <le pronto cabe recordar que para el Estado concedente
(dueño de la obra Que, naturalmente! tiene un destino de interés
público) la utílizaci6n de la figura contractual de la concesión de
ubra pública se justifica por dos razones principales: la necesidad
de financiar las inversiones necesarias para la ejecución de esa
-obra y la necesidad, O conveniencia) de delegar en un adminis-
trado la casi totalidad de ese proceso de financiamiento, tanto por
razones organizativas como por motivos presupuestarios.
De esta forma, el verdadero interesado en obtener esa finan-
ciación es el misIPO concedente ya oue es él q uien previa deci- 1
sión acerca de la razón de interés público que la obra está des-
tina(1a a satisfacer, valora y decide también acerca de los medios
financieros que va.n a posibilitar su ejecución. En cambio, el in-
16 'ermiglio, G .• oh. cit,) Concessioni autostradali .. '. ps, 59/(U.
334 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
terés del concesionario, que no es un financista. se centra en el
negocio constructivo propiamente dicho~ aun cuando éste se realice
a través de ese mecanismo financiero instrumentat del enal el
contratista no obtiene ninguna ventaja especial, independientemen-
te de que su retribución se verá incrementada COn relación a la
que correspondería por la sola construcción, puesto que) obvia-
mente, su desempeño como gestor financiero del concedentz Y.
especialmente, la actividad de mantenimiento y explotación de
la obra (que también, como se ved, es en beneficio del conce-
dente) deben ser retribuidas adicionalmente,
Corresponde reiterar) para mejor comprensí6n de la tesis ex~
puesta 1 que en la concesión de obra públíca como en el contrato.
j
de obra pública propiamente dicho, el objeto principal y deter-
minante del negocio juridico es la ejecución del trabaio público,
que culmina en la obra pública requerida per el interés público
valorado por la Administración, Pero, en la concesión, ese tra-
bajo público desde el punto de vista de su financiación reconoce
la modalidad antes explicada que es instmmental con relación al
fin principal perseguido (la ejecución de la obra), aunque no me-
ramente accesoria, pues forma parte esencial, en las condiciones
expuestas, del régimen jurídico del instituto analizado,
Lo expuesto significa que si bien la concesión de obra pública
se caracteriza por el descrito mecanismo de financiación, éste no
es el objeto del contrato, sino s6lo la modalidad elegida por la
Administración Pública para llevar a cabo la obra en cuestión,.
Por ello la financiación interesa fundamentalmente a la Adminis-
tración concedente y no al constructor, para quíen es sólo un me--
dio de percibir su remuneración contractual. Hay que recordar
que el concesionario es Un constructor y no Una entidad financiera;
él concurre al contrato para realizar un négocio de construcción
y no un negocio finandero.
Sin embargo, en virtud de la delegación transestructural, de-
berá intervenir en la gestión de la financiación de la obra, susti-
tuyendo al Estado en dicha operación 11, aun cuando la misma
será realizada en nombre propio (del delegado), pero en interés
17 lbíd' 1 p. 45: "11 concessionsrio pertanto di fatto si presenta come
un operatore finanziado che in vece dello Stato reperisce - i capitali necess:ui
sul mercato .. :>. y aclara también: "Sembra quindi elle sul piano organizza-
tivo é íl sistema di flnanziamento prescelto che determina n ricorso aIla con~
ce..'\sione",
CO~CESIÓN DE OBRA PÚBUCA POR PEAJE 3:35
ajeno (del delegante, titular de la competencia), como es de la
naturaleza jurídica de la misma delegación estructural 18 ,
Nótese que, en realidad, en la materialidad del negocio jurí-
dico no se encuentran diferencias substanciales entre la situación
economicofinanciera del concesionario y la que asume el cons~
tructor en el contrato de obra ptiblica propiamente dicho,
En efecto, en la ohra ptiblica propiamente dicha el construc-
tor percibe su retribuci6n según el avance de obra y de esta ma-
nera cubre sintéticamente expuesto~ las inversiones realizadas y
l
(a partir de un determinado momento en el avance de la certi-
ficación) su beneficio empresario, Pero esto también ocurre en
la concesión de ohra pública, donde el concesionario-constructor
también afronta las inversiones de obra con los impertes obteni-
dos de terceros (fundamentalmente), con lo cual ·paga' la cons-
trucción aunque, normalmente, el beneficio empresario resultará_
1
de la diferencia entre los ingresos por peaje y las amortizaciones
de capital e intereses, con más los gastos de explotación y man-·
tenimíento.
En la práctica incluso (tal es el caso ya citado de la conce..
18 La presencia de la figura de la delegación es sugerida pO!' Vemüglio-
en distintas ocasiones, ver ps. 138/139/14]/199/205 y 210 ("Occorre sot-
tatineare dunque che la natura della attivitá --se refiere a la actividad de·
la Adminis-tración con relación a la ejecución de la obra-· non cambia se la·
si esercita direttamente o tramite un concessionario. CiÓ sembra evidenziare
quanto deHo prima a propOsíto di concessioni di alltostrade (tesi per altro
orInai consolidata in dottrlne): la concessione é nna figura organizzatoria
ormai tipica di esercizio di attivitá pubbliche reíntranti nelIa categOria dei
servizi, in cuanlo costitui$cono modo di conferimento di uHici", .. " .L'ípotesi
prospettata é tjpica e tradízionale: il conferimento di ufElci ad una impre....a
privata" ); p. 220 ("GH atH che il concessionario compíe nelIa qu.."lbtá di
titolare degli uffici si imputano aH'ammínistrazione; tutti gli altil si hnputano·
al eoncesslonario"); p. 257 {"Questó effetto che scaturisce dan'atto di con~
cessione '.. sottolinea ed evidenzia la natura giuridica del modulo di con-"
vehzioni- conc.essioni in cui si articola la figura iUustrata prima ed il re~
sultato a cui attraverso gli effetti degli atti si tende: sostiutire aH'amminjs~
trazione ne1l'eserclzío di atiivitá tecniche e finanziarie varíe e comp1esse íne~
renti Hd un'uniüa operazione fJnanziaria programmatJ- un soggetto organizzato·
acl impresa in comando di enti pllbblici"), etc. En la p. 241; afirma: "Sem-
bTa ... che il futuro concessionario asruma I'obbligo di pone in essere in
nome proprio ma per Canto delfaItra contraente ANAS (ente público con~­
cedente) tutti gil atti che attenp;ono aUa progeUazione, pianífícazione e'
finaziamento del sistema costrutuvo" (el subr<tyado es agregado).
;336 CONTRATO DE OBRA PÚBLJCA
,sión de las autopistas 25 de Mayo y Perito Moreno) se realiza
una certificación por avance de obra, emitída por la concedente,
y este certificado es el que le permite al concesionario percibü
'los fondos tomados de terceros, por el monto de tal certificación,
que permanecen indisponibles hasta ese momento. ¿Cuál serÍa,
'a la vez, la diferencia sustancial -en la realidad material cconó-
mlca del negocio jurídico - entre el sistema de concesí6n aquí
en estudio y otro, hipotético, pero perfectamente posible, en el
que el Estado comitente obtuviese directamente la financión re-
querida por la obra, pagase al contratista la certificación perti-
nente, y luego éste percibiese la tasa de peaje de los usuarios - ges-
tionando la explotaci6n de la obra- para entregar estos ingresos
al Estado previo cobro de su beneficio empresario?
E'l sintesis, como parte del complejo obligacional del negocio
jurídICO, el concesionario asume la obligación de gestionar, en nom-
~¡'re propio y por cuenta de la Administración concedente, la fi-
nanciación de las inversiones a realízar en la obra.
Esta actividad de gestión u operación financiera es asumida
por el concesionario en tanto que delegado de la Administración
y, según lo establecido en el arto 99 de la ley 17,520 y lo que
'habitualmente disponen los pliegos 19, cumpliendo Con sus ins-
trucciones. La operación financiera, dicho de otro modo, es una
,actividad delegada por la Administración en el concesionario 20,
para el cumplimiento de un cometido público, cual es la ejecu-
ción de la obra pública de propiedad de la misma concedente~
Esta circunstancia trae una importante consecuencia: aunque
f,()nnalmente el concesionario aparezca como sujeto deudor de los
~créditos obtenklos para la financiación de la obra pública, el ver-
~ dadero deudor de los mismos es la Administración L'Oncedente,
19 Así el arto IV.I0,3 del Pliego para la concesión de las autopistas
.2.5 de Mayo y Perito Moreno:
~'EI Banco de la Ciudad de Buenos Aires intervendrá en la negociación
·del contrato de préstamo que deba suscribir el Concesionario. firmando los
.documentos que correspondan> que cumplan con las condiciones establecidas
en lV,lO,1 y IV.IO,2.",
20 Vermíglio, ob, cit" p. ]40:
"Sezrbra pertanto di potere conc1udere affe.rmando che il fina:nzinrnento
a mezzo presf'iti per la cOsrruzione dell>amostra:da costituisee un'uttivita del~
l'r-mrninlstraúone che anche si rimessa al privato, rimane pubblidzznta e
_Iunzional:izzata dalla regol'"l.mentazioIl€ legislativa e contrattuale esarrinata",
CONCltSJÓN DE OBRA PÚBUc" POR PEAJE 337
para quien los préstamos se contratan t y también se ejecuta, se con-
serva y se explota la obra. No es obstáculo a esta afirmación el
hecho del cobro por el concesionario de la tasa de peaje, pues este
ingreso va a estar destinado, en su parte principal, a la amortización
del capital y accesorios de los créditos acordados, de manera que se
forma un círculo entre préstamo y peaje del cual e1 concesionario
es meramente un gestor orgallizativo, es decir, un delegado al que
se le ha encomendado o transferido el cometido de organizar y
gestionar el correcto funcionamiento de todo el sistema. Nótese
aue~ según los antores 'italianos, no sólo se transfiere el ejercicio
de la competencia, sino el mismo complejo organizativo (no en
su materialidad, sino en Sl1 formalidad jurldica-públíca), que
ellos llaman ufficio, que facilita o posibilita el ejercicio de esa
comoetencia 21 Debe destacarse que lo antes expuesto es inde-
pendiente de la existencia O no de garantms formales (general-
mente avales) otorgadas por la concedente, Estas facilitan la ges-
ti6n de la financíación, pues le otorgan al acreedor un medio rá-
pido y directo de ejecución de su crédito sobre los bienes del ga-
rante) en caSo de insolvencia del concesionario, además de su ins·
trumentación a través de tftulos de créditos de gran difusiÓn entre
las entidades financieras y dotados de un régimen procesal de
rápida y efectiva tramitación.
21 El ufficio es, precisamente, el complejo orp;anizativo sobre el que se
$Slent'an ciertos ÓTg311OS. pero OúílsiderándoJo, a dicho complejo j no desde
el punto de vista material, sino en su misma dímensi6n juridíca en tanto que
base o presupuesto para. el ejercicio de la competenda. As]. Benvenutí, F .•
AppuMi di diritto amm1f1mrativo, Cedam, Padova~ 1959. p. 79: .... ,QCCorre
intanto distinguere tra la persona che soggettivizza l"organo e Jl ufficio che
e l'insieme dei mezzi. persone e cose, ehe rendono possibiJe al primo la es~
plicazione deUa attivitá che rientra nelia sua competenza". También San~
dullí. A. M., Manuale di d-iritta amministrativo, Jovene FAiit., Napolll 1980,
p8. 165/166,
"Ceneralmente gH organi (.MJnistro, Prefetto. cee,) sono affiancati ed
Msistiti da apparnti org,pnizza.ton (Ministero, Prefettura, eee.) -costituiti di
uominí e di. mezzi (lacali, arredi, strumenti)- destinati ad asso1vere compiti
ausiliari e strumentali rispetto aUa funzione dei primi (att[víta conoscitive e
preparntorie nene loro varie forme~ compHazione scrltturnzione e conserva-
zione di documenti; gestione contabile; atthribl notificatoria; attivita esecu~
Uva; eee,), SI da mcttere gU organi in eondizione di esercitáre la proprla. com~
petenza in modo consapevoJe ed effíciente. Queso apparati (che eostituis~
COllo anch'essi parti integranti deIrente) sono gli uffk:i, i quali, a differenza
da¡;(li organi, hanno una propria consistenza materiale che non si limita alle
sole persone fisiehe ad essi addette".
::;38 CONTRATO DE QDRA PÚBLICA
Pero, según lo expuesto, en la relación concedente-concesiona-
rio (relación de delegación) el posible aval (como también cual-
quier otra forma de garantía) es trascendido de su propia natu-
raleza (cambiaría, en el caso) en razón de la verdadera esen-
cia del negocio jurídico: el concedente no garantiza al concesio-
nario, frente a terceros, con relación a obligaciones asumidas por
aquél; ¡:K)r el contrario, el concedente es el verdadero sujeto pa-
sivo de la obligación que pretendidamente garantiza, por lo cual
esta garantía no existe -nadie es, p. ej., avalista de una obliga-
ción propia- sino es una mera instrumentación formal que hace
a la practicidad de la gestión financiera delegada en el conce-
sionario.
La verdadera garantía, para los terceros inversores o presta-
mistas (siempre sobre capitales destinados específicamente a la
ejecución de las obras y demás prestaciones emergentes de la con-
cesión) es la calidad de deudor principal del Estado concedente,
existan o no otras garantías formalmente instrumentadas 22.
Naturalmente cabe aqul realizar algunas precisiones, pero que,
en definitiva, no afectan la situación de los terceros frente aJ
verdadero titular del pasivo.
El concesionario, como ya fue dicho, tiene la obligación de
satisfacer los créditos de los terceros con los ingresos de la tasa
de peaje, que, de haber sido correctamente elaborada la ecuación
económicofinanciera debe ser suficiente para tal fin. Si esto no
se cumple ¡:K)r cualquier razón imputable al concesionaria, la Ad-
ministración concedente tendrá diversas acciones c()nha éste, pero
no podrá dejar de cancelar los créditos de terceros destinados a
ser invertidos en la ejecución de las obras. E.sto por una razón
muy sencilla: esos capitales fueron invertidos (o debieron serlo.
22 Conf., Vermiglio, ob. cit., ps. 176/178. En la p. 176, señala que:
"Ció sembra sta a significare che l'obbIigo del concessioncuio e quella
di fornire aIrANAS la prestazione nei madi e neBe forme convenute ivi in-
cluso l'obbligo di contrane in Dome proprio prestiti sul mercato dei capitali,
prestiti che pero in definitiva vengano assunti per canto della concedente.
Il rimborso di questi prestih grava infatti sugli introiti da pedaggio che van-
no devoluti aUa concedente, la quale, in ¡potesi di insolvenza, a norma di
convenzione, subentra nella posizione del concessionario autostradale, debi-
tare principale". Nosotros creemos que esta obligación del concedente es
jndependiente de toda convención contractual y que el concesionario es
sólo aparentemente deudor principal, por las razones apuntadas en el texto.
CONCESIÓN DE OERA PÚBLICA POR PEAJE .33(1
lo que excluye la responsabilidad del acreedor en el caso de des-
viación de los fondos, siempre que esto último no haya ocurrido
con su conocimiento) en la ejecución de una obra (en el estado
de avance en que se encuentre) que es de propiedad de la con-
cecente; si ésta no paga a los aparentes acreedores del concesio-
nario, se queda con la obra en forma gratuita, lo que es un su-
puesto ajeno, no sólo al contrato de concesión de obra pública,.
sino al mismo principio de la buena fe.
Por supuesto, la situación de los acreedores fiuancieros es la
misma si el incuplimiento del concesionario se debe a razones
que le son imputables. Tampoco aquí puede la Administración
quedarse con la obra (al término de la concesión, convencional o
anticipada) sin pagar su precio. Nótese que, en cualquier su-
puesto, si el concesionario se viese imposibilitado de percibir el
peaje -p. ej., por extinción del contrato- o bien éste no fuese
suficiente, la Administración no podría obligarlo a que dicho con-
cesionario afrontase las deudas emanadas de las inversiones en
las obras con su propio patrimonio, pues de lo contrario estaría,
también así, obteniendo una obra pública en forma gratuita. Est()
es independiente, reitero, de las sanciones que le quepan al con-
cesionario frente a sus posibles incumplimientos contractuales; éstos
generan la aplicación de multas, obligación de indemnizar daños
y perjuicios, y otras sanciones de distinta naturaleza (p. ej., sus-
pensión en los registros de licitadores), pero en ningún caso pue-
den dar lugar a la pérdida de su derecho a cobrar el valor de su
prestación (sin perjuicio de las eventuales compensaciones que
correspondan) so pena de retornar a una suerte de sistema escla-
vista, donde el deudor tiene la obligación de trabajar gratis en
beneficio del acreedor.
Es así, entonces que, tanto por razones doctrinales (que aquí
se explican mediante la figura de la delegación transeshuctural)
como ror razones de Índole práctica, basadas en la realidad del
negocio jurídico y al absurdo que llevaría una conclusión contra-
ria, es posible afirmar que el verdadero titular de las obligaciones
financieras contraídas en beneficio de la ejecución de las obras es
la Administración concedente, no obstante la forma instrumental
con que tales obligaciones hayan sido constituidas.
340 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
Lo expuesto es, en definitiva, una mera derivación de las re~
glas propias de la delegación transestrutural de cometidos (ver
supra, Cap. n, 9 16) Y de la interrelación de las prestaciones que
vinculan al concedente COn el concesionario 23.
2.3 Vermiglio, oh. cit., p, 243; quien resume .así ese complejo de pres~
ladones mutuas, con elementos qu~ indican. claramente> la pyesencia de ]a
figura de la delegación: "., .a) il cooroinatore assume fobbIigo di pon'e in
essere in nome proprio roa pe~ conto deUa amministrazione atti e negozi che
4ittengono alla progeUazione; pianificazione e Iinanziamento di un sistema
cosh'uttívo, nei limítl delle indicazioni di ptogetto e dí piano debbexate dalla
.amministrazione;
~'b) l'amroínistrazione si obbliga a sonuninistrare nel tempo 1 me7"xi ne~
cessari aU'adempimento deHe obblígazioni assunte daI coordinatore: contri~
buto, pedaggío e proventi diversí, e, sembra, si possa evincere anche l'ob-
bligo di porre in essere gH gtrumenti necessari perche 11 coordinatore conduen
l'operazione in modo pili efficiente e fun-ziol1ale; l'obbHgo cioo di assentire
in concessione la cOiitruz10ne e r eS6rcitio dell' opera per il tempo necessario
aWnche con i proventi ricavati da.lla gestione vengaDo estinte Ie obbBgazioni
assunte per canto deWamminl.strazione e relative aquella operazíone." , ".
CAPÍ'rUW VII
CONCESIÓN DE OBRA púBLICA POR PEAJE
( Continuación)
§ 53. TASA DE PEAJE Y REMUNERACIÓN DEL CO:<CESIONAruO.
RELACIONES JURÍDICAS COMPROMETIDAS
Es común en los autores identifícar~ de diversas maneras, al
peaje como el medio de satisfacer la contraprestaci6n dd conce-
sionario 1. Esto no es totalmente inexacto, pues con el peaje se
compensa, en principio, el costo de la obra y sus gastos de explo-
tación y mantenimiento.
Sin embargo, como se desarrollará seguidamente, a través del
peaje se paga a los inversores y prestamistas que adelantaron los
fondos que el concesionario destin6 a la ejecución de los trabajos.
En realidad, entonces, el concesionario ya percibió la casi totali~
dad de su remuneración durante la ejecución de la obra, es decir
COn anterioridad a los ingresos por peaje, difiriendo s610, y según
1 Diez) ob, cit,> Derecho adminmrativ(J~ t. lIl, p, 126: "Se puede de-
finir 1a concesión de obra pública diciendo que es un modo de ejecución de
la misma que consiste en que la administraci6n contrata la realización de un
trabajo ron una empresa, a quien no se remunera por medio de un precio
que paga aquélla, sino acordándole dmante un término la explotación de la
obra pública construida por ella", Para Escala, ob, dt.~ Tramdo integral, •. ,
t, H. p, 307, el peaje es ".,.la contribuci6n o pago que el concesionario
tiene derecho a exigir de los administrados que utilizan la obra" .", citando.
a Marienhoff, ob, cit.# t. ID-B, p. 531,
342 CONTRATO DE OBRA PÚBUCA
los casos, al momento de la explotación de esa obra, la percepción
de su beneficio empresario, con más el reembolso por los gastos
de explotación y mantenimiento.
La diferencia tiene importantes efectos jurídicos y debe ser
analizada sin olvidar que la técnica del peaje es sólo una modali-
dad ínstrnrncnt:'1l, aunque característica, de este sistema de ejecu~
ción de las obras públicas. Sobre el punto se volverá más ade-
lante, aunque corresponde destacar que el peaje es un elemento
esencial en la ecuación economicoHnanciera del contrato: eS el
dato de ckrre de la ecuación. O proyecto fínunciero, sobre cuya
'«potencialidad retributiva" se asienta la decisión inicía]7 compartí-
da por concedente y concesionarío, de emprender la obra.
Así. siempre recurriendo a los datos de la práctica admínis~
trativu, es tratado en los pliegos licitatorios que regulan estos tipos
de contrataciones. Tal es el caso del pliego de bases y condicio'
nes de la licitación pública para la "Construcci6n, mantenimiento
y explotación de colectores, estaciones elevadoras y un estableci-
miento de depuración de aguas residuales - Estación depuradora
norte", que t según el sistema de la concesión por peaje (aunque
nO lo era exactamente pues dicho peaje era pagado por la misma
comitente, lo que es llamado en infm, § fI7, "falsa concesión") llamó
la empresa Obras Sanitarias de la Kación (no adjudicado a la fecha
de esta redacción). Su arto 14 textualmente dispone:
"Art, 14. Sistema de reintegro. - La tarifa aplicada a los cau'
dales mínimos garantizados de aguas residuales a tratar) durante
el período de concesión, deberá,
"a) permitir el pago de todas las obligaciones contraídas en
el puls y en el exterior;
"b) permitir el pago de los intereses, comisiones, premios y
gastos relativos al financiamiento;
"e) eu brir los gastos de administración) mantenimíento y de
explotación de la obra;
nd) redituar una utilidad a favor de la Concesionaria comO
retribución de las prestaciones que toma a su cargo durante el
período de concesión;
"e) reíntegrar el aporte de la Concesionaria en tiempo y for-
ma conforme a lo ofertado."
El análisis de la vinculación entre la tasa de peaje (más ade-
lante se precisará el porqué de la utilización del término "tasa")
CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA POR PEAJE 343
y la rerlluneraClün del concesionario-constructor debe partir, nece~
sariamente, del estudio del complejo de relaciones jurídicas que
se encuentran insertas en este instituto de la concesión de obra
pública.
§ 54. HELACIÓN CONCEDENT&CONCESlDNAl\IO
Sin duda, ésta es la relación jurÍdica principal, emergente del
contrato de concesión de obra pública que vincula exclusivamente
a ambos contratantes.
De este contrato nacen las obligaciones de las partes, las que
fundamentalmente consisten en:
a) para el concesionario: gestionar y ejecutar los cometidos
administrativos que la concedente le hubiese delegado, entre ellos
la confección del proyecto definitivo de la obra, la realizaci6n de
las expropiaciones necesarias. la confección de la ecuación econo-
micoIínanciera, la gestión de la financiací6n de las inversiones re-
queridas; ejecutar la obra, conforme a lo pactado y a las reglas del
arte, según 1as necesidades de Su uso y destino; realizar las opera~
ciones necesarias para el mantenimiento de la obra, dentro deJ pla-
zo de la concesión; percibir de los usuarios la tasa de peaje (ex-
plotación), también durante el plazo de la concesi6n; pagar a la
Administración su participación en los resultados de la explotación,
si ello estuviese así convenido,
b) para el concedente: poner a disposición del conceden-
te los elementos formales y materiales necesarios para que aquél
pueda cumplir con sus obligaciones (estudios técnicos y econó-
micos) régimen tarifado) etcétera); otorgar los avales que hubiese
comprometido en apoyo de la financiación de la obra y respouder
por las demás garantías comprometidas en el contrato (p. ej., ga-
ranUa de utilización mínima); facilitar el cobro puntual por parte
del concesionario de la tasa de peaje (p. ej" autorizando en tér-
mino Ins revisiones de la tarifa, según el sistema establecido en el
contrato de concesión; contribuir al mantenimiento de la ecuación
economicofínanciera, cuando ésta se vea alterada por razones no
imputables al concesionario; subsidiariamente al producido de la
tasa de peaje, pagar el precio de la obra y demás prestaciones del
concesionario,
Más adelante se volverá sobre el particular.
344 CoNTRATO DE OBRA PÚBLICA
§ 55, RELACIÓN CONCF.DENTE-USUARlO
Ejecutada la obra pública (y va de suyo que aquí sólo se está
considerando a aqueUas que están destinadas al uso público) co-
mienza su utilización según el fin para el cual fue construida, La
obra, q uc, salvo algún supuesto excepcional, siempre pertenecerá
al dominio público, es de propiedad de la Administración Pública
(normalmente la Administración concedente) que no ve concul-
cadas sus prerrogativas ordenadas a que dicha obra satisfaga el
interés público, por el becbo de la anterior existencia de un con-
trato de concesión,
Como es natural~ las relaciones jurídicas generadas por el uso
de bienes públicos, tanto del dominio público como del llamado
dominio "privado" del Estado, se establecen entre el usuario de
dicho bien con el propietario del mismo, es decir el Estado en
sentido lato, salvo que éste hubiese sometido a tal bien a algún
tipo de negociación jurídica que provocase la aparición de un
intermediario real frente al titular del bien y el usuario, Así,
por ejemplo, la locación de inmuebles, cuando el locatario a su
vez, y en la medida que tenga derecho a hacerlo, establece una
sublocación sobre el rnlsmo bien. Pero esto no es lo que ocurre
con la figura de la concesión, que es un contrato de gestión y no
de uso y aprovechamiento de la cosa,
Es así entonces que el Estado (la Administración Pública),
titular de la obra pública construida bajo el régimen de la con-
cesión, mantiene sobre el bien y sobre las condiciones de Su uso
la totalidad de sus prerrogativas, pudiendo disponer, por encima
del contrato de concesión~ es decir sin jmportar disposiciones en
contrario que en éste pudiesen estar contenidas, distintas' regula-
ciones para el uso de la obra, En el caso, horarios de utilización,
tipos de vehículos, direccíón de] tránsito~ accesos, penalidades por
infracciones de policía distintas a las aplicables para otras vías de
tránsito y, fundamentalmente, el valor de la tasa de peaje, y basta
la gratuidad del uso de la obra 2, Todo esto, naturalmente, sin
Z Femández Farreres, O., Potestad tarifaria y equflibrio económico fí~
nonctero en las conceslones de servicio de las corparw;iones locales, ~"Revista
de AdministIación Pública", nt! 87, Madrid, 1978, p. 376: ..... Pues bien, la
potestad de imponer y modificar el régimen tarifario de la conces16n de ser-
vicios .ha potenCiado ampliamente el sistema llamado de precios políticos o
CoNCESIÓN DE OBRA PÚBLICA POR PEAJE 34$
perjuicio del derecho del concesionario al mantenimiento de la'_
ecuación economicofinanciera y al pago de la remuneración pre-
vista al contratar.
El n..~1Jario, a su vez, tendrá frente a la Administración. direc~"
tamente o a través de la figura del delegado concesionario, todas
las garantías que el ordenamiento administrativo - y 'en generaL
todo el orden jurídico, COn su vértice constitucionaI- le confíeren
en orden a evitar, p. ej.> un trato discriminatorio en cuanto al uso·
de esa obra pública,·, Junto con este derecho el usuario deberá
soportar las cargas que legítimamente la Administración le im-
ponga con relación al uso de eSa obra pública, especialmente las,
de naturaleza tributaria, como lo es, se adelanta, el pago del peaje,
Claro que la mayoría de estas relaciones que se establecen
entre la Administración concedente y el usuario transitarán a tra-
vés del concesionario) ya que para ello) emITe otras razones, fue·
construida la obra bajo el sistema de la concesión, es decir me-
diante la técnica de la delegación transestructu~al de cometidos,
Como se ha visto en SUp1'1A, Cap, n, § 18, el delegado, frente a los
terceros administrados, actúa en la misma posición jurídica del'
delegante, de tal manera que para tales terceros la relación jn,
rídiea no se ve modificada, en el sustancial equilibrio de derecbos
y obligaciones, por el hecho de la delegación,
De esta manera es posible afirmar que las relaciones que el
tarifas con bonificación general La Adminiruación concedente no se en-·
coentra ya coartada por el respeto debído al régimen tarifarlo pactado, ar~
ticuJado contractualmente (con el concesionario), y puede modificar, cuando
así Jo exijan las circunstancias e intereses públicos, la t:::uantía de la tarifa;
pudIendo negar, incluso, a no cubrir total o parciaJmente Jos costos de explo-.
tación y amortizaci6u del servicio>'. Naturalmente, lo expuesto por él en
autos citados con re1acion a la Cfincesi6:n de servício público puede también
predicarse de la concesi6n de obra públíca, por las razone1J ya expuestas en
los capítulos precedentes. Ver también Jéze) G.} ah cít.~ Principios gene-
rales. <, t. V. p. 106. quien plantea " ... el derecho de la Administraci6n de
I
fijar las tarifas, de modificarlas y aun de reducirlas de oficio ... >Y, Y cómo se
congenía este derecho con la protección de la remuneraci6Il del concesionario"
tema del que se hablará más adelante.
S Ver, VermigHo, O., oh. cit., Goncessioni ... , p. 196:
"Secondo la tesi esposta sembro che all'utente in possesso dei requisití
previsti dalla ]egge per Yuso della autostrada spetti il dirma a nOn essere
esclusa dall'accedere aIla auLostrada stessa e, 5uccessivamente alia anmússlone,
il díritto di usare l'autostrada in condizioni di parita ed eguaglianza rispetto'
ad ogni aItto utente".
346 CONTRATO DE OBRA PUBLICA
a.dministrado establece en virtud de su utilización de la obra
concedida, y siempre dentro del marco de la concesión, lo vin-
culan con la Administración concedente, aun cuando) en la ma~
yOrí3 de los casos~ tales relaciones se conduzcan a través de1 con-
cesionario o delegado. En definitiva, en el sentido que el dere-
cho administrativo le acuerda al término, se es llSUario sólo frente
a la Administración Pública titular de la competencia para la pres-
tación del servicio u obra de utilidad común de que se trate.
§ 56. REl..Acró" OONCESlONARIO-USUARIO
En el marco de la delegación lransestructural, y por las ra-
'zones ya expuestas, el concesionario asume frente al usuario el
mismo papel que el que le corresponde a la Administracíón con-
cedente, siempre en su calidad de delegado, es decir de gestor de
un determinado cometido público'.
Así~ entonces, como no hay relaci6n contractual entre la Ad-
ministración y el usuario, tampoco la hay entre el concesionario
y aquéL Por el contrario, el concesionario debe habilitar la "bra
al servido del usuario en las condiciones establecidas en su con~
trato de concesión (celebrado, obviamente, con la Administración
Pública y no con los usuarios), que a su vez tiene una indudable
base reglamentaria. Esta base reglamentaria (y esto es lo propio
del instituto de la delegación) trasciende en sus efectos hacia el
usuario, quien se encuentra sometído al reglamento de utilización
de la obra, y e.sto en virtud de la genérica relación de sujeción
4 Rivera Ysern. E., La ptotección del usuario de los servicios públicos,
'''Revlsta de Administración Pública", no? 87; Madrid, 1978, p, 233: "El usua~
río de un servicio público prestado por un concesionario se encuentra en la
misma situación jurídica que los usuarios de Sf'JVicios propia.mente adminis-
trativos, es decir, en una sihlaci6n legal y reglamentaria de dere<::ho público".
Con cita del italiano Gallo, también afirma; " .. .1a naturaleza de las
relaciones entre concesionarios y usua.rios deben resolverse de igual forma
que las relaciones que medían entre la Administración y los usuarios. lndjca
CaBo que la actividad del concesjonario permanooe objetiva e intrinsooaIDente
pública y no se transforma porque sea efectuada por un sujeto privado, ID"'"
diúute una actividad privada, La actividad Conserva todas sus característi-
cas propias y Se presenta con una estructura y disciplina inmutables; en
otras palabras, con las mismas características objet.ivas que cuando es ejer~
,citada por un sujeto de derecho público".
CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA POR PEAJE 347
"administrativa 5, que, como coinciden los autores, tampoco puede
caracterizarse como un contrato de adhesión 6,
No hay, entonces entre concesionario y usuario relación con~
1
tractual alguna, tratándose, por el contrarío, de una relación de
.derecllO público, conforme con las reglas de la delegación trans-
cslructllral definidas en los reglamentos 7 y el contrato de con-
,cesión.
Debe notarse que el concesionario nO es una empresa que
ofrece al mercado "el uso de la obra" a un precio generado por
el libre juego de la oferta (autopistas) y la demanda (usuarios) "
sino que, en la explotación de la misma, cumple con Jas exigen-
cias emanadas del contrato de concesión que suscribió con la Ad~
ministración eoncedente, Por ello podemos afirmar cOn Rivero
y sorn que "Jos usuarios de los servicios públicos (de las obras
;:; Vermiglio, G,~ ob. cit., Conces,noni I1tItostl'adali.." p, 196; "La tesi
prospcttato in dottrína ha I'indubbio pregio di avere richinmata l'attenzione
sul1a natura non contrattuale e pubblicistica del raporto di utenza eviden~
ziando la natura impositiva del padaggio".
e Rivera Ysern, ob. cit., La protecci6n . .. ~ p. 233,
7 Ibíd., "El usuario de estos servicios: se enCuentra sometido al regla-
mento del servido", También Vermiglio, oh. cit" p, 194> cita la siguiente
jurisprudencia que, según ]0 señala el autor, demuestra la tendencia jurisw
prudencial que abandona la vieja tesis privatista acerca de la relación con~
ccsionario-usuario en materia de autopistas por peaje:
"Con decisione del 29 novembre 1966, n, 2806, la Corte di Cassazíone
ha ritenuto che 'in materia di viabilíta su autostradil per il cui accesso sia
richíesto un pedaggío, i compiti delrANAS non sono assunti a titolo di diritto
prlvato e quindi a tutela di díritti soggettívi. bensi per iI soddisfacimento di
interessi gcnerali. E pOiche l'adempimento deí compiti istituzionaIi del-
l'ANAS non viene in essere come un obbligo gillTidico a cuí siano correla.ti dei
diritti, ma costltuisce un dovere inerente a funzíoni o servizí di diritto pub-
bhco. í pl"ivatí utentí. anche se tenuti aU'onere della COtTcsponsione dl un
pedaggio a salvaguardia di una circolazione ríservata esclusivamente agli au-
lomezzi ed interdetta nd altri autoveicoli ed ai pedoni, non vantano un diritto
soggettivo sorretto da aziDne conttattuale per Yadempimento da parte del-
·YANAS stessa dei doved inerenti a questi compiU'. Questo indirizw e stato
successivamente esteso anche alIe altre autostrade gestite in concessione per
cui la Corte ha ritenuto che il pedaggio che l'utente ftrmnesso alI'uso deIrau_
-tostrada paga aJI'Ente gestore, non rappresentn JI prezzo di un servizio ma si
configura come una presta.zione pecuniaria per la disponibilíta deU'autostrada.
'Cassazione civile seZ, llI, 5 febbraio 1969, n. 385, e 18 marzo 1971, n. 779;
23 gennaio 1975. n, 260".
B VermigHo, ob. cit., p. 170.

348 CoNTRATO DE OBRA PÚBLICA
públicas, en el tema que aquí interesa) son administrados, no.
clientes" 9.
§ 57. TASA nE PEAJE. NATURALEZA
De acuerdo can lo expuesto en los parágrafos anteriores, el
peaje no puede, bajo ningún concepto, considerarse como la con-
traprestación pagada por el usuario por, precisamente, el uso de
la obra.
Ya fue adelantada (ver supra, Cap. V, § 43) la naturaleza
tributaria de la llamada "tarifa" a cargo de los usuarios de los
servicios públicos, acerca de lo cual existe conformidad doctri-
naria 10, correspondiendo la misma interpretación en los supuestos
de concesión de obra pública, dado la indudable similitud de
ambos institutos (concesión de servicio público y conCeSlÜn de
obra pública) fundados también sobre la misma estructura de
la delegación transestructuraI.
El peaje no es el precio de la utilización de la obra, se en-
cuentre ésta concedida o no. Es una tasa o contribución especial,.
según la interpretación que quiera dársele desde el punto de
vista tributario 11, pero que, en cualquier caso, tiene como desti-
9 Rivera Ysem, ob. cit., La protección ... , p. 234.
10Rivero Ysern, ob. cit., cita a Benoit, en la edici6n francesa de Le
droit Administratif fran(:ais, ps. 839.;843, mencionando el caso resuelto por el
Tribunal de Conflictos en "Ruban c/Société de l'Autoroute Estered-C6te
d' Azur": "Las cantidades pagadas por los usuarios... tienen el carácter de
una tasa cuya entrega no hace nacer ningún vínculo contractual entre aqué-
llos y el concesionario autorizado a percibirlas"'; ver también la .doctrina
citada en supra, Cap. V, parág. 11.2.2. Vermiglio, ob. cit., p. 195, sostiene:
"Dala struttura pubblicistica del rapporto conseguirebe la natura giu-
ridica di tassa da attribuire al peddagio, in quanto é ricoIlegato alla eUlana-
zione di un atto amministrativo di ammisione. Né sembra dunque che questa
tassa rappresenti il cqrrespettivo di una prestazione amministrativa resa al
privato o piú generalmente di un pubblico servízio; non sorge infatti, come
é stato notato in dattrina, nessun rapporto obbligatorio tra utente e gestare,
avente come contenuto una generalitá di obbligru corrispondenti a diritti sog-
gettiví, fra cui preminente quello del mantenimento della autostrada in con-
dizioni di idoneitá al transito".
11 Cincunegui, J. B .• El peaje, C.A.I.E.S., Buenos Aires, 1968, sintetiza
en ps. 51 y ss., la opinión de los distintos autores tributanstas sobre la cues-
tión, analizando la tradicional división tripartita de los tributos fiscales en
CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA POR PEAJE 349
no preciso el integrar (exclusivamente o no) los fondos destinados
'a solventar ya sea la construcción de la obra y/o sus gastos de
(onservación y uso. Esta característica salva la constitucionalidad
del peaje, pues si estuviese establecido como gravamen a la cir-
culación o tránsito interprovincial o al exterior sería Írrito: viola-
ría los artículos 99 , 10 Y 11 de la Constitución Nacional, tal como
acertadamente lo señala Marienhoff 12,
Si bien ésta es la naturaleza del peaje, no puede olvidarse,
sin embargo, que la concesión de obra pública le reconoce, ins-
trumentalmente, pero de manera connatural al propio sistema, la
calidad de término necesario para el "cierre" de la ecuación eco-
nomicofinanciera contractual. Es decir, si bien para la Adminis-
tración el peaje se presenta como una simple tasa, para el con-
cesionario, delegado de la Administración en la recaudación de la
misma, instrumentalmente se le presenta como el medio que, al
<oonfinnar la estabilidad de aquel "proyecto financiero" (ver supra,
Cap. VI, § 51) asegura, en principio, su derecho a la percepción
de la remuneración que le es debida por el cumplimiento de sus
prestaciones contractuales.
§ 58. REMUNERACIÓN DEL CONCESIONAIUO-CONSTRUcrOR
Aunque elemento de «cierre" de la ecuación economicofinan-
-ciera contractual, el peaje no es, en sí mismo, la remuneración del
-concesionario-constructor, sino simplemente el medio instrumental,
impuestos, tasa y contribuciones. Se extiende también en la consideración
acerca de si el peaje es tasa o contribución especial, concluyendo en que es
una tasa, pues en ésta "el criterio de distribución lo da la amortización del
gasto oríginado, o sea del costo del servicio", en cambio en la contribución
-especial o contribución de mejoras el criterio de distribución "lo da el costo
de la obra, pero hasta la concurrencia del mayor valor recibido a conse-
cuencia de ella, es decir, hasta el beneficio aportado por la obra al .inmueble
gravado" (p. 56). Nosotros creemos qu~ las dos situaciones, en la práctica,
tienen un mismo criterio básico de distribución (el uso o beneficio) diferen-
ciándose ambas del impnesto propiamente dicho por su afectación especial.
Pero la profundización del tema no es materia de esta obra, bastando acor-
dar en la naturaleza tributaria del peaje, y utilizando el término tasa por ser
el m.is habitual en la doctrina.
12 Marienhoff, M. M., ob. cit., Tratado ... , t. IU-B, p. 532.
350 CONTRA TO DE OBRA PÚBL1CA
impuesto por el sistema contractual, a través del cual dicha re-
muneración se efectíyiza.
La remuneración es la retribución en favor del administrado-
concesionarIo, consistente en la suma de ingresos que le permiten
afrontar los gastos insumidos por la ejecución de la obra (inclu-
yendo los intereses del capital), su mantenimiento y explotación,
más su beneficio empresario.
Pero, debe recordarse, esta remuneración la percibió el cOn w
cesionario -al menos en lo que respecta a los costos de oh obra-·-
durante su misma ejecución mediaute la fínanciac-Íón que ~I ges-
tionó como delegado del concedente, con o sin una garantía for-
mal otorgada por este último.
De esta manera, el ingreso por peaje~ que se genera a partir
de la habilitación de la obra al uso público, está destinado mucho
más a reembolsar ese capital tornado en préstamo que a pagar
al mismo contratista, salvo en lo que se refiera a los nuevos costos
devengados por la explotación y mantenimiento de la obra, que
en definitiva tienen un tratamiento similar, simplemente traslada-
do en el tiempo, que el supuesto anterior.
El concesionario es siempre un delegado de la Administra-
ción. Toma los préstamos en beneficio de ella y cobra el peaje·
que es¡ como ya fue visto, un tributo de afectación determina~
da - para pagar esos préstamos, y también en beneficio de la Ad·
ministración delegante.
Por ello, sólo en la superficie de la compleja estructura jurí-
dica de la concesión, el peaje aparece como un pago hecho no' 105
usuarios en favor del concesionarío. Si el peaje es un tributo
(sobre lo que no hay, casi, discusión), éste se paga s610 en favor
del Estado (en sentido genérico), de manera que el concesionario
no puede ser, en la esencia del sistema jurídico) más que ,un re-
caudador de tal tributo.
A la anterior afinnación se le agregan las razones vistas más
arriba acerca de la inexistencia de relaCÍón contractual entre el
concesionario y el usuario, y la imposibilidad de aquél de pactar
libremente con dicho usuario el valor y las modalidades del peaje,
sin perjuicio de la posibilidad de que, en el contrato de concesión
E'xístan otras variantes económicas que le permitan al concesíona-
rio obtener (participando de ello al concedente) un mayor ré-
dito de la obra construida, a través del aprovechamiento integral
de ésta sobre aspectos que no hacen a su esencia funcionaL Así,
CONCESIÓN PE OBRA PÚBLICA, POR PEAJE 351
en la concesión de las autopistas 25 de Mayo y Perito Morer.o el
contrato previó la facultad del concesionario de aprovechar '10s
bajos" de las autopistas para la instalación de oficinas, playas
de estacionamiento vehicular, parques recreativos~ etc., pactando
libremente el alquiler de esos lugares con los terceros interesados.
Pero, evidentemente, este rubro no es el peaje, que el adminis-
trado paga como consecuencia de la utilización de la via de trin,
sito construida bajo el sistema de concesjó~ de obra pública.
Si el peaje no es consecuencia de una relación contractual
entre concesionario y usuario, la que es inexistente. tampoco emer-
ge de relación contractual alguna entre concedente y usuario>
que tampoco existe. El peaje es una exclusiva consecuencia, es
decir emana exclusivamente de la potestad tarifaria del poder
público y por lo tanto reconoce un origen reglamentario y nO
contractual. '-
Nótese que el peaje, en su valor y modalidad, ni siquiera
forma parte, estrictamente de la relaci6n C'ontractual concedente-
concesionario 13.
Es cierto que habitualmente los contratos de concesión con~
tienen regulaciones acerca del peaje, ya sea estableciendo su base
de cálculo o bien directamente su monto y su mecanismo de revi-
sión. Pero esto es (como OCUrre con el valor básico contractual
en el contrato de obra pública propiamente dicho) meramente
indicativo y a los efectos de la confección de la ecuación econo-
13 Ver Jéze, ob. cit., Principi08 •.. , t V, p. 96:
"Las tarifas tienen carácter reglamenta.rio y no contractual. Son obra'
exclusica de la Admir.istración. No son tIlla manifestación bilateral de las'
voluntades de la Administraci6n y del concesionario ...
Esta proposición fundamental se apoya en dos series de consideraciones:
unas jurídicas y otras de orden econ6mico, político y social.
Desde el punto de vista lUf'úlico. las tarifas tienen nn carácter neta-
mente reglamentario con relación al pÚblico: no es concebible qne tengan un
carácter contractual con respecto al concesionario. Un mismo acto no pue-
de tener una naturaleza jurídica diferente según las personas a quienes se
aplica.
Desue el punlo de vísta económico, político y social. el funcionamien-
to regular del servkio público se hará más eflcazmente por el sistema de la
tarjfa reglamentaria que por el sistema de la tarifa contractual".
Antes, ps. 95/96, había señalado: '-'En Jo referente a los usuarios, la
tarifa es un reglamento de impuesto; ellos están obHgado3 jurídicamente a
pagar las contribuciones establecidas en la tarifa, sin poder dÜlcutirlaS ni
hacerlas modHicar>1.

CONTRATO DE OBRA PÚELlCA.
mícofinanciera, sin limitar ni impedir de manera alguna las pre-
rrogativas de la cou'Cedente de modificar, conforme a las razones
de interés público por ella apreciadas, la tarifa de peaje, aumen-
'tándola o reduciéndola con independecia del sistema de reV1S10n
establecido en el contrato de concesión, O incluso de eliminar ese
peaje) sin perjuicio, como se verá, de los derechos del contratista
·al mantenimiento íntegral de la ecuación economicofinanciera
que fue la base del acuerdo de voluntades 14.
Esta prerrogativa de la Administraci6n tiene dos fuentes: el
tUS ooriandí por razones de interés público, propio de todos los
contra tos administrativos conforme al régimen exorbitante a] que
'se encuentran sometidos (ver supra Cap. 1, § 3), y el origen
reglamentario del peaje (en raZÓn de su naturaleza tributaria),
que lo independiza necesariamente de lo que las partes pudieron
haber pactado en el contrato de concesión.
Esta doctrina, mayorivdríamente compartida) responde tam-
~bién a la re¡,'Ulación práctica del instituto, emergente de los plie-
gos de condiciones que reglamentan los antecedentes administra-
·tivos ya citados en párrafos anteriores,
Asl, en el caso del contrato para la concesión de las auto-
pistas 25 de Mayo y Perito Moreno se estableció en su arto IV.
14 Ver Jéze. ob. cit., en nota a.nterior; p. 97: "Lag consideraciones de
interés público que han hecho formular el principio fundamenta1 de la facul-
tad inalienable de la autoridad pública de adaptar el servicio público, aun
el concedido, a las necesidades públicas. valen para las taruas como para
\todas las demás partes del servicio". También Fernández Farreres~ ob. cit.,
La protección . .. ~ p. 376:
" ... La superación de la naturaleza conhactual de la tarifa que impo~
sibilitaba, salvo circunstancias excepcionales y a través del procedimiento le~
gal previsto, la modificación de las tarifas una vcz pactadas. ha pado paso
a un auténtico derechc" a una auténtica potestad de la Administración, para
imponer unilateralmente las tarifas que at-'Onsejen en 1.U1 momento dado las
'e.xigencias del interés público. Pues bien) la potestad de imponer y modificar
el régimen tarifano de la concesión de servicios ha potencíado ampliamente
e-l sistema Bamado de precios políticos o tarifas con bonificación general.
'La Administraciún concedente no se encuentra ya coartada por el respeto
debido al régÍffit,,'!l tarifado pactado} articulado contractualmente, y puede mo~
,dmear cuando aSl lo exijau las circunstancias e intereses públicos la cuantía
,de la tarifa, pudiendo Hegar, incluso, a no cubrir total o parcíalmente los
costos de explotaci6n y amortización del servicio, De tal forma que el prin~
üpio de la tarifa suficiente queda recortado y deja de ser, de alguna forma,
pri~cipio ,!nfonnante con carácter general del régimen financiero de la con·
,eeSl6n, ...
CONCESIÓN DE OBRA PÚELlCA POR PEAJE 353
3.1 la prerrogativa de la municipalidad concedente de reducir "uni·
lateralmente la tasa de peaje" o bien no autorizar su reajuste se·
gón la fórmula de revisión que el mismo pliego había regulado.
En ese caso" el pago de la diferencia en favor del contratista)
calculada primero sobre "el caudal de tránsito pron,edio anual
garantizado" sobre el trimeste correspondiente, y luego l vencido
el trimestre, "sobre el real caudal de tránsito que hubiera utilizado
n
la autopista, si éste fuera mayor que el mínimo garantízado , es
efectuado directamente por la municipalidad. al concesionario.
Naturalmente, salvado como está el derecho del concesionario a
percibir el importe de la tasa de peaje resultante de la aplicación
de la tarifa y su fórmula de revisión establecida contractualmente,
calculada sobre el tránsito verucular de la autopista o sobre su
mínimo garantizado, si aquél fuese menor, no cabe duda de
que la concedente podría reducir tal peajc hasta tornarlo inexis-
tente, sin posibilidad alguna de oposición por parte del concesio-
nario. ya que, por lo expuesto, no suf'rirÍa perjuicio patrimonial
alguno.
El mismo pliego prevé expresamente una modalidad de eli-
minación de la tasa de peaje, según su art. IVA.!: "Después
del año 1985 y una vez que se habiliten otros viaductos urbanos
por el sistema de peaje, la Municipalidad podrá modificar el sis-
tema de pago directo de peaje por el usuario, por el sistema de
pago de una patente para el uso de toda la red de autopistas ur-
banas. En tal caso el concesionario percibirá por mes adelantado
directamente de la Municipalidad, un importe equivalente de apli-
car las tasas de peaje al tránsito medio anual estimado para cada
año ... >~, segtÍn una f6rmu]a matemática que el mismo artículo
desarrolla. Esta última disposición destaca claramente el carácter
tributario del peaje, tanto que puede ser reemplazado por otra
clase de tributos. A la vez muestra cómo la remuneración del
concesionario se encuentra independizada de los ingresos por pea-
je, es decir, el derecho del concesionario no es al cobro de una
determinda tasa de peaje sino a recibir, durante la explotación
de la obra, un ingreso suficiente que le asegure la posibilidad de
amortizar el capital invertido durante la construcción) con sus
intereses, los gastos de explotación y mantenimiento y su benefi-
cio empresario,
Una disposición semejante está contenida en el contrato para
354 CONTRATO DE OBBA PÚBLICA
la ejecución por concesión de la autopista Acceso Oeste (según
el texto elevado para su aprobación por de<!reto del Poder Na-
cional, y respoodiendo a lo establecido en el pliego pertinente),
cuyo arto V está redactado de la siguiente manera: Aiuste de
tarifas por razones de interh general: "Sí can ]Xlsterioridad a la
habilitación de la autopista el Estado considerara que por razones
de interés general resulta conveniente O necesario modificar el
monto de la tarifa de peaje, así podrá resolverlo fijando las nue-
vas tarifas. AsimismO deberá convenir con la concesionaria los
j to a la tasa de peaje, si bien, como ya fue dicho, es en principio el
medios que resulten necesarios para que se mantega inalterada la
ecuación economícofinancíera de la concesi6n en el caso de que
la modificación de la tarifa la haya alterado.
"A tal fin podrá optarse ]Xlr fijar compensaciones al Estado
o a la concesionaria y/o reducirse o ampliarse el plazo de la
concesión. Independientemente de lo expuesto en el prárrafo pre-
cedente y cuando el tránsito real no alcance al tránsito mínimo
garantizado corres]Xlndiente al trimestre precedente, el concedente
podrá disponer que se fijen tarifas distintas a las resultantes de
la aplicación de la tarifa inicial actualí:¿ada Con el objeto de es-
tudiar la curva de sensibilidad (tránsito-tarifa), a fin de deter-
minar el máximo ingreso.
"Para esos períodos se continuará can la aplicacón de la ga-
rantía de tránsito mínimo, reconociéndose a favor de la concesio-
naria la diferencia en menos entre el importe resultante de la ta-
rifa original actualizada por el tránsito mínimo garantizado, y los
ingresos resultantes de la tarifa rectificada de acuerdo al párrafo
pre<!edente por el tránsito real corres]Xlndiente al periodo de que
se trate. Los eventuales mayores gastos de conservación y opera-
ci6n deberán Ser absorbidos ]Xlr el concesionario".
¿Pero cuál es, entonces~ la remuneración del concesionario-
constructor? Como en cualquier contrato oneroso dicha remune-
y
ración está formada por el costo de sus prestaciones más su bene-
ficio empresario. Y, como en el contrato de obra pública propia-
mente dicho, la más im]Xlrtante de las prestaciones del constructor
está determinada por las inversiones necesarias para ejecutar la
obra que, tanto en la concesión como en la obra pú blíca, el cons-
tructor percibe a medida que la obra va siendo ejecutada.
Lo expuesto en el párrafo anterior no ofrece, en sí mismo,
dificultad alguna. Sin embargo puede quedar planteada otra pre-
gunta, ¿quién es el obligado al pago de la remuneración del con-
CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA POR PEAJE 355
<::esionario-constructor? En el contrato de obra pública la res-
puesta es clara: el comitente o dueño de la obra, pero en la con-
cesión de obra pública un primer examen simplista ]Xldrla llevar
a la conclusión que quien paga tal remuneración es el usuario con
la tasa de peaje. Nada más alejado de la realidad, según las ra-
zones ya expuestas. El usuario no es el dueño de la obra) sino
simplemente la utiliza conforme a las condiciones reglamentarias
fijadas por la Administración y no por el concesionario. En cuan-
elemento de "cierre" de la ecuación economicofinanciera de la con~
cesión, no pierde por ello su naturaleza de tributo cuya determi-
nación es siempre de res]Xlnsabilidad del poder público (que pue-
de ser o no la misma administración concedente), quien toma esta
decisión no necesariamente guiado por el dato del costo de la obra,
sino, principalmente, ]Xlr las exigencias del interés público general
que debe gestionar.
El sujeto deudor de la remuneración del concesionario no pue-
de ser otro, entonces, que la administración concedente, la dueña
de la obra, nada más que segÚn una modalidad de pago indirec-
ta. Cabe recodar que, al obtener la financiación, el contratista
ya percibió la parte más importante de su remuneración (la que
bace al costo de la obra), de manera que ya "cobróh ese rubro,
aunque, formalmente pese sobre su patrimonio como un pasivo.
Este pasivo será saldado con la tasa de peaje (que deberá com-
pensar también sus otras prestaciones y el lucro esperado), por lo
que este elemento, es cierto, aparece en principio, y por aque~
lIa modalidad formal, como el pago de su prestaci6n. Pero el
peaje es sólo un medio indirecto de percepción, en la medida que
también se cobra ]Xlr cuenta de la concedente y en las condicio-
nes fijadas por ella. Concretamente, el verdadero acrcedor (por
su propia decisión unilateral, como en toda obligación de natura-
leza tributaria) de la tasa de peaje es la Administración, cuyo
ejercicio delega en el concesionario para que, de mantenerse inal-
teradas las condiciones según las cuales se estableció la ecuación
economicofinanciera, equilibre a ésta con el productl> de esa
exacción Iríbutaria, quedando así todas sus prestaciones saldadas
y aquel pasivo nominal compensado.
Por ello es que, en realidad, la obra tiene un valor determi-
nado de antemano y que no es el que resulte de un indeterminado
y aleatorio ingreso ]Xlr peaje.
356 CON'tRATO DE OBRA PÚBLICA
Este valor predeterminado, que el futuro concesionario cono-
ce en el momento de la licitaciÓn y sobre la base del cual él ela-
bora su oferta, es la producción ml!Úma de la obra concedida
que, multiplicada por la tasa de peaje establecida por la Adminis-
tración o propuesta por el oferente, según los casos, debe estabi-
lizar la ecuación economicofinanciera o proyecto financiero del
contrato.
Esta producción mlnima resulta de datos objetivos, conforme
a estudios habitualmente integrados a los pliegos licitatorios. Para
darle Ina yor objetividad a la selección y, en definitiva, para darle
un dato de certeza que permita la concurrencia de oferentes, la
Administración garantiza tal producción mínima, tal cama la lla-
mada «garantía de tránsito mínimo" que se encuentra fijada en
las concesiones de las dos obras viales utilizadas como ejemplo en
los párrafos anteriores. La tasa de peaje, con su fórmula o siste-
ma de revisión, multiplicada por la garantia de producción mÍ-
nima es la remuneración del {!oncesíonar1G, a cuyo pago se en-
cuentra obligada la concedente, salvo que la producci6n real al-
cance ese mínimo o lo supere. En estos dos últimos casos se habrá
producido el pago indirecto de la remuneración del concesionario,
pero siempre sobre fondos que, por ser de naturaleza tributaria,
son públicos y, por ende, pertenecen a la Administración concedente.
Dado que ésta es la verdadera naturaleza de las relaciones
juddicas entre las partes comprometidas, es fácil concluir que esta
t"garantía de producción mínima'" no necesita ser pactada expresa-
mente. La Administración concedente siempre se encontrará obli-
gada a su reconocimiento pues~ de lo contrario, deiaría, simple-
mente, de pagar la obra, en un evidente enriqnecimiento ilícito,
salvo que, naturalmente, el defecto de producción se debiese a ra-
zones imputables al propio concesionario, quien no puede trasla-
dar a otro (en este caso, la concedente) los perjuicios derivados
de Sus propias acciones u omisiones culposas O dolosas.
En el supuesto de que los ingresos por peaje supereu el mí-
nimo de producción, que es poSible denominar "mínimo de cierre
de la ecuación econQmk'ofinanciera", esto supondrá un mayor be-
neficio en el concesionario, totalmente aleatorio, que deberá com-
partir o no con la concedente según la mod~lidad pactada en el
contrato.
Cm'CESIóN DE OBRA PÚBUC',A POR PEAJE 357
§ 5-9. LAS LI..AMADAS "MODALIDADES DE LA CONCK-rrÓN"
Como en el caso de la concesión de servicio púhlico (ver supra,
Cap. V, § 43), la concesión de obra pública se clasifica en onerosa,
gratuita y subvencionada.
Esta clasificación tiene origen legal -ar!. 2q de la ley 17.520
y arto 19 de la ley 9254 de la provincia de Buenos Aires _ y se
refiere a las relaciones entre concedente y concesioq,ario 0, más
estrictamente, contempla un cierto tipo de obligaciones económicas
entre las partes.
La clasificación expuesta puede conducir a engaño, ya que
podría interpretarse que ella está atendiendo al régimen econó-
mico esencial de la relación .contractual, y no a una simple moda-
lidad accidental de la misma.
En realidad la concesión de obra pública es siempre un con-
trato oneroso, por el cual el concesionario-constructor debe percibir
Ull precio en dinero como consecuencia del cumplimiento de su
prestación (ejecucjón, conservación y mantenimiento de la obra. .
durante un período determinado), que debe ser pagado -y lo es
conforme a la técnica de la delegación - por la concedente a tra-
vés del resultado de la explotación de la obra o directamente y
en subsidio, en caso de defecto de aquel ingreso sin responsabili-
dad del concesionario.
En la llamada ('concesión gratuita" el concesionario no asume
ningún tipo de obligación patrimonial Con respecto a la concedente,
salvo aquellas amergentes de sus otras responsabilidades contrac-
tuales.
La "concesión subvencionada" atiende a la necesidad del con-
cesionario de contar con fondos durante la etapa de construcci6n
de la obra, cuando no sea posible o no resulte conveniente obtener-
los de tereeros. Estos adelantos de fondo pueden también hacer-
se efectivos durante la misma explotación de la ohra, lo que nor-
malmente ocurrirá cuando los ingresos de peaje na resulten sufi-
cientes para la amortización de los préstamos contratados con an-
terioridad y el pago de los gastos que demande la misma explota-
ciÓn y conservación de la obra_ Como se ve no se trata en reali-
dad de una verdadera subvención (que es un típico medio de fo-
mento, lo que no se da en el caso). sino simplemente un adelanto
de fondos en beneficio del contratista, con cargo al total de su
358 CONTRATO DE OBRA PÚBLI.CA
remuneración, que será reintegrada o no al concedente (según las
dos alternativas previstas por el arto 9.P, inc. e) de la ley 17.520)
de acuerdo ron la forma en que se haya elaborado la ecuación
economicofinanciera,
El art. 29, inc. a) de la ley 17.520, camo su similar provincial,
también contempla la concesión "a título oneroso", por la que el
Estado concedente recibe también un beneficio por la explotación
de la obra concedida, ya sea «ír"poniendo al concesiOf!L1.rio uOO con-
tribución de;f;erminada en dinero o una participación sobre sus
beneticíos . .. I~> como. lo establece la norma citada. Natur.almen~
te, nada impide, y ello es en beneficio del concedente, que se
impongan ambos tipos de contribuciones en su favor, lo que resul ..
tará de las condiciones líeitatorias y de la oferta de los distintos
concursantes. Estos últimos podrán ofertar estos tipos de bene-
ficios en favor de la Administración, aun cuando el pliego de la
licitación no los señale expresamente, bastando conque se ealinque,
en tal documento, a la licitación como onerosa, ya que . de acuerdo
COn la naturaleza y finalidad de esas contribuciones, no puede in-
terpretarse que la existencia de una excluya necesariamente a la
otra, dado que ambas lJo son más que meras modalidades de com-
putar la participaci6n de la concedente sobre el beneficio del can·
.cesionario.
Precisamente esta «onerosidad" de la concesión se funda en
que, de acuerdo can los estudios efectuados por la Administración
en época anterior al llamado a licitación, o bien realizados por el
propio administrado interesado en la concesión sí se sigue el pro-
cedimiento previsto en el art. 4Q, ine. e de la ley 17.520 (ver supra,
Capítulo VI, § 48, los ingresos por la tasa de peaje superarán el pun-
to de equilfbrío de la ecuación economicoHnauciera~ incluyendo
en la misma un porcentaje prudencialmente estimado de beneficio
empresario. En este sentido, resultará de estricta justicia hacer parti-
cipar a la Administración concedente de ese mayor beneficio ob-
tenido por el concesionario, ya sea a travÉs de un importe pre-
determinado en el mismo momento de efectuar la oferta o fi-
jado en el pliego licitatorio 15, y/o por una participación porcen-
15 Tal es el caso de la autopista. AccesO' Oeste, definida como "onerosa",
en la que los oferentes debían cotizar UDa suma determinada y reajustable
en concepto de "aporte"" en beneficio del concedente, independientemente del
resultado de la explotación de b obra, según las siguientes cláusulas del pliego
de Bases y Condicíones Generales:
CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA POR PEAJE
tua! l., también predeterminada en la oferta O en el mismo pliego,
sobre los ingresos por tasa de peaje.
Como se ve en ambos casos, siempre se trata de una partici~
f
pacfón sobre los mayores ingresos del concesionario, ya que aun
en el sistema de suma determinada (aunque reajustable) la exis-
tencia de garantías de explotación o producción mlnima (como
ocurre en el citado caso de la autopista Acceso Oeste) semrá
para compensar aquella obligación, en el supuesto en que se pro-
duzca un defecto o déficit de explotación, ello sin perjuicio del
deliólcho del concesionario al mantenimiento de la intangibilidad de
su remuneración, según se verá más adelante.
"5.1. Cotización de 'los aportes'
, 5,1.1. Sumas a entregar mensualmente al Comitente, en adelante
fos aportes~. con posteríorídad a la iníciación de la explotación de la auto-
pista. indícando la fecha en que se comenzarán a hacer efeCtivos los apOrt:f's
y la fecha en la mal finalizará. la efcctivízación de los mismos.
5.1,2. Los aportes se reajustatán en el momento de la efect!vización
del pago al Comitente con el procedimiento establecido para actualizar las
tarifas de peaje en el Anexo JI del Pliego de Cláusulas Particulares.
5, l. 3. Pautas básicas a las que deberá ajustarse la cotizacin de los.
:oportes,
5.1 . .3 .1. Los a.portes cotizados podrán iniciarse desde la habilitación
de la autopista. Estos deberán ser mensuales, continuos y crecientes desde
la fecha de su iniciaci6n y el final de la. concesión, En ningún caso la fecha
de iniciación de los aportes podrá exceder el primer mes del octavo año com-
putado a partir de la fecha de notificación al oferente del decreto de otor-
gamiento de 1a COnCesión.
5.1.3.2, Los aportes deberán ser cotizados en pesos argentinos. Se
presentarán en un flnjo de aportes mens1Jala.:;, expresados en pe.ros, de la
fecha que el Comitente fije en la correspondiente comunicación de precali-
ficac1ón"
16 Así fue establecido en el caso de la concesión de las autopistas 25 de
Mayo y Perito Moreno~ según su pliego de condicíones.
,"IV.5,2. Si a partir de la habilitación de ambos viaductos, en algún
penado anual de la explotación. los volúmenes reales de tTánsito fueran ¡rre~
nares a los garantizados, la diferencia en menos, mnltiplicada por la tasa vi-
gente para motocicletas, automóviles y pic.k-ups y deducida la participación
que cOlTesponda a la Municípalidad, será cubierta por esta última,
De superarse el promedio diario anual garantizado se devolverá a la
MUnicipalidad cualquier pago qne hubiera hecho COn m~tivo de la garantía
arriba mencionada, reajustado coufonne a la fórmula de reajuste de las tasaS'
de peaje ~N.2.1.).
De no haber suma algnna qne devolver. el excedente del mínimo ga-
rantizado se ,repartirá veínticinco por dento (25 %) para la MunicípaI::dad
y setentf\ y CInco por ciento (75 %) para el Concesionarioh ,
360 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
En definitiva, el monto y modalidad de esta participación en
favor de la Administración concedente dependerá de los estudios
que ambas partes efectúen acerca de la ecuación economicofinan~
ciera contractual, así como también de l~s condiciones empresarias
del oferente, que le permitirán o no realizar una propuesta en
mejores condiciones competitivas con relación a la de los otros
oferentes. Esto, claro está, sin perjuicio del deber (no ya del de·
recho) de la Administración de valorar las ofertas, no tanto en
razón de la mayor participación que se le conceda, sino, además
de la solvencia técnica y económica de los postulantes, desde la
perspectiva del previsible cumplimiento del proyecto financiero
expresado a través de la dtada ecuacÍón economicofinanciera, de
10 que es un ejemplo lo regulado en la "base novena" del ya ci-
tado pliego para la concesión de la autopista para el Acceso Oeste
a la Capital Federal:
"ADJUDlCAcrÓN DE LA LICITACIÓN. - El estudio de las ofertas
será realizado por el comitente, el que} una vez concluido el mis~
mo, procederá a adjudicar la licitación ad referéndum del Poder
Ejecntivo) a la oferta que estime más conveniente, teniendo en
cuenta la comparación de 'los aportes' que los distintos oferentes
ofrezcan al comitente según la Base Quinta de este Pliego de Ba-
'ses y Condiciones Generales.
Ta~~bién se previÓ una participación fija, destinada al recupero de de-
terminadas inversiones efectuadas por la concenente;
"IV,e, Part{¡:'ipación a la Municipalidad
lV.6.1. Sin perjuicio de la participación establecida en V.5.2., el
Con<.:esionario está ohligado a dar a la Municipalidad una participaci~óI3 de
10 perCibido durante la explotadón de la obra, a fin de que le permIta re-
sarcirse de los gastos de expropiaci6n de los inmuebles afectados al trazado
de los viaductos. El monto total de la participación por tal concepto se fija
en treinta mil millones de pesos ($ 30,OO(),()QO.OOO}, a valores de Octubre
de 1977.
Ll participación se hará efectiva durante el plazo de la Concesión e~
cuotas trimestrales iguales y consecutivas, La primera de las cuotas debera
ahonarse al mes siguiente de finalizado el décimo quinto año de explotación,
El nún1ero de cuotas resultará de la cantidad de trimestres que medíen desde
el comienzo de] plazo de devolución hasta la fecha fijada corno fin de la
concesión. La suma a reembolsar se reajustará de acuerdo con la fórmula
estahlecida en IV. 2.1, para la taSa de peaje, Sobre dicho importe se adi~
Clonará un interés anual del seis pOr ciento (6 %) sobre saldo, que se de-
vengará a partir del momento en que comience el plazo de devoluciÓn, Des~
de la fecha de notificación de la adjudicación hasta el décimo quinto año
de explobción, no se de·vengarán intereses".
CO~CESIÓN DE OBRA PÚBUCA POR PEAJE 361
"Para ello se determinará el valor actualizado total de 10s
portes' a la fecha prevista de inicio de la concesión (notificación
TI
del decreto de adjudicación de la concesión L origen del plan eco-
nomicofinanciero requerido en el punto 5.2.7. de la Base Quinta
de este pliego, aplicando para tal fin una tasa de descuento ~nual
del nueve por ciento (9 %) .
"El comitente, a efectos de la adjudicación, evaluará además
los restantes elementos que componen la oferta, en especial la fac-
tibilidad del plan economicofinanciero, en el que se. tendrán en
cuenta las previsiones de inversiones y gastos totales y las de in-
gresos de todo orden, las garantías documentales y de otro tipo a
efectos de la obtención de los recursos necesarios.
"El comitente podrá solicitar a los oferentes las explicaciones
y datos que estime necesarios, en las condiciones previstas en el
segundo párrafo de la Cláusula 9~ del Pliego de Precalifícación.
Es facultativo del comitente aceptar o rechazar alguna o todas las
propuestas en la medida que las ofertas no demuestren responder
a una estimación real del costo de las obras y a las posibilidades
financieras previstas para su construcción, explotación y mante~
nimientd",
~ 60, MANTENIMIENTO DE LA ECUACIÓN
ECONOMIOOFrNANClERA
En supra, Cap. 1, § 8, se ha señalado el principio de la intan-
gibilidad de la remuneración del contratista particuJ.ar como uno
de los elementos integrantes del régimen exorbitante de los con-
tratos administrativos, en la vertiente de las garantías de los ad-
ministrados.
Este príndpio, COmún a todos los contratos administrativos}
tiene en la concesión de obra pública sus características propias,
considerando las modalidades de pago de la remuneración debida
al concesionario, según lo expuesto en los parágrafos precedentes.
Pero esto no es obstáculo a su plena vigencia, pues, como ocurre
COn los restantes contratos administrativos, el contrato de concesión
de obra pública tampoco se celebra, por parte del concesionario,
a riesgo y ventura.
El principio de riesgo y centura es Una vieja idea privatista
362 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
que tuvo vigencia teórica en los contratos de concesión de servicio
público 11} aunque de escasa aplicación práctica.
No es éste el lugar de desarrollar dicha teoría y su critica
(lo que se hará al analizar el régimen de la variación de costos en
el contrato de obra pública), pero si debe anticiparse, como lo
dice Arillo Ortiz, que' ... el prindpio de riesgo y ventura, tra-
dicional en los servidos públicos, viene hoy sustituido por el prin-
cipio de cobe-rtura suficiente que la Admiuistración garantiza al
concesionario de los servicios>~ 18 ~ que, en sIntesis, consiste en la
Ugarantía que se da al concesionario de que} sea o no suficiente
la tarifa, su remuneración así lo será>~ 1 ti.
La teoria del contrato de concesión de obra pública como ce-
lebrado a "riesgo y ventura" parte de una idea equivocada acerca
de la naturaleza del mismo, como si se tralara de una operación
comercial en la que el concesionario busca obtener su rédito em-
presario a través de la explotación de una obra, dependiendo, en-
tonces, el resultado de tal negocio de los ingresos efectivos que
produzca tal explotación. Pero esta idea olvida un dato fun·
damental: el concesionario es, antes que nada, un constructor que
ejecutó una obra que, independientemente de la concesión, es de
propiedad de un tercero (el concedente), quien, también indepen-
dientemente de la concesión, debe pagarla (como se ha visto más
arriba), pues no se puede pretender que por el solo hecho de un
resultado desventajoso eu la explotación de la obra su propietario
la obtenga sin pagar su precio justo ya costa del constructor. Debe
destacarse, en este punto, que la obra, cualquiera sea su naturale-
za, se hace en beneficio de toda la comunidad, y no sólo de sus
usuarios efectivos. El hecho de que su precio deba ser "pagado"
(ello con las aclaraciones efectuadas más arriba) por aquellos
usuarios no desmiente lo afirmado, pues tal circunstancia ('el pago
de la tasa de peaje) se trata sólo de una técnica de distribución de
la carga tributaria, lo que es decidido por el Estado soberana-
mente. Pero, como se dijo, la obra beneficia a toda la comuni-
dad, pues enriquece el patrimonio común -p. ej., una autopista
11 Ver Ariño Ortiz~ C.> Teoría del equioolente económico en los contra-
tos administ1"atü)os~ Instituto de &tudios Administrativos, Madrid, 1968. en
particular su Título 1,
18 Ariño Ortiz. ob. cit.) lAS tarifas, ,." p, 112,
111: Femández Fa.ltares, oh, cit.) Potestad tarifaria . .. > p, 374.
CONCESIÓN DE OllRA PÚBLICA POR PEAJE 363;
no beneficia sólo a sus usuarios, sino al resto de la población y'
de la economía general, al posibilitar y facilitar el rápido y seguro·
tránsito de personas y cosas, ello sin perjuicio de los beneficios
económicos generales que trae durante su misma etapa de cons-
trucción, como cualquier obra pública - y es entonces la comu-'
nidad toda la que, por lo menos en subsidio, debe hacerse cargo·
del pago de la misma. Nótese, además, que una autopista (para
continuar con el ejemplo adoptado, que es el caso común en ma-
teria de concesiones de obras públicas) podría también ejecutar--
se bajo el sistema del contrato de obra pública propiamente dicho.
La elección del sistema de la concesión no es sino un 'método ins-
trumental de realización, fundamentalmente inspirado en raZOnes
presupuestarías y tributarias, pero que aun trasladando el costo
de tal obra a sus usuarios, nO por eno deja de pesar, indirecta-
mente, sobre el resto de la comunidad. Es que en economía todo
se desarrolla a través de un ciclo en el que los costos, de una u
otra manera; son trasladados a los sujetos económicos que con-
tinúan en la sucesión de etapas de ese proceso. Así también la tasa
de peaje se difunde sobre toda la comunidad, pues de una mane-
ra u otra será trasladada a los costos de los productos, de los ser-
vicios de distintos tipos y de los salarios.
Por lo tanto, desde el punto de vista del dueño de la obra
(la comunidad a través del Estado), tanto los beneficios como el
costo de aquélla no pueden ser circunscritos a sus usuarios, sino-
que deben ser considerados en función de sus efectos directos e
indirectos sobre todo el circuito econÓmÍCO.
A la vez desde el punto de vista del concesíonario-constructor.,
1
como se señaló antes. éste no es un comerciante que sale a ofrecer
el uso de una autopista al mercado. Por el contrario, se trata
de un empresario que realiza un negocio de construccí6n y que,
simplemente, aceptó cobrar el precio de esa construcción de acuer-
do con una modalidad determinada. Pero esta modalidad no pue-
de conducir al extremo de convertir al contrato, que por su natu-
raleza es oneroso, en gratuito. Esto último puede percibirse re-
eurriendo a un ejemplo límite, pero teóricamente posible: supon-·
gamos que, en una autopista por peaje, los potenciales usuarios
deciden no utilizarla; por consiguiente, no habiendo ningún ingre-
so por peaje, el concesionario no podrá recuperar la inversión efec-
tuada o, más exactamente, no podrá pagar a sus acreedores (aun-
que ya se vio que son créditos tomados por delegación del conce-
364 CONTRATO DE OBRA FÚBLlCA.
dente), cayendo en estado de insolvencia O alguna otra alterna-
tiva igualmente ruinosa. Lo concreto es que habrá realizado una
obra -generalmente de gran C05tO- que pertenecerá al dominio
público o al dominio privado del Estado (en sentido genérico)
sin poder cobrar su precio y también, naturalmente, sin poder re-
tirar un solo ladrillo de la misma.
Desde este ejemplo extremo hasta las situaciones parciales de
defecto de ingreso por peaje habrá una gran cantidad de matices
y alternativas, pero dicho ejemplo sirve para demostrar el absurdo
y la injusticia de aquella teona del "riesgo y ventura", que es pro-
puesta como si el concesionario~constructor. en lugar de ejecutar
obras públicas, vendiese camisas en un local alquilado y que, si
le fue mal, Simplemente cambia de ramo, o de zona, salvando gran
parte de sus inversiones (estanterías, máquina registradora, etc.)
y recuperando algo de dinero, aunque sea malvendiendo las cami·
sas sobrantes. El concesionario no puede IIludar la autopista ni
rebajar la tasa de peaje, ni demolerla para vender el material apro-
vechable> ni nada que no sea cumplir con el contrato de concesión.
de inspiración y fundamento fuertemente reglamentario. En es-
tas condiciones, ¿no es inapropiado sostener el principio del "ries-
go y ventura"? . ·cedente se reserVa el derecho de pagar primero a los acreedores
Claro que junto " esta realidad económica existen también
razones de Índole jurídica que excluyen al principio del "riesgo y
-venturan en razón de ese otro gran principio imperante en todos
los contratos administrativos, el de la "intangibilidad de la remu-
neración del contratista particular", al que ya se hiciera referen-
cia y sobre el que se vnlver;Í al desarrollar el régimen de las Va-
riaciones de costos en el contrato de obra pública.
También, necesariamente. rige aquí otro gran prin.cipío ju-
rídico: nadie puede invocar su propia torpeza, de rnanera que el
concesionario debe asumir las consecuencias gravosas del negocio)
cuando éstas le sean imputables. Pero aun asi, la obra ejecutada
debe ser pagada, y as! se encuentra establecido en los precedentes
administrativos antes analizados. Por ejemplo, en el caSo de las
autopistas 25 de Mayo y Perito Moreno, para el supnesto de re-
solución anticipada de la concesiÓn por incumplimientos del con-
cesionario, siempre durante el período de explotación de las obras
viale1'l\ el concesionario es íguaJmente acreedor a un ~'valor de rein-
tegro" (al'ls. V.3.3. Y V.8, del pliego ya citado) según una fór-
mula matemática que, partiendo del costo actualizado de las obras
C,oNCESIÓN DE OBRA PÚBLICA POR PEAJE 365
tiene en cuenta distintos parámetros, entre eHos el tiempo de la
concesión y el plazo de explotación efectivamente transcurrido, el
costo de las expropiaciones, etc_ Pero a este valor se le deberán
descontar} entre otros rubros, Un 20 70 en concepto de penalidad
y la amortización de todas las obligaciones contraídas con terceros)
según 10 siguiente: "Si el concesionario hubiere contado entre sus
recursos, con créditos de terceras personas) nacionales o extranje-
ras, no se abonará al mismo sino aquella parte de indemnización
que restare después de solventar las obligaciones contra Idas por el
concesionario, entre las que tendrán carácter preferente las que
hubieran sido garantizadas por la Municipalidad ..." (art. V.3.3.,
ap. d).
Es decir, aun en el supuesto de su incumplimiento, e1 conce-
sionario tiene derecho a percibir el costo de las obras ejecutadas
("valor de reintegro", el que está matemáticamente afectado por
el plazo de explotación o ingreso efectivo de peaje), ya que el resar-
cimiento por su incumplimiento (que en el ejemplo dado está fi-
jado eo:1':O cláusnla penal) nO pnede nunca, COmo se dijo antes,
significar el obligarle a trabajar gratis. Pero, claro está, el con-
por los importes invertidos en las obras, les haya o nO otorgado su
garantía) pues, como se ha visto, el concedente, cOmo delegante,
es responsable del pago de esas inversiones can las que Se pudo
constrnir la obra de su propiedad. Recién el sobrante, si lo hay,
teniendo en cuenta la posible existencia de otros créditos contra
el concesionario in cumplidor, será saldado a éste como "valor de
reintegro;', aunque, en realidad, en tal caSo sólo se pagarán las
inVersiones hechas por el concesionario con sus propios fondos, y
sí todavía restan fondos, su beneficío empresario (naturalmente
redncido por la extinción anticipada de la concesión), pues el cos-
to de la obra 'la fue pagado al saldar los créditos de terceros acree-
dorés.
Esto no quíere decir que el concesionario no asuma ningún
n-álea", Como en los otros contratos administrativos, sus mayores o
menores beneficios depender/m de su capacidad empresaria, de su
correcta organización en· orden a reducir costos, al uso de una
adecuada tecnología en la construcci6n de la obra, etc. Ademlts
 366 CoNTRATO De: OBRA ptBLICA
no Se debe olvidar que su beneficio, en gran o en total medida,.
según los casos, dependerá del uso de la obra por encima de la
garantía de explotación mínin1a, siendo éste un dato relativamente
incierto al momento de ofertar~ aunque muchas veces en esta ex·
pectativa de mayor utilización de la obra resida la verdadera uti-
lidad del negocio emprendido, si con la garantía de explotación
mínima, según la oferta que baya presentado el concesionario (lo
que dependerá de su capacidad empresaria) sólo Se paga el cos-
to de construcci60 de la obra y los gastos correspondientes a la e.x-
plotación y matenimíento de la misma durante el período de la
concesión.
El principío de la intangibilidad de la remuneración. O de la
"cobertura suficiente", según la expresión de Armo Ortiz ya ci-
tada, tiene aplicación cuando Jos ingresos por tasa de peaje no
logran producir el "cierre" o equilibrio de la ecuación economíco-
financiera o proyecto financiero de la concesión. Esta situación
puede deberse tanto a un defecto de uso -lo que en realidad
sólo tendrá importancia euand" no se haya establecido expresa-
mente la garantía de explotación mínima- como a una insuficien-
cia tarifaría, derivada, habitualmente, por la falta de representati-
vidad sabreviniente de la fórmula de revisión de las tarifas de
tasa de peaje (aspecto que será estudiado al desarrollar el régimen
j
¡ de la variaci6n de costos en el contrato de obra pública).
! na modificado el servicio sino también como se dijo en el caso de
Nuestra legislación ha contemplado expresamente el proble-
ma, en el último párrafo del arto 79 de la ley 17.520: "En los ca-
80$ en que las inversiones motit>o de la concesi6n fueoon a ser fi-
nancúulos can recursos del crédito a obtenerse por el EstmIo o
'JX'f el concesionario con la gamntía de éste, la concesión, - ade-
más de prever los procedimientos de fíjación y ajuste de tarifas-
deberá contener las disposiciones que aseguren la am.ortizoción !I
servicio de las deudas y obligaciones a contraerse, así como la;
obligacíón del Estado de proveer el eventual defecto de ingresos
si las tarifas autorlzmIos o reaiustafÚls no resultasen suficientes".
Esta obligación del concedente es, entonces, compensar, de la ma-
nera que resulte apropiada al caso, el desequilibrio que afecta a
la ecuación economicofinanciera contractual, como correctamente
lo establece la norma transcrita, aunque deba criticársele su apa-
rente limitación a los supuestos en que se ha recurrido al crédite>
de terceros COn garantía estatal, pues por la razones expuestas
CONCESIÓN DE OSnA PUBLICA POR PEAJE
basta aquÍ, tal limitación no encuentra justificación jurídica o eco·
nómica alguna.
Así también fueron interpretadas (para la conceslOll de SeIvi-
cios públicos, aunque de evidente aplicación en el tema aquí tra-
tado) disposiciones normativas semejantes en el derecho compara-
do, según lo que afirma el ya citado Fernández Fureres: "De ahí
que lo relevante, ante todo, consista en la garantía que se da al
concesionario de que> sea o no suficiente la tarifa, su remuneración
sí lo será". Claramente -señala el autor- lo establece el ar!. 129,
párrafo 3, del Reglamento de Servidos de Jas Corporaciones Lo-
.cales del 17 de junio de 1955: "En todo caso, la retribución prevista
para el concesionario deberá ser calculada de modo que permita,
mediante una buena y ordenada administración, amortizar duran-
te el plazo de la concesión el costo de establecimiento del servicio y
cubrir los gastos de explotación y un margen normal de beneficio
industrial", y cita la siguiente jurisprudencia del Superior Tribu-
nal, de fecha 6 de junio de 1975:
« ••• rota la economía de la concesión. la Corporación - con~
cedente- nO s610 tiene la potestad sino también el deber según
prescripción textual del artículo 126, núm. 1. ap. 29 ; b) del RSCL,
de mantener la retribución ecoMmica del concesionario, lo cual es
para éste un derecho correlativo según el 128, núm. 3, ap. 3°, de-
recho que es exigible no sólo cuando por acto de la autoridad se
circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, y debiendo tener lugar
mediante revisión de las tarifas y subvenciones como dispene el
propio artículo 127 citado, no puede naturalmente entenderse esa
prescripción limitada al caso de que existieran pactadas sino tam-
bién en el de su modificación, supresión O establecimiento cuando
la propia naturaleza del servicio y de la alteración económica de
las contrapresiaciones lo exija a tenor del artículo 126, número 2
b) citado, que establece el deber de 'mantener en todo caso el
equilibrio de la retribución ec0r0mica del cOMosio1Ulrio' a tenor
de las bases que hubieran servido para su otorgamiento' y 'en fun-
ción de Ja necesaria amortización del coste de establecimiento del
,ervicío, los gastos de explotación y el nom.al beneficio indus-
trial. ... ~~ 2 o.
20 Femández Farreres, ob. cit., p. 374, y nota n'" 2, ps, 374/375,
368 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
§ 61. EXTINCIÓN DEL CONTRATO. REMISl6N
El contrato de concesión de obra pública por peaje tiene tam-
bién modalidades propias de extinción anticipada, que derivan
del instituto de la delegación transestructural de cometidos en que
se fundamenta. Tal es el caso del rescate, por el cual el dele-
gante (concedente) retoma el cometido delegado en el concesin·
narlo, extinguiendo la concesión, obligándose al pago de la obra
ejecutada más una indemnización por daños y perjuicios que pue-
de estar o no pactada en el contrato. Por razones metodológicas
es preferible estudh'U este especial modo de extinción del eontra-
to (que no deja de tener íntimas relaciones con la figura de la
revocación, propia de todo contrato administrativo) junto <--on los
restantes modos de extinción del contrato de obra pública. Lugar
adonde se remite su desarrollo.
§ 62. CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA POR OONTRIBUcrÓN
DE MEJORAS
Como ya fue adelantado, en este tipo de COn(eSlOn de obra
pública el elemento delegación queda reducido a una mínima ex-
presión, ya que, al nO existir explotación de la obra en un sentido
estricto (vel supra, Cap. VI, § 47), lo delegado al concesionario
es simplemente la percepdón de un tributo que guarda una rela·
ción directa COn el precio de la obla (la remuneración del cons-
tructor) y cuya base de distTibución subjetiva lo hace recaer so-
bre determinados beneficiarios inmediatos de esa obra pública.
Es de destacar, en e.<.;te sentido como Bezzi t al analizar este sis~
1
tema de ejecución, nO lo califica como concesión, sino; símplemen
te, se refiere a las "obras públicas municipales Con participación
de vecinos"':al.
El concesionario (manteniendo, entonces, la clásica califíca-
ción) es aquí, como también en la concesión por peaje, un mero
constructor que sólo agrega a Su organización empresaria lo nece-
21 JJezzi, O. M., El contrato de o/n-a pública, Abe¡edo-Perro~
1982, Ca)'. XVUI.
CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA PO}1 PEAJE 369'
sario para percibir de los beneficiarios de la obra el pago de este
especial tríbuto que, precisamente~ es también denominado en el
derecho tributario como "contribución de mejoras".
Por consiguiente,. todo lo expuesto COn relación a la concesi6n
de obra pública por peaje es aplicable para este caso, no siendo
necesario abundar en más detalles, salvo sobre aquellos aspectos
reglamentarios específicos de esta figura jurídica.
Cabe señalar que la contribución de mejoras no es un meca~
nismo de aporte de fondos para la construcción de obras públicas
de aplicación exclusiva en el sistema de la concesión, Por el con~
trario, la Administración puede recurrir a esta forma de recaudar
fondos sin delegar tal cometido en el constructor de la obra, tal
como lo establece, por ejemplo, la ley 10.004 de la províncía de
Buenos Aires, que reglamenta el "plan provincial para obras de
gas", cuya aplicación es de responsabilidad de la Dirección de
Energía de la Provincia de Bnenos Aires ( DEBA). Este plan
prevé la contratación de las obras con empresas constructoras,
previa licitación pública~ « •• , por el sistema de pago direL~o ... »~
aunque diferido en un « ••• plazo de doce (12) años, incluyendo
dos (2) de gracia a partir de la recepción de las obras" (art. 39 ),.
estableciéndose también que todas las demás cuestiones vincula-
das Con la ejecución del contrato se regirán por la ley provincial
de obras públicas 0021. Independientemente de ello, la misma
ley 10.004, en su arto 79 impone "la obligación de pagar las mismas
(obras) a todo plopietalio, sus sucesores universales o particula-
res de los inmuebles ubicados en áreas o ciudades ..." compren-
didas en el respectivo plan de obras, mientras que el art. 8? dis-
tingue entre los obligados al pago, con sus pertinentes efectos, a
los "usuarios domésticos", "propietarios nO usuarios", «usuarios no.
domésticos'" y "usuarios en alta presión".
v
§ 63. LA NATURALEZA TRIBUTARIA DE LA CONTRIBUCIÓN
DE MEJORAS
L~ contribución de mejoras integra el grupo de potestades tri-·
Bs. As.,
butarias que conforman lo que se ha dado en llamar "parafíscali-
dad", la cual no constituye, de acuerdo cOn la opinión de la doc-·
 CONTRATO DE OBR..\. PÚBLlCA
trina autorizada, una categoría jurídica distinta de la tributaci6n
,'general o política 22.
Según lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia, la contribución de mejoras emana del poder impositivo
del Estado y consiste en hacer recaer, en todo o en parte, el costo
de una obra pública local sobre los inmuebles y los titulares de
,su dominio que resulten particularmente benefíciados por ella ".
Pese a la doctrina anteriormente transcrita~ no ha sído siem-
pre uniforme la opinión que la Corte ha sustentado acerca de la
naturaleza jurídica de la contribución de mejoras, En algunas
oportunidades ha sido asimilada al resto de los tríbutos generales.
Así, por ejemplo, en la causa B-376 caratulada "Banco Hipote-
cario Nacional e/ Municipalidad de la Ciudad de Rafaela", fallada
el 27 de mayo de W82, el Alto Tribunal por el voto de tres de
sus miembros decidió que el Banco Hipotecario estaba exento del
pago de la contribución en mérito a lo dispuesto por el arto 50 del
decreto 13.128/57, el cual dispone que los inmuebles de esa insti-
tución bancaria se hallan exentos de toda contribución O impuesto
nacional, provincial o municipal. Cabe decir que esta decisión
cuenta con la disidencia de los doctores Gabrielli y Rossi, y con
. dictamen desfavorable del Procurador General ",
2'2 Giuliani Fonrouge, c., Acerca de la llamada rmrafiscalidad, LL, 126/
'910.
23 Ver, CSN, Fallos, 138> 161, 172, 272, 189, 394, 196, 218, 206>
21, 256, 496, 263, 436.
24 Ver la transcripción del fallo y de las doctrinariamente importantes
disidencias a continuación:
El recurso extraordinario concedido a Es, 181 es procedente por h¡¡berse
cuestionado la inteligencia de normas de carácter federal y por ser, la ded-
sión final del Superior 'l'ribunal de la causa contraria al derecho que en
ellas fl,Hlda la institución recurrente.
En cuanto al fondo del asunto, la Cámara Federnl de Rosario confirmó
10 resuelto por el Inferior, que no hizo lugar a la demanda interpuesta por
el Banco Hipotecario Nacional contra la Municipalidad de la Ciudad de
Rafaela por repetici6n de sumas pagadas en concepto de contribuciÓn de
mejoras por iluminación con lámparas a gas de mercurio del perímetro de
la plaza de dicha ciudad frente a la cual se ubica el edificio de 1a sucursal
de la actora. quien funda su pretenci6n en 10 dispuesto por el 8rt 50 del
,decreto-ley IU28/51.
V. E. tiene dicho respe.cto !l la cuestión que conforme al arto 67, incisos
18 y 28 de la. Constitución Nacional, la NaciÓn puede dotar a las ínstituclü-
:"nes de bien público. creadas con el fin de promover el progreso y la prospé-
CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA POR PEAJE 371
Contrariamente a este criterio, en fallos 282:4(Y7, en una cau-
sa en la que se ventilaba igual cuestión, con una composición dis-
tinta, la Corte entendió que el Banco Hipotecario estaba obligado a
abonar la contribución aludida, pese a la exención establecida en
la nOrma antedicha, En esta oportunídad también hubo disidencia
rldad del país, de las prerrogativas necesarias o convenientes para el logro de
sus objetiVOS. tal como acontece con la exención de las contribuciones naci()~
nales, provinciales o municipales a que se refiere la citada norma, lo que
no ha de entenderse como indiscriminada o absoluta~ sino que reviste carácter
excepcional y debe juzgarse atendiendo a las circunstancias de la especie, a
la naturaleza de la actividad desarroiIada por la institucioo que la invoca y
a la Índole del tributo ex.igído (Fallos; 299:77), a lo que agregó en esa
oportunidad que la exención impositiva establecida a favor del Banco Hipo-
tecario Nacional sobre bieues inmuebles no comprende a las tasas retributivas
de servicios, máxime si no se alega y demuestra que la imposición imposibiUte
o dificulte 1a actividad que desarrolla el Banco, porque las tasas retribuyeu
un servido pÚblícO oneroso" prestado con generalidad y sufragado por todos
en proporción al provecho que ocasione a riesgo de qoe si así no se pro-
ceden puede eJ/;ístir un cnriquecimíento sin causa.
Tal doctrina resulta a mi modo de ver aplicable al sub lite> aún cuando
la naturaleza del tributo, cualquiera que eUa fuere. difiera de la que motivó
aquel pronunciamiento. porque existan similares razones a las mencionadas
por la: Corte en aquella oportunidad para excluir la contribución cuya repeti-
ción se persjgue de la exención que analiza la ley,
Op.i:no, por tanto, que corresponde confirmar la sentencia apelada en
cuauto pudo ser materin del recurso extraordinario.
Buenos Aires, 27 de noviembre de 1981.
MARIO JUSTO LóPEZ.
Buenos AireS', 27 de. mayo de 1982,
<BancCo Hipotecaría Nacional c/MunicipaJidad de la Ciu-
VISTOS LOS AJ.rros;
dad de Rafaela slrepetkión de pago (ordinaríoY,
CONSroERAN.lX):
19) Que medíante la demanda de autos, el Banco Hipotecario NaCional
persigue la repetición de la stuna que, en calidad de frentista obHgado al
pago, abonara en 1976 bajo prott'.sta a la Municipalidad de Rafaela, provincia
de Santa Fe, en concepto de retribución de mejoras por la iluminación peri-
metral de la plaza 25 de Mayo de dicha ciudad, Invoca en favor de su
reclamo la exención que contiene el art. 50 del decreto-ley 13.128/57, y sos-
tiene la inconstitucionaljdad de las ordenanzas locales qué impusieron el re·
feddo tributo. La Cámara Federal de Apelaciones dé Rosaría, pOr sentencia
de fs. 160/163, confirmó la del inferior que había rechazado la dell1.1nda, 10
que dio motivo al reCurtw extraordinario de fs. 171/185 ~concedido por el
a qua a fs. 187- 1 que resulta procedente por hallarse controvertida la ínter-
pret'iCÍón de una norma de carácter federal y ser la decisión definitiva im-
372 CO!'\TRATO DE OBRA PÚBLICA
en el seno del Tribunal, ya que los doctotes Cabral y Chute vota-
ron por la soIucíón propiciada más recientemente.
Sin entrar a considerar la constitucionalidad de la norma de
exención impositiva dispuesta a favor del Banco Hipotecarío Na-
cional antes mencionada, na caben dudas de que la contribución
pugnadas contraría al derecho que el apelante sustenta en ella {arto 14, ine, 39
de la ley 48).
29) Que no se discnten en el sub lite las facultades del gobierno nacio~
na.} para f"..stablecer exenciones como la contenida en el arto 50 del decreto~
ley 13.128/57, en cuanto prescribe que: 'los inmuebles del Banco ... están
exentos de toda contribución o impuesto nocional, pTocincia1 o municipal .. ,',
cuya validez constitucional, por otra parte, ha sido reconocida por esta Corte
(FaHos: 271:145), sino qne se discrepa H;specto del alcance que corresponde
otorgar ,. t::¡! privílegio,
39 ) Que, en ese sentido, luego de acorlarles una extensión amplia a las
normas de ese tipo (confr, doctrina de Fallos: 259:303), el Tribunal res~
tringió su aplic:tción precis:mdo las pautas con que debían apreciarse las
exenciones, y estableciendo sobre el particular que ellas no deben t"..$tlmarse
indiscriminadas y absolutas sino, por el contrario, de earácter excepciouaL
En ese entendimieuto, considel'ó conveniente que su alcance se juzgue: en cada
caso atendiendo a ías circumtancías de especie, a la naturaleza de la activi-
dad desarrolh\da pm' la institución que las .invoca y a la ínaole del tributo
exigido (Fallos: 279:76, consid. 7 Q ), Así, se dedd16, con referencia COn-
creta a la norma aquí cuestionada, que es exigible a la actora el pago de las
tasas municipales de alumbrado l banidó y limpieza, que graven los e¿líficios
construidos con destino <1 su posttrior adíudicaci6n a particulares (Fallos:
279:76), y aun cuando recaigan sobre la sede misma de la sucursal del Ban-
co {Fallos: 302:1426). Corresponde advertir, $iin embargo, que en ambcs
casos se tuvo especialmente en consideración que los gravámenes aplicados
revestían la calidad de tasas, y la ch'cunstancia de que esa especie no se
hanaba expresamente comprendida en el texto de la exención, ni podían
asimilarse al concepto de 'toda contribución' que contiene el precepto en
examen.
49 ) Que, en f'1 caso de autos, y al margen de las discrepancias del
recurrente en cuanto a la distribución del costo de la obra y al beneficio
que ella podría reportar a los inmuebles de 'los propietarios frentistas. cuadra
coufigurar el tributo apHCldo como una conhibución de mejoras, sIendo de
destacar, por lo demás, que ésa es: la califícaci6ú que ha sosteuído la de~
mandada durante todo el pleito.
5'?) Que, en tales condiciones, y a diferencia de ros precedentes citados,
el gravamen qtle se Clle',stionu se halla expresamente comprendido en la exen-
ción del art. 50 del decreto-ley 13.128/57 en cuanto alude a 'toda contri-
bución o impuesto nacifm.al, p-roDincial () munícipnl'. a 10 que se suma la
circunstancia de que recae sobre el inmueble mismo de la sede donde la
actOra desarroIlfi su actividad, con el objetivo esencial de solucionar el pro-
blema habitacioIlal del país al menor costo posible) finalidad para cuyo logro
del legíslador acordó el referido privilegio. Si bien podría alegarse que ¡;ll
CONCESIÓN DE OElIA PÚBLICA POR PEAJE 373
de mejoras carece de ('jernentos intrínsecos que permitan englo~
baria en una misma categoría con el resto de la tributación ge-
neral. Es, por lo tanto, a mi juicio, una espede del género tri-
buto y resulta por ello de pago inexcusable para los vecinos fren-
tistas que se benefician con la obra pública construida, cuando ésta
se ejecute según ese sistema de integración de fondos.
monto perseguido en la especie, por su magnitud, no llegaría a trabar el
ejercicio de dicha actividad~ ello no basta para prescindir de la exención,
pues no debe perderse de vista la variedad de contribuciones que sería po-
sible reclamar, ni Ja pluralidad de sucursales que posee la entidad actora lo
que podda oríginar imposiciones que llegasen a obstaculizar el cumplimi~to
de la fmalidad de su creación.
69} Que si bien en la sentencia que se registra en Fallos: 2.82:407~ el
Tribunal consideró extraño a la exención el pago de lo. contribucíón de me.~
ioras por pavimentos, ello fue asi en razón de haberse tenido particularmente
en cuenta qne el gtavamen recaía allí sobre un terreno baldío adquirido por
la actora en remate, en el que ella no desarrollaba ninguna actividad propia
de su giro ni de sus fines, ... circunstancia que determina una sustancial dife-
rt~ncia con el aqttÍ planteado, en el que se grava la sede de )a entidad recu-
rrente. Otro enteudímiento privarla de su contenido a la expresión "toda
contribueión" del art. 50, en cuanto se refiere a los inmuebles de la actora
tomándose de ese modo juoperante la norma. lo cual no es pOSible sin previo
debate y declaración de inconstitueionalidad. extremo que no concurre en
la especie,
7 f1 ) Que, en mérito a 10 expuesto, ca be concluir que las ordenanzas
locales impugnadas, en cuanto imponen a la adora el pago de la contribu-
ción de mejoras por la iluminación perimetral de la plaza 25 de Mayo de
la Ciudad de Rafaela, se encuentran en pugna eón lo establecido en el arto
50 del decreto~ley 13.128/57. cuya supremacía Corno ley de 1a Naeión debe
reconocerse en virtud de 10 prescripto en el arto 31 de la ConstituCÍón Nacional.
Por eIJo, habiendo dictaminado el Señor Procurador General, se revoca
la sent:ncia apelada, Vuelv~n los autos al tribi.U1a1 de origen a fin de que~
por qUIen corre~'Ponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo
dispu~to en el arto 16. primera parte, de la ley 48. CostaS' por su orden en
atehClOn a la naturaleza de la cuesti6n debatida y a la existencia de prece~
deutes que pudieron inducir a la demandada en su raZÓn para litigar (art. 68
Código Pro,:esal). Notifíquese, - ADOLf'O R. GABRlELLl (en diSidencia) :..
A:a:EJ...A11oo !" ROSSI (en diSidencia) - ELÍAS p, GUASTAVJNO - CÉsAR BLAC'J:
- CAl\WS A. RENOM,
Disidencia del sellOr Presidente doctor AdolfO' R. GabrieUi
y del señor rn.ínístro doctor Abelatdo F. Rossí
OONSIDEXlANOO :
1 9 ) Que mediante la demanda de autos, el llanco Hipotecarlo Nacional
persigue la repetición de la suma que, en calidad de frentista obligado al
374 CoNTRATO DE OBRA PÚBLICA
Así ha sido establecido por el art. 35 de la Ordenanza Gene-
ral NQ 165 de la provincia de Buenos Aires, aplicable a todos los
partidos de la misma< "El costo total de las obras que se eje~u­
ten conforme con lo establecido en la presente ordenanza -d.ce
la norma citada - serán de pago obligatorio para los propietarios
pago. abonara en 1976 bajo protesta a la Municipa1ídad de Rafaela J ~ovin­
da de Santa Fe, en concepto de contribución de mejoras por la nueva lOsta-
lación de iluminacián petimetral de 1a plaza 25 de Mayo de dicha ciudad.
Invoca en favor de su reclamo la ex.ención que contiene el art. 50 del decreto-
ley 13.128/57, Y sostiene la inconstitucionalidad de las ordenanzas locales
que impusieron el referido tributo. La Cámara Federal ~e ~pelaciones de
Rosario, por sentencia de fs, 160/163, confir:m6 la del lnfeno~ q:ue habia
rechazado la demanda, lo que dio motivo al U;l(.'UfSO extraordmano de fs,
177/185 -concedido por el a qua a fs. 187-, que resulta procedente por
hallarse controvertida la interpretación de urla norma de carácter federal y
ser la decisión definitiva impugnada contraria al derecho que el apelante
sustenta en ella (art. 14, ine. 3~. de la ley 4S),
2Q ) Que no se discute en el sub lite las facultades del gobierno nacional
para establecer exenciones como la contenida en el art, 50 del de;:reto-Iey
13.128/57 en cuanto prescribe que~ 'los inmuebles del Banco. '. estdn exen-
tos de toda contribución o imptl&to. ruteíoncU. provincial o municipaL .. ',
cuya validez constitucional, por otra parte~ ha sido reconocida por esta Corte
en numerosos precedentes (Fallos: 237:239; 271:145; 279:16; 282:407; 295:
338; 302:1425) sino que se discrepa respecto del alca.nce que corresponde
j gentes y por su indeterminaci6n y mn1tiplicidad no son siempre S'Usceptibles
otorgar a tal privilegiO,
39) Que esta Corte tiene establecido como pauta hermenéutica para
deterlI)inar el alcance que debe otorgarse a tales exenciones, que éstas no
han de entenderse como indiscriminadas y absolutas, sino que revisten ca-
rácter excepCional, por lo que es menester que se las juzgue atendiendo a
las circunstancias de especie, a la naturaleza de la actívidad desarrollada por
la institución que las invoca, a la índole del tributo exigido y a los distintos
hechos jurídiCOS tributarios a que respondan las diversas clases de imposi-
ciones, so pena de coarlar las facultades imposltivas de las provincias que
éstas deben eíerúe:r en su ámbito propio. en tanto no hayan sido delegada.,<;
en el Gobierno Federal, conforlI)e a 10 dispuesto en los arts. 5, 104 y 105
de la Constitución Nacional (conf. doctrina de Fallos: 279;76; 282:407;
302:1425 y los numerosOS precedentes en ellos citados), Va de suyo que
tales prindpios rigen también respecto del poder impositivo de las munici-
palidades, que es el supuesto de autos (Fallos: 123:313, COIlS. 59).
Si bien en Fallos: 279:16 y 302:1425 se trataba de <tasas', FaHos:
282:407 se refena concretamente a 'contribución de mejoras' y allí se dijo
que no cabía duda que cuadraba extender a este último supuesto las razo-
nes que se consignaban en los considerandos 89 a 12. de Fallos: 279:76 para
conc1uir que no rige en el caso la liberaci6n fiscal prevista en el arto 50 del
decreto-ley 13,128/57, principio que esta Corte comparte.
CONCESIÓN DE Om:tA PÚBLICA POR PEAJE 375
o poseedores a título de dueño de los inmuebles beneficiados, pre-
via declaraciÓn de utilidad pública."
Ahora bien, interesa especialmente determinar cuál es el li·
mite económico de la tributación que debe efectuar el titular del
dominio beneficiado, pues alli radica la cuestión esenciaL Si la
contl'ibucíón no se hiciera efectiva se produciría un enriquecirnien-
49) Que si bien 1a norma legal citada habla de 'toda contribución'~
ello solo no autoúza, por si. a atribuir un sentido lato y omnicomprensivo a
dichos términos sin motivo que lo íustifique (Fallos~ 302:1425), máxime
cuando, según se dijo supra, la norma aquí en cuestitm debe interpretarse
restrictivamente. Cabe recordar al respecto la jurisprudencia de esta Corte,.
segtÍn la cual pOr encima de lo que las Igyes parecen decir líterafmente, es
propio de la interpretación indagar lo que ellas dicen juddicamente; en esa
indagación no cabe prescindir de las palabras de la le-y, pero tampoco ate-
nerse rigurosamente a eUas cuando la interpretación sistemática así 10 re-
quiere (Fallos: 283;239; 301:489 y muchos otros).
En este orden de ideas cuadra señalar que si bien el juzgador debe
atender en primer lugar a las palabras de la ley, numerosos y cotidianos son
ios casos en que ello no basta para aplicar la norlI)a con auténtico sentido
de justicia y recto juicio prudencial en el caso concreto, rodeado a menudo
de variadas circunstancias que lo singularizan, I..il ley, por su propia na~
turaleza, no puede sino hablar ut in pluri'bus, brevemente y en general, pre-
viendo hipótesis tipo; los casos a Juzgar son particulares, concretos y contin-
de ser abarcados en sn totalidad cuantitativa ni en su tipicídad cualitativa.
por la previsi6n del legislador.
Aplicar fa ley importa siempre interpretada en función de su verdadero
sentido y de la situación real a juzgar a fin de lograr la recta detcrmjnáci6n
de ]0 justo en conereto, La claridad líteral de un texto no siempre corre
pareja con su auténtica sustancia jurídica, ni puede indiscriminadamente apli-
carse a todas la,')' situaciones que aparentemente se SUbsumen en su letra.
Entra aquí a jugar la delicada tarea jurisprudenciaI, cuya primordial fina.1i~
dad es -además de lograr ra ade()uada ósmosis de norma general y situación
particular en función del valor justicia- la de desentrañar la verdadera in-
terpretación de la ley. Y para ello se impone considerar armónicamente la
totalidad del ordenamiento ;urídíoo, los principios constitucionales y In rallO
legis (doci. de Fallos: 302:973) 120g, 1284 y sus citas). La n1isi6n judicial
-ha dicho esta Corte- no se agota con la remisión a la letra de la ley (doct.
de Fallos citados); sin desnaturalizar su senudo y dando por supuesto que
el texto legal ('A)nstituye e1 primer elemento de juicio a que debe recurrir e1
juzgador para interpretar 'la norma. debe señalarse que cnando la expresi6n
literal presenta imperfecciones técnicas. dudas o ambigüedades jurídicas, ()
admite razonab!es distinciones, ha de recurrirse a la ratio legís> porque no eg
el espídtu- de la ley el que debe subordinarse a las palabras. sino éstas Il
aquél, máxime cuando, como en el caso, aquella ratio se vincula con ~~'ñ-'~;r.

376 CmrTllATO DE OBRA PÚBLICA
to sin causa. Si es cobrada en exceso, es susceptible de ser til~
{lada de confiscatoria.
La Corte Suprema ha elaborado una pauta general según la
-cual el gravamen no debe exceder el mayor valor o beneficio que
produce la obra (Fallos 167:367; 201:351; 202:19 y &3), ni abso:-
ber una parte sustancial de la propiedad que 10 tome Conflscatono
(Fallos 181:5; 2j)O:352).
dpios constitucionales que siempre han de prevalecer en la interpretación
de las leyes.
5\1) Que, sobre las bases expuestas y a los fines de apreciar el alcance
<le los términos 'toma contribución' que emplea el arto .so del decreto-ley
13.1.28/57 debe tenerse presene que la doctrina y antiguos precedente de
esta Cort~ han asignado a la institución llamada 'contribuci6n de mejoras'
c<1tegorÍa tributaria aut6noma, distinta de los impues:os y. las. tasas; dE>Jl:ro
¿el género 'tributo» ella forma parte de la especie contnbuciOnes especl~~
les', pero Con caracteres y modalidades tan peculiares que ~e, dan autonom,la
propia dentro de estas últimas (v .gr. contribut::iones de vIalIdad. de peaje,
de secruridad social, etcétera).
;on citas de autores y de la Suprema Corte de los Estados Unidos,
nuestro Tribunal ha tenido oportunidad de conceptualizar con nitidez ia ins~
tltución de la 'contribución de mejoras', llamada en aquel país y en lngla~
terra special cwsessement (} local ass6ssement (Fallos 102:379; 123:313;
138,161; 140'175; 282;407).
A diferencia del impuesto, qUe es un tributo general y permanente es-
tablecjdo para atender a las necesidades de un determinado ~tad(l. (} su~­
división política de éste. la 'contribución de mejOras' es un trIbuto e.specl~l
en tanto recae exclusivamente sobro los propietarios de inmuebles determI-
nados para sufragar -·.en todo o en parte- los gastos de una obra pública
que sólo a ellos directamente beneficia y en razón de ese beneficio; además.
la contribución de que se tnlta es ocasional y temporaria, toda vez que ella
se origina COIl un propósito particular y termina cuando éste se ha cumplido.
De aquí la diferencia entre otras <contribuciones especiales' y la de <mejo-
ras~> pues las primeras tienen permanencia y si bien persiguen, objetivos
pfllticulares benefician directa e indlscriminadarnente a ,muchos, nnentxas las
segundas otorgan ventajas particulares directamente a mmuebles detcrm1na~
dos, aun cuando puedan presentar un remoto y limitado interés gener~.
Aparte de lo expuesto, cabe poner de relieve la no~ típica y peculiar
que, frente a otros tributos, presenta la 'contribución de mejoras', c~al es
que la Jazón de ser de ésta reside en el beneficio especial que rcc1be. o
puede razonablemente sostenerse que recibe, el propietario del inmueble en
virtud de la obra pública y que no es comparUdo por el públiCO en genera1
y los demás propietarios de inmuebles no afectados por aquélla; la 'mejora'
constituye una ventaja diferencial que se incorpora al valor del inUlUeble.
independientemente de su destino actual. De aquí que en los Fallos: 138:
161 y 140:115 y respectivos dictámenes del entOnces Procurador General se
CONCSSIÓN DE OBRA PÚBLICA POR PEAJE 377
Por sU parte. la ordenanza de la provincia de Buenos Aires,
antes citada, establece que la contribución, calculada sobre la base
del precio al contado de la {lbra no pmll-á exceder del treinta y
tres por ciento del valor real del inmueble COn la mejora incorpo-
radaj estatuyendo. asimismo, que todo exceso «confiscatorio" será
abonado por la munieípalidad respectiva (arl. 36).
Otra cuestión que debe ser deslindada es a qué jurisdicción
compete 10 atinente a la fijación de las contribuciones de mejoras.
Por principio, y tratándose de cuestiones de orden local, ello recae
dijera que los propíetarios co.ntribuyentes están exentos de pérdida peeuniaria
y no. re.$ultan :perjudicados con relación a los demás propietariOs, toda vez
que se les toma el eqUivalente. {) nJenos, del beneficio excepciona} que n~co­
gen de la obra y de la valorizaciÓn que ésta implica para el inmueble, Esta
Corte ha señalado el principio de justicia ínsito en esa situaciÓn (Fallos:
138:161 y 140: 175).
De todo ello cuadra deducir que si bien la 'contribu~ción de meioras' es un
tributo impuesto por el poder público y, por ende, ha de estar regído por
la igualdad proporcíonal típica de la justicia distributiva (arg. de los arts.
49 y 16 in fine de la Constitución Nacional), el pago de la misma por el
contribuyente más que ti una obligación de justicia general -<:omo es la de
abonar los impuestos para las necesidades y fines del Estado- se asemeja
a Una com:pcnsación o retribución de un gasto púb]1co efectuado en beoe.
ficio Particular del propietario; de aquí que la ~contrlbuci.ón de mejoras' no
pueda exceder del monto razonablemente estimado del valor que la mejora
produce para el inmueble (conf. doctrina de Fallos antes cítados); se trata
más bien de una equivalencia de prestaciones, aunque una de ellas, la del
contribuyente, sea establecida coercihIemente por el poder impositivo del
Estado.
6Q ) Que resulta, pues, aplicable al suv Ute la doctrina que surge de
Fallos! 279:76; 282:4<11 y 302:142$ y cabe concluir que la 'contribución
de mejoras' de que se trata en autos no debe considerarse incluida. en la
exenci6n prevista en el art. 50 del decreto-ley 13.128/57'; así 10 autorizan
los principios interpretativos expuestos en los considerandos 3i{ y 4Q y las
caracte!.Ísticas propias del tríbuto en cuestión, señaladas en el precedente
considerando 59. Agréguese a eJlü que, como 10 ha puesto de relieVe el
a quo, de 1m> circunstancias de la causa de ningún modo resulta que el
aporte que pretende repetir la aclora haya sido excesivo o en alguna manera
pueda incidir en la actividad y fines de la institución baucarla,
79) Que 1'<\ aparentemente rígida expréSiÓll de la ley, que habla de
'toda contribución~, no obsta a la eonclu.sí6n a que se ha llegado, por las
razones expuestas, ni erige tampoco dieha conclusión la declaración de Ín-
constitucionalidad de la norma.
Esto último en virtud de que el control de constitucionalidad de las
leyes que compete a los jueces, y especialmente a la Corte Suprema, en los
casos concretos sometidos 11 S11 conocimiento en causa judicial~ no se limita
378 CONTRATO DE aEEA PÚBLICA
en )a provincia o bien en la municipalidad de que se trate, estando
exenta de la jurisdiccíón nacional.
Así ha sido decidido por la Corte en la causa de Fallos 263:
436 "Banco Hipotecario Naciona! el provincia de Mendoza; 9-12-
65", en donde quedó establecido que la determinación de la con-
veniencia, equidad u oportunidad del impuesto especial de me-
joras o retribución de servicios es de competencia de la provincia
y no vulnera, corno principio, cláusula ni derecho constitucional al-
guno. Agregando que la misma regla vale para la determinación
de la oportunidad del reembolso de la obra provisionalmente sol.
ventada por el fisco.
Por su parte, la Cámara de Apelaciones de Rosario ha sos-
tenido que la contribución de mejoras no es ajena a la jurisdicción
impositiva municipal, en tanto las municipalidades nO son más
que delegaciones de los poderes provinciales, -circunscritas a fines
y límites administrativos que la Constitución ha previsto como en-
tidades del régimen provincial y sujetas a su propia legislación,
a la ftIDCi6n en cierta manera negativa) de de--scalificar una nOrma por lesionar
principios de la Carta Magna. sino que se extieude posítivamente a la tarea
de interpretar las leyes con fecundo y auténtico seutido constitucional,. en
tanto la letra o el espíritu de aquéllas ]0 permita, Velar por la constitu-
cionalidad de las leyes no importa solamente descaJificarms por afectar dis-
posiciones constitucionales, sino también interpretarlas y aplicarlas con efee-
tivo influjo de los fundamentales p.rincipios de la Constitución Nacional, que
son los que deben infonnar intrfnsecamente (y así ha de presumírse toda
intención del legislador, en tanto no resulte lo contrario) las leyes y la vida
jurldíco-poIitica de la Nación.
8>/() Que, en este orden de ideas~ habida cuenta del caráeter excepcio-
nal de 1as exenciones, de la interpretación restrictiva de las mismas 'y de los
diversos elementos de juicio que han de tenerse en cuenta para precisar su
alcance -a todo lo cual se hizo referencia en el considerando 31.;L y sobre la
base de gue 1 en e1 caso, el pago de la 'contribución de mejoras' en nada
afecta a la institución bancaria aetora, ni interfiere en la consecucUm de suS"
fines, sino que~ por el contrario, la beneficia, ha de priva.r el carácter federal
de nuestra orga.nización nacional y salvaguardar las facultades propias no
delegadas de las pro~jncias, conforme a lo dispuesto eu los arts. 1Q. 5? 104
y 105 de la Constitución Nacional.
Por ello, >' conformidad del Senor Procurador General, se confirma la
sentencia de fs, 160/163. con costas por su orden en ateneión a la naturaleza
de la cuestión planteada (art, 68 del COOigo Procesal Civil y Comercial),
Notifiquese y devuélvase, ADOLFO R. GADlUELLI - A:el-::J..ARD(} F, ROSSI.
CONCESIÓN DE OBRA PÚBLIf'A POR PEAJE 379
para lo cual ejercen también facultades impositivas en USo de
un derecho primordial de autonomía 2{).
Por otra parte, la obligación a! pago de la contribución de
mejoras no se extiende a todos los sujetos beneficiados directa~
mente por la obra. Algunas empresas prestatarias de servicios
públicos están exentas de aquélla. Tal el caso, por ejemplo, de
Ferrocarriles Argentinos, que se halla liberado de tal carga en
virtud de lo dispuesto por el arto 39 de la ley 14,380, cuya cons-
titucionalidad ha sido admitida por la Corte en los casos de Fa-
llos 256:496 y 269:149.
El reglmen jurídico de la contribución de mejoras carece) en
el orden nacional, de un tratamiento detallado, siendo ésta, quizá J
la raZÓn de su también escasa consideración por parte de la ge-
neralidad de la doctrina.
Esto no es así en algunos regímenes provinciales, donde, en
especial en el orden municipal, el instituto ha tenido una regula-
ción más completa.
Tal es el caso de la provincia de Buenos Aires, donde la COn-
tribución de mejoras está legislada en forma uniforme por la Or-
denanza ('..enera! NQ 165, del 22 de mar"0 de 1973.
De acuerdo con esta norma se consideran obras públicas mu-
nicipales de infraestructura urbana a las siguientes: pavimentación
y repavimentación; cercos y veredas; urbanización; desagües plu-
-viales y cloacales; aguas corrientes; redes de electrícidad ilurni-
1
nación y servicios públicos en general (art. 29).
Estas obras serán constmidas disponiéndose al efecto las
Testricciones al dominio privado que sean necesarías (art. 59).
De ul manera) el art. 3Q establece que se considerará que existe
declaración de utilidad pública para su constmcción, cuando: a)
se incluyan expresamente en planes íntegrales de desarrollo ur-
bano, aprobados por el Departamento Ejecutivo; b) se disponga,
25 Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Rosario, . SaJa IV, nov.
3/1918, en autos "Vrdoljak de Justuru. María c/Mmlicipalidad de Venado
Tuerto",
380 CONTRATO DE OBRA PÚBUCA
por ordenanza especial, la realización de las obras; e) se conecten
con otras obras similares ya existentes y se acrediten los porcen-
tajes de adhesión requeridos por cada modalidad de ejecución.
El proyecto de las obras puede ser realizado por: a) las ofici-
nas técnicas municipales; b) profesionales contratados al efecto;
e) beneficiarios de las obras. La dirección técnica estará a cargo
de un profesional de la empresa contratista, quien será responsable
de la ejecución del proyecto (arts. 69 y 89 ).
§ 65. MODALIDADES DE EJECUCIÓN
El arto 99 de la ordenanza 165 prevé las siguientes modalida-
des de ejecución:
1) Ejecución directa con fondos de la municipalidad.
2) Contrato directo entre vecinos y empresas constructoras.
3) Por licitación pública. En este caso puede imponerse a la
empresa adjudicataria el cobro de la obra directamente de los be-
neficiarios.
4) Por consorcios y cooperativas.
5) Por acogimiento a las leyes de la provincia o de la Nación.
De todas ellas, resulta claro que las indicadas en los números
1 y 5 corresponden a la categoría del contrato de obra pública
propiamente dicho, nO existiendo en las mismas ningún tipo de
concesión, aun cuando los vecinos frentistas igualmente se encuen-
tren obligados al pago de la contribución de mejoras, pues, como
ya fue dicho, éste es un problema tributario independiente de la
figura de la concesión en sí misma. Ésta existe, valga la repeti-
ción, cuando OCUITe la delegación transestructural de cometidos,
que en los casos citados no está contemplada.
En el caso de la llamada «ejecución por contrato directo entre
vecinos y empresas constructoras", la delegación se presenta tanto
en la contratación como en lo que hace al cobro del precio de la
obra, ya que la contribución de mejoras es percibida por el cons-
tructor del vecino frentista, según el mecanismo común previsto
en la ordenanza comentada, que luego se analizará.
La particularidad de esta figura contractual - sólo procedente
para la realización de obra~ cuyo plazo de ejecución no exceda de
60 días, o no tengan una extensión superior a 10 cuadras, como
lo señala el art. 18 de la O. 165- es que la iniciativa parte de los.
CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA POR PEAJE 381'
vecinos interesados. Estos, reuniendo el 70 % de «los propietarios..'
o poseedores a título de dueño de las parcelas con frente a la
obra" y que representan igual porcentaje de la extensión total de,
los frentes y/o superficies, según el caS(} (art. 13) deberán SGlici-
tar de la municipalidad pertinente, acompañando la documenta-
ción descrita en el arto 14, la autorización para la ejecución- de'
la obra.
Otorgada ésta, que es el verdadero acto administrativo de de-
legación, los interesados suscribirán sendos contratos individuales
con la empresa constructora, junto cOn un contrato general for-
malizado entre la comisión representativa de los vecinos y la em-
presa interesada (art. 16). Es de destacar que estos contratos,
junto con el plan de trabajos, se presentarán al municipio conce-
dente, de manera q Uf! el contrato recién será vigente a partir de la
emisión del acto administrativo aprobatÜlio, que complementa la
delegación ya otorgada.
Un sistema semejante lo establece el Capítulo VI de la O. 165
para la ejecución de obras por consorcios o cooperativas de ve-
cinos legalmente constituidas, aunque éstos podrán ejecutar la obra
directamente, es decir sin recurrir a la contratación de una em-
presa constructora, o bien celebrando este contrato, el que deberá
cumplimentar los requisitos y tramitaciones antes indicados.
La figura más compleja de todo este sistema es la I1amada
por la ordenanza «ejecución por licitación pública COn percepción
directa del costo por las empresas", cuya iniciativa puede originar-
se tanto en los vecinos frentistas como en la propia municipalidad.
La particularidad que reconOce esta figura es la existencia de
un "registro de oposición", que debe ser I1evado por la misma mu-
nicipalidad. Ésta, previo al I1amado de la licitación pública per-
tinente, a los efectos de seleccionar al futuro contratista y cons-
tructor de la obra deberá abrir ese registro de oposición por 10
días a los efectos de que aIlí asienten su disconformidad con esa
obra los vecinos frentistas, es decir los futuros obligados al pago
de la contribución de mejoras. Si las oposiciones, como 10 esta-
blece el art. 21, superasen el 30 % del total de los beneficiarios de
la obra, no se hará la convocatoria a la licitación pública, y por
ende no se ejecutará la obra, salvo COn relación a aquellos sectores
que, siendo susceptibles de separación, no hubiesen recibido opo-
SICIOnes por encima del porcentaje antes indicado.
En estas condiciones podrá convocarse a la prescrita licita-
 CON'IEATO DE OBRA PÚBLICA
d6n púbHca '., con la singularidad de que ésta s6lo seriÍ adjudi-
cada si, luego de la preadjudícaci6n, que será publicada en dia-
rios locales, con costo a cargo de la empresa beneficiada, no hay
oposición a los términos contractuales por más del 30 % de los
"vecinos interesados) para 10 cual cuentan con un término de 10
días hábiles a los efectos de dejar esta constancia en el registro
de oposición. Si se superara ese límite, la obra no se llevará a
cabo, salvo que, por fundadas razones de interés público, la mu-
26 Cabe aclarar que la reci<:mte ley provincial 10,100 (modificatoria de
'la Ley Orgánica de las Municipalidades) establece, para estos casüS, la regla
general de la licitación púbTíca, con las excepciones previstas en su arto 132,
.según el siguiente texto:
"Art, 132 - La ejecución de las obras públicas corresponde al Depar-
"lamento Ejecutivo. En las realizaciones mediante consorcios, convenios y
·demás modalidades, su intervención será obligatoria.
Las obras públicas que se realicen por contrato con terceros, aun aqué-
llas respecto de las cuales se ímpone la percepción de su costo a los bene-
ficiarios, sólo podrán ser adjudicadas cumplido el requisito previo de la lici~
~tación. Sin embargo, podrán contratarse directamente, sin tal requisito
cuando:
a) Se contrate con reparticiones oficiales y entidades en las que el Es-
'tado tenga participación mayoritaria,
b) Se trate de obras de costo cubierto, contratadas por beneficiarlos y
·-empresas constructoras, por las que no se imponga contribución a los ve-
cinos no adherentC'-s.
c) Se trate de obras de infraestructura realizadas por cooperativas (1
asociaciones de vecinos con percepción del costo directamente de los bene-
'Eciarios.
d) Su justiprecio no exceda. el monto establecido en el artículo 133,
'Primer párrafo,
e) Se trate de trabajos de urgencia reconocídá u obedez('~n a cirC\illS-
'lancias imprevistas que demandaren una jnmediata ejecución,
f} Se haya realizado una liCilación y no haya habido proponentes o no
'se hnbleren hecho ofertas convenientes.
g) Se contrate entre vecinos y empresas constructoras la ejecución de
las obras referidas en el 'Óltimo párrafo del artículo 60> slempre que no exce-
~aan el volnmen ni el plazo y se satisfagan los recaudos que seguidamente
se indican,
Las excepciones que determinan Jos incisos c) y g) precedentes sólo
podrán ser autorizadas siempre que los vecinos 10 petiCionen en forma ex~
p!:esa y se cnente ron la adhesi6n del setenta (70) por ciento, como minimo,
·de los beneficiarios de la obra, Además, será menester que las obras que
'se contraten no excedan de cinco (5) cuadras cuando se trate de ejercitar
pavimentos y de diez (10) cuadras para obras de iluminación, redes de elec~
tricída.d, gas, cloacas yaguas corrientes. En ningún caso las obras que se
autoricen podrán tener un plazo de ejecución superior a los sesenta (60)
,días corridos''',
CONCESIÓN DE OJlRA PÚBLICA POR PEAJE 383
nicipalidad disponga la ejecución de la obra por cualquiera de los
restantes sistemas establecidos en el art. 99 de la ordenanza y que
fueron enumerados más arriba (art. 25).
La ordenanza comentada, con un criterio no del todo claro,
vuelve a requerir la firma de contratos individuales entre los ve-
cinos y la empresa constructora (art. 26), de tal manera que si
estos contratos no alcanzasen la cantidad del 70 % de los vecinos
frentistas, la obra sólo se podrá llevar a cabo parcialmente (si ello
es técnicamente posible y la contratista lo acepta), o bien se eje-
cutará por alguno de los otros sistemas si la municipalidad, por
ordenanza especial y fundada, así lo cree conveniente (arL 27).
Realmente no se comprende el porqué dc esta nueva (ya es la
tercera) consulta a los interesados, que ya han dado su opini6n
favorable (de lo contrario no se hubiese llegado a esta etapa),
generando el riesgo de que un inesperado cambio de humor po-
pular (cosa que puede ocurrir por Jos motivos más sorprendentes
y absurdos) torne ineficaz y dispendioso todo el procedimiento
que se había llevado a cabo hasta el momento.
§ 66. RÉClMEN DE PAGO
El arto 35 de la ordenanza en examen establece la obligato-
riedad del pago del precio de las obras, incluyendo el costo del
proyecto, la dirección técnica, los trabajos y gastos accesorios y
complementarios, y sus variaciones de costos, en cabeza de '10s
propietarios o poseedores a título de dueño, de los inmuebles be-
neficiados ... ". Este pago se realizará a través de la contribución
de mejoras, prorrateando el valor total de la obra por frente, por
zona O por frente y zona, según lo dispone el arto 37. Además,
el arto 36 establece que en ningún caso la contribución, calculada
sobre la base del precio al contado de la obra, podrá exceder del
J3 ro del valor real del inmueble con la mejora incorporada. La
·diferencia deberá ser abonada por la munidpalidad concedente.
El pago se hará a posteriori de la recepción provisoria de la
.obra, de manera que el contratista financia, hasta este punto, el
precio contractual, Así lo establece el arto 45, el que también
.otorga dos modalidades de pago, a elección del beneficiario fren-
tista: al contado, dentro de los 30 días de notificado de la perti-
364 CONTRATO DE OBRA ptBLrCA
nente liquidación; a plazos, en un número de cuotas a determinar>
que llevarán un interés no mayor que el autorizado por el Banco
Central .. de la República para entidades financieras no bancarias.
La liquidación, que debe ser acompañada por el acta de me-
dición, el certificado de ohra y la planilla de prorrateo, es prepa-
rada por el contratista y aprobada por el municipio concedente.
Basado en ella el contratista prepara el o los certificados de deu-
da, que también deben ser aprobados por la municipalidad, pre-
yio cumplimiento de los requisitos estahlecidos cn los urts. 48 y
49. Estos certificados son el título que instrumenta el crédito del
contratista y lo habilita a percibir de los administrados beneficia-
rios de la obra la contrihución de mejora o tributo, cuyo monto
es, precisamente, el que surje de ese instrumento previamente
aprobado por la concedente.
Estos certificados constituyen un título ejecutivo a los efectos
procesales, y en la misma ordenanza se reguló un sistema para
garantizar su percepción.
Así, sus arts. 51 y 52 disponen:
"Art. 51. - No podrán ser otorgadas escrituras de transferen-
cias de dominio, constitución de derechos reales y en general, es-
crituras relativas a cualquier modificación o limitación del derecho
de propiedad de los imnuebles beneficiados por obras que se cons-
truyan por el régimen de la presente ordenanza, hasta el pago
total de ellas, sin previa certificación de la Municipalidad. Para
el otorgamiento de tal certificación, será obligatoria la interven-
ci6n de la empresa contratista o de la entidad respectiva acerca
de la deuda exigible. El escribano actuante deberá retener, en
su caso, la suma que se adeudare a la fecha de la escrituración,
resFonsabilizándose por ese importe, en el supuesto de incumpli-
miento de la presente disposición.
"En los casos de contratos aprobados por el Departamento
Ejecutivo y cuando aún no se hubiesen conformado las liquidacio-
nes, la Municipalidad, con intervención de la empresa contratista
o entidad respectiva, certificará dicha circunstancia.
"Art. 52. - No se dará curso a la tramitación de subdivisiones
de inmuebles gravados por obras a las que se refiere la presente
Ordenanza, sin la previa certíficací6n de la Municipalidad, con
intervención de la empresa ejecutante o de la entidad respectiva,
en la que conste que la deuda se encuentra cancelada o que existe
deuda, cuyo pago en cuotas no registra atraso exigible".
CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA POR PEAJE 385
De todas maneras, por las razones expuestas al tratar de la
concesión en general) y también por las mismas argumentaciones
desarrolladas al analizar la concesión por peaje, el con~edente es
el verdadero garante del pago de la remuneración del contratis-
ta, a pesar de la no muy clara dÍ!'posición del art. 20 de la orde-
nama 165. Es que, cabe reiterar, el contratista sólo ha aceptado
una modalidad de pago sin asumir -, y en este caso ello es mu-
cho más claro que en materia de concesión por peaje"- el riesgo
de, p. ej., la insolvencia de los frentistas. El contratista ha eje-
cutado una obra que es de interés general (hasta se la declara
expresamente como de utilidad pública, según ya se ha visto), aun-
que beneficie, desde cierto punto de vista (sólo Con relación al
valor del inmueble directamente afectado por la obra), más inme-
diatamente al vecino frentista. Pero la obra en sí misma produce
beneficios para todo el orden comunitario, direc~a o indirectamen-
te, y as', el hecho de que sea pagada por los frentistas, es una
cuestión que s6lo atañe a la poBtica tributaria estatal o municipal,
pero que nunca puede ser invocada, por razones de elemental jus-
ticia, en contra del derecho del constructor a percibir el precio
<le su trabajo y recupero de sus inversiones.
§ 67. LA FALSA CONCESIÓN
Bajo este título se incluyen contratos de obra pública que,
por guardar alguna semejanza COn la concesión por peaje, son
así también denominados en la prá.ctica.
Se trata, generalmente, de obras públicas destinadas a la
produccióu de bienes (plantas fabriles, liSinas generadoras de ener-
g!a, etc.) cuya forma de pago, como en la concesión por peaje,
se relaciona con la producción misma, pero con la particularidad
de que quien paga no es un tercero usuario de esa obra o de su
produccíón, sino su mísmo dueño.
De esta manera, los pagos vinculados con la explotación de
la obra conforman directamente el precio de la misma, por lo que
no tienen, de ninguna manera) naturaleza tributaria, al contrario
<le lo que ocurre con el peaje y la contribución de mejoras.
386 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA POR PEAJE 381'

De esta manera, en definitiva, la modalidad contractual ana- su remuneraClOn por la construcción de la obra. La mayor pro-
lizada no se se trata más que de un contrato de obra pública de ducción, en lo que depende de la capacidad empresaria, afectó
pago total o parcialmente diferido, donde el constructor asume, simplemente el beneficio de la contratista, que nunca, se reitera,..
a la vez, la calidad de operador o explotador de la obra. Como se comprometió a ejecutar una obra a su «riesgo y ventura".
en la concesión, el precio por la construcción está representado- En el ejemplo señalado, como en otros casos semejantes, se·
por el valor pactado en el contrato correspondiente a una deter- trató de un contrato de obra pública con pago diferido y con la
minada cantidad de producción, generalmente garantizada en una prestación accesoria (y alcanzada por el carácter expansivo de l~
magnitud mínima, al que se le suma un precio por la explotación, obra pública) de la operación o explotación de la obra construi-
que es el vinculado con la cantidad de producción por encima da, pero nunca de un contrato de concesión.
del mínimo o remuneración por la construcción.
A título de ejemplo puede citarse la "Contratación de Obras·
y Servicios para la Captación Integral de Gas Natural de los Ya-
cimientos de Cañadón Piedras y Cañadón Alfa-Tierra del Fuego",
efectuada por Gas del Estado conforme a la licitación pública
abierta el día 15 de marzo de 1978. Este contrato tuvo como ob-
jeto la ejecución de '1as obras y servicios integrales para las ope-
raciones de captación, compresión y acondicionamiento del gas·
natural, estabilización de la gasolina obtenida, su almacenaje v
despacho; inyección de los hidrocarburos livianos que resulten d~I
proceso anterior y transporte del gas natural hasta su inyección
en el gasoducto existente (art. 1.1. 2 del Pliego de Condiciones
Generales). Para ello -sigue diciendo la norma contractual ci-
tada - el contratista deberá proveer, construir y operar y mante-
ner por su exclusiva cuenta todas las instalaciones necesanas.
El pago al contratista quedó dividido en dos grandes rubros, "in-
versión'~ y "servicios~~.

Según el arto 13.1 del contrato, el precio convenido en con-

r:epto de inversión quedó vinculado a los caudales de gas natural
entregado (con una garantía de producción mínima), pagadero
desde la puesta en marcha de las instalaciones, es decir desde la
finalización de las obras propiamente dichas, y por un plazo y se-
cuencias fijadas en el contrato. De la misma manera, por los
servicios u operación se fijó también un premio por metro cúbica
de gas entregado, en ambos casos los valores respectivos quedaron
sometidos a fórmulas matemáticas de reajuste. Naturahnente, eJ
precio por ambas prestaciones quedó a cargo del dueño de la obra,
es decir Gas del Estado.
Como se ve, na hubo en el caso delegación alguna, ni tam-
poco el contratista asumió el riesgo de la explotación de la planta,
ya que, con las garantías de caudales mínimos, quedó asegurada