Apuntes Introducción A La Teoría Del Delito

Apuntes Introducción a la Teoría del Delito
Artemio Espinosa
Prof. Alejandra Castillo Ara

¿Qué es el derecho penal? Es parte del derecho público. ¿Cuál es la diferencia? El derecho público
regula relaciones entre sujetos y Estado.
¿Qué distingue al derecho penal? Es un derecho represivo, reprime las conductas que se desvían de
la norma. Si alguien se comporta en contra del derecho, el derecho penal actúa con una pena.
Desvalor ético-social. El derecho penal también reprime mediante multas. El derecho penal no es el
único que prohíbe. No hay disciplina que atente tanto a los derecho fundamentales como el derecho
penal atentando contra la libertad.
EL derecho penal tiene:
- Legitimación esencial
- Límites al ius puniendi
- Penas y medidas de seguridad.
El derecho penal también impone medidas de seguridad.
- Penas → culpabilidad
- Medidas de seguridad → peligrosidad
Culpabilidad: tuvo la posibilidad de comportarse acorde a derecho, tuvo que haber podido haber
actuado acorde a las normas. Persona natural mayor de 14 años, mentalmente sana y con conciencia
de su actuar contrario a derecho. De no ser así no puede haber pena pero si alguna medida de
seguridad:
a. Internamiento
b. Custodia y tratamiento
La responsabilidad penal es personal.
Derecho penal objetivo: se trata de las reglas que nos indican bajo que presupuestos una pena es
aplicable y bajo qué criterios la pena se mide o determina. Se aplica por un aparato estatal dotado
de coerción y decisión.
Limites fácticos/limitación jurídica: tiene que existir la posibilidad para el derecho la prueba
suficiente de que un hecho tuvo o no luchar.
Criminología, política criminal y dogmática. Derecho disciplinario. La distinción entre normas de

conducta y normas de sanción.
- Derecho penal no es igual a Criminología

o Derecho penal: se encarga del estudio de la normas penales.
o La criminología: estudio empírico de la criminalidad. Se estudia también por
psicólogos, siquiatras, sociólogos, enólogos, etólogos. Con esto se logra determinar
en qué medida las penas son útiles para prevenir los delitos. Ni penas muy cortas o
penas muy graves son útiles.
▪ Fenomenología criminal
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▪ Estadística criminal
▪ Etología criminal
▪ Victimología
▪ Penología
▪ Psicología y psiquiatría forense
o Ambos sirven al derecho penal.
- Derecho penal no es igual a la política criminal.
o Parte de la política jurídica de un país que ocupa la prevención del manejo de los
delitos y sus consecuencias.
o Se relaciona con temas que influyan en la criminalidad.
o La pregunta central es: ¿qué conducta debe ser castigada penalmente y cuáles son
las penas adecuadas para ese delito?
o Proceso penal, reglas penitenciarias y repartición a la víctima.
- Se distingue también del derecho disciplinario: este sirve para el funcionamiento de las
organizaciones ya sea estatales o particulares.
- Dogmática:
o Es la disciplina que se ocupa de la interpretación, sistematización y desarrollo de los
preceptos legales y las opciones científicas en el ámbito del derecho penal.
o Labor: la lleva a cabo la doctrina, académicos.
o Aplicador del derecho:
▪ Aplicación igualitaria
▪ Control de corrección de decisiones.
o TAC: típica antijurídica culpable.
o El dogmático cuestiona premisas y las dota de interpretación con aras de otorgar
seguridad jurídica.
o Límites de la interpretación: la constitución y la ley: irretroactividad de ley
desfavorable en materia penal; aplicar tipos especiales a destinatarios no
comprendidos en ellos, etc.
o La dogmática cumple un rol valioso, pues dota al operador jurídico de criterios
razonables y un sistema coherente para aplicar el derecho en el caso concreto.
o Siempre que una legislación tenga dogmática, evita que existan decisiones
arbitrarias.
o La dogmática tenía una connotación negativa (obedecía a dogma, no son
susceptibles de ser cuestionados). Antes los juristas trabajaban para el poder. Pero
luego de la ilustración se volvió todo lo contrario, de se convirtió en la
interpretación de la ley.
Normas de conducta y normas de sanción penales
- Función:
o El derecho penal está integrado por normas de sanción, es decir, preceptos que nos
entregan información r complementado
o Parte especial del CP con la parte general.
o Normas dirigidas primeramente al juez, no al ciudadano.
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o Las normas de sanción no se infringen, se cumplen

o No son eficientes en tanto mecanismo de protección de bienes jurídicos.
- Orden primario y secundario:
o La pena siempre llega demasiado tarde.
o Las norma de conducta y el rol preventivo. Desincentiva la conducta (prevención
general positiva).
o Orden normativo primario: normas de conducta. Prohibiciones y orden.
o Orden normativo secundario: normas de sanción. Indican bajo qué presupuestos la
infracción de una norma de conducta puede ser sancionada. Dirigidas al juez.
o Las normas de conducta establecen ámbitos de libertad y de responsabilidad al
ciudadano.
- Normas de conducta en particular:
o Las normas de sanción descansan en ellas
o Es indispensable que infrinja un mandato o prohibición.
o Normas conducta que el tipo penal pretende proteger.
o Mandatos y ´prohibiciones jurídicos que se refieren a la conducta humana
o Buscan al protección de bienes jurídicos
o La protección de bienes jurídicos
o Las norma de conducta puede estar positivizadas y no positivizadas.
o Tres aspectos centrales
1. Son presupuesto básico de cualquier delito y, por tanto, requisito sine qua
non. Son presupuestos necesarios pero no suficientes.
2. Otorgan seguridad jurídica.
3. Protección eficaz de bienes jurídicos
- Normas de sanción en particular
o Estabiliza la vigencia de la norma de conducta: prevención general positiva
o Carácter accesorio.
o Carácter fragmentario de las normas de sanción penales.
o El derecho penal sólo interviene frente a infracciones especiales graves a normas
de conducta.
o ¿Cuándo tienen estas infracciones especialmente graves?
1. Relevancia del Bien Jurídico.
2. Grado de afectación.
o Carácter de ultima ratio del derecho penal o de intervención mínima.
Concepto, función y características del derecho penal y la pena
Derecho penal subjetivo en tanto potestad punitiva de persecución por parte del aparato estatal,
en Chile es realizado por el ministerio público (fiscalía)
Limitación de los derechos fundamentales
Teorías tendientes a justificar el castigo penal
- Teorías absolutas: infligir un mal → retribucionistas
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o La finalidad de la pena es infligir un mal a quien haya infringido una norma. Las
penas no tiene una finalidad preventiva. Se castiga a que haya cometido un delito,
porque cometió un delito.
o Las penas no tienen por finalidad evitar delitos futuros (fines preventivos).
o La legitimación de la pena se encuentra en el autor del delito y en el hecho cometido
por él.
o Se castiga porque se ha cometido un injusto.
o Finalidad retrospectiva.
o Críticas: no otorgan a la pena ninguna función social
- Teorías relativas: evitar hechos punibles en el futuro → función social
o Se castiga para que no se cometan más delitos.
o La pena tiene el fin de prevenir que las personas cometan un delito en el futuro.
o Críticas: se produce a través de un castigo ejemplificador, se utiliza a la persona
como un instrumento pedagógico.
o Las penas están supeditadas a necesidades sociales, necesidades de influenciar al
delincuente o a la comunidad en su conjunto.
o Se castiga Las penas están supeditadas a necesidades sociales, necesidades de
influenciar al delincuente o a la comunidad en su conjunto.
o Se castiga para que no se cometa un injusto en el futuro.
o Finalidad prospectiva
o Crítica: instrumentalización del condenado
o no se cometa un injusto en el futuro.
o Finalidad prospectiva.
o Crítica: instrumentalización del condenado.
Teorías absolutas en particular: Kant y Hegel
- La pena constituye un mal que se aplica al autor con el fin de compensar su culpabilidad.
- La pena tiene la medida de la culpabilidad.
- La culpabilidad es fundamento y límite del castigo penal.
- Las teorías se fundamenta en que el hecho delictivo es un mal ilegítimo y compensa con
otro mal legítimo que es el castigo
- La pena no tiene fines sociales sino que responde a la idea de justicia
- La pena es un mal justo.
- La pena debe guardar armonía con la culpabilidad de la persona
- No confundir culpabilidad en tanto fundamento de la pena y también es medición de esta.
- Establece un límite llamado proporcionalidad.
- Criticas:
1. La pena debe ser siempre justa.
2. La idea metafísica de la justicia.
3. Debe primar el interés de las personas
4. El Estado está al servicio de la persona humana, si tiene una función social con la
pena.
5. La introducción de la idea de la proporcionalidad.
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Teorías relativas en particular:
- Ven a la pena como un instrumento para evitar futuros delitos

- Finalidad preventiva, se alcanza de dos maneras
a. Especial: A través de la producción de efectos sobre el autor del delito.
• Von Liszt
• Prevención a través de la producción en la persona que delinque
▪ Resocializar (positiva)
▪ Intimidar (negativa)
• Supone que sea susceptible de intimidación y resocialización
• De lo contrario neutralizar a través de la coacción
• Ley N°18.216
• Discurso actual: resocialización a través de medidas terapéuticas y
educativas.
• Críticas:
▪ ¿Es realmente posible resocializar?
▪ No aporta elementos para limitar racionalmente la pena.
▪ No responde ante la necesidad de castigo a sujetos que han
cometido hechos graves, pero que con certeza cercana a la
seguridad van a delinquir de nuevo.
▪ Se critica la intervención estatal en el tratamiento forzado de una
persona adulta. El Estado no puede asumir el rol de “mejorar” a sus
ciudadanos.
▪ La quimera de la resocialización.
b. General negativa: A través de la producción de efectos sobre la sociedad que no ha
delinquido.
• Feuerbach (1777 – 1833)
• Prevención a través de la intimidación sobre potenciales autores.
• El destinatario de la pena son todos los ciudadanos.
• Quien comete delitos no lo hace de manera racional, sino que a raíz de
impulsos y la única manera de contrarrestarlos es a raíz de la coacción
psicológica (no es más que miedo a recibir una pena).
• Ponderación delictiva.
• El efecto preventivo no se logra con la ejecución de la pena de manera
primitiva, sino que con la amenaza de esta.
• Central es que la norma y su sanción sea conocida por el sujeto (principio
de legalidad).
• La imposición de la pena le da seriedad a la amenaza.
• Este tipo de prevención se genera con la combinación (legislador) penal,
con la consagración positiva de la norma pena en la ley. Solo puedo
abstenerme de un delito cuando sé que existe una norma sancionatoria.}
• La pena viene a mostrarle a la sociedad que la amenaza es real.
• Criticas:
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▪ La asunción del cálculo racional

▪ Se castiga al autor de manera ejemplificadora
▪ La gravedad no juega un rol, sino que las necesidades de
intimidación en la comunidad
▪ Se degrada y lesiona la dignidad de la persona (Hegel)
instrumentalizando al condenado.
c. General positiva
• Es la que hoy domina en la discusión penal.
• Destaca el efecto pedagógico sobre la comunidad
• Refuerza la lealtad del ciudadano a ciertas normas de conductas
• No es un efecto intimidador, sino que busco educar al destinatario de la
norma ye este voluntariamente cumpla la norma penal
• Se buscan tres efectos:
▪ Efecto pedagógico
▪ Efecto de confianza. Yo confío en la justica porque las normas se
cumplen
▪ Efecto de pacificación. A través de la imposición de la pena, la
conciencia jurídica o percepción jurídica que se desestabiliza, se ve
entonces pacificada.
• Críticas
▪ Falta de información em pírica respecto de su efectividad.
▪ No entrega un criterio de medición idónea de la pena.
▪ Esta sola teoría no logra medir la gravedad del hecho, sino que solo
las necesidades de estabilización normativa.
d. Teorías de la unión
• El fundamento de la pena reposa en distintos fines
• Se reconocen distintas teorías mixtas:
▪ Teorías de la unión aditivas
o Señalan que la teorías de la justificación de la pena se
ordenan de manera equivalente. Tiene todas el mismo
peso específico.
o Crítica: suma de defectos y carencia de preponderancia de
los fines.
▪ Teorías de la unión preventivas
o Resulta central la prevención general y especial.
o Se considera la retribución pero tiene un carácter lateral.
o Conminación: lo entrega el legislador. Pura prevención
general.
o Imposición: Lo aplica el juez. Prevención especial y general.
o Ejecución: lo ejecuta gendarmería. Prevención especial.
o La pena se va a alternar dependiendo del caso concreto
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▪ Casos sin peligro de reincidencia: no hay necesidad

de prevención especia, al pena cumple un fin
prevención especial.
▪ Casos en que el sujeto no quiera resocializarse. La
pena tendrá un fin preventivo general.
o Críticas:
▪ Prevención especial y general entran en conflicto
▪ Para Roxin debe primar la prevención especial
porque:
• Es un imperativo constitucional.
• Si primara la general, frustraría la
prevención especial, pero ello no ocurre al
revés.
▪ La prevención general fija un límite mínimo
▪ El límite máximo lo fija la culpabilidad.
▪ Teorías de la unión retributivas.
o La pena se funda y se limita a través de la culpabilidad.
o Efectos preventivos son efectos colaterales de la pena.
o Esta teoría entrega un espacio interpretativo sobre lo que
constituye la pena adecuada.
o Pena ajustada a la culpabilidad comprende un marco
mínimo y máximo, otorgado por el legislador y aplicado por
el juez.
▪ Toma de postura
o El delincuente desconoce la vigencia de la norma penal
(negación de la negación de Hegel): importancia simbólica
del delito
o El fin de la pena consiste en neutralizar la puesta en tela de
juicio de la norma de conducta quebrantada
o La pena sólo se aplica cuando es adecuada y necesaria
o Necesaria? Ultima ratio
o Adecuada? Bien Jurídico relevante
o La pena tiene un fin social: asegurar la vigencia de la norma
garantiza la vida pacífica
Límites del derecho penal subjetivo. El principio de legalidad
El concepto de derecho penal subjetivo, la potestad punitiva del estado. Facultad del estado de
establecer
- Sanciones penales
- Juzgar el hecho y aplicar esa sanción
- Derecho penal requiere legitimación y límites.
- Ius puniendi está sujeto a límites que se expresan en tanto principios.
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Límites al ius puniendi
- El estado castigador debe respetar estos principios.

- Validez formal y materia de la norma.
- Los límites se dirigen al juez, al legislador, al Ministerio Público y a los órganos de ejecución
penitenciaria.
- Límites de creación: garantías penales:
o Principio de culpabilidad.
• Principio de la personalidad de las penas: en los sistemas, las personas solo
responden por hechos propios.
• Principio de responsabilidad por el hecho: se opone a la teoría de la
responsabilidad penal del autor. Se castiga al autor y no el hecho.
• Principio de dolo o culpa: para que recaiga una sanción penal en una
persona, entonces debe concurrir un hecho culposos o doloso.
• Principio de imputación personal: que sea susceptible de ser sancionado,
no sea un incapaz
o Principio de la protección exclusiva de bienes jurídicos.
• BJ son bienes, valores o intereses del individuo o de la colectividad que, por
su importancia, gozan de protección jurídica.
• Individuales: vida, honor, patrimonio.
• Colectivo: seguridad vial, corrector funcionamiento de la administración
pública.
• Objeto de ataque y objeto de protección.
• Función dogmática de los BJ: dirigida al juez, interpretación de los tipos
penales.
• Función crítica: límite y destinatario → legislador penal. Teoría del BJ. No
se sancionan sentimientos o tabúes.
• Críticas:
▪ Vaguedad
▪ Determinado por el legislador de turno
▪ Simplifica el problema de la legitimación del derecho penal.
- Límites de creación y aplicación. Principios de legalidad y de proporcionalidad.
o El ius puniendi está sujeto a limites que se expresan en principios
o Función de garantía que compete a la ley penal
o No hay delito ni pena sin ley
o Hay dos límites duros en la creación y aplicación de las normas: principio de
legalidad y principio de proporcionalidad.
o Principio de legalidad tiene su origen en la Revolución Francesa, antes el juicio penal
eras pura arbitrariedad.
o En el Antiguo Régimen el Poder estatal no se ejercía con arreglo a normas generales
preestablecidas, es decir, con arreglo a normas legales.
o Por el contrario, la justicia se dispensaba al capricho de los príncipes a través de
jueces que eran totalmente dependientes y en procesos secretos.
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o El principio de legalidad tiene el sentido fundamental de exigir que delitos y penas

sean fijados por leyes y no por el gobierno (Ejecutivo).
El Principio de Legalidad o de reserva legal y sus alcances “duros”
La ley como única fuente del derecho penal
- Solo una norma escrita con rango de ley puede ser fuente de delitos y penas. No al
costumbre ni normas de menor rango.
- Ley es la única fuente inmediata en materia penal. Debido a que el derecho penal debe
tener mayor legitimación.
- En Chile la principal fuentes es el código penal.
o Derecho penal nuclear: contenido exclusivamente en el CP.
o Derecho penal accesorio: recogido en leyes especiales para materias penales.
- Tipos de derecho penal
o Sustantivo: normas del derecho penal.
o Adjetivo: derecho procesal penal.
o Derecho penal de adolescentes: hechos delictivos de adolescentes. Ley 20.084.
Código penal de 1874
Normas generales y especiales se deben a la descongestión y economía que deben tener los códigos
- Parte especial: se organiza de acuerdo a la protección de ciertos bienes jurídico. Delitos

contra la vida, el patrimonio, el honor.
- Parte general
Fuentes irregulares del derecho penal
- Decretos con fuerza de ley: con contra del principio de legalidad. En contra de la
constitución.
- Decretos leyes: tienen validez mientras el gobierno de facto está vigente. Cuando el
gobierno de facto cesa, estos decretos pierden vigencia.
Leyes en blanco: cuando la especificación de la ley está regulada en una norma de rango inferior se
le llama ley en blanco. Por ejemplo la ley 20.000
- Leyes penales en blanco propiamente tales:

o Leyes donde la materia de la prohibición está determinada por una norma de rango
inferior al legal, normalmente un reglamento.
o Fundamento: mutabilidad de la materia regulada.
o ¿Son compatibles con el principio de legalidad? El TC ha señalado que las leyes
penales en blanco son constitucionales si la esencia de la norma esté regulada en la
ley.
o Problema:
• Leyes penales en blanco impropias, cuando la especificación de la norma
está regulada en una norma de mismo o superior rango.
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• Tipos penales abiertos: descritos de manera parcial y el encargado de

complementar esa descripción es el juez. Es distinto de la ley penal en
blanco debido a que no emana del poder legislativo. La norma debe
describir el núcleo.
- Leyes penales en blanco impropias o de reenvío
o Se trata de tipos penales donde el complemento relativo a la descripción de la
conducta o a la pena a imponer está previsto en una norma legal.
o No ofrecen grandes problemas
Fuentes mediatas del derecho penal
Los tratados:
- Los tratados no son fuente directa o inmediata de derecho Penal porque por su naturaleza,
no imponen delitos ni penas. Sin embargo, es frecuente que contengas obligaciones para
los Estados en orden a tipificar delitos
- No son fuente directa o inmediata, sino que son una fuente mediata.
- No imponen delitos y penas. Sino que deberes a los países.
- Obligan a estableces sanciones a los estados firmantes.
- La doctrina nacional ha dicho que los tratados de DDHH tiene jerarquía superior a la ley
común. Por lo tanto la ley penal se adecúa a los tratados.
La jurisprudencia
- Naturalmente que el juez no puede producir delitos o penas. El principio de legalidad lo

impide. Sin embargo, el juez interpreta la ley penal, especialmente frente a determinadas
expresiones de los tipos que necesitan una concreción (“lugar habitado”, “documento
público”, “acto de significación sexual”).
- Lo complejo es determinar a qué principios o criterios debe someterse para esa
interpretación (problema de la interpretación de la ley penal).
- Chile no tiene cultura de jurisprudencia. Lo principal es el código.
- Tienen cierta validez como fuente mediata siempre referida a una ley.
- Lo complejo es determinar a qué principios o criterios debe someterse para esa
interpretación.
La costumbre
- Costumbre: “la observancia uniforme, constante y general de ciertas normas no escritas con
la convicción de su obligatoriedad jurídica”.
- La exigencia de la reserva de ley, vinculada con el principio de legalidad, impide que la
costumbre sirva para crear nuevos delitos o penas.
- Evidentemente a raíz del principio de legalidad, la costumbre no puede constituir fuente del
derecho penal.
- Una interpretación de la costumbre que lleve a una consecuencia penal menos gravosa.
- PPT
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- Se reconocen, sin embargo, ciertos ámbitos donde la costumbre sí puede tener un efecto
en favor del reo.
- Por ejemplo, casos donde la propia ley penal hace reenvíos (directo o indirecto) a otras
ramas del ordenamiento jurídico donde la costumbre sí puede jugar un rol. Así, el art. 10
número 10 establece como causa de justificación el ejercicio legítimo de un derecho, cargo
u oficio. Ese derecho, oficio o cargo puede fundarse en normas consuetudinarias (Morillas
/Ruiz, manual de derecho penal, parte general I, p. 67).
- Por otra parte, la posibilidad de aminorar la responsabilidad penal a través de la costumbre
está contemplada expresamente en el art. 54 de la Ley 19.253 (Ley Indígena): “La costumbre
hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma etnia, constituirá derecho,
siempre que no sea incompatible con la Constitución Política de la República. En lo penal se
la considerará cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicación de una
eximente o atenuante de responsabilidad”.
Lex praevia
La exigencia de la ley previa es una exigencia de irretroactividad.
Alcances:
1. Se prohíbe que un hecho que no era punible al momento de su comisión sea castigado a
través de la dictación de una ley posterior.
2. Se prohíbe que un hecho que al momento de su comisión tenía una determinada pena, le
sea aplicada una pena cualitativamente más grave (ejemplo: pena privativa en lugar de
multa) a través de una ley posterior.
3. Se prohíbe que un hecho que al momento de la comisión tenía una determinada pena, le
sea aplicada una pena cuantitati-vamente más grave (pena privativa de libertad más
prolongada).
El principio de irretroactividad admite excepciones, toda vez que se permite la retroactividad de la

ley penal más favorable. Con esta excepción no se afecta de ninguna manera el significado liberal
del principio de legalidad.
Excepciones: se permite en caso de que la ley penal sea más favorable.
Principio de tipicidad o determinación, culpabilidad y proporcionalidad.
Criterio de interpretación de la ley: es el juez quien tiene que interpretar la ley. En la mayoría de los
casos haya que interpretar. El punto de partida siempre será la interpretación gramatical. Distintas
técnicas de interpretación.
- Interpretación gramátical: tenor literal de la ley. 20 y 21 CC.

o Sentido natural y obvio de las palabras
o Definiciones legales
o Sentido técnico o científico.
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o Métodos en particular:
• El juez, si existen dos interpretaciones elegirá la que satisfaga los criterios
de proporcionalidad y el principio de legalidad.
• El juez debe ser objetivo, no debe inclinarse en aras del beneficio del
imputado.
- Interpretación histórica: Lo que el legislador histórico quiso decir durante la discusión
parlamentaria, en la tramitación de la ley
o Plasmado en la discusión parlamentaria, en la tramitación de la ley.
o Dos variantes:
• Ta Subjetiva=interpretación histórica es decisiva
• Ta Objetiva=la que queda plasmada en el texto sin considerar su historia
o Camino intermedio: mientras más actual, más relevante es la voluntad legislativa;
mientras más antigua la ley, más pesa el ajuste a las nuevas consideraciones
valorativas.
o Criterio: mientras más nueva sea la norma penal, lo más probable es que los
principios y creencias actuales sean más parecidos a la ley. Estos criterios se
establecen por lo bienes jurídicos importantes de cada época.
- Interpretación sistemática: se funda en las relaciones de la norma jurídica. Se debe tener
presente:
o Otros preceptos legales
o Otras leyes
o Otros presupuestos del mismo artículo
- Interpretación teleológica: desentrañar el sentido de la norma de acuerdo a la finalidad que
persigue. Es fundamental el rol del bien jurídico protegido.
o Útil serán en este caso el legislador histórico y la sistemática.
o Con el reduccionismo teleológico, por ejemplo: sujeto que falsifica pasaportes por
gusto.
- Interpretación conforme a la CPR: si una de las interpretaciones es contraria a la
constitución y otra es conforme a ella debe preferirse siempre esta última. Se basa en la
premisa de que el legislador no quiso establecer una norma contraria a la constitución.
Concurso aparente de leyes
- Se habla de concurso de leyes o concurso aparente de leyes cuando uno o varios hechos
son a priori subsumibles en varios tipos penales en los que solo uno puede aplicarse, puesto
que su aplicación conjunta supondría una infracción al principio del ne bis in ídem.
- Se habla de concurso aparente porque se trata de casos donde solo aparentemente se
puede aplicar más de un tipo penal pero que luego de una correcta interpretación de la ley
penal resulta que solo se aplica un tipo.
- Esto es relevante en el principio de neles inidem procesal → una persona no puede ser
sancionada dos veces por el mismo delito.
- Neles inidem sustantivo → concurso de leyes
Criterios:
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- Principio de especialidad: Existe concurso de leyes cuando de los varios preceptos

aparentemente concurrentes uno de ellos contempla más específicamente el hecho que los
demás, y tal concurso de leyes debe resolverse aplicando solo la ley más especial. Si un
precepto requiere los presupuestos a + b y otro los presupuestos a+ b + c, el segundo es
más especial que el primero. Ejemplo: homicidio y parricidio.
- Principio de subsidiariedad: un precepto penal solo pretende regir en el caso de que no
entre en juego otro precepto penal. El primer precepto es entonces subsidiario respecto del
segundo. Varios casos suelen incluirse como supuestos de subsidiariedad. Ejemplo: casos
en que el sujeto interviene al mismo tiempo como partícipe y como autor. Se considera
subsidiaria la forma de intervención menos grave, que cede frente a la más grave. Por otra
parte, el delito imprudente es subsidiario respecto del doloso. Otro ejemplo: abuso sexual
en relación a la violación, ver p. 270 Delitos Sexuales, 1ª edición de Rodríguez Collao.
- Principio de consunción: Un precepto desplaza a otro cuando por sí solo incluye (=consume)
ya el desvalor que este supone. Por ejemplo, casos de robo con fuerza que normalmente
entrañan ciertos daños; o el homicidio que consume las lesiones a través de las cuales se
produce.
- Principio de alternatividad: recurso para subsanar errores groseros en la legislación que se
produce cuando exactamente el mismo supuesto de hecho es penado por distintas leyes.
En tales casos debe aplicarse el tipo penal con la pena más grave.
Principio de proporcionalidad
Introducción:
- Tanto las normas de conducta del derecho penal como las sancionatorias, limitan derechos
fundamentales.
- Limite al ius puniendi, a la facultad punitiva del Estado.
- Restricción a derechos fundamentales son evidentes en las normas sancionatorias.
- En materias de norma, la conducta se limita la libertad de actuación de las personas.
- Debido a esa afectación de DDFF por parte de las normas de conductas y de las normas de
sanción es que se requiere de legitimación.
- Esa afectación debe cumplir con criterios del principio de proporcionalidad tanto en
materias de conducta como de sanción.
- Una de las condiciones basales de esta legitimación es que dichas normas cumplan con el
principio de proporcionalidad.
- Indiscutido en la doctrina y reconocido por la jurisprudencia del TC chileno. A título
ejemplar: sentencias ROL 1046-08, de 22.07.2008, y 2153-11, de 11.09.2012.
- Conforme al principio de proporcionalidad una limitación a un derecho fundamental solo es
legítima cuando cumple con las siguientes condiciones: persigue un fin legítimo (elemento
normativo), es idónea para alcanzar el fin (elemento empírico), es necesaria (elemento
empírico) y cumple con el principio de proporcionalidad en sentido estricto (elemento
normativo).
- No basta con que el legislador cree una norma de sanción penal que cumpla con el principio
de proporcionalidad. Es necesario además que al momento aplicar la norma de sanción
penal el juez o el Ministerio Público también se ajuste a principio de proporcionalidad.
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- El elemento de la necesidad juega un rol especialmente importante en la aplicación de las

normas penales. Pues en algunos casos podré alcanzar determinados fines de la pena a
través de medios menos gravosos.
- Una limitación debe tener:
o Limitación en aras de un fin legítimo. (elemento normativo): La limitación del
derecho fundamental no cumplirá con los presupuestos de proporcionalidad si es
que la finalidad de la prohibición entra en colisión con los principios constitucionales.
o Idónea para el logro de ese fin. (elemento empírico): la limitación a los derechos
fundamentales tiene que ser un medio idóneo para alcanzar el fin legítimo que se
persigue, lo que significa que la limitación al derecho fundamental tiene que
promover la consecución del fin que se persigue. La restricción de la libertad que no
es idónea para alcanzar el fin resulta ser una medida estatal totalmente arbitraria.
La idoneidad debe examinarse desde un punto de vista empírico
o Necesaria (subsidiaridad) para ese fin. (elemento empírico): La limitación a los
derechos fundamentales tiene que ser un medio necesario para alcanzar el fin
legítimo.
I. No debe existir un medio menos gravoso para los derechos fundamentales
II. Permita alcanzar con la misma eficacia el fin legítimo que se persigue.
o Debe cumplir con los criterios de proporcionalidad en sentido estricto. (elemento
normativo): La afectación del derecho fundamental tiene que ser proporcional en
sentido estricto, es decir, debe ser razonable. Las consecuencias de la afectación o
limitación de derecho fundamental no pueden ser más gravosas que las ventajas
que se esperan con la afectación de derechos. Se habla también de una relación
ponderación costo-beneficio, es decir, costo para el derecho fundamental que se
afecta versus beneficio que se persigue con el fin legítimo. El costo no puede ser
mayor que la utilidad. En otras palabras: debe existir una relación razonable o
adecuada entre el costo y el beneficio de la afectación de derechos.
o
- El juez y el legislador deben actuar acorde al principio de proporcionalidad.
La proporcionalidad y al culpabilidad no están regulados expresamente en el derecho chileno, se

han formado a través de la doctrina y jurisprudencia.
Las normas penales no pueden pugnar valores y principios constitucionales que protegen Bienes
Jurídicos
Legalmente hay tres condiciones para aplicar la ley:
- Principio de reserva legal: Ley por escrito

- Principio de irretroactividad: vigencia
- Principio de proporcionalidad
Estructura general del delito, acción, ausencia, tipo y tipicidad
Antes de preguntarnos por el TAC, hay que preguntarse. ¿se aplica a este hecho el derecho chileno?
¿es aplicable el derecho chileno? Y ¿Es penalmente relevante?
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Artemio Espinosa
Para imponer un castigo/pena, es necesario que la persona haya realizado un hecho punible, un
delito: una conducta humana típica (cumpla con los requisitos típicos de una norma), antijurídica y
culpable. TAC (típico, antijurídico y culpable)
- Tipicidad: ¿ha realizado el autor un tipo penal de la parte especial?

- Antijuridicidad: ¿la conducta del autor está permitida oír el ordenamiento jurídico?
- Culpabilidad: ¿se puede formular al autor un reproche por la infracción de una norma de
conducta?
Estos criterios son cronológicos.
Tipicidad + antijuridicidad = Injusto penal.
Tipicidad
- Cumplimiento de los presupuestos de un tipo penal de la parte especial.

- El tipo penal contiene una descripción abstracta que normalmente representan un injusto.
Por ejemplo 391 N°2
- ¿Excepcionalmente permitida? si NO → antijuridicidad
- Si no está excepcionalmente permitida sí que se afirma el injusto.
- Pero para afirmar reproche penal debe concurrir también culpabilidad
Injusto + culpabilidad = reproche penal
- El derecho penal no castiga ideas o pensamiento, castiga conductas.

- Conductas, son acciones u omisiones
- La pregunta que se hace la parte especial ¿Existe una conducta que para el relevante para
el derecho penal? Respuesta: teoría de la acción penal. Importancia: dejar fuera conductas
no penalmente relevantes
o Teoría de la acción causal:
• La acción es una conducta humana voluntaria que hace cambios en el
mundo exterior.
• De acuerdo a esta teoría hay hipótesis que en abstracto no habrá conducta
voluntaria:
▪ Movimientos dormidos.
▪ Movimientos en estado de inconsciencia.
▪ Movimientos reflejos
▪ Delitos de vis
o Vis absoluta: fuerza irresistible. Empujar a otro y este otro
empuja a otro y muere.
o Vis compulsiva: fuerza moral. Se coerciona a otro a matar.
o Teoría de la acción final
• La acción es una conducta humana, una actividad dirigida a un fin.
• Logro de meta a través de ciertos medios
• Problema: no tiene como justificar a la acción en los casos de los delitos
culposos y los casos de delitos omisivos.
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Artemio Espinosa
o Teoría social de la acción

• La acción es una conducta humana socialmente relevante.
• La acción no interesa como fenómeno físico, sino que como fenómeno
social.
• Se contempla la omisión
• Crítica: concepto sumamente vago
o Toma de postura:
• En realidad la única teoría de la acción que nos sirve realmente para
examinar si estamos frente a una conducta penalmente relevante es la
teoría causal de la acción, debido a las críticas que se formulan a la teoría
de la acción final y la teoría social de la acción (Stratenwerth da a esta teoría
como superada, pero no es así). Por lo tanto, estamos frente a una conducta
penalmente relevante cuando tenemos una conducta humana dominada o
dominable, es decir, una conducta humana sobre la cual el sujeto tiene un
control (lo que es justamente destacado por la teoría causal).
• ¿Cuándo resultan relevantes estas teorías? Cuando existen dudas sobre si la
conducta es penalmente relevante o no, situación que se dará en forma más
bien excepcional (caso de la mosca que entra al ojo del conductor o caso del
epiléptico). En la inmensa mayoría de los casos no habrá duda alguna. Si
hay dudas, entonces el problema debe ser tratado antes de la tipicidad.
• Caso de la mosca (caso alemán de 1974, Tribunal Regional Superior de
Justicia -OLG- de Hamm): sujeto conduce con la ventana abierta, entra una
mosca, pierde el control del vehículo y lesiona a dos personas que van en un
vehículo que va en la dirección contraria.
• Las teorías final y social de la acción muestran en este caso sus limitaciones.
Frisch señala que lo relevante es si la conducta fue o no dominable, que es
un problema que será pericial, y que si no es posible probarlo, deberé
recurrir al in dubio pro reo.
- Tipicidad en dos variantes:
o Tipicidad objetiva: dice relación con las circunstancias que configuran la apariencia
del hecho punible, y que van a depender del tipo penal.
• Sujeto activo: Por regla general son las personas naturales, pero en ciertos
casos las personas jurídicas pueden cometer delitos como por ejemplo el
lavado de dinero, financiamiento del terrorismo o cohecho.
• Sujeto pasivo: titular del bien jurídico atacado. El sujeto pasivo de la acción
no siempre es el mismo que el sujeto pasivo del delito.
• Acción típica: conducta que infringe un deber jurídico y crea un riesgo
jurídicamente desaprobado. Se identifica con el verbo rector de la
descripción típica (el que matare a otro…)
▪ El objeto o la persona sobre la cual recae físicamente toda acción
típica se denomina objeto material: “correspondencia o papeles”
(art. 146); “moneda de oro o plata” (art. 163); “padre, madre, hijo
o cónyuge” (art. 390).
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Artemio Espinosa
▪ No debe confundirse el objeto material del delito con el objeto

jurídico del delito, que no es sino el bien jurídico: ejemplo, en el art.
390 el objeto jurídico es la vida, el objeto material las personas que
menciona la norma.
▪ Para ciertos tipos de delitos hay exigencias comunes al tipo objetivo
de todos ellos. Por ejemplo, en todos los delitos de resultado forma
parte de tipo objetivo la imputación objetiva del resultado, es decir,
una determinada relación que debe existir entre la conducta o
acción típica y un resultado.
o Tipicidad subjetiva:
• Contiene aquellas circunstancias propias de la parte interna del injusto del
sujeto.
• Dolo: saber y querer el resultado, la voluntad del sujeto de realizar ese tipo
penal, conociendo todas las circunstancias objetivas de este.
• El dolo se trata en la tipicidad, aunque las teorías antiguas lo tratan en la
culpabilidad (teoría mayoritariamente superada).
• Junto con el dolo se encuentran en el tipo subjetivo los denominados
“elementos subjetivos del tipo” (por ejemplo, el ánimo de lucro en el hurto
y el robo).
• Para la mayoría de la doctrina en el delito culposo la tipicidad no tiene una
parte subjetiva (y si la tiene, no tiene que ver con el dolo, obviamente, sino
con determinadas capacidades individuales para prever el resultado y
cumplir con el deber de cuidado).
Tipos de delitos:
Clasificación 1:
- Delitos comunes: cualquiera puede cometer, su característica es que el legislador los ha

escrito como “El que…”
- Delitos especiales: son aquellos cuyo círculo de posibles autores está limitado por el tipo.
Ejemplo: prevaricación (solo pueden ser cometido por un juez o funcionario público).
Parricidio (solo una persona que tiene determinados vínculos con la víctimas).
o Propios: aquellos que solo puede cometer quien está especialmente obligado. En
estos delitos, la calidad de especialmente obligado funda el injusto. Ejemplo: la
prevaricación.
o Impropios: el carácter de especialmente obligado no funda el injusto, sino que
simplemente lo agrava. Ejemplo: el fraude al fisco. Corresponden con un delito
común, si el sujeto no reúne las características específicas que reúne el tipo penal,
igualmente podrá ser castigado por un delito común. en cambio en los delitos
propios el problema no se va a dar, pues el extraneus (quien es parte del delito pero
no va dirigida la norma, por ejemplo un tercero que ayuda a alguien a cometer
parricidio) será castigado por el delito baso.
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Artemio Espinosa
o La distinción anterior es muy importante para la autoría y la participación, en

concreto, cuando en los delitos especiales propios tenemos a un inductor o a un
coautor que no reúne las características del sujeto activo (inductor o coautor de
prevaricación que no sea funcionario público, ¿puede responder como inductor o
coautor?).
Clasificación 2:
- De propia mano: aquellos que exigen un contrato corporal (ejemplo: incesto) o la realización
personal (manejo en estado de ebriedad) del tipo penal. No se puede usar otro como
instrumento (autoría mediata).
Clasificación 3:
- De mera actividad y resultado: según el delito exige, además de la infracción de una norma
de conducta, el acercamiento de un resultado. Criterio: separación espacio temporal de la
acción y el resultado de esta.
o Mera actividad: el delito se agota en la descripción de la conducta, sin exigencia de
resultado, ejemplo: violación, manejo en estado de ebriedad.
o De resultado: la conducta prohibida debe causar un resultado en forma de lesión a
un Bien Jurídico. Ejemplo: homicidio, lesiones graves.
Clasificación 4:
- Delitos de lesión: se lesiona, hay una afectación concreta al Bien Jurídico. Homicidio.
- Delitos de peligro: se pone en riesgo el Bien Jurídico. Manejo en estado de ebriedad.
o Peligro abstracto: peligrosidad sin riesgo real. 476 N°3 CP. La afectación está más
lejana.
o Peligro concreto: peligro real. 318 CP. La afectación es más cercana.
Clasificación 5:
- Delitos de acción son la regla general

- Delitos de omisión: el desvalor de la conducta reposa en la omisión de un actuar exigido por
el derecho.
o Propia: es la que está tipificada por el legislador por un no hacer.
o Impropia: construcción interpretativa. Ejemplo: evitar la muerte de un hijo dándole
de comer. Hay deberes de garante.
La antijuridicidad
- Nos preguntamos sobre la excepcional permisión de la conducta típica ¿existe una norma
que permita la conducta? Si no hay norma permisiva, se afirma.
- Excepcional permisión, las causas de justificación son normas permisivas.
- Ello significa que la persona lesionada en sus bienes jurídicos tiene que tolerar la conducta
típica. El agresor debe tolerar la legítima defensa.
- Se fundamentan en ciertos principios….
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Artemio Espinosa
o Principio del interés preponderante: la victima debe aceptar determinados ataques

a sus bienes jurídicos porque es la única manera de salvar su interés de mayor
rango.
o Principio del estado de necesidad: se necesita cometer un hecho punible por
salvaguardar un bien jurídico. Ej: hurto de auto con el objeto de llevar a una víctima
accidentada al hospital.
o Principio de solidaridad: quien no participa en la situación está obligado a aceptar
una lesión en sus bienes jurídicos en interés de otros.
o Principio de autonomía: juega un rol importante en el consentimiento: la víctima
está de acuerdo con la lesión a sus bienes jurídicos por lo que el autor del delito
afecta a la víctima sólo de un modo aparente pues está respetando el ejercicio de
su libertad. La autonomía también juega un rol en la legítima defensa, pues el
atacante se decide en forma voluntaria por el ataque y causa la respuesta de quien
actúa movido por la legítima defensa.
- ¿Cuál es la estructura de las causas de justificación?
o Objetivo: requieren una situación de justificación, es decir, una situación en la cual
una norma permisiva permita realizar un tipo penal (ejemplo: agresión ilegítima en
la LD). Además, se exige una adecuada acción de justificación (acción de defensa en
la LD).
o Subjetivo: el autor debe actuar conociendo las circunstancias que le permiten
actuar al amparo de una causa de justificación (ejemplo, sabiendo que está
sufriendo una agresión ilegítima).
o Dentro de las causas de justificación encontramos:
• Legítima defensa propia: art. 10 número 4
• Legítima defensa de parientes: art. 10 número 5
• Legítima defensa de terceros: art. 10 número 6
• El estado de necesidad justificante: art. 10 números 7 y 11
• Cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho, autoridad,
oficio o cargo: art. 10 número 10
• Consentimiento
La culpabilidad
- Concepto central del derecho penal

- El autor se decide por el injusto.
- Persona libre con capacidad de autodeterminación
- ¿Cuándo el comportamiento típico y antijuridico no será culpable? Causas de exclusión de
culpabilidad y Causas de exculpación
o Causa biológica: inmadurez e inimputables (en razón de un diagnósticos)
o Causa social: error de prohibición, es un problema de culpabilidad, la persona no es
culpable ya que no tenía conciencia del injusto.
o Causa cultural: defensas culturales, error culturalmente condicionado
- Caso de exculpa: inexigibilidad, casos que dadas las circunstancias la persona no se le puede
exigir otra conducta. Estado de necesidad exculpante.
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Artemio Espinosa
Acción imperfecta: cuando una acción hecha en el Tiempo2 que es punible, se liga con la acción en
el Tiempo1. Tiempo2: choque en estado de ebriedad. Tiempo1: mezclar medicamentos con alcohol.
La causalidad
¿Dónde se ubica el problema de causalidad e imputación objetiva?
- Tipicidad objetiva:
o Hecho
o Resultado
o Causalidad e imputación objetiva
- Tipicidad subjetiva:
- Antijurídica
- Culpabilidad
Las teorías de esto se aplican a los delitos de resultados.
Requisito: el acto sea causa para el acaecimiento de ese resultado. Se puede entender como una
bisagra entre acto y resultado, nexo causal. Dos niveles de análisis:
- En primer lugar, nos preguntamos si la conducta ha sido condición necesaria para el

resultado, es decir, si ha sido causal para el resultado. La conducta ha sido condición
necesaria para el resultado.
- En segundo lugar, nos preguntamos si en un sentido normativo estamos en presencia de
una conducta típica, que se haya realizado en el resultado. Si existe una conducta típica que
se realice en el resultado
- La teoría de la imputación objetiva nos permite responder la pregunta acerca de qué relación
existe entre la conducta del autor y el resultado típico que ha tenido lugar, para así constatar
la existencia del tipo objetivo del delito de resultado consumado
- Una conducta es causal para el resultado cuando establece una condición necesaria para
este.
- En la doctrina se pueden identificar distintas teorías de la causalidad. La teoría dominante
sobre la causalidad es la teoría de la equivalencia de las condiciones (Murmann, AT).
Teoría de la equivalencia (doctrina mayoritaria)
- Cada circunstancia que constituye un aporte al resultado son causa del mismo,
independiente del peso, todas tiene el mismo peso específico.
- Toda circunstancia que haya aportado al resultado, independientemente de su peso o
importancia, es causal para el resultado.
- Criterios de las ciencias naturales o filosóficos.
- Se impuso frente a las teorías individualizadoras.
- Manifestaciones:
o Formula de la conditio sine qua non: una conducta es causal para el resultado
cuando al ser suprimido mentalmente el resultado desaparece. Proceso de
eliminación hipotético. Los supuestos que no han tenido lugar no deben ser
tomados en cuenta (Ejemplo: si no le disparaba yo, le disparaba alguien más)
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Artemio Espinosa
Problema: el retrotraer no tiene límite, se puede retrotraer hasta el infinito.

Limites del rendimiento de la fórmula de la conditio sine qua non – Modificaciones:
• Casos donde el proceso causal que desencadenó la conducta no es
explicable científicamente. No hay certeza, pero hay probabilidades muy
cercanas a esta. Presupone conocer la ley científica causal; exige claridad;
¿In dubio pro reo? → solo en algunos casos.
• Causalidad alternativa (causalidad doble): el resultado es causado por dos
o más condiciones, cada una de las cuales resulta suficiente por sí sola para
producirlo. Ejemplo: A y B vierten veneno en la comida de C. Cada una de
las dosis que vierten es mortal. C muere.
No confundir con los casos de causalidad acumulativa. Ejemplo: A y B -sin
acuerdo entre ambos- ponen una dosis de veneno en la comida de C. cada
dosis no es idónea para causar la muerte, pero sumadas sí.
• Delitos de omisión: la conducta no ha tenido lugar en la realidad. Se habla
de una cuasi-causalidad. La fórmula tradicional de la conditio supone una
conducta activa, un hacer positivo, una acción. La cuasicausalidad: fórmula
de la conditio invertida
o Teoría de la condición ajustada a la ley: una conducta es causal para el resultado si
a la conducta se le han vinculado modificaciones en el mundo exterior subsiguientes
en el tiempo, que estaban unidad con la conducta de acuerdo con las leyes
naturales o científicas. Tiene que haber una razón científica. Ejemplo: ¿por qué la
conducta de disparar a otro en la cabeza es causal para la muerte? porque la muerte
está vinculada con el disparo en la cabeza de acuerdo a ciertas leyes naturales o
científicas que nos dicen: si una bala atraviesa el cráneo se produce una destrucción
masiva de tejidos que desencadena ciertos procesos fisiológicos que termina en la
muerte.
Imputación o tipicidad objetiva
Es causalidad plus.
Teoría de la imputación: tres requisitos que deben tenerse para la imputación de resultados:
1. Que el autor haya causado el resultado a través de su conducta en el sentido de haber

puesto una condición necesaria;
o La teoría de la imputación objetiva se construye sobre las viejas teorías causales.
Detrás del requisito de la creación desaprobada de un riesgo se oculta la vieja teoría
de la adecuación. No basta con cualquier curso previsible para fundar la imputación.
La conducta debe poder verse como creación de un riesgo desaprobado de acuerdo
con principios jurídicos. El que ese riesgo (frente a cuya realización la norma quiere
proteger) se realice en el resultado, hace que la conducta sea relevante en el
sentido de la teoría de la relevancia.
i. Teoría de la adecuación: el acaecimiento del resultado debe corresponder
a la experiencia de vida, por eso la concepción de un hijo no es causal para
explicar los homicidios que comete el hijo. Una conducta sólo es causal
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Artemio Espinosa
cuando posee la tendencia general para causar el resultado típico, mientras

que condiciones que sólo pueden desencadenar el resultado de una
manera casual no son causales (v. Kries).
ii. Teoría de la relevancia: define la causalidad a partir de una interpretación
razonada del tipo, hay determinados sucesos que son relevantes para
cumplir con el tipo. Es necesaria la relevancia jurídico-penal del nexo causal.
Es decir, acepta la teoría de la equivalencia de las condiciones, buscando
limitar sus excesos en el campo del tipo (Mezger).
2. Que el autor haya creado un peligro desaprobado, es decir, que estemos frente a una
conducta típica y
o El autor que crear un riesgo desaprobado de que acaezcan determinadas
consecuencias relevantes y que probablemente se van a constatar en ciertos
resultados.
o El riesgo de que acaezcan determinadas consecuencias al ejecutar una conducta
quiere decir, que con la realización de una conducta existe cierta probabilidad o
posibilidad de que acaezcan los resultados.
o Conforme a la experiencia general aparece como probable o posible que a
consecuencia de la conducta tenga lugar un curso causal, que desemboque en
determinadas consecuencias descritas por el tipo penal: muerte, lesiones
corporales, daño al patrimonio, etc.
o Una creación desaprobada de riesgo quiere decir que la conducta, justamente
debido al peligro que lleva consigo, en principio no debe ser llevada a cabo,
conforme a valoraciones que hace el orden jurídico, que hace el Derecho.
o No siempre que ciertas conductas acarreen la posibilidad de generar riesgos de que
acaezcan resultados, estas representarán una creación de riesgo desaprobado por
el Derecho.
o Una creación desaprobada de riesgo quiere decir que la conducta, justamente
debido al peligro que lleva consigo, en principio no debe ser llevada a cabo,
conforme a valoraciones que hace el orden jurídico, que hace el Derecho.
o No siempre que ciertas conductas acarreen la posibilidad de generar riesgos de que
acaezcan resultados, estas representarán una creación de riesgo desaprobado por
el Derecho.
o El sujeto crea un riesgo jurídicamente desaprobado cuando infringe una norma de
conducta = un deber jurídico establecido para la protección de bienes jurídicos
(orden normativo primario).
o Requisito de la creación desaprobada de un riesgo = infracción a una norma de
conducta. Ejemplo: cuando en una zona urbana conduzco a 120 km/hr. creo un
riesgo desaprobado porque violo la norma de conducta que me prohíbe manejar a
más de 60 km/hr. en la ciudad.
o Una conducta que no está prohibida por una norma de conducta puede generar
riesgos, pero entonces esos riesgos son riesgos permitidos o tolerados por el
Derecho (ejemplo: riesgo que subsiste cuando conduzco a 38 km/hr. en zona
urbana).
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Artemio Espinosa
o Entonces, estaremos frente a conductas jurídicamente permitidas, pese al riesgo

que traen consigo. El riesgo permitido no es otra cosa que la otra cara del concepto
de riesgo jurídicamente desaprobado.
o Casos en que falta la creación desaprobada de un riesgo, aunque la conducta sea
causal para el resultado:
• Casos de reducción de riesgo;
▪ El requisito de la creación de riesgo desaprobado no se da cuando
la conducta del autor ha disminuido el peligro de que un resultado
acaezca, dos casos:
o Cuando el autor desactiva el curso causal de un tercero a
través de la atenuación del conjunto de condiciones
riesgosas, de modo tal que solamente queda el riesgo
disminuido, que podría, según ciertas circunstancias
finalmente llevar a la consumación del tipo. Ejemplo:
alguien quita la mayor parte del veneno que otro ha
introducido en el té, pero deja subsistente una mínima
cantidad que lleva a la muerte de la víctima debido a ciertas
particularidades de esta.
o Cuando el autor suaviza el ataque anteriormente realizado
por otro, ataque que previsiblemente habría conducido a
graves lesiones. Ejemplo: A quiere matar a B, le tira un
objeto pesado desde un segundo piso, yo lo advierto y
empujo a la víctima, de modo tal de que el objeto no le
rompe el cráneo y lo mata, sino solo le rompe un hueso de
un pie.
o Suele ser un problema de antijuridicidad.
• Cursos causales extraordinarios y riesgos desaprobados;
▪ Aquí quedan comprendidos los casos siguientes: Alguien manda a
otro con malas intenciones a un viaje en tren o en avión. O la
víctima lesionada por un disparo no mortal muere en la clínica
producto de una gripe que afecta al resto de los pacientes. Nadie
discute la causalidad.
▪ Lo que se discutirá y negará es la relevancia penal de la conducta:
aquí falta en definitiva una creación desaprobada de riesgo.
▪ Para fundamentar esto se dice: a) que los resultados anteriores son
imprevisibles, están fuera de la experiencia general de la vida y que,
por lo tanto, las acciones que los generaron no pueden ser
consideradas peligrosas; b) dada la carga de toda nuestra vida con
ciertos riesgos residuales, tales cursos causales no pueden ser
considerados un incremento del riesgo: solo se han realizado aquí
riesgos generales de la vida.
▪ Lo decisivo para negar la creación desaprobada de riesgo:
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Artemio Espinosa
o Se trata de riesgos a los cuales las personas, en la medida

que se trate de riesgos que permanecen abstractos,
voluntariamente también se expondrían: tomar un avión,
un tren, ir a un hospital, etc. Las personas no están
interesadas en ser protegidas, a través de prohibiciones =
normas de conducta impuestas a terceros, de que no los
expongan a tales riesgos. Prohibiciones semejantes se
considerarían como restricciones insoportables a la
libertad de acción.
o En los ejemplos indicados el autor no ha creado riesgos
desaprobados porque no ha infringido normas de conducta
y no ha infringido normas de conducta porque su
imposición no es legítima, no se justifica, la ciudadanía no
está interesada en que existan normas semejantes. El autor
ha desplegado conductas que están amparadas por su
libertad general de actuación, conductas que el Derecho no
puede limitar.
• Creaciones de riesgo toleradas debido a su utilidad;
▪ Son casos de mayor relevancia práctica
▪ Riesgos en el marco de la vida moderna: autos, aviones,
medicamentos, etc.
▪ Actividades con utilidad social
▪ Lex artis (leyes medicas), reglamentos, etc.: su infracción es
determinante para determinar el riesgo.
▪ Problema: reglas no positivizadas.
▪ Frisch: Conductas típicas e imitación de resultados
• Creaciones de riesgo desaprobadas en el caso de facilitación de
autolesiones o auto puestas en peligro
▪ El “autor” entrega un objeto a la víctima, por medio del cual la
víctima se lesiona. Ejemplo: fabrico y comercializo un cuchillo con
el cual la víctima se suicida.
▪ Tradicionalmente en Alemania se ha dicho que quien facilita el
hecho debe quedar impune.
▪ La participación en el suicidio o autolesión de una persona auto-
responsable no es punible en Alemania, en tanto el suicidio o
autolesión no pueden verse como un hecho principal punible
(principio de accesoriedad).
▪ Si el hecho principal no es punible no puedo castigar entonces al
extraneus.
▪ Pero tampoco puedo hacerlo responsable como autor:
o Si quien facilita la muerte actúa dolosamente, no puede ser
autor pues faltará en él el dominio del hecho, que funda
cualquier autoría. El dominio del hecho lo tiene la víctima.
24
Artemio Espinosa
En otras palabras, si la víctima con el objeto de que se le ha

entregado sabe qué está haciendo, entonces en quien
entrega falta dominio del hecho, pues la víctima actúa en
forma auto-responsable y dolosa.
o Si quien facilita la muerte actúa culposamente, se dice que
tampoco podría haber responsabilidad penal en base a una
argumentación a fortiori: si hacer posible dolosamente una
autolesión o suicidio ajeno no es punible, entonces con
mayor razón debe quedar impune un actuar culposo de
parte de quien facilita el hecho.
▪ Tradicionalmente en Alemania se ha dicho que quien facilita el
hecho debe quedar impune
▪ La participación en el suicidio o autolesión de una persona auto-
responsable no es punible en Alemania, en tanto el suicidio o la
autolesión
▪ La doctrina tradicional afirma que aquí el resultado es atribuible a
la auto-responsabilidad de la víctima y no a la conducta del
“autor”. No estamos frente a un riesgo típicamente desaprobado
en el sentido del tipo.
▪ La argumentación decisiva en estos casos para afirmar que
estamos solo ante riesgos permitidos no tolerados y no frente a
conductas que crean riesgos jurídicamente desaprobados debe
ser una distinta a la autorresponsabilidad.
▪ Y es la siguiente: siempre existe la posibilidad de que a través de
objetos que se entregan a la víctima, de informaciones que se le
dan (acantilado desde donde ver una puesta de sol, desde uno
puede lanzarse y morir), del mal uso de un producto entregado ésta
se lesione o muera. Si uno quisiera evitar esos resultados
prohibiendo (=estableciendo normas de conducta) la entrega de
objetos, de información, de productos que uno puede mal utilizar,
ello significaría una restricción insoportable a la libertad general de
actuación.
▪ Una restricción insoportable de la libertad de actuación tanto de la
posible víctima como del posible autor. Ejemplo: siempre va a
existir la posibilidad de que con los secadores de pelo que se
fabrican un usuario se seque el pelo en la bañera
despreocupadamente y muera electrocutado, siempre va a existir
la posibilidad de que alguien compre pisco y beba tanto que muera
de un coma alcohólico.
▪ Uno podría evitar esos resultados que siempre son posibles y
prohibir la fabricación de secadores de pelo o la fabricación de
pisco. Pero esa norma de conducta, esa prohibición restringiría
ilegítimamente derechos fundamentales tanto de la víctima como
25
Artemio Espinosa
del fabricante. Del fabricante: el derecho a desarrollar actividades

económicas. Del consumidor: su libertad general de actuación que
le permite acceder a secadores de pelo o a bebidas alcohólicas.
▪ La fabricación de secadores de pelo, de pisco, que no pueden estar
prohibidas y que por lo tanto no generan riesgos jurídicamente
desaprobados pues no infringen norma de conducta alguna, se
tratan de actuaciones que crean riesgos que sujetos auto-
responsables pueden controlar por sí mismos.
▪ Por lo general, podemos decir entonces que aquellas conductas
que facilitan las lesiones a bienes jurídicos de la victimas a raíz de
su propia actuación no crean riesgos jurídicamente desaprobados.
Salvo dos excepciones:
1) Casos donde la víctima no se le pueda considerar como una
persona capaz de tomar decisiones razonables en relación
con sus propios bienes jurídicos, a su vida, salud, etc. No
sólo se trata de personas inimputables, sino de personas
que en la situación concreta en que se encuentran no son
capaces de tomar decisiones sobre sus propios bienes
jurídicos, sobre su vida, sobre su salud. Ejemplo: darle pisco
al niño que llega ebrio a comprar más alcohol, la entrega
de droga a un sujeto drogodependiente que ya no tiene
ninguna capacidad de control sobre sus actos. Si ellos
mueren, la conducta facilitadoras podrá verse como un
caso de creación jurídicamente desaprobada en el sentido
del tipo objetivo de homicidio, pues en estos casos
legítimamente el Derecho puede imponer ciertas
prohibiciones en orden a la creación de riesgos.
2) Casos donde si bien la víctima es una persona capaz de
tomar decisiones correctas sobre sus propios bienes,
desconoce determinadas circunstancias fundamentales
para tomar decisiones. En este caso, el orden jurídico
deberá prohibir la entrega de objetos sin la aclaración
respectiva. Por ejemplo: la entrega de un medicamento sin
indicar los graves efectos secundarios que tiene si se le
combina con otra medicina, efectos que pueden llevar
incluso a la muerte, deberá verse como una creación
jurídicamente desaprobada de un riesgo. Aquí se infringe
una norma de conducta, un deber de información, que el
Derecho puede imponer legítimamente al fabricante. Lo
mismo si otro mantiene relaciones sexuales sin protección
teniendo SIDA.
• Creaciones desaprobadas de riesgos en caso de facilitación de una conducta
de tercero que afecta bienes jurídicos.
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Artemio Espinosa
▪ Se trata de casos en que el supuesto autor entrega a un tercero

objetos o información que facilita al tercero la afectación de bienes
jurídicos de la víctima. Ejemplo: el dueño de la ferretería vende al
cliente un cuchillo cartonero. El cliente luego mata con el cuchillo a
la suegra.
▪ Falta de previsibilidad: véndame un cuchillo, ¿Cuál mata mejor?
▪ Conductas naturales operan sobre la adecuación social. Conductas
distintas entre el ferretero vs quien tiene una tienda de armamento.
▪ Imposibilidad de dominar la conducta del autor. No tengo como
saber que el autor va a cometer un delito
▪ Participación culposa es impune.
▪ Casos de excepción:
o Cuando a la persona a quien se le entrega el objeto no es
una persona capaz de tomar decisiones responsables
(material inflamable a niños de corta edad), aquí el orden
jurídico debe prohibir la entrega de objetos a tales
personas.
o Cuando la persona es garante de que no tengan lugar
afectaciones a bienes jurídicos a través de la conducta del
tercero, por ejemplo el poseedor de un arma de fuego; aquí
obviamente que el sujeto tiene ciertas obligaciones
jurídicas relativas al arma y creará un riesgo desaprobado
si permite al autor manipular el arma y actuar en contra de
otros con ella.
o Evitar que mi arma mate a otra gente. Madre o padre que
tiene deber de garante respecto de sus hijos.
o Cuando la conducta del “autor” está dirigida conforme a su
sentido a facilitar el delito al tercero (el dueño de la
ferretería ve como se produce una feroz pelea fuera de su
tienda, cómo uno amenaza a otro con matarlo y entre a
comprar el cuchillo).
3. Que el peligro desaprobado se haya realizado en el resultado.
o Es indispensable que el resultado se base, tenga su fundamento en la creación de
un riesgo
• Acaecimiento del resultado de conductas alternativas conforme a derecho
▪ Casos en que el sujeto ha sido causal para el resultado, ha actuado
contrario al deber jurídico, creando un riesgo desaprobado, pero el
resultado se hubiera producido igualmente aun cuando no se
hubiese creado ese riesgo.
▪ Ejemplo: un conductor adelante a un ciclista infringiendo las reglas
del tránsito (lo adelante a muy poca distancia) y causa un accidente
mortal, pero luego se demuestra que debido al estado de
27
Artemio Espinosa
embriaguez del ciclista el accidente se hubiera producido igual, aun

cuando se le hubiera adelantado correctamente.
▪ Falta desde el punto de vista de la teoría de la imputación objetiva
la realización de la infracción del deber de cuidado en el resultado
y con ello la imputación del resultado.
▪ Aquí se realiza sólo un riesgo residual de carácter general: el riesgo
residual de carácter general consiste en que la muerte se produzca
aun adelantando con la distancia debida; que el autor haya actuado
en forma desaprobada no tiene importancia normativa para el
resultado: el acaecimiento del resultado se puede explicar sin el
error del autor.
▪ Ejemplo: Pinceles con pelos de cabra. Un fabricante de pinceles de
pelo de cabra (pelos que tiene una sustancia toxica que debe ser
eliminada). En una fábrica, 15 trabajadores murieron ´por la
inhalación de esta sustancia. El dueño, había obviado la realización
de la toxicidad del toxico, pero se descubrió un nuevo elemento
toxico que no se hubiese detectado en las pruebas y los
trabajadores igualmente habrían muerto.
• Realización de un riesgo no desaprobado de acompañamiento vinculada
con la creación desaprobada de un riesgo
▪ Se trata de casos en que el resultado no se vincula con la creación
de un riesgo en particular, sino que con riesgos de la vida en
general.
▪ Ejemplo: persona que producto de una puñalada no letal, muere
por el choque de la ambulancia donde era trasladada.
▪ El resultado no se imputa, porque l riesgo de resultar muerto en un
accidente automovilístico es un riesgo de la vida en general, cuyo
desencadenamiento no está desaprobado.
▪ Otros hacen hincapié en el fin de protección de la norma. En que el
fin de la norma de protección no es evitar que se produzcan
accidentes de tránsito.
• Casos especialmente discutidos:
▪ Dudas sobre el acaecimiento del resultado – aumento del riesgo.
o Casos en que resulta incierto si acaso a través de una
conducta conforme a derecho se hubiera evitado el
resultado.
o No se puede asegurar en un 100% que el BJ hubiera sido
salvado de haberse actuado conforme a Derecho, pero sí
que las posibilidades de salvación del BJ eran elevadas.
o Dos teorías:
▪ A la luz del principio in dubio pro reo se niega la
imputación objetiva del resultado, debido a la
imposibilidad de afirmar certeza. In dubio pro reo:
28
Artemio Espinosa
no se puede afirmar del todo que la conducta es

atribuible al imputado, por lo que la persona queda
impune
▪ Para los partidarios de la teoría del aumento o
incremento del riesgo basta que no se hubiera
excluido a un 100% la posibilidad de daño al BJ. Si
no se puede excluir con una certeza del 100% se
tiene que afirmar culpabilidad.
▪ Errores de tratamiento médico:
o Errores médicos a continuación de lesiones corporales que
el autor ha provocado a la víctima.
o Estas lesiones pueden ser dolosas o culposas
o El error puede ser de hacer u omitir
o Negligencia leve o grave
o En caso de muerte, se discute si esta es imputable al
médico o al autor Dos soluciones:
▪ Tesis A: Uno podría pensar que en estos casos la
muerte solo ha sido ocasionada por el actuar auto-
responsable de un tercero (el médico) y que en
consecuencia, quien ha motivado que el
tratamiento tenga lugar (el autor de las lesiones)
no puede ser hecho responsable. Pero la solución
debe verse en otra parte.
▪ Tesis B: Para algunos lo relevante aquí debe ser el
tipo y dimensión del riesgo creado por el primer
autor y la importancia del actuar del médico en
relación con el desarrollo posterior de ese riesgo.
Para la solución de estos problemas uno debe
distinguir entonces entre errores médicos graves y
leves. El autor de las lesiones debe contar con que
siempre son previsibles errores médicos leves. Si
esos errores leves causan la muerte, entonces al
autor de las lesiones también podrá imputársele la
muerte. En cambio, el autor de las lesiones, no
debe contar con errores médicos graves, en tales
casos, la muerte no podrá imputársele. Dudosa es
sin embargo tal solución. Es dudoso que uno pueda
decir que una persona que expone a otro a un
riesgo de muerte a través de las lesiones que le
causa pueda confiar en que el médico no va a
incurrir en un error grave al momento de mitigar o
eliminar el riesgo aludido.
29
Artemio Espinosa
▪ Tesis C: Si el error médico consiste en una omisión,

entonces no hay obstáculo alguno en imputar el
resultado de la muerte al autor de las lesione. Pues
en estos casos es evidente que el riesgo creado por
el primer autor se ha realizado en el resultado.
▪ Si el error médico consiste en una acción hay que
distinguir: primer grupo de casos
• Cuando el primer autor de la lesión no ha
creado ningún riesgo de muerte, sino que
este se presenta exclusivamente por el
error médico;
• Cuando el peligro de muerte creado por el
primer autor de la lesión fue eliminado a
través de ciertas maniobras médicas y es
un error médico posterior el que crea un
nuevo riesgo de muerte que se materializa
efectivamente
• Cuando el riesgo de muerte creado por el
primer autor de la lesión no se puedo
realizar
• Por ejemplo, porque en la aplicación de la
anestesia que debía suministrarse para
curar las heridas causa la muerte en forma
totalmente independiente del peligro de
muerte específico que ocasionó el primer
autor de las lesiones (paro respiratorio sin
relación alguna con las lesiones
provocadas por arma blanca: en estos
casos el médico ha reemplazado el riesgo
original por otro, que cae en el ámbito
exclusivo de responsabilidad del médico).
En todos estos casos la muerte no puede
imputarse objetivamente al primer autor
de las lesiones, sino sólo al médico.
▪ Segundo grupo de casos: cuando los errores
médicos no han creado nuevos riesgos o no han
desplazados los ya existentes, sino que sólo han
conducido a que el riesgo creado por el primer
autor de la lesión se haya realizado en una forma
un poco distinta. Por ejemplo a través del error
médico el desangramiento provocado por el
primer autor de la lesión se acelera. En estos casos,
30
Artemio Espinosa
la muerte debe imputarse (¡también!) al primer

autor de la lesión.
Las tres exigencias mencionadas son exigencias correctas. Si la conducta no ha sido condición para
el resultado, entonces no juega ningún rol de importancia para el resultado. Pero además, la persona
tiene que haber creado un riesgo en dirección al acaecimiento del resultado, un riesgo desaprobado
por el Derecho, que convierta su actuar en injusto. El resultado tiene que ser además la consecuencia
específica del actuar injusto, esto es, la realización del peligro, por el cual se desaprueba la conducta.
Estos requisitos no solo tienen validez respecto de los delitos culposos. También la tienen en los
delitos dolosos.
El dolo no reemplaza las exigencias que impone la teoría de la imputación objetiva, sino que es un
requisito adicional a la imputación objetiva. Otra cuestión es si en la práctica la teoría de la
imputación objetiva juega un rol a propósito de los delitos dolosos.
En la mayoría de los casos de dolo el sujeto actúa causalmente, crea un riesgo desaprobado y el
riesgo se realiza en el resultado.
En general, en el delito doloso el autor crea un riesgo tan elevado que su desaprobación jurídica no
se puede poner en cuestión. En cambio en los delitos culposos, el riesgo creado es mucho menor y
entonces será mucho más difícil determinar si estoy frente a un riesgo desaprobado por el Derecho
o frente a un riesgo permitido: ejemplo del período culposo del alimento enteral. Por eso, la
imputación objetiva.
Tipo subjetivo, dolo y error tipo
¿Dónde se ubica el problema de causalidad e imputación objetiva?
- Tipicidad objetiva:
o Hecho
o Resultado
o Causalidad e imputación objetiva
- Tipicidad subjetiva:
- Antijurídica
- Culpabilidad
Introducción
- El tipo penal doloso no se agota en la descripción del suceso extremo que afecta el Bien
Jurídico
- Forman parte de la tipicidad también los elementos subjetivos
- Elementos subjetivos
o El dolo, que todos los delitos dolosos tienen
o Elementos subjetivos especiales, que no todos los delitos tienen
Elementos subjetivos especiales
31
Artemio Espinosa
Motivación o finalidad especial del autor del hecho delictivo. Son necesarios para afirmar tipicidad.
Se clasifican en:
- De intención trascendente: es necesario que el sujeto quiera algo externo (volitivo),

situados allá de la conducta meramente objetiva exigida por el tipo. Art. 142 N°1 CP, 185
CP. (…para…)
- De tendencia: no se exige que se persiga un propósito más allá de la realización típica inicial.
Lo que se exige es que el sujeto confiera a la misma acción típica un determinado sentido
a través de ciertos ánimos o intenciones. Art. 366 y ss. y 416 CP
El dolo
Artículo 10 N°13 CP: está exentos de responsabilidad criminal quien comete un cuasidelito, salvo en
los casos expresamente previstos en la ley.
- Regla general: castigo por delitos dolosos.

- Excepción: delitos culposos, negligencia o imprudencia.
Característica:
- Si un delito se castiga con ambas modalidades subjetivas, el delito doloso tiene una pena
más alta.
- Dolo y culpa se distinguen en la distinta medida de la conmoción del objeto jurídico y, el
distinto grado de afectación de la confianza en su inquebrantabilidad.
- En el delito doloso es más grave porque el autor es perfectamente conscientede la
dimensión del injusto de su conducta y, pese a ello, se decide en contra del BJ que protege
la norma de conducta.
- El autor del delito culposo no comprende a cabalidad la dimensión de su conducta.
- Incurre en una suerte de error: no reconoce el peligro para el Bien Jurídico (culpa
consciente) o la bagateliza (culpa inconsciente).
- Dolo y culpa = riesgo desaprobado.
- DOLO: voluntad de realización de un tipo penal en conocimiento de todas las circunstancias
del tipo objetivo. Dolo es saber (elemento cognitivo o intelectivo) y querer (elemento
volitivo) la acción y el resultado.
- El dolo no es una mera intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad del
otro, sino que es decidirse contra el bien jurídico.
- El querer el dolo ni es un mero deseo de posturas sentimentales en relación al bien jurídico.
- El dolo hoy se trata en la tipicidad, antes se trataba en la antijuridicidad.
o La presunción del dolo en el CP chileno:
▪ Artículo 1 inciso 2 CP: las acciones u omisiones penadas por la ley se
reputan siempre voluntarias, a no ser que se conste lo contrario.
▪ ¿En qué sentido “voluntarias”?
▪ O.D: hace referencia al dolo (Labatut, Novoa, Etcheberry) y la
jurisprudencia mayoritaria.
▪ O.M: se trata de los presupuestos de la culpabilidad (Cury, Garrido, Bustos
y Soto)
32
Artemio Espinosa
▪ Contradicción con la presunción de inocencia PIDCP (14.2.) y Pacto de San

José (8.2.).
o Objeto del dolo:
▪ Son todas las circunstancias que pertenecen al tipo penal objetivo.
▪ Ejemplo:..
▪ Objeto del dolo no son las condiciones objetivas de punibilidad.
▪ El objeto del dolod son los elementos del tipo objetivo.
▪ Conocer el dolo no dice relación con antijuridicidad de la acción o los
conceptos jurídicos, sino que con las circunstancias del hecho, es decir, los
hechos externos junto con su significado social.
▪ Hay que distinguir: elementos descriptivos y elementos normativos del tipo
penal.
• Elementos descriptivos: expresan una realidad naturalística
aprehensible por los sentidos. Artículo 291 CP → animales
• Elementos normativos: aluden a una realidad determinada por una
norma jurídica social. → empleado público.
• Dado que el dolo implica conocer los elementos objetivos del tipo.
• Los elementos normativo presentan muchas más dificultades que los
descriptivos.
• Ejemplo: maltrato animal.
• Ejemplo: en el delito de falsificación de instrumento público
• ¿Es necesario que el sujeto sepa qué es un documento público desde
el punto de vista estrictamente jurídico, o basta con que el sujeto
sepa qué es un documento público de acuerdo con el entendimiento
de un lego?
• Se dice que respecto de los elementos normativos basta con una
Valoración paralela en la esfera del profano (Binding).
o Momento del dolo:
▪ El dolo debe estar presente en el momento de realizarse la conducta típica.
▪ Si un sujeto quiere matar a otro en un determinado momento, pero pasa
el tiempo, el dolo decae y posteriormente sólo lo mata en forma culposa,
la conducta no será dolosa, porque al momento de realizar la conducta, el
dolo no se ha actualizado (dolus antecedens). Tampoco basta obviamente
con un dolo que sólo se presente después del hecho (dolus subsequens).
o Intensidad el conocimiento:
▪ El sujeto no tiene que reflexionar sobre la existencia de todos y cada uno
de los elementos del tipo objetivo cuando realiza el hecho.
▪ El autor doloso debe tener un conocimiento actual y no meramente
potencial de las circunstancias del tipo objetivo.
▪ El problema de las cualidades personales, ejemplo: funcionario público.
▪ Basta que tenga cierta representación de que su actuar va en contra del
ordenamiento jurídico. En esta materia el dolo debe ser actual, fáctica y
real.
33
Artemio Espinosa
• Actual: opera en el plano del ser

• Potencial: actúa en el plano del deber ser
o Clases de dolo:
▪ Doctrina mayoritaria: tanto el elemento volitivo como el cognitivo del dolo
son irrenunciables en todas las definiciones de dolo.
▪ Caría simplemente el énfasis en una u otra, y dependiendo de ella, se
clasifica el dolo en:
• Dolo directo (primer grado):
o El elemento volitivo se sitúa en un primer plano
o Actúa con dolo quien quiere realizar un tipo penal.
o Se materializa en la tipicidad objetiva con la palabra “Intención”
o Ejemplo: mi suegra es insufrible y merma mi autoestima
constantemente. Voy a la ferretería, compro una motosierra y
la mato. Es irrelevante la representación en el resultado del
sujeto.
o Ejemplo: ladrón que quiere matar a dos mujeres testigos
mediante golpes. Aunque no tiene certeza, persigue realizar el
tipo y actúa con dolo directo.
• Dolo de consecuencia necesaria (dolo directo de segundo grado):
o Elemento cognitivo está en primer plano.
o El sujeto sabe o prevé como seguro que su conducta realizará
los presupuestos del tipo.
o El sujeto sabe o prevé como segura la realización del resultado
de su conducta.
o El dolo de consecuencia se refiere a efectos secundarios que
forzosamente acarreará una acción que persigue una meta
determinada. Estos efectos secundarios pueden no ser
deseados por el sujeto.
o Ejemplo: “caso Thomas” de 1875.
• Dolo eventual (dolo condicionado):
o Déficit tanto del elemento volitivo como cognitivo.
o El autor considera como posible el acaecimiento de un
resultado y se conforma con ello, aun cuando esto no sea
deseado.
o Muy discutido: exigencia del elemento volitivo, cisura con la
imprudencia.
o Ejemplos: Díaz Pita (El dolo eventual, 1994):
▪ A, aceptando una apuesta, decide conducir a gran
velocidad por el carril contrario de una autopista, con el
compromiso de no apartarse si encuentra a su paso
coches de cara, como efectivamente ocurre. B, que
conducía correctamente por su carril, al encontrarse
34
Artemio Espinosa
con el coche de A e intentar esquivarlo, sale despedido

de la calzada, falleciendo en el acto.
▪ Juan, tras revisar su coche, sale a probarlo en compañía
de un amigo. Elige un circuito para carreras de carts y
lanza el vehículo a gran velocidad por la estrecha,
angosta y sinuosa pista plagada de curvas muy
acentuadas (pensada para una clase de vehículos
distinta al utilizado). El coche vuelca falleciendo el
acompañante.
▪ Blas, al ver que un grupo de personas pegaba carteles
de un signo político no compartido por él en la fachada
de su casa, les arroja desde un bacón primera y desde
la terraza después varios cubos de agua. Ante la
persistencia del grupo en su actividad, toma un ladrillo
de 1.350 gramos y lo arroja desde su balcón al grupo,
consciente de que si alcanza a alguien puede
ocasionarle la muerte, como así ocurre en la persona de
Santiago.
▪ Una empleada de hogar, encargada de cuidar a la niña
de pocos meses, hija de la familia para la que trabajaba,
decide, en el horario en que la madre de la niña se
encontraba en su trabajo, ejercer con la pequeña la
mendicidad. Para evitar el llanto de la misma y
mantenerla dormida, le suministra una alta dosis de
Diazepan, a consecuencia de lo cual la niña fallece. Si un
delito exige dolo, basta para realizar el tipo con que
concurra la forma más “atenuada” de dolo, es decir,
dolo gradual.
o Si un determinado delito exige dolo, basta para realizar el tipo
con que concurra la forma más “atenuada” de dolo, es decir,
dolo eventual.
o Sin embargo, en ocasiones, el CP chileno utiliza expresiones
para ciertos delitos dolosos que se han interpretado como
exigencias de dolo directo o de consecuencias necesarias,
excluyendo la posibilidad del dolo eventual: “maliciosamente”
(ejemplo: arts. 342, 395), “a sabiendas” (arts. 190, 383, 289).
o Así lo ha entendido la jurisprudencia (véase SCS de 24.06.2004,
ROL 370-02).
o Delimitación entre el dolo eventual y la culpa consiente:
▪ Comparten la representación del resultado. La diferencia para un sector de
la doctrina está en la confianza. Se afirma que el dolo eventual se presenta
cuando el sujeto cuenta con la posibilidad de producción del resultado, la
culpa consiente cuando el sujeto confía en que el delito no se producirá.
35
Artemio Espinosa
▪ Síndrome del riesgo: síndrome de riesgo constatado en el mundo exterior.

A y a través de esto se diferencia entre el dolo eventual y la cupla
consciente.
▪ Importancia práctica:
• Normalmente el delito culposo no genera responsabilidad criminal.
La culpa o imprudencia solo se castiga en los casos en que la ley
expresamente prevé esa posibilidad (art. 10 número 13 del CP).
• Tratándose de aquellos delitos que se castigan en su forma dolosa y
culposa, como el homicidio, por ejemplo, la pena para el delito
doloso es mucho más elevada que para el ilícito culposo (hacer
mención de los marcos penales).
• El delito doloso de resultado se castiga no solo cuando está
consumado, sino también cuando está tentado o frustrado; en
cambio el delito culposo solo se castiga en caso de que esté
consumado.
• En el delito doloso se castiga no sólo a los autores, sino también a
los partícipes (es decir, inductores y cómplices). En el delito culposo,
sólo se castiga a los autores, no existe en el delito culposo la
inducción, ni tampoco la complicidad.
▪ El hechor no tenía la intención de causar un resultado (herir, matar) –dolo
di-recto-, tampoco consideraba que el resultado fuera una consecuencia
forzosa de su actuar (sino solo probable) –dolo de consecuencias
necesarias-. Sin embrago, eran totalmente conscientes del peligro de
muerte o de lesiones. Ahora bien, ese elemento cognitivo (=que hayan sido
conscientes del peligro de que acaezca el resultado) no basta para fundar
el dolo porque en la culpa consciente también el sujeto es consciente de
un peligro.
▪ La D.M intentar delimitar entre culpa consciente y dolo eventual no a partir
del elemento cognitivo, sino a partir del elemento volitivo: teorías de la
voluntad. El contenido exacto de ese elemento volitivo en el marco de las
teorías de la voluntad es algo sobre lo cual no existe consenso.
▪ Para las teorías de la representación, en cambio, la distinción entre dolo
eventual y culpa consciente sólo puede resultar a partir de un análisis del
elemento cognitivo, el elemento volitivo no es lo relevante para distinguir
entre ambas figuras.
▪ Teorías de la Voluntad:
• La jurisprudencia alemana sostiene aún hoy la teoría de la
aprobación o del consentimiento (Billigungstheorie o
Einwilligungstheorie). Conforme a ella hay dolo eventual cuando el
sujeto consiente o acepta las consecuencias que probablemente
acarreará su conducta.
• ¿Qué pasa en Chile? En la SCS 02.07.2009 (ROL 3970-08) la Corte se
inclina claramente por la teoría de la aprobación o del
36
Artemio Espinosa
consentimiento al señalar que: “según la mejor doctrina, el dolo

eventual exige que el agente se haya representado como posible el
resultado fatal no querido y, no obstante esta representación, lo
haya aceptado o aprobado”, (la CS la mezcla sin embrago con la
teoría de la indiferencia, pues luego habla de indiferencia hacia la
lesión al bien jurídico).
• Inicialmente era una relación emocional positiva respecto del
resultado, debe “desear el resultado”.
• Lo decisivo es una aprobación en un sentido jurídico, que también
puede concurrir cuando el acaecimiento del resultado no sea
deseado.
• En sentido jurídico, el sujeto aprueba el resultado cuando en
atención al objetivo perseguido se resigna (“abfindet”) a que su
acción produzca el resultado en sí indeseado y, por lo tanto, lo
quiere en caso de que se produzca.
• BGH en el “caso de la correa de cuero” de 22 abril de 1955: En el caso
de la correa de cuero dos asaltantes que conocían a la víctima la
atacan para robarle ahogándola con una correa de cuero. Ellos
llevaban la correa con el objeto de que perdiera el conocimiento.
Luego de estrangularlo intenta hacerle reanimación, pero los
resultados no rinden frutos.
• En la literatura alemana es predominante también una determinada
teoría de la voluntad cual es la teoría de la seriedad o del tomarse
en serio (Ernstnahme-theorie), conforme a la cual el sujeto “cuenta
seriamente con la posibilidad de la realización del tipo, pero a pesar
de ello sigue actuando para alcanzar el fin perseguido, y se resigna
así –sea de buena o de mala gana- a la eventual realización de un
delito, se conforma con ella” (Roxin § 12 Rn. 27).
• En los hechos no existe una gran diferencia entre la teoría de la
aprobación o del consentimiento y la teoría de la seriedad. Hay sí
una diferencia terminológica, pues la teoría de la seriedad prescinde
por completo del concepto de aprobar el resultado porque lo que
quiere la teoría de la seriedad es dejar en claro que en el dolo
eventual no se requiere ninguna relación emocional positiva.
• Otra teoría de la voluntad es la teoría de la indiferencia, teoría
minoritaria desarrollada por Engisch.
• Conforme a esta teoría hay dolo eventual cuando el sujeto da por
buenas o recibe con indiferencia las consecuencias posibles de su
conducta. Hay sólo culpa consciente, en cambio, cuando considera
indeseables las consecuencias y tiene la esperanza de que no se
producirán.
• De acuerdo a la teoría de la indiferencia es necesaria una actitud
negativa -al menos indiferente- hacia el bien jurídico protegido.
37
Artemio Espinosa
Engisch negaba el dolo eventual en el caso de la correa de cuero. En

el fallo de la CS de 02.07.2009 (ROL 3970-08) hay una clara mención
a la teoría de la indiferencia.
• Criticas
o Crítica: el elemento volitivo es superfluo: si el sujeto realiza una
actividad sabiendo el peligro concreto que ella conlleva,
entonces claramente ya se ha decidido en contra del bien
jurídico (hay por lo tanto dolo).
o La exigencia del elemento volitivo es meramente aparente por
parte de las teorías en la voluntad. Porque en la práctica,
cuando estas teorías de aplican, normalmente se deduce el
elemento volitivo directamente del elemento cognitivo: “como
el sujeto sabía que su conducta generaba una alta probabilidad
de que acaeciera el resultado típico, entonces aprobó, se
resignó, se conformó con el resultado”. Pero si es así, entonces
lo que hay que hacer es prescindir derechamente del elemento
volitivo.
▪ Teorías de la representación:
• Renuncian al elemento volitivo para definir el dolo eventual.
• El límite entre culpa consciente y dolo eventual está dado por el
riesgo asumido por el hechor al desplegar su conducta. Hay dolo
eventual cuando el sujeto considera como probable la lesión al bien
jurídico (Wessels/Buelke, Rn. 218).
• Si el sujeto actúa conociendo un peligro que, según su
representación, probablemente llevará al resultado típico, se
comporta entonces con dolo eventual.
• La expresión probablemente significa más que una mera posibilidad
y menos que una “probabilidad predominante” (Mayer).
• La crítica que se ha formulado a la teoría de la probabilidad es que
no otorga un criterio claro acerca del grado de probabilidad que
debe alcanzarse para ha-blar de dolo eventual.
• Por otra parte, muy pocos sujetos reflexionan sobre los grados de
probabilidad del resultado por lo que fundar en ello el límite entre
culpa y dolo no parece ser útil.
• Según Frisch, para desarrollar un criterio correcto en relación con el
dolo eventual es necesario tener en cuenta la esencia del actuar
doloso. La esencia del dolo radica en una decisión en favor de una
conducta prohibida por el Derecho, por una conducta que se aparta
de una prohibición o mandato. Las conductas están prohibidas
porque desencadenan un curso causal incierto para el bien jurídico.
• Actúa con dolo eventual aquel que es consciente de que lleva a cabo
una conducta donde no se puede excluir en un 100% que el bien
jurídico resulte afectado.
38
Artemio Espinosa
• Habrá en cambio sólo culpa consciente cuando el sujeto confíe

(erróneamente) en que el resultado no se va a producir. Hay sólo
culpa cuando el sujeto cree –internamente- que “todo saldrá bien”.
Constelaciones del error en el nivel de la tipicidad
- Error de tipo (antiguamente error de hecho):

o Dolo es conocer la realización típica: los elementos del tipo objetivo.
o Es posible que el autor ignore alguno o todos los elementos del tipo objetivo o tenga
una falsa representación de ellos: ERROR DE TIPO
o Hay un déficit en el conocer propio del dolo
o Hay que distinguir al error de tipo del error de prohibición
o Error en el objeto de la valoración o en la valoración del objeto
o En el error de tipo se desconoce una situación descrita por el tipo penal
o En el error de prohibición, la persona desconoce que está prohibida la realización de
una conducta típica.
o El error esencial es aquel error que, referido a alguno de los elementos del tipo,
permite excluir el dolo. Ejemplo: quiero matar al ciervo pero mato a un hombre, que
parece ser idéntico al animal.
o El error accidental o irrelevante es que el recae sobre una circunstancia que la ley
no ha considerado en la descripción típica y que por tanto no per-mite excluir el dolo.
Ejemplo: mato a Luis porque creo que es el amante de mi mujer, pero en realidad el
amante no es Luis, es Gonzalo.
o El error esencial, es decir, aquel que permite excluir el dolo, puede ser vencible
(evitable) o invencible (inevitable).
o El error vencible excluye el dolo, pero permite castigar por delito culposo en la
medida que el respectivo tipo penal permita castigar a título de culpa.
o El error invencible excluye dolo y culpa.
o Ejemplo de error vencible (evitable): dos sujetos salen a cazar, se separan, uno
dispara creyendo que es un animal, pero es el otro cazador (no sabe que mata a
otro). El error se podría haber evitado si él hubiera cumplido con el cuidado debido,
si hubiera disparado más de cerca, o hubiera llamado por su nombre al otro cazador,
o hubiera observado a la supuesta presa con binoculares. En este caso no puedo
castigar por delito doloso, pero sí por culposo porque el homicidio no sólo se castiga
a título doloso, sino también a título culposo. Si el error es vencible o evitable y el
delito no permite el castigo a título de culpa la conducta resultará impune.
o Ejemplo de error vencible (evitable): el ministro firma un documento que contiene
una narración de hechos que son falsos, documento cuya falsedad podría haber
advertido si hubiera cumplido ciertos deberes de cuidado. El actuó sin dolo, sólo hay
negligencia en su parte, pero como no existe el delito de falsificación culposa, la
conducta es impune. Modalidades particulares del error de tipo:
o Ejemplo de error invencible (inevitable): el médico quiere matar al paciente y le
entrega a la enfermera inexperta un medicamento para que la enfermera se lo
suministre. La enfermera se lo suministra y el paciente muere. Aquí la enfermera no
39
Artemio Espinosa
sabía que mataba a otra persona y ese error es inevitable. La enfermera actuará sin
dolo y sin culpa, pero podremos castigar al doctor como autor mediato de homicidio.
o Modalidades particulares del error de tipo:
▪ Error en la persona
• Hay una confusión en la identidad de la víctima que el hechor ha
individualizado.
• El tiro acierta sobre la persona a la que el sujeto ha apuntado, pero
esa persona no es el individuo que el hechor quería matar.
• Ejemplo: quiero matar a mi suegro, lo espero en la esquina de su
casa, veo aparecer un hombre y lo mato, pero resulta que era un
vecino de mi suegro. Un error semejante sobre la persona de la
víctima no es relevante para el Derecho. Y ello es así porque el delito
del art. 391 CP supone como objeto material de la acción a otro y no
hace diferenciaciones respecto de la identidad concreta de la
víctima.
• El que cometa un delito será responsable de él aunque el mal recaiga
sobre persona distinta de aquella a quien se proponía ofender (Art.
1° inciso tercero CP).
▪ Error en el objeto
• Es necesario distinguir entre objetos materiales de la acción de igual
valor o de distinto valor, en este último caso abarcados por tipos
penales diferentes.
• Si se trata de objetos del mismo valor (para el Derecho Penal), la falsa
representación en que pueda incurrir el hecho no tiene relevancia
(pues el sujeto conoce aquellas circunstancias presupuestas por el
tipo penal). El error es accidental o irrelevante. Ejemplo: el sujeto
entra a una casa y roba un cuadro que cree que es de Matta, pero en
realidad es de Dalí (lo mismo ocurriría si es una simple
reproducción).
• Si el sujeto se representa en cualidades del objeto material de la
acción cuya concurrencia fundan otro tipo penal, es decir, si estamos
frente a objetos de un valor distinto para el derecho Penal, el error
sí es esencial. Ejemplo: el vecino lanza una piedra hacia adentro de
la casa del perro del vecino para por fin matarlo, pero termina
hiriendo al hijo del dueño del perro que se había metido
sigilosamente en la casa del perro para jugar en ella. Acá habrá
lesiones culposas (si el resultado de lesiones era previsible) + daños
frustrados.
▪ Aberratio ictus:
• “Error en el golpe”. A diferencia de los casos de error en la persona,
el sujeto sabe a quién ataca, pero el curso lesivo se desvía de aquello
que se representó el autor. Ej: quiere matar al suegro, pero se
atraviesa el vecino.
40
Artemio Espinosa
• O.M.A. : sólo se debe castigar un delito consumado de homicidio.

Welzel sostenía: el hechor quería matar a otra persona y eso es lo
que hizo (“si la posibilidad de desviación del curso causal está en el
marco de la causalidad adecuada y el resultado producido es
semejante al del tipo delictivo que quería alcanzar el autor, hay
delito consumado” ver Politoff/Matus/Ramirez, p. 266).
• O.D.A.: no puede verse un solo delito sino dos, debido a que fueron
dos los titulares de bienes jurídicos atacados (el suegro y el tercero
que se apareció). Además: el resultado acaecido debe ser la
expresión precisa de la decisión en contra del bien jurídico. El
resultado acaecido no es la expresión de la conducta dolosa, sino que
la expresión o consecuencia de una conducta culposa. Por lo tanto,
habría un delito de homicidio frustrado + homicidio culposo.
▪ En Chile la doctrina mayoritaria sostiene que en el ejemplo propuesto debe
verse homicidio frustrado + homicidio culposo. Se plantea por la doctrina
que el inciso tercero del art. 1° del CP no regula los casos de aberratio ictus,
sino sólo los casos de error en la persona. Lo anterior, sobre la base de un
elemento de interpretación histórica de la ley, atendida la discusión que se
presentó en la Comisión Redactora del CP (Código Penal comentado, pp.
60 y 61). En la jurisprudencia chilena, en cambio, ha sido dominante la tesis
de la irrelevancia del aberratio ictus (Código Penal comentado, p. 62), por
lo tanto sólo castigo por un delito doloso.
▪ Error en el curso causal
• En estos casos, el riesgo que se realizó en el resultado no se
corresponde con aquel riesgo que el autor se representó al
momento de actuar.
• Ejemplo: un sujeto quiere matar a otro lanzándolo desde un puente
hacia abajo. El hechor lo lanza pensando que la víctima morirá
ahogada. La víctima no muere ahogada sino de un golpe en la cabeza
con una roca que está en el río. En estos casos debe verse un delito
de homicidio consumado, pues de acuerdo con la experiencia de
vida general, quien lanza a otro al río no sólo crea el peligro de
muerte por ahogamiento, sino el peligro de la muerte por golpes con
rocas que se encuentren en el río. (Herzberg dice que sólo cabría
castigar por tentativa).
▪ Dolus generalis
• Los casos de dolus generalis o dolo de Weber (en un artículo escrito
en 1825 Weber introduce este tipo de casos,
Politoff/Matus/Ramírez, p. 264) corresponden a sucesos que tienen
lugar en dos actos y en donde el hechor se equivoca en cuanto al
curso causal, creyendo que el resultado buscado se alcanzó ya con
el primer acto.
41
Artemio Espinosa
• Ejemplo: el hechor apuñala a la víctima y convencido de que la

víctima ha muerto lanza el cuerpo de la víctima al agua para ocultar
el crimen. La víctima en realidad muere ahogada, pues aún estaba
viva.
• Error de prohibición (antiguamente error de derecho)
• La O.D. (Alemania) sostiene que en estos casos hay un solo delito
consumado de homicidio porque el proceso causal que tuvo lugar
efectivamente (muerte por ahogamiento) se mantiene en el marco
de la experiencia de vida general, se mantiene en el ámbito de lo
previsible (Kindhäuser, § 27 Rn. 51).
• La O.M. (Alemania) ve un caso de concurso entre un delito doloso
frustrado y un delito culposo. La razón que se da para ello tiene que
ver con la teoría de la imputación objetiva: la muerte por
ahogamiento no es la consecuencia específica de la creación del
riesgo jurídicamente desaprobado consistente en el apuñalamiento
(¡doloso!). Ese riesgo específico creado con el apuñalamiento no se
realizó en el resultado. El riesgo que se realizó en el resultado es
otro: el creado cuando se tira a la víctima por el puente, y ese riesgo
sólo está cubierto por la culpa, no por el dolo.
• En Chile, autores como Novoa, Cury y Politoff/Matus/Ramírez ven
también un concurso entre delito doloso frustrado y delito culposo.
Culpa
No solo las conductas dolosas son sancionadas, también son las conductas culposas, sin embargo
estas operan bajo un Numerus Clausus, o sea, solo se dejará de lado en delitos en que se exprese
que la culpa no conlleva penalidad → la regla general es el delito dolos y la excepción es el delito a
título culposo.
El fundamento de cualquier sanción penal es la infracción de una regla de conducta, ¿pero aquí qué
es lo que varía? Varía el análisis típico si se trata de una conducta dolosa o culposa.
La regla que señala esta infracción entre conductas dolosas y culposas es el artículo 2 CP → las
infracciones hechas con culpa son denominadas cuasidelitos.
No confundir la culpa (en tanto imputación subjetiva) con la culpabilidad.
En el delito doloso el sujeto es consciente del hecho delictivo que está cometiendo y pese a saberlo
decide actuar en contra de los Bienes Jurídicos protegidos por la norma de conducta. No excluye
internamente la posibilidad de que se produzca el resultado. En los delitos culposos por su parte el
autor no aplica el deber de cuidado debido confiando en que el resultado no se va a producir (culpa
consciente) o no siendo consciente del peligro que conlleva su conducta (culpa inconsciente). La
diferencia entre estos delitos es la penalidad → el delito doloso tendrá una pena más gravosa que
el delito culposo. Las necesidades preventivo-generales y especiales en materias de delitos dolosos
y culposos varía → la torpeza de castiga, pero no con la misma gravedad que las normas que
desafían abierta y coincidentemente las normas del legislador (diferencia de penalidad).
42
Artemio Espinosa
Numerus clausus: Art. 10 N°13 CP. “Están exentos de responsabilidad criminal: el que cometiere un
cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la ley”. Los cuasidelitos punibles son los
más graves del CP: Delitos contra las personas (art. 390 y ss. CP). Estos, por excelencia, tienen
castigos por delitos culposos, generalmente aquellos que implican un daño a la vida o integridad
física de las personas.
- Arts. 390 y ss. CP: “Delitos contra las personas”, no los delitos contra el honor y otros
(cuasidelito de homicidio y de lesiones)
- Arts. 224 N°2; 225 y 228. Prevaricación; malversación culposa.
- Art. 234. Delitos contra la Administración Pública.
- Art. 317 inc. 2: Delitos contra la salud pública.
- Art. 343: Aborto culposo.
- Art. 456 bis A: Receptación; “conociendo o no pudiendo menos que conocer”.
- Art. 443 COT: Notarios que autentifican firmas de manera negligente.
¿Qué pasa si es que existe un hecho delictivo donde no existe la culpa? Art. 10 N°8 CP: Ejecuta un
daño pero generando un acto lícito, eso es lo que se llama caso fortuito → hecho accidental que no
es penado.
¿Versari in re ilícita? Versari significa “quien quiere el hecho, asume las consecuencias”. ¿Qué
pretende el Versari? Sancionar a las personas que no son diligentes, no solo en el caso concreto,
sino también en casos genéricos. Pretende sancionar a personas que en su vida diaria son poco
diligentes porque no tienen un debido cuidado (como al manejar, al cruzar la calle, manipular
alimentos, etc.). El Versari en el derecho chileno está proscrito porque afectaría el principio de
culpabilidad → este pretende castigar hechos incluso en casos fortuitos.
En la culpa, como en el dolo, se requiere que exista la creación de un riesgo desaprobado. Si no hay
dolo, uno se hace la pregunta acerca de la existencia de culpa → hay que preguntarse entonces si
hay una sanción expresa del cuasidelito, si no hay existe la impunibilidad. Ambos tienen como
presupuesto de que se crea un riesgo jurídicamente desaprobado. Pero la culpa tiene la
particularidad de que se infringe un deber de cuidado. ¿A qué se refiere el legislador cuando
establece que el presupuesto de un delito culposo es la infracción de un deber de cuidado? Lo
subjetivo de la conducta culposa o imprudente queda reducido básicamente al conocimiento y
voluntad de realización de la conducta en cuanto tal, pero sin representarse o, en caso de
representación, sin aceptar la realización del tipo penal (error de tipo o en general sin dolo).
Hay distintos tipos de culpa o imprudencia:
Primera clasificación:
- Culpa consiente (con representación): el sujeto reconoce la peligrosidad de su conducta,

pero confía en que el resultado no se va a producir. Problema: culpa consiente o dolo
eventual.
- Culpa inconsciente (sin representación): el sujeto no advierte en lo absoluto al peligrosidad
de su conducta. Ni siquiera repara en que su actuar podría ser peligroso y atentar contra
un bien jurídico.
43
Artemio Espinosa
Discusión:
- Se discute si para estar frente a culpa consciente basta cualquier tipo de representación
subjetiva. La doctrina mayoritaria dice que aun cuando sea una representación mínima, en
cuanto a la posibilidad de que se acaezca un resultado ilícito, se puede afirmar culpa
consciente. Jescheck dice que no puede ser cualquier representación, sino en el peligro
concreto. Ej. Macetero que se tira del balcón. La doctrina mayoritaria diría que si se
considera la posibilidad, hay culpa consciente. La exigencia de Jescheck es más dura, más
concreta, de abarcar las posibilidades de efecto dañoso de esa conducta. Jescheck
concretiza, dice que no basta cualquier peligro ni representación, sino que sea concreta, Si
tiro este macetero y justo alguien del piso de más abajo asoma la cabeza lo puedo matar…
- Roxin propone que hay culpa consciente cuando el sujeto se representa subjetivamente un
peligro jurídicamente relevante y que vaya más allá del riesgo permitido. En la culpa
inconsciente también hay peligro jurídicamente relevante, solo que no hay representación
alguna. Roxin tiende a normativizar más la exigencia del peligro: que sea un peligro
relevante, más allá de que se encuentre en el ordenamiento jurídico.
- En ambos casos de culpa el sujeto no pone atención suficiente en los riesgos para los bienes
jurídicos ajenos. Si estamos ante culpa consciente surge todo el problema con el dolo
eventual. En general, la distinción entre culpa consciente e inconsciente es irrelevante
porque hay culpa igual. En cambio, cuando hay culpa consciente surge el problema con la
distinción con el dolo eventual.
Dolo Culpa
Directo de primer Volitivo Consciente o con Cognitivo no volitivo
grado Cognitivo representación Confía en que no
acaecerá el resultado
Directo de segundo Volitivo Inconsciente o sin Ni volitivo ni cognitivo
grado Cognitivo representación
Eventual Volitivo
Cognitivo
Asume la producción
del resultado
- Para efectos legales la distinción entre culpa consciente o inconsciente no tiene efectos
para la determinación de la pena, es exactamente igual. No es que una se castigue más
severamente que la otra. En algunos casos es más reprochable la culpa inconsciente (olvido
al niño en el auto y muere) que la consciente (confío erróneamente, pero confía al cabo
que no se producirá el resultado).
- Roxin sostiene que la culpa consciente es la más grave pues cuando existe la misma hay un
motivo claro (que reconozco) para no desarrollar la conducta peligrosa, en el otro caso ni
siquiera me doy cuenta del peligro.
Segunda clasificación:
- Culpa leve: en general no es castigada por el derecho penal.
44
Artemio Espinosa
- Culpa grave: es aquella que es castigada por el derecho penal por falta de un deber de
cuidado.
Tercera clasificación: grados de imprudencia: El CP distingue grados de negligencia, utilizando

distintas expresiones como: “temeraria”, “culpable”, “inexcusable” y “mera”.
- Imprudencia temeraria, 490 CP: grado máximo de la imprudencia. Grave infracción del
deber de cuidado. Infracción al deber de cuidado de manera exacerbada. Se descarta el
dolo, debido a que falta un elemento mínimo, pero está al borde de serlo. La culpa
temeraria es la falta de aquel cuidado mínimo del ámbito social determinado (Bustos), Por
ejemplo; el médico que no aplica protocolos para ver si dejó algún instrumento dentro del
paciente. Esto en civil equivale a la culpa grave regulado en el 44 CC.
Jurisprudencia: “Acción desprovista del mínimo de cuidado que emplea una persona
diligente en la realización de una conducta importante”. (C.A. Valparaíso).
En la legislación: “Culpable” o “inexcusable”. El legislador no es tan evidente en cuanto a la
materia de culpa, por tanto hay que sacarlo de contexto. No hay aplicado ni siquiera un
cuidado mínimo. Ej. Arts. 491; 244 N°1; 225 N°1; 228 inc. 2°; 234 (malversación culposa).
La imprudencia temeraria no exige infracción de reglamentos. Basta con la falta de deber
de cuidado mínimo.
- Mera imprudencia, 492 CP: falta de cuidado medio exigido de relación. El CP no castiga la
culpa levísima. Exige que exista una falta reglamentaria (carácter fragmentario de la norma
penal: las normas penales sancionan conductas más lesivas, más gravosas).
Debe existir tanto la infracción al deber de cuidado como la infracción reglamentaria: Debe
tratarse de un reglamento cuya finalidad es disminuir o evitar los riesgos de ese
comportamiento. Una infracción reglamentaria no significa que estemos frente a un injusto
típico, pues es posible que se hayan adoptado determinadas medidas compensatorias que
incluso mejoren la situación para el bien jurídico.
Equivale a la culpa leve en derecho civil.
Tipos de delito imprudente:
- Pueden ser tanto activos como omisivos, pero también pueden ser de resultado o de mera
actividad, en general tienen más relevancia los delitos de resultado. En los delitos de mera
actividad, la conducta típica está descrita en la propia ley, por ejemplo, dictar una sentencia
manifiestamente injusta, art, 225 N°1 CP. La determinación de la tipicidad será mucho más
fácil en delitos de resultado, ya que solo será necesario comprobar si para la actuación era
previsible.
- Una de las diferencias del delito imprudente con el doloso es en materia de participación
delictiva ya que no se distingue entre autoría y participación. Todas las formas de
participación exigen tomar parte dolosamente de un hecho principal también doloso. En
materia de delito culposo rige el concepto unitario del autor (no existe participación).
Autoría en delito imprudente:
- La coautoría
45
Artemio Espinosa
o Caso de los montañistas que cada uno tira una piedra gigante hacia debajo de la
montaña y matan a un montañista de más abajo. No se sabe cuál piedra mató a una
persona. Había una intención de tirar la piedra, cual piedra mató es un hecho
irrelevante. La doctrina no cree que no pueda haber participación o coautoría en
delitos culposos.
o La coautoría reposa en un principio de imputación de responsabilidad por igual a
todos lo que actúan en división del trabajo. Sus requisitos son:
▪ Decisión delictiva común
▪ Realización conjunta del tipo.
o Esa decisión común solo sería posible en delitos dolosos y culposos. Porque
evidentemente si hay un concierto de voluntades no hay culpa.
o Parte de la doctrina ha estimado como posible la coautoría en un delito culposo.
o Casos donde no es posible aclarar qué conducta de un conjunto de sujetos que han
tomado una decisión en común en orden a comportarse violando el deber de
cuidado objetivo, ha sido causal para un resultado. Ejemplo:
▪ Decisiones colegiadas de no retirar un producto del mercado;
▪ Caso de los trabajadores del techo de una casa
o La coautoría principio de imputación recíproca: se trata de un plan común y cada una
de las acciones que ejecuta uno de los miembros se puede imputar al resto: todos
responden por cada detalle que realiza el resto, recíprocamente.
o Roxin soluciona el problema de las piedras rodantes diciendo que cada uno de los
dos que tira piedras es causal o de haber tirado la piedra y haber matado (cosa que
no se puede determinar); o bien de haber tomado la decisión conjunta de tirar entre
los dos piedras abajo. En este último caso, la infracción al deber de cuidado objetivo
no está en lanzar las piedras, sino en tomar la decisión de emprender la actividad
común riesgosa.
o Todos los autores que intentan hablar de coautoría culposa deben hacerse cargo del
25 II alemán que exige para la coautoría una realización común.
o Roxin dice que esa realización común la ley no dice que necesariamente deba ser
dolosa, puede ser culposa también. Entonces han intentado construir el concepto de
realización común culposa, ¿cuándo se puede hablar de realización común culposa?
o Por ejemplo: los directivos A (fabricación) y B (distribución) evalúan incorrectamente
el riesgo, confían (incorrectamente) en que el resultado no se va a producir) y no
retiran un producto dañoso del mercado.
o Todos los autores que intentan hablar de coautoría culposa deben hacerse cargo del
25 II alemán que exige para la coautoría una realización común.
o Roxin dice que esa realización común la ley no dice que necesariamente deba ser
dolosa, puede ser culposa también. Entonces han intentado construir el concepto de
realización común culposa, ¿cuándo se puede hablar de realización común culposa?
o Ejemplo: los directivos A (fabricación) y B (distribución) consideran evalúan
incorrectamente el riesgo, confían (incorrectamente) en que el resultado o se va a
producir y no retiran un producto dañoso del mercado.
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Artemio Espinosa
o Doctrina: Actuación conjunta + causación de peligro +aporte previsto al plan común

previsto + conocer la peligrosidad (Renzikowski)
Delito imprudente de acción → TAC
Estructura típica alemana:
- Tipicidad
o Causación del resultado típico
▪ Este requisito resulta ineludible si estamos frente a delitos de resultado.
▪ La causalidad debe ser examinada de acuerdo con la teoría de la
equivalencia y su fórmula de la conditio, así como con la condición ajustada
a la ley.
▪ Aplicando estas fórmulas obtendremos una relación causal entendida en
sentido amplio entre conducta y resultado.
▪ Sólo conductas que ni siquiera constituyen una condición (de entre varias)
para el acaecimiento del resultado impiden seguir examinando los distintos
requisitos de la responsabilidad por delito culposo.
▪ En cambio, si una conducta es condición para el resultado entonces hay
que preguntarse a continuación si lesionaron un deber de cuidado siendo
el resultado previsible para el autor.
o Lesión de un deber de cuidado
▪ ¿Qué es del deber de cuidado?
• El deber de cuidado no es sino una norma de conducta prohibitiva,
que impide llevar a cabo ciertas actividades sin adoptar una serie de
medidas para evitar o disminuir los riesgos para los bienes jurídicos
ajenos. Cuando se viola el deber de cuidado, se crea un riesgo
jurídicamente desaprobado.
• Dos dimensiones:
o Interna: deber de prever la posible producción del daño.
o Externa: adoptar medidas y resguardos adecuados y exigibles
en atención a la naturaleza y circunstancia.
▪ Criterios para determinar un deber de cuidado:
• Supone preguntarse qué conducta exigía el Derecho realizar en la
concreta situación en que se encontraba el autor.
• Sólo teniendo en cuenta la norma de conducta exigida se podrá
hacer un juicio de la conducta efectivamente desplegada.
• Si la conducta efectivamente desplegada se apartó de aquello que el
Derecho exigía realizar en la situación concreta nos encontraremos
frente a una lesión del deber de cuidado.
• Especial relevancia las reglas extrajurídicas, pre-penales, etc.:
normas, usos o prácticas de naturaleza privada, que regulan el
desarrollo de actividades profesionales o técnicas y donde la
47
Artemio Espinosa
costumbre o los conocimientos empíricos juegan un rol

fundamental.
• Ejemplo: reglas del arte de las distintas profesiones liberales
(medicina, ingeniería, etc.) y reglas técnicas de desarrollo de
productos o de trabajos especialmente riesgosos, como la
construcción.
• Más allá de las pautas de conducta contenidas directamente en
reglas formales (privadas o estatales), encontramos criterios
normativos de aplicación general que sirven de principios y guías
para delimitar o excluir la creación de un riesgo no permitido:
principio de confianza.
• Principio de confianza: el supuesto que las personas operas, de que
dada la existencia de parámetros o estándares que tiendan evitar la
ceración de riesgos en la sociedad, no se van a generar resultados
dañosos. No solo tiene que ver con cumplimiento de reglamentos,
sino que también de sentirse ciudadano (criterio cívico de la no
creación del riesgo). es una de las principales herramientas
desarrolladas por la doctrina y jurisprudencia comparadas, y que a
grandes rasgos significa que quien se comporta debidamente en un
ámbito de riesgo, puede confiar en que los otros también lo hagan,
siempre y cuando, no existan indicios o advertencias que hagan
suponer lo contrario. Sin perjuicio de que el principio tiene especial
desarrollo a propósito del tráfico motorizado o la actividad médica,
debe ser estudiado como una pauta de aplicación general.
• Principio de autorresponsabilidad: la asunción de todos los
ciudadanos de que el otro serán responsables en su actuar.
▪ Criterio para determinar el deber de cuidado a falta de normas pre-penales
y pre-jurídicas
• El problema se presenta cuando no tenemos estas normas y hay una
carencia de la cognoscibilidad de la conducta debida.
o Modelo de la persona cuidadosa y razonable perteneciente al
círculo del autor
▪ Persona cuidadosa y razonable perteneciente al círculo
del autor. Así, por ejemplo, si la regla del tránsito no
señala qué cuidado hay que aplicar en la situación
concreta, deberá acudir a la idea de qué hubiera hecho
un conductor cuidadoso y razonable si se hubiera visto
involucrado en la situación de tránsito en que participó
el autor.
▪ El derecho le atribuye a la persona cuidadosa y
razonable perteneciente al círculo del autor la
capacidad para reconocer y evitar peligros y cuán lejos
puede ir desplegando conductas riesgosas.
48
Artemio Espinosa
▪ Adolece de una gran indeterminación

▪ Tautológico: quiero saber cuándo debo determinar el
deber de cuidado es qué hubiera hecho una persona
cuidadosa y razonable. Cuando se trata de actividades
profesionales o técnicas (médico, ingeniero, instalador
de gas, militar, etc.) debo acudir a las reglas técnicas.
▪ Generalización, nos alejamos de las capacidades
individuales de la persona cuya conducta se enjuicia.
Ello se puede evitar orientándonos a partir del ámbito
social estrecho al que pertenece al autor. Ya no nos
preguntaremos qué es lo que debió hacer un médico
cuidadoso y razonable, sino un cardiólogo o un
oftalmólogo cuidadoso y razonable.
▪ En todo caso, se trata siempre de usar como modelo a
una persona con capacidades estándar.
o Criterio utilidad-riesgo
▪ Roxin señala: siempre se crearán riesgos desaprobados
(infringirán normas de conducta) cuando se creen
riesgos que no lleven aparejada ninguna utilidad social:
disparar, carreras de autos en la ciudad, etc..
▪ Si en cambio la conducta genera una utilidad,
normalmente generará sólo riesgos tolerados y no se
habrá infringido ningún deber de cuidado. Ejemplo:
daños corporales causados por una pelota en un partido
de fútbol.
▪ Podrán haber casos dudosos, entonces deberá llevarse
a cabo una ponderación utilidad- riesgo, si la actividad
genera más peligros que ventajas sociales, está
prohibida y si se realiza entonces se genera un riesgo
desaprobado. En esa ponderación hay que tener
presente la medida de los riesgos (elevados riesgos, no
elevados riesgos, etc.), así como lo recursos que hay
que emplear para desactivar esos riesgos.
▪ El criterio de utilidad riesgo es posible si hay comunes
denominadores, pero muchas veces no es así.
▪ Ejemplo: pisco.
▪ Por otra parte la medida del riesgo no puede ser tan
relevante pues la medida es difícil de determinar
▪ ¿qué pasa con aquellas actividades que son muy
riesgosas pero respecto de la cual la gente está
interesada? ¿qué pasa con el tabaco por ejemplo?
o Criterio de Frisch.
49
Artemio Espinosa
▪ No se pueden desarrollar aquellas conductas a las

cuales una persona sensata no se expondría para cuidar
de sus propios bienes.
▪ Ejemplo: pisco
▪ Generalización o individualización de los criterios para determinar el deber
de cuidado
• Hasta acá siempre nos hemos movido en el ámbito de modelos
objetivos, generales: ¿qué hubiera hecho un anestesista cuidadoso
en la situación? ¿qué hubiera hecho un camionero sensato en la
situación?, etc.
• Puede ocurrir que un médico o un automovilista debido a
limitaciones de la vista o debido a otros problemas físicos, no estén
en condiciones de cumplir con el deber de cuidado objetivo. Aquí
entonces se plantea el problema de: en qué medida las capacidades
individuales deben considerarse para determinar la imprudencia o la
culpa.
• Según la teoría de los dos niveles, que representa la doctrina
mayoritaria, hay que distinguir un análisis a nivel de tipicidad y otro
a nivel de culpabilidad. A nivel de tipicidad debe simplemente uno
preguntarse si el sujeto cumplió con el deber de cuidado objetivo. A
nivel de culpabilidad se puede analizar si el sujeto estaba en
condiciones o no de cumplir con las exigencias objetivas que le
imponía el Derecho.
• Para un sector minoritario de la doctrina, no basta con considerar
capacidades estándar para la determinación del cuidado debido. Por
el contrario, es necesa-rio determinar el cuidado debido a partir de
las capacidades individuales del autor. Es la llamada la teoría de la
contrariedad individual a deber (Freund, Frister, Gropp, entre otros).
▪ Deberes de información y de omisión
• El contenido de los distintos deberes de cuidado es tan distinto
variando de una situación a otra, que no es posible de sistematizarlos
en forma pormenorizada.
• En numerosos casos el deber de cuidado consiste simplemente en
informarse acerca de los riesgos que implica una actividad –deber de
informarse- (compro un nuevo tipo de lavadora, estoy obligado a
informarme de los peligros del artefacto). En otros el deber de
cuidado va a consistir en emprender una actividad riesgosa
solamente si se cuentas con los respectivos conocimientos y
capacidades –deberes de omitir.
o Previsibilidad objetiva del resultado
▪ El resultado es objetivamente previsible cuando el resultado que ha tenido
lugar se puede esperar que ocurra según la experiencia de vida general, y
no pue-de calificarse de poco usual. Según la doctrina mayoritaria para
50
Artemio Espinosa
examinar la previsibilidad objetiva del resultado hay que considerar los

conocimientos especiales del autor.
o Imputación objetiva del resultado
▪ El delito culposo de resultado es un delito de resultado. En consecuencia,
más allá de constatar la causalidad, es indispensable que el resultado
pueda ser visto como la “obra” del autor, es decir debe poder imputársele
objetivamente.
▪ Hay dos aspectos que debe ser analizados: a) la relación de contrariedad al
deber, y b) relación del resultado con el fin de protección de la norma.
- Antijuridicidad
o Quien realiza el tipo del delito culposo de resultado de acción a través de una
conducta contraria a deber, normalmente se habrá comportado de un modo
antijurídico. Hay causas de justificación que difícilmente son concebibles tratándose
del delito culposo, por ejemplo, la facultad para detener en flagrancia.
▪ Legítima defensa: podría operar esta causa de justificación, en los
siguientes casos: a) si, por ejemplo, se utiliza una pistola para golpear en la
cabeza al agresor y, por descuido, se me escapa un tiro. Aquí habrán
lesiones culposas, pues he utilizado un arma de fuego como instrumento
para aturdir, pese al peligro que se escape un tiro, sin embargo, la acción
típica culposa estará justificadas por un actuar el legítima defensa.
▪ Estado de necesidad: el conductor de una ambulancia transporta a una
persona que necesita ayuda médica urgente (de lo contrario morirá), y
lesiona imprudentemente a un peatón.
▪ Consentimiento presunto: este consentimiento opera cuando:
• a) concurren todos los requisitos del consentimiento;
• b) hay impedimentos insuperables para pedir a tiempo el
consentimiento, y
• c) es prácticamente seguro o seguro que el consentimiento se
hubiera dado. Ejemplo: se presume el consentimiento de mi vecino
para que yo pueda entrar s u casa y apagar el fuego.
- Culpabilidad
o Si uno entiende que para la realización del tipo del delito culposo basta con la lesión
del deber de cuidado objetivo, entonces necesariamente debe individualizar la
imprudencia en el nivel de la culpabilidad. Otros (opinión minoritaria de la doctrina)
individualizan la imprudencia ya a nivel de tipicidad, preguntándose por la capacidad
individual de cumplimiento del deber y la previsibilidad individual del resultado, que
estiman como un elemento constitutivo del injusto.
o La individualización del reproche por la conducta imprudente supone dos cosas:
▪ a) que el sujeto haya podido cumplir el deber de cuidado de acuerdo a sus
capacidades personales,
▪ b) que para el sujeto en concreto haya sido posible prever el resultado.
o Culpa por asunción: no se le pueden exigir a una persona con dificultad de acceso a
la información conductas esperables de otras personas que si lo tienen. Médico que
51
Artemio Espinosa
no tiene los conocimientos más profundos de la ciencia por vivir en un lugar remoto,
por lo que no le es exigible que se comporte como un doctor integrado en la ciudad.
Estructura típica en el derecho chileno (Etcheberry)
- Previsibilidad de un resultado producido: no se exige que el autor pueda prever las

consecuencias de su conducta en todos sus detalles, sino que pueda prever las
consecuencias básicas o esenciales de su actuación. Esta exigencia o tiene que ver con la
experiencia de vida general, pues aquí se trata de las capacidades individuales para
reconocer las con-secuencias de la conducta.
- Obligación de prever su posibilidad y de conducirse de modo de evitarla.
La antijuridicidad
Cuando uno ya ha superado el análisis de la tipicidad.
Pregunta: ¿Si la conducta está amparada por una norma permisiva? Las causas y justificaciones son
normas permisivas y es la observación que se hace en la aj.
Legítima defensa 10 CP o estado de necesidad → no vale la pena. No confundir con las causas de
exculpación.
Se entiende que quien actúa amparado por una causa de justificación actúa conforme a derecho.
Deber de tolerancia: quien es víctima de una reacción de una conducta amparada (no existe la
legítima defensa de la legítima defensa).
Causas de justificación están en el artículo 10 CP, 2234 y 2235 CC. Algunas son creadas por la
doctrina por ejemplo el consentimiento presunto: Ejemplo de la guagua y la casa quemándose que
es lanzada por la ventana.
Cuando estamos cuestionándonos de la presencia de la antijuridicidad primero cabe revisar los

requisitos de las causas de justificación:
- Presupuestos objetivos: son presupuestos materiales de la necesidad de acudir a las causas

de justificación.
- Presupuestos subjetivos: la exigencia de quien actúa con una causa de justificación debe
actuar sabiendo que actúa bajo esta causa. Si no se entendería que está actuando
ilícitamente.
Se discute que es lo que se discute, si se exige la material o formal. Se exige el conocimiento de la

antijuridicidad material, en los hechos la victima crea que está actuando con una defensa ilegítima
sin necesariamente conocer la norma que la ampara.
Legítima defensa, 10 N°4 CP: repulsión de una agresión ilegitima que sufre quien se defiende que
no puede traspasar la necesidad de la defensa y donde debe existir una exigencia de racionalidad
de los medios empleados para repeler la agresión. Siempre se va a dar por un ataque de otro ser
humano, por una agresión ilegítima. No hay proporcionalidad. Opera sobre la base de principios:
52
Artemio Espinosa
- De protección: se refiere a que se trata de un caso de protección de bienes jurídicos que

están siendo afectados por un terceros.
- Del restablecimiento del derecho: Hegel. La agresión ilegítima de la que uno es víctima es
una negación del derecho, la defensa (reacción defensiva legítima) es la negación de la
negación, es el restablecimiento de la justicia (el injusto del injusto es justo, al igual que la
pena). ¿Cuándo puede actuar uno en legítima defensa? 10 N°4 CP, existe la legítima
defensa propia, de parientes (N°5), extraños (N°6), privilegiadas: lugares que tengan
custodia (la quebrantamiento de morada, N°6 inc. final).
Requisitos de la legítima defensa:
- Propia: requisitos basales de la legítima defensa

- Situación:
o Agresión: tiene que ser una conducta humana, si no hay acción humana no estamos
en un caso de legítima defensa. Requisito sine qua non. Conducta dominable por una
conducta natural humana. No confundir con actuar en legítima defensa de otro que
está siendo objeto en un ataque, avión secuestrado → Estado de necesidad. Uno
puede actuar en legítima defensa tanto de conductas dolosas como culposas. La
acción puede provenir por acciones tanto de omisiones.
▪ Actualidad e inminencia: discutido por la doctrina. Impedir o repeler →
actualidad o inminencia. Si no existen estos requisitos no cabe actuar con
legítima defensa.
• Acción que se está realizando en ese mismo momento, y queda no
se va a concretar con la agresión al Bien Jurídico, si ha concluido no
habrá actualidad. Delios permanentes como el secuestro, la legítima
defensa se puede dar en cualquier momento del secuestro. Tirano
doméstico: la mujer mata al marido durmiendo o antes de la
agresión inminente por agresiones intrafamiliar → hay quienes
entienden que hay legítima defensa y otro creen que hay estado de
necesidad. Si la agresión ya no es actual se produce un exceso de la
legítima defensa: excesos de la legítima defensa:
o Extensivo: ya no hay una actualidad en la agresión
▪ Temporalidad: actualidad de la agresión.
▪ Falta de representación
o Intensivo: el medio empleado para repeler es mucho más
gravoso que la agresión que se está dando.
▪ Estricto: el medio no es racional → 11 circunstancia
primera o 73 CP
▪ Impropio: la agresión ha cesado. El articulo 11 N°4 y 10
N°9 CP.
• Ofendículas: mecanismos que intensifican la custodia del lugar. La CS
ha considerado que son legítimas siempre y cuando sean avisadas
(evidentes) y que no sean peligrosos para las personas de la
comunidad inocentes.
53
Artemio Espinosa
• Inminencia: lógicamente previsible. Hay hechos claros que van a dar

una previsibilidad muestra de que habrá una agresión. No es
necesario que se afirme tentativa.
▪ Agresión ilegítima: se debe estar infringiendo una norma de conducta para
que se pueda dar una legítima defensa. Excluye la legitima defensa de la
legítima defensa → deber de tolerancia.
▪ Realidad de la agresión: se excluye la legítima defensa putativa. O sea la
persona cree que está actuando en legítima defensa pero en realidad no lo
está. Quien yerra en el actuar de la legítima defensa, actúa en error → hay
una discusión entre si actúa en error de prohibición de tipo (se excluye el
dolo) o error de tipo (se excluye la culpabilidad)
• Teoría estricta o extrema de la culpabilidad: sostiene que quien yerra
sobre los presupuestos de la legítima defensa actúa en error de
prohibición. Quien actúa en error de prohibición tiene que
verificarse si hay error vencible o vencible. Si es invencible se excluye
la culpabilidad. De lo contrario se da una atenuación facultativa de
la pena en razón del 11 N°1 del CP → depende del juez de turno.
Problema: es que la constatación del error de prohibición es mucho
más exigente que el de error de tipo.
• Teoría limitada de la culpabilidad: error de tipo. Quien afirma esta
tesis, mayoritaria por cierto, señala que en este caso hay error de
tipo. Invencible → dolo, y vencible → pregunta por el cuasidelito. Lo
positivo de esta tesis es la fácil constatación de los hechos (tema
probatorio).
o Acción defensiva: si a mí me agreden de manera ilegítima yo tengo el derecho a
defenderme. ¿Cómo debe ser esta acción para que caiga en el caso de legítima
defensa?
▪ Solo puede afectar los bienes jurídicos del agresor, yo reacciono contra la
persona que me está agrediendo.
• ¿Qué bienes jurídicos? Los bienes jurídicos personalísimos, pero
también patrimoniales. ¿Puedo yo matar a alguien que ha ofendido
mi honor? Crímenes de honor en culturas donde el honor es muy
importante, como en culturas árabes o italianas. En la regla general
no se da por la racionalidad del medio empleado para repeler la
agresión.
• ¿Qué pasa en el caso en que me defiendo con un objeto
perteneciente a un tercero para defenderme y lo quiebro? Queda
cubierto por el estado de necesidad.
▪ Racionalidad del medio empleado para repeler la agresión: es lo más
discutido en la doctrina. No es un tema de proporcionalidad sino que de
adecuación
54
Artemio Espinosa
• Necesidad de la defensa: ¿Había o no había una necesidad

defensiva? Esta pregunta se hace en abstracto, ex-ante. Es previo al
análisis concreto.
• Necesidad del medio: en los casos en que hay dos personas con
diferencias de masas. Si el marido es mucho mas grande que la mujer
y la ataca, ella debe utilizar otros medios más que sus manos.
Siempre va a ser un análisis en concreto, va a depender de las
circunstancias de cada caso, y estas se van a tener en consideración
para saber si el objeto era razonable o no.
o La jurisprudencia chilena había entendido que la legitima
defensa es subsidiaria y no principal. Este derecho solo se activa
cuando se han agotado todos los medios menos lesivos de
defensa. Se exigía que, por ejemplo, en violencia intrafamiliar,
la mujer antes de matar al marido, debió haber llamado a la
policía, haber hecho una denuncia, tratar de pegarle, antes de
matarlo.
o Se cambió en otra sentencia, y se comenzó a ver el caso en
concreto. Requisitos para determinarla racionalidad del medio
empleado de Novoa:
▪ La consideración de improviso del ataque
▪ La superioridad física.
▪ Inamovilidad de la persona agredida.
▪ Rapidez de la reacción.
▪ La presencia de otras persona que pudieren prestar
auxilio a la persona que reacciona de manera defensiva.
o Si falla esta racionalidad, estamos frente a la legítima defensa
incompleta. Se abre la pregunta sobre el art 11 y 73 CP para
operar como atenuante o beneficiante de la antijuridicidad.
o Falta de provocación: aquel persona que se defiende no debe haber provocado a
quien ataca. Falta de provocación suficiente: aquella que naturalmente no es
susceptible de justificar una agresión → no es un requisito que se discuta en la
jurisprudencia porque es difícil de constatar.
o Elemento subjetivo: la persona que actúa en legítima defensa debe actuar motivada
por la legitima defensa, por la finalidad de defenderse y no por ejemplo por
venganza.
▪ Conocimiento de la agresión: no actuar en legítima defensa putativa. La
agresión debe ser real.
▪ Intención defensiva: no puede haber una intención de agredir sino que
debe ser una intención de defensa.
▪ Alemania: debe existir una defensa interna trascendente defensiva. Debe
haber pureza en los motivos → no concurra con ira o resentimiento. En
Chile no se da por el art. 10 N°6 que a contrario sensu, en los demás
numerados si se permite la venganza, resentimiento, etc. Requisitos del 10
55
Artemio Espinosa
N°6 CP → que el defensor no se impulse por otros sentimientos más que la

defensa de un extraño.
▪ Elementos de la legítima defensas privilegiada están en el 10 N°7 CP.
Estado de necesidad:
- Existe tanto como justificante como exculpante.

- En la antijuridicidad es solo pertinente la variante justificante.
- Dos variantes dependiendo desde donde provenga el peligro
o Agresivo: si el mal proviene de una fuente de peligro respecto de la cual no me estoy
defendiendo. Se afectan los bienes de un tercero que no es el ente provocador del
mal.
o Defensivo: si el mal proviene de la misma fuente de la que me defiendo. Se afectan
los bienes de la persona que es el ente del peligro o está siendo afectada por el
peligro.
- Puede definirse como un estado de peligro actual para legitímatenos intereses que
únicamente pueden defenderse mediante la lesión de intereses legítimos ajenos que no da
lugar a legítima defensa. Esta es la gran diferencia entre legítima defensa y estado de
necesidad. El presupuesto de la legítima defensa es que es la fuente de peligro es una
acción humana, en el estado de necesidad no es sobre acciones humanas necesariamente
(se puede ejercer en contra de personas que no están ejerciendo ese mal).
- En el estado de necesidad las personas se ven de manera igual ante el derecho, a diferencia
de la legítima defensa.
- Se exige una proporcionalidad y subsidiaridad, a diferencia de la legítima defensa. Aquí
debe haber una razón proporcional entre el mal que se está ejerciendo y la acción
defensiva.
- ¿Por qué esto es así, por qué hay ponderación de intereses? Porque existen dos personas
que son leales al ordenamiento, y una de ellas debe sufrir un daño en sus bienes jurídicos
por la otra. La diferencia con la legítima defensa es que existen dos sujetos donde uno no
es visto de manera igual al ordenamiento ya que lo está contradiciendo.
- La diferencia con el estado de necesidad justificante y exculpante. El justificante es un bien
jurídico que se salva es de mayor valor que el que se ataca, en el exculpante son iguales o
incluso al revés.
- Estado de necesidad justificante (10 N°7 CP): se exige realidad o peligro inminente del mal
que se trata de evitar. En materia de estado de necesidad se habla de fuente de peligro, o
sea, puede o no ser humana. ¿Cuál es la acción del estado de necesidad? En principio, la
afectación solo puede ser propiedad ajena. La palabra daños se toma en sentido amplio →
detrimento, perjuicio o menoscabo en la propiedad ajena. Se rompe el vidrio del auto para
salvar a una guagua. Sería legítimo que una persona maneje en estado de ebriedad para
salvar la vida de una persona.
- Requisito de que no haya otro medio para repeler el peligro. La persona debe agotar todos
los medios que estén a su alcance antes de afectar ese bien jurídico.
56
Artemio Espinosa
- Requisito adicional que no está en el 10 N°7 CP, que es que debe haber una falta de
provocación intencional. La persona que incendia la casa y luego afecta otro bien jurídico,
no está cubierto por el estado de necesidad.
- La persona debe saber que está actuando en estado de necesidad.
- También puede ser excesivo:
o Extensivo: en el caso de los estado de necesidad putativo. Yo creo que estoy siendo
víctima de la naturaleza y actúo.
o Intensivo: tiene que ver con la proporcionalidad, habrá exceso intensivo si hay una
desproporcionalidad. 10 N°11 y 73. Debe existir un mal inminente o grave.
▪ 145 CP: quebrantamiento de morada y a la intimidad.
- Artículo 10 N°10: obrar en el ejercicio de un deber o un derecho es un caso justificante.
- Causa de justificación creada por la doctrina: consentimiento de la víctima. Opera sobre la
base de un presupuesto de disponibilidad de los bienes jurídicos. Volenti non injuria. En
Chile, la vida no está disponible, por lo tanto la eutanasia está prohibida.
- La voluntad también puede fallar en la exigencia de tipicidad, por ejemplo en el 432 CP
- Requisitos para que opere el consentimiento como causa de justificación
o Expresión clara de la persona que consciente: puede ser expreso o tácito.
o Capacidad para consentir: discusión sobre la libertad sexual. Debe ser un
consentimiento de vicios (informado, sin amenaza ni error). Solo de los bienes
consentidos y no más. Extirpación de trompas y el doctor extirpa el útero.
o Que la persona sepa que cuenta con el consentimiento.
o El consentimiento se puede presumir respecto de lo que la persona hubiera
preferido si hubiere estado consciente (lex artis).
- Derribo de aviones tomados para atentados terroristas: en EEUU se dio una discusión sobre
poder derribar aviones para salvar los lugares a los que van. En Alemania se permitía
expresamente el derribo de aviones que fueran a ser utilizados como proyectil. Se discutió
que no todos los aviones que fueran secuestrados iban a ser usados de proyectil. Este
artículo fue derogado por un recurso de protección y declarado inconstitucional. El
argumento fue: el presupuesto es que la vida es imponderable.
La Culpabilidad
Si no hay culpabilidad, no hay imputación penal. Es fundamento y límite del castigo penal, si no hay
culpabilidad (emana del principio nullum crimen nulla poena sine culpa) no hay crimen. Es igual al
reproche penal. ¿Dónde está esto en la ley? no está en el CP, ni en la ley, no está expresa → es un
principio penal, que ningún juez contradiría. 19 N°3 inc. 6 → a contrario sensu: la responsabilidad
penal asume culpabilidad. Derecho penal de actos y no de autor → tiene que ver con la capacidad
de la persona de cara a comprender el injusto de su actuar: se espera que el culpable sea una persona
ser susceptible de culpabilidad a través de su voluntad contraria a derecho (adoptado racionalmente
la decisión de afectar al sistema jurídico).
Las causales de exculpabilidad son personales, si existe un delito cometido por una persona incapaz
con una capaz, solo será inimputable la persona incapaz. En casos de déficit de antijuridicidad, todos
quienes intervengan quedan inimputables por no haberse producido el delito.
57
Artemio Espinosa
Exculpantes: ¿Cuándo no concurre la culpa?
- Estado de necesidad exculpante, 10 N°11 CP

o Circunstancia primera: este mal puede ser en contra cualquier Bien Jurídico. Artículo
omnicomprensivo.
▪ Mal inminente o actual: ¿Cómo se ha interpretado? De manera más amplia
que en materia de legítima defensa (agresión ilegítima tiene un período de
tiempo limitado), la ventana de tiempo en el estado de necesidad
exculpante, porque estamos frente a un mal y no frente a una agresión.
▪ Peligro permanente: concepto de la doctrina y jurisprudencia, situación
amenazante que en cualquier minuto se puede verificar en un daño. Marido
violento.
▪ El mal debe ser grave. ¿A qué se refiere con grave? Este mal debe ser de un
calibre suficiente como para afectar la libertad de la persona que se
defiende.
o Circunstancia segunda: que no exista otro medio practicable y menos perjudicial
para evitarlo. Es un elemento negativo del estado de necesidad exculpante. Solo va
a concurrir si no existen otros medios aplicables al caso en concreto.
o Lo determinante es que la persona que no es susceptible de culpabilidad, se debe
decidir en cuanto a derecho.
o Circunstancia tercera: que el mal causado no sea sustancialmente superior al que
se evita. Se diferencia del estado de necesidad justificante, debido a la
subsidiariedad. Ejemplo: tirano doméstico, matado mientras duerme.
o Circunstancia cuarta: que no exista un deber de tolerancia respecto del…
- Incapacidades:
o Biológicas:
▪ Déficit de madurez (Ley 20.084). personas menores de 14 años. Y
excepciones de menores de 18 años y mayores de 14.
▪ Déficit bilógico patológico, 10 N°1 CP:
• Personas locas o dementes: incapacidad psíquica, no puede, está
impedido de comprender la ilicitud de su actuar. No basta que la
persona sea diagnosticada con problema psíquico. Hay tres
cuestiones para que pueda operar este numerando:
o Que exista la patología psíquica
o Debido a esa patología, la persona en los hechos no se haya
podido representar en el injusto de su actuar. Que la
patología haya existido al momento del hecho, es
irrelevante que después del hecho la patología revive o se
revierte.
o Que el juez de la causa lo valore eximente.
Si la persona deviene en demente, se le puede aplicar una medida
de seguridad → peligrosidad.
Patologías que caen en el 10 N°1:
58
Artemio Espinosa
o Psicosis: esquizofrenia, graves trastornos en la asociación

del pensamiento, afectividad del contacto del “yo” con la
realidad y consigo mismo. Paranoia, psicosis maniaco-
represiva. Si la psicosis no es capaz de mermar la capacidad
del todo la comprensión, puede caer en el 11 N°1.
o Oligofrenias: tienen que ser profundas, que tienen el CI
inferir a 40, las personas con rango medio, no son
causantes de exculpabilidad pero también pueden caer en
el 11 N°1. Psicópatas caen dentro de las oligofrenias:
carecen de moralidad, no sienten empatía. La diferencia es
que el psicópata si es responsable penalmente.
• Intervalo lúcido: quien sufra una patología, puede responder
penalmente si actúa durante un intervalo de tiempo donde puede
haber comprendido el ilícito de su actuar. Problema: la psiquiatría
ha dicho que el intervalo lúcido no tiene lugar en patologías graves
como las que se requieren en el artículo 10 N°1.
• Medidas de seguridad:
o Internación en tratamiento psiquiátrico: no puede exceder
lo que le correspondería por la pena que le correspondería.
También tiene límite de la patología, si la persona se
mejora, cesa la medida.
• Privación temporal de la razón del imputado: aquellas personas que
está privadas de razón por circunstancias exentas de su voluntad.
Lo relevante es que se trata de privación temporal de la razón.
Narcosis, ebriedad, hipnosis, sonambulismo, fiebres infecciosos,
neurosis.
o Sociales: la persona que no sabe que su actuar es punible por el ordenamiento
jurídico
▪ Relevancia del error de prohibición como argumento de defensa.
Construcción interpretativa. La persona que actúa sin saber, actúa sin culpa,
ya que no se estaba decidiendo de forma contraria a derecho.
▪ Cuando hay un error, existe la discusión sobre si el error es:
• Teorías de la culpabilidad
• Teoría del dolo
▪ Valoración del objeto:
▪ Objeto de la valoración:
▪ Tipos de error de prohibición:
• Error de prohibición directo: el autor cree que está permitido en
razón de que:
o No conoce la norma.
o Considera que esta norma es inválida.
o Yerra en la interpretación sobre el alcance de la norma.
59
Artemio Espinosa
• Error de prohibición indirecto: hay un error en sentido jurídico si el

autor del hecho no conoce los límites de una causa de justificación,
o bien, cree la existencia de una causa de justificación que no está
reconocida por el ordenamiento jurídico
▪ Vencibilidad (evitabilidad) del error de prohibición:
• Niveles de conciencia de la antijuridicidad
o Conocimiento: conocimiento del bien y el mal de un actuar.
o Comprensión: conocimiento del valor social de sus actos.
o Internalización: las personas que tienen una valoración
cultural diferenciadas. No solo incluye a inmigrantes e
indígenas, sino que también a personas con socialización
exótica.
• Temporalidad de la conciencia
o Actualidad: si hay actualidad del conocimiento no hay
problema.
o Potencialidad: si la persona debiese haber conocido ese
ilícito. Cuestionable, ya que no sabemos el límite de la
potencialidad.
• La co-consciencia
o Co-consciencia lingüística: una reproducción verbal, o
externalizada respecto de la ilicitud o licitud de ese actuar.
Ejemplo: voy a cruzar la calle, miro para ambos lados
“automáticamente”, no existe un reproducción verbal.
o Co-consciencia fáctica: es una cuestión casi automatizada
de la licitud o ilicitud de la conducta.
• Criterios de exclusión: si es que se constata el primer requisito,
deben darse los siguientes.
o Movimiento plausible o antijuridicidad eventual: la
persona debe haber tenido una razón para haber
expandido la conciencia
o Expansión de la consciencia: reflexionar más allá de ese
mero segundo. Esto puede ser en situaciones
evidentemente se podría estar cometiendo un delito.
o Deber de informarse: la persona debe informarse
• Entonces, la vencibilidad se da:
o Error vencible: si se constatan todos los requisitos
anteriores.
o Error invencible: si falta uno de los requisitos anteriores.
o Culturales:
▪ Error culturalmente condicionado: el autor del hecho en razón de su
determinación cultural tiene una internalización de normas diferenciada y
por eso es incapaz de reconocer el carácter antijurídico de su actuar,
usualmente provenientes de casos de isolación o socialización exótica.
60
Artemio Espinosa
▪ Fundamentos:
• Valoraciones culturales diferenciadas: propias de una sociedad
multicultural. Deben ser tomadas en consideraciones en los ilícitos
que tengan un sesgo cultural.
• La cosmovisión diferenciada como obediencia al mandato de
igualdad relativa: tratar igual a los iguales y desigual a los
desiguales.
• Vinculación al juez: si no se reconoce como figura la consideración
cultural, no le es exigible al juez.
▪ Requisitos para el planteamiento de un error de prohibición culturalmente
condicionado:
• Identidad cultural.
• Pertenencia a esa identidad cultural.
• Incidencia en el desconocimiento del carácter contrario a derecho.
▪ Reformulación detallada de la vencibilidad:
a. Existencia de una cultura receptora o dominante que determina el
contenido de las normas jurídicas con escasa o nula representación
de los intereses de las minorías sexuales.
b. La existencia de una cultura minoritaria que en relación a (a)
representa una identidad cultural discordante.
c. Existencia de un autor que tenga una identidad cultural distinta en
relación a (a) y que pertenezca a (b).
d. Una acción u omisión que de acuerdo a (a) es punible; mientras que
de acuerdo a (b) es considerada como necesaria, común, o al
menos tolerada.
e. Integración deficitaria del autor (c), a raíz de su pertenencia a esta
minoría (b).
f. Deficiencia de internalización del autor (c) en razón de su
pertenencia a la cultura minoritaria (b).
Causales de inexigibilidad
- 10 N°9:
o Fuerza irresistible: tiene que existir una fuerza tal que no permita la libertad de la
voluntad del sujeto afectado y no pueda comportarse conforme a derecho.
Discusión:
▪ Vis absoluta: ¿Es solo la fuerza física la legitimada?
▪ Vis compulsiva: ¿o es también la fuerza moral?
▪ La doctrina ha dicho que son ambas las causales de fuerza irresistible.
o Miedo insuperable: el miedo tiene que ser tal que neutralice o impide la posibilidad
de autodeterminación de un derecho. Yo no puedo superar mi miedo. Ejemplo:
obediencia ciega en la milicia, campos de concentración, iglesia, etc. Cualquier
relación piramidal.
- 10 N°10:
61
Artemio Espinosa
o Ejercicio legítimo de derecho: a las personas hay veces que no se les puede exigir
actuar a favor de derecho. No se le exige a nadie comportarse heroicamente.
Ejemplo: no le puedo exigir a la mujer arriesgar su vida a favor del no nato en los
casos de riesgo de vida de la nadie → argumento para permitir el aborto.
Desafíos de la teoría del delito
- Teorías de la pena: revisamos la existencia de teorías absolutas y relativas, vimos sus

problemas y críticas. Siendo una de las críticas, es que ninguna de las teorías de la pena por
si sola satisface los requisitos para imponer una pena. La teoría dialéctica de la unión de
Roxin, dice que en el momento de la pena se aplica distinta, en la conminación se aplica la
prevención general negativa, en la imposición la prevención general positiva y negativa, y
en el momento de la… Se pregunta si la prevención general negativa es una razón para
imponer una pena → no existe prueba empírica que a través de la conminación penal se
comentan menos delitos, por lo que se discute si la conminación penal lleva a prevenir los
delitos y justificar la pena.
o ¿Es la privación de libertad una medida que previene generalmente el delito? Existe
una población carcelaria crece y los fines de resocialización decaen. Se han
planteado penas distintas a la privación de libertad, por ejemplo sanciones
pecuniarias.
o Posibilidad de rehabilitar a una persona que delinquió o neutralizar a un
delincuente: ¿Se puede saber quién es susceptible a la rehabilitación o
neutralización al momento de imponer la pena? No se puede saber, el juez no tiene
como comprobarlo. Además de la carencia
- Teoría del Bien Jurídico: hasta hoy todas las teorías penales modernas coinciden en que la
pena se puede imponer si se amenaza a un bien jurídico. Desarrollada en el 1800 para
justificar la imposición penal, justificándolo con la lesión de un derecho. El problema de la
teoría del buen jurídico, el cual vino a reemplazar al iusnaturalismo, vino a racionalizar el
pensamiento no vinculante de esta época. Se cuestiona que la teoría del bien jurídico ya
que permite un ordenamiento que no admite valoraciones morales. Se dice que no se
puede tener una teoría sin valoraciones ya que lo que es valioso de protección penal tiene
un valor social.
o Derecho penal del ciudadano (vs. Derecho vs derecho penal del enemigo, Jakobs: el
ordenamiento jurídico debía concebir a los potenciales delincuentes como
enemigos del Estado, como enemigos del ordenamiento): comprensión de la norma
penal, y de la constelación de cuestiones valiosas para las personas entendida como
una obligación para cada uno de los ciudadanos y ciudadanas. Se vuelve a una
concepción contractualista del deber jurídico penal. Los defensores de esta teorías,
han sustituido el concepto de persona destinataria de la norma penal, sino que han
incorporado al ciudadano. Ahora ya el Bien Jurídico no es una concepción concreta
separada del ser, sino que, lo que es jurídicamente valioso son las no afectaciones
de libertades.
62
Artemio Espinosa
o Derecho penal multicultural: entender a los bienes jurídicos como protección de

identidades culturales. El bien jurídico no se le puede desproveer de las
valoraciones culturales. Varía entre cultura y cultura, y entre en época y época.
- Problema de avances tecnológicos: delitos cibernéticos y desarrollo de la robótica. ¿Puede
existir responsabilidad penal de los programadores? En Chile existe una ley de delitos
cibernético muy precaria. Se necesita una ley especial pata poder adscribir típicamente con
eficiencia delitos cibernéticas. También existe un problema de territorialidad del delito.
- Problema del populismo jurídico: son leyes que son creadas por reacción a fenómenos
sociales actuales, que son creadas para satisfacer a la sociedad y penan delitos ya regulados
con penas extremadamente altas.
63

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Apuntes Introducción a la Teoría del Delito

Apuntes Introducción a la Teoría del Delito

EL derecho penal tiene:

El derecho penal también impone medidas de seguridad.

La responsabilidad penal es personal.

Criminología, política criminal y dogmática. Derecho disciplinario. La distinción entre normas de

- Derecho penal no es igual a Criminología

Normas de conducta y normas de sanción penales

o Las normas de sanción no se infringen, se cumplen

Concepto, función y características del derecho penal y la pena

Limitación de los derechos fundamentales

Teorías tendientes a justificar el castigo penal

- Teorías absolutas: infligir un mal → retribucionistas

Teorías absolutas en particular: Kant y Hegel

Teorías relativas en particular:

- Ven a la pena como un instrumento para evitar futuros delitos

▪ La asunción del cálculo racional

▪ Casos sin peligro de reincidencia: no hay necesidad

Límites del derecho penal subjetivo. El principio de legalidad

Límites al ius puniendi

- El estado castigador debe respetar estos principios.

o El principio de legalidad tiene el sentido fundamental de exigir que delitos y penas

El Principio de Legalidad o de reserva legal y sus alcances “duros”

La ley como única fuente del derecho penal

Código penal de 1874

- Parte especial: se organiza de acuerdo a la protección de ciertos bienes jurídico. Delitos

Fuentes irregulares del derecho penal

- Leyes penales en blanco propiamente tales:

• Tipos penales abiertos: descritos de manera parcial y el encargado de

Fuentes mediatas del derecho penal

- Naturalmente que el juez no puede producir delitos o penas. El principio de legalidad lo

La exigencia de la ley previa es una exigencia de irretroactividad.

El principio de irretroactividad admite excepciones, toda vez que se permite la retroactividad de la

Excepciones: se permite en caso de que la ley penal sea más favorable.

Principio de tipicidad o determinación, culpabilidad y proporcionalidad.

- Interpretación gramátical: tenor literal de la ley. 20 y 21 CC.

Concurso aparente de leyes

- Principio de especialidad: Existe concurso de leyes cuando de los varios preceptos

- El elemento de la necesidad juega un rol especialmente importante en la aplicación de las

La proporcionalidad y al culpabilidad no están regulados expresamente en el derecho chileno, se

Legalmente hay tres condiciones para aplicar la ley:

- Principio de reserva legal: Ley por escrito

Estructura general del delito, acción, ausencia, tipo y tipicidad

- Tipicidad: ¿ha realizado el autor un tipo penal de la parte especial?

Estos criterios son cronológicos.

Tipicidad + antijuridicidad = Injusto penal.

- Cumplimiento de los presupuestos de un tipo penal de la parte especial.

Injusto + culpabilidad = reproche penal

- El derecho penal no castiga ideas o pensamiento, castiga conductas.

o Teoría social de la acción

▪ No debe confundirse el objeto material del delito con el objeto

- Delitos comunes: cualquiera puede cometer, su característica es que el legislador los ha

o La distinción anterior es muy importante para la autoría y la participación, en

- Delitos de acción son la regla general

o Principio del interés preponderante: la victima debe aceptar determinados ataques

- Concepto central del derecho penal

¿Dónde se ubica el problema de causalidad e imputación objetiva?

Las teorías de esto se aplican a los delitos de resultados.

- En primer lugar, nos preguntamos si la conducta ha sido condición necesaria para el

Teoría de la equivalencia (doctrina mayoritaria)

Problema: el retrotraer no tiene límite, se puede retrotraer hasta el infinito.

Imputación o tipicidad objetiva

1. Que el autor haya causado el resultado a través de su conducta en el sentido de haber