Deconstruyendo al legalismo ético

Diego Dei Vecchi *

Resumen

El autor dirige algunos comentarios críticos al texto de Luis Prieto Sanchís,

publicado en este volumen. Se discute la tesis central allí defendida, según la cual
la pretendida necesidad de llevar a cabo consideraciones morales para determi-
nar el contenido del derecho conduce, adopción de una metaética constructivis-
ta mediante, a abrazar una suerte de positivismo ideológico o constitucionalismo
ético. La discusión se desarrolla en cinco pasos, comenzándose por la caracteri-
zación de la tesis de las fuentes sociales, continuando con tres de las variaciones
fundantes de la pretendida fuerza vinculante del derecho que Prieto detecta en-
tre los filósofos del derecho, y culminándose el trabajo con el planteamiento de
algunos cuestionamientos sobre el modo en que Prieto concibe la conexión entre
derecho y moral.

Palabras clave: Fuentes sociales. Constructivismo ético. Positivismo ideo­

lógico.

Abstract

The author addresses some critical comments on Luis Prieto’s paper, pub-
lished in this volume. The author analyzes the main thesis of Prieto’s paper,
according to which the alleged necessity of carrying out moral considerations
in determining the content of law, through a constructivist metaethics, leads to
embrace a kind of ideological positivism or ethical constitutionalism. The discus-
sion takes place on five steps, the first one concerning Prieto’s characterization
of the social sources thesis, continuing with three of the variations of the founda-
tions of the binding force of law that Prieto detects among philosophers of law,
and ending with the outline of some doubts on how Prieto outlines the relation
between law and morality.

Keywords: Legal sources. Ethical constructivism. Ideological positivism.

*  Doctorando en Filosofía del Derecho y bioética jurídica, Istituto Giovanni Tarello per la Filo-
sofia del Diritto, Università degli Studi di Genova. Email: deivecchidm@gmail.com. Dirección: Istituto
Tarello per la Filosofia del diritto, Dipartimento di Giurisprudenza, Università di Genova, via Balbi
30, 16126 Genova.

ANALISI E DIRITTO 141

2015: 141-151
 Diego Dei Vecchi

1. Introducción

En lo que sigue se formularán algunos comentarios críticos al texto de L. Prie-

to Sanchís, Entre la moralización del derecho y la legalización de la moral: variacio-
nes sobre la presunta obligatoriedad moral del derecho (en adelante PS). La discu-
sión será conducida al núcleo central del trabajo citado, por cuanto afirma que
los exponentes de lo que se denomina teoría del derecho neoconstitucioanlista
o pospositivista, operan una cierta confusión entre tres planos de conexión po-
tencial entre derecho y moral, a saber: el de aplicación de normas jurídicas, el de
identificación del contenido del derecho y el de identificación del contenido de
la moral. Para Prieto, en efecto, el neoconstitucionalismo o pospositivismo toma
por lo común «como punto de partida la incorporación de la moral al derecho y,
por tanto, la necesidad de acudir a dicha moral para la determinación de cuáles
son las normas vigentes o de cuál es su contenido prescriptivo, para finalmente
abrazar una suerte de positivismo ideológico o constitucionalismo ético que re-
curre al propio orden jurídico, a las formas y procedimientos del derecho, como
fuente de una presunta moral objetiva» (PS)  1.
La discusión de este punto, que llamaré tesis del legalismo ético procederá en
cinco pasos. El primero se dirige, modestamente, a plantear una duda en relación
a la premisa de la tesis de las fuentes sociales tal como Prieto la delinea. Los tres
siguientes argumentos cuestionan el modo en que se reconstruyen, para luego ser
criticadas, tres de las variaciones que el autor presenta como pretendiendo dar
fundamento a la presunta fuerza vinculante (en términos morales) del derecho.
El quinto y último argumento plantea algunas dudas acerca del modo en que él
concibe la conexión entre derecho y moral.

2. La tesis de las fuentes sociales

Prieto Sanchís adopta, en principio, la distinción raziana según la cual la

tesis positivista de las fuentes sociales tiene una versión débil y una versión fuer-
te. Según la tesis débil, el derecho sería un producto contingente de carácter
histórico-cultural, dependiente de las prácticas sociales y voluntarias humanas
y no «una criatura que habite en el mundo de la teología o de las realidades
naturales» (PS). La segunda versión, fuerte, «el derecho es un fenómeno que
está ahí fuera, de manera que podemos identificarlo a través de ciertos hechos
externos, como el acto de promulgación de las normas por una autoridad o la
verificación de una cierta práctica social, en suma, que puede ser identificado sin
recurrir a juicios morales» (PS). En efecto, la diferencia que Raz ha trazado en-
tre la tesis débil y la tesis fuerte de las fuentes sociales es que, al tiempo que esta

1 
Esta caracterización del neopositivismo podría ser puesta seriamente en duda, pero puede asu-
mírsela aquí como una mera estipulación a los efectos de este trabajo, y así se hará en adelante. Cfr.
Barberis, M. 2011; Jori, M. 1987.

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 Deconstruyendo al legalismo ético

última insiste en que el derecho es producto insoslayable de fuentes sociales, la

segunda admite que el mismo incorpore postulados morales, i. e. la necesidad
de llevar a cabo consideraciones morales para determinar cuál es el contenido
del derecho  2.
Prieto afirma que la tesis fuerte no es adecuada frente a sistemas cuya consti-
tución posee una «dimensión sustantiva o material de la validez» (PS). De modo
que no sería ya posible la identificación de las normas del sistema como una mera
cuestión de hecho; la validez de las normas, al decir de Prieto, deja de depender
de la mera positividad y pasa a depender de la adecuación de su contenido con
las normas de carácter moral que forman parte de la constitución. Esa adecua-
ción, sostiene, requeriría del desarrollo de un razonamiento moral.
Ahora bien, resulta llamativo que, frente a esto, el autor sostenga que «...la
tesis de las fuentes sociales mantiene toda su virtualidad en relación justamente
con la constitución: que esta exista y cuál sea su concreto contenido es una cues-
tión de hecho que para el positivista no depende de la moralidad, ni de juicios de
valor» (PS). Lo llamativo es que esto parece contradecir lo afirmado más arriba,
ya que importa un compromiso con la tesis fuerte de las fuentes sociales, incluso
en relación a ordenamientos que contienen una dimensión sustantiva o material
de validez. De ser así, si se asume que es posible identificar el concreto contenido
de los principios morales/constitucionales como cuestión de hecho sin llevar a
cabo juicios de valor quien los identifica, no se ve por qué ello no sería extensible
a todo el ordenamiento infraconstitucional.
Pareciera que esto se debe a que Prieto Sanchís cambia inadvertidamente el
punto de vista desde el que se enfoca la cuestión. Así, la tesis de las fuentes socia-
les estaba siendo caracterizada, aparentemente, desde un punto de vista interno,
pretendiendo dar cuenta de cómo un participante ha de determinar el contenido
del derecho, de si desde ese punto de vista es necesario llevar a cabo o no juicios
de valor para identificar el contenido del derecho  3. Solo desde ese punto de vista
tiene sentido la distinción entre tesis fuerte y tesis débil de las fuentes sociales.
En el último párrafo señalado, en cambio, el autor parece pasar sin advertirlo a
observar la práctica, desde un punto de vista externo, desde el cual, por cierto,
la tesis de las fuentes mantendrá toda su virtualidad ya que, lleven a cabo o no
juicios de valor los participantes a fin de identificar el contenido del derecho, ello
siempre constituirá una práctica que, por estar allí afuera, el observador podrá en
principio identificar neutralmente.
Prieto señala que el neoconstitucionalismo no es homogéneo en sus argumen-
tos frente a estas consideraciones, afirmando que «las tesis más “universales”
atribuyen al derecho un contenido ético y en consecuencia una conexión nece-
saria con la moral, aun cuando a veces con cualquier moral; mientras que otros,
los más “particulares” parecen querer construir ellos mismos una moral correcta
a partir de una concepción procedimental del derecho» (PS).

2 
Raz, J. 1982: 65-66.
3 
Vid. sobre el punto Toh, K. 2008.

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 Diego Dei Vecchi

Teniendo en cuenta las distinciones señaladas, podría decirse quizás que esas
tesis “más universales” tienen un carácter externo, mientras que las “más par-
ticulares” serían tesis normativas, desde un punto de vista interno. De ser esta
interpretación plausible, las primeras no parecen incompatibles con la tesis de
las fuentes sociales, en tanto se entienda a las consideraciones morales en térmi-
nos de realidad social. Esto podría quizás enlazarse con la polémica idea de Raz
según la cual la tesis de las fuentes sociales y la de la separación conceptual entre
derecho y moral son tesis independientes (al menos bajo ciertas formulaciones
de cada una de ellas)  4, como se sugerirá al final. Por su parte, las tesis “más par-
ticulares”, pretendidamente constructivas de una “moral correcta”, negarían sin
más la tesis de las fuentes sociales, al menos en tanto y en cuanto el criterio de
corrección se pretenda externo a toda práctica social.

3. La pretensión de corrección y la fuerza vinculante

Cuando Prieto trata la idea de pretensión de corrección alexiana como rasgo
“esencial” del concepto de derecho lo hace refiriendo al punto de vista del ob-
servador. Las referencias a Alexy así lo demuestran y además, en el apartado si-
guiente, se ocupa precisamente del punto de vista del participante. Prieto Sanchís
critica la noción de pretensión de corrección por presentársele como inapta para
fundar la presunta obligación moral de obediencia al derecho, luego de caracte-
rizarla mostrando que ella carece de un contenido moral mínimo, o al menos de
uno que vaya más allá de la certeza y la regularidad en la aplicación de normas  5.
No obstante, en el pensamiento de Alexy, dicha tesis, desplegada sobre el
punto de vista del observador, no tiene la finalidad de introducir un contenido
moral mínimo que funde una obligación moral de obediencia al derecho, sino
que constituye un criterio para identificar conceptualmente al derecho y distin-
guirlo de lo que llama órdenes absurdos y órdenes predatorios o de bandidos  6.
Por cierto, este criterio mostraría además una conexión conceptual entre de-
recho y moral, pero esto es algo distinto a decir que el derecho es moralmente
obligatorio. La teoría de Raz es un ejemplo paradigmático respecto a la indepen-
dencia entre esas tesis, i. e. conexión conceptual y obligatoriedad moral  7.
El propio Alexy dice al respecto que esta tesis desde el punto de vista del
observador tiene pocas consecuencias prácticas  8: «Desde el punto de vista de

4 
Raz, J. 1982: 57. También Bayón Mohíno, J. C. 2002. En contra Bulygin, E. 1991.
5 
Esto podría ponerse en discusión ya que para Alexy la pretensión de corrección no se reduce,
en rigor, a “rasgos formales o estructurales” sino que acarrea por lo menos dos contenidos sustantivos:
justicia y seguridad jurídica, además de todos aquellos contenidos sustantivos presupuestos en las re-
glas del discurso práctico.
6 
Alexy, R. 1994: 38-39. Más allá de que ese criterio sea inadecuado tal como han mostrado nume-
rosos autores, por todos, Bulygin, E. 2012.
7 
Cfr. también Gardner, J. 2012.
8 
Alexy, R. 1994: 40-41. La pretensión de corrección tiene, de tal modo, solo consecuencias jurí-
dicas: «A esta pretensión jurídica de corrección corresponde el deber jurídico de satisfacerla, sin que
importe cuál sea la consecuencia de la violación de este deber» (Alexy, R. 1994: 78).

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 Deconstruyendo al legalismo ético

un observador que considera normas aisladas y se pregunta por una conexión

clasificante, la tesis positivista de la separación es correcta», agregando además
que el argumento de la injusticia no es aceptable  9.
En suma, hablar de una obligación moral de obediencia al derecho en la teo-
ría de Alexy solo es pertinente desde el punto de vista del participante y, en todo
caso, esa obligación no deriva, o no solamente, de la pretensión de corrección,
sino que depende insoslayablemente de otros dos argumentos, a saber: el argu-
mento de la injusticia extrema y el argumento de los principios  10.

4. El participante y el derecho injusto

El argumento de la injusticia extrema de Alexy indica que las normas aisladas

pierden su carácter de jurídicas, solo desde el punto de vista del participante,
toda vez que sean injustas más allá de un cierto umbral (por debajo del cual
siguen siendo jurídicas aun si defectuosas). Según este argumento, dice Prieto
Sanchís reconstruyendo la postura de Alexy, «ciertas normas que consideramos
absolutamente injustas no se deben obedecer, lo que, como mínimo, habría de
suponer una cierta idea de la justicia independiente o externa al derecho mismo»
(PS). Para él, sin embargo, esto es imposible, dado que el participante «ha hecho
de la moral positiva su propia moral crítica» de modo que «la moral social o posi-
tiva que se expresa a través del derecho es precisamente la moral correcta» (PS).
Creo que este argumento presenta algunas dificultades.

i) En primer lugar, no es pacífico que el participante tenga que serlo nece-
sariamente por razones morales y mucho menos que todos los participantes hayan
de serlo, aunque es cierto que esta parece ser la postura de Alexy  11. De todos
modos esta es, como mínimo, una asunción polémica; pero una que además, a
la luz del texto de Prieto Sanchís, conduce a algunas dudas que se pondrán de
manifiesto en el último punto.
ii) En segundo lugar, no se ve por qué un aceptante por razones morales no
podría estar moralmente en desacuerdo con alguna norma del ordenamiento, o
incluso con una pluralidad de ellas  12. En definitiva, al aceptante parece alcanzar-
le con aceptar la regla de reconocimiento. En estas circunstancias, el punto de
Alexy es que el aceptante puede identificar a ciertas normas prima facie jurídicas
a través de los criterios que él llama fácticos, pudiendo en todos los casos juzgar
a esas normas como inmorales o defectuosas, a la luz de la pretensión de co-
rrección en su función cualificante  13. Pero puede además desconocerle a algunas

9 
Alexy, R. 1994: 37.
10 
Alexy, R. 1994: 45; Alexy, R. 2012: 80.
11 
Enoch, D. 2011: 25.
12 
Bayón Mohíno, J. C. 2002.
13 
Aquí funciona el argumento de los principios de Alexy, donde los desacuerdos entre participan-
tes acerca del contenido de los principios se le presenta como inevitable, para él, «[m]ientras que, más

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 Diego Dei Vecchi

normas su carácter prima facie jurídico, en tanto y en cuanto se supere el umbral

de injusticia extrema, de modo que esa norma, a causa de su extrema injusticia
(sea lo que esto fuere) no es en definitiva jurídica  14.
iii) En tercer lugar, el derecho aceptado no tiene por qué coincidir entera-
mente con la moral social. En efecto, no parece en absoluto extraño ni siquiera
desde la óptica del neoconstitucionalista/constructivista al que Prieto apunta, que
grandes sectores de la sociedad, incluso aceptante por razones morales, conside-
ren a ciertas normas jurídicas como inmorales. El problema de este argumento es
que presupone lo que el trabajo se propone probar, a saber: que quienes adoptan
criterios procedimentales de objetividad en los juicios morales caen en el legalis-
mo ético haciendo colapsar moral crítica, moral social y ordenamiento jurídico.

En este orden de ideas, al sostener que es imposible para el participante de-

tectar una injusticia Prieto Sanchís trae a colación el siguiente pasaje de C. S.
Nino: «Desde la perspectiva interna, la moral que resulta positiva consiste en
un conjunto de juicios y principios asumidos como válidos que, por cierto, no
se refieren a la misma moral positiva, sino que se consideran parte de una moral
crítica o ideal»  15. Mas este argumento, en relación al derecho, no funciona sin
presuponer lo que hay que probar: de hecho, Nino está hablando del aceptante
de una moral social, no del aceptante del ordenamiento jurídico. No está claro
que se trate de dos “aceptaciones” idénticas. Pero además, y sobre todo, el ar-
gumento no funciona porque, para Nino, ni siquiera la moral social se vuelve
incuestionable para sus aceptantes por el hecho de expresar ella juicios con pre-
tensiones de corrección desde una moral crítica. Por el contrario, él se limita a
afirmar que entre una y otra moral se dan ajustes recíprocos, pero destacando
que la distinción, aun cuando ciertamente matizada, ha de ser mantenida, entre
otras cosas porque, precisamente, «permite superar un tipo de positivismo moral
[...], según el cual es la mayoría de la sociedad la que determina los estándares de
bondad y corrección moral»  16.

5. La moralidad jurídica

De conformidad a la tesis del legalismo ético, los neoconstitucionalistas o pos-

positivistas habrían pasado a «abrazar una suerte de positivismo ideológico o

allá del umbral de la extrema injusticia, existe amplio acuerdo en el sentido de qué es lo que lesiona la
moral, antes de este umbral impera una gran disparidad» (Alexy, R. 1994: 83).
14 
No es casual que para Alexy el argumento de la injusticia funcione tan solo en relación a normas
aisladas (Alexy, R. 1994: 71). Lo que sí sería extraño, en la línea del argumento de Prieto, es que lo
extremadamente injusto desde el punto de vista interno sea la propia regla de reconocimiento y todavía
haya participantes que se percaten de ello (i. e. que consideren inmoral la regla), posibilidad que Alexy,
llamativamente, sugiere en Alexy, R. 1994: 72. Si para la existencia de un sistema jurídico son necesarios
aceptantes por razones morales esa posibilidad es contradictoria. Cfr. Bayón Mohino, J. C. 1991.
15 
Nino, C. S. 1994: 46.
16 
Nino, C. S. 1989: 92.

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 Deconstruyendo al legalismo ético

constitucionalismo ético que recurre al propio orden jurídico, a las formas y

procedimientos del derecho, como fuente de una presunta moral objetiva (...)
argumento circular y fuertemente legitimador: el derecho reclama obediencia
porque es justo, pero luego resulta que la justicia misma parece ser obra del
propio derecho» (PS).
La tesis se basa en gran parte en la afirmación de que la meta-ética construc-
tivista (en que se cimentarían el neoconstitucionalismo o pospositivismo a que
Prieto apunta), relativiza la distinción entre moral crítica y moral social. Ello, se
sostiene, democratiza a la moral, de modo que «el sistema jurídico democráti-
co puede ser visto, no ya como la institucionalización de una cualquiera moral
social, sino como la fuente de la moral crítica o racional. La posibilidad de un
derecho injusto tiende a disolverse porque también se disuelve el dualismo moral
crítica/moral social» (PS).
No obstante, de que la justicia se conciba en términos formales, estructu-
rales o procedimentales no se sigue que sean “términos jurídicos”. El propio
Alexy considera que la argumentación jurídica no es sino un ejemplo, una ins-
tancia, de argumentación práctica, siendo esta el género y aquella la especie.
Lo mismo cabe decir de Nino, para quien es el discurso jurídico el que «está
inmerso en un discurso justificatorio más amplio»  17, no al revés. En la visión
constructivista que Nino defiende es precisamente el procedimiento democrá-
tico lo que eventualmente da legitimidad al derecho. Pero en todo caso, esa
legitimidad se reduce al espectro de correspondencia entre el procedimiento
jurídico, y el procedimiento ideal de producción normativa moral. Así, sería
el discurso moral el que tiene «cierto valor epistemológico, puesto que el inter-
cambio de puntos de vista y el consenso unánime tienden a producir soluciones
moralmente correctas». Este valor, dice Nino «se transfiere en parte [...] a un
sucedáneo del discurso moral, tal como es el procedimiento democrático de
toma de decisiones»  18.
Frente a esto, nada impide la crítica moral al derecho desde ese discurso más
amplio, especialmente al derecho no democrático, pero no solo: del mismo modo
en que (desde las filas del constructivismo) parece admisible someter a la moral
social a ajustes desde la moral crítica, el derecho democráticamente producido
podría criticarse desde una u otra. En este sentido, una vez más, la corrección de
las soluciones jurídicas depende de cuán cerca esté el procedimiento jurídico de
las condiciones procedimentales ideales de carácter moral. Si el derecho alcan-
zase esas condiciones, solo entonces podría sostenerse la tesis de colapso entre
moral crítica, moral social y ordenamiento jurídico.

17 
Nino, C. S. 1994: 71. Se trata, claro está, de la polémica “tesis del caso especial” o, mejor, de
alguno de sus sentidos. Vid. sobre el punto, Alexy, R. 1999; García Figueroa, A. 1999; Bayón Mohíno,
J. C. 2002, nota 27.
18 
Nino, C. S. 1989: 124. Cursiva propia.

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 Diego Dei Vecchi

6. La conexión entre derecho y moral

Prieto Sanchís sostiene que es «generalmente admitido que entre derecho y

moral existe una conexión empírica que bien puede calificarse como necesaria.
Por dos motivos: primero, porque la mera delimitación de las esferas de lo prohi-
bido, de lo ordenado y de lo permitido que verifica todo sistema jurídico entraña
la adopción de un punto de vista moral (que en general es la moral del propio le-
gislador) acerca de lo bueno y de lo malo, de lo justo e injusto. Y segundo porque
forma parte de toda experiencia jurídica que las normas incorporan conceptos
morales cuya interpretación no puede reducirse a meras constataciones de he-
cho, sino que requiere la formulación de juicios de valor y, en suma, el desarrollo
de una argumentación moral. Pero me parece no menos evidente que la moral
que así se incorpora al derecho puede adscribirse a cualquier teoría ética...» (PS,
cursiva propia).
En primer lugar, de por sí genera cierta perplejidad la atribución a la prácti-
ca jurídica de una propiedad empírica necesaria. Asumiendo que lo empírico es
por definición contingente se trata, de hecho, de un oxímoron. Por lo demás,
la fundamentación de esta «necesidad empírica» requeriría de prueba empíri-
ca. Intuitivamente no parece verdadero que todos los ordenamientos jurídicos
existentes expresen la visión de lo bueno que el legislador tiene, esto excluiría,
necesariamente, a todo legislador malvado o amoral, o al hipócrita que hasta
Alexy admite como eventualidad  19. En todo caso, nada parece dar sustento a la
afirmación de que tales funcionarios son empíricamente imposibles.
En segundo término, hay un pasaje de Alexy sobre los argumentos que él con-
sidera relevantes en favor o en contra de la separación conceptual entre derecho
y moral que se torna sugestivo frente a la afirmación de Prieto Sanchís aquí pues-
ta bajo consideración. Para Alexy tales argumentos son de dos tipos: analíticos
o normativos, pero agrega «[s]e podría pensar en un tercer grupo, es decir, el de
los argumentos empíricos. Sin embargo, si se observan las cosas más de cerca, se
ve, cuando se trata de la definición del concepto de derecho, sea en el sentido de
la tesis de la separación o en el de la tesis de la vinculación, que los argumentos
empíricos se convierten en elementos de argumentos analíticos o normativos»  20.
Pues bien, el afirmar que es empíricamente necesario que los legisladores cada vez
que emiten un enunciado de deber ser lo hacen sobre la base de consideraciones
morales, es decir, sobre la base de aquello que consideran justo o bueno, pone de
manifiesto algo relevante, a saber: que todo juicio normativo de un legislador es,
y no puede no ser, lógicamente susceptible de ser reconstruido como justificado
desde un determinado punto de vista moral, esto es, una (presunta) visión del
legislador acerca de la bondad y la justicia. Más aún, asumiendo que el legisla-
dor representa a la sociedad, pues la necesidad empírica se traduciría en que los

19 
Vid. Alexy, R. 2012: 81. «Cuando alguien usa el pretexto de la corrección moral para cometer
acciones inmorales, es cuando usualmente se habla de hipocresía» (Bulygin, F. 2012: 65).
20 
Alexy, R. 1994: 27, nota 18.

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 Deconstruyendo al legalismo ético

enunciados legislativos son necesariamente justificables en la moral social. Esto se

acerca peligrosamente a la pretensión de corrección alexiana (claro está, tratándo-
se de “cualquier moral”). De tal modo, el argumento de Prieto corre el peligro de
conceder demasiado a un no-positivista como Alexy para quien «[u]n legislador
constitucional comete una contradicción performativa cuando el contenido de
su acto constituyente niega esta pretensión, a pesar de que con su ejecución la
formula»  21. Para Prieto tal negación no solo sería pragmáticamente contradicto-
ria: sería además empíricamente falsa por afirmar hechos imposibles.
Tercero, aunque directamente vinculado con lo anterior y de conformidad
a lo dicho precedentemente, resulta sumamente llamativo que Prieto asuma, al
momento de criticar la posibilidad de identificar la injusticia de una norma ju-
rídica desde el punto de vista del participante, que esa óptica necesariamente
entraña un compromiso moral, sobre la base de lo afirmado hace algunos años
por Garzón Valdés  22. Lo llamativo es que son precisamente esas consideraciones
junto a ciertos argumentos empíricos similares al de Prieto aquí analizado, los
que llevan a Garzón Valdés a afirmar que «entre derecho y moral existe una re-
lación conceptual, es decir, el sistema jurídico no puede existir sin la pretensión
de corrección moral de su regla de reconocimiento»  23. Por cierto, como antes se
dijo, de ello no se sigue que el derecho deba ser obedecido: la pretensión puede
no satisfacerse. El punto es que bajo estas asunciones «el observador externo que
analiza el sistema jurídico en cuestión, solo podrá explicar totalmente la validez
de sus normas si recurre a las convicciones extrajurídicas (morales) de quienes
las dictan y aplican»  24.
Por último, para Prieto hay razones morales para mantener un punto de vista
externo: ello permitiría «mantener la distinción entre describir y valorar, consi-
derando que se pueden identificar normas e incluso hacer uso de ellas sin ne-
cesidad de aceptarlas moralmente» (PS)  25. Esto sería una exigencia política o
moral propia del liberalismo. Dejando al margen aquí la cuestión del criterio de
corrección de la afirmación relativa a que hay razones morales, y de que las hay
para mantener el punto de vista externo  26, cabe una última pregunta: ¿en qué

21 
Alexy, R. 1994: 43.
22 
Garzón Valdés, E. 1993
23 
Garzón Valdés, E. 1993: 324. Cursiva propia. En el mismo sentido Bayón Mohíno, J. C. 2002.
Aquí no es relevante que, como bien señala Prieto, el contenido de esa ética normativa pueda ser
cualquiera.
24 
Garzón Valdés, E. 1993: 328.
25 
Las negritas me pertenecen.
26 
Dejo de lado esta cuestión solamente por razones de espacio, no por que no resulte polémica.
De hecho, esas razones se han esgrimido en otros tiempos en favor de la adopción de la tesis de las
fuentes sociales en términos conceptuales y, en definitiva, en favor de ser positivista jurídico (en tanto
esto se identifique con aquello, al menos en parte). Brevemente, lo polémico de la tesis reside en que
las razones morales bajo ningún punto de vista favorecen adoptar el punto de vista externo, y tampoco
ser positivista, ya que no garantizan evitar, como se pretende, la sumisión irreflexiva al ordenamiento
jurídico ni la adopción de una posición crítica frente a él (vid. Soper, P. 1986). Se trata, podría decirse,
de razones de la índole equivocada (Darwall, S. L. 2006). Las razones a favor de esas posiciones, en
todo caso, vienen dadas por los intereses cognoscitivos, por el solo hecho de que ofrecen la mejor

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sentido se puede hacer uso, desde el punto de vista externo, de una norma cuya
identificación se rige por criterios meramente fácticos y descomprometidos? Uti-
lizar una norma no parece querer decir otra cosa que establecerla como premisa
de un razonamiento práctico, para justificar normativamente un curso de acción.
Si ello es así, muchos dirían que esa utilización, o entraña un compromiso con
una norma moral o comete la falacia de inferir normas de enunciados puramente
empíricos  27. Quizás esto podría evitarse por medio de alguna restricción a la tesis
de la unidad del razonamiento práctico y, por cierto, admitiendo que aceptación
no entraña compromiso moral  28; pero en todo caso, si el punto de vista interno
es el que adoptan «quienes no se limitan a registrar y predecir la conducta que se
adecúa a las reglas, sino que usan las reglas como criterios o pautas para valorar
su conducta y la de los demás», pues cebe preguntarse en qué sentido puede
usarse normas desde el punto de vista externo  29.

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explicación del entendimiento del derecho, tal como señala Bayón Mohíno, J. C. 2002, quien trata en
detalle este punto (vid. también Schauer, F. 1996). Una vez más, la afirmación de Prieto está basada,
explícitamente, en la asunción de que aceptación del derecho entraña compromiso moral. Pero esto no
es en absoluto una tesis pacífica, y en lo personal creo que es errónea. De ser así, nada de extraño habría
en mantener una posición moralmente crítica desde el punto de vista interno.
27 
Bayón Mohino, J. C. 1991.
28 
Vid. Redondo, M. C. 1996 y la noción de aceptación formal.
29 
Hart, H. L. A. 2007: 122.

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