INTRODUCCION

El presente, trabajo titulado “Una idea del neoconstitucionalismo”, Teniendo

como objetivo es analizar el artículo titulado “Intento de conceptualización y defensa

del neoconstitucionalismo”, de Leonardo García Jaramillo, quien parte de su

perspectiva, de una renovación jurídica - política, positivista de las normas, los cuales

son considerados como una influencia en los debates constitucionales, de los procesos

neoconstitucionalistas.

En cuanto, a la postura del autor manifiesta que su tesis, es argumento

metateórico, por lo cual, los críticos conceptualizan en debates en teoría constitucional,

teniendo importancia en el derecho constitucional, de tal manera algunos

neoconstitucionalista han sido sordos a las objeciones de los comentaristas.

El neoconstitucionalismo, da ideas democráticas liberales, donde evaluamos las

diferentes tesis, que subyacen de este sistema, donde abarca la ponderación de los

principios o las reglas, la moral o la política., estos mecanismos han ido dando forma a

las ideas democráticas de la post- guerra.

 UNA NOTA SOBRE EL NEOCONSTITUCIONALISMO

Se entiende por neoconstitucionalismo a la teoría constitucional que surgió tras la

Segunda Guerra Mundial, siendo los casos de la Constitución italiana ( 1947), Alemania (1949),

de Portugal (1976), de España (1978), y en Latinoamérica algunos han querido ver también en

ciertos textos un rompimiento con los paradigmas clásicos, como en los casos de la

Constitución brasileña de 1988, la Colombina en 1991 caracterizándose fundamentalmente por

la inclusión de un conjunto de elementos materiales en la Constitución, dejando de ser está

exclusivamente una forma de organización del poder o de establecimiento de competencias para

dirigirse a la concreción de una serie de fines sustantivos. (Carbonell, 2007).

La tesis que sustenta el autor, se basa: “el neoconstitucionalismo no solo asume la

legitimidad del control de constitucionalidad, sino que lo hace parte del paquete de

principios ius-teoricos, morales y políticos que conforman el progresó jurídico”. “Sin

embargo, es posible aceptar el control de constitucionalidad y negar otros elementos del

paquete, es decir un teórico puede defender el control de constitucionalidad

separadamente rechazar el Estado social, el activismo juridicial, la ponderación o la

agenda social democrática.

Argumento 1.

Lo importante en este punto es y/o entender la pregunta ¿El neoconstitucionalismo

constituye un avance o progreso en el Estado Político?, El Dr. Leonador Garcia Jaramillo,

afirma que el paradigma del neoconstitucionalismo, si ha constituido nuevas estrategias

fortaleciendo el ámbito normativo y las garantías constitucionales, a pesar de las críticas y

objeciones que ya han sido superadas, siguen siendo un debate para los positivistas en la

teoría del derecho.

Jurista Ramiro Avila, manifiesta que:

El neoconstitucionalismo es una corriente del derecho que ha tomado una inusitada

fuerza en nuestra región. Sus promotores admiten que es una teoría en construcción y
 en constante tensión. Para unos, es una superación y evolución del positivismo

jurídico; para otros, es una nueva teoría. Lo cierto es que es una tendencia que

promueve cambios en la concepción tradicional y formal del derecho. (Avila

Santamaria, pág. 53).

Argumento 2.

El nuevo paradigma, neoconstitucional con sus subaycentes tesis, que se mencionan

este artículo, han permitido encontrar diversas soluciones a favor de la democracia socio –

político tanto nacional como internacional, que se han desarrollado a través de los

legisladores, de las jurisprudencias, cuyos principios fundamentales se rigieron por la

ponderación y el razonamiento jurídico.

En tal sentido el Dr. Christian Anchaluisa Shive Expresa:

La inserción de diversos y profundos cambios en la ciencia jurídica promueve la

creación de una hoja de ruta, encaminada a la promoción del respeto y observancia de

los derechos humanos (desde una visión antropocéntrica), en donde el ser humano es

el protagonista y principal beneficiario de la acción estatal. Es, sin duda, una particular

visión que cambia la matriz de pensamiento jurídico y político, desde un Estado

concebido por y para sí mismo hacia un Estado que acciona por y para los individuos,

pueblos, colectivos y nacionalidades; que trasciende los ámbitos nacionales; que busca

posicionar el respeto y la reparación integral a los derechos humanos en el Sistema

Internacional, como un asunto de vital importancia; e incluso, cuestionar el status quo

de los procesos políticos y jurídicos, relacionados con los derechos fundamentales.

(Anchaluisa Shive, pág. 2).

Argumento 3.

El neoconstitucionalismo, en esta postura, del derecho constitucional, constituyen hitos

importantes, en la formación de los principios y las reglas cuyas garantías fundamentales,

son rígidas por la constitución, y que a pesar que muchos de ellos han sido superados, por

algunos juristas críticos, no constituyen con el avance, la cual se pretende resolver los

conflictos sociales desde el Estado, reconociendo los derechos fundamentales, sin embargo

no puede ser pretexto para los avances en el campo normativo de la globalización dentro

de la democracia y el respeto de los derechos humanos.

Argumento 4.

Frente al escenario internacional, el neoconstitucionalimo es indesligable del

constitucionalismo, producto de la necesidad de actualizar las garantías constitucionales,

dando respuesta a las nuevas exigencias de la sociedad, retos de la realidad socio-política,

que pone al hombre en el centro del ordenamiento jurídico, cuyo respecto y protección da

legitimidad a la sociedad y al Estado. La implica, los principios elementales de una nueva

concepción de la justicia.

Argumento 5.

En este contexto, una de las bases teóricas del neoconstitucionalismo, la ponderación o

como se obtiene más claramente el principio de proporcionalidad, siendo una de las

alternativas de interpretación, ante aparente conflicto de los derechos fundamentales.

Adquiriendo una importante viabilidad del Estado democrático, en el ámbito del

desarrollo constitucional, como diciplina jurídica fundamental.

En el neoconstitucionalismo el debate no es pacífico. Unos consideran que la adhesión

no es ya a la ley sino a la Constitución, y que la moral como fuente del derecho no

cabe. Esto es una suerte de neo positivismo jurídico. En cambio, hay otras personas

que consideran que la Constitución encarna una síntesis entre moral y derecho. Por un

lado existen valores morales consensuados que son los derechos fundamentales y, por
 otro, esos valores son ya normas positivas. La consecuencia es que las normas

fundamentales deben ser llenadas de contenido a través de la reflexión filosófica.

Neoconstitucionalismo, surge de la integración de los clásicos modelos

constitucionales: el modelo estadounidense y europeo continental. en el primer caso, nos

encontramos con la idea Constitución como regla de juego de la competencia social y política,

como pactos de mínimos para que en un contexto de igualdad los individuos desarrollen sus

proyectos de vida dentro del marco de un Estado neutral, en cambio del modelo Europeo

continental la Constitución es nítidamente un proyecto político de transformación social y

política que busca aproximarse a los ideales políticos de la ilustración francesa, en el sentido de

afirmar valores como el de la libertad y sobre todo de la participación democrática

Los Jurista, Fabra y Garcia manifiesta que:

La etiqueta “neoconstitucionalismo” no constituye una herramienta analítica

óptima. Es claro entonces que el presente no es un argumento sobre la

legitimidad o necesidad de ciertas instituciones o prácticas defendidas o

recomendadas por el neoconstitucionalismo, sino un argumento metateórico

sobre los conceptos que utilizamos en nuestra la teorización sobre el derecho

constitucional. (Fabra Zamora & Garcia Jaramillo, 2015).

Principalmente, en la tesis quiero desarrollar esta perspectiva, El Estado constitucional

de derecho las leyes no son dependientes solo de la forma de su producción, sino también de la

coherencia de sus contenidos con los principios constitucionales.

Lo que da origen a normas, que formalmente son válidos y vigentes, pero que sean

sustancialmente inválidas, por el contraste de su significado con normas constitucionales, como

por ejemplo el principio de igualdad ante la legislación segregacionistas.

Es ciencia jurídica tiene nuevamente un cambio epistemológico ya que ahora el

enfrentamiento de la Constitución y la legislación confío en papel ya no solo exclusivamente

explicativo si no crítico en relación con su propio objeto.

 Desde la posición de autor Fabra y Garcia:

La idea de “neoconstitucionalismo” no es el resultado del análisis que el teórico

hace de los conceptos que guían a los participantes de la práctica constitucional,

sino que es una herramienta teórica construida con el objetivo de entender

nuestra teorización sobre esa práctica. Es decir, el “neoconstitucionalismo” no

es producto del análisis conceptual, sino que éste es un concepto construido

para entender nuestras doctrinas.

La cuestión central es entonces si el concepto construido puede cumplir la

función para la que fue creado. la pregunta relevante no es si “¿existe el

neoconstitucionalismo?”, sino la pregunta más general sobre la adecuación

teórica del concepto construido: ¿es el neoconstitucionalismo un modo óptimo

de capturar y entender los debates teóricos del derecho constitucional?. (Fabra

Zamora & Garcia Jaramillo, 2015).

De acuerdo, con lo mencionado por el jurista, esta teoría es producto de la

transformación del paradigma del constitucionalismo rígido.

La subordinación de la ley en los principios constitucionales ya no es solo un control de

validez sustancial de las normas, sino también es la naturaleza del consenso que le da validez,

esto es, la democracia en Jeffersoniana, para la que representa un límite (porque los derechos

constitucionales establecidos corresponde prohibiciones y obligaciones impuestas a los poderes

de la mayoría, que en una visión del siglo XVIII serían absolutos), a la vez que la completa

(porque esas mismas prohibiciones y obligaciones se configuran como otras tantas garantías de

los derechos de todos, frente a los abusos de tales poderes que podrían ser del modo de otro

modo atropellar, junto con los derechos al propio contenido democrático).

Hoy en día hay una vuelta a un derecho jurisprudencial con ingredientes inéditos, por un

lado, a) el colapso de la capacidad reguladora de la ley, b) el retorno el retomó al papel creativo

de la jurisdicción, c) la perdida de la unidad y coherencia de las fuentes, d) la convivencia y la

superposición de diversos ordenamientos concurrentes.

 Se presenta en la crisis del Estado-nacional, especialmente en los países centrales como

monopolio exclusivo de la producción jurídica, así tenemos, como, por ejemplo, los órganos

supranacionales o comunitarios que tienen mayores poderes de ejecución normativa, así como

en el de las en el de su rígida subordinación a límites y controles constitucionales claramente

anclados en la tutela de los derechos fundamentales.

La carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea que los presidentes del

Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión firmaron y proclamaron el 7 de diciembre

del 2000 con ocasión del Consejo Europeo de Niza, qué es un mandato sobre 27 Estados

constitucionales.

Por lo tanto, hemos pasado en los últimos 200 años por el derecho jurisprudencial, el

Estado legislativo de derecho, el Estado constitucional de derecho, el orden constitucional de

derecho amplio al plano supranacional que ya no tiene las competencias clásicas del antiguo

estado nacional de derecho y sin embargo conserva de las formas y las garantías

constitucionales.

Teniendo en cuenta lo que expresa el autor en su texto:

Los neoconstitucionalistas asumen que cierta variante robusta del control de

constitucionalidad es el mecanismo institucional y moralmente correcto, no son

pocos los que ven tal institución como democráticamente sospechosas. Ahora

bien, de forma más compleja, el neoconstitucionalismo no sólo asume la

legitimidad del control de constitucionalidad, sino que lo hace parte del paquete

de principios ius-teóricos, morales y políticos que conforman el progreso

jurídico. (Fabra Zamora & Garcia Jaramillo, 2015).

El profesor GUASTINI sostiene que la constitucionalización del ordenamiento jurídico ha de

entenderse como un proceso de transformación al cabo del cual resulta totalmente impregnado

por las normas constitucionales. Un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza así

por poseer una constitución extremadamente invasora, capaz de condicionar tanto la legislación
como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos, así como las

relaciones sociales. (Guastini, 2010).

Se refiere, a que todas las normas constitucionales son normas jurídicas genuinas,

vinculantes y susceptibles de producir efectos jurídicos. Es un principio constitucional que

determina que tanto los poderes públicos del Estado, como le resto de las leyes, están

vinculados o sometidos a la Constitución. Como la ley máxima, que ocupa el vértice o la

cúspide del ordenamiento jurídico del país.

Esta teoría, se fundamenta que la constitución no es solo orden narrativo, además es un

orden valorativo donde los elementos estructurales del Estado obedecen principios sustantivos

que se hallan también en la base del sistema de los derechos fundamentales.

Los juristas sostiene que:

Mientras que los neoconstitucionalistas defienden una identidad de proyecto

entre los múltiples autores y sus doctrinas basados en algunas comparaciones;

también se puede decir que lo que hay en realidad es conjunto de doctrinas

disímiles, generadas en lugares diferentes y en respuesta diferentes problemas,

que el observador ítalo-ibero-americano se ha apropiado para defender una

particular aproximación a los problemas de la filosofía constitucional. En todo

caso, el parecido o la pareidolia está en el ojo del observador. Es por ello la

carga de la prueba de las similitudes está en cabeza del neoconstitucionalista. Y

el modo de demostrarlo no es mediante síntesis de ideas, sino mediante un

análisis detallado de argumentos, que responda a las diferencias entre los

contextos y que dé cuenta de coincidencias no triviales. Creo que esto es una

tarea pendiente del defensor de la etiqueta. (Fabra Zamora & Garcia Jaramillo,

2015).

El poder estatal, en los ordenamientos democráticos contemporáneos, no es más visto

con temor y sospecha por la ideología neoconstitucionalista, que más bien se caracteriza

justamente por su apoyo a este modelo del Estado constitucional y democrático de derecho, que
se ha firmado progresivamente en occidente y que va expandiendo su influencia en vastas zonas

del mundo.

El neoconstitucionalismo de los contrapoderes, se recalca la importancia de los

mecanismos institucionales de la tutela de los derechos fundamentales, asimismo del

Legislativo y Judicial están directamente encaminadas a la concretización, a la actuación y la

garantía de los derechos fundamentales provisto en la Constitución.

El neoconstitucionalismo, con el positivismo ideológico del siglo XIX se basaría en la

obligación moral de obedecer la ley, ya que el neoconstitucionalismo ideológico se muestra

proclive a entender que puede subsistir hoy una obligación moral de obedecer a la Constitución

y a las leyes que son conformes a la Constitución, nosotros opinamos que está deducción es

errónea, ya que el obedecimiento de la ley para el constitucionalismo se basa en una

interpretación pro homine de las normas a nivel constitucional e infra constitucional, cosa que

nos sucedía con el positivismo, etapa donde los jueces son meros maquinista el sistema legal

dado (jueces es boca muda que solo pronuncia la palabra de la ley).

El neoconstiucionalismo metodológico, sostiene la tesis de la conexión necesaria,

identificativa y/ o justificativa entre derecho y moral los principios constitucionales y los

derechos fundamentales constituida un puente entre derecho y moral.

Entre el garantismo y el neoconstitucionalismo, señala que solamente el garantismo

logra ser consistente con el problema descrito, por la diferencia de posiciones que ambas

aproximaciones teóricas adoptan frente al tema del positivismo metodológico (el garantismo

separa el derecho de la moral, y considera más la unión entre el derecho y la política, al

contrario, el neoconstitucionalismo une el derecho y la moral). El modelo garantista rechaza

frontalmente el decisionismo en derecho. Para esta teoría, la función judicial debe ceñirse,

rigurosamente al principio de legalidad.

Al unir el derecho y la moral obtenemos que los fundamentos de las decisiones de los

jueces se basan en normas morales universales, por lo que está debería utilizar coherentemente

estas normas para fundar sus propias decisiones futuras. Además, al basarnos en la moral del

neoconstitucionalismo tendremos problema más con respecto a las elecciones de los jueces a las
cual se basaría en sus creencias Morales pudiendo ser estás creencias moralmente incorrectas, o

contrarias a los valores morales compartidos por la mayoría, o contrarios a criterios aceptados

por la cultura jurídica.

Finalizamos que la constitución, ya no es solo el fundamento de autorizaciones y marco

del derecho ordinario. Con conceptos tales como los de dignidad, libertad, igualdad, y Estado de

derecho, democracia y Estado Social, la Constitución proporciona un contenido substancial al

sistema jurídico.

Esta circunstancia se materializa en la ampliación del derecho a través de la

omnipresencia de la máxima de proporcionalidad, y en una tendencia incita a reemplazar la

subsunción clásica de los hechos en reglas jurídicas, por una ponderación que sopese los valores

y principios constitucionales (MarcadorDePosición1) (Fabra Zamora & Garcia Jaramillo, 2015)

de una sociedad.
 CONCLUSIONES

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
(s.f.).

(s.f.).

(s.f.).

Anchaluisa Shive, C. (2013). El neoconstitucionalismo transformador andino y su conexion con

el derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Avila Santamaria, R. (2011). El neoconstitucionalismo transformador El estado y derecho en la

Constitucion de 2008. Quito .

Carbonell, M. (2007). El neoconstitucionalismo en laberinto . Madrid.

Fabra Zamora, J. L., & Garcia Jaramillo, L. (2015). Filosofia del derecho Constitucional . Mexico:
Instituto de investigaciones juridicas.

Guastini, R. (2010). La constitucionalizacion dek ordenamiento juridico .