Rol N° 1447-2018-CIV.

MATERIA: (D06) Aguas, derecho aprovechamiento de aguas.

DEMANDANTE: CARIS MAMANI, AGUSTIN y Otro

DEMANDADO: CORP. NACIONAL FORESTAL

F. inicio: 12.07.18

F. para fallo: 31.03.20

Arica, catorce de abril de dos mil veinte.

VISTOS:

Dio inicio al presente la solicitud presentada por ARCENIO CARIS

JIMENEZ, CI. N° 11.815.709-5, y AGUSTIN CARIS MAMANI, CI. N° 07.563.756-K, ambos con

domiciliado para estos efectos en calle Baquedano N° 792, oficina 12, Arica, solicitando la

regularización de derechos de aprovechamiento de aguas que señala ante la Dirección General

de Aguas Región de Arica y Parinacota, la que habiéndose tramitado con oposición de la

CORPORACION NACIONAL FORESTAL, representada por Leonel Quintana Vargas,

domiciliado en Vicuña Mackenna N° 820, Arica, fue remitida a este tribunal para su fase

jurisdiccional.

Fundando su petición señalan que de acuerdo a lo establecido en el

artículo 2° transitorio del Código de Aguas, vienen en solicitar la regularización de un derecho de

aprovechamiento de aguas superficiales, corrientes, de uso consuntivo de ejercicio permanente

y continuo, que se captan gravitacionalmente desde el punto de captación denominado “Jalanta

I”, caudal 1,018 lt/s, punto de mensura del caudal E: 471.051 metros y N: 7.957.294 metros,

coordenadas UTM en WGS 84 Huso 19, aguas ubicadas en la localidad de Guallatire, comuna

de Putre, provincia de Parinacota, región de Arica y Parinacota.

Que la posesión material de las aguas se encuentran libres de

clandestinidad y violencia, sin reconocer dominio de terceros, remontándose su posición material

ininterrumpida de las aguas hace más de 40 años, el manejo de estos recursos hídricos se

realiza de generación en generación desde tiempos inmemoriales por parte de sus familiares y

propietarios anteriores, constituyendo estos como parte integrante de la comunidad indígena

histórica y sucesorial del pueblo Aymara en la localidad de Guallatire. Actualmente sus familias

continúa utilizando las aguas para regar bofedales las cuales sirven de alimento para los

camélidos que se encuentran en la estancia denominada “Chuwa”, la que se encuentra a mayor

cabida en la propiedad conocida como “Santa Rosa de Saxamar”, este manejo se realiza
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mediante acequias de tierra por las que se distribuye las aguas por todo el terreno para regar de

forma homogénea los bofedales de la estancia, conservando el sistema tradicional de regadío de

sus antepasados. El espacio territorial que comprende la localidad de Guallatire tiene una

ocupación ancestral de sus primeros habitantes a partir del siglo XIX, por lo que su constructo

histórico social es anterior al de la soberanía ejercida por el Estado de Chile, por tal motivo la

ocupación material de la tierra está ligada al uso de las aguas por sus ancestros, pues ambos

elementos naturales son vitales para la subsistencia de los comuneros de esta localidad, así

queda corroborado en la inscripción a fojas 1375 N° 780 del Conservador de Bienes Raíces de

Arica del año 2004 y de su título primigenio inscrito a fojas 113 N° 246 del Conservador de

Bienes Raíces de Arica del año 1913, concluyendo que la ocupación de la tierra y del agua es de

antigua data, transformándose esta situación fáctica en una dogmática del derecho

consuetudinario.

La Corte de Apelaciones de Arica en fallo del 29 de abril de 2016, causa

Rol N° 62-2016, caratulada “Díaz Farías con Comunidad Indígena de Mulluri”, estableció: “Que

en cuanto al establecimiento de que el uso del agua es de antigua data”…”La reflexión acerca de

la propia naturaleza de la actividad ganadera y estilo de vida de los solicitantes, que no sería

posible de sustentar si no hubieren tenido acceso ininterrumpido al recurso hídrico. Esta

conclusión lógica resulta corroborada por el propio tenor del artículo 64 de la Ley 19.253”, otro

fallo que viene a reconocer los derechos de las aguas de los pueblos indígenas, es el litigio entre

Aguas Minerales Chusmiza y la Comunidad Indígena Chusmiza - Usmagama, causa Rol 2480-

2008 de la Corte Suprema, que establece un importante precedente jurídico en materia de

territorialidad. En lo medular, la sentencia reconoce la preexistencia o el carácter ancestral del

derecho indígena, al plantear que éste es “anterior a cualquier constitución originaria por acto de

autoridad de derechos de aprovechamiento de aguas realizada a favor de terceros y como

corolario de ello, resulta previo al origen de los derechos inscritos de la sociedad recurrente”. El

basamento jurídico de ocupación ancestral de las aguas se funda en relación a los títulos de

propiedades anteriores y actuales, la propiedad está inscrita a 1375 N° 780 del Conservador de

Bienes Raíces de Arica del año 2004, título de propiedad inscrita a fojas 703 vuelta N° 859 del

Conservador de Bienes raíces de Arica del año 2015, el título de propiedad anterior se encuentra

inscrito a fojas 342 vuelta N° 425 del Conservador de Bienes Raíces de Arica del año1941 y su

título primigenio se encuentra inscrito a fojas 113 N° 246 del Conservado de Bienes Raíces de

Arica del año 1913. Además se debe dejar establecido que la posesión material de sus

ancestros debe ser agregada a la establecida por sus personas, pues válido es considerar la

posición de sus antecesores tal como lo ha sostenido la Excma. Corte Suprema (C.S. 13 de junio
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de 2000. Rev. Der. y Jurisp. Tomo 97, sec. 7 pág. 66) y el fallo de la C.A. de Arica del 8 de

agosto de 2013 Causa Rol N° 183-2013, caratulada “Comité de Agua Potable Rural de
Zapahuira con Comunidad Indígena de Zapahuira”.

El derecho consuetudinario aducido por su parte se encuentra reconocido

en el artículo 7° del DL. N° 2603 del año 1979, por lo que respecto del modo en que la autoridad

reconoce el derecho ancestral de los recursos hídricos, debiera ser el que establece el jurista

Alejandro Vergara Blanco, quien afirma que “estos derechos son complementarios a los

regularizados en el Código de Aguas, por lo que surgen como tales en cuanto la legislación

reconoce la legitimidad del uso consuetudinario de las aguas, distinguiéndose entre diversos

tipos. Tratándose del uso inmemorial reconocidos en favor de las comunidades indígenas por el

artículo 64 de la Ley 19.253, derechos antiguos reconocidos por la legislación, establece que, si

bien carecen usualmente de inscripción salvo que los titulares hayan concurrido voluntariamente

a realizarla, esto no obsta en los hechos su dominio, teniendo la categoría de derechos, no es

necesario un acto de autoridad, tales derechos tienen existencia a partir del reconocimiento

contenido en la ley” (Alejandro Vergara Blanco, Derecho de Aguas, Santiago. Editorial Jurídica

de Chile, 1998, páginas 338).

En folio 39 se llevó a cabo comparendo de contestación y conciliación.

En folio 43 se recibió la causa a prueba.

En folio 61 se citó a las partes para oír sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRMERO: Que planteada la cuestión controvertida en los términos

señalados en la parte expositiva de este fallo, los que aquí se dan por expresamente

reproducidos, se constata aquí que la solicitud de la especie tiene por fundamento legal lo

dispuesto en el inciso final del artículo 2º transitorio del Código de Aguas, que dispone que los

derechos de aprovechamiento de aguas no inscritos podrán regularizarse cumpliendo los

requisitos y vía el procedimiento que en su inciso primero se señala, entre otros, tratándose de

usuarios que, a la fecha de entrar en vigencia el actual Código de Aguas, hayan cumplido 5 años

de uso ininterrumpido, contados desde la fecha en que hubieren comenzado a hacerlo, en forma

libre de clandestinidad o violencia, y sin reconocer dominio ajeno.

Que, acorde lo antes dicho, siendo el Derecho de Aprovechamiento de

Aguas un derecho real que confiere a su titular sólo el derecho de usar y gozar de ellas, el

procedimiento de autos permite, más allá de crear nuevos derechos, tener por reconocidos y/o

existentes los alegados por un usuario solicitante.

SEGUNDO: Que precisando en la especie, y conforme la situación

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personal de los solicitantes, considera este sentenciador que válida es la accesión de

posesiones (artículo 717 del Código Civil), de manera tal que aun el solicitante que ha iniciado su
posesión con posterioridad a la vigencia del actual Código de Aguas, pueda regularizar a su

nombre considerando a dicho efecto la posesión de sus antecesores. (Corte Suprema 13 de

junio de 2000. Rev. Der. y Jurisp. tomo 97, sec. 7° pág. 66). Relacionado, tratándose en la

especie de derechos de aprovechamiento no inscritos reconocidos por el Decreto Ley N° 2.603

de 1979, se presume –por así disponerlo su artículo 7°- dueño del derecho de aprovechamiento

quien se encuentre actualmente utilizando dichos derechos o, en su caso, quien se encuentre

actualmente haciendo uso efectivo del agua, de tal modo que encontrándose la solicitante

utilizando las aguas a la época de la solicitud, sin perjuicio de no haberlo hecho a la entrada en

vigencia del Código de Aguas, igualmente se encuentra habilitado para proceder como en la

presente obra. (Rol N° 84-2013, Iltma. Corte de Apelaciones Arica).

Por último, y a mayor abundamiento, las consideraciones anteriores

allanan el objetivo propio del procedimiento y objetivo del artículo 2° transitorio del Código de

Aguas, cual es regularizar derechos de aprovechamiento de aguas no inscritos, lo que de no

acontecer en el caso de autos conduciría al absurdo de validar y perpetuar una situación de facto

que en lo futuro nunca podría regularizarse jurídicamente.

TERCERO: Que, asentado lo anterior y sin perjuicio de la prueba en autos

rendida por los solicitantes, teniendo este sentenciador presente el ineludible mérito del Informe

Técnico de la Dirección General de Aguas rolante en fojas 91 y anteriores del Expediente

Administrativo NR-1502-363, en particular en cuanto denuncia el incumplimiento de los

solicitantes en la petición de regularización de aguas, como en la publicación respectiva, del

lugar de donde éstas provienen con abierta infracción a lo estatuido en la letra b) del artículo 2°

transitorio del Código de Aguas, como asimismo en el artículo 140 del mismo cuerpo legal,

omisión insalvable a la fecha, no se hará lugar en todo caso a la petición de regularización que

nos convoca según se dirá.

Que el requisito de procedencia omitido por los peticionarios no resulta

baladí acorde la exigente y restrictiva normativa que importa el artículo 2° transitorio del Código

de Aguas al que pretende acogerse los solicitantes, como asimismo el régimen general en la

materia vista la necesidad de identificar a plenitud las aguas que se pretenden regularizar de

forma tal de no afectar derechos de terceros quienes podrían oponerse a la presente solicitud,

actitud la señalada que obviamente supone, cumpliendo la exigencia legal de antecedentes y

publicidad del caso, a cabalidad las circunstancias de la petición, entre ellos, el álveo de las

aguas que se pretende regularizar, cuestión que en autos no se cumplió. Así, el artículo 140, ya
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aludido indica que: “La solicitud para adquirir el derecho de aprovechamiento deberá contener: 1.

El nombre, cédula nacional de identidad o rol único tributario y demás antecedentes para
individualizar al solicitante. El nombre del álveo de las aguas que se necesita aprovechar, su

naturaleza, esto es, si son superficiales o subterráneas, corrientes o detenidas, y la provincia en

que estén ubicadas o que recorren. Tratándose de aguas subterráneas, se precisará la comuna

en que se ubicará la captación y el área de protección que se solicita;…”.

CUARTO: Que el resto de la prueba rendida en nada altera lo antes

razonado y concluido. Concordante, el informe de folio 48 acompañado por los solicitantes en

nada obsta a las consideraciones y conclusión vertida en el considerando anterior, como

tampoco el oficio de la Dirección de Aguas de folio 57, pues en todo caso importan cumplir en

forma tardía cumplir con lo dispuesto en el artículo 140 letra b) del Código de Aguas, tardanza

que supone no sólo el incumplimiento en tiempo y forma der la dispuesto en la citada disposición

legal, sino que también la falta de publicidad oportuna para terceros de la petición y sus

circunstancias, omisión que coloca en la indefensión a eventuales opositores a la solicitud que

aquí se resuelve tal como ya lo resolvió la Iltma. Corte de Apelaciones de esta ciudad con fecha

21 de febrero de 2020, causa Rol N° 30-2020, conformando sentencia de este tribunal.

Por lo antes expuesto y considerando lo dispuesto en los artículos 19 N°

24 de la Constitución Política de la República; 7° del DL. N° 2603 de 1979; 160, 170, 384, 680 y

siguientes pertinentes del Código de Procedimiento Civil; 1° a 7°, 12, 13, 16, 19, 20, 57, 59, 112,

118, 119, 131, 134 y 2° transitorio del Código de Aguas, se declara:

Que se RECHAZA la petición de regularización deducida ante la Dirección

General de Aguas de la Región de Arica y Parinacota por Arcenio Caris Jiménez y Agustín Caris

Mamani, ambos ya mayormente individualizados, de fojas 28 y anteriores del cuaderno

administrativo de folio 1;

Envíese copia autorizada de esta sentencia a la Dirección Regional de

Aguas Región de Arica y Parinacota.

Regístrese, notifíquese y archívese si no se apelare.

Rol Nº 1447-2018-CIV.-

Pronunciada por don Julio Boris Aguilar Bustamante, Juez Titular del

Tercer Juzgado de Letras de Arica.

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NOTIFICACION ESTADO DIARIO.

En Arica, a catorce de abril de dos milo veinte, notifiqué por el estado diario de hoy la resolución

precedente.

Julio Boris Ulises Aguilar Bustamente
Fecha: 14/04/2020 14:03:18
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Este documento tiene firma electrónica y su original puede ser
validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la tramitación de la
causa.
A contar del 05 de abril de 2020, la hora visualizada
corresponde al horario de invierno establecido en Chile
Continental. Para la Región de Magallanes y la Antártica
Chilena sumar una hora, mientras que para Chile Insular
Occidental, Isla de Pascua e Isla Salas y Gómez restar dos
horas. Para más información consulte http://www.horaoficial.cl