Solicitud Rechazo Recurso de Reconsideracion Pha - Elisabeth Schindele Con Dga - 9.01.2009

En Santiago, a 09 de enero de 2009
EN LO PRINCIPAL: Solicita rechazo de recurso de reconsideración que indica;
EN EL PRIMER OTROSÍ: Acompaña documentos; EN EL SEGUNDO
OTROSÍ: Acredita personería; EN EL TERCER OTROSÍ: Notificación que
indica.
SR. DIRECTOR GENERAL DE AGUAS
PEDRO PABLO GUTIÉRREZ PHILIPPI, abogado, domiciliado en calle
Isidora Goyenechea 3621, oficina 901, Las Condes, Santiago, en representación,
según se acreditará, de doña ELISABETH MARÍA SCHINDELE, ciudadana
alemana, residente chilena, agricultora, domiciliada en el sector de la confluencia del
río Ñadis con el Baker, comuna de Cochrane, Provincia Capitán Prat, Décimo
Primera Región, cédula de identidad para extranjeros Nº 14.682.069-7, al Sr. Director
General de Aguas, en expediente administrativo ND-1104-141, respetuosamente
digo:
Que, en la calidad de interesado que asiste a mi representada, en los términos
prescritos en el artículo 21 de la Ley n.° 19.880 de Bases de los Procedimientos
Administrativos que rigen los Actos de la Administración Pública, en el expediente
administrativo señalado, vengo en solicitar al Sr. Director General de Aguas se sirva
rechazar el recurso de reconsideración presentado por Centrales Hidroeléctricas de
1
Aysén S.A. el día 28 de noviembre de 2008, por los siguientes argumentos de hecho y
de derecho:
1) CALIDAD DE INTERESADO:
El artículo 21 Ley 19.880 señala que: “Se consideran interesados en el procedimiento
administrativo:… 2. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan
resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte. 3. Aquellos cuyos intereses, individuales
o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no
haya recaído resolución definitiva.”.
Sobre la materia, y con el ánimo de justificar la calidad de “interesado” en el presente
procedimiento administrativo de mi representada, hago presente a Ud. que doña
Elisabeth María Schindele, es comodataria de un inmueble rural que está compuesto
por los Lotes “a” y “b”, ubicados en el lugar denominado Río Los Ñadis, comuna de
Cochrane, Provincia Capitán Prat, Undécima Región Aysén, de una superficie de 492
dos hectáreas 40 áreas; individualizado en el plano Nº 11-4-301-C.R.; y deslinda:
LOTE A, con una superficie de 4 há. 20 áreas: Norte, confluencia Río Baker y Los
Ñadis; Este, Sur y Oeste, Río Baker. LOTE B, con una superficie de 482 há. 20
áreas: Norte, Río Baker y Río Los Ñadis, Este, Nelson Correa y cordillera fiscal,
separado por faja; y Oeste, Carlos Cruces Sanhueza, separado por cercos. La
propiedad rola inscrita a nombre de su padre don Franz Yaver Schindele a fojas 7 Nº
2
7 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Cochrane
correspondiente al año 1999.
Este predio se encuentra bajo la cota de inundación del derecho de aprovechamiento
de aguas otorgado por Resolución de la DGA Nº 53 de 12 de enero de 1990. En
menor medida, el predio se encontraría en el área de influencia de la solicitud de
derecho de aprovechamiento de aguas solicitado por Centrales Hidroeléctricas de
Aysén S.A. el año 2007 y tramitado en expediente administrativo ND-1104-141.
Durante el año 2001, más específicamente el día 23 de agosto, mi representada
solicitó dos derechos de aprovechamiento de aguas de carácter consuntivo, uno por
un caudal de 10 litros por segundo y, el otro, por un caudal de 50 litros por segundo.
Los puntos de captación de los derechos solicitados se encontraban en el punto
definido por la coordenada U.T.M. N: 4.738.339 m y E: 655.738 m, y N: 4.737.318 m
y E: 654.239 m, respectivamente En ambos casos, los puntos de captación se
encuentran en el predio rural del cual mi mandante es comodataria. Dichas
solicitudes fueron tramitadas en el expediente administrativo de la DGA ND-1104-
52.
Por Resolución DGA XIª Región Nº 195 de fecha 25 de junio de 2002, se
rechazaron las peticiones porque no se había indicado si se solicitaban en el carácter
de continuo o discontinuo y porque (cito textualmente) “… dentro del Río Baker
existe un derecho de aprovechamiento de aguas constituido a favor de la
3
Empresa Nacional de Electricidad S.A., ENDESA, por resolución D.G.A. Nº
53 de fecha 12 de enero de 1990, en el sector El Saltón.
Que tal resolución implica derechos sobre aguas superficiales, corrientes y
detenidas del Río Baker y del embalse que se creará con las obras
proyectadas.
Que, al replantear las condiciones señaladas en la citada resolución, para la
captación, ubicación del coronamiento de la presa y restitución, se identifica
un área de inundación que implica hasta la cota 138 m.s.n.m., el menos.
Que, al replantear los puntos de captación señalados para los derechos de
aprovechamientos solicitados en la carta IGM 1:50.000, LAGO CHACABUCO
4715-7240 se constata que ellos se ubican bajo la cota 138 m.s.n.m., es decir
bajo agua de hacerse efectivo el ejercicio del derecho de ENDESA.
Que, de acuerdo con lo señalado en el Artículo Nº 22 del Título III del libro I
del Código de Aguas, la constitución de estos derechos significaría un
menoscabo y perjuicio a derechos de un tercero.”
La decisión de la Dirección General de Aguas, contenida en la Resolución citada,
grafica que el derecho de aprovechamiento de Endesa bloquea el otorgamiento de
nuevos derechos.
Doña Elisabeth Schindele mantiene el derecho e interés de competir por el escaso
recurso hídrico disponible en la cuenca del Río Baker. Sin embargo, como se
demostrará más adelante, su acceso al agua está bloqueado por Centrales
4
Hidroeléctricas de Aysén S.A. que, sin reportarle ningún beneficio legítimo, causa
perjuicios a terceros al no trasladar los derechos de aprovechamiento de aguas que
tiene en la cuenca del Baker a pesar de haber manifestado su intención, en el Estudio
de Impacto Ambiental del Proyecto Hidroeléctrico de Aysén 1 (en adelante también
PHA), de reducir significativamente el área de inundación de los mismos derechos.
Esto en doctrina civilista se denomina abuso del derecho y en legislación
antimonopolio se designa con el nombre de abuso de posición dominante, en cuanto
impide el acceso a otros actores al mercado de los derechos de aprovechamiento de
aguas.
Este abuso de posición dominante, que se manifiesta en la mantención de un
derecho de aprovechamiento de aguas muy amplio que declaradamente no utilizará,
deja estancado el acceso a terceros al recurso hídrico sin reportar ningún beneficio
legítimo al titular del derecho. También afecta las inversiones en otros aspectos de la
vida económica al mantener un falso eventual gravamen sobre las tierras cubiertas
por una falsa zona de inundación que abarca más de 30.000 hectáreas.
Es importante tener en cuenta el siguiente hecho: como se verá en el Nº 2) de esta
presentación, el desnivel entre el punto de captación y restitución del derecho
solicitado por Hidro Aysén S.A. es de 40 metros y que el punto de restitución de la
solicitud, una vez replanteado en la carta IGM correspondiente, se encuentra ubicado
1
Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto Hidroeléctrico de Aysén presentado por Centrales
Hidroeléctricas de Aysén S.A. ante la CONAMA Región de Aysén con fecha 14 de agosto de 2008.
5
en una cota inferior a la 35 m.s.n.m. por lo que la cota de inundación no puede
afectar más allá de la cota 75 m.s.n.m.2
En ese sentido, los derechos de aprovechamiento de aguas consuntivos que mi
representada solicitó y que aún pretende obtener en la misma cuenca del Baker, se
encuentran muy por sobre la cota 100 m.s.n.m., por lo que es relevante para ella que
la empresa traslade su derecho de aprovechamiento de aguas ubicado en la angostura
el Saltón. Si la empresa traslada tales derechos tal como está previsto en el Código de
Aguas, mi representada podrá solicitar y obtener los derechos de aprovechamiento
que requiere para desarrollar sus actividades económicas.
Para demostrar la cota de los puntos de captación de los derechos de
aprovechamiento de aguas solicitados por doña Elisabeth Schindele y rechazados por
la DGA, se ha encargado un estudio topográfico con una precisión milimétrica, que
se acompañará a este expediente administrativo cuando sea entregado a esta parte y a
la Corte de Apelaciones respectiva, de ser necesario.
Mi representada tiene, por lo tanto, un interés legítimo, actual, económico y de
urgente tutela por parte del ordenamiento jurídico en este procedimiento
administrativo. Este interés está reconocido tanto en la Constitución Política de la
República (artículo 19 Nº 14 Constitución: “La Constitución asegura a todas las personas:
Nº 14 El derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés público o
2
Aunque no tiene ninguna relevancia en el caso en discusión en el Estudio de Impacto Ambiental
presentado por Hidro Aysén S.A. con fecha 14 de agosto de 2008, la empresa sostiene que la central
Baker 2 operará en una cota máxima de 92 m.s.n.m.
6
privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes”), como en el
Código de Aguas (Artículo 132 del Código: “Los terceros que se sientan afectados en sus
derechos, podrán oponerse a la presentación dentro del plazo de 30 días…”) y en las normas
subsidiarias de la Ley 19.880 que establece las bases de los procedimientos
administrativos, específicamente, su artículo 21, ya citado..
El artículo 132 del Código de Aguas otorga una oportunidad a lo terceros que se
sientan afectados con una solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas para
oponerse a la misma. El legislador no distinguió el carácter ni magnitud de esta
afectación. Algunos solicitantes que han recibido oposiciones de acuerdo con la
norma señalada, han defendido sus solicitudes señalando que sólo pueden oponerse
terceros que tengan un derecho de aprovechamiento de aguas afectado por la
solicitud. Se basan en ello citando el artículo 122 inciso 7º del Código del ramo que
establece, en su primera parte, que:
“Sin perjuicio de lo señalado en este artículo y de lo establecido en el artículo 150 inciso segundo, los
titulares de derechos de aprovechamiento de aguas, cualquiera sea el origen de éstos, deberán
inscribirlos en el Registro Público de Derechos de Aprovechamiento de Aguas. Con relación a los
derechos de aprovechamiento que no se encuentren inscritos en el Registro Público de Derechos de
Aprovechamiento de Aguas, no se podrá realizar respecto de ellos acto alguno ante la Dirección de
Aguas ni la Superintendencia de Servicios Sanitarios.”
Basándose en dicha norma, se han defendido los solicitantes señalando que sólo
pueden oponerse a una solicitud quienes tengan un derecho de aprovechamiento de
7
aguas otorgado e inscrito en el Registro Público de Derechos de Aprovechamiento
de Aguas, sin embargo ello no es la interpretación correcta por los siguientes
argumentos:
i) Sería absolutamente irrelevante e inútil la norma establecida en el artículo
146 del Código de Aguas que permite a la DGA, de oficio, ofrecer en
pública subasta, recursos hídricos disponibles que no hayan sido
solicitados. En el inciso segundo de dicho artículo, se establece la
posibilidad de presentar oposiciones de acuerdo con el artículo 132. Si
sólo pudieran oponerse los titulares de derechos de aprovechamiento de
aguas registrados en la DGA ¿Quién podría oponerse cuando hay
recursos hídricos disponibles no solicitados? ¿Para qué el legislador estimó
que se podrían oponer a un remate que presupone la inexistencia de
derechos siquiera solicitados?
ii) Nótese la expresión que utiliza el legislador al señalar quienes se pueden
oponer: Los terceros que se sientan afectados. Utiliza una expresión subjetiva
que legitima a cualquiera que se sienta afectado.
iii) Por último, nuestro ordenamiento jurídico protege derechos y situaciones
de hecho más allá de los derechos de aprovechamiento de aguas. Siempre
pueden existir colisiones de derechos que van más allá de la sola
administración de recursos hídricos o que van más allá de los límites de la
República de Chile. Sería ilógico dejarlos fuera. Además, una decisión
8
legislativa de dicha índole estaría expresamente señalada y no dejaría lugar
a dudas.
En el expediente administrativo ND-1104-141, que usted conoce en virtud de un
recurso de reconsideración presentado el 28 de noviembre último por Centrales
Hidroeléctricas de Aysén S.A., mi poderdante se opuso, dentro del plazo legal, a la
solicitud derecho de aprovechamiento de aguas que le dio origen, sosteniendo que
sería ilegal conceder dicho derecho por cuanto se interfiere con otro constituido con
anterioridad mediante Resolución DGA Nº 53 de fecha 12 de enero de 1990
argumento que, como se verá, acogió la DGA Región de Aysén para rechazar la
solicitud.
En virtud de lo expuesto, se ha demostrado la pertinencia de la participación, como
tercero interesado y como opositor válido a la solicitud de derechos de
aprovechamiento de aguas por parte de mi representada.
2) SOLICITUD TRAMITADA EN EXPEDIENTE ND-1104-141:
El día 10 de agosto de 2007, la empresa Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A. (en
adelante también “la peticionaria” o “la solicitante” o “la recurrente” o “Hidro Aysén S.A.”),
representada por Hernán Salazar Zencovich, presentó ante la Gobernación
Provincial de Capitán Prat una solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas de
carácter no consuntivo, de ejercicio permanente y continuo, sobre aguas corrientes y
9
superficiales del Río Baker, cuyos puntos de captación y restitución se ubicarían en la
Provincia de Capitán Prat, XI Región, por un caudal de 240 m³/s. Las aguas se
captarían por medio gravitacional, a través de una presa y su respectivo embalse, para
aprovechamiento del recurso en generación hidroeléctrica.
El punto de captación se ubicaría inmediatamente aguas arriba de la presa, en la
ribera izquierda del Río Baker, en un punto ubicado aproximadamente a unos 1.950
metros aguas arriba, medidos sobre el eje del río Baker, desde la confluencia de los
ríos Baker y El Saltón. El punto de restitución se ubicaría en la ribera izquierda del
mismo río Baker, aproximadamente a unos 1.400 metros aguas arriba, medidos por el
eje del río Baker, desde la misma confluencia antes indicada. La distancia
contemplada entre ambos puntos sería de aproximadamente 550 metros, medidos
sobre el eje del río Baker. El desnivel máximo entre los puntos de captación y
restitución será de aproximadamente 40 metros.
Sin perjuicio de lo anterior, el solicitante señala que “para dar cumplimiento a lo
establecido en el segundo inciso del número 3 del artículo 140 del Código de Aguas”
y desde que la utilización de las aguas del derecho de aprovechamiento que se solicita
se haría mediante un embalse, se entenderá, dice su solicitud, que para todos los
efectos legales también serían puntos de captación las intersecciones de los ríos
Baker, Colonia y Los Ñadis con el nivel de aguas máxima, así como las intersecciones
del mismo nivel máximo de las aguas del embalse, con todos los otros cauces
naturales, sean afluentes, subafluentes, quebradas, esteros u otros que afluyan al río
10
Baker. A consecuencia de lo anterior, la distancia entre el punto de captación en la
referida intersección en el río Baker y el punto de restitución sería de
aproximadamente 40 kilómetros, medidos por el eje del río Baker; la distancia entre
el punto de captación en la referida intersección en el río Colonia y el punto de
restitución sería de aproximadamente 35 kilómetros, medidos por el eje del Río
Baker; la distancia entre el punto de captación en la referida intersección en el río Los
Ñadis y el punto de restitución sería de aproximadamente 10 kilómetros, medidos
por el eje del Río Baker; y desnivel máximo entre las captaciones y la restitución será
de aproximadamente 40 metros.
Un extracto de la solicitud fue publicado en el Diario Oficial del día 16 de agosto de
2007. Con fecha 19 de octubre ingresó a la Dirección General de Aguas IX Región.
Los puntos de captación y restitución del derecho solicitado, pueden apreciarse en la
siguiente imagen3:
3
Gentileza del abogado Marcelo Castillo Sánchez.
11
12
3) OPOSICIÓN DE DOÑA ELISABETH MARÍA SCHINDELE A LA
SOLICITUD DE DERECHOS DE AGUAS DE CENTRALES
HIDROELÉCTRICAS DE AYSÉN S.A.
Por sentirse menoscabada en su modo de vida, en sus expectativas futuras, en su
relación familiar y proyecciones ante la posibilidad de que el campo donde vive desde
1999 sea inundado en su parte productiva y especialmente en el lugar donde se
encuentra su vivienda, ejerciendo el derecho que le concede el artículo 132 del
Código de Aguas, se opuso, dentro de plazo, a la solicitud de derecho de
aprovechamiento de aguas solicitado por Hidro Aysén S.A. La oposición la formuló
tanto en nombre propio como en representación de su padre don Franz Yaver
Schindele
En dicha oposición, doña Elisabeth María Schindele hizo valer el argumento de la
interferencia de derechos de aprovechamiento de aguas para solicitar el rechazo de la
solicitud cuyos puntos de captación y restitución quedarían bajo la cota 138 m.s.n.m.,
argumento que, en definitiva, sería acogido por la Dirección Regional de Aguas.
Dicha solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas de carácter no consuntivo
se emplazaría bajo la cota de inundación de un derecho previamente otorgado a la
Empresa Nacional de Electricidad por medio de la Resolución de la Dirección
General de Aguas (en adelante también DGA) Nº 53 de fecha 12 de enero de 1990.
13
En efecto, las presas mediante las cuales se aprovecharían tanto la solicitud
presentada por la sociedad Hidro Aysen S.A. como el derecho otorgado a Endesa, se
encontrarían ubicados en la angostura El Saltón en el río Baker.
Los puntos de captación, restitución y coronamiento de la presa para ejercitar el
derecho de aprovechamiento de aguas otorgado por la mencionada Resolución DGA
Nº 53 de 1990 se puede apreciar en la siguiente imagen4:
4
Gentileza del abogado Marcelo Castillo Sánchez.
14
La indicada resolución constituyó en favor de la Empresa Nacional de Electricidad
S.A. un derecho de aprovechamiento no consuntivo de aguas superficiales, de
ejercicio permanente y continuo, por un caudal de hasta 1.075 m³/s en el río Baker y
embalse que se creará con las obras proyectadas, provincia de Capitán Prat, XIª
Región. Las aguas, según la resolución en comento, se captarán en forma
gravitacional en la orilla izquierda en un punto ubicado a unos 200 metros aguas
arriba del coronamiento de la presa que está proyectada en la angostura denominada
El Saltón y su coronamiento quedará ubicado en las coordenadas geográficas: Lat.
47º 31’ 30’’ S y Long . 73º 01’ 30’’ O, y a unos 10 kms. aguas debajo de la
confluencia del río Baker con el río Ñadis. Las aguas se restituirán al mismo río a 500
metros aguas abajo del punto de captación. El desnivel entre el punto de captación y
restitución es de 104 metros. Con este derecho se proyectaba la construcción de la
central El Saltón.
El emplazarse el derecho solicitado por Hidro Aysén S.A. algunos metros aguas
arriba del punto en que se emplazaría la presa que permitiría el ejercicio del derecho
de aprovechamiento de aguas otorgado por la Resolución DGA Nº 53 de 1990, pero
con un desnivel entre captación y restitución de 40 metros en vez de los 104 metros
del derecho otorgado. Es decir, se encontraría 64 metros bajo la cota de inundación
del derecho de aprovechamiento de aguas otorgado a Endesa por la Resolución
DGA antes mencionada.
15
El principal argumento de la oposición de mi mandante es la interferencia del
derecho ya constituido con el ahora solicitado, en la misma forma en que la
aplicación de este argumento sirvió de base a la Resolución DGA Aysén Nº 195 de
fecha 25 de junio de 2002 para rechazar la solicitud de derecho de aprovechamiento
hecha por la Sra. Schindele y tramitado en el expediente administrativo ND-1104-53
al que nos hemos referido anteriormente.
En la siguiente imagen, que corresponde al perfil longitudinal del río Baker, se puede
apreciar la interferencia del derecho solicitado por Hidro Aysén S.A. con el derecho
otorgado por Resolución Nº 53 de 19905:
Res. Nº 53/1990 ND-1104-141
Frente a la oposición presentada por la Sra. Elisabeth Schindele, Hidro Aysén S.A.
evacuó, con fecha 9 de octubre de 2008, el traslado conferido por la Gobernación de
Capitán Prat, dando especial consideración al escrito de esta parte.
5
Hecho a partir de la figura 2 contenida en la página 5 del Informe Técnico de la DGA de Aysén Nº
177 de fecha 27 de octubre de 2008.
16
En dicha contestación, la empresa sostiene que la incompatibilidad de derecho no
existe ya que ambos derechos en colusión tendrían el mismo titular de modo que no
existiría un perjuicio jurídico. Como se verá más adelante, decisiones recientes de la
DGA han rechazado derechos de aprovechamiento de aguas que se interferían con
derechos de la misma solicitante quien, conformándose con la legalidad del acto
administrativo, no recurrió administrativa ni judicialmente.
4) RESOLUCIÓN DGA XIª Nº 607 DE 29 DE OCTUBRE DE 2008:
El día 29 de octubre de 2008, la DGA XIª Región, denegó, mediante resolución Nº
607 la solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas de carácter no consuntivo
solicitado por Hidro Aysén S.A. y tramitada en el expediente administrativo de la
DGA ND-1104-141. En dicha resolución se acogió la tesis de que no pueden
coexistir dos derechos de aprovechamiento de aguas que se interfieran el uno con el
otro, es decir, que el punto de captación y/o restitución de un derecho quede bajo la
zona de inundación de otro y que no coincidan perfectamente en sus puntos de
captación y restitución.
La señalada Resolución se basó en el Informe Técnico Nº 177 de fecha 27 de octubre
de 2008 en el cual se expresa que: “En base a los antecedentes descritos en la solicitud se
17
procedió a replantear los puntos de captación y restitución en el río Baker, con la respectiva
proyección de la zona de embalse, en base a lo establecido en el Art. 140 Nº 3 inciso segundo, que se
representa en la figura Nº 1 donde también se proyectan los embalses generados por los derechos ya
constituidos en el cauce6...”
“...En concordancia con lo precedentemente expuesto, el Manual de Normas y Procedimientos para
la Administración de Recursos Hídricos, aprobado por Resolución D.G.A. (Exenta) Nº 1503, de
2002 en el punto 3.5.4 denominado “Interferencia de obras y derechos de aprovechamiento
superficiales”, establece que cuando en la solicitud originaria del derecho de aprovechamiento
constituido, el peticionario haya indicado la forma cómo ejercerá el derecho solicitado, se deberá
considerar como área de influencia de dicho derecho, para los efectos de analizar y resolver otras
solicitudes, el tramo comprendido entre la restitución del derecho y el punto de intersección del nivel de
aguas máximas de la citada obra de aprovechamiento con la corriente natural.”
“Por consiguiente, tanto la solicitud en virtud de la cual se constituyó el derecho a Empresa Nacional
de Electricidad S.A., como la presentación de Hidro Aysén S.A. en este expediente administrativo,
determinan las condiciones de ejercicio del respectivo derecho.”
“Dado lo anterior, tanto el punto de captación como el punto de restitución de la solicitud en trámite,
se ubican en una zona donde el cauce natural desaparece, existiendo en su lugar un embalse, el
cual impide la construcción de todo tipo de obra [el destacado es nuestro]
necesaria para el ejercicio del derecho solicitado, toda vez que dicha superficie se encuentra
inundada.”
6
Informe Técnico DGA Aysén Nº 177 de fecha 27 de octubre de 2008, página 4.
18
“En virtud de lo expuesto precedentemente, el referido derecho ya existente, es incompatible con la
constitución del derecho solicitado.7”
Teniendo en consideración el informe técnico citado, la Resolución Exenta Nº 607
de 2008, la DGA de Aysén sostiene, acertadamente, que las normas que rigen la
solicitud de Hidro Aysén S.A. son normas de derecho público. En efecto, el señalado
acto administrativo señala que: “...cabe señalar que la solicitud de HidroAysén S.A. se rige
por las normas de derecho público, ya que el objeto de este tipo de solicitud recae sobre un bien
nacional de uso público, a saber, las aguas terrestres, cuya administración está radicada en la
Dirección General de Aguas, la que debe actuar dentro del marco de su competencia.”
“QUE, en relación con lo indicado en el considerando anterior, la decisión final corresponde a esta
Repartición Pública, lo que implica que el solicitante, únicamente tiene un germen de derecho, el cual
no goza de la garantía constitucional que protege el derecho de propiedad sobre un derecho de
aprovechamiento de aguas constituido en conformidad a la ley...”
La DGA, mediante la resolución Nº 607 de 29 de octubre de 2008, acoge el
argumento sostenido por mi representada en el escrito de oposición de fecha 15 de
febrero de 2008. Hidro Aysén S.A., en la página 27 de su recurso, señala que: “En
tanto la Autoridad no repite en la fundamentación de su rechazo ninguno de los argumentos
formulados por terceros dentro de sus escritos de oposición, debemos entender que los ha asumido
como improcedentes.” Esta afirmación es absolutamente contraria a la realidad por
cuanto la DGA acogió el argumento de la interferencia hecho valer por doña
7
Informe Técnico DGA Aysén Nº 177 de fecha 27 de octubre de 2008, página 5.
19
Elisabeth Schindele. La Dirección Regional ha acogido, implícitamente, los
argumentos de nuestra oposición hecha en tiempo y forma, pero falta que usted,
acoja la oposición de manera expresa.
5) SITUACIÓN CONTRACTUAL DE LOS DERECHOS DE
APROVECHAMIENTO DE ENDESA
La nuda propiedad de los derechos de aprovechamiento de aguas otorgados a la
Empresa Nacional de Electricidad S.A. en la década de los ’90 por resoluciones DGA
39/1990; 53/1990; 159/1990; 164/1990 y 135/1996 (2 en el río Baker, 2 en el río
Pascua y 1 en el río del Salto) fue transferida a Centrales Hidroeléctricas de Aysén
S.A. por medio de escritura pública de fecha 10 de octubre de 2006 otorgada en la
Notaría de Santiago de don Eduardo Avello Concha. La Empresa Nacional de
Electricidad S.A. se reservó el derecho real de usufructo de los mismos derechos. La
transferencia de la nuda propiedad de los derechos de aprovechamiento de aguas
“históricos” se hizo como pago de acciones suscritas a un valor de 1$ cada uno de los
derechos.
Por escritura pública de fecha 3 de diciembre de 2006 otorgada en la Notaría de
Santiago de don Ivan Tamargo Barros, la Empresa Nacional de Electricidad entregó
en arriendo los derechos reales de usufructo de los derechos de aprovechamiento de
aguas indicados a Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A. La renta a pagar será la
20
cantidad del 12,3 % de la electricidad que se genere con estas concesiones producidas
por un plazo de 30 años.
En ambos contratos se refieren a un proyecto de 5 centrales hidroléctricas (Baker 1 y
2; Pascua 1 y 2, y Central río del Salto, frente a las 6 centrales cuya resolución de
calificación ambiental favorable pretende obtener Hidro Aysén S.A. en el Estudio de
Impacto Ambiental del Proyecto Hidroeléctrico de Aysén presentado ante la
Comisión Nacional del Medio Ambiente de Aysén con fecha 14 de agosto de 2008.
6) RECURSO DE RECONSIDERACIÓN PRESENTADO POR
HIDRO AYSÉN S.A.
El día 28 de noviembre último, la solicitante presentó ante usted un recurso de
reconsideración en contra de la Resolución Exenta DGA Aysén Nº 607 de fecha 29
de octubre de 2008. En dicho recurso, la empresa peticionaria solicitó que se le
conceda el derecho de aprovechamiento de aguas rechazado por el Director Regional
de Aysén y se pronuncie respecto de las oposiciones recibidas oportunamente (entre
las cuales se encuentran las de la Sra. Elisabeth Schindele).
El escrito de recurso de reconsideración presentado por la empresa contiene una
serie de interpretaciones legales erradas, situaciones de hechos inexistentes y una serie
de consideraciones (como situaciones de política energética) que no son atingentes a
21
la cuestión que se somete a su conocimiento. Estamos discutiendo sobre derecho de
aguas: esa es la materia de su competencia.
Hidro Aysén S.A. sostiene, en su escrito de reconsideración, que la Resolución Nº
607 de 2008 de la DGA XIª Región es ilegal al rechazarle el derecho solicitado en
expediente ND-1104-141 por interferencia con el derecho de aprovechamiento
otorgado por Resolución DGA Nº 53 de 1990 por los siguientes argumentos
relevantes:
i) Porque no hay un tercero afectado al haber autorizado el usufructuario del derecho
interferido (Endesa) y ser el nudo propietario el mismo solicitante,
ii) Porque no hay dos proyectos en el lugar donde se emplazan los dos proyectos,
sino que uno solo,
iii) Porque en el río no existe un embalse y la DGA está desconociendo la situación
real de la cuenca, y
iv) Porque es la única forma de aprovechar eficientemente el recurso hídrico
disponible.
Debemos aclarar que no es un hecho discutido por la recurrente que el punto de
captación y el de restitución del derecho solicitado por Hidro Aysén S.A. se
encuentran dentro del área de inundación del derecho constituido mediante
Resolución DGA Nº 53 de 1990.
22
En los siguientes párrafos se argumentará desvirtuando lo sostenido por Hidro
Aysén S.A. de manera de dejar establecido que debe mantenerse a firme el rechazo
del derecho de aprovechamiento de aguas.
(a) De la Interferencia:
Para entender las diferentes interpretaciones que puedan darse en cuanto al rechazo
de solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas por interferencia con
derechos constituidos con anterioridad, es necesario analizar la evolución histórica de
esta doctrina.
Un derecho de aprovechamiento de aguas de carácter no consuntivo tiene los
siguientes elementos: Punto de captación, de restitución, desnivel entre puntos y
caudal. La dificultad en cuanto a posibles conflictos derivados de la propiedad de los
derechos de aprovechamiento de aguas no consuntivos se dio en relación con los
derechos de aprovechamiento de aguas que se captaban mediante barrera de río o
presa que generaba un embalse debido a que personas solicitaban derechos de
aprovechamientos de aguas de carácter no consuntivo ya sea dentro del área de
inundación de otro o inundando a otro preexistente.
En ese caso, los Tribunales Superiores de Justicia crearon los conceptos de
interferencia y de área de influencia.
23
El área de influencia de un derecho de aprovechamiento de aguas no consuntivo que
se capta mediante embalse o barrera de río es, a diferencia de cómo lo define la
recurrente8, el tramo comprendido entre la restitución del derecho y el punto de
intersección del nivel de aguas máxima del embalse con la corriente natural. Así lo
estableció el voto de mayoría en el Fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago del
año 1992, rol 1648-92 y otra pronunciada por la misma Corte con fecha 6 de mayo
de 1993. Por lo tanto, es tesis mayoritaria de la jurisprudencia de nuestros Tribunales
Superiores de Justicia que existe incompatibilidad absoluta entre solicitudes que sobre
las mismas aguas, pretendan aprovechar dichas aguas mediante obras de
aprovechamiento que se interfieran; resultando en la práctica imposible el ejercicio
conjunto de los derechos solicitados.
Esta doctrina fue recogida por el Manual de Normas y Procedimientos para la
Administración de Recursos Hídricos. También esta tesis ha sido recogida por la
Contraloría General de la República.
Con posterioridad el legislador recogió la jurisprudencia judicial y administrativa y la
consagró en el texto del Código de Aguas, ampliando el elemento punto de
captación, para el caso de que se aproveche el agua mediante embalse o barrera de
8
Página 2 recurso de reconsideración proceso 2556792, nota al pie Nº 1: “El área de influencia de un
derecho no consuntivo, corresponde al tramo de un cauce natural reservado para uso exclusivo y
excluyente quien al solicitar el respectivo derecho de aguas lo haya solicitado explicitando que lo
ejercería mediante embalse. El tramo en cuestión corresponde al área comprendida entre el punto de
restitución, y el punto de intersección del nivel máximo de las aguas embalsadas con las aguas del
cauce natural – cola del embalse – y se define por el desnivel entre el punto de captación y restitución
que señala el título originario que otorga el derecho. el uso exclusivo para el titular de ese derecho de
aguas no se afecta por la existencia de aguas físicamente disponibles para terceros, ya que estas se
entenderían jurídicamente ocupadas – por el área de influencia –.”
24
río. El punto de captación será, en este caso, al punto de intersección del nivel de
aguas máximas del embalse con la corriente natural. Así lo estableció al agregar un
inciso segundo al número 3 del artículo 140 del Código de Aguas. Esta modificación
fue hecha mediante la promulgación de la Ley 20.017 de 2005.
En concordancia con la modificación legal introducida durante el 2005 al Código de
Aguas, la DGA, por medio de la Resolución Exenta Nº 3504 de fecha 17 de
diciembre de 2008, se deja sin efecto el Manual de Normas y Procedimientos para la
Administración de Recursos Hídricos y aprueba un nuevo Manual que dirime
cualquier discrepancia respecto de lo que hemos señalado acerca de la interferencia.
Dicho manual es vinculante para su Dirección.
El nuevo Manual dispone, en el apartado 5.1.6., sobre INTERFERENCIA ENTRE
OBRAS Y DERECHOS, que: “Esta situación se plantea básicamente en la construcción de las
obras destinadas al aprovechamiento de derechos no consuntivos.
Al respecto la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago declaró en 1992, como doctrina
mayoritaria, que existe incompatibilidad absoluta entre solicitudes que sobre las mismas aguas,
pretendan aprovechar dichas aguas mediante obras de aprovechamiento que se interfieran; resultando
en la práctica imposible el ejercicio de los derechos solicitados.
La Dirección General de Aguas, adoptando dicho criterio, analiza y resuelve dichas solicitudes
considerando como área de influencia del derecho, para los efectos de analizar y resolver otras
solicitudes, el tramo comprendido entre la restitución del derecho y el punto de intersección del nivel de
aguas máximas de la citada obra de aprovechamiento con la corriente natural.
25
Frente a esta situación el procedimiento adoptado por el Servicio, es el siguiente:
a) Cuando en la solicitud originaria del derecho de aprovechamiento constituido, el peticionario haya
indicado la forma como ejercerá el derecho solicitado (por ejemplo, embalse o barrera en el río). En
este caso se deberá considerar como área de influencia de dicho derecho, para los efectos de analizar y
resolver otras solicitudes, el tramo comprendido entre la restitución del derecho y el punto de
intersección del nivel de aguas máximas de la citada obra de aprovechamiento con la corriente
natural. Lo anterior significara la denegación de cualquier solicitud cuyos
puntos de captación y/o restitución recaigan en el área de inundación a que
da lugar dicha obra.
b) Sí en la solicitud originaria, el peticionario no hubiese indicado la forma de ejercer el derecho
solicitado o hubiese indicado una diferente a la definitiva, la obra de aprovechamiento del derecho
concedido se aceptará siempre y cuando esta no perjudique derechos de terceros y/o a solicitudes
anteriores en trámite.
El criterio anterior, se aplicará además a las solicitudes presentadas por el
mismo titular del derecho que dio origen al área de de inundación”.
El referido párrafo del Manual no deja lugar a otra interpretación que la desarrollada
por la resolución de la DGA Aysén Nº 607 de fecha 28 de octubre de 2008 recurrida
por Hidro Aysén S.A.
La imposibilidad de ejercer los dos derechos que se interfieren (el solicitado con el
derecho otorgado) es una imposibilidad física y jurídica, y por lo tanto es irrelevante
26
que sea un mismo titular el dueño del derecho de aprovechamiento interferido o que
interfiere con una solicitud de la misma persona.
UN RECIENTE PRECEDENTE QUE AFECTA A ENDESA EN EL RIO
PUELO Y QUE SE ENCUENTRA FIRME CONFIRMA LA TESIS DE LA
DGA SOBRE LA INCOMPATIBILIDAD DE DERECHOS QUE SE
INTERFIEREN AUN CUANDO EL TITULAR DE AMBOS DERECHOS
SEA UNA MISMA PERSONA.
La DGA Xª Región de los Lagos, conociendo de un procedimiento de traslado
parcial, tramitado en el expediente VT-1003-036, solicitado por la Empresa Nacional
de Electricidad S.A. en el río Puelo, la denegó, por resolución 329 de fecha 16 de
mayo de 2008, atendido a que, “al replantear los puntos de captación y restitución indicados en
la solicitud [de] traslado parcial del ejercicio del derecho de la EMPRESA NACIONAL DE
ELECTRICIDAD S.A., sobre la cartografía I.G.M., respectiva, se constata que tanto la
captación como la restitución quedan dentro de la zona de inundación del derecho del cual la
peticionaria es titular,”
“Que, por lo señalado en el párrafo anterior, no hay compatibilidad para la coexistencia de un
traslado parcial del derecho, con la parte no trasladada del derecho originalmente constituido, toda
vez que, sobre la parte no trasladada, seguiría existiendo una zona de inundación,”
“Que, la solicitud de traslado parcial del ejercicio del derecho solicitado por la EMPRESA
NACIONAL DE ELECTRICIDAD S.A., al ubicarse dentro del área de inundación del
27
derecho constituido a su nombre, genera incompatibilidad absoluta, resultando en la práctica
imposible el ejercicio del derecho original y el de la parte trasladada,”
“QUE, este criterio ha sido ratificado por la Contraloría General de la República según consta en el
dictamen Nº 16.091, de fecha 12 de abril de 2007,”
“Que, analizados todos los antecedentes presentados ante este Servicio, en la solicitud de traslado
parcial, en la Resolución DGA Nº 570 de fecha 12 de septiembre del año 1990, se ha determinado
por esta Dirección Regional que la solicitud presentada por la EMPRESA NACIONAL DE
ELECTRICIDAD S.A., es incompatible con el derecho ya concedido e inscrito, correspondiendo
en consecuencia denegar la solicitud de traslado parcial presentada con fecha 06 de agosto del año
2006.”
En el caso de la resolución citada, la empresa hidroeléctrica solicitó trasladar parte del
caudal de un derecho de aprovechamiento de aguas dentro del área de influencia del
resto no trasladado. En ese caso claramente no había perjuicio a persona alguna. Se
trataba de un mismo derecho trasladado parcialmente dentro de su misma zona de
influencia.
Frente a esta resolución, ENDESA, matriz de Hidroaysén S.A., no interpuso ningún
recurso administrativo ni judicial, venciéndose los plazos para ello. Es decir,
ENDESA se conformó con la decisión y con la interpretación que sostiene esta parte
y el órgano de la administración del Estado con competencia en la administración de
recursos hídricos.
28
En el caso de autos, Endesa y su filial Hidro Aysén sostienen la tesis contraria a
aquella con la que se conformaron hace tan solo unos pocos meses. La recurrente
sostiene9 que la DGA está obligada a otorgar un derecho cuando: 1º Exista
disponibilidad del recurso; 2º Se de cumplimiento a las formalidades del
procedimiento (artículos 140 y siguientes del Código de Aguas), y 3º no se
menoscabe o perjudique a terceros.
Se equivoca la recurrente en parte porque al señalar el segundo de los requisitos
mencionados cambia la expresión “legalmente procedente” utilizada por el legislador
en el artículo 141 inciso final del Código de Aguas por la de dar “cumplimiento a las
formalidades del procedimiento” tergiversando de ese modo el alcance del requisito
legal amplio al circunscribirlo a un tema de formalidades. El cumplimiento de las
formalidades legales es parte de que una solicitud sea legalmente procedente, pero no
lo es todo. Por ejemplo, una persona puede cumplir con todas las formalidades
legales de los artículos 140 y siguientes del Código de Aguas, pero su solicitud puede
constituir una conducta monopólica reñida con el D.L. 211 o ubicarse el punto de
captación dentro de un Área Silvestre Protegida (distinta a un Parque Nacional) por
lo que deba ingresar la solicitud al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.
En ese sentido, no es legalmente procedente constituir un derecho de
aprovechamiento de aguas dentro del área de influencia de un derecho
previamente otorgado porque la DGA debe velar porque se puedan aprovechar, en
9
Página 7 del escrito del recurso de reconsideración.
29
la práctica, los derechos de aprovechamiento que ha constituido. De otra manera, el
legislador no hubiere introducido el inciso 2º al Nº 3 del artículo 140 del Código de
Aguas porque si la intención hubiese sido proteger los derechos ya constituidos de
terceros, la norma habría sido innecesaria debido a que ya existe el mandato legal
para ello.
La doctrina contenida en esta resolución de la DGA es que la incompatibilidad
absoluta lo es tanto jurídica como física, no importando si el titular del derecho
interferido o que interfiere a una solicitud nueva acepta o accede a esta interferencia
o es el mismo solicitante.
Las razones de esta interpretación son básicamente dos:
1) Las normas en cuanto al otorgamiento de derechos de aprovechamiento de
aguas son de orden público y por lo tanto irrenunciables e indisponibles tanto
para la propia DGA como para Endesa e Hidro Aysén, siendo irrelevante que
las dos últimas tengan un mismo interés económico, y
2) La naturaleza jurídica del cauce: Por más que el titular de un derecho de
aprovechamiento de aguas de carácter no consuntivo y que se captará
mediante embalse tenga el uso exclusivo del cauce en un espacio determinado
entre la restitución y el punto de intersección de las aguas máximas de dicha
obra con la corriente natural, NO ES DUEÑO DEL CAUCE. Este sigue
siendo, como lo señala el artículo 30 del Código de Aguas, de dominio
30
público. Es por ello que es inoficioso el intento del mismo recurrente quiere
dividir en dos un derecho de aprovechamiento de aguas en el río Pascua.
(b) Del imperio de los Actos Administrativos:
Como ha señalado la Resolución que ha rechazado el derecho de aprovechamiento
de aguas solicitado por Hidro Aysén S.A. en 2007, en comento en el presente, el agua
es un bien nacional de uso público, por tanto su dominio pertenece a la nación toda,
así mismo su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, se trata de un bien
público10.
Según señala el Art. 6° del Código de Aguas el derecho de aprovechamiento es un
derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los
requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe el mismo Código.
El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien
podrá usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley.
Este derecho de aprovechamiento se constituye originariamente POR ACTO DE
AUTORIDAD, es decir un acto administrativo.
Para efecto de la Ley de Procedimientos Administrativos (L. 19.880/2003) se
entenderá por acto administrativo (artículo 3º) “las decisiones formales que emitan
10
Código Civil, Art. 595.
31
los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones
de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública.”
Al tenor de la misma norma “Los actos administrativos gozan de una presunción de
legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en
vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que
mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del
procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional.”
De esta manera el acto administrativo que constituyó el derecho de aprovechamiento
de aguas a favor de ENDESA (derecho de aprovechamiento de aguas histórico)
goza de imperio y exigibilidad no sólo respecto de ENDESA, sino erga omnes.
El artículo 19º número 24 de la Constitución Política establece que los derechos de
los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley,
otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos; y que nadie puede, en caso alguno,
ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o
facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice
la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el
legislador.
Es claro entonces que mediante un acto administrativo, dotado de imperio y
exigibilidad se constituyó un derecho de aprovechamiento de aguas a favor de
32
ENDESA, el cual manda u ordena ejercer dicho de derecho mediante un embalse
con las características establecidas en el respectivo acto administrativo.
La resolución DGA Nº 53 de 1990 constituyó en favor de la Empresa Nacional de
Electricidad S.A. un derecho de aprovechamiento no consuntivo de aguas
superficiales, de ejercicio permanente y continuo, por un caudal de hasta 1.075 m³/s
en el río Baker y embalse que se creará con las obras proyectadas, provincia de
Capitán Prat, XIª Región.
Por lo señalado, el acto administrativo constitutivo del derecho al particular, se agotó
y la DGA no puede modificarla sino de acuerdo con los procedimientos establecidos
en el Código de Aguas. Tampoco puede implementarlo el particular con condiciones
distintas a las que le fue otorgado. En cambio, si puede disponer libremente de él,
incluso, renunciando parcial o totalmente, valga la redundancia, a la totalidad del
mismo11.
La renuncia parcial del derecho de aprovechamiento de aguas (como la que ha
efectuado la Empresa Nacional de Electricidad S.A.) está prevista en el Código de
Aguas en el artículo 6 y establece que esta renuncia producirá sus efectos cuando
conste en una escritura pública y esta se inscriba en el Registro de Propiedad de
Aguas del Conservador de Bienes Raíces correspondiente.
11
Con fecha 5 de septiembre de 2005, por escritura pública otorgada en la Notaría de Santiago de don
Guillermo Valenzuela León, ENDESA renunció a 40 m³/s del derecho indicado.
33
El derecho de aprovechamiento de aguas así concedido a ENDESA no le faculta
para modificarlo a su antojo sin la debida autorización de la autoridad prevista en la
ley en el artículo 163 del Código de Aguas, es decir que no da derecho al titular a
cambiar, a su arbitrio y sin autorización de la repartición competente, los elementos
del derecho de aprovechamiento de aguas no consuntivo (caudal, puntos de
captación y restitución y desnivel). En este caso no rige el adagio “Quien puede lo
más puede lo menos”. La única libertad de que goza el titular de un derecho de
aprovechamiento de agua es a gozar de él, y a disponer de él, pero en las mismas
condiciones que lo estableció el acto constitutivo de la autoridad. Así lo establece
perentoriamente el artículo 6 en relación con el artículo 5 ambos del Código de
Aguas.
El verdadero sentido y alcance de dichas normas es que el recurso hídrico es un bien
nacional de uso público cuyo aprovechamiento sólo podrá ser ejercido en las
condiciones establecidas en el acto constitutivo y cumpliendo con los requisitos que
establece el Código de Aguas.
(c) Otorgar el derecho solicitado por Hidro Aysén S.A. significa revocar
parcialmente el acto administrativo que constituyó el derecho de
aprovechamiento de ENDESA, histórico:
34
Como contrapartida de este ORDEN QUE EMANA DE LA POTESTAD DE
IMPERIO está el deber del Estado de respetar el principio de legalidad (Artículos 6.°
y 7.° de la Constitución Política de la República); la estabilidad de los actos
administrativos y aquellos atributos o facultades esenciales del dominio del derecho
de aprovechamiento de aguas aludido, es EVIDENTE que el otorgamiento de un
nuevo derecho de aprovechamiento de aguas hará imposible el uso y goce del
derecho de aprovechamiento previamente constituido, histórico, en la forma que
ordena el primitivo acto administrativo, puesto que el ejercicio del derecho de
aprovechamiento de aguas original o histórico puede coexistir jurídicamente con
aquellos solicitados por Hidro Aysén S.A..
De esta manera, de otorgarse el derecho de aprovechamiento de aguas que solicita
Hidro Aysen S.A., el acto administrativo que se dictaría sería en los hechos y en el
derecho revocatorio o al menos modificatorio parcialmente, del acto administrativo
vigente y que constituyó en favor de ENDESA el primitivo derecho de
aprovechamiento de aguas, llamado histórico. Se trataría pues de un acto
evidentemente irregular de efecto doble, pues por una parte concede derechos
y por otra modifica otros ya concedidos al margen de las fórmulas previstas
por el propio Código de Aguas. Un acto administrativo como el que pretende la
recurrente está en definitiva fuera del ámbito de las competencias de la DGA y de
dictarse, nacería a la vida del derecho como un acto viciado de nulidad de Derecho
Público.
35
(d) Los “derechos de aprovechamiento complementarios” no tienen
existencia legal:
Según han expresado Hidro Aysen y ENDESA la constitución de este nuevo
derecho de aprovechamiento de aguas sería “complementario” de aquel constituido a
favor de ENDESA y no le reportaría perjuicio o menoscabo al derecho de esta
última.
Según sostienen sólo se construirá UN embalse y no DOS embalses por lo que en
definitiva, señalan, los derechos de aprovechamiento nunca llegarán a interferirse en
la realidad. Se trata pues de un verdadero juego de palabras o retórico en que se tilda
de “complementación” un derecho evidentemente “incompatible” con otro ya
existente con la finalidad de burlar consecuencias que podría tener para Endesa e
Hidro Aysén al hacer las cosas como es debido12.
Sin embargo, esto constituye un verdadero “fraude a la ley”, en los términos que cita
don Arturo Alessandri, ya que son “actos reales queridos y realizados efectivamente y
combinados de tal manera que aun siendo lícitos entre sí, aisladamente considerados,
permiten, como resultado de la combinación, burlar la ley y hacerla producir efectos
contrarios a su espíritu y a su fin” (Ver Tratado de Derecho Civil. Partes
Preliminar y General, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1998, página
369). Ello por cuanto es de la esencia de los derechos de aprovechamiento de aguas
12
Así por lo demás lo reconocen en distintos pasajes de su presentación. Ver página 51 del Recurso de
Reconsideración.
36
no consuntivos señalar el punto de captación y de restitución, y si la captación se
efectúa mediante un embalse ubicado en el álveo, “se entenderá por punto de
captación aquél que corresponda a la intersección del nivel de aguas máximas de
dicha obra con la corriente natural”.. En consecuencia, no existe
“complementariedad” entre dos derechos de aprovechamiento de aguas no
consuntivos que se interfieren el uno con el otro, simplemente son incompatibles.
Si bien en un proyecto técnico, sea cual fuere su naturaleza, es imaginariamente
posible pensar que los derechos de aprovechamiento de aguas puedan ser
“complementarios” unos de otros, legalmente esta complementariedad no existe. En
materia de aguas el acto de la autoridad que constituye un determinado derecho es
declarativo en cuanto a la manera en que se hará el aprovechamiento del agua,
estableciendo reglas claras, certeza jurídica, para quienes harán uso del recurso
hídrico en una misma cuenca. Es decir, no es indiferente el lugar en que se capta y
restituye el agua, así como tampoco es indiferente el caudal otorgado. En definitiva,
interesa a la comunidad saber dónde se emplazará el embalse, cual será exactamente
la superficie de inundación del mismo, el caudal que transitará por las turbinas, el
caudal ecológico, todo esto debido a la serie de consecuencias jurídicas del eventual
ejercicio del derecho y que van desde las servidumbres legales que derivarían del
mismo y que por consecuencia afectarían el uso de la tierra, la posibilidad de
otorgamiento de nuevos derechos de aprovechamiento de aguas, la disponibilidad del
recurso hídrico para riego, el manejo del embalse en tiempos de sequía, las
condiciones de seguridad del referido embalse, etc…Incluso la eventual aplicación
37
del pago de patentes. Ciertamente que las normas que rigen al agua son de orden
público.
De esta manera al indicar que habrá UN EMBALSE Y NO DOS EMBALSES lo
que Hidro Aysen S.A. y ENDESA le han dicho a la DGA es que ejercerán UN
DERECHO DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS, pero no le han señalado
cuál, ni donde. Este es un procedimiento no ajustado a la ley y, en este caso, la
Dirección General de Aguas está obligada a seguir el principio de legalidad y a
respetar la legalidad del procedimiento. El artículo 7.° de la Constitución Política
dice expresamente sobre la materia: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa
investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que
prescriba la ley”.
La solicitud de Hidro Aysén S.A. en cuanto al argumento de la
“complementariedad”, esta destinada únicamente a demostrar que no habría perjuicio
o menoscabo para ENDESA, matriz de Hidro Aysen S.A., puesto que son socios en
el negocio hidroeléctrico proyectado en el Río Baker, la “complementariedad”
argüida esta destinada a desvirtuar la aplicación eventual del artículo 22 del Código de
Aguas en el sentido de que esta prohibido a la autoridad constituir derechos de
aprovechamiento que pudieren perjudicar o menoscabar derechos de terceros.
Subyace a esta argumentación una creencia errada y tremendamente peligrosa en lo
que se refiere a gestión integrada de cuencas, ordenamiento territorial, y eficiencia en
38
el uso de los recursos, tal es que quien tiene un derecho de aprovechamiento de
aguas no consuntivo es en realidad dueño de aprovechar el caudal otorgado en forma
soberana en toda la extensión del cauce pudiendo construir cuántas obras estime
necesario en el lugar que estime pertinente dentro del área de influencia de su
derecho, con la única limitación de utilizar el mismo caudal dentro del área de
influencia.
Esta convicción interesada de Hidro Aysen S.A. ha quedado demostrada tanto con
las argumentaciones señaladas como con el contenido de la presentación de su
Estudio de Impacto Ambiental ante la COREMA de Aysen con fecha 14 de agosto
de 2008. En este documento ellos someten a evaluación de impacto ambiental el
proyecto de central hidroeléctrico denominado Baker 2, esta central requiere un
caudal de 1275 m³/s en circunstancia de que el caudal medio anual histórico en ese
punto no supera los 1000 m³/s. Según el plano de la obra, acompañado en el Anexo
B Antecedentes Complementarios Capítulo II/ Apéndice 12 PAS 106, Plano Nº
07235-13-01-IPRS-PLN-024, se puede concluir que el punto de captación está
ubicado en la cota 84 metros y el punto de restitución en la cota 34 por lo que el
desnivel entre los puntos es de 50 metros. El derecho de aprovechamiento de aguas
del cual el titular es nudo propietario se encuentra ubicado en un lugar cercano al
emplazamiento de esta obra, sin embargo, el desnivel entre los puntos de captación y
restitución de este derecho otorgado a Endesa mediante la Resolución DGA Nº 53
de 1990 tiene un desnivel de 104 metros. Por otro lado, el derecho supuestamente
“complementario” a este tiene un desnivel entre los puntos de 40 metros y está
39
emplazado en un lugar diverso. Por lo tanto, los derechos de aprovechamiento de
aguas histórico otorgado y los en trámite no coinciden entre sí y menos con la
descripción de la obra del embalse en el EIA: NADA COINCIDE CON
NADA.
En la siguiente tabla, podemos apreciar las diferencias entre los elementos del
derecho de aprovechamiento de aguas otorgado, el solicitado:
Caudal P. P. Desnivel Distancia

Captación Restitución entre
puntos
Resolución 1075 9800 m 10500 m 104 m 700
DGA m³/s aguas abajo aguas abajo metros
53/1990 Confluencia Confluencia
Río Ñadis Río Ñadis
con Baker con Baker
Solicitud 240 m³/s 1950 m 1400 m 40 m 550
expediente aguas aguas metros
ND-1104- arriba arriba
141 Confluencia Confluencia
Río Baker Río Baker
con el con el
Saltón Saltón
Bajo el argumento, errado a nuestro juicio, de que lo que se somete al conocimiento
de COREMA son solo los efectos ambientales del proyecto y no la titularidad de los
derechos que sustentarían la ejecución del mismo, se ha presentado a evaluación un
proyecto hidroeléctrico que es inconsecuente en cuanto al ejercicio de los derechos
de aprovechamiento de aguas otorgados a ENDESA y vigentes, así como
enteramente diferente de los derechos solicitados y cuyo rechazo se ha sometido a
reconsideración en esta instancia.
40
La verdad es que la ejecución de las obras presentadas en el proyecto sometido a
evaluación de impacto ambiental nunca podrían ser autorizadas en la forma
planteada, puesto que importan el ejercicio de derechos de aprovechamiento de aguas
que no existen, y ha sido concebido al amparo de la teoría, también errada, de que
quien es dueño de un derecho de aprovechamiento de aguas no consuntivo lo es, así
mismo y en la práctica, del cauce del río en toda la extensión del área de influencia
del referido derecho.
Desde esa perspectiva y adoptándose dicha teoría, de Hidro Aysén S.A. y ENDESA
aún cuando haya interferencia de derechos de aprovechamiento de aguas, esta sería
irrelevante en la medida en que el titular de los derechos que se interfieren sea uno
mismo, o que los titulares lleguen a acuerdo privado para distribuirse el área de
influencia de sus respectivos derechos, o la construcción de las obras, pero el defecto
es que se funda en una errada concepción de la naturaleza jurídica de los derechos de
aprovechamiento de aguas, y en una extensión del mismo que lo constituye en un
verdadero derecho de aprovechamiento del cauce del río.
Admitir esta teoría es equivalente a señalar que podría llegar a construirse
efectivamente un embalse con una superficie de inundación de 5.910 há. (señaladas
en el EIA13), pero que por efecto de los derechos de aprovechamiento de aguas
vigentes desde el año ’90, las 33.000 há. primitivas de inundación quedarán
13
EIA PHA, Capítulo I, “Antecedentes Generales”, Página 8.-
41
excluidas a perpetuidad del aprovechamiento no solo hidroeléctrico por parte de
terceros, sino también ganadero, agrícola o turístico.
Estos efectos, de paralización del mercado de los derechos de aprovechamiento de
aguas en la cuenca, de bloqueo a posibles competidores, de falta de eficiencia en la
distribución de los recursos no son deseados por nuestra legislación, de ahí la
inclusión de las normas de traslado, patentes, remate de aguas y demás normas
establecidas en el Código de Aguas por medio de la Ley 20.017 de 2005.
En virtud de las modificaciones establecidas por la señalada Ley, el Legislador buscó
agilizar el mercado del recurso hídrico castigando, con el cobro de patentes, el no uso
efectivo de los derechos de aprovechamiento otorgados. Por otro lado y por medio
de la misma ley, se instauró la institución del remate para el caso de que dos o más
particulares solicitaren el mismo derecho de aprovechamiento o las solicitudes fueran
incompatibles las unas con las otras de modo de no poder implementarse las dos.
De ese modo, se intentó dinamizar el mercado hídrico y evitar el acaparamiento
especulativo de los recursos hídricos nacionales.
Y de ahí otro efecto indicativo del absurdo que Hidro Aysen S.A. ha planteado que
estriba en que habrá un derecho de aprovechamiento que efectivamente se utilizará,
o del que se abusará, o sea el histórico, el solicitado si fuese constituido, o el que se
ha planteado en el proceso de evaluación de impacto ambiental. Así, si la DGA
admitiese el derecho solicitado en 2007 por Hidro Aysén S.A. habrá admitido
42
asimismo que es irrelevante cuál sea el embalse que en definitiva se construya, habrá
admitido que los puntos de captación y de restitución del derecho de
aprovechamiento son también irrelevantes, cuestión ésta que implica un errado uso
de sus competencias que no le ha conferido la Ley, dando lugar a un acto
administrativo nulo.
EL CÓDIGO DE AGUAS CONTEMPLA SOLUCIONES ESPECÍFICAS
DISTINTAS A LAS PLANTEADAS POR HIDRO AYSÉN Y ENDESA. LA
RECURRENTE PRETENDE ESQUIVAR LA SOLUCIÓN LEGAL POR
OTRA DE CARÁCTER ILEGAL.
En efecto, si Hidro Aysén y Endesa quisieren utilizar su derecho de aprovechamiento
histórico en otro lugar y bajo otras condiciones, el artículo 163 del Código de
Aguas14, les ha permitido someterse al procedimiento de traslado del ejercicio de
aprovechamiento de su derecho.
Sin embargo, en vez de seguir el camino legal que resuelve esta materia han optado
por montar una estructura legal que descansa sobre una evidente ilegalidad que
consiste en pedir aguas que se superponen a derechos ya constituidos torciendo la
voluntad del legislador a extremos intolerables.
14
Código de Aguas: Art. 163. “Todo traslado del ejercicio de los derechos de aprovechamiento en
cauces naturales deberá efectuarse mediante una autorización del Director General de Aguas, la que
se tramitará en conformidad al párrafo 1° de este Título.
Si la solicitud fuera legalmente procedente, no se afectan derechos de terceros y existe disponibilidad
del recurso en el nuevo punto de captación, la Dirección General de Aguas deberá autorizar el
traslado”.
43
La propia Dirección Regional de Aguas, mediante oficio Nº 288 de fecha 23 de julio
de 2008, ha planteado la solución del problema a la empresa solicitante. Le ha
propuesto que siga el camino legal, esto es, que traslade primero el derecho de
aprovechamiento del cual es nudo propietario (el otorgado mediante Resolución
DGA Nº 53 de 1990 a los puntos de captación y restitución respecto de los cuales la
empresa pretende ejecutar su proyecto y que luego pida un caudal adicional en los
mismos puntos de captación y restitución.
A pesar de esa solución propuesta, la empresa insiste en lograr obtener un nuevo
derecho, en calidad de complementario a otro ya constituido superponiéndose a lo
anterior.
Es que reiteradamente Hidro Aysen S.A. ha intentado omitir el traslado del ejercicio
del derecho de aprovechamiento de aguas constituido el año ’90, que es lo que en
derecho habría correspondido según prescribe el art. 163 del Código de Aguas, y en
éste esfuerzo ha realizado una serie de actos jurídicos cuyo objeto es ilícito, como el
requerir un derecho de aprovechamiento de aguas cuya finalidad es eludir el
cumplimiento de la ley, pero a esto nos referiremos más adelante en el curso de este
escrito.
Los derechos de aprovechamiento de aguas “complementarios” no existen en
nuestra legislación, su otorgamiento vulneraría el principio de legalidad contenido en
44
el artículo 7º de nuestra Constitución Política “Los órganos del Estado actúan
válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y
en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni
aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y
sanciones que la ley señale.”
En fin, tampoco los derechos de aprovechamiento de aguas podrían otorgarse en
calidad de “complementarios” por la propia naturaleza regulatoria del derecho de
aguas, cada derecho de aprovechamiento es de naturaleza independiente, el agua
susceptible de ser aprovechada en virtud de un derecho no consuntivo no se puede
captar y devolver en puntos antojadizos y variables, según se ha expresado latamente.
Entonces, sólo cabe desechar la idea de la “complementariedad”, y estimar que el
nuevo derecho de aprovechamiento de aguas solicitado se interfiere respecto del
derecho de aprovechamiento histórico otorgado a ENDESA.
(e) Los supuestos precedentes citados por la recurrente son todos
anteriores a la reforma del Código de Aguas hecha por Ley
20.017/2005 y no son atingentes al caso en análisis:
45
La recurrente cita dos supuestos precedentes para apoyar su tesis.
Tanto el dictamen de la Contraloría General de la República 28.061/85 como el caso
de la supuesta interferencia del derecho de aprovechamiento de aguas para operar la
central Pangue con el traslado del punto de restitución del derecho de
aprovechamiento de aguas para la central Ralco, constituyen actos administrativos
anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 20.017 que agrega el inciso 2º al Nº 3 del
artículo 140 del Código de Aguas ya citado y que establece que agrega como
elemento punto de captación del derecho de aprovechamiento de aguas que se capte
mediante embalse o barrera ubicada en el álveo, el punto de intersección entre el agua
corriente y el nivel de aguas máxima del embalse.
Por lo tanto, ambos “precedentes” son anteriores a este cambio legislativo ya analizado.
El precedente citado por esta parte relativo al rechazo por parte de la DGA al
traslado parcial del derecho de aprovechamiento de aguas de ENDESA en el río
Puelo es, en cambio, posterior a la modificación legal citada y absolutamente
atingente al presente caso.
(f) La declaración de ENDESA de que el otorgamiento no le perjudica
o menoscaba en sus derechos debe considerarse como no efectuada
o como irrelevante:
46
Hemos dicho reiteradamente que el derecho solicitado por Hidro Aysen S.A. adolece
de objeto ilícito, y es que hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho
público chileno (artículo 1462 del Código Civil), de la misma manera hay objeto
ilícito en la declaración de ENDESA, la cual tiene su asidero en que adscribe a la
teoría de Hidro Aysen S.A., esto es de que goza de un derecho de aprovechamiento
del cauce que le faculta a cambiar a su arbitrio los puntos de captación y de
restitución de su derecho, cuestión que ya hemos señalado es inconstitucional e ilegal,
y viola el Código de Aguas, de manera que la declaración de ENDESA importa que
esta empresa se ha atribuido una autoridad o derecho que no le ha sido expresamente
conferida en virtud de la Constitución o la ley, en cuyo caso debe hacerse caso
omiso de su declaración (art. 7º Constitución Política);
(g) De la existencia de agua en fuente natural:
En cuanto al argumento de la recurrente que sostiene que en el río no existe un
embalse y que la DGA está desconociendo la situación real de la cuenca, éste resulta
sostener que es inaceptable. De adoptar ese criterio, la DGA debería de abstenerse de
considerar todos los derechos de aprovechamientos que se no se estén ejerciendo, es
decir, de lo que la misma solicitante señala como “disponibilidad jurídica”. La DGA
debe considerar la cuenca viendo los derechos que se encuentran otorgados, se estén
o no ejerciendo. Así es el caso, por ejemplo, de que material o físicamente escurra
agua por el cauce, pero que haya sido otorgada aguas arriba como derecho
47
consuntivo a un tercero que no utilice el recurso: En ese caso ¿Debe primar el
criterio de realidad que exige ahora Hidroaysén S.A.? Si la DGA hubiera seguido el
criterio propuesto, a mi representada le podrían haber otorgado los derechos de
aprovechamiento que necesita (y que le fueron denegados según se explicó al
comienzo) porque el “agua escurre” y no hay ningún embalse y continúa escurriendo
aún después de 19 años de otorgados los derechos a Endesa. La petición de derechos
de aprovechamiento de aguas por parte de doña Elisabeth Schindele no le causaba
ningún perjuicio a la titular del derecho otorgado por Resolución DGA Nº 53 de
1990, tanto es así que la Empresa Nacional de Electricidad ni siquiera se opuso en la
oportunidad legal. A pesar de ello, se le denegó el derecho solicitado.
Como se señala en esta presentación, la DGA ha perdido la competencia para
otorgar derechos de aprovechamiento de aguas en áreas de influencia de otros
derechos previamente otorgados que se deban utilizar mediante embalse o barrera de
río. Esto porque, una vez entregado un derecho de aprovechamiento de aguas que se
deba aprovechar por medio de una presa, aunque esta no esté construida, la DGA
debe entender para los efectos de otorgar nuevos derechos que en la zona no hay
nueva disponibilidad. De ese modo, según lo dispuesto en el artículo 22 del Código
de Aguas, no puede la DGA otorgar derechos de aprovechamiento en fuentes de
agua artificiales (a menos que sean obras estatales de desarrollo del recurso hídrico)
sin sujeción a la protección de derechos de terceros. Aunque no exista tercero alguno
afectado, la DGA NO PUEDE, por no tener competencia, otorgar un derecho de
48
aprovechamiento, sobre un embalse que exista o pueda existir en virtud de un
derecho de aguas previamente otorgado.
La verdad es que no hay agua jurídicamente disponible, precisamente por que existe un
derecho de aprovechamiento de agua constituido que implica un reconocimiento por
parte de la DGA de que, en el área de influencia de dicho derecho, el cauce natural
ha desaparecido. Cualquier otra interpretación es, en demasía, peligrosa e implicaría
desconocer el dominio sobre cualquier derecho de aprovechamiento que no se esté
ejerciendo.
(g) Conducta Monopólica:
La solicitante ha manifestado que no puede trasladar sus derechos de
aprovechamiento porque pueden ingresar al mercado del agua competidores (página
51 del escrito del recurso “El traslado de los derechos que exigió la Dirección Regional para no
rechazar los derechos en el Oficio 436, aumenta innecesariamente la exposición a los
escenarios de impugnación judicial y remate...).
Esa declaración de la recurrente podemos denominarla como la técnica del Perro del
Hortelano: No come ni deja comer y la expresión citada es una confesión de su intención
de evitar competidores en la cuenca a través de este esquema de presentaciones. El
artículo 3º del D.L. 211 de 1973, norma de orden público económico establece
que:
49
“El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que
impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos,
será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio
de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones
puedan disponerse en cada caso.
Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o
entorpecen la libre competencia, los siguientes:
a) Los acuerdos expresos o tácitos entre agentes económicos, o las prácticas concertadas entre
ellos, que tengan por objeto fijar precios de venta o de compra, limitar la producción o
asignarse zonas o cuotas de mercado, abusando del poder que dichos acuerdos o prácticas les
confieran.
b) La explotación abusiva por parte de una empresa, o conjunto de empresas que tengan un
controlador común, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de
venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o
imponiendo a otros abusos semejantes.
c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar,
mantener o incrementar una posición dominante.”
Y el artículo 4º de la misma ley antimonopolio le ordena a usted a no entregar
concesiones que implique conceder monopolio para el ejercicio de una actividad
económica:
50
“No podrán otorgarse concesiones, autorizaciones, ni actos que impliquen conceder
monopolios para el ejercicio de actividades económicas, salvo que la ley lo autorice”.
Si la DGA accede a entregar el derecho de aprovechamiento de aguas solicitado en la
forma que ha sido pedida, no sólo estará concediendo la totalidad del caudal
disponible en la cuenca, sino que había transgredido el artículo 4 del DL 211 al evitar
que se apliquen las normas del Código de Aguas relativas al remate que Endesa e
Hidro Aysén pretenden esquivar.
En este mismo aspecto, Hidro Aysén S.A. ya se opuso a la solicitud de un tercero
solicitando a la DGA se rechace este derecho por estar bajo la zona de inundación de
su derecho de aprovechamiento de aguas otorgado por resolución DGA Nº 53 de
1990. Insiste la recurrente en la técnica del perro del hortelano. En efecto, con fecha
9 de mayo de 2008, don José Arturo Urzúa Osorio, en representación de Centrales
Hidroeléctricas de Aysén S.A. se opuso a una solicitud presentada por la Corporación
Privada para el Desarrollo de Aisén CODESA y que se tramita en el expediente
administrativo ND-1104-156 por ser incompatible absolutamente con el derecho
otorgado por Resolución DGA Nº 53 de fecha 12 de enero de 1990. Para
fundamentar su oposición, la empresa recurrió a los mismos argumentos que los
señalados por la DGA en la resolución Nº 607 de 29 de octubre de 2008 (Manual de
Normas y Procedimientos para la Administración de Recursos Hídricos, capítulo
3.5.4 y demás).
51
Violando los más básicos principios de no contradecir sus propios actos, Hidro
Aysén S.A. se presenta ahora ante la DGA haciendo caso omiso a lo obrado en el
expediente ND-1104-156. El subterfugio para esquivar este ilegal proceder es que
cuenta con una autorización de Endesa en su calidad de usufructuaria. De lo anterior
resulta que ante la DGA el derecho de Hidro Aysén como nudo propietario y de
Endesa como usufructuario es el que emana de la resolución original cuando un
tercero solicita aguas. Es decir, en ese caso, se le dice a la DGA “aplique el concepto
jurídico de que hay incompatibilidad”, pero cuando se trata de sus presentaciones
ante la misma autoridad, vale decir, en este caso, se le dice a ésta que: “aplique el
principio de la realidad por sobre el jurídico” y que no los exponga a las
impugnaciones o remates que prevé el Código de Aguas.
Por último, en cuanto al argumento de que esta es la forma de aprovechar
eficientemente el recurso hídrico disponible, creo que nuevamente la solicitante se
aprovecha de una situación que no es real. Sería mucho más eficiente, en todo caso,
no reducir las zonas de inundación solicitando en los puntos de captación originales
todo el caudal disponible para generar aún más electricidad. La función de la DGA
no es que una empresa privada genere más o menos energía, sino que su función es
administrar los recursos hídricos disponibles en la cuenca para los diversos usuarios
(ente los cuales está mi mandante), sin preferir ningún uso15.
15
Salvo el caso señalado en el artículo 68 de la Ley General de Pesca y Acuicultura.
52
Como se ha demostrado, lo expuesto por la solicitante en su recurso no se condice
con otras actuaciones realizadas por la misma empresa y que su negativa a trasladar
los derechos de aprovechamientos de aguas “históricos”, como los denomina, es
abiertamente un abuso de posición dominante. Así lo confiesa expresamente en el
escrito de fecha 28 de noviembre último. Hidro Aysén S.A. se está valiendo de la
ambigüedad de sus argumentos (por un lado señala que no hay interferencia de
derechos de agua porque no hay dos proyectos sino uno, pero por otro lado se
opone a un competidor haciendo valer sólo su derecho histórico).
Por lo expuesto anteriormente, el interés económico y actual de mi representada se
configura siguiendo la siguiente premisa: La negativa de Hidro Aysén S.A. y de su
matriz Endesa de trasladar el punto de captación y reducir efectivamente la zona de
inundación del derecho de aprovechamiento de aguas que concedió la DGA por
Resolución Nº 53 de 12 de enero de 1990 causa un grave perjuicio a doña Elisabeth
Schindele en cuanto a la posibilidad de acceso al recurso hídrico, porque de trasladar
dicho derecho a los puntos de captación y restitución de la solicitud presentada por la
recurrente, esta podría solicitar y obtener parte del caudal que solicitó en el año 2001
y que le fuera denegado al año siguiente. Mientras más se demore el proceso de
traslado, menos posibilidades tendrá mi mandante de obtener parte de los 1,7 m³/s
disponibles, como se señalará más adelante, para riego en la cuenca.
7) OTROS VICIOS DE LA SOLICITUD DE HIDRO AYSÉN S.A. NO
CONTEMPLADOS EN LA RESOLUCIÓN RECURRIDA:
53
La Resolución Exenta DGA Aysén Nº 607 de fecha 29 de octubre de 2008, si bien
acoge el argumento planteado por esta parte en la oposición hecha en virtud de lo
dispuesto en el artículo 132 del Código de Aguas, no considera otros vicios que
hacen improcedente el otorgamiento del derecho solicitado o, por lo menos, que
hacen que no esté agotado el procedimiento administrativo en el dudoso caso de que
se deseche el argumento de la interferencia de derechos. Estos otros vicios son:
a) Error al señalar el punto de captación en el punto de
intersección entre el nivel de aguas máximas del embalse con el
río Los Ñadis:
Al solicitar el derecho de aprovechamiento de aguas por parte de Hidro Aysén S.A.
con fecha 10 de agosto de 2007 y en cumplimiento de lo prescrito en el inciso
segundo del Nº 3 del artículo 140 del Código de Aguas, señaló que: “...la distancia entre
el punto de captación en la referida intersección en el río Los Ñadis y el punto de restitución sería de
aproximadamente 10 kilómetros, medidos por el eje del Río Baker...” Replanteado ese punto
en la Carta IGM correspondiente podemos apreciar que la distancia de 10 kilómetros
medidos por el eje del Río Baker queda ubicado justo en ese río donde confluye el río
Los Ñadis. Sin embargo, el desnivel de 40 metros entre el punto de captación en ese
último cauce se encuentra a, por lo menos, una decena de kilómetros aguas arriba por
el río Ñadis y no en el confluencia con el Baker. Estamos hablando de un error de
por lo menos 10 kilómetros en señalar el punto de captación. El margen de error que
54
ha tolerado su repartición no es más de 50 metros. Es por ello que la empresa
solicitante no ha cumplido con las exigencias señaladas en el artículo 140 del Código
de Aguas por lo que debe rechazarse el derecho solicitado por no ser legalmente
procedente.
b) Afectación de un Parque Nacional:
En la ribera derecha del río Baker, en el lugar denominado como Angostura el Saltón,
se encuentra emplazado el Parque Nacional Laguna San Rafael. Parte del derecho de
aprovechamiento de aguas solicitado se encuentra sobre dicho Parque por lo que no
puede otorgarse este derecho por no ser legalmente procedente desafectar un Parque
Nacional por una simple Resolución de la DGA que conceda el derecho solicitado.
Así lo establece la Convención para la protección de la flora, de la fauna y de las
bellezas escénicas naturales de los países de América o Convención de Washington
que en su artículo III establece y obliga al Estado de Chile a no alterar los límites de
los Parque Nacionales ni a enajenar parte de ellos sino que por una acción de la
autoridad legislativa, es decir, por Ley.
c) Infracción a las normas sobre difusión radial:
De acuerdo con el certificado de difusión radial acompañado por la solicitante, se
demuestra que la difusión radial exigida en el artículo 131 que exige que el extracto se
difunda en tres oportunidades en una radio emisora que tenga cobertura en el lugar
55
que corresponda (por ejemplo, el lugar donde se encuentre la bocatoma). En este
caso, se debió haber difundido en alguna de las dos radio emisoras fijadas para la
comuna de Cochrane. Sin embargo, según el certificado acompañado, la difusión del
extracto por medio de avisos radiales se realizó en la Radio Santa María de
Coyhaique. Ese vicio hace que no se hayan cumplido los requisitos formales
contemplados en el Código de Aguas para obtener un derecho de aprovechamiento.
d) No hay caudal suficiente en el Río Baker para satisfacer el
derecho solicitado por Hidro Aysén en el carácter de
permanente y continuo:
Si bien es cierto que este vicio no acarrea la denegación de la solicitud del derecho,
esta parte estima que, aún cuando no se acogiera el argumento de la interferencia de
derechos ni ninguno de los otros vicios, no es posible otorgar el derecho solicitado
en el carácter de permanente y continuo porque no existe esa disponibilidad de
caudal en la cuenca. Es por ello que sería necesario, todavía, solicitar a la empresa que
acceda a la reducción de caudal según la disponibilidad de la cuenca. Eso no ha
ocurrido.
8) CAUDAL DE RESERVA Y PERJUICIO PARA ESTA PARTE:
56
Para ilustrar ver el perjuicio por la demora en solicitar y obtener el traslado por parte
de Hidro Aysén de su derecho “histórico” hay que entender la cuenca del Baker en su
integridad en cuanto a la disponibilidad de recurso hídrico. Esta cuenca está
prácticamente agotada. Es decir, prácticamente no quedan derechos de agua
consuntivos que puedan concederse en el carácter de permanentes. ¿Por qué? Porque
a diferencia de lo que ocurre en la zona central del país en que los proyectos
hidroeléctricos y los derechos de aprovechamiento de aguas se encuentran en el
primer tramo de las cuencas por lo que después de su uso se devuelve el recurso al
cauce y este puede ser aprovechado por otros usuarios; en esta, existen 2 grandes
derechos de aprovechamiento de aguas no consuntivos (los primeros en otorgarse en
el río en el año 1990) que se encuentran en el último tramo de la cuenca de modo que
condicionan la disponibilidad del recurso hídrico para fines consuntivos aguas arriba.
Estos derechos son los otorgados a Endesa mediante resoluciones DGA Nº 53 y Nº
164 ambas de 1990 y los que fueron transferidos en nuda propiedad a Hidro Aysén
S.A.
Por otro lado, en reconocimiento de esta situación, con fecha 30 de abril de 2008,
mediante Resolución MOP Nº 316, la Presidenta de la República fijó un caudal de
reserva para la cuenca para abastecimiento de riego futuro para los meses de octubre
a marzo por un caudal de 1,7 m³/s.
La parte chilena de la cuenca del Baker tiene una superficie de 17.159 km² y en esa
superficie hay muchos eventuales regantes que competirán por ese mínimo 1,7 m³/s
57
respecto del cual mi representada no puede acceder porque Hidro Aysén S.A. no
quiere trasladar su derecho de aprovechamiento, en circunstancia que ha señalado en
su escrito de reconsideración y hasta la majadería que va a ejecutar UN solo proyecto
y, por lo tanto, renunciaría a la cota de inundación de la Central El Saltón (ubicada en
la cota 138 m.s.n.m.) rebajándola hasta la cota 75 o inferior. Pero no lo ha hecho
¿Por qué? Cito textualmente a la recurrente (el subrayado es de ella) porque el
traslado “aumenta innecesariamente la exposición a los escenarios de
impugnación judicial y remate”16.
El artículo 19 Nº 22 de la Constitución garantiza a todas las personas a no ser
discriminados en el trato que debe dar el Estado y sus organismos en materia
económica. Si usted accede a otorgar el derecho de aprovechamiento de aguas a
Hidro Aysén S.A., habría discriminado arbitrariamente, en materia económica, pues a
otros solicitantes de derechos de agua en la zona no se les han resuelto sus solicitudes
en base a los mismos principios que invoca la recurrente.
Cuando la recurrente sostiene en su escrito de reconsideración que no se afecta
derechos a terceros al no trasladar los señalados derechos históricos sobre las cuencas
de los Ríos Pascua y Baker, ha desconocido la situación de mi representada y de
muchos otros a la cual le afecta esta conducta de Perro del Hortelano.
16
Página 51 recurso de reconsideración proceso 2556792
58
Por la misma razón que denegó el derecho a Elisabeth Schindele y a otros, se lo debe
rechazar a Hidro Aysén S.A.
POR TANTO, de conformidad a lo dispuesto en el Código de Aguas, y Ley
n.° 19.880 que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen
los Actos de la Administración Pública, y demás normas aplicables,
AL SEÑOR DIRECTOR GENERAL DE AGUAS PIDO, confirmar la
Resolución Exenta DGA XI n.° 607, de fecha 29 de octubre de 2008, de la Dirección
Regional de Aguas de la XI Región, rechazando el recurso de reconsideración
presentado por Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A., tramitado en expediente
ND-1104-141; y acogiendo la oposición formulada por mi representada con fecha 11
de septiembre de 2007,
PRIMER OTROSÍ: Vengo en acompañar los siguientes documentos:
1) Fotocopia Resolución DGA Xª Región Nº 329 de fecha 16 de mayo de 2008;
2) Fotocopia de escrito de oposición de fecha 11 de septiembre de 2007 y sus
documentos anexos;
3) Fotocopia escrito de oposición formulada por Centrales Hidroeléctricas de
Aysén S.A. presentado con fecha 9 de mayo de 2008 en contra de un derecho
de aprovechamiento de aguas presentado por la Corporación de Desarrollo
de Aisén – CODESA.
59
SEGUNDO OTROSÍ: Mi personería para actuar en representación de doña
Elisabeth María Schindele consta de la escritura pública otorgada en la Notaría de
Cochrane de don Sergio Arturo Martel Becerra de fecha 4 de diciembre de 2008 cuya
copia autorizada acompaño.
TERCER OTROSÍ: Sin perjuicio de mi domicilio señalado en la comparecencia,
vengo en solicitar se me notifique de todas las resoluciones que se dicten en este
expediente administrativo a las siguientes direcciones
ppgutierrez@gutierrezabogados.cl y a fsiebald@surnet.cl .
60

Solicitud Rechazo Recurso de Reconsideracion Pha - Elisabeth Schindele Con Dga - 9.01.2009

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Solicitud Rechazo Recurso de Reconsideracion Pha - Elisabeth Schindele Con Dga - 9.01.2009

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En Santiago, a 09 de enero de 2009

EN LO PRINCIPAL: Solicita rechazo de recurso de reconsideración que indica;

EN EL PRIMER OTROSÍ: Acompaña documentos; EN EL SEGUNDO

OTROSÍ: Acredita personería; EN EL TERCER OTROSÍ: Notificación que

SR. DIRECTOR GENERAL DE AGUAS

PEDRO PABLO GUTIÉRREZ PHILIPPI, abogado, domiciliado en calle

Isidora Goyenechea 3621, oficina 901, Las Condes, Santiago, en representación,

según se acreditará, de doña ELISABETH MARÍA SCHINDELE, ciudadana

alemana, residente chilena, agricultora, domiciliada en el sector de la confluencia del

Primera Región, cédula de identidad para extranjeros Nº 14.682.069-7, al Sr. Director

General de Aguas, en expediente administrativo ND-1104-141, respetuosamente

Que, en la calidad de interesado que asiste a mi representada, en los términos

prescritos en el artículo 21 de la Ley n.° 19.880 de Bases de los Procedimientos

Administrativos que rigen los Actos de la Administración Pública, en el expediente

administrativo señalado, vengo en solicitar al Sr. Director General de Aguas se sirva

rechazar el recurso de reconsideración presentado por Centrales Hidroeléctricas de

El artículo 21 Ley 19.880 señala que: “Se consideran interesados en el procedimiento

o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no

haya recaído resolución definitiva.”.

Sobre la materia, y con el ánimo de justificar la calidad de “interesado” en el presente

procedimiento administrativo de mi representada, hago presente a Ud. que doña

Elisabeth María Schindele, es comodataria de un inmueble rural que está compuesto

dos hectáreas 40 áreas; individualizado en el plano Nº 11-4-301-C.R.; y deslinda:

correspondiente al año 1999.

Este predio se encuentra bajo la cota de inundación del derecho de aprovechamiento

de aguas otorgado por Resolución de la DGA Nº 53 de 12 de enero de 1990. En

menor medida, el predio se encontraría en el área de influencia de la solicitud de

derecho de aprovechamiento de aguas solicitado por Centrales Hidroeléctricas de

Aysén S.A. el año 2007 y tramitado en expediente administrativo ND-1104-141.

Durante el año 2001, más específicamente el día 23 de agosto, mi representada

solicitó dos derechos de aprovechamiento de aguas de carácter consuntivo, uno por

Los puntos de captación de los derechos solicitados se encontraban en el punto

definido por la coordenada U.T.M. N: 4.738.339 m y E: 655.738 m, y N: 4.737.318 m

y E: 654.239 m, respectivamente En ambos casos, los puntos de captación se

encuentran en el predio rural del cual mi mandante es comodataria. Dichas

solicitudes fueron tramitadas en el expediente administrativo de la DGA ND-1104-

Por Resolución DGA XIª Región Nº 195 de fecha 25 de junio de 2002, se

rechazaron las peticiones porque no se había indicado si se solicitaban en el carácter

de continuo o discontinuo y porque (cito textualmente) “… dentro del Río Baker

existe un derecho de aprovechamiento de aguas constituido a favor de la

53 de fecha 12 de enero de 1990, en el sector El Saltón.

Que tal resolución implica derechos sobre aguas superficiales, corrientes y

Que, al replantear las condiciones señaladas en la citada resolución, para la

captación, ubicación del coronamiento de la presa y restitución, se identifica

un área de inundación que implica hasta la cota 138 m.s.n.m., el menos.

Que, al replantear los puntos de captación señalados para los derechos de

aprovechamientos solicitados en la carta IGM 1:50.000, LAGO CHACABUCO

bajo agua de hacerse efectivo el ejercicio del derecho de ENDESA.

del Código de Aguas, la constitución de estos derechos significaría un

menoscabo y perjuicio a derechos de un tercero.”

La decisión de la Dirección General de Aguas, contenida en la Resolución citada,

grafica que el derecho de aprovechamiento de Endesa bloquea el otorgamiento de

Doña Elisabeth Schindele mantiene el derecho e interés de competir por el escaso

demostrará más adelante, su acceso al agua está bloqueado por Centrales

perjuicios a terceros al no trasladar los derechos de aprovechamiento de aguas que

tiene en la cuenca del Baker a pesar de haber manifestado su intención, en el Estudio

de Impacto Ambiental del Proyecto Hidroeléctrico de Aysén 1 (en adelante también

PHA), de reducir significativamente el área de inundación de los mismos derechos.

Esto en doctrina civilista se denomina abuso del derecho y en legislación

antimonopolio se designa con el nombre de abuso de posición dominante, en cuanto

impide el acceso a otros actores al mercado de los derechos de aprovechamiento de

Este abuso de posición dominante, que se manifiesta en la mantención de un

derecho de aprovechamiento de aguas muy amplio que declaradamente no utilizará,