Índice de contenidos

Concurso de delitos ................................................................................................................ 1

Introducción ........................................................................................................................ 1

Origen y desarrollo histórico .............................................................................................. 7

Definición ......................................................................................................................... 11

Concurso ideal de delitos.................................................................................................. 11

Concurso real de delitos ................................................................................................... 12

Criterios de determinación de la pena .............................................................................. 14

Contexto nacional................................................................................................................. 17

Concurso real de delitos ................................................................................................... 17

Concurso ideal de delitos.................................................................................................. 19

Resolución de la Corte Nacional de Justicia sobre la aplicación de concurso de delitos en

casos de tráfico de drogas ................................................................................................. 21

Consideraciones generales de aplicación ............................................................................. 25

Conclusiones ........................................................................................................................ 26

Bibliografía .......................................................................................................................... 27
 Concurso de delitos

Introducción
El delito no siempre se configura de una manera simple y como producto de la
ejecución de una sola conducta que da origen a un único resultado punible1. Por el contrario,
en innumerables ocasiones la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico está acompañada
de una pluralidad de delitos, que deben ser valorados conjuntamente dentro de un mismo
proceso.
Así, los supuestos que pueden presentarse son múltiples, tantos como los procesos de
la voluntad de los sujetos que pueden dar lugar no solo a aquella relación simple de delito,
sino a otros supuestos tales como que de una acción se genere una pluralidad de bienes
jurídicos afectados, que constituyan otros tantos delitos; o, por el contrario, que de una
pluralidad de acciones se derive una unidad delictiva, o en un tercer supuesto, que a una
pluralidad de acciones le siga una pluralidad de delitos. En otras palabras, puede ocurrir que
un delito se configure a partir de una pluralidad o suma de acciones o hechos –que pueden
ser distintos–, o, en sentido inverso, que una sola acción o hecho pueda satisfacer las
exigencias normativas de una pluralidad de delitos2.
Lo anterior se asocia a lo que, convencionalmente, se conoce como unidad delictiva,
la cual puede ser natural o jurídica. En su dimensión tradicional, se determina una unidad
natural cuando se realiza solo la acción descrita en la norma legal, pero también lo es cuando
la conducta está constituida objetivamente, en la materialidad, por varias actividades que,
valoradas desde el propósito o finalidad del autor, conforman una sola acción. En contraste,
hay unidad jurídica cuando una pluralidad de actos es valorada como una unidad por el
respectivo tipo penal3.
El problema deviene en los casos que surge una pluralidad de delitos –lo que la
doctrina ha denominado concurso de delitos–, que se presenta cuando a una persona se le

1
Ricardo Alberto Him Chi, “El concurso ideal de delitos” (Tesis de maestría, Universidad de Panamá,
2000), i.
2
Him Chi, “El concurso ideal de delitos”, i.
3
Sebastián Salinero Echeverría, “El concurso de delitos en la práctica de la judicatura chilena. Una
aproximación empírica desde el estudio de casos simulados”, Política Criminal, n. ° 31, vol. ° 16 (2021): 32.

1
puede imputar la realización de un supuesto de hecho de diversos tipos penales (al menos
dos), o la reiteración de uno mismo. Aquí la problemática viene dada en dos aspectos. Por
una parte, en poder determinar si realmente se presenta una pluralidad de infracciones y, con
ello, se pueda afirmar el concurso; y, por otro lado, en determinar la regla de sanción. Saber
si la consecuencia penal es acumulativa a las diversas infracciones penales (suma de las
diversas penas), o bien, si la solución punitiva es menos estricta a esa regla de sanción.
Bajo la rúbrica del concurso de delitos se agrupan problemas de difícil articulación,
cuya solución resulta indispensable para una administración eficiente del derecho penal4. En
efecto, el concurso de delitos “encuentra justificación en la necesidad del intérprete (en
especial del juzgador), de contar con un esquema conceptual que haga más segura y racional
la aplicación de la ley penal”5.
Tradicionalmente, para su estudio y aplicación, el concurso de delitos se estructura
en concurso ideal y concurso real. Sin embargo, algunos códigos penales pueden incluir
distintos supuestos que van más allá de la tradicional división entre estos dos tipos de
concurso, los cuales, prácticamente, solo se refieren a los casos de unidad de acción y
pluralidad de delitos (concurso ideal) y de pluralidad de acciones y de delitos (concurso real).
Así, pueden existir otros supuestos de pluralidad de acciones y unidad de delito (delito
continuado y delito masa) y de pluralidad de acciones y de delitos, pero tratada como si de
un concurso ideal se tratase (concurso ideal impropio)6.
El problema común a todos los supuestos de concurso citados anteriormente es
determinar cuándo hay una o varias acciones7. Por ello, en esencia, la cuestión principal
vinculada a la doctrina del concurso de delitos lo constituye el concepto de unidad de acción.
Aquello en la medida en que la diferenciación entre el concurso ideal y el concurso real está
inherentemente asociada a la diferenciación entre el concurso en casos de unidad de acción

4
Juan Pablo Mañalich Raffo, “El concurso de delitos: base para su reconstrucción en el derecho penal
de Puerto Rico”, Revista Jurídica Universidad de Puerto Rico, vol. ° 74 (2005): 1023.
5
Carlos Rubén Mogrovejo Riofrío, “El concurso real de infracciones en los delitos compuestos con
resultado de muerte del Código Orgánico Integral Penal” (Tesis de grado, Universidad San Francisco de Quito,
2018), 4.
6
Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán, Derecho Penal- Parte General, 8va edición
(Valencia: Tirant lo Blanch, 2010), 463-464.
7
Muñoz Conde y García Arán, Derecho Penal- Parte General, 464.

2
y el concurso en casos de pluralidad de acción. De este modo, se hace imprescindible realizar
algunas precisiones metodológicas8.
En contraste con el concepto de unidad de acción, la doctrina hace referencia al
concepto de unidad del hecho. En la doctrina alemana se designa como unidad de hecho a
aquella modalidad de concurso que tiene lugar en situación de unidad de acción, esto es, el
concurso ideal. Si bien están relacionados, el concepto de unidad de hecho difiere –en
extensión analítica– del concepto de unidad de acción: toda unidad de hecho determina una
unidad de acción, pero no toda unidad de acción determina una unidad del hecho9.
En otras palabras, la unidad de acción es una condición necesaria, pero no suficiente,
para la unidad del hecho. De este modo, el concepto de unidad de acción está configurado
por los criterios que determinan la posibilidad de incorporar uno o varios actos parciales en
una sola acción. Aquello, a diferencia del concepto de unidad de hecho, el cual está
determinado por la reconducción de varias infracciones de la misma o de distintas normas
penales a una misma acción. Es importante señalar que en la doctrina española usualmente
se utiliza el concepto de unidad de hecho en el sentido del concepto de unidad de acción de
la doctrina alemana.
Por otro lado, se entiende como pluralidad del hecho cuando hay concurrencia de
realizaciones delictivas sin que haya unidad de acción, esto es, el concurso real. A diferencia
del concurso ideal, el concurso real –que se da cuando concurren varias acciones o hechos,
cada uno constitutivo de un delito autónomo– no plantea ningún problema teórico
importante10.
Es probable que existan pocos elementos que determinen tal grado de complejidad en
lo relativo a la doctrina de los concursos, como el de los criterios que configuran una unidad
de acción. En efecto, la dificultad de establecer con claridad el concepto de unidad de acción
hace que, muchas veces, se determine un concurso de delitos donde realmente hay un solo
delito, aunque cometido en diversos momentos y a través de la realización de distintas

8
Mañalich Raffo, “El concurso de delitos: base para su reconstrucción en el derecho penal de Puerto
Rico”, 1027.
9
Mañalich Raffo, “El concurso de delitos: base para su reconstrucción en el derecho penal de Puerto
Rico”, 1027.
10
Mañalich Raffo, “El concurso de delitos: base para su reconstrucción en el derecho penal de Puerto
Rico”, 1028.

3
acciones perfectamente separables entre ellas. Además, es común que en la exposición de los
distintos criterios de reconocimiento de unidad de acción se generen diferencias conceptuales
y lingüísticas.
Así, con matices y elementos comunes, se pueden distinguir casos de unidad de acción
en sentido natural y casos de unidad de acción en sentido jurídico. Los primeros identifican
la unidad de acción con criterios propios de la realidad material u ontológica. De este modo,
la valoración sobre qué implica una unidad de hecho depende de la sociedad, lo que en el
diario vivir se consideraría como una conducta determinada. Para ello, se toman en cuenta
dos elementos, la unidad de propósito y la conexión espacio temporal. En contraste, los
segundos asocian esta determinación a una conceptualización previa estructurada con base
en las definiciones de lo que se establece como acción en términos generales, o a partir de
las definiciones típicas, es decir, la valoración está determinada por lo que se encuentra
tipificado en la norma11.
Finalmente, en la doctrina penal no existe unanimidad acerca del lugar sistemático en
el que debe ubicarse la teoría del concurso. La divergencia obedece, inicialmente, a la falta
de acuerdo en cuanto al objeto de la teoría del concurso: si esta debe alinearse a la teoría del
delito o la teoría de la pena12.
Así, para ciertos autores la doctrina del concurso se corresponde con la teoría de la
determinación de la pena. Aquello, puesto que, mientras que la teoría del delito constituye el
esquema de análisis de las condiciones necesarias y suficientes de la responsabilidad penal,
el objetivo de la teoría de la determinación de la pena es precisar las consecuencias que se
derivan de la responsabilidad13. En específico, la doctrina del concurso de delitos puede
considerarse parte integrante de la teoría de la determinación legal de la pena y, en particular,
de la determinación del marco legal aplicable. Geerds coincide con esta posición señalando
que el verdadero objetivo de la doctrina del concurso de delitos consiste únicamente en

11
Brenda Lizet Espinosa Salazar, “Concurso real de infracciones frente a la proporcionalidad de la
pena en un estado constitucional de derechos y justicia” (Tesis de grado, Pontificia Universidad Católica del
Ecuador, 2017), 7.
12
César Augusto Paredes Vargas, “Teoría del concurso de leyes y delitos”, Revista Institucional, n. °
9 (2010): 53.
13
Mañalich Raffo, “El concurso de delitos: base para su reconstrucción en el derecho penal de Puerto
Rico”, 1025.

4
reglamentar sus consecuencias jurídicas mediante la combinación de los marcos penales de
las leyes infringidas14.
Esta perspectiva es defendida por Baumann, quien señala que la pluralidad de delitos
cometidos por un mismo individuo no puede implicar una modificación de la valoración que
debiera merecer, por separado, cada una de las infracciones. En efecto, si la concurrencia
delictiva tuviera que soportar un juicio distinto de los casos en los que se diera una unidad
de delito, se estaría considerando, entre los elementos constitutivos del delito, a la persona
responsable del mismo. Aquello se correspondería estrechamente con un derecho penal de
autor y no con un derecho penal del acto, el cual debe imperar en el derecho penal moderno15.
Pese a ello, algunos autores entienden que los requisitos exigidos por la legislación al
regular las normas de aplicación del concurso deben diferir de la mera contabilidad de delitos.
En efecto, la doctrina del concurso evidencia un importante vínculo con distintas categorías
de la teoría general del delito. Al respecto, Roxin afirma que “la tarea central de la teoría de
concursos es la determinación de qué es una acción y qué son varias acciones”16. Esta
ubicación sistemática ha sido sostenida, además, por autores como v. Hippel y v. Liszt,
quienes mencionan que la teoría concursal supone exclusivamente la aplicación al caso
individual del concepto general del delito17.
Asimismo, la doctrina del concurso no solo presenta una conexión con la teoría del
delito como reconstrucción de los supuestos de punibilidad establecidos en la Parte General;
aquello, puesto que la doctrina del concurso revela una importante relación con problemas
asociados a la reconstrucción dogmática de la Parte Especial. En efecto, la teoría del concurso
de delitos supone una referencia permanente a la demarcación de los ámbitos típicos de
determinados delitos. En otras palabras, en una concurrencia delictiva, además de determinar
la punibilidad de cada una de las infracciones, de han de analizar cuestiones como la relación
que existe entre los delitos; o la demarcación de los ámbitos típicos asociada al posible

14
María de la Palma Álvarez Pozo, “El concurso ideal de delitos” (Tesis doctoral, Universidad de
Granda, 2007), 7.
15
Álvarez Pozo, “El concurso ideal de delitos”, 8.
16
Mañalich Raffo, “El concurso de delitos: base para su reconstrucción en el derecho penal de Puerto
Rico”, 1024.
17
Álvarez Pozo, “El concurso ideal de delitos”, 10.

5
cambio de la valoración jurídica de los elementos que conforman un delitos, según estos se
presenten de forma aislada o conjuntamente con otros18.
Finalmente, un tercer grupo de autores adhieren a una posición dualista al considerar
que la teoría concursal se configura dentro de una zona intermedia entre la teoría general del
delito y la teoría de determinación de la pena19. Esta posición es la comúnmente presentada
en los manuales y compendios de derecho penal, así como en la legislación comparada20. En
efecto, es usual identificar a la teoría concursal indistintamente en la teoría de la pena, en
capítulos de la parte general, en disposiciones independientes, al regular la responsabilidad
penal, o en las reglas de aplicación de la pena.
Así, autores como Bettiol y Mantovani justifican esta alineación sistemática dualista
señalando que:
“[e]l concurso de delitos no presenta, únicamente, un interés práctico relativo a la sanción.
Basta pensar que este tema repercute en la teoría de la acción, siendo necesario determinar la
unidad y pluralidad de acciones, y basta pensar en las relaciones del problema del concurso
de delitos y el relativo al concurso de normas, todo lo cual resulta suficiente para concluir
que el concurso de delitos no puede ser relegado a la teoría de la pena, sino por el contrario,
no puede separarse de la teoría general de la norma penal y del delito”.21
Con este criterio sistemático de análisis integral coinciden tratadistas españoles al
señalar que la teoría concursal configura dos perspectivas: una que incorpora la teoría del
delito y que viene determinada por la necesidad de distinguir entre la unidad o pluralidad del
hecho, como criterio delimitador entre el concurso ideal y el concurso real; y otra que se
vincula a la teoría de determinación de la pena, puesto que, desde un punto de vista puramente
procesal, la determinación de cuántos delitos concurren respecto a un mismo imputado se
circunscribe a delimitar por cuáles cargos puede, legítimamente, emitirse una o más
sentencias.

18
Mañalich Raffo, “El concurso de delitos: base para su reconstrucción en el derecho penal de Puerto
Rico”, 1024.
19
Paredes Vargas, “Teoría del concurso de leyes y delitos”, 53.
20
Álvarez Pozo, “El concurso ideal de delitos”, 13.
21
Giuseppe Bettiol y Luciano Mantovani, Diritto penale, 12a ed., (Padua: Cedam, 1986), 685 y ss,
citado en Álvarez Pozo, “El concurso ideal de delitos”, 12.

6
Origen y desarrollo histórico
Se pueden hallar los orígenes de la teoría del concurso de delitos en el derecho
romano, el cual adoptó el principio “del concurso material aún en la generalidad de aquellos
casos que hoy se dicen de concurso ideal o formal, no existiendo reglas fijas acerca de la
acumulación de las penas”22. En el libro XLVII del Digesto, obra jurídica publicada en el año
533 d. C. por el emperador César Flavio Justiniano, se señala:
2. De la concurrencia de varios delitos nunca puede resultar que el que los cometió salga
impune, porque un delito no debe de atenuar la pena de otro delito. (1) Así, pues, el que hurtó
y mató un esclavo, responde con la actuación de hurto, por hurto y con la ‹de la ley› Aquilia
por matar, y ninguna de estas dos acciones consume la otra. (2) Lo mismo se dirá si robó y
mató, pues responde con la acción de bienes robados por la violencia y con la ‹de la ley›
Aquilia. (3). Se ha preguntado si después de la condición a causa del hurto puede ejercitarse
también la ‹de la› ley Aquilia, y escribía Pomponio que sí, porque las estimaciones de una y
otra acción es distinta, pues la ‹ley› Aquilia, abarca la estimación del valor máximo en aquel
año y la condición a causa de hurto no excede del valor del momento de la aceptación del
juicio. Más si es un esclavo quien cometió estos delitos, cualquiera de las dos acciones se
extingue cuando el esclavo fuera entregado por el daño en virtud de la otra acción. (4)
Asimismo, si uno hubiera flagelado a un esclavo hurtado por él, responde con dos acciones:
la de hurto y la de injurias ‹al dueño›; y si al caso lo mata, también con tres acciones. (5)
Igualmente, si uno había hurtado una esclava ajena y abusara de ella, podrán ejercitarse dos
acciones: la de corrupción de esclavo y la de hurto. (6) Y si hubiera herido al esclavo que
había hurtado, también tendrán lugar dos acciones: la ‹de la ley› Aquilia y la de hurto.23
Así, el derecho romano trató la concurrencia de delitos bajo una consideración
estrictamente procesal, estableciendo el principio quot delicta tot poenae (principio de
acumulación).
Posteriormente, la época medieval estuvo caracterizada por la aplicación de las reglas
de la acumulación material, facilitada por el sistema de las composiciones y multas, sistema
que prevaleció en el derecho canónico y en la doctrina italiana24. En efecto, motivados por la
excesiva rigurosidad práctica del principio de acumulación material de las penas como
solución jurídica a los supuestos de concurrencia delictiva, las primeras codificaciones
desarrolladas priorizaron la regla del concurso material de los delitos, adoptando el principio
de la acumulación jurídica de las penas y determinando que no se pudiesen acumular

22
Francisco Galván González, “Concurso de delitos, análisis comparado entre España y México”
(Tesis doctoral, Universidad de Salamanca, 2010), 163.
23
A. D’ors et al., El Digesto de Justiniano. Tomo III. Libros 37-50 (Pamplona, 1975), p. 599, citado
en Galván González, “Concurso de delitos, análisis comparado entre España y México”, 170. p. 170 (170 pdf).
24
Álvarez Pozo, “El concurso ideal de delitos”, 19.

7
materialmente varias penas aflictivas de la misma especie, sino que se debía aplicar la pena
por el delito más grave, con un aumento relativo a la responsabilidad por los otros delitos25.
Aunque no incorporaba ningún precepto asociado a la teoría de concursos en los
términos en que hoy se define, la Constitutio criminalis Carolina, de 1532, marcó
notablemente la evolución de la doctrina del concurso de delitos. La Constitutio criminalis
Carolina es el primer código penal que formuló la teoría de la determinación de la pena y
estableció los principios de absorción agravada y exasperación para la concurrencia de
infracciones. Esta teoría planteaba una distinción entre pena ordinaria y pena extraordinaria,
y determina la delimitación subyacente a cada uno de sus respectivos ámbitos de aplicación.
La denominada pena extraordinaria o arbitraria se configuraba cuando concurrían en el hecho
punible ciertas circunstancias atenuantes o agravantes, que determinaban una diferente
graduación de la responsabilidad del autor26.
La Constitutio criminalis Carolina sería decisiva en la generación de contenidos
jurisprudenciales de los siglos posteriores. Por ejemplo, el Código Penal de Friburgo, de
1869, disponía en su artículo 67 que “cuando varios crímenes cometidos por el mismo
individuo son sometidos a un mismo juicio, se aplicará solo la pena más grave. Los otros
crímenes son considerados como circunstancias agravantes”. El artículo 68 se vinculaba al
anterior señalando que “[e]l mismo principio será aplicado si después de pronunciada la
condena se descubre otro crimen por el cual el delincuente no haya sido juzgado”.
Finalmente, el artículo 69 establecía que “[s]i por razón de su enlace, varios actos constituyen
el mismo crimen, la pena se aumentará en una sexta parte”27.
A finales del siglo XVII aparece la obra De concursu delictorum de August Becker,
la cual define el concurso de delitos –quando ex uno vel diversis factis, ad eundem vel diversis
finem tendentibus plura nascuntur delicta et in unam personam simultanee vel successive
concurrunt: cuando muchas ofensas proceden de uno o varios hechos tendientes al mismo o
diferente fin, y concurren en una sola persona– y se ocupa del estudio de sus diferentes
modalidades. De este modo, se distingue entre concurso simultáneo –plura delicta ex uno

25
Galván González, “Concurso de delitos, análisis comparado entre España y México”, 170.
26
Galván González, “Concurso de delitos, análisis comparado entre España y México”, 171-172.
27
Álvarez Pozo, “El concurso ideal de delitos”, 19.

8
eodemque facto– y concurso sucesivo –plura delicta ex diversis et separatis factis–28. Dentro
de cada concepto analiza la unidad o pluralidad de fines para establecer una división
subyacente (delicta ad diversos fines y delicta ad eundem finem necessarium tendentes).
A partir de las ideas de Becker, Christoph Koch posiciona como elemento
fundamental de la teoría del concurso de delitos la distinción entre unidad y pluralidad de
acciones, atribuyendo a este criterio directivo consecuencias asociadas a la punición. Por ello,
Koch es conocido como el fundador de la teoría del concurso, en los términos que
actualmente se conocen. Koch postula que, si se presentan varios delitos cometidos por un
mismo individuo, estos pueden confluir sea de un mismo hecho, o de diferentes hechos –
fluunt vel ex uno eodemque facto, vel ex diversis factis–. En el primer caso hay concurso
simultáneo –concursus simultaneus–, y en el segundo concurso sucesivo –concursus
sucessivus–. El concurso sucesivo puede ser concurso objetivo –concursus objectivus– si los
delitos son de diversa clase, o bien, caso de delitos homogéneos; concurso sucesivo
continuado –concursus sucessivus continuatus– o reiterado –reiteratus–, según que los actos
delictivos se dirijan contra el mismo objeto o contra objetos diversos29.
Koch no considera la compatibilidad de las penas concurrentes y prescinde, para
todos los supuestos de concurrencia, el principio de acumulación material de penas como
sistema sancionador. De esta manera, manifestaba que, para aquellos supuestos de
concurrencia delictiva que procediesen de una misma acción, estos debían ser sancionados
con base en el principio de absorción, es decir, con la aplicación de una sanción más grave30.
En contraste, en el caso de concurso sucesivo planteaba la aplicación del principio de
exasperación, imponiendo la más severa de las penas impuestas, por encima del límite que le
fuera propio.
Estos elementos serán incorporados en el Código Penal de Baviera de 1813, elaborado
por von Feuerbach, siendo reflejados en los siguientes términos:

§108. Cuando muchos crímenes no castigados aun y cometidos por uno solo y mismo
delincuente, resultan de tal suerte que debe fallar acerca de ellos un mismo Tribunal en un
solo juicio, hay lo que se llama concurso de crímenes.

28
Galván González, “Concurso de delitos, análisis comparado entre España y México”, 171.
29
Galván González, “Concurso de delitos, análisis comparado entre España y México”, 171.
30
Álvarez Pozo, “El concurso ideal de delitos”, 20.

9
 §109. Si el mismo crimen ha sido reiterado contra varias personas o cosas, o el culpable ha
cometido crímenes de especie diferente, con la ayuda de varias acciones, la pena de un crimen
se unirá a la pena de otro crimen. Más si esta reunión es imposible, no podrá ser pronunciada
pena más severa. En razón de esta imposibilidad se aplicará la más grave de las penas
concurrentes, añadiendo el máximo legal de la agravación accesoria. Lo mismo sucederá
cuando por razón de concurrir muchas penas privativas de libertad, la duración total de estas
penas exceda los límites señalados por los artículos 13, 16 y 28 para cada especie de pena
privativa de libertad.
§110. Cuando un crimen hubiera sido cometido varias veces contra la misma persona, las
diferentes acciones por las cuales el crimen hubiera sido continuado, no serán contadas más
que como un solo hecho, más en la determinación de la pena serán consideradas como
circunstancias agravantes en el límite del artículo 95. Cuando el culpable hubiese cometido
varios crímenes al mismo tiempo y por una sola acción, no se le aplicará más que la pena del
crimen más grave, sin perjuicio de la disposición del artículo 65, n° 2.31
De este modo, el StGB de 1813 establecía en la legislación alemana, por primera vez,
distintas hipótesis sobre el concurso de delitos. Determinadas hipótesis se corresponden
directamente con lo señalado por von Feuerbach en su Tratado de derecho penal común
vigente en Alemania, del año 1801:

§126
Cuando varias infracciones aún no penadas, cometidas por las mismas personas, fuesen
objeto de una única sentencia judicial, se produce el concurso de crímenes (concursus
delictorum).
§127
Hay únicamente tres formas posibles de concurrencia, conforme a la diferencia de las leyes
penales infringidas. I) Una de ellas tiene lugar cuando una misma acción o un acto
ininterrumpido infringe distintas leyes penales, siendo esta una concurrencia ideal o formal
(Conc. del. simultaneus). II) Distintas acciones, mediante las cuales son infringidas diferentes
leyes penales, dan lugar a una concurrencia objetiva (c. d. objetivus s. heterogeneus). III)
Habiéndose infringido una misma ley mediante diferentes acciones, se produce una
concurrencia subjetiva (c. d. subjetivus s. homogeneus).
§129
En estos supuestos, la pena de cada ley penal encontrará aplicación siempre que los
presupuestos para la pena legal estuvieren dados, de lo que suceda que: 1) Cuando hayan sido
infringidas varias leyes penales, se aplicarán las penas de todas las leyes penales infringidas;
2) Cuando una ley penal haya sido infringida varias veces, está jurídicamente fundada la
imposición de la pena de la misma tantas veces como haya sido infringida.
§131
Las leyes sancionan estos principios, en especial para la concurrencia objetiva y para los
crímenes reiterados. Pero, en la concurrencia ideal y en el crimen continuado, hacen una
excepción, en tanto que los crímenes que concurren idealmente sean del mismo género,
estableciendo la regla de que la pena mayor cancela la menor (poena major absorbet
minorem); aquí la infracción plural quiere que se la considere como una sola infracción.
Cuando una pluralidad de crímenes de distinta naturaleza concurre idealmente, queda en pie

31
Álvarez Pozo, “El concurso ideal de delitos”, 23.

10
 la regla, según la cual se impone el mal de la infracción más grave asociado a un complemento
agravante.32
En definitiva, el contenido del StGB de 1813 –que incorpora las ideas de Koch– se
posiciona como pionero en consagrar la teoría del concurso de delitos dentro de un marco
normativo oficial. Todas estas ideas han ido evolucionando constantemente hasta estar
presentes en la mayoría de instrumentos normativos nacionales y, principalmente, en el
continuo debate y discusión que implica el ámbito jurídico actual.

Definición
En el concurso de delitos el hecho lesiona más de un bien jurídico, cada uno de los
cuales es tutelado por un tipo penal distinto, de modo que, para responder al diverso
contenido de injusto del, hecho deben aplicarse las diversas normas que tutelan los diversos
bienes jurídicos frente a acciones que también son diversas. Así, es aplicable la teoría del
concurso de delitos cuando un hecho constituye dos o más delitos (concurso ideal), o cuando
varios hechos de un mismo sujeto, constituyen otros tantos delitos (concurso real).

Concurso ideal de delitos

Se articula un concurso ideal de delitos cuando un solo hecho infringe varias normas
legales o varias veces la misma norma, es decir, cuando con una sola acción se cometen
varios tipos delictivos homogéneos o heterogéneos –homogéneo cuando los delitos
cometidos son iguales; heterogéneo cuando el hecho configura delitos distintos–33. En otras
palabras, existe concurso ideal cuando un solo hecho constituya dos o más delitos.
De acuerdo a Bacigalupo, el concurso ideal requiere dos elementos esenciales: unidad
del hecho y lesión de varías leyes penales (realización simultánea de varios tipos penales)34.
La teoría objetivo-subjetiva establece que existe una unidad de hecho, aunque se presente

32
Paúl Johann Anselm Ritter von Feuerbach, Tratado de derecho penal común vigente en Alemania,
Eugenio Raúl Zaffaroni/Irma Hagemeier (trds.) (Buenos Aires, 1989), 122-124, citado en Galván González,
“Concurso de delitos, análisis comparado entre España y México”, 174.
33
Daniela Estefanía Vallejo Naranjo, “La aplicación del concurso real de infracciones en relación al
debido proceso penal ecuatoriano” (Tesis de grado, Pontificia Universidad Católica del Ecuador, 2019), 9.
34
Enrique Bacigalupo, Derecho Penal, parte general (Buenos Aires: Hammmurabi, 1999), 590-591
citado en Juan Carlos Mariño Bustamante, “Concurrencia de infracciones en el tráfico ilícito de sustancias
catalogadas sujetas a fiscalización en el Ecuador a partir de la resolución Nro. 12-2015 emitida por la Corte
Nacional de Justicia y su inconstitucionalidad” (Tesis de maestría, Universidad Central del Ecuador, 2018), 6.

11
una pluralidad de bienes jurídicos afectados, si esa afectación constituye el plan final del
sujeto, es decir, si estas conductas son tomadas como un medio para llegar a un fin. Así, se
entiende a la realización de varias conductas como un mismo hecho35.
No obstante, si bien es determinante que exista una unidad de hecho, esta es una
condición necesaria, pero no suficiente, para la existencia del concurso ideal de delitos.
Además, es preciso que este hecho único haya configurado dos o más tipos penales –no
excluyentes entre sí–36. De este modo, es necesario un factor normativo, el cual permite que
los tipos penales admitan una pluralidad eventual de movimientos, o que, a su vez, requieran
una serie de movimientos para su ejecución.

Concurso real de delitos

Zaffaroni señala que “cuando un sujeto comete un delito solo puede aplicársele una
pena, en tanto que si ha cometido varios delitos habrá lugar para la imposición de varias
penas, y ello por cuanto de mediar una conducta habrá un delito, y cuando haya varias
conductas habrá varios delitos”37. Así, el concurso real o material se presenta cuando una
pluralidad de hechos de un mismo sujeto constituye una pluralidad de delitos, es decir,
cuando concurren varias acciones o hechos, cada uno constitutivo de un delito autónomo. En
otras palabras, si las diversas acciones que ha realizado un sujeto se subsumen en distintas
infracciones, se puede hablar de concurso real de delitos; no obstante, es fundamental que
estas diversas acciones sean independientes una de la otra, de tal forma que no se confunda
con el concurso ideal.
Sobre la existencia de una pluralidad de acciones, Bacigalupo señala que esta debe
ser comprobada desde una perspectiva de negación lógica, esto es, habrá pluralidad de hechos
si no hay unidad del hecho38. Esta postura coincide con la de Roxín, quien señala que el

35
Mishelle Nicolle Altuna Ramírez, “Casuística del concurso real en el delito de violación” (Tesis de
grado, Universidad San Francisco de Quito USFQ, 2019), 15.
36
Mariño Bustamante, “Concurrencia de infracciones en el tráfico ilícito de sustancias catalogadas
sujetas a fiscalización en el Ecuador a partir de la resolución Nro. 12-2015 emitida por la Corte Nacional de
Justicia y su inconstitucionalidad”, 6.
37
Zaffaroni, Eugenio. Tratado de derecho penal: parte general (Ediar,1981), 860, citado en Altuna
Ramírez, “Casuística del concurso real en el delito de violación”, 14.
38
Enrique Bacigalupo, Manual de Derecho Penal, Parte General (Santa Fe de Bogotá: Editorial Temis
S.A, 1996), 250-251, citado en Mariño Bustamante, “Concurrencia de infracciones en el tráfico ilícito de

12
concepto de pluralidad de hechos está asociado a todas las acciones sometidas a una condena
independiente, que no están en concurso ideal y que son susceptibles de formación de una
pena conjunta o global. Por otro lado, se requiere una pluralidad de lesiones de la ley penal,
lo que –como en el concurso ideal– presupone que los tipos penales realizados sean también
independientes39.
En esencia, para que se configure un concurso real delitos se deben presentar ciertos
factores fundamentales, como una pluralidad de acciones independientes; la multiplicidad de
infracciones penales; un único imputado o sujeto activo; la unidad o pluralidad de sujeto
pasivo; y, la posibilidad de que se configure una unidad de proceso judicial para todos los
delitos40.
A diferencia del concurso ideal, la comprensión y aplicación del concurso real no
parece generar controversias y discusiones a nivel dogmático. La cuestión fundamental en
esta figura está vinculada con la decisión del castigo a imponer. Así, tanto en el concurso
ideal como en el real la pena es única. Sin embargo, la del concurso ideal se forma mediante
el principio de absorción, es decir, se establece la mayor pena por sobre las menores; en
contraste, en el concurso material se configura a partir de la acumulación de todas, con los
límites determinados por cada legislación.
Con el objetivo de no dejar en la impunidad ninguna acción cometida que se encuentre
tipificada en la ley penal, es importante determinar la figura concursal adecuada para la
situación fáctica, esto es, la verificación del cumplimiento de los elementos previamente
descritos. Sobre ello, a continuación, se transcribe –parcialmente– la Sentencia núm.
861/1997 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de España, que brinda ciertos
lineamientos sobre la identificación de las figuras concursales:
Concurre el denominado concurso ideal cuando un solo hecho constituya dos o más delitos
(art. 71 CP de 1973). Ha de reconocerse que no es cuestión pacífica en la doctrina ni en la
jurisprudencia la relativa al tipo de concurso que debe apreciarse cuando la conducta

sustancias catalogadas sujetas a fiscalización en el Ecuador a partir de la resolución Nro. 12-2015 emitida por
la Corte Nacional de Justicia y su inconstitucionalidad”, 10.
39
Claus Roxin, Derecho Penal. Parte General. Tomo II. Especiales formas de aparición del delito
(Pamplona: Civitas, 2014), 981, citado en Mariño Bustamante, “Concurrencia de infracciones en el tráfico
ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización en el Ecuador a partir de la resolución Nro. 12-2015
emitida por la Corte Nacional de Justicia y su inconstitucionalidad”, 11.
40
Esteban Francisco Cruz Arias, “La viabilidad del concurso real o material en los delitos de lavado
de activos y asociación ilícita” (Tesis de grado, Universidad San Francisco de Quito USFQ, 2017), 29.

13
 enjuiciada produce varios resultados, especialmente cuando del concurso ideal «homogéneo»
se trata, es decir, cuando cabe apreciar la violación reiterada del mismo tipo penal. El
Ministerio Fiscal defiende la existencia en tales casos de un concurso real «cuando […] los
sujetos dirigen su actuación dolosa a la causación de varios resultados típicos materiales que
efectivamente se producen», «puesto que la unidad de hecho descrita por el tipo de resultado
doloso se define en función de la causación (dolosa) de un resultado».
[…] En principio, la base del concurso ideal la constituye la identidad del hecho y, en
definitiva, la unidad de acción. La dificultad de precisar en múltiples casos cuándo estamos
en presencia de una o de varias acciones hace que la frontera entre el concurso ideal y el real
sea también difícil de determinar. De todos modos, como se dice en la Sentencia de 23 abril
1992 (RJ 1992\6783) («caso de la Colza»), «partiendo del carácter personal de lo ilícito penal,
es evidente que la pena se dirige contra la acción y no contra el resultado. La norma sólo
puede ser vulnerada por la acción y, consecuentemente, no se justifica en modo alguno que
en los delitos dolosos se considere que la unidad o pluralidad de hechos dependa de los
resultados producidos […]» (F. 17, b). Cosa distinta, por tanto, es que esos resultados fueran
directamente queridos por el sujeto.
Si la unidad de acción viene determinada, en último término, por el acto de voluntad y no por
los resultados, habrá que determinar en cada caso cuál es el contenido del acto de voluntad
del sujeto, pues si éste pretende alcanzar con su acción la totalidad de los resultados
producidos –es decir, si el mismo actúa con «dolo directo»– y dichos resultados constituyen
la lesión de otros tantos bienes jurídicos protegidos, habrá que concluir que en tal supuesto,
tanto desde el punto de vista de la antijuricidad como desde el punto de vista de la
culpabilidad, estaremos en presencia de «varios hechos» punibles en concurso real. Así,
tratándose de la causación de la muerte de varias personas, directamente buscada por el
homicida, su conducta deberá considerarse constitutiva de otros tantos delitos de homicidio,
con independencia de que para lograrlo haya optado por efectuar varios disparos con un arma
de fuego o haya hecho explotar una bomba. Por el contrario, cuando la voluntad del sujeto
afecte directa y fundamentalmente a la acción, más no al resultado –previsto pero no
directamente perseguido–, es decir, cuando se actúa con «dolo eventual» –como sucede en el
caso de autos– estaremos en presencia de un verdadero concurso ideal. En tal caso, existirá
unidad de acción y diversidad de resultados penalmente típicos que deberán castigarse
conforme a las reglas de dicho concurso.41

Criterios de determinación de la pena

Como se ha señalado, el concurso de delitos –ideal o real– influye directamente en la
determinación del marco legal aplicable y la subyacente cuantificación de la pena. Así, para
el tratamiento legal de la configuración de la pena, la doctrina ha postulado tres criterios
valorativos:
a) Acumulación material de las penas

41
Mariño Bustamante, “Concurrencia de infracciones en el tráfico ilícito de sustancias catalogadas
sujetas a fiscalización en el Ecuador a partir de la resolución Nro. 12-2015 emitida por la Corte Nacional de
Justicia y su inconstitucionalidad”, 7-8.

14
 El método de acumulación material de las penas, o también llamado acumulación
aritmética, consiste en sumar individualmente, sin ningún límite, cada pena por cada
delito cometido por el sujeto activo42. Este sistema responde al principio quot delicta tot
poenae, es decir, a cada delito le corresponde su pena. Por esta razón, se dice que es el
más acorde con una teoría retributiva de la pena.
Quienes adhieren a la teoría retributiva de la pena consideran que la sanción debe
“corresponder a la magnitud de la culpabilidad”. Sin embargo, para algunos autores, la
acumulación de penas debe ser empleada únicamente en casos donde sea imposible la
reinserción del agresor, puesto que, por el grado de peligrosidad de esta persona –
fundamentados en peritajes esencialmente psicológicos–, este individuo no puede ser
reinsertado a la sociedad, dado que su libertad representaría un alto riesgo de
reincidencia43.
Precisamente por ello, la principal crítica a este sistema está asociada al hecho de que
este mecanismo podría resultar inconveniente, dado que llevaría a la imposición
inmensurable de penas, imposibilitando la unidad de la ejecución penal, e impidiendo
que se cumpla con el fin de la reinserción44.
b) Absorción de las penas
El criterio de absorción de las penas consiste en la concusión de la pena menor por parte
de la más grave. De acuerdo a este criterio, independientemente del número de
infracciones a la ley penal en que incurra un sujeto, se entiende que la justicia se satisface
con la imposición de la pena prevista para el delito más grave. El criterio de absorción
de las penas no abarca conceptualmente a los tipos, sino que los mismos se consumen
materialmente entre sí45.
En contraposición a este criterio, se señala su benignidad y el desconocimiento de los
principios del acto y de culpabilidad, que podrían conllevar a fenómenos de impunidad.
c) Acumulación jurídica de las penas

42
Altuna Ramírez, “Casuística del concurso real en el delito de violación”, 34.
43
Altuna Ramírez, “Casuística del concurso real en el delito de violación”, 35.
44
Altuna Ramírez, “Casuística del concurso real en el delito de violación”, 36.
45
Carlos Creus, Derecho penal. Parte General (Buenos Aires: Editorial Astrea, 1992), 293, citado en
Altuna Ramírez, “Casuística del concurso real en el delito de violación”, 32.

15
 La acumulación jurídica de penas es propia de los sistemas punitivos que se oponen a
las penas excesivas y se establece como un mecanismo intermedio entre los sistemas de
acumulación material y absorción de penas. Así, supone una pena más grave (aumentada
en una determinada proporción) que la asignada al delito de mayor gravedad, pero menor
a la suma de todas las penas. De esta manera, puede consistir en una atenuación de la
pena resultante de la suma de todas las penas particulares, o bien, en la agravación del
delito más grave46.
Con el sistema de acumulación jurídica de las penas se respeta el principio de
proporcionalidad, no imponiéndose una pena de imposible cumplimiento y sin dejar en
impunidad un delito. Además, este sistema pretende satisfacer una exigencia de
seguridad jurídica estableciendo una metodología para la medición judicial de la pena
cuando concurre el fenómeno del concurso de delitos. En este sentido:
La acumulación jurídica de penas constituye un mecanismo de dosificación punitiva
vinculado, en principio, al fenómeno del concurso de conductas punibles, cuya finalidad
consiste en establecer, con fines de limitación, un criterio razonable para la determinación
de la punibilidad en eventos de concurso ideal o material de delitos. Este mecanismo se
opone al sistema de acumulación aritmética de las penas, en virtud del cual se impondrían
tantas penas como delitos cometidos.47

46
Santiago Mir Puig, Derecho Penal. Parte general (Montevideo: B de F, 2008), 651, citado en Altuna
Ramírez, “Casuística del concurso real en el delito de violación”, 34.
47
Corte Constitucional de Colombia. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 460 (parcial)
de la Ley 906 de 2004 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”. Sentencia C-1086/08 de 5 de
noviembre de 2008, citado en Cruz Arias, “La viabilidad del concurso real o material en los delitos de lavado
de activos y asociación ilícita”, 59.

16
Contexto nacional
La legislación ecuatoriana hasta el año 2014 no poseía una clara regulación en cuanto
a la interpretación y aplicación del concurso de delitos. Resultado de aquello, está el caso del
Código Penal de 197148, mediante el cual se consideraba únicamente el concurso ideal de
delitos sin mayores precisiones. Sin embargo, con la entrada en vigencia del Código Orgánico
Integral Penal (COIP) se adiciona en la normativa nacional el concurso real de delito49, como
una segunda figura referente a la concurrencia de delitos.
La norma y la dogmática adoptada por el COIP, consideran el análisis del concurso
de delitos, sea este real o ideal, entre la Teoría del Delito y la Pena, distinción que difiere
totalmente, de aquella aplicada hasta enero de 2014, que replicaba la posición mayoritaria
internacional y trasladaba el estudio del concurso de delitos acorde a la Teoría de la Pena,
misma que era considerada al momento de imponer una única pena o la acumulación de
estas50.

Concurso real de delitos

La norma penal ecuatoriana prevé que, concurre un concurso real de delitos “[c]uando
a una persona le son atribuibles varios delitos autónomos e independientes se acumularán las
penas hasta un máximo del doble de la pena más grave, sin que por ninguna razón exceda los
cuarenta años”51.
Así, este concurso se construye a partir de la existencia de una pluralidad de acciones
que tienen como característica principal la no interrelación entre ellas. Debido a lo cual, para
su aplicabilidad, los delitos concurrentes deben ser independientes y autónomos de otros tipos
penales, sancionables de manera individual, capaces de generar panoramas y efectos jurídicos
distintos. Considerando además que, la ejecución de ellas no integra una relación dependiente
para alcanzar el fin último del delito.

48
Ecuador, Código Penal, Registro Oficial 147, Suplemento, 22 de enero 1971. Última Reforma:
Registro Oficial 641, Suplemento, 15 de febrero de 2012.
49
Ecuador, Código Orgánico Integral Penal, Registro Oficial 180, Suplemento, 10 de febrero de 2014,
art. 20.
50
Ramiro García, Código Orgánico Integral Penal comentado, 2da edición (Quito: Latitud Cero
Editores, 2014), 221-254.
51
Ecuador, Código Orgánico Integral Penal, art. 20.

17
 De esta manera, en breves términos se puede señalar que, las características
sustanciales de esta clase de concurso, son:
1) Una pluralidad de acciones/omisiones.
2) Unidad de sujeto activo.
3) Unidad o pluralidad de sujetos pasivos.
4) Unidad o pluralidad de tipos no excluyentes.
5) Unidad o pluralidad de bienes jurídicos afectados.
6) No existe una unidad en cuanto al propósito del cometimiento del delito.
Por otro lado, en cuanto a la aplicación de la pena, esta se ve condicionada al
cumplimiento de tres condiciones:
1) Acumulación de Penas.
2) Aplicación de hasta el doble de la pena más grave.
3) Penas que no pueden exceder los 40 años.
De esta manera y con la clarificación establecida, se plantean algunos ejemplos
referentes a la figura. El primero de ellos, cuando una persona decide robar a un transeúnte,
sin embargo, durante el acto, forcejea con la persona y con su acompañante, le dispara al
acompañante del transeúnte (muere) y huye. En este caso, la concurrencia de dos delitos,
como son, robo y homicidio, no tienen una relación de dependencia la una conducta con la
otra, dicho de otra forma, no se requería la ejecución de la segunda para consumar la primera.
Así, en el caso planteado, es totalmente aplicable el concurso real por cumplirse los dos
requerimientos de la figura, que son: autonomía e independencia de los tipos penales
concurrentes. Además, al estar este concurso de delitos asociada a la teoría de la pena, la
sanción aplicable es la acumulación de penas hasta un máximo del doble de la pena más
grave sin superar los 40 años que establece la norma.
Como segundo caso, se plantea la situación en donde, una persona secuestra a una
víctima de género femenino de 18 años, la finalidad inicial de la ejecución del acto era la
obtención de una recompensa. Sin embargo, transcurridos los días de secuestro, accede
sexualmente a la víctima y al no tener respuesta por la recompensa exigida, la mata. En este
caso, se plantea la sanción al actor por dos delitos autónomos, como son: secuestro y
violación con muerte. En el ejemplo planteado, el objetivo final del secuestro era únicamente

18
la obtención de un beneficio económico por la condición de la víctima, excluyendo a la
violación como un elemento que permitía este fin. En este sentido, la aplicación de la pena
se condicionará a la acumulación de las acciones típicas considerando la limitación de los 40
años.
Por último, una persona secuestra a otra, obligándola a ingresar en un vehículo y
durante el rescate, la policía encuentra en el automóvil del secuestrador 600 gr de heroína.
Los hechos fácticos del caso gozan de autonomía, por lo que, es factible aplicar el concurso
real de delitos por la concurrencia del delito de secuestro y tráfico ilícito de sustancias
catalogadas sujetas a fiscalización.
No obstante, de lo señalado y considerando la complejidad de la figura, se debe
considerar la inclusión de nuevas exigencias de aplicación, esto es, a más de la pluralidad de
acciones, deben concurrir, la vulneración de bienes jurídicos autónomos o en su defecto
normativa al respecto de su protección, temporalidad razonable de interrelacionamiento entre
los tipos penales.

Concurso ideal de delitos

El COIP determina que, se procederá a la aplicación de la pena de la infracción más
grave cuando “[v]arios tipos penales sean subsumibles a la misma conducta”52. Esta figura
difiere íntegramente de la anterior, en sentido de que, en esta ocasión se hablará de la
concurrencia de infracciones que pese a ser consideradas como autónomas tienen una
dependencia sustancial para el cumplimiento y materialización del delito. De esta manera, el
concurso ideal comprende las acciones que se adecuan a la idealización del cometimiento de
un delito. Por lo tanto, son los actos que, pese a ser considerados independientes, fijos y
determinados, fungen la categoría de necesarios para el cumplimiento del fin último del actor,
viabilizando la continuidad del plan diseñado.
En consecuencia, como en la figura precedente, previo al desarrollo de
ejemplificaciones del concurso ideal de delitos, es necesario señalar cuales son las
características que la norma establece para la aplicación de esta figura, así, se determina las
siguientes:

52
Ecuador, Código Orgánico Integral Penal, art. 21.

19
 1) Multiplicidad de tipos penales que se interrelacionan con una unidad de
acción/conducta, esta unidad internaliza varios tipos penales53.
2) Múltiple desvaloración de la norma penal.
3) Unidad de sujeto activo.
4) Unidad o pluralidad de sujeto pasivo.
5) Unidad o pluralidad de bienes jurídicos afectados.
De esta manera, la afectación de uno o varios bienes jurídicos protegidos recae en la
posibilidad dogmática de incurrir en un concurso ideal homogéneo o heterogéneo. Al
respecto, el COIP recoge entre su articulado lo relacionado a establecer al concurso ideal de
delito, sin embargo, no hace mayor precisión, permitiendo así la aplicación de un concurso
homogéneo o heterogéneo. En cuanto al primero, este implica la lesión a varios bienes de
igual naturaleza; mientras que, el segundo, afecta diferentes bienes jurídicamente protegidos.
A modo de ejemplo de la clasificación precedente se encuentra, el caso en el cual una
persona coloca un coche bomba en un lugar determinado y como resultado de la activación
del artefacto explosivo mata a diez personas. En el supuesto planteado existe una afectación
a varios bienes jurídicos de igual naturaleza, la vida (concurso ideal homogéneo).
Otro caso, es cuando una persona ingresa aún local para matar a su enemigo, sin
embargo, no solo mata a aquel, sino hiere a dos personas junto a él y destruye vidriería del
establecimiento. En este caso existe un concurso ideal heterogéneo por la afectación a
diferentes bienes jurídicos: vida, lesiones y patrimonio.
Así también, es el caso en donde un conductor de un vehículo de pasajeros conduce
de manera negligente, imprudente y con exceso de velocidad, que como producto de sus actos
lesiona a unos y provoca la muerte de otros. Esta conducta configura un concurso ideal
heterogéneo de delitos, por la afectación de diferentes bienes jurídicos derivado del
cometimiento de una sola conducta por parte del conductor.

53
Ecuador Corte Nacional de Justicia, Resolución 02-2019, 6 de febrero de 2019.

20
Resolución de la Corte Nacional de Justicia sobre la aplicación de concurso de delitos
en casos de tráfico de drogas
Con la finalidad de regular en cierta medida los concursos penales en Ecuador, la
Corte Nacional de Justicia (CNJ) dicta un primer pronunciamiento, mediante la Resolución
N.º 12-2015 de fecha 16 de septiembre de 2015 que recogía tres fallos de reiteración de la
CNJ sobre la aplicación del concurso de delitos en casos de narcotráfico. Las decisiones que
sirvieron de argumentos y que fueron incorporadas en la línea jurisprudencial señalaban:
1.- “Lo dicho anteriormente, guarda relación con la actualización que el Código Orgánico
integral Penal busca efectuar en el pensamiento jurídico de la materia que regula, pues tal
como se estipula en su exposición de motivos, su expedición propende a que ‘… las penas
estén acorde con el principio de proporcionalidad (…) existi[endo] cierta relación
coherente entre el grado de vulneración de un derecho y la gravedad de la pena…’
(énfasis fuera del texto), lo que aplicado a los delitos relacionados con las drogas, implica
impedir que se juzgue de la misma forma a quien trafica con una sola sustancia ilícita, que a
quien lo hace con varias, pues este último incorpora voluntariamente un mayor grado de
injusto en su conducta […]. En conclusión, dado que este Tribunal de Casación considera que
quien desarrolla su actuar delictivo sobre distintos tipos y cantidades de droga, comete
conductas diferenciadas que requieren su propio encuadramiento normativo, corresponde
aplicar la regla de acumulación fijada en el Código Orgánico Integral Penal, por lo que con
ella, y en conjunto con las demás consideraciones que se han vertido en este punto del fallo,
se hace la siguiente cuantificación de la pena que deberá cumplir el recurrente […] 54.

2.- “Ahora bien, el procesado conforme aparece de la sentencia recurrida, recibió condena
por el delito de tenencia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas , tipificado y
sancionado en el art. 62 de la ley de la materia; conducta que sigue siendo punible en el nuevo
catálogo penal, específicamente en el art. 220.1 del COIP, con la salvedad de que la
graduación de la pena se impone en consideración a la cantidad y tipo de sustancia
estupefaciente, sin que la sanción puede exceder los límites previstos en el art. 55 del Código
Penal.
Acumulación de penas.- La acumulación de penas privativas de libertad procede hasta un
máximo de cuarenta años55.

3.- “Como ya anotamos la construcción del tipo penal y su punición resulta de la

combinación: acción nuclear, tipo de sustancia catalogada sujeta a fiscalización; y cantidad
de tal sustancia. Es una situación distinta a la de los concursos real o del ideal, estamos ante
un caso especial, cada acción nuclear permite configurar, un delito por sí mismo, vale decir,
un delito autónomo, que puede constituir su propia particularidad, es decir, un delito
independiente, que se reitera.
La punición depende de la sustancia y su cantidad, que ubica al acto en la escala respectiva.

54
Ecuador Corte Nacional de Justicia, “Resolución N. ° 1140-2015”, en proceso N. ° 0385-2014, 6 de
agosto del 2015.
55
Ecuador Corte Nacional de Justicia, “Resolución N. ° 1211-2015”, en proceso N. ° 396-2014, 25 de
agosto de 2015.

21
 La acción nuclear puede referirse a determinada sustancia y a cierta cantidad; esto la
independiza de otra acción que pueda referirse a una sustancia distinta y una cantidad
diferente.
Al punirse la acción la pena se complejitiviza pues cada sustancia y su ubicación en la tabla
de cantidad, conlleva la pena prevista en la ley, según la escala, pena que resulta de sumar la
adecuada a cada sustancia y cantidad, teniendo en cuenta el máximo que señala el Código
Orgánico Integral Penal en su disposición 55[…] “56.

4.- “4.3.5. Aclarado aquello, cabe reparar, que otra de las consecuencias en cuanto a que la
legislación nacional haya decidido generar diferencias en la tipificación de delitos
relacionados con las drogas, tras otorgarle relevancia a su clase y cantidad, es que ya no se
puede considerar al desarrollo de un mismo verbo rector del tipo, que recaiga sobre dos o más
sustancias diferentes, como una idéntica conducta; al respecto este órgano jurisdiccional ha
señalado que: […] En efecto, cuando se encontraba en vigencia la Ley de Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas como norma sancionadora de los delitos relacionados con la
droga, no importaba que las circunstancias fácticas de las que proviniese la infracción
recaigan sobre varios tipos de sustancias, pues todas ellas configuraban un solo actuar; ahora,
por el contrario, la diferenciación que hace el Código Orgánico Integral Penal y la Resolución
Nro. 002-CONSEP-CD-2014, torna imposible seguir juzgando estos delitos de la misma
forma, pues existe el reconocimiento normativo de que ciertas sustancias causan un mayor
peligro de lesión al bien jurídico salud pública, por su escala más alta de nocividad.
[…] En conclusión, dado que este Tribunal de Casación considera que quien desarrolla su
actuar delictivo sobre distintos tipos y cantidades de droga, comete conductas diferenciadas
que requieren su propio encuadramiento normativo, corresponde aplicar la regla de
acumulación fijada en el Código Orgánico Integral Penal […].57

5.- “Como se puede observar, supra, la expedición del COIP, en conjunto con la resolución
que se menciona, en el párrafo anterior, cambió la manera en la que se juzgan los delitos
relacionados con la tenencia de sustancias estupefaciente, pues estableció penas diferenciadas
dependiendo del tipo y cantidad de droga de la que trata cada causa en específico; en tal
sentido, y dado que en este caso puntual el recurrente ha desarrollado su conducta con base a
dos tipos y cantidades diferentes de sustancias sujetas a fiscalización, con el fin de aplicar
correctamente el principio de favorabilidad, le corresponde a este Tribunal de Revisión
determinar la cantidad específica de cada tipo de sustancia; para ello, el suscrito órgano
jurisdiccional debe precisar que se ha requerido revisar la prueba existente, para poder aplicar
el principio de favorabilidad, pues dados los anteriores estándares de juzgamiento, devenidos
de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, los juzgadores no requerían
establecer, específicamente, la cantidad o peso neto ni el tipo de droga a la que se refería la
causa en concreto; […].
[…] Aclarado el tema del que se trata supra, se debe también hacer énfasis en que otra de las
consecuencias de que la legislación nacional haya decidido generar diferencias en la
tipificación de los delitos relacionados con las drogas, tras otórgale relevancia a su calce y
cantidad, es que ya no se puede considerar el desarrollo de un mismo verbo rector del tipo,
que recaiga sobre dos o más sustancias diferentes, como una idéntica conducta […].

56
Ecuador Corte Nacional de Justicia, “Resolución N. ° 1223-2015”, en proceso N. ° 0598-2014, 27
de julio de 2015.
57
Ecuador Corte Nacional de Justicia, “Resolución N. ° 1255-2015”, en proceso N. ° 1962-2014, 31
de agosto de 2015.

22
 En conclusión, dado que este Tribunal de Casación considera que quien desarrolla su actuar
delictivo sobre distintos tipos y cantidades de droga, comete conductas diferenciadas que
requieren su propio encuadramiento normativo, corresponde aplicar la regla de acumulación
fijada en el Código Orgánico Integral Penal […]” [Sic].58

Derivado de ello, se emitió una respuesta a los problemas jurídicos relacionados con la
punición de estos casos en particular, la CNJ decide incorporar una línea jurisprudencial referente a
concursos en casos de tráficos de sustancias psicotrópicas, acorde a los siguientes parámetros:
Al tratarse de las descripciones típicas contenidas en el Código Orgánico Integral Penal,
artículo 220.1, la persona que con un acto incurra en uno o más verbos rectores, con sustancias
estupefacientes, sicotrópicas o preparados que las contengan, distintos y en cantidades iguales
o diferentes, será sancionada con pena privativa de libertad acumulada según sea la sustancia
sicotrópica o estupefaciente, o preparado que la contenga, y su cantidad; pena, que no
excederá del máximo establecido en el artículo 55 del Código Orgánico Integral Penal59.

La Corte Nacional de Justicia en el fallo jurisprudencial contenido en la Resolución

No. 12- 2015 preveía la acumulación de penas conforme la sustancia sicotrópica o
estupefaciente materia del proceso, o preparado que la contenga y su considerando una pena
que no excederá del máximo legal, esto es, 40 años.
No obstante, la posición de la CNJ recibió críticas por parte de la doctrina penal
ecuatoriano, por lo que, esta decisión fue modificada rápidamente mediante la Resolución
N.º 02-2019 de 6 de febrero de 2019. Esta decisión deja sin efecto la Resolución N.º 12-2015,
por lo tanto, se configura como un precedente jurisprudencial que analiza una vez más la
forma de aplicación del concurso en el caso del tráfico de drogas.
De esta manera, tres fallos judiciales fueron la base de análisis y soporte jurídico para
esta nueva decisión. Las decisiones en mención fueron:
1. Es por ello, que para el caso estamos frente a un concurso ideal de infracción; en donde,
como señala el artículo 21 del COIP, para efectos de la sanción se debe aplicar la pena
de la infracción más grave; lo cual, traducido en el presente caso, en donde, acorde al tipo
de sustancia (por un lado cocaína y por otro marihuana), y los gramajes de las mismas,
que las ubica en el rango de la gran escala, cuya pena oscila entre un piso de 10 años y
un techo de 13 años; en aplicación del concurso ideal, la pena más grave corresponde al
umbral de 13 años, y por lo tanto, en principio sería, la pena a aplicar, a la cual, claro está
habría que sumar agravantes en el caso de haberla. 4.2.2.- Así desarrollado el presente
análisis ex oficio de casación, la proposición jurídica completa deviene en que la norma

58
Ecuador Corte Nacional de Justicia, “Resolución N. ° 1256-2015”, en proceso N. ° 1133-2014, 31
de agosto de 2015.
59
Ecuador Corte Nacional de Justicia, Resolución N. ° 12-2015, Registro Oficial 592, 22 de septiembre
de 2015, 23.

23
 o fuente de derecho indebidamente aplicada resulta ser la jurisprudencia publicada en la
Resolución No. 12-2015 de la Corte Nacional de Justicia, cuando la norma que debió y
tuvo que aplicarse en el sub júdice es la determinada en el artículo 21 COIP, en relación
con el artículo 406 ejusdem; toda vez que en el caso concreto, el transporte, que es la
conducta atribuible a los justiciables, se expresa en unidad de tiempo y lugar y por lo
tanto se les debe imponer la pena congrua que conforme ley corresponde a la sustancia
más severamente punible […].60

2. El concurso ideal de delitos se suscita cuando en una sola acción se configuran uno o más
delitos (de la misma o distinta gravedad). Es decir, cuando una misma acción es atribuible
a una o varias personas quienes adecuan su conducta en varios tipos legales diferentes
(heterogéneo), o en el mismo tipo penal varias veces (homogéneo), tal y como sucede en
el presente caso, cuando Toapanta Cuesta incurre varias veces en el tipo penal, descrito
y punido en el artículo 220.1 COIP con distintas escalas, entre alta escala y mediana
escala, que en el sub judice es la más severamente punida con pena privativa de libertad
(pendular) de cinco a siete años. Frente a lo cual, el mínimum previsto en el tipo penal
(art. 220.1.c) es de cinco años, sin la concurrencia de circunstancias agravantes ni
atenuantes, conforme así lo expresa el adquem en la parte final del numeral quinto de la
sentencia, donde expresa: (…) “por cuanto en el presente caso no se ha probado la
existencia de agravantes no constitutivas o modificatorias de la infracción (…)”
Consecuentemente, en la especie se estima que la conducta de Marcelo Toapanta Cuesta
se subsume en el artículo 220.1, literales b y c; que al tratarse de un concurso ideal de
delitos, por haberse verificado: unidad de acción del agente y pluralidad de delitos.61

3. Por tanto, para el establecimiento de este modelo de concurso son necesarias dos
exigencias: 1. La existencia de una sola acción; y, 2. Que la acción suponga la realización
de varios tipos penales. En otras palabras, el modelo de concurso ideal de delitos, tiene
lugar cuando en una sola acción se configuran uno o más injustos penales, que pueden
ser de la misma o distinta gravedad, esto es cuando una misma acción es atribuible a una
o varias personas quienes subsumen su conducta en varios delitos distintos, o en la misma
infracción penal varias veces. Precisamente, en el caso que nos atañe, la procesada
recurrente Gladis Fernanda Erazo Ortiz incurre varias veces en el tipo penal, descrito y
punido en el artículo 220.1 COIP con distintas escalas, entre alta escala (más severamente
punido: cinco a siete años) y mediana escala (menor punición: de uno a tres años); ante
tal circunstancia fáctica probada, este Tribunal de Casación considera que la punición
que garantiza la aplicación de los principios de legalidad, proporcionalidad y justicia,
contemplados en los artículos 76.3 y 6 y 169 de la CRE, es la contenida en el mínimo de
la pena prevista en el artículo 220.1.c del COIP (alta escala: 5 años), toda vez que no se
han acreditado circunstancias agravantes no constitutivas o modificatorias de la
infracción (artículo 47 del COIP), así como tampoco atenuantes genéricas, ni
trascendental (artículos 45 y 46 del COIP). De esta manera, se enfatiza que la conducta
de la procesada recurrente Gladis Fernanda Erazo Ortiz se subsume en el artículo 220.1.b
y c del COIP, que al tratarse de un concurso ideal de delitos, por haberse verificado,
unidad de acción de la agente y pluralidad de delitos, de acuerdo al artículo 21 ibídem,

60
Ecuador Corte Nacional de Justicia, “Sentencia recurso de casación”, en Juicio n.°: 17721-2016-
1110, 2 de agosto de 2018.
61
Ecuador Corte Nacional de Justicia, “Sentencia recurso de casación”, en Juico n.°: 17282-2016-
00494, 17 de octubre de 2018.

24
 se declara a la procesada Gladis Fernanda Erazo Ortiz, autora directa del delito descrito
ut supra, en consonancia con el artículo 42 del COIP; y, en tal virtud, se le impone la
pena de 5 años de privación de la libertad.62

Con los fallos planteados, finalmente, el pronunciamiento jurisprudencial señala que:

“En los casos relacionados con sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, y cuya conducta
delictiva se realice por medio de uno o varios verbos rectores constantes en el artículo 220
del Código Orgánico Integral Penal, atribuibles a una misma persona en unidad de tiempo y
acción, se debe aplicar el concurso ideal de delitos, por el que se punirá únicamente la
conducta más severamente sancionada en el tipo penal, conforme el principio de absorción
que rige este modelo concursal”63

De esta manera, la resolución vigente contempla que, en caso de que las conductas
sean realizadas en una unidad de periodicidad y acción, esto es, integran uno o varios verbos
rectores determinados en el artículo 220 del COIP dentro de un determinado período de
tiempo, se aplicará el concurso ideal de delitos, mediante la cual, se sanciona con la pena
correspondiente a la conducta más severamente sancionada en el tipo penal, actuar que está
sustentado en el principio de absorción.

Consideraciones generales de aplicación

Previo a la aplicación de uno u otro concurso de delitos, es necesario tener en
consideración las bases constitucionales ecuatorianas, que esencialmente evitarían una
aplicación equívoca del concurso de delitos, sea este ideal o real. Así, la Constitución de la
República reconoce y garantiza el derecho a la dignidad humana, conforme el artículo 66
referentes a los derechos de libertad e integridad64.
De manera complementaria, el mismo cuerpo legal señala que “La ley establecerá la
debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de
otra naturaleza65”. Es decir, con base en este soporte jurídico el concurso de delitos
complementa y analiza respecto a las circunstancias del caso su adecuada aplicación.

62
Ecuador Corte Nacional de Justicia, “Sentencia recurso de casación”, en Juicio n.°: 17282-2016-
05465, 9 de enero de 2019.
63
Ecuador Corte Nacional de Justicia, Resolución 02-2019, 7.
64
Ecuador, Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial 449, 25 de octubre de 2008,
art. 66 numerales 1-3.
65
Ecuador, Constitución de la República del Ecuador, art. 76 numeral 6.

25
 Es fundamental que, previo a la aplicación del concurso de delitos, se realice un
análisis profundo de los elementos necesarios para su configuración y descartar en un primer
momento que, no se trata de un concurso de normas.

Conclusiones

El panorama del concurso de delitos permite la determinación de una posible

concurrencia entre dos o más delitos (conforme la estructura del tipo).
Sin embargo, la figura del concurso de delitos ha sido objeto de varios criterios y
objeciones en la doctrina. Inicialmente, las posturas se plasmaron sobre la inclinación de
estudiarlas en el espectro de la teoría del delito y no de la pena, criterio que es muy respetado
por la comunidad académica, pero que varía considerando el código penal de cada Estado.
La incorporación normativa respecto al concurso ideal y el concurso real en la
legislación ecuatoriana fue necesaria, esto en razón de que, su aplicación diferenciada
permite una correcta ejecución de la política criminal y la dogmática penal. Por ello, la
aplicación del concurso de delitos, responde a la necesidad del legislador para prescribir
aquellos hechos (supuestos) que se adecuan a esta figura y que son fundamentalmente
estudiadas en razón de la naturaleza penal de aquellos.
El desarrollo jurisprudencial y la doctrina jurídico penal ecuatoriana, se ha visto
desafiada por la necesidad de clarificar criterios para la aplicación del concurso de delitos.
Actualmente, se presenta una serie de contradicciones al momento de definir que figura
aplicar considerando el contexto de los hechos y las conductas concurrentes en ella, dando
lugar a una diversidad de contenidos que existen al respecto. El fortalecimiento judicial sobre
esta figura implica la formación y preparación del personal judicial sobre los parámetros de
aplicabilidad del concurso de delitos, de esta manera, la identificación de las características
propias de cada una de ellas, hace posible la aplicación de la figura más adecuada conforme
la circunstancia de juzgamiento que es de conocimiento del operador de justicia.

26
Bibliografía
Altuna Ramírez, Mishelle Nicolle. “Casuística del concurso real en el delito de violación”.
Tesis de grado, Universidad San Francisco de Quito USFQ, 2019.
Álvarez Pozo, María de la Palma. “El concurso ideal de delitos”. Tesis doctoral, Universidad
de Granda, 2007.
Cruz Arias, Esteban Francisco. “La viabilidad del concurso real o material en los delitos de
lavado de activos y asociación ilícita”. Tesis de grado, Universidad San Francisco de
Quito USFQ, 2017.
Ecuador. Código Orgánico Integral Penal. Registro Oficial 180, Suplemento, 10 de febrero
de 2014.
Ecuador. Código Penal. Registro Oficial 147, Suplemento, 22 de enero 1971. Última
Reforma: Registro Oficial 641, Suplemento, 15 de febrero de 2012.
Ecuador. Constitución de la República del Ecuador. Registro Oficial 449, 25 de octubre de
2008.
Ecuador Corte Nacional de Justicia. Resolución N. ° 12-2015. Registro Oficial 592, 22 de
septiembre de 2015.
Ecuador Corte Nacional de Justicia. Resolución N. ° 02-2019, 6 de febrero de 2019.
Ecuador Corte Nacional de Justicia. “Resolución N. ° 1223-2015”. En proceso N. ° 0598-
2014, 27 de julio de 2015.
Ecuador Corte Nacional de Justicia. “Resolución N. ° 1140-2015”. En proceso N. ° 0385-
2014, 6 de agosto del 2015.
Ecuador Corte Nacional de Justicia. “Resolución N. ° 1211-2015”. En proceso N. ° 396-
2014, 25 de agosto de 2015.
Ecuador Corte Nacional de Justicia. “Resolución N. ° 1255-2015”. En proceso N. ° 1962-
2014, 31 de agosto de 2015.
Ecuador Corte Nacional de Justicia. “Resolución N. ° 1256-2015”. En proceso N. ° 1133-
2014, 31 de agosto de 2015.
Ecuador Corte Nacional de Justicia. “Sentencia recurso de casación”. En Juicio n.°: 17721-
2016-1110, 2 de agosto de 2018.

27
Ecuador Corte Nacional de Justicia, “Sentencia recurso de casación”. En Juico n.°: 17282-
2016-00494, 17 de octubre de 2018.
Ecuador Corte Nacional de Justicia. “Sentencia recurso de casación”. En Juicio n.°: 17282-
2016-05465, 9 de enero de 2019.
Espinosa Salazar, Brenda Lizet. “Concurso real de infracciones frente a la proporcionalidad
de la pena en un estado constitucional de derechos y justicia”. Tesis de grado,
Pontificia Universidad Católica del Ecuador, 2017.
Galván González, Francisco. “Concurso de delitos, análisis comparado entre España y
México”. Tesis doctoral, Universidad de Salamanca, 2010.
García, Ramiro. Código Orgánico Integral Penal comentado, 2da edición. Quito: Latitud
Cero Editores, 2014.
Him Chi, Ricardo Alberto. “El concurso ideal de delitos”. Tesis de maestría, Universidad de
Panamá, 2000.
Mañalich Raffo, Juan Pablo. “El concurso de delitos: base para su reconstrucción en el
derecho penal de Puerto Rico”. Revista Jurídica Universidad de Puerto Rico, vol. °
74 (2005).
Mariño Bustamante, Juan Carlos. “Concurrencia de infracciones en el tráfico ilícito de
sustancias catalogadas sujetas a fiscalización en el Ecuador a partir de la resolución
Nro. 12-2015 emitida por la Corte Nacional de Justicia y su inconstitucionalidad”.
Tesis de maestría, Universidad Central del Ecuador, 2018.
Mogrovejo Riofrío, Carlos Rubén. “El concurso real de infracciones en los delitos
compuestos con resultado de muerte del Código Orgánico Integral Penal”. Tesis de
grado, Universidad San Francisco de Quito, 2018.
Muñoz Conde, Francisco y Mercedes García Arán. Derecho Penal- Parte General. 8va
edición. Valencia: Tirant lo Blanch, 2010.
Paredes Vargas, César Augusto. “Teoría del concurso de leyes y delitos”. Revista
Institucional, n. ° 9 (2010).
Salinero Echeverría, Sebastián. “El concurso de delitos en la práctica de la judicatura chilena.
Una aproximación empírica desde el estudio de casos simulados”. Política Criminal,
n. ° 31, vol. ° 16 (2021).

28
Vallejo Naranjo, Daniela Estefanía. “La aplicación del concurso real de infracciones en
relación al debido proceso penal ecuatoriano”. Tesis de grado, Pontificia Universidad
Católica del Ecuador, 2019.
El presente documento servirá de material de consulta para todos los funcionarios de la FGE.

M.Sc. Ingrid Beatriz Rodríguez Tapia

DIRECTORA DE ESTUDIOS PENALES
FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO

29