Derecho Civil III

BALOTARIO DESARROLLADO 2020
INDICE
DERECHO CIVIL III: OBLIGACIONES Y CONTRATOS ................................................................................... 6
1 BALOTA 1 ................................................................................................................................................. 6
FACULTAD DE DERECHO
1.1 LAS OBLIGACIONES: CONCEPTOS BÁSICOS ............................................................................ 6

1.1.1 Concepto ................................................................................................................................. 6
1.1.2 Naturaleza jurídica .................................................................................................................. 6
1.1.3 Elementos ............................................................................................................................... 6
2 BALOTA 2 ................................................................................................................................................. 8
2.1 OBLIGACIÓN DE DAR, DE HACER Y DE NO HACER ................................................................... 8
2.1.1 Obligaciones de dar: concepto ............................................................................................. 8
2.1.2 Obligaciones de hacer ......................................................................................................... 13
2.1.3 Obligación de no hacer ........................................................................................................ 16
3 BALOTA 3 ............................................................................................................................................... 18
3.1 OBLIGACIONES CONJUNTIVAS, ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS..................................... 18
GRUPO DE ESTUDIOS DE DERECHO

3.1.1 Obligaciones conjuntivas: Noción ...................................................................................... 18
3.1.2 Obligaciones alternativas: Noción ...................................................................................... 18
3.1.3 Obligaciones facultativas: Noción ...................................................................................... 20
4 BALOTA 4 ............................................................................................................................................... 22
4.1 OBLIGACIONES SOLIDARIAS...................................................................................................... 22
4.1.1 Noción ................................................................................................................................... 22
4.1.2 Requisitos ............................................................................................................................. 22
4.1.3 La solidaridad no se presume ............................................................................................. 22
4.1.4 Qué ocurre cuando las modalidades son distintas de la obligación solidaria ............... 22
4.1.5 Pago por el deudor en caso de solidaridad activa ............................................................ 23
4.1.6 Acción del acreedor en caso de solidaridad pasiva.......................................................... 23
4.1.7 Caso de muerte del deudor solidario.................................................................................. 24
4.1.8 Novación, condonación, compensación y transacción entre el acreedor y uno de los
deudores 24
4.1.9 Lo que ocurre en la relación entre el acreedor y los demás coacreedores en los casos
anteriores 25
4.1.10 Caso de una consolidación de una obligación solidaria .................................................. 25
4.1.11 Excepciones que pueden oponerse ................................................................................... 25
4.1.12 Consecuencia de la sentencia judicial ............................................................................... 26
4.1.13 Constitución en mora de uno de los deudores o acreedores solidarios ........................ 26
4.1.14 Incumplimiento imputable a uno o varios codeudores..................................................... 27
4.1.15 Los actos que interrumpen la prescripción respecto de uno de los acreedores
solidarios y su efecto respecto de los demás ..................................................................................... 28
4.1.16 La suspensión de la prescripción respecto de uno de los deudores o acreedores
UNSA
solidarios no surte efecto para los demás .......................................................................................... 28

4.1.17 Renuncia a la prescripción .................................................................................................. 29
4.1.18 Reconocimiento de la deuda por uno de los deudores solidarios .................................. 29
4.1.19 Renuncia del acreedor a la solidaridad .............................................................................. 29
4.1.20 Régimen de los frutos e intereses ...................................................................................... 30
4.1.21 Relación interna entre acreedores o deudores: caso de deudor insolvente .................. 31
5 BALOTA 5 ............................................................................................................................................... 32
5.1 EL PAGO ........................................................................................................................................ 32
5.1.1 Noción ................................................................................................................................... 32
5.1.2 Requisitos ............................................................................................................................. 32
5.1.3 Cuándo se entiende efectuado el pago .............................................................................. 32
TEMA: DERECHO CIVL III: OBLIGACIONES Y CONTRATOS

1
5.1.4 Quién puede hacer el pago .................................................................................................. 33

5.1.5 Validez del pago.................................................................................................................... 34
5.1.6 A quién debe hacerse el pago ............................................................................................. 35
FACULTAD DE DERECHO
5.1.7 La prueba del pago ............................................................................................................... 36

5.1.8 El pago con efecto de cambio ............................................................................................. 37
5.1.9 El pago de obligaciones en moneda extranjera................................................................. 37
5.1.10 Lugar de pago ....................................................................................................................... 38
5.1.11 Plazo del pago....................................................................................................................... 39
5.1.12 Gastos del pago .................................................................................................................... 39
6 BALOTA 6 ............................................................................................................................................... 40
6.1 LA NOVACIÓN ............................................................................................................................... 40
6.1.1 Noción de requisitos ............................................................................................................ 40
6.1.2 La novación objetiva ............................................................................................................ 41
6.1.3 Casos de emisión de títulos valores o renovación, modificación de un plazo o lugar del

pago 41
6.1.4 Novación subjetiva por cambio de acreedor ..................................................................... 42
6.1.5 Novación subjetiva por cambio de deudor ........................................................................ 43
6.1.6 Novación por expromisión .................................................................................................. 44
6.1.7 No se transmiten las garantías............................................................................................ 44
6.1.8 Novación de obligación con condición suspensiva.......................................................... 45
6.1.9 Novación de obligación con condición resolutiva ............................................................ 45
6.1.10 Si la obligación primitiva fuera anulada fuera nula y anulable......................................... 46
6.1.11 Situación de garantías de terceros en la obligación declarada nula o anulable ............ 46
6.1.12 Situación de garantías de tercero en la obligación declarada nula o anulable .............. 47
7 BALOTA 7 ............................................................................................................................................... 48
7.1 LA TRANSACCIÓN ........................................................................................................................ 48
7.1.1 Noción ................................................................................................................................... 48
7.1.2 Transacción sobre asuntos no controvertidos.................................................................. 48
7.1.3 La transacción debe contener una renuncia...................................................................... 48
7.1.4 Formalidad ............................................................................................................................ 49
7.1.5 Derechos que pueden ser materia de transacción ............................................................ 49
7.1.6 Puede tratarse la responsabilidad civil .............................................................................. 49
7.1.7 Pueden transigir los representantes de ausente e incapaces.......................................... 50
7.1.8 Transacción sobre obligaciones nulas o anulables .......................................................... 50
7.1.9 Indivisibilidad de la transacción ......................................................................................... 51
7.1.10 ¿Puede la suerte dirimir?..................................................................................................... 51
7.1.11 Cómo se ejecuta la transacción .......................................................................................... 51
8 BALOTA 8 ............................................................................................................................................... 52
UNSA
8.1 INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES ............................................................................................. 52

8.1.1 No es imputable quien actúa con diligencia ordinaria ...................................................... 52
8.1.2 El caso fortuito y la fuerza mayor ....................................................................................... 52
8.1.3 Consecuencias de la prestación no ejecutada por causa no imputable al deudor ........ 53
8.1.4 Asignación de responsabilidad al deudor por la inejecución debida o causas no
imputables .............................................................................................................................................. 54
8.1.5 El dolo.................................................................................................................................... 54
8.1.6 La culpa inexcusable............................................................................................................ 55
8.1.7 La culpa leve ......................................................................................................................... 55
8.1.8 Responsabilidad por daños y perjuicios del deudor ........................................................ 55
8.1.9 El daño moral. ¿Es susceptible de resarcimiento? ........................................................... 56

2
8.1.10 Las cuotas incumplidas en pagos periódicos ................................................................... 57

8.1.11 El incumplimiento de dar sumas de dinero........................................................................ 57
8.1.12 Obligación ejecutada a través de terceros ......................................................................... 58
FACULTAD DE DERECHO
8.1.13 Cuando el acreedor concurre a ocasionar el daño o pudo evitarlo ................................. 59

8.1.14 Exclusión o limitación de la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable .................. 59
8.1.15 Presunción ............................................................................................................................ 60
8.1.16 La prueba .............................................................................................................................. 60
9 BALOTA 9 ............................................................................................................................................... 62
9.1 LA MORA........................................................................................................................................ 62
9.1.1 Noción ................................................................................................................................... 62
9.1.2 Desde cuándo incurre en mora el deudor .......................................................................... 62
9.1.3 Casos en que la intimación no es necesaria...................................................................... 63
9.1.4 Casos en que opera a partir de la citación de la demanda ............................................... 63
9.1.5 Caso de obligaciones reciprocas........................................................................................ 64

9.1.6 El deudor moroso responsable por los daños y perjuicios.............................................. 64
9.1.7 Si la obligación resultase sin utilidad para el acreedor .................................................... 64
9.1.8 La mora del acreedor ........................................................................................................... 65
9.1.9 Consecuencias de la mora del acreedor ............................................................................ 65
10 BALOTA 10 ......................................................................................................................................... 67
10.1 OBLIGACIÓN CON CLÁUSULA PENAL ....................................................................................... 67
10.1.1 Noción ................................................................................................................................... 67
10.1.2 Cláusula penal para el caso de mora .................................................................................. 67
10.1.3 Para exigir la penalidad no es necesaria probar los daños y perjuicios ......................... 67
10.1.4 Estipulación de la cláusula penal ....................................................................................... 68
10.1.5 La nulidad de la cláusula penal no origina la de la obligación principal......................... 68
10.1.6 El juez podrá reducir equitativamente la pena................................................................... 68
10.1.7 Caso de cláusula penal divisible e indivisible ................................................................... 69
10.1.8 Caso de cláusula penal solidaria ........................................................................................ 70
10.1.9 Derecho de reintegro............................................................................................................ 70
11 BALOTA 11 ......................................................................................................................................... 72
11.1 CONTRATOS: CONCEPTOS GENERALES: ELEMENTOS DEL CONTRATO ............................ 72
11.1.1 Concepto ............................................................................................................................... 72
11.1.2 Importancia ........................................................................................................................... 72
11.1.3 La fuerza vinculada del contrato ......................................................................................... 73
11.1.4 Evolución histórica del contrato ......................................................................................... 73
11.1.5 La autonomía de la voluntad: auge y crisis ....................................................................... 75
11.1.6 La posición del Código Civil de 1984 ................................................................................. 77
11.1.7 El llamado contrato forzoso ................................................................................................ 77
UNSA
11.1.8 Las partes contratantes ....................................................................................................... 78

11.1.9 Capacidad para contratar .................................................................................................... 78
11.1.10 La contratación entre cónyuges ......................................................................................... 79
11.1.11 Elementos esenciales, naturales y accidentales ............................................................... 80
11.1.12 Elementos del contrato en nuestra legislación: el objeto y el consentimiento .............. 80
11.1.13 Formación del contrato: la oferta y la aceptación ............................................................. 81
11.1.14 Contrato entre presentes ..................................................................................................... 82
11.1.15 Contrato entre ausentes ...................................................................................................... 83
11.1.16 Lugar de perfeccionamiento del contrato .......................................................................... 84
11.1.17 Requisitos especiales para el perfeccionamiento de algunos contratos........................ 85
12 BALOTA 12 ......................................................................................................................................... 86

3
12.1 OBJETO Y FORMA DE LOS CONTRATOS: EFECTO E INTERPRETACIÓN DE LOS

CONTRATOS ............................................................................................................................................... 86
12.1.1 Objeto y forma de los contratos .......................................................................................... 86
FACULTAD DE DERECHO
12.1.2 Efectos e interpretación de los contratos .......................................................................... 91

13 BALOTA 13 ......................................................................................................................................... 95
13.1 CONTRATOS PREPARATORIOS: CONTRATOS CON PRESTACIONES RECÍPROCAS.......... 95
13.1.1 Contratos preparatorios....................................................................................................... 95
14 BALOTA 14 ......................................................................................................................................... 99
14.1 EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIÓN ......................................................................... 99
14.1.1 Excesiva onerosidad de la prestación ................................................................................ 99
14.1.2 Lesión .................................................................................................................................. 102
15 BALOTA 15 ....................................................................................................................................... 107
15.1 OBLIGACIONES DE SANEAMIENTO: SANEAMIENTO POR EVICCIÓN.................................. 107
15.1.1 Obligaciones de saneamiento ........................................................................................... 107

15.1.2 Saneamiento por evicción ................................................................................................. 110
16 BALOTA 16 ....................................................................................................................................... 118
16.1 LA COMPRAVENTA .................................................................................................................... 118
16.1.1 Definición ............................................................................................................................ 118
16.1.2 Diferencias con otros contratos y figuras jurídicas ........................................................ 118
16.1.3 Compraventa civil y mercantil ........................................................................................... 120
16.1.4 Caracteres jurídicos ........................................................................................................... 121
16.1.5 Sujetos y capacidad ........................................................................................................... 122
16.1.6 El objeto de la prestación .................................................................................................. 123
16.1.7 Transferencia de la propiedad........................................................................................... 123
16.1.8 La venta forzosa ................................................................................................................. 124
16.1.9 Enajenación por expropiación .......................................................................................... 125
16.1.10 Cláusulas CIF, FOB y FAS ................................................................................................. 125
16.1.11 Gastos de entrega y transporte ......................................................................................... 126
16.1.12 Precio fijado en dinero y en otro bien .............................................................................. 127
17 BALOTA 17 ....................................................................................................................................... 129
17.1 EL BIEN Y EL PRECIO MATERIA DE VENTA ............................................................................ 129
17.1.1 El bien materia de la venta: bienes existentes o que puedan existir y determinados y
determinables que estén en el comercio de los hombres................................................................ 129
17.1.2 Perecimiento parcial del bien anterior a la venta ............................................................ 130
17.1.3 Venta del bien futuro: condición suspensiva .................................................................. 131
17.1.4 Bien futuro: Riesgo de cuantía y calidad ......................................................................... 132
17.1.5 La venta de esperanza incierta.......................................................................................... 133
17.1.6 Compromiso de venta de bien ajeno ................................................................................ 134
UNSA
17.1.7 El precio .............................................................................................................................. 138

18 BALOTA 18 ....................................................................................................................................... 143
18.1 OBLIGACIONES DEL VENDEDOR Y DEL COMPRADOR ......................................................... 143
18.1.1 Obligaciones del vendedor ................................................................................................ 143
18.1.2 Obligaciones del comprador ............................................................................................. 148
19 BALOTA 19 ....................................................................................................................................... 157
19.1 PACTOS QUE PUEDEN INTEGRAR LA COMPRAVENTA ........................................................ 157
19.1.1 Pactos nulos ....................................................................................................................... 157
19.1.2 Compraventa con reserva de propiedad: Pacto con reserva de propiedad.................. 158
19.1.3 Oponibilidad frente a terceros........................................................................................... 159
19.1.4 El arrendamiento venta ...................................................................................................... 160

4
19.1.5 Pacto de retroventa ............................................................................................................ 161

20 BALOTA 20 ....................................................................................................................................... 167
20.1 DERECHO DE RETRACTO.......................................................................................................... 167
FACULTAD DE DERECHO
20.1.1 Definición ............................................................................................................................ 167

20.1.2 Extensión del retracto ........................................................................................................ 168
20.1.3 Alcances del retracto ......................................................................................................... 168
20.1.4 Irrenunciabilidad e intrasmisibilidad ................................................................................ 168
20.1.5 Plazo para el ejercicio del retracto .................................................................................... 169
20.1.6 Conocimiento de la transferencia ..................................................................................... 170
20.1.7 Otorgamiento de garantía .................................................................................................. 171
20.1.8 Quiénes tienen derecho al retracto ................................................................................... 172
20.1.9 Diversidad en los títulos .................................................................................................... 180
20.1.10 Efectos de varias enajenaciones ...................................................................................... 180

UNSA
 RONAL BARONI YUCRA C.

5
DERECHO CIVIL III: OBLIGACIONES Y CONTRATOS

1 BALOTA 1
1.1 LAS OBLIGACIONES: CONCEPTOS BÁSICOS
FACULTAD DE DERECHO
1.1.1 Concepto
El concepto1 de la obligación es la relación jurídica es virtud de la cual una
persona -deudor- tiene el deber de cumplir una prestación con valor patrimonial
en favor de otra -acreedor-, que tiene, a su vez, un interés tutelable, aunque no
sea patrimonial, en obtener de aquella la prestación o, mediante la ejecución
forzada, el específico bien que le es debido.
La obligación, es una relación jurídica porque para que ella exista es necesario
que una persona haya entrado en contacto con otra, ya por actos lícitos ya por
actos ilícitos, ya por simples hechos; ese contacto constituye una relación social,
que al ser reconocida y regulada por el derecho se transforma en una típica
relación jurídica. Una relación jurídica es de obligación cuando las normas le

imponen a un de esas personas el deber de cumplir -deudor-, y le atribuyen a la
otra el poder para exigir el cumplimiento -acreedor-.
1.1.2 Naturaleza jurídica
La naturaleza jurídica2 de las obligaciones es que son derechos personales de
índole patrimonial. Es decir, se establecen de persona a persona y tienen un
contenido económico.
La obligación se diferencia del deber general en que éste sólo expresa el directo
sometimiento a las normas, mientras que a través de la obligación ese
sometimiento se traduce en un concreto deber de conducta hacia otros que
integra el contenido de la obligación.
1.1.3 Elementos
1.1.3.1 Sujetos
Los sujetos son las personas ligadas por el vínculo obligacional, y en principio,
deben ser dos, un sujeto activo -acreedor- y un sujeto pasivo -deudor-. Nada
impide, sin embargo, que existan varios sujetos activos o varios sujetos pasivos, o
simultáneamente, que en una misma relación obligacional exista pluralidad de
sujetos activos y pasivos. Consecuentemente, lo que hay son dos partes: la activa
o acreedora y la pasiva o deudora, y esas partes pueden esta formadas por más
de una persona.
1.1.3.2 Vínculo jurídico
El vínculo es un elemento inmaterial, es decir, puramente jurídico, en el sentido de
que por medio de la norma jurídica se establece un nexo entre el acreedor y el
UNSA
deudor, ubicándolos como polos opuestos en una misma relación jurídica. Esta
relación se caracteriza y distingue de otras por las particularidades de ese enlace
que llamamos vínculo.
1.1.3.3 Objeto y causa
La prestación es el contenido u objeto de la obligación, y está constituida por la
conducta en cuya observancia estriba el deber del obligado.
1
VÁSQUEZ OLIVERA, SALVADOR. Derecho de Obligaciones. Segunda Edición. Editorial Distribuidora
“Alexis”. Arequipa - Perú, Página 52.
2
Ibidem, pagina 55.

6
Esta conducta, a través de cual el deudor satisface un interés del acreedor,

puede consistir en entregar un bien, prestar un servicio o abstenerse de realizar
alguna acción. Vale decir que las prestaciones son de dar, de hacer o de no
FACULTAD DE DERECHO
hacer.
Los requisitos de la prestación, los que generalmente son estudiados como
requisitos del objeto, son las siguientes:
a) Posibilidad.- La posibilidad debe ser física y jurídicamente posible. Hay
imposibilidad física cuando materialmente no es factible de realizar como
en el clásico ejemplo de “tocar el cielo con las manos”. Pero tal
imposibilidad, para tener virtualidad, debe ser absoluta, esto es, debe existir
con relación a cualquier sujeto y no respecto del propio deudor, así quien,
tenga habilidad manual, puede sin embargo obligarse construir un mueble,
de manera que si no logra que un tercero lo construya, queda sometido -
en principio- al pago de un indemnización.

b) Licitud.- Cabe expresar este requisito con una negación: la prestación no
puede consistir en un hecho ilícito. A diferencia de la imposibilidad jurídica,
aquí no juega un obstáculo legal, sino directamente un comportamiento
contrario a la ley; en aquel caso el hecho está impedido, en este, está
sancionado.
c) Determinabilidad.- Es menester que el comportamiento del deudor recaiga
sobre algo concreto. Este algo puede estar determinado ab initio, pero
basta con que sea determinable, en tiempo anterior o simultaneo al del
cumplimiento. La obligación de dar cosa cierta plantea un ejemplo de
prestación determinada; en la de dar cosa incierta, en cambio, es
indeterminada, pero determinable por medio de la elección.
d) Patrimonialidad.- En la legislación peruana la patrimonialidad de la
prestación no es requerida directamente por ninguna norma relativa al
derecho de obligaciones. pero a partir de una interpretación sistemática,
en especial de la parte relativa a los contratos, la fuente más importante
de las obligaciones, concluimos que la patrimonialidad debe estar
presente en la prestación.
UNSA

7
2 BALOTA 2
2.1 OBLIGACIÓN DE DAR, DE HACER Y DE NO HACER
2.1.1 Obligaciones de dar: concepto
FACULTAD DE DERECHO
Artículo 1132.-
El acreedor de bien cierto no puede ser obligado a recibir otro, aunque
éste sea de mayor valor.
El concepto3 de las obligaciones de dar cosas ciertas son las que tienen por
objeto la entrega de una cosa individualizada desde la formación de la
obligación, de modo que pueda conocérsela y separársela.
Por otra parte, resulta sumamente necesario precisar que esta entrega pueda
efectuarse por el más diverso título, como podría ser en uso, en habitación, en
usufructuo, en arrendamiento, en propiedad, etc.
2.1.1.1 Transmisión de la propiedad en nuestro código
La transmisión de la propiedad4 en nuestra normativa se presenta en las siguientes

clases:
a) La transmisión de la propiedad mueble.- Se efectúa con la tradición a su
acreedor, salvo disposición legal diferente.
La exigencia de la tradición aunque imperfecta y criticada, constituye el
medio más adecuado para dar publicidad a la transferencia de dominio
de tales bienes.
La tradición se realiza mediante la entrega del bien a quien debe recibirlo
o a la persona designada por él o por la ley, con las formalidades que esta
establece.
b) La transmisión de la propiedad inmueble.- La sola obligación de enajenar
un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo
regulación legal distinta o pacto en contrario.
Se aprecia que la norma dispone con toda claridad que el simple acuerdo
de voluntades entre el acreedor y el deudor transfiere el dominio de los
inmuebles.
El legislador ha optado para la transferencia de los bienes inmuebles por el
sistema dual, esto es, el de la propiedad relativa y de la propiedad
absoluta. La primera, transfiere el dominio por el simple acuerdo de
voluntades. La segunda, se asienta en la fe del registro y produce efecto
erga omnes.
2.1.1.2 Dar bienes ciertos
La obligación de lar bienes ciertos tiene sustento en el principio fundamental de
UNSA
identidad en las obligaciones con prestaciones de dar, consistente en que el

acreedor de bien cierto no puede ser obligado a recibir otro, aunque sea éste de
mayor valor.
Podría ocurrir que el acreedor tenga un interés especial solo en el bien que el
deudor se ha comprometido a entregarle, y no en otro, por diversas razones,
como podrían ser la de utilidad práctica o razones incluso sentimentales; sin
embargo, parece improbable que en el ya -de por si raro- caso en que el deudor,
3
“Alexis”. Arequipa - Perú, Página 84.
4
Ibidem, página 87.

8
por diversas razones, desee cumplir con una prestación que recaiga sobre un
bien de mayor valor, el acreedor se niegue a recibirlo, de aceptar al acreedor, se
produciría una dación en pago.
FACULTAD DE DERECHO
2.1.1.3 Concurrencia de derechos

La concurrencia de derechos5 se presenta en dos maneras:
a) Concurrencia de acreedores de bien inmueble.- Se refiere al hecho en el
que el deudor se hubiera obligado a entregar un mismo inmueble a
diversos acreedores. En este caso será preferido el acreedor de buena fe
cuyo título haya sido inscrito o, en su defecto, aquel cuyo título sea de
fecha anterior, salvo, en este último caso, que el de alguno conste de
documento de fecha cierta más antigua.
El documento de fecha cierta es aquel sobre el cual recaía una
constancia o manifestación de un funcionario público competente que dé
de la fecha de la realización o suscripción del mismo, y que tal fe revista

validez.
Artículo 1135.-
Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el
mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de
buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito o, en defecto de
inscripción, al acreedor cuyo título sea de fecha anterior. Se prefiere, en
este último caso, el título que conste de documento de fecha cierta más
antigua.
b) Concurrencia de acreedores de bien mueble.- Se refiere al hecho en el
que un bien mueble es reclamado por diversos acreedores a quienes el
mismo deudor se hubiese obligado a entregarlo, será preferido el acreedor
de buena fe a quien el deudor haya hecho tradición del bien, aunque su
título sea posterior. Si el deudor no hubiera efectuado la tradición, será
preferido el acreedor cuyo título sea de fecha anterior, sal que el de
alguno conste de documento de fecha cierta.
Artículo 1136.-
Si el bien cierto que debe entregarse es mueble y lo reclamasen diversos
acreedores a quienes el mismo deudor se hubiese obligado a entregarlo,
será preferido el acreedor de buena fe a quien el deudor hizo tradición de
él, aunque su título sea de fecha posterior. Si el deudor no hizo tradición
del bien, será preferido el acreedor cuyo título sea de fecha anterior;
prevaleciendo, en este último caso, el título que conste de documento de
fecha cierta más antigua.
UNSA
2.1.1.4 Pérdida o deterioro del bien

Artículo 1137.-
La pérdida del bien puede producirse:
1.- Por perecer o ser inútil para el acreedor por daño parcial.
2.- Por desaparecer de modo que no se tenga noticias de él o, aun
teniéndolas, no se pueda recobrar.
3.- Por quedar fuera del comercio.
5
“Alexis”. Arequipa - Perú, Página 91 al 97.

9
Artículo 1138.-
En las obligaciones de dar bienes ciertos se observan, hasta su entrega,
las reglas siguientes:
FACULTAD DE DERECHO
1.- Si el bien se pierde por culpa del deudor, su obligación queda resuelta;
pero el acreedor deja de estar obligado a su contraprestación, si la
hubiere, y el deudor queda sujeto al pago de la correspondiente
indemnización.
Si como consecuencia de la pérdida, el deudor obtiene una indemnización
o adquiere un derecho contra tercero en sustitución de la prestación
debida, el acreedor puede exigirle la entrega de tal indemnización o
sustituirse al deudor en la titularidad del derecho contra el tercero. En
estos casos, la indemnización de daños y perjuicios se reduce en los
montos correspondientes.
2.- Si el bien se deteriora por culpa del deudor, el acreedor puede
optar por resolver la obligación, o por recibir el bien en el estado en que

se encuentre y exigir la reducción de la contraprestación, si la hubiere, y
el pago de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios,
siendo de aplicación, en este caso, lo dispuesto en el segundo párrafo del
inciso 1. Si el deterioro es de escasa importancia, el acreedor puede exigir
la reducción de la contraprestación, en su caso.
3.- Si el bien se pierde por culpa del acreedor, la obligación del deudor
queda resuelta, pero éste conserva el derecho a la contraprestación, si la
hubiere. Si el deudor obtiene algún beneficio con la resolución de su
obligación, su valor reduce la contraprestación a cargo del acreedor.
4.- Si el bien se deteriora por culpa del acreedor, éste tiene la obligación
de recibirlo en el estado en que se halle, sin reducción alguna de la
contraprestación, si la hubiere.
5.- Si el bien se pierde sin culpa de las partes, la obligación del deudor
queda resuelta, con pérdida del derecho a la contraprestación, si la
hubiere. En este caso, corresponden al deudor los derechos y acciones
que hubiesen quedado relativos al bien.
6.- Si el bien se deteriora sin culpa de las partes, el deudor sufre las
consecuencias del deterioro, efectuándose una reducción proporcional de
la contraprestación. En tal caso, corresponden al deudor los derechos y
acciones que pueda originar el deterioro del bien.
La pérdida o deterioro del bien6 depende de los siguientes casos:
a) El bien se pierde por culpa del deudor.- En este caso la norma señala:
- La obligación queda resuelta, deduciéndose esto del hecho de que
resultara imposible ya ejecutar dicha prestación, precisamente, por
haberse perdido el objeto de la misma.
UNSA
- El acreedor dejará de estar obligado a ejecutar su contraprestación,

en el caso de tratarse de un contrato con prestaciones recíprocas.
- El deudor estará sujeto al pago de un indemnización por los daños y
perjuicios que le hubiese casusa al acreedor, de ser el caso.
b) El bien se deteriora por culpa del deudor.- En este caso, el acreedor tiene
dos opciones:
- La primera, resolver la obligación y, por tanto, exigir al deudor la
devolución de la contraprestación, si la hubiere, y el pago de la
indemnización de daños y perjuicios, pudiendo optar el acreedor,
6
Ibidem, página del 105 al 108.

10
respecto de estos sustituir al deudor en caso este tenga algún

derecho contra tercero.
- La segunda, recibir el bien en el estado en que se encuentre y exigir
FACULTAD DE DERECHO
al deudor la reducción de la contraprestación y el pago de la

reparación de daños y perjuicios, en las condiciones señaladas.
En caso el deterioro fuese de escasa importancia, el acreedor solo
podrá acogerse a la segunda de las opciones señaladas.
c) El bien se pierde por culpa del acreedor.- En este caso, resulta evidente
que el riesgo de pérdida de la contraprestación debe ser asumido por el
acreedor, ya que obedecería a su actuar culposo o doloso que la
prestación se hubiera perdido.
La consecuencia de dicha pérdida será que la obligación del deudor
quede resuelta, conservando el deudor el derecho a recibir por parte del
acreedor culpable de la pérdida, el pago de la correspondiente

contraprestación, en caso de ser un contrato de prestaciones reciprocas.
d) El bien se deteriora por culpa del acreedor.- Si el bien se deteriora por
culpa del acreedor, éste tiene la obligación de recibirlo en el estado en
que se halle, sin reducción alguna de la contraprestación, en caso de que
la hubiera.
e) El bien se deteriora sin culpa de las partes.- En este caso la norma pudo
optar por cualquiera de estos tres principios: 1) el riesgo de pérdida de la
contraprestación lo sufre el deudor; 2) el riesgo de pérdida de la
contraprestación los sufre el acreedor; o 3) el riesgo de pérdida de la
contraprestación lo asumen, por igual, acreedor y deudor.
Sin embargo, la norma civil ha optado por la primera de los principios
referido a que en caso de pérdida del bien sin culpa de las partes, el riesgo
de pérdida de la contraprestación lo sufre el deudor.
f) El bien se pierde sin culpa de las partes.- Recoge el mismo principio que en
el caso del deterioro del bien sin culpa de las partes, el mismo que señala
que es el deudor quien asume el riesgo de la contraprestación como
consecuencia de dicho deterioro.
Es estos casos, la norma prescribe que se deberá efectuar una reducción
proporcional de la contraprestación; correspondiendo, igualmente, al
deudor, los derechos y acciones que pueda originar el deterior del bien.
2.1.1.5 Caso de la obligación proveniente de delito o falta
Artículo 1140.-
UNSA
El deudor no queda eximido de pagar el valor del bien cierto, aunque éste
se haya perdido sin culpa, cuando la obligación proviene de delito o falta.
Esta regla no se aplica si el acreedor ha sido constituido en mora.
En este caso, el deudor que ha cometido un delito o falta para conseguir un bien
y lo pierde, tiene la obligación, no de devolver el bien, pues este ya no se
encuentra en su poder, sino a devolver el valor del mismo.
La única excepción planteada, es el caso en el cual el acreedor hubiese sido
constituido en mora por el deudor que ha cometido la falta o delito.
2.1.1.6 Obligaciones de dar bienes inciertos
Artículo 1142.-

11
Los bienes inciertos deben indicarse, cuando menos, por su especie y

cantidad.
Las obligaciones de dar bien incierto7 son aquellas que tienen por objeto cosas
FACULTAD DE DERECHO
inciertas no fungibles. Estas obligaciones se llaman así, en razón, de que la cosa

objeto de ella está determinada solo en relación a su especie, pero queda
indeterminada dentro de ésta; en otros términos, porque la determinación de la
cosas que debe entregarse queda pendiente de su elección o individualización
dentro de la especie.
Son aquellas cuyas prestaciones de dar -o hacer- tiene objetos genéricos de
bienes -o servicios- infungibles; es decir de diversas calidades y susceptibles de
elección.
La obligación es genérica cuando la prestación no se identifica con una sola
cosa individualmente designada o determinada, sino que viene configurada más

amplia o genéricamente, bien por referencia a un sector de la realidad en que se
hallan insertas diversas cosas no consideradas individualmente, bien porque se
utilice algún medio objetivo indirecto para indicar qué es lo debido.
La norma civil exige como requisitos mínimos para los bienes inciertos o
determinables, el que estén especificados -cuando menos- en su especie y
cantidad, en razón de que cuando se genera una obligación, debe ejecutarse, y
el deudor debe estar comprometida seriamente a ejecutar una prestación que
revista dicha seriedad. En tal sentido, si no se estableciesen al menos la especie y
la cantidad, podría n deudor estar obligándose y a la vez poderse desobligar de
lo pactado o prescrito por la ley.
2.1.1.7 Elección del bien
Artículo 1143.-
En las obligaciones de dar bienes determinados sólo por su especie y
cantidad, la elección corresponde al deudor, salvo que lo contrario resulte
de la ley, del título de la obligación o de las circunstancias del caso.
Si la elección corresponde al deudor, debe escoger bienes de calidad no
inferior a la media. Si la elección corresponde al acreedor, debe escoger
bienes de calidad no superior a la media. Si la elección corresponde a un
tercero, debe escoger bienes de calidad media.
En el caso que la obligación verse sobre bienes determinables de los cuales haya
que escoger alguno de ellos para cumplir con su entrega, la elección
corresponderá al deudor de dichos bienes.
Esta situación responde a la necesidad de las cosas, puesto que es el deudor
quien precisamente se encuentra en directa relación con los bienes dentro de los
UNSA
cuales hay que escoger alguno y es quien de manera más rápida y efectiva
pueda efectuar dicha elección, sin incurrir en mayores gastos.
De no corresponder al deudor la elección, ella la hará el acreedor o un tercero, al
cual las partes de común acuerdo hubiesen encomendado tal misión. Cualquiera
de estas dos últimas situaciones es perfectamente posible, ya que estaríamos
dentro del campo de la autonomía de la voluntad, referente a la libertad
contractual o de configuración interna de las estipulaciones de un contrato.
7

12
Sin embargo, el punto que despierta mayor interés, es el relativo a los requisitos
que debe reunir el bien a escoger en relación con quien efectué dicha elección.
Si se tratase del deudor, ésta deberá escoger bienes de calidad no inferior a la
FACULTAD DE DERECHO
media.
Si correspondiese al acreedor, deberá escoger bienes de calidad no superior a la
media.
Si correspondiese a un tercero, éste deberá escoger bienes de calidad media.
2.1.2 Obligaciones de hacer
2.1.2.1 Concepto
Artículo 1148.-
El obligado a la ejecución de un hecho debe cumplir la prestación en el
plazo y modo pactados o, en su defecto, en los exigidos por la naturaleza
de la obligación o las circunstancias del caso.
La obligación de hacer8 es la que recae sobre un hecho positivo, que consiste

sustancialmente en una actividad, mediante el suministro de trabajo o energía.
Hay obligaciones de hacer en el depósito, la locación de servicios, la locación de
obra, el mandato, etc.
La prestación positiva de hacer consiste en una actividad que en sí agota el
contenido de la prestación. La actividad puede ser o no personalísima, según que
cuenten o no las especificas circunstancias o cualidades del deudor. Si se trata
de un hacer personalísimo, es insustituible.
2.1.2.2 Caso de ejecución de un tercero
Artículo 1149.-
La prestación puede ser ejecutada por persona distinta al deudor, a no
ser que del pacto o de las circunstancias resultara que éste fue elegido
por sus cualidades personales.
El cumplimiento de la obligación puede ser ejecutada por un tercero9 o por
cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, sea
con el asentimiento del deudor o sin él.
Este principio se sustenta en que el acreedor le es indiferente que la obligación
sea cumplida por el propio deudor o por un tercero, en la medida en que tal
cumplimiento satisfaga lo pactado.
Sin embargo, existe una excepción importante. Este se refiere a las obligaciones
intuitu personae. Ocurre con frecuencia en las obligaciones de hacer, que ellas se
contraigan teniendo en consideración calidades que son inherentes al deudor,
por referirse a sus atributos personales. Es evidente, en estos casos, que el hecho
UNSA
deberá ser cumplido por el propio deudor, por referirse a sus atributos personales.
Es evidente, en estos casos, que el hecho deberá ser cumplido por el propio
deudor; la obligación no podrá ser ejecutada por un tercero, porque ella se
contrajo teniendo en consideración las aptitudes personales del deudor, su
habilidad para el hecho prometido. Lo mismo ocurre cuando, no obstante que la
obligación no es por su naturaleza intuitu personae, se le atribuye tal calidad a
mérito del pacto.
8
9
Ibidem, página 123.

13
2.1.2.3 Ejecución forzada

Artículo 1150.-
El incumplimiento de la obligación de hacer por culpa del deudor, faculta
FACULTAD DE DERECHO
al acreedor a optar por cualquiera de las siguientes medidas:

1.- Exigir la ejecución forzada del hecho prometido, a no ser que sea
necesario para ello emplear violencia contra la persona del deudor.
2.- Exigir que la prestación sea ejecutada por persona distinta al deudor
y por cuenta de éste.
3.- Dejar sin efecto la obligación.
En el tema de la ejecución forzada se aprecia que en caso de incumplimiento de
la obligación de hacer se ubica en el supuesto de que existe dolo o culpa del
deudor. La ausencia de culpa determinaría la ausencia de responsabilidad.
En este contexto, al acreedor, ante el incumplimiento de la obligación de hacer,
la posibilidad de optar, alternativamente, por cualquiera de las siguientes

medidas: a) exigir la ejecución forzada, a no ser que fuese necesario para ello
emplear violencia contra la persona del deudor; b) exigir que el hecho sea
ejecutado por persona distinta del obligado, pero por cuenta de éste; o c) dejar
sin efecto la obligación.
En este contexto, es preciso señalar que las obligaciones de hacer que se
ejecutan forzadamente, sin emplear violencia contra la persona del deudor,
pueden no ser frecuentes, por referirse usualmente a aquellas que se traducen,
luego de la ejecución de hecho, en la entrega de una cosa.
2.1.2.4 Cumplimiento parcial, tardío o defectuoso
Artículo 1151.-
El cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación de hacer por
culpa del deudor, permite al acreedor adoptar cualquiera de las
siguientes medidas:
1.- Las previstas en el artículo 1150, incisos 1 ó 2.
2.- Considerar no ejecutada la prestación, si resultase sin utilidad para
él.
3.- Exigir al deudor la destrucción de lo hecho o destruirlo por cuenta de
él, si le fuese perjudicial.
4.- Aceptar la prestación ejecutada, exigiendo que se reduzca la
Cuando se produce el cumplimiento parcial, tardío defectuoso10, el acreedor,
según la naturaleza del caso y su propia voluntad, tiene las siguientes opciones:
a) Exigir la ejecución forzada del hecho prometido, a no ser que sea
necesario para ello empelar violencia contra la persona del deudor.
UNSA
b) Exigir que la prestación sea ejecutada por persona distinta al deudor y por
cuenta de éste.
c) Considerar no ejecutada la prestación, si resultase sin utilidad para él.
d) Exigir al deudor la destrucción de lo hecho o destruido por cuenta de él, si
le fuese perjudicial. Si se opta por este camino, se requeriría de una
resolución judicial que faculte al acreedor así. De lo contrario, no podría
cobrar al deudor lo gastado. En este caso, el acreedor cobraría vía
10
“Alexis”. Arequipa - Perú. Página 125 al 127.

14
indemnización de daños y perjuicios, cuyo monto es discrecional. Esta

autorización judicial es indispensable, porque de no exigirse, podría haber
connivencia o incluso negligencia del acreedor para contratar al tercero,
FACULTAD DE DERECHO
pagando una suma enorme.

e) Aceptar la prestación ejecutada, exigiendo que se reduzca la
Asimismo, si el acreedor se viese perjudica por el incumplimiento total de la
prestación o por un cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, le asiste el
derecho al reembolso de los daños y perjuicios que dicho incumplimiento le
hubiese ocasionado.
Ahora bien, en caso que el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso sin culpa
de las partes, el acreedor tendrá la posibilidad de optar entre cualquiera de las
tres opciones siguientes:
a) Considerar no ejecutada la prestación, si resultase sin utilidad para él.

b) Exigir al deudor la destrucción de lo hecho o destruirlo por cuenta de él, si
le fuese perjudicial.
c) Aceptar la prestación ejecutada, exigiendo que se reduzca la
contraprestación, si la hubiera.
El acreedor no podrá exigir de su deudor indemnización alguna, debido a que el
cumplimiento parcial, tardío o defectuoso no se debe a la culpa de dicho
deudor, sino a acontecimientos ajenos a su voluntad.
2.1.2.5 Prestación imposible por culpa del deudor
Artículo 1154.-
Si la prestación resulta imposible por culpa del deudor, su obligación
queda resuelta, pero el acreedor deja de estar obligado a su
contraprestación, si la hubiere, sin perjuicio de su derecho de exigirle el
pago de la indemnización que corresponda.
La misma regla se aplica si la imposibilidad de la prestación sobreviene
después de la constitución en mora del deudor.
En caso que la prestación resulte de imposible cumplimiento por parte del
deudor, la obligación queda resuelta.
Si se tratase de un contrato de prestaciones recíprocas, autónomas o de un
contrato unilateral, el acreedor tendrá derecho a exigir del deudor que hizo
imposible el cumplimiento de una prestación de hacer, la correspondiente
indemnización de daños y perjuicios.
No se trata del supuesto en el cual la prestación resulte imposible de ejecución
por culpa del deudor después de la constitución en mora de éste. Se refiere al
UNSA
supuesto en el cual la prestación resulte imposible sin culpa del deudor, situación
que en un caso normal no acarrearía sanción alguna. Pero como aquí el deudor
ha sido constituido en mora, y como esta situación jurídica exige la culpa o el
dolo, aunque la obligación no le sea imputable responderá -justamente por su
condición de moroso- de daños y perjuicios.
2.1.2.6 Prestación imposible por culpa del acreedor
Artículo 1155.-
Si la prestación resulta imposible por culpa del acreedor, la obligación del
deudor queda resuelta, pero éste conserva el derecho a la

15
Igual regla se aplica cuando el cumplimiento de la obligación depende de

una prestación previa del acreedor y, al presentarse la imposibilidad,
éste hubiera sido constituido en mora.
FACULTAD DE DERECHO
Si el deudor obtiene algún beneficio con la resolución de la obligación, su

valor reduce la contraprestación a cargo del acreedor.
La prestación imposible por culpa del acreedor11, se traduce en la imposibilidad
de su ejecución, evidentemente se resuelve la obligación.
Sin embargo, el deudor conservará el derecho a la contraprestación, si se tratase
de un contrato de prestaciones recíprocas.
Asimismo, puede ocurrir que el cumplimiento de la prestación por parte del
deudor dependa necesariamente del previo cumplimiento de alguna prestación
a cargo del acreedor -que en este caso también sería deudor respecto de esta
prestación-. Las consecuencias de dicha imposibilidad le serian imputadas al
acreedor, pues si bien la imposibilidad no se produjo por su culpa, su

incumplimiento de la prestación previa y necesaria determinó que el deudor no
pudiese ejecutar la prestación.
Por último, en el caso en que se produjera el supuesto en el cual la prestación
resultase imposible o por culpa del acreedor o sin culpa del mismo, pero
habiendo sido previamente constituido en mora por el deudor; si éste obtiene
algún beneficio con la resolución de la obligación, tal beneficio reducirá el monto
de la contraprestación a cargo del acreedor si la hubiere.
2.1.2.7 Prestación imposible sin culpa de las partes
Artículo 1156.-
Si la prestación resulta imposible sin culpa de las partes, la obligación del
deudor queda resuelta. El deudor debe devolver en este caso al acreedor
lo que por razón de la obligación haya recibido, correspondiéndole los
derechos y acciones que hubiesen quedado relativos a la prestación no
cumplida.
En el caso en que se presenta la imposibilidad de la prestación sin culpa de la
partes, al ser imposible la ejecución de dicha prestación, la obligación queda
resuelta.
Se establece además que el deudor deberá devolver al acreedor lo que por
razón de la obligación hubiese recibido.
La norma señala que el riesgo de la contraprestación lo sufre el deudor.
2.1.3 Obligación de no hacer
2.1.3.1 Concepto
La obligación de no hacer12 es aquella por la cual el deudor se halla obligado a
UNSA
abstenerse de ejecutar cierto acto que, conforme a las normas jurídicas comunes,
habría tenido la facultad de efectuar o no.
Obligaciones de no hacer sola las que consisten en una omisión o, lo que es lo
mismo, en abstenerse de una actividad, en desplegar una conducta omisiva. La
omisión puede tener dos manifestaciones: una, la simple y total negativa de
abstenerse de realizar algo -guardar un secreto-; y otra, la de permitir o tolerar el
11
“Alexis”. Arequipa - Perú. Página 128.
12

16
deudor una actividad del acreedor -no impedir que el acreedor construya
colocando los andamios en el predio del deudor-. Esta última es la variante más
usual en la práctica.
FACULTAD DE DERECHO
2.1.3.2 Opciones del acreedor en caso de incumplimiento

Artículo 1158.-
El incumplimiento por culpa del deudor de la obligación de no hacer,
autoriza al acreedor a optar por cualquiera de las siguientes medidas:
1.- Exigir la ejecución forzada, a no ser que fuese necesario para ello
emplear violencia contra la persona del deudor.
2.- Exigir la destrucción de lo ejecutado o destruirlo por cuenta del
deudor.
3.- Dejar sin efecto la obligación.
En el caso que el acreedor vea incumplida la obligación de no hacer13 a su favor
por culpa del deudor, la ley le otorga tres alternativas al acreedor:

a) Exigir la ejecución forzada de la prestación.- A no ser que fuese necesario
para ello emplear violencia contra la persona del deudor. Existe, para la
aplicación de este precepto, una evidente limitación: si el deudor, al
incumplir la obligación de no hacer, la ha violado en forma tal que, por la
naturaleza de las cosas, ella fuera irreversible.
b) Exigir la destrucción de lo ejecutado o destruido por cuenta del deudor.- Si
la obligación de no hacer consistiese en no ejecutar alguna obra, y el
deudor hubiese incumplido su compromiso, el acreedor podría plantear
una medida cautelar, a fin de que se destruya lo ejecutado.
c) Dejar sin efecto la obligación.- Si el cumplimiento de la obligación fuese
irreversible -como por ejemplo el revelar un secreto-, esto equivale a decir
que ya no habría ninguna posibilidad para volver la situación al estado de
cosas anterior a la producción del incumplimiento. Si se revela tal secreto,
ya no habrá remedio alguno.
Por lo tanto, el acreedor perjudicado no podría recurrir no a la primera ni a
la segunda opciones planteadas. Lo único que le quedaría es dejar sin
efecto la obligación.
2.1.3.3 Indemnización de daños y perjuicios
Artículo 1159.-
En los casos previstos por el artículo 1158, el acreedor también tiene
derecho a exigir el pago de la correspondiente indemnización de daños y
perjuicios.
En caso que las obligaciones de no hacer que se inejecuten por culpa del
UNSA
deudor, corresponderá al acreedor el derecho a exigir el pago de la

correspondiente indemnización de daños y perjuicios.
2.1.3.4 Responsabilidad por incumplimiento
En caso de incumplimiento de las obligaciones, se cae en responsabilidad. En
consecuencia, el acreedor puede exigir la ejecución forzada, la destrucción de lo
ejecutado a cuenta del deudor o dejarse sin efecto la obligación. Asimismo, tiene
derecho a la indemnización por daños y perjuicios.
13
“Alexis”. Arequipa - Perú. Página 133-134.

17
3 BALOTA 3
3.1 OBLIGACIONES CONJUNTIVAS, ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS
3.1.1 Obligaciones conjuntivas: Noción
FACULTAD DE DERECHO
Las obligaciones conjuntivas son aquellas que tienen por objeto varias
prestaciones, toda las cuales deber ser cumplidas por el deudor.
Las diversas prestaciones pueden ser de la misma naturaleza (entrega de
automóviles número uno o dos) o de naturaleza distinta (entrega de un automóvil
y pagar un monto de dinero).
Las obligaciones meramente conjuntivas no presentan particularidad alguna: el
deudor debe pagar todas las prestaciones prometidas, como si se tratase de
obligaciones independientes y separadas.
3.1.2 Obligaciones alternativas: Noción
Artículo 1161.-
El obligado alternativamente a diversas prestaciones, sólo debe cumplir

por completo una de ellas.
La obligación alternativa es aquella que tiene por objeto de varias prestaciones,
de manera que la ejecución de una de ellas exonera al deudor de la ejecución
de las otras.
Puede tener por objeto varios hechos, varias daciones o varias abstenciones, y
hasta una combinación de unos y otras. Así, es alternativa la obligación en cuya
virtud una persona debe dar un caballo o permitirle el uso de una casa durante
cierto tiempo.
Lo que caracteriza a la obligación alternativa es el tener dos o más objetos
debidos y el extinguirse mediante el pago de uno solo de ellos; varias prestaciones
figuran como obligaciones, pero solamente una entra en la solución.
3.1.2.1 Requisitos
Los requisitos esenciales en las obligaciones alternativas tienen que ver los la
precisión e identificación concreta de las prestaciones que deben ser cumplidas.
Y la correspondiente concurrencia de voluntades de ambas partes (acreedor y
deudor).
3.1.2.2 Elección de la prestación
Artículo 1162.-
La elección de la prestación corresponde al deudor, si no se ha atribuido
esta facultad al acreedor o a un tercero.
Quien deba practicar la elección no podrá elegir parte de una prestación y
parte de otra.
Son aplicables a estos casos las reglas del artículo 1144.
UNSA
La elección de la prestación14 corresponde al deudor, salvo que se hubiera

pactado que ella corresponda al acreedor o a un tercero.
Lo novedoso es que la elección puede ser practicada por un tercero. Nada se
opone en efecto a que, dentro de los alcances de la autonomía de la voluntad,
el acreedor y el deudor puedan designar a un tercero para practicar la elección.
Y el tercero dentro del marco de las obligaciones alternativas, tiene la facultad de
designar cualquiera de las prestaciones que se encuentran pendientes de
14

18
cumplimiento. Por lo demás, siguiendo el principio general de manifestación de la

voluntad -manifestación que puede producirse en forma tácita- la norma no
exige que la elección se atribuya expresamente.
FACULTAD DE DERECHO
Además, es preciso señalar que no puede elegirse, por quien corresponda, parte
de una prestación y parte de otra.
En todo caso, existen tres hipótesis posibles de elección -esto es, la que debe
verificar el deudor, el acreedor o un tercero-, así como las consecuencias jurídicas
que se derivan cuando no se practica tal elección.
La elección debe realizarse dentro del plazo pactado y, a falta de éste, en el que
el juez señale. Si el deudor omitiera efectuar la elección dentro del plazo
estipulado o el fijado por el juez, ésta se practicará por el acreedor. La norma civil
agrega que se aplicará igual regla cuando la elección deba practicarla el
acreedor, es decir, que en las mismas hipótesis, si el acreedor no efectuara la
elección, el derecho de elegir revertiría en favor del deudor.

Si la elección se hubiera confiado a un tercero y éste no la efectúa, la hará el
juez, sin perjuicio de las partes de exigirle al tercero, cuando se hubiere obligado a
realizar la elección y no la realizase por su culpa, el pago de la indemnización
correspondiente. Si, por el contrario, el tercero no se hubiera obligado a practicar
tal elección o habiéndose obligado a ello no la verificase por causas no
imputables a él; las partes no tendrán derecho a exigirle indemnización alguna.
3.1.2.3 Prestaciones reciprocas
Artículo 1164.-
Cuando la obligación alternativa consiste en prestaciones periódicas, la
elección hecha para un período obliga para los siguientes, salvo que lo
contrario resulte de la ley, del título de la obligación o de las
circunstancias del caso.
En el caso de las prestaciones reciprocas, la norma civil establece que la elección
hecha para un periodo obliga para los siguientes, salvo que lo contrario resulte de
la ley, del título de la obligación o de las circunstancias del caso.
Debe presumirse que la manifestación de voluntad expresada para un periodo,
alcanza a los demás. Esta presunción simplifica, sin duda, el cumplimiento de la
obligación por el deudor, quien podrá optar las previsiones necesarias para
ejecutar la prestación en los periodos siguientes.
3.1.2.4 Imposibilidad de la prestación
Artículo 1165.-
Cuando la elección corresponde al deudor, la imposibilidad de una o más
UNSA
prestaciones se rige por las reglas siguientes:

1.- Si todas las prestaciones son imposibles por causas imputables al
deudor, la obligación queda resuelta y éste debe devolver al acreedor la
contraprestación, si la hubiere, y asimismo debe pagar la correspondiente
indemnización de daños y perjuicios referidos a la última prestación que
fuera imposible.
2.- Si algunas prestaciones son imposibles, el deudor escoge entre las
subsistentes.
3.- Si todas las prestaciones son imposibles por causas no imputables al
deudor, se extingue la obligación.

19
Cuando la imposibilidad de la prestación15 es imputable al deudor por cuanto le

correspondía la elección, se procede a lo siguiente: 1) la obligación queda
resuelta; 2) el deudor deberá devolver al acreedor la contraprestación, si la
FACULTAD DE DERECHO
hubiere; y, 3) pagar la correspondiente indemnización de daños y perjuicios

referidos a la última prestación que fuera imposible.
Si algunas prestaciones fueran imposibles, el deudor escogerá entre las
subsistentes.
Si, en fin, todas las prestaciones fueran imposibles por causas no imputables al
deudor, la obligación quedará extinguida.
Asimismo, si la elección corresponde al acreedor, a un tercero o al juez, y que
sean imposibles una o más prestaciones. Si todas las prestaciones fueran
imposibles por casusa imputables al deudor, se procederá a lo siguiente: 1) la
obligación quedará resuelta; 2) el deudor deberá devolver al acreedor la
contraprestación, si la hubiere; y, 3) pagar la indemnización de daños y perjuicios

referida a la prestación imposible que el acreedor señale.
Si algunas prestaciones fueran imposibles por causas imputables al deudor, el
acreedor podrá: 1) elegir alguna de las subsistentes; 2) disponer, cuando ello
corresponda, que el tercero o el juez la escoja; o, 3) declarar resuelta la
obligación. En este caso el deudor devolverá la contraprestación al acreedor, si
la hubiere, y le pagará la correspondiente indemnización de daños y perjuicios
referida a la prestación imposible que tal acreedor señale.
Si algunas prestaciones fueran imposibles sin culpa del deudor, la elección se
practicará entre las subsistentes.
Y, finalmente, si todas las prestaciones fueran imposibles sin culpa del deudor, la
obligación quedará extinguida.
3.1.2.5 Conversión de la obligación alternativa simple
Artículo 1167.-
La obligación alternativa se considera simple si todas las prestaciones,
salvo una, son nulas o imposibles de cumplir por causas no imputables a
las partes.
Sobre la conversión de la obligación alternativa simple16, podemos señalar que
aquí rige la concentración anormal de la obligación, que se pone a la forma
normal de concentración mediante la elección de una de las prestaciones
previstas.
En la norma civil en comento, no ha elección. La obligación se convierte en
simple por el hecho de que todas las prestaciones, menos una, son nulas o
UNSA
imposibles de cumplir por causas sobrevivientes a su constitución y no imputables

a las partes. En estos casos no hay elección, existe concentración anormal de la
obligación, lo cual la convierte en simple.
3.1.3 Obligaciones facultativas: Noción
Artículo 1168.-
La obligación facultativa se determina únicamente por la prestación
principal que forma el objeto de ella.
15
“Alexis”. Arequipa - Perú. Página 150-151.
16

20
La obligación facultativa17 es aquella que tiene por objeto una prestación

determinada, pero concediéndosele al deudor la facultad de liberarse mediante
el pago de dicha prestación o de otra que se designe.
FACULTAD DE DERECHO
Esta especie de obligaciones se caracteriza por tener un solo objeto debido, pues
el otro u otros objetos que el deudor puede pagar en lugar de aquel no entran en
la obligación, sino que apenas constituyen medios de liberación.
3.1.3.1 Pérdida de la prestación principal
En caso de pérdida de la prestación principal, el deudor tiene la posibilidad de
sustituir la prestación principal por otra accesoria que es también apta para el
pago.
3.1.3.2 Cuando se convierte en simple la obligación facultativa
Artículo 1170.-
La obligación facultativa se convierte en simple si la prestación accesoria
resulta nula o imposible de cumplir.

En el tema referido a la conversión de la obligación facultativa en simple,
señalamos que si la prestación accesoria fuera nula o imposible de cumplir, la
obligación subsiste, pero como simple.
La nulidad o imposibilidad de lo accesorio no acarrea la nulidad o imposibilidad
de lo principal.
La hipótesis de la norma se da cuando la prestación accesoria resulta nula o
imposible de cumplir. Es decir, la obligación principal es la única que subsiste, por
lo tanto la obligación facultativa se convierte en simple.
3.1.3.3 Diferencias con las obligaciones alternativas
Las diferencias con las obligaciones alternativas son las siguientes:
a) En las obligaciones alternativas se deben varias cosas; en las obligaciones
facultativas se debe una cosa.
b) La obligación alternativa es mueble o inmueble, según la cosa que se
paga; la facultativa es mueble o inmueble inicialmente según la cosa que
se debe.
c) En la obligación alternativa la elección pertenece al acreedor o al deudor
(o a un tercero según nuestra legislación); en la facultativa la elección es
siempre del deudor.
d) En las obligaciones alternativas, el acreedor no puede pedir
determinadamente una cosa, a menos que la elección sea suya; en las
facultativas, no puede pedir sino la cosa debida. La pérdida de la cosa no
extingue la obligación alternativa, mientras subsistan otras de las que
UNSA
alternativamente se deben; la obligación facultativa se extingue, como es

lógico, por la pérdida de la única cosa que se debe.
3.1.3.4 Caso de deuda
En caso de duda sobre si la obligación es alternativa o facultativa, nuestro Código
Civil ha previsto se la tenga por facultativa, por ser la menos gravosa, es decir,
menos onerosa para el deudor.
17

21
4 BALOTA 4
4.1 OBLIGACIONES SOLIDARIAS
4.1.1 Noción
FACULTAD DE DERECHO
Artículo 1182.-
Las obligaciones mancomunadas se rigen por las reglas de las
obligaciones divisibles.
Es solidaria la obligación18 en que hay varios deudores o acreedores y la
prestación recae sobre un objeto divisible, pero, por disposición de la ley o por
una expresa declaración de voluntad, cada acreedor puede demandar y cada
deudor debe satisfacer el total de la obligación, de manera que el pago
efectuado por un deudor a cualquiera de los acreedores extingue la obligación
respecto de todos.
4.1.2 Requisitos
Los requisitos esenciales para el caso de las obligaciones es la determinación de

la obligación objeto de cumplimiento. Se tiene que identificar a las personas que
tienen que cumplirlos. El plazo en el que tienen que realizarlos y la forma debida.
4.1.3 La solidaridad no se presume
Artículo 1183.-
La solidaridad no se presume. Sólo la ley o el título de la obligación la
establecen en forma expresa.
La solidaridad no se presume19 y que tan sólo existe cuando la ley o el título de la
obligación expresamente la determinen.
Ante el silencio de las partes, la obligación debe considerarse simplemente como
mancomunada.
La solidaridad debe constar de manera expresa. Esto se explica porque la
solidaridad pasiva es muy severa y permite al acreedor cobrar el integro de la
prestación a cualquiera de los codeudores; y la solidaridad activa, por su parte,
permite a cualquiera de los acreedores exigir el integro de la prestación.
4.1.4 Qué ocurre cuando las modalidades son distintas de la obligación solidaria
Artículo 1184.-
La solidaridad no queda excluida por la circunstancia de que cada uno
de los deudores esté obligado con modalidades diferentes ante el
acreedor, o de que el deudor común se encuentre obligado con
modalidades distintas ante los acreedores.
Sin embargo, tratándose de condiciones o plazos suspensivos, no podrá
exigirse el cumplimiento de la obligación afectada por ellos hasta que se
cumpla la condición o venza el plazo.
UNSA
Las modalidades son distintas de la obligación solidaria20 a causa de la pluralidad

de sujetos activos o pasivos que intervienen en una obligación solidaria.
Los codeudores o coacreedores pueden obligarse por plazos distintos, o unos en
forma pura y otros bajo condición.
18
19
20
Ibidem, página 186 - 187.

22
El modo, la condición o el plazo, son elementos que no alteran el carácter

solidario que puede revestir una relación obligacional.
Asimismo, cuando la obligación estuviera sujeta a condiciones o plazos
FACULTAD DE DERECHO
suspensivos, su cumplimiento solo podrá exigirse cuando se cumpla la condición o

venza el plazo. Es así que los acreedores cuyos plazos no han vencido no podrán
exigir a ninguno de los deudores -ni siquiera a aquel cuyo plazo ya venció- el
cumplimiento de la obligación; al igual que el deudor cuyo plazo no ha vencido
no deberá cumplir frente a ninguno de los acreedores -ni aun respecto a aquel
cuyo plazo suspensivo ya venció-. Y exactamente lo mismo sucederá si nos
encontramos ante condiciones suspensivas.
4.1.5 Pago por el deudor en caso de solidaridad activa
Artículo 1185.-
El deudor puede efectuar el pago a cualquiera de los acreedores
solidarios, aun cuando hubiese sido demandado sólo por alguno.

El pago por el deudor en caso de solidaridad activa 21no se rige por el principio de
la prevención.
No hay una explicación lógica para que la prevención pueda impedir a uno de
los coacreedores solidarios cobrar el integro de la obligación al deudor, pues
aquel que ejercita en primer término la acción judicial, no adquiere, por esa
circunstancia, el derecho a recibir el pago. Ello desvirtuaría la institución de la
solidaridad.
4.1.6 Acción del acreedor en caso de solidaridad pasiva
Artículo 1186.-
El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o
contra todos ellos simultáneamente.
Las reclamaciones entabladas contra uno, no serán obstáculo para las
que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte
pagada la deuda por completo.
En el caso de la acción del acreedor en caso de solidaridad pasiva22 establece
un efecto esencial de la solidaridad: que el acreedor pueda dirigirse contra
alguno de los deudores, o contra todos ellos; y que puede hacerlo simultánea o
sucesivamente, hasta que cobre el íntegro de la deuda.
En este caso se aprecia la verdadera naturaleza jurídica de la solidaridad, vale
decir, a la unidad de prestación, y demuestra que es ésta la garantía personal por
excelencia.
Cada deudor puede ser constreñido por la totalidad -se le rehúsa, por tanto, el
beneficio de la división- de suerte que cada uno está expuesto a hacer el
UNSA
anticipo del monto íntegro de la deuda y a que el pago así efectuado libere, por
lo menos en relación al acreedor, a todos los codeudores. Los codeudores
solidarios lo son, tal como se ha expresado, por el íntegro.
Si el acreedor ha obtenido solo un pago parcial, no podrá dirigir su acción contra
los otros codeudores solidarios sino con deducción de la parte cobrada. Si el
acreedor hubiese demandado a un deudor sólo por su parte, no existirá
inconveniente para que después promueva acción contra los demás codeudores
21
22

23
solidarios. Habrá en este último caso, de parte del acreedor, una renuncia tácita
a la solidaridad respecto al deudor demandado.
4.1.7 Caso de muerte del deudor solidario
FACULTAD DE DERECHO
Artículo 1187.-
Si muere uno de los deudores solidarios, la deuda se divide entre los
herederos en proporción a sus respectivas participaciones en la herencia.
Regla similar se aplica en caso de muerte de uno de los acreedores
solidarios.
En caso de muerte del deudor solidario23 -sea activa o pasiva- no se trasmite a los
herederos. En esto se distingue la obligación solidaria de la indivisible, la cual, por
su naturaleza, obliga a cada uno de los herederos del deudor a responder por el
íntegro, y autoriza a cada uno de los herederos del acreedor a exigir toda
prestación.
Dentro de campo de la autonomía de la voluntad, los codeudores o

coacreedores pueden pactar, para el caso de fallecimiento, las normas que
regirán la obligación que se ha contraído.
Es así que el acreedor puede exigir el íntegro de la obligación a cualquiera de los
codeudores primitivos, pues el fallecimiento de alguno de ellos no hace
desaparecer la solidaridad respecto a los demás también puede exigir el íntegro
de la prestación a los herederos del deudor fallecido, pero en proporción a sus
respectivas participaciones en la herencia. Regla similar se aplica en el caso de
fallecimiento de uno de los coacreedores solidarios.
4.1.8 Novación, condonación, compensación y transacción entre el acreedor y
uno de los deudores
Artículo 1188.-
La novación, compensación, condonación o transacción entre el acreedor
y uno de los deudores solidarios sobre la totalidad de la obligación, libera
a los demás codeudores.
En estos casos las relaciones entre el deudor que practicó tales actos y
sus codeudores, se rigen por las reglas siguientes:
1.- En la novación, los codeudores responden, a su elección, por su parte
en la obligación primitiva o por la proporción que les habría correspondido
en la nueva obligación.
2.- En la compensación, los codeudores responden por su parte.
3.- En la condonación, se extingue la obligación de los codeudores.
4.- En la transacción, los codeudores responden, a su elección, por su
parte en la obligación original o por la proporción que les habría
correspondido en las prestaciones resultantes de la transacción.
UNSA
En este caso se consagra el principio según el cual la novación, compensación,

condonación y transacción entre el acreedor y uno de los deudores24 solidarios
sobre la totalidad de la obligación, libera a los demás deudores.
La idoneidad de la regla es evidente: el acreedor, quien es el único interesado en
tal calidad, ha extinguido la obligación por medio distinto al pago, al ser dueño
exclusivo del crédito, lo ha extinguido por acto practicado con uno de os
codeudores, acto que produce el mismo efecto extintivo respecto de los demás.
23
24

24
La norma civil, señala que las consecuencias jurídicas que surgen entre el deudor
que practicó tales actos y sus codeudores.
En el caso de la novación, se confiere a los codeudores el derecho de responder
FACULTAD DE DERECHO
por su parte en la obligación primitiva o por la proporción que les habría

correspondido en la nueva obligación.
En la compensación, los codeudores responden por su parte; principio que tiene
carácter de evidente.
Para la condonación se ha previsto que queda extinguida la obligación de los
codeudores.
Y, finalmente, para la transacción se da solución similar a la prevista para la
novación, esto es, que los codeudores, a su elección, respondan ante el deudor
que transigió, bien por su parte en la obligación original -respecto de la cual
pueden litigar, por tratarse de asunto dudoso o ya sujeto a controversia-, bien por
la proporción que les habría correspondido en las prestaciones resultantes de la

transacción.
4.1.9 Lo que ocurre en la relación entre el acreedor y los demás coacreedores
en los casos anteriores
Los que ocurre entre el acreedor y los demás coacreedores, va a depender del
tipo de modalidad de que se trate.
Es así que en el caso de la novación, el coacreedor que ha novado de manera
unilateral, tiene que asumir la obligación, en favor de los demás coacreedores, de
verificar el cumplimiento de la nueva obligación.
En el caso de la compensación, el coacreedor que ha compensado su parte de
manera unilateral, pues tiene que responder a los demás coacreedores para que
estos vean satisfechas sus acreencias.
En el caso de la condonación, el coacreedor que condonado la obligación de
manera unilateral, tiene que pagar a los demás coacreedores para que no se
vean afectados en sus derechos.
En el caso de la transacción, el coacreedor que ha transado unilateralmente,
tiene que responder a los coacreedores para que se cumpla la acreencia a favor
de este.
4.1.10 Caso de una consolidación de una obligación solidaria
Artículo 1191.-
La consolidación operada en uno de los acreedores o deudores solidarios
sólo extingue la obligación en la parte correspondiente al acreedor o al
deudor.
UNSA
La consolidación aperada en uno de los acreedores solidarios o en uno de los

deudores solidarios, solo extingue la obligación en la parte correspondiente al
acreedor o al deudor.
Estas reglas se explican por la naturaleza jurídica de la consolidación o confusión,
que no es propiamente un medio extintivo de la obligación, pero que determina
la imposibilidad de ejecutarla.
4.1.11 Excepciones que pueden oponerse
Artículo 1192.-
A cada uno de los acreedores o deudores solidarios sólo pueden
oponérseles las excepciones que les son personales y las comunes a
todos los acreedores o deudores.

25
A cada coacreedor o codeudor solidario, solo pueden oponerse las

excepciones25 personales y las comunes a todos los coacreedores o codeudores.
En consecuencia, si la excepción concierne solo a uno de los coacreedores o
FACULTAD DE DERECHO
codeudores, ella no podrá ser invocada por los demás. Y, a su vez, si la excepción
es común a todos los coacreedores o a todos los codeudores, ella podrá ser
invocada por cualquiera.
Un vicio del consentimiento que afecte a uno solo de los codeudores solidarios,
no alcanzará, sin duda, a los demás. La nulidad del acto jurídico, por tener objeto
física o jurídicamente imposible, alcanzará a todos lo codeudores.
Conviene hacer una aclaración. En el derecho procesal se hace una distinción
entre defensa y excepciones. Las primeras están destinadas a discutir el fondo del
derecho invocado por el demandante. Las segundas, es decir, las excepciones,
se relacionan no con el derecho de fondo del demandante sino con alguna
cuestión de forma o de carácter previo.

4.1.12 Consecuencia de la sentencia judicial
Artículo 1193.-
La sentencia pronunciada en el juicio seguido entre el acreedor y uno de
los deudores solidarios, o entre el deudor y uno de los acreedores
solidarios, no surte efecto contra los demás codeudores o coacreedores,
respectivamente.
Sin embargo, los otros deudores pueden oponerla al acreedor, salvo que
se fundamente en las relaciones personales del deudor que litigó. A su
turno, los demás acreedores pueden hacerla valer contra el deudor, salvo
las excepciones personales que éste pueda oponer a cada uno de ellos.
Las consecuencias de la sentencia judicial26 pronunciada en juicio entre el
acreedor y uno de los codeudores solidarios, o entre el deudor y uno de los
coacreedores solidarios, solo produce efectos entre ellos.
Sin embargo, los otros codeudores pueden oponerla al acreedor que litigió, y
que, a su vez, los otros coacreedores pueden hacerla valer contra el deudor,
salvo que éste oponga excepciones personales.
La sentencia, por tanto, sólo produce consecuencias entre quienes han
intervenido en el litigio. Sin embargo, el precepto faculta a los otros codeudores o
coacreedores para oponerla al acreedor o deudor respectivamente, salvo las
excepciones señaladas.
4.1.13 Constitución en mora de uno de los deudores o acreedores solidarios
Artículo 1194.-
La constitución en mora de uno de los deudores o acreedores solidarios
UNSA
no surte efecto respecto a los demás.

La constitución en mora del deudor por uno de los acreedores solidarios,
o del acreedor por uno de los deudores solidarios, favorece a los otros.
La constitución en mora de uno de los deudores o acreedores solidarios27 se
presenta de dos maneras
25
26
27

26
En lo que se refiere a la forma, la norma civil hace referencia a la constitución en

mora.
En cuanto al aspecto sustantivo, la norma civil señala que la constitución e mora
FACULTAD DE DERECHO
es personal y que, por tanto, no produce efecto respecto a los otros codeudores
o coacreedores solidarios.
La culpa o el dolo, requisitos para que el codeudor o coacreedor solidario pueda
ser constituido en mora, no se transfieren de ningún modo a los demás
codeudores o coacreedores. Por ello la norma civil prescribe en forma explícita
que la constitución en mora de uno de los deudores o acreedores solidarios no
tiene respecto a los otros.
Si un codeudor solidario, en efecto, no responde de daños y perjuicios por culpa
en que incurra otro codeudor, no podría asumir esta responsabilidad.
El principio es diferente cuando el único deudor es constituido en mora por uno
de los coacreedores solidarios, o cuando el único acreedor es constituido en

mora por uno de los codeudores solidarios.
Si el deudor es uno solo, y es constituido en mora por alguno de los coacreedores
solidarios, ello favorece a los otros.
Y si el acreedor es uno solo, y es constituido en mora por alguno de los
codeudores solidarios, ello también favorece a los demás codeudores.
Se han previsto estas reglas porque no significan, como en las hipótesis
anteriormente analizadas, un desplazamiento o transferencia de la culpa o del
dolo a terceras personas no responsables.
4.1.14 Incumplimiento imputable a uno o varios codeudores
Artículo 1195.-
El incumplimiento de la obligación por causa imputable a uno o a varios
codeudores, no libera a los demás de la obligación de pagar
solidariamente el valor de la prestación debida.
El acreedor puede pedir el resarcimiento de los daños y perjuicios al
codeudor o, solidariamente, a los codeudores responsables del
incumplimiento.
El incumplimiento de la obligación solidaria por causa imputable a uno o a varios
codeudores28 no liberará a los demás de pagar de manera solidaria el valor de la
prestación debida -a diferencia del supuesto de la indivisibilidad-.
Esto quiere decir que la integridad de codeudores, incluso aquellos que se
encontraban dispuestos a ejecutar la obligación, devendrán en deudores
solidarios, en vía indemnizatorio, del valor de la prestación respecto del acreedor
común.
UNSA
Para el caso de los daños y perjuicios, el acreedor podrá pedir resarcimiento

solamente al codeudor responsable del incumplimiento, o, de ser varios los
responsables, demandarlos a todos ellos de manera solidaria.
En conclusión, el incumplimiento de la obligación por causa imputable a uno o
varios deudores, determina que cada uno de los no culpables solo este obligado
a pagar, por concepto de daños y perjuicios, hasta el monto del valor del íntegro
de la prestación incumplida, mientras que el culpable o culpables, responden,
28

27
por dicho concepto, no solo por el íntegro de tal valor, sino por cualquier
excedente indemnizatorio a que tenga derecho el acreedor.
4.1.15 Los actos que interrumpen la prescripción respecto de uno de los
FACULTAD DE DERECHO
acreedores solidarios y su efecto respecto de los demás

Artículo 1196.-
Los actos mediante los cuales el acreedor interrumpe la prescripción
contra uno de los deudores solidarios, o uno de los acreedores solidarios
interrumpe la prescripción contra el deudor común, surgen efecto respecto
de los demás deudores o acreedores.
Los actos mediante los cuales el acreedor interrumpe la prescripción 29contra uno
de los deudores solidarios, o uno de los acreedores solidarios interrumpe la
prescripción contra el deudor común, surten efecto respecto de los demás
deudores o acreedores.
Esto quiere decir, en otros términos, que la interrupción de la prescripción contra

uno de los deudores solidarios, perjudica a los demás; mientras que la interrupción
de la prescripción de uno de los coacreedores frente al deudor común, beneficia
a los demás coacreedores.
En la obligación solidaria existe pluralidad de vínculos, cada uno de los
codeudores está ligado al acreedor por un vínculo independiente y distinto del
que lo liga a los otros y, por consiguiente, parece más lógico que los actos de
interrupción de la prescripción contra uno de ellos no tengan influencia alguna
contra otros.
4.1.16 La suspensión de la prescripción respecto de uno de los deudores o
acreedores solidarios no surte efecto para los demás
Artículo 1197.-
La suspensión de la prescripción respecto de uno de los deudores o
acreedores solidarios no surte efecto para los demás.
Sin embargo, el deudor constreñido a pagar puede repetir contra los
codeudores, aun cuando éstos hayan sido liberados por prescripción. Y, a
su turno, el acreedor que cobra, respecto al cual se hubiera suspendido la
prescripción, responde ante sus coacreedores de la parte que les
corresponde en la obligación.
La suspensión de la prescripción30 es personal. Tal suspensión respecto de uno de
los deudores o acreedores solidarios, no surte efecto para los demás.
El deudor constreñido a pagar puede repetir contra los codeudores, aun cuando
estos hayan sido liberados por prescripción.
La regla es congruente con la naturaleza jurídica de las obligaciones de esta
UNSA
clase.
El deudor respecto del cual se haya suspendido la prescripción, continúa siendo
responsable por el integro de la prestación.
Al confrontar la obligación de pago tienen el derecho, evidentemente, de exigir
a sus codeudores la restitución de sus partes, aun cuando en las relaciones
jurídicas entre tales codeudores y e acreedor, aquellos le hubieran opuesto el
beneficio de la prescripción.
29
30

28
La norma civil concluye señalando que el acreedor respecto del cual se hubiera
suspendido la prescripción y que cobrara, responde ante sus coacreedores de la
parte que les corresponde en la obligación. Se trata de evitar, con esta regla, que
FACULTAD DE DERECHO
el acreedor se enriquezca a expensas de los demás coacreedores.

4.1.17 Renuncia a la prescripción
Artículo 1198.-
La renuncia a la prescripción por uno de los codeudores solidarios no
surte efecto respecto de los demás. El deudor que hubiese renunciado a
la prescripción, no puede repetir contra los codeudores liberados por
prescripción.
La renuncia a la prescripción en favor de uno de los acreedores
solidarios, favorece a los demás.
Si uno de los codeudores renunciaría a la prescripción31, ello tan solo produciría
efectos personales, es decir, que no operaria respecto a los demás codeudores,

contra quienes en ningún caso podría repetir si se liberaran como consecuencia
de la prescripción.
Por el contrario, la renuncia a la prescripción por el deudor o por uno de los
codeudores solidarios ante uno de los coacreedores solidarios, favorece a los
demás coacreedores.
4.1.18 Reconocimiento de la deuda por uno de los deudores solidarios
Artículo 1199.-
El reconocimiento de la deuda por uno de los deudores solidarios, no
produce efecto respecto a los demás codeudores.
Si se practica el reconocimiento por el deudor ante uno de los acreedores
solidarios, favorece a los otros.
El reconocimiento de la deuda por uno de los deudores solidarios, no perjudica a
los demás codeudores, mientras que el reconocimiento de la obligación por el
deudor común ante uno de los acreedores solidarios, sí favorece a los demás.
Reconocer una obligación es admitir que se debe, es algo más que confesar la
existencia del hecho que la generó, siendo un acatamiento o sumisión al vínculo;
y es así que aun cuando el acto de reconocimiento no crea una nueva deuda, ni
modifica la existente, sin embargo refuerza la obligación e innova la situación
jurídica de las partes, ya brindando al acreedor un título o una prueba o
mejorando las condiciones del que ostenta la titularidad de los derechos
reconocidos.
4.1.19 Renuncia del acreedor a la solidaridad
Artículo 1200.-
UNSA
El acreedor que renuncia a la solidaridad en favor de uno de los

deudores, conserva la acción solidaria contra los demás.
El acreedor que otorga recibo a uno de los deudores o que acciona
judicialmente contra él, por su parte y sin reserva, renuncia a la
solidaridad.
En este caso, se prevé la posibilidad de que el acreedor común, en una
obligación en la que existe solidaridad pasiva, renuncie a la solidaridad32 en favor
31
32
“Alexis”. Arequipa - Perú. Página 218 - 219.

29
de uno solo de los deudores. En este supuesto, por haber renunciado

exclusivamente en favor de él, conservará la acción solidaria en contra de los
demás.
FACULTAD DE DERECHO
Asimismo, se plantea dos formas por las cuales el acreedor común puede
renunciar a la solidaridad en favor de uno de sus codeudores. La primera es
aquella en la cual el acreedor otorga recibo al deudor, sin reserva alguna. Esta
última expresión significa que en el mencionado recibo no se coloque ninguna
observación en el sentido de que se acepta el pago parcial, pero que dicha
aceptación no implica o conlleva renuncia alguna a la solidaridad pactada o
establecida por ley. La segunda, que el acreedor promueva acción judicial
contra uno de los codeudores solidarios, por su parte y sin reserva. La solución del
precepto es de una lógica incontestable, pues se prevé finalmente la distribución
a prorrata de la prestación entre todos los codeudores, considerando la
insolvencia de alguno de ellos.

Si alguno de los codeudores solidarios es insolvente, su parte se distribuya a
prorrata entre los codeudores solidarios es insolvente, comprendiéndose, desde
luego, a aquél que fue liberado de la solidaridad. La solución jurídica propuesta
permite el eventual beneficio de uno de los codeudores solidarios, sin perjudicar a
los demás.
4.1.20 Régimen de los frutos e intereses
Artículo 1202.-
El acreedor que, sin reserva, recibe de uno de los deudores solidarios
parte de los frutos o de los intereses adeudados, pierde contra él la
acción solidaria por el saldo, pero la conserva en cuanto a los frutos
o intereses futuros.
En este caso nos encontramos en el régimen33 referido a que el acreedor de
obligación solidaria reciba -sin reserva- de uno de los codeudores solidarios, parte
de los frutos o de los intereses adeudados.
En este caso, no perderá la solidaridad respecto de dicho deudor con relación al
capital adeudado, sino solamente sobre los frutos o intereses devengados. Esta
renuncia no rige con relación a los frutos o intereses futuros -aun no devengados-.
Sin lugar a dudas, el carácter solidario de la obligación principal o del capital, se
traslada también a los frutos del mismo, que en caso de las obligaciones
dinerarias, al igual que en el mutuo de bienes consumibles, son los intereses.
Es claro que si cabe la renuncia por el acreedor a la solidaridad en favor de uno
de los deudores, con mayor razón se puede decir que es posible que el acreedor
UNSA
renuncie, respecto a uno de los codeudores solidarios, a parte de los frutos o

intereses adeudados. En estos casos, como hemos visto, la renuncia a la
solidaridad de os frutos o intereses no se traduciría en una renuncia a la
solidaridad sobre el principal, ya que éste no sigue la suerte de los accesorio.
En el mismo orden de ideas, podríamos decir que si la renuncia a la solidaridad se
hubiese producido respecto al capital, dicha renuncia conllevará
necesariamente la renuncia a la solidaridad para el cobro de los frutos o de los
intereses adeudados; esto, en estricta aplicación del principio de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal.
33

30
4.1.21 Relación interna entre acreedores o deudores: caso de deudor insolvente

Artículo 1203.-
En las relaciones internas, la obligación solidaria se divide entre los
FACULTAD DE DERECHO
diversos deudores o acreedores, salvo que haya sido contraída en interés

exclusivo de alguno de ellos.
Las porciones de cada uno de los deudores o, en su caso, de los
acreedores, se presumen iguales, excepto que lo contrario resulte de la
ley, del título de la obligación o de las circunstancias del caso.
En caso que si algún de los deudores fuera insolvente34, su porción se distribuye
entre los demás -incluyendo desde luego a aquel que hizo el pago- de acuerdo
con sus intereses en la obligación.
Se aclara que en caso fuera el codeudor en cuyo interés exclusivo se asumió la
obligación, la deuda se distribuye por partes iguales entre los demás codeudores.
En el caso en el cual la deuda haya sido contraída en único y exclusivo interés de

uno de los deudores. En este caso, de resultar insolvente dicho codeudor, la
deuda se distribuiría en porciones iguales entre los demás codeudores, o la
asumiría íntegramente un único codeudor, si todos los demás fuesen insolventes.
En este último orden de ideas, si la deuda hubiese sido contraida en interés
exclusivo de dos o más codeudores y todos ellos resultasen insolventes,
igualmente la deuda se distribuiría por partes iguales entre el resto de codeudores
en cuyo interés no se asumió.
UNSA
34

31
5 BALOTA 5
5.1 EL PAGO
5.1.1 Noción
FACULTAD DE DERECHO
La palabra pago35 se utiliza, en derecho, con tres acepciones:

a) En sentido común o vulgar.- El pago consiste en el desplazamiento de una
suma de dinero por el deudor en favor del acreedor, con el objeto de
cumplir con una prestación de naturaleza pecuniaria.
b) En sentido jurídico.- La palabra pago significa el cumplimiento de
cualquier prestación de naturaleza pecuniaria. En ese orden de ideas,
paga, en las obligaciones de dar, quien entrega el bien objeto de la
obligación.
c) En su acepción más amplia.- El pago originaría la extinción de la
obligación, cualquiera que sea la forma que ella adopte. Desde este
punto de vista, constituiría pago no solo el cumplimiento de la obligación,

son cualquier otro medio extintivo que empleen las partes, llámese
novación, compensación, condonación, transacción, etc.
En la legislación peruana, se utiliza la palabra en su segunda acepción, esto es,
como cumplimiento de cualquier obligación de dar, de hacer o de no hacer.
Esta interpretación, por lo demás, es perfectamente coherente con la realidad en
que vivimos. .
5.1.2 Requisitos
Los requisitos36 del pago son:
a) Preexistencia de una obligación.- Resulta de palmaria evidencia. La
ejecución de una prestación no debida es cualquier cosa menos pago.
León Barandiarán señalada: si no existiere obligación preexistente, habría
lugar a que funcionase el recurso de repetición respectiva, la condictio
indebiti.
b) Que la prestación se efectué con animus solvendi.- El animus es requisito
indispensable del pago.
No habría pago si el deudor entrega al acreedor aquello que le debe,
pero se lo entrega a título distinto, como sería el caso de un préstamo,
donación, etc.
c) Que se pague aquello que se debe.- Consiste en que se pague aquello
que se debe ejecutando la prestación exactamente de acuerdo con lo
convenido.
5.1.3 Cuándo se entiende efectuado el pago
UNSA
Artículo 1220.-
Se entiende efectuado el pago sólo cuando se ha ejecutado íntegramente
la prestación.
El pago se entiende realizado37 únicamente cuando se cumple el integro de la
prestación. El deudor, para satisfacer la obligación, debe cumplirla totalmente.
Ante de ello, no se entiende efectuado el pago.
35
36
37
GACETA JURÍDICA. Código Civil Comentado. Derechos de Obligaciones, Tomo VI, Lima-Perú. Página
427.

32
No hay cumplimiento y tampoco pago si no concurren en la ejecución de la

conducta debida los principios de identidad, integridad y oportunidad del pago.
En cuanto a la identidad del pago, diremos que el deudor solo queda liberado si
FACULTAD DE DERECHO
cumple exactamente con la prestación debida. No otra, sino aquella en la que

tiene interés el acreedor. En nuestro sistema pueden advertirse cuando menos tres
normas referidas a este principio. La primera de ellas se refiere a que el acreedor
no puede ser obligado a recibir un bien distinto del originalmente debido, aun
cuando éste fuera de mayor valor. La segunda se refiere a las obligaciones de
dar bienes inciertos (conocidas también como obligaciones genéricas), se trata
de aquellos bienes que no han sido definidos desde su inicio sino solo en su
especie y cantidad, estableciéndose la siguiente regla: "En las obligaciones de
dar bienes determinados solo por su especie y cantidad (...). Si la elección
corresponde al deudor, debe escoger bienes de calidad no inferior a la medida.
Si la elección corresponde al acreedor, debe escoger bienes de calidad no

superior a la medida. Si la elección corresponde a un tercero, debe escoger
bienes de calidad media". Por último, en las obligaciones de dar sumas de dinero
se establece: "El pago de una deuda contraída en moneda nacional no podrá
exigirse en moneda distinta, ni en cantidad diferente al monto nominal
originalmente pactado".
El principio de integridad involucra toda clase de obligaciones, incluso las
obligaciones omisivas, en las que el deudor deberá abstenerse de realizar una
determinada conducta. También deberá respetarse en los casos en que el
deudor deba, al mismo acreedor, varias prestaciones distintas derivadas de
diversas obligaciones.
En virtud de ellos el pago debe hacerse de manera exacta y puntual, solo así se
libera el deudor y se satisface al acreedor. De este modo, el pago cumple su triple
función: a) extinción de la relación obligatoria, b) liberación del deudor y c)
satisfacción del acreedor.
Así, el pago no admite ni sustitución ni fraccionamiento y menos disminución.
Desde luego, los fundamentos jurídicos de la identidad e integridad del pago son
el cumplimiento de lo pactado y el respeto a la ley. Económicamente puede
decirse, en relación al principio de integridad, que se trata de respetar una de las
reglas de esta disciplina: el costo de oportunidad. Ciertamente siempre será más
beneficioso contar con el íntegro de los fondos que con una fracción de ellos,
pues al recibir el acreedor solo una parte de la prestación hay una oportunidad
que pierde (costo de oportunidad). .
UNSA
5.1.4 Quién puede hacer el pago

Artículo 1222.-
Puede hacer el pago cualquier persona, tenga o no interés en el
cumplimiento de la obligación, sea con el asentimiento del deudor o sin él,
salvo que el pacto o su naturaleza lo impidan.
Quien paga sin asentimiento del deudor, sólo puede exigir la restitución
de aquello en que le hubiese sido útil el pago.

33
Se puede señalar que existen tres posibilidades con reacción a quién puede
hacer el pago38: a) el deudor; b) el tercero interesado en el cumplimiento de la
obligación, y, c) un tercero no interesado en el cumplimiento de la obligación.
FACULTAD DE DERECHO
Dentro de esta última alternativa existen tres eventualidades distintas: 1. Que se

haga con el consentimiento del deudor; 2. Que se haga con ignorancia del
deudor, y, 3. Que se haga contra la voluntad del deudor.
a) El deudor.- Vale decir, quien se encuentra obligar la prestación, en virtud
de su voluntad unilateral, del contrato o de la ley.
b) El tercero interesado en el cumplimiento de la obligación.- En este caso el
pago sea realiza por cualquier persona, tenga o no interés en el
cumplimiento de la obligación, sea con el asentimiento del deudor o sin él.
En consecuencia, el pago se puede verificar por un tercero con
conocimiento del deudor, en su ignorancia o contra su voluntad.
Este precepto no se aplica cuando la obligación, por su naturaleza, es

intuitu personae -caso frecuente en las obligaciones de hacer y necesario
en las obligaciones de no hacer- o, cuando las partes le hubieran
conferido, por pacto, tal calidad.
c) Un tercero no interesado en el cumplimiento de la obligación.- Se puede
presentar las siguientes modalidades:
- Pago con el consentimiento del deudor.- Si el pago de hizo con el
asentimiento del deudor, entonces deberá restituir lo pagado, aun
cuando no le hubiera sido útil.
- Pago con ignorancia del deudor.- En este caso, el tercero actúa
como un gestor de negocios y la ley no le concede la subrogación.
Solo puede ejercitar la acción de repetición contra el deudor, en lo
que hubiera sido útil el pago al deudor.
- Pago contra la voluntad del deudor.- El deudor únicamente estará
obligado a restituir aquello en que le hubiese sito útil el pago al
deudor. Corresponderá al tercero demostrar tanto el hecho del
pago, como la utilidad del mismo para el deudor.
5.1.5 Validez del pago
Artículo 1223.-
Es válido el pago de quien se encuentra en aptitud legal de efectuarlo.
Sin embargo, quien de buena fe recibió en pago bienes que se consumen
por el uso o dinero de quien no podía pagar, sólo está obligado a devolver
lo que no hubiese consumido o gastado.
UNSA
Quien hace el pago debe encontrase en aptitud de efectuarlo, a fin de pagar

válidamente; sin embargo, quien de buena fe recibe en pago bienes que se
consumen por el uso o dinero de quien no podía pagar, está obligado solo a
restituir lo que no se hubiese consumido o gastado.
La buena fe consistiría en este caso en haber recibido el pago creyendo que
quien lo hacía se encontraba en aptitud legal de realizarlo.
Quien verifica el pago puede proceder de mala fe y quien lo recibe, de mala fe o
de buena fe. A su vez, quien realiza el pago puede proceder de buena fe, y
38

34
quien lo recibe, de buena fe o de mala fe. Para la solución de estos casos deberá
apelarse a otras normas específicas incorporadas en la normativa civil, y, en
ausencia, a los principios generales del derecho.
FACULTAD DE DERECHO
5.1.6 A quién debe hacerse el pago

Artículo 1224.-
Sólo es válido el pago que se efectúe al acreedor o al designado por el
juez, por la ley o por el propio acreedor, salvo que, hecho a persona no
autorizada, el acreedor lo ratifique o se aproveche de él.
El pago debe efectuarse 39a las siguientes personas:
a) Aptitud legal para recibir el pago.- La obligación queda extinguida
cuando el pago se verifica al acreedor o a la persona designada por el
juez, por la ley o por el propio acreedor. La obligación también queda
extinguida cuando, hecho a persona no autorizada, el pago es ratificado o
aprovechado por el acreedor.

b) El pago al acreedor aparente.- Se extingue la obligación el pago hecho a
persona que se está en posesión del derecho de cobrar, aunque después
se le quite la posesión o se declara que no la tuvo.
El deudor por efecto de la validez de la solutio efectuada en favor del
acreedor putativo, queda libre frente al verdadero titular. Pero el
verdadero titular tiene acción contra el accipiens para hacerse restituir lo
que indebidamente ha recibido.
Artículo 1225.-
Extingue la obligación el pago hecho a persona que está en posesión del
derecho de cobrar, aunque después se le quite la posesión o se declare
que no la tuvo.
c) Presunción a favor del portador de un recibo.- El portador de un recibo se
reputa que está autorizado para recibir el pago, salvo que las
circunstancias puedan conducir a apreciar que quien cobra carece de tal
autorización.
Se presume que el portador del recibo es representante tácito o cesionario
del acreedor para recibir el pago.
Si el deudor paga de buena fe al portador del recibo, hace un pago
eficaz: son de cuenta del acreedor los riesgos que puedan provenir de la
pérdida o hurto del recibo.
Artículo 1226.-
El portador de un recibo se reputa autorizado para recibir el pago, a
UNSA
menos que las circunstancias se opongan a admitir esta presunción.

d) Pago al incapaz.- El pago hecho a incapaces, para ser válido, requiere el
consentimiento de sus representantes legales. En caso contrario, la
obligación no se extingue.
La norma civil, dictada como medida de protección al incapaz, tiene una
excepción consignada: la obligación se extingue, aun cuando el pago al
incapaz se hubiera efectuado sin el consentimiento de su representante
legal, en todo lo que le hubiese sido útil.
39

35
Artículo 1227.-
El pago hecho a incapaces sin asentimiento de sus representantes
legales, no extingue la obligación. Si se prueba que el pago fue útil para el
FACULTAD DE DERECHO
incapaz, se extingue la obligación en la parte pagada.

e) Ineficacia del pago por notificación judicial.- El deudor no extingue la
obligación si paga al acreedor después de notificado judicialmente para
que no lo haga.
En tal caso el deudor, quedaría obligado a hacer un nuevo pago a la
persona señalada por el juez, pero queda expedito su derecho, sin
embargo, para repetir del acreedor.
Artículo 1228.-
El pago efectuado por el deudor después de notificado judicialmente para
que no lo verifique, no extingue la obligación.
5.1.7 La prueba del pago

Artículo 1229.-
La prueba del pago incumbe a quien pretende haberlo efectuado.
Al constituir el pago un acto jurídico, el principio fundamental es que el deudor
pueda acreditarlo por cualquier medio probatorio40.
a) Carga probatoria del pago.- La carga de la prueba recae en quien
pretenda haberlo efectuarlo, porque para ello dispone del recibo que
tiene el derecho de exigir o de cualquier otra prueba que le franquee la
ley.
b) Retención del pago.- Se faculta al deudor para retener el pago mientras
no le sea otorgado el recibo correspondiente.
El recibo es la declaración escrita del acreedor de que el pago ha sido
satisfecho. El deudor, por tanto, tiene el derecho de exigirlo. Si el recibo
consiste en la devolución del título que dio origen a la obligación, y éste se
pierde, el deudor puede retener el pago y exigir al acreedor la
declaración judicial que inutilice el título extraviado.
Artículo 1230.-
El deudor puede retener el pago mientras no le sea otorgado el recibo
correspondiente.
Tratándose de deudas cuyo recibo sea la devolución del título, perdido
éste, quien se encuentre en aptitud de verificar el pago puede retenerlo y
exigir del acreedor la declaración judicial que inutilice el título extraviado.
c) Presunción de pago de cuotas anteriores.- Finalmente se establecen dos
presunciones iuris tantum a favor del deudor: que en la obligación de
UNSA
prestaciones periódicas, el pago de una cuota hace presumir el pago de

las anteriores; y que el recibo del capital, sin reserva por los intereses, hace
presumir el pago de éstos. Ambas presunciones admiten, desde luego,
prueba en contrario.
Artículo 1231.-
Cuando el pago deba efectuarse en cuotas periódicas, el recibo de alguna
o de la última, en su caso, hace presumir el pago de las anteriores, salvo
40
Ibidem, página 269 – 270.

36
d) Presunción de pago de intereses.- La presunción que hace la ley interpreta

la intención probable de las partes, ya que no es presumible que el
acreedor a quien se debe capital e intereses aplique el pago a aquél
FACULTAD DE DERECHO
antes que a éstos, renunciando el derecho que le da la norma civil. Por

consiguiente, si se otorga recibo por el capital sin reservarse el derecho de
cobrar los intereses, reconoce que éstos le han sido ya pagados, o que
renuncia a su cobro.
Artículo 1232.-
El recibo de pago del capital otorgado sin reserva de intereses, hace
presumir el pago de éstos, salvo prueba en contrario.
5.1.8 El pago con efecto de cambio
Artículo 1233.-
La entrega de títulos valores que constituyen órdenes o promesas de
pago, sólo extinguirá la obligación primitiva cuando hubiesen sido

pagados o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado, salvo
pacto en contrario.
Entre tanto la acción derivada de la obligación primitiva quedará en
suspenso.
El propósito de la norma referida al pago con efecto de cambio41, es resolver que
la entrega de documentos no produzca los efectos del pago ni opera novación,
sino cunado ellos son cancelados o se perjudican por negligencia imputable al
acreedor.
La aplicación de esta regla supone dos requisitos: a) que el acreedor consienta
en recibir del deudor títulos valores que constituyan órdenes o promesas de pago,
y b) que entre el acreedor y el deudor no haya estipulación en el sentido de que
la entrega admite pacto en contrario.
La normativa civil tiene el propósito de estimular la circulación de los documentos
de cambio, a la vez que dictar normas de protección para el acreedor.
El acreedor que reciba del deudor los títulos valores a que alude el precepto y
que procede con diligencia para mantener vigentes las acciones derivadas de
esos documentos, protestándolos a su vencimiento y ejercitando las
correspondientes acciones cambiarias, sabe que la obligación primitiva -aquella
que originó su entrega- subsiste, y que podrá hacer efectivas todas las garantías
que, a su vez, de ella se deriven.
El acreedor que recibe títulos valores del deudor, y que, por negligencia, permite
que ellos se perjudiquen, bien por no protestarlos, bien por no promover
oportunamente las acciones cambiarias, verá extinguida la obligación primitiva,
UNSA
con todos sus accesorios, y únicamente podrá ejercitar las acciones que deriven
de los documentos perjudicados.
5.1.9 El pago de obligaciones en moneda extranjera
Artículo 1237.-
Pueden concertarse obligaciones en moneda extranjera no prohibidas por
leyes especiales.
41

37
Salvo pacto en contrario, el pago de una deuda en moneda extranjera

puede hacerse en moneda nacional al tipo de cambio de venta del día y
lugar del vencimiento de la obligación.
FACULTAD DE DERECHO
En el caso a que se refiere el párrafo anterior, si no hubiera mediado

pacto en contrario en lo referido a la moneda de pago y el deudor
retardara el pago, el acreedor puede exigir, a su elección, que el pago en
moneda nacional se haga al tipo de cambio de venta en la fecha de
vencimiento de la obligación, o al que rija el día del pago.
En lo que se refiere al pago de obligación en moneda extranjera42, se señala que
pueden concretarse obligaciones en moneda extranjera siempre que la ley no
prohíba tal pacto.
Existe la obligación facultativa para el deudor, el pagar la deuda o en la moneda
extranjera pactada o en moneda nacional al tipo de cambio de vena del día y
lugar de vencimiento de la obligación, admitiendo pacto en contrario.

Ahora bien, si no hubiera mediado pacto en contrario en lo referido a la moneda
de pago y el deudor retardara el pago, el acreedor puede exigir a su elección,
que el pago en moneda nacional se haga al tipo de cambio de venta en la
fecha de vencimiento de la obligación o al que rija el día de pago.
5.1.10 Lugar de pago
Artículo 1238.-
El pago debe efectuarse en el domicilio del deudor, salvo estipulación en
contrario, o que ello resulte de la ley, de la naturaleza de la obligación o
de las circunstancias del caso.
Designados varios lugares para el pago, el acreedor puede elegir
cualquiera de ellos. Esta regla se aplica respecto al deudor, cuando el
pago deba efectuarse en el domicilio del acreedor.
El lugar del pago43 se debe realizarse en primer lugar, en el domicilio que el
deudor tuvo al contraer la obligación o, a su absoluta decisión, en el nuevo
domicilio.
La norma prevé excepciones:
En primer término, que las partes pacten como lugar del pago el que más se
adapte a sus interese. Tal designación puede efectuarse al contraerse la
obligación, o luego, y su forma puede ser expresa o tácita.
El que corresponda con la naturaleza de la obligación. Si se trata, por ejemplo, de
transferir la posesión d un bien inmueble no susceptible de desplazarse, el deudor
deberá efectuar el pago en el lugar donde se encuentre y no en su propio
domicilio.
UNSA
Asimismo, la norma señala que el pago se podrá realizar en el lugar que

corresponda según las circunstancia del caso.
Si el acreedor ha designado varios lugares, el deudor puede elegir cualquiera de
ellos.
La norma hace referencia al caso de las personas naturales y de las personas
jurídicas.
42
43

38
5.1.11 Plazo del pago

Artículo 1240.-
Si no hubiese plazo designado, el acreedor puede exigir el pago
FACULTAD DE DERECHO
inmediatamente después de contraída la obligación.

Según la norma civil, el plazo del pago44 -en caso no exista un acuerdo sobre
esto- el acreedor puede exigirlo inmediatamente después de contraida la
obligación.
Sin embargo, lo anteriormente señalado presenta tres excepciones:
a) Si el acto no señala plazo para el pago, pero de su naturaleza y
circunstancias se dedujera que ha querido concederse al deudor, el juez
fija su duración.
b) Cuando corresponde al juez fijar su duración de plazo cuya determinación
ha quedado a voluntad del deudor o de un tercero y éstos no lo señalaren.
c) El pago debe efectuarse inmediatamente después de contraida la

obligación. La intervención judicial, sólo entra en juego en los casos antes
previstos.
5.1.12 Gastos del pago
Artículo 1241.-
Los gastos que ocasione el pago son de cuenta del deudor.
Los gastos que ocasione el pago de una deuda, son de cargo del deudor.
El acreedor tiene derecho a conseguir íntegro el objeto de la obligación. Resulta
del principio de integridad en el pago. Si el acreedor tiene derecho a un pago
íntegro y completo, no puede correr con los gastos que demande el
cumplimiento debido, porque ello ocasionaría un cercenamiento de la prestación
a que tiene derecho. Por lo tanto esos gastos quedan a cargo del deudor, como
un accesorio del objeto primordial de la deuda, ya se trate de obligaciones de
dar o de hacer.
El deudor renuente a pagar puede ser constituido en mora y entonces, además
de los gastos del pago, tendría que indemnizar pro lo daños y perjuicios
ocasionados.
UNSA
44

39
6 BALOTA 6
6.1 LA NOVACIÓN
6.1.1 Noción de requisitos
FACULTAD DE DERECHO
Artículo 1277.-
Por la novación se sustituye una obligación por otra.
Para que exista novación es preciso que la voluntad de novar se
manifieste indubitablemente en la nueva obligación, o que la existencia
de la anterior sea incompatible con la nueva.
La palabra novación45 viene de la voz latina novare, que significa cambiar, hacer
algo nuevo. Nova una obligación quien la reemplaza o sustituye por otra.
Hay novación cuando acreedor y deudor dan por extinguida una obligación
anterior y convienen en la creación de una nueva obligación. Esta nueva
obligación nacida de a novación es la condición de la extinción de la anterior.
Para que pueda configurarse la novación es necesaria la presencia de los

siguientes requisitos:
a) Preexistencia de una obligación valida.- La novación exige para su validez
de la existencia previa de una obligación cuyo cumplimiento se halle aún
pendiente.
b) Creación de una nueva obligación.- El acreedor no ha entendido
renunciar a su derecho gratuitamente. La extinción de su crédito está
subordinada a la creación de una deuda nueva. Luego, si ésta no nace, la
novación no tiene lugar y subsiste el crédito que se pretendía extinguir. La
segunda obligación debe diferir de la primera por un elemento nuevo,
suficiente para que se distinga una de otra. Si faltase esta diferencia, la
antigua obligación continuaría existiendo sin cambiar, y la pretendida
novación no sería sino su reconocimiento.
c) Animus novandi o voluntad de novar.- El animus novandi es la voluntad, el
propósito de introducir modificaciones en la relación jurídica existente,
capaces de alterar la situación de las partes, extinguiendo la obligación
anterior para crear una nueva.
La intención de novar debe establecerse claramente, pues de lo contrario
se entenderá que no hay novación y, por tanto, coexistirán dos
obligaciones -la obligación primigenia y la nueva-, estando el deudor
obligado a efectuar, el pago de ambas. Este es el riesgo que asume el
deudor que no exprese con claridad la intención de novar una obligación.
d) Capacidad y representación.- Solo pueden hacer novación en las
UNSA
obligaciones, los que pueden pagar y los que tienen capacidad para
contratar.
Rige, en verdad, la capacidad genérica para contratar.
Como acto jurídico, la novación puede ser llevada a cabo por medio de
un representante. Sin embargo, el representante del acreedor no puede
hacer novación de la obligación, si no tuviese poderes especiales -
expresos-.
45

40
6.1.2 La novación objetiva

Artículo 1278.-
Hay novación objetiva cuando el acreedor y el deudor sustituyen la
FACULTAD DE DERECHO
obligación primitiva por otra, con prestación distinta o a título diferente.

Existe novación objetiva46 cuando el mismo acreedor y deudor sustituyen la
primitiva obligación por otra nueva, con prestación distinta o a titulo diferente.
En esto casos se modifica la prestación o el título en virtud del cual se debe.
En la nueva obligación aparecen el mismo acreedor y el mismo deudor: no hay,
en consecuencia, cambio de sujetos en la nueva relación obligacional.
Es opinión común que hay novación cuando se cambia la causa de la
obligación, tomando esta palabra en el sentido de fuente o hecho generador de
ella.
6.1.3 Casos de emisión de títulos valores o renovación, modificación de un plazo
o lugar del pago

Artículo 1279.-
La emisión de títulos valores o su renovación, la modificación de un plazo
o del lugar del pago, o cualquier otro cambio accesorio de la obligación, no
producen novación.
Las modificaciones adjetivas en una relación obligacional, tales como la emisión
de títulos valores o su renovación, a modificación de un plazo o del lugar del
pago o cualquier otro cambio accesorio, no producen efectos novatorios.
La novación requiere, por tanto, el cambio de algún elemento esencial.
Se entiende que los cambios accesorios de una obligación son aquellos que no
sustituyen integralmente los elementos esenciales de la relación obligatoria:
sujetos, prestación, vínculo. Tal tipo de cambios no producen novación, ni siquiera
si las partes evidencian un ánimus novandi, pues la norma civil los excluye de los
alcances de la figura. En el fondo la norma deja sentado que la novación importa
necesariamente un cambio esencial.
Tal como lo indica la norma civil, son cambios accesorios las modificaciones de
plazo, del lugar de cumplimiento o la emisión o renovación de títulos valores. No
obstante, la norma es simplemente enunciativa, pues abarca a todo tipo de
cambio accesorio. Analizaremos a continuación47 los supuestos que plantea.
a) Títulos valores.- La emisión de títulos valores supone en el fondo la creación
de una nueva relación obligatoria, de tipo cambiario, que de ningún modo
extingue la obligación original. Sin embargo, la emisión de un título valor sí
produce efectos sobre la obligación primitiva: suspende sus acciones de
UNSA
cobro.
Se mantendrá la suspensión de la obligación primitiva mientras los títulos
valores no se paguen o se perjudiquen por culpa del acreedor. Esto
siempre que el tenedor del título no opte por ejercer la acción causal a
que se refiere el artículo 94.1 de la Ley de Títulos Valores: "Si las calidades
del tenedor y del obligado principal del título valor correspondieran
46
47
652 -653.

41
respectivamente al acreedor y al deudor de la relación causal, de la que

se derivó la emisión de dicho título valor, el tenedor podrá promover a su
elección y alternativamente, la acción cambiaria derivada del mismo o la
FACULTAD DE DERECHO
respectiva acción causal".

El artículo 1279 señala además que la renovación de un título valor
tampoco genera novación, lo cual en realidad responde al mismo
principio de la emisión: el surgimiento (o resurgimiento) de una relación
cambiaria no nova la relación primitiva, que simplemente queda en
suspenso.
b) Plazo.- Osterling y Castillo Freyre manifiestan sus dudas sobre la pertinencia
de que el Código Civil señale que cualquier variación de plazo no produce
novación. Y es que, en su opinión, podrían darse cambios de plazo de tal
magnitud que necesariamente deberían producir efectos de novación.
Citan el ejemplo de un contrato de suministro de un mes que es variado a

un año, es decir, once veces mayor y que revela un ánimo de novar.
Particularmente, no nos parece que la crítica deba ir por allí. La novación
no debe medirse por aspectos cuantitativos sino por los efectos que
produce la nueva regulación en la anterior, evidenciándose así un animus
novandi o total incompatibilidad. ¿De qué sirve considerar que un cambio
de plazo es novativo cuando no se evidencia de la voluntad de las partes
la intención de variar las garantías y demás términos contractuales, por
ejemplo?
Puede criticarse de la norma que literalmente no permita que un cambio
de plazo produzca novación cuando es ésa la voluntad de las partes y a
partir de los alcances de la nueva vinculación. Éstas podrían incluso
atribuirle carácter esencial al plazo fijado, de modo que un cambio de
plazo posterior, que en el esquema implique además una reformulación de
la reglamentación de intereses de las partes, refleje tal deseo de novar.
¿Cuál sería la solución? Nos parece que puede interpretarse que el artículo
1279 se aplica siempre que el plazo tenga, en efecto, carácter accesorio.
Cuando por la voluntad de las partes, o la naturaleza o efectos de la
obligación, el plazo se constituye en un elemento principal, debería ser
posible una novación, si eso es lo buscado dadas las circunstancias.
Entendemos, sin embargo, que la mayoría de cambios de plazo se
manifestarán como simples modificaciones obligacionales.
c) Lugar de pago.- Un cambio de lugar de pago no siempre es aspecto
UNSA
"accesorio" de una obligación. En materia de Derecho Internacional

Privado, por ejemplo, el lugar de cumplimiento puede determinar la
legislación aplicable y, en esa línea, las diversas condiciones contractuales,
lo que podría evidenciar un animus novandi.
Por supuesto, habrá que analizar cada caso concreto, pero es claro que
normalmente un cambio de lugar de cumplimiento no implicará novación.
6.1.4 Novación subjetiva por cambio de acreedor
Artículo 1280.-

42
En la novación por cambio de acreedor se requiere, además del acuerdo

entre el acreedor que se sustituye y el sustituido, el asentimiento del
deudor.
FACULTAD DE DERECHO
Nos encontramos ante el primer caso de novación subjetiva48, esto es, a al

novación por cambio de acreedor.
Para que se extinga una obligación y en su reemplazo se cree una nueva con
distinto acreedor, se requiere no solo de convenio entre el primitivo acreedor y el
nuevo, vale decir, entre el acreedor sustituido y el que sustituye, sino además el
consentimiento del deudor. Esto es un elemento esencial de la novación. Sin el
consentimiento del deudor no podría crearse una nueva obligación a su cargo,
aun cuando la prestación fuera la misma que la de la antigua obligación. Este es
justamente el rasgo distintivo entre la novación, de un parte, y la cesión de
derechos y el pago son subrogación, de la otra.
En la novación se requiere que el deudor consiente en asumir la nueva

obligación. Ello no sucede en la cesión de derechos, porque si bien cambia la
persona del acreedor, la obligación sigue siendo la misma.
Y tampoco ocurre en el pago con subrogación, porque quien paga y, por tanto,
se subroga, interviene como nuevo acreedor en la misma relación obligacional.
En estos dos últimos casos no se está creando una nueva obligación a cargo del
deudor, se trata de la misma obligación con distinto acreedor.
Estas figuras jurídicas, como fácilmente se percibe, son distintas a la novación por
cambio de acreedor, en la que otra característica es la extinción de una
obligación por la creación de una nueva.
6.1.5 Novación subjetiva por cambio de deudor
Artículo 1281.-
La novación por delegación requiere, además del acuerdo entre el deudor
que se sustituye y el sustituido, el asentimiento del acreedor.
En lo que se refiere a la novación subjetiva por cambio de deudor49, no basta,
para que opere la novación por delegación, el acuerdo entre el deudor de la
obligación primitiva y el deudor de la nueva obligación, vale decir, entre el
deudor sustituido y el sustituyente; se requiere, además, el consentimiento del
acreedor. Esto, porque no podría prescindirse, al establecerse una nueva relación
obligacional, del consentimiento del acreedor, y porque es evidente, además,
que a tal acreedor no podría imponérsele, sin su voluntad, un deudor distinto.
Se observa, de lo expuesto, que tanto en la novación objetiva como en la
novación por cambio de acreedor, se requiere, para extinguir la antigua
UNSA
obligación y crear una nueva que la sustituya el consentimiento del deudor. Esto
obedece no a la circunstancia de que se extinga la antigua obligación, pues
para ello no tendría por qué exigirse el acuerdo del deudor, sino al hecho de
crearse una nueva obligación a su cargo. No se concebiría sustituir una
obligación por otra, sin el contentamiento del deudor.
48
49

43
Por otra parte, en la novación por delegación también se exige la intervención

del antiguo deudor. En este caso es justamente el propio deudor quien delega su
deuda, la naturaleza de las relaciones obligaciones que se extinguen y crean,
FACULTAD DE DERECHO
requiere de tal intervención.

6.1.6 Novación por expromisión
Artículo 1282.-
La novación por expromisión puede efectuarse aun contra la voluntad del
deudor primitivo.
En lo que se refiere a la novación subjetiva por expromisión50, el antiguo deudor
ya no aparece en la nueva obligación: tampoco interviene delegando la deuda
ni, en general, en los actos que se practican para extinguir la antigua obligación y
crear una nueva. El deudor se encuentra en similar situación jurídica a la de
aquella relación obligacional en la cual el pago lo efectúa un tercero, y para lo
cual no se requiere ni el conocimiento ni el consentimiento del deudor.

Se señala que la novación por expromisión puede efectuarse aún contra la
voluntad del deudor primitivo.
La novación por cambio de deudor puede verificarse sin consentimiento de éste,
al precisar que el principio solo se refiere a la expromisión, pues en la delegación
necesariamente tiene que intervenir el deudor; y que la expromisión, al igual que
el pago, puede efectuarse aún contra la voluntad del deudor.
Estamos ante una novación verdaderamente singular, donde la voluntad del
deudor originario queda de lado, y no solo eso, pues la ley dice claramente
procede aun contra la voluntad de éste. El acuerdo solo debe efectuarse entre el
acreedor y el tercero nuevo deudor, un verdadero contrato liberatorio entre los
dos, para el beneficio del deudor primitivo. La expromisión normalmente no da
lugar a la novación. Es consecuencia de su autonomía.
Otros señalan que la expromisión consiste en el hecho de que un tercero -sin
intervención o delegación del deudor (o sea, espontáneamente)- se ofrezca a
asumir frente al acreedor -que acepte- la deuda del otro. La doctrina reconoce
dos clases. El efecto es que él queda obligado solidariamente con el deudor
originario, sumándose así dos obligaciones de contenido idéntico con causa
única, salvo que el acreedor declare expresamente liberar a éste último -caso en
el cual el expromitente se convierte en el único obligado-.
La expromisión se llama simple o acumulativa -la denominada ad promissio-, en el
primer caso; se llama liberatorio, en el segundo caso.
La regla general es la expromisión acumulativa -o sea no liberatoria-, en cuanto,
UNSA
con ella, el expromitente tiende a reforzar el crédito y, por consiguiente, a hacer

una cosa de la que se beneficia al acreedor; y no tiende a beneficiar al deudor
una cosa de la que se beneficia al acreedor; y no tiende a beneficiar al deudor
originario, liberándolo. De ordinario, la función práctica de la expromisión es, en
efecto, el reforzamiento del crédito, no la liberación de la deuda.
6.1.7 No se transmiten las garantías
Artículo 1283.-
En la novación no se trasmiten a la nueva obligación las garantías de la
obligación extinguida, salvo pacto en contrario.
50
Ibidem, página 350 -351.

44
Sin embargo, en la novación por delegación la obligación es exigible

contra el deudor primitivo y sus garantes, en caso que la insolvencia del
nuevo deudor hubiese sido anterior y pública, o conocida del deudor al
FACULTAD DE DERECHO
delegar su deuda.
En la novación no se transmiten a la nueva obligación las garantías51 de la
obligación extinguida, salvo pacto en contrario; precepto que es aplicable a
cualquier clase de novación, sea activa o pasiva.
Sobre la admisión del pacto en contrario, las partes podrían convenir que las
garantías de la obligación que se extingue por novación se trasladen a la nueva
obligación, debiendo contar asimismo, cuando es el caso, con el asentimiento
del tercero garante.
Por último, se establece, como excepción, que la transmisibilidad de las garantías
sí opera en un único supuesto: en la novación por delegación, pero sólo cuando
la insolvencia del nuevo deudor hubiese sido anterior y pública, o conocida por el

deudor al delegar su deuda; en cuyo caso el deudor primitivo y el garante
responden por la nueva obligación. Para esta excepción, la norma no admite el
pacto en contrario.
6.1.8 Novación de obligación con condición suspensiva
Artículo 1284.-
Cuando una obligación pura se convierte en otra sujeta a condición
suspensiva, sólo habrá novación si se cumple la condición, salvo pacto en
contrario.
Las mismas reglas se aplican si la antigua obligación estuviera sujeta a
condición suspensiva y la nueva fuera pura.
Cuando una obligación pura se convierte en otra sujeta a condición suspensiva
solo habrá novación si se cumple la condición, salvo pacto en contrario. Ello
significa que la antigua obligación subsiste, sin ser exigible, en espera de que se
verifique o no el evento condicional suspensivo de la nueva obligación.
El precepto contempla la situación inversa: si la obligación primitiva está sujeta a
condición suspensiva y la nueva es pura. Solo habrá novación, salvo pacto en
contrario, si se cumple tal condición suspensiva. Solo en este caso quedará
reemplaza la primitiva obligación por la nueva.
6.1.9 Novación de obligación con condición resolutiva
Artículo 1285.-
Cuando una obligación pura se convierte en otra sujeta a condición
resolutoria, opera la novación, salvo pacto en contrario.
Las mismas reglas se aplican si la antigua obligación estuviera sujeta a
UNSA
condición resolutoria y la nueva fuera pura.

Cuando una obligación pura se convierte en otra sujeta a condición resolutoria
opera, salvo pacto en contrario, la novación. Esta regla se justifica porque la
obligación sujeta a condición resolutoria tiene eficacia; crea un derecho cierto, a
diferencia de lo que acontece con la obligación sujeta a condición suspensiva,
se trata, entonces, de desechar la incertidumbre que originaría la regla inversa.
Asimismo, lo mismo se aplicará si la antigua obligación estuviera sujeta a
51
669 -670.

45
condición resolutoria y la nueva fuera pura, salvo que las partes estipulen en
contrario.
6.1.10 Si la obligación primitiva fuera anulada fuera nula y anulable
FACULTAD DE DERECHO
Artículo 1286.-
Si la obligación primitiva fuera nula, no existe novación.
Si la obligación primitiva fuera anulable, la novación tiene validez si el
deudor, conociendo del vicio, asume la nueva obligación.
La obligación nula no es susceptible de novarse, porque no se estaría
extinguiendo la obligación alguna para crear una nueva que la sustituya.
En el caso de la obligación anulable, la novación, con conocimiento del vicio por
el deudor que asume la nueva obligación, equivale a su confirmación y
subsiguiente extinción al crearse la nueva relación obligacional.
Sin embargo, es preciso señalar que la obligación primigenia no es que reviva,
sino que más bien nunca murió, ya que la segunda obligación, al ser nula, no fue

capaz de matarla y de operar una novación, razón por la cual el empleo del
término revive podría prestarse a confusiones.
Consideramos necesario precisar que la palabra revive empleada por el Código
Civil es una de uso común, mas no técnico, razón por la cual creemos hubiese
sido conveniente usar la expresión seguirá surtiendo sus efectos, pues de ello trata
justamente el problema.
Si la segunda obligación fuese anulable, sí habría operado novación, ya que la
obligación anulable no es nula, sino actualmente válida y sólo sufre de una
invalidez pendiente. Lo que ocurre es que dicha segunda obligación, anulable,
sea declarada nula. Ante tal supuesto, al ya no existir para el Derecho ninguna
segunda obligación, es que la ley determina que la primigenia obligación revive.
En este caso sí estaría bien empleado el término revive (aunque no es una
expresión propia del Derecho de Obligaciones), ya que al ser inicialmente válida,
la obligación anulable en un momento mató a la obligación primigenia, la que
revivirá si es que la segunda obligación es anulada judicialmente.
6.1.11 Situación de garantías de terceros en la obligación declarada nula o
anulable
Artículo 1287.-
Si la nueva obligación se declara nula o es anulada, la primitiva
obligación revive, pero el acreedor no podrá valerse de las garantías
prestadas por terceros.
En caso que la nueva obligación se declare nula o es anulada, la obligación
UNSA
acaecida en primer término revive, sin embargo, el acreedor no podría valerse de

la garantías prestadas por terceros. De esto último se infiere que el acreedor sí
podría valerse de las garantías otorgadas por el propio deudor.
En consecuencia, una vez producida la novación, el tercero ex garante se
desentendería de la nueva obligación (la que no está garantizando), pues
resultaría injusto que dicho tercero estuviera permanentemente sometido a lo que
ocurra en el futuro con la nueva obligación (por ejemplo, que se declare nula),
como también resultaría injusto que, si la anterior obligación recobra sus efectos,
porque la nueva se anula, se obligue al ex garante a continuar garantizando
dicha obligación. El Derecho entiende que su relación con el deudor terminó al

46
producirse la novación, aunque después la nueva obligación se declare nula o

sea anulada, ya que en ella no intervino el garante.
6.1.12 Situación de garantías de tercero en la obligación declarada nula o
FACULTAD DE DERECHO
anulable
Viendo que se trata de mismo tema desarrollado anteriormente, procedemos a
señalar lo mismo.
En caso que la nueva obligación se declare nula o es anulada, la obligación
acaecida en primer término revive, sin embargo, el acreedor no podría valerse de
la garantías prestadas por terceros. De esto último se infiere que el acreedor sí
podría valerse de las garantías otorgadas por el propio deudor.
En consecuencia, una vez producida la novación, el tercero ex garante se
desentendería de la nueva obligación (la que no está garantizando), pues
resultaría injusto que dicho tercero estuviera permanentemente sometido a lo que
ocurra en el futuro con la nueva obligación (por ejemplo, que se declare nula),

como también resultaría injusto que, si la anterior obligación recobra sus efectos,
porque la nueva se anula, se obligue al ex garante a continuar garantizando
dicha obligación. El Derecho entiende que su relación con el deudor terminó al
producirse la novación, aunque después la nueva obligación se declare nula o
sea anulada, ya que en ella no intervino el garante.
UNSA

47
7 BALOTA 7
7.1 LA TRANSACCIÓN
7.1.1 Noción
FACULTAD DE DERECHO
Artículo 1302.-
Por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden
sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría
promoverse o finalizando el que está iniciado.
Con las concesiones recíprocas, también se pueden crear, regular,
modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido
objeto de controversia entre las partes.
La transacción tiene valor de cosa juzgada.
La transacción52 consiste en un acuerdo mediante el cual las partes se hacen
concesiones recíprocas sobre algún asunto dudoso o litigioso, haciendo
innecesaria la intervención judicial que podría promoverse, o finalizando la ya

iniciado.
León Barandiarán expresa: la transacción debe versar sobre algún punto dudoso
o litigioso. Esto es lo característico de la institución. Dudoso, o sea, controvertible,
susceptible de originar un litigio que se previene. Litigioso, o sea, ya sometido a
instancia judicial, a pleito, al que se pone término.
7.1.2 Transacción sobre asuntos no controvertidos
Artículo 1302.-
Por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden
sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría
promoverse o finalizando el que está iniciado.
Con las concesiones recíprocas, también se pueden crear, regular,
modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido
objeto de controversia entre las partes.
La transacción tiene valor de cosa juzgada.
Mediante las concesiones reciprocas también se pueden crear, regular, modificar
o extinguir relaciones distintas de aquellas que han constituido el objeto de la
controversia entre las partes. No tiene por qué circunscribirse a los asuntos
dudosos o litigiosos; pudiendo, por lo tanto, referirse a derechos ajenos al
controvertido.
La transacción sí tiene valor de cosa juzgada. Se le otorga esa autoridad porque
se considera como que las partes hubiesen pronunciado sentencia sobre los
derechos dudosos o los pleitos presentes o futuros.
La transacción debe contener la renuncia de las partes a cualquiera acción que
UNSA
tenga una contra la otra sobre el objeto de la transacción.

7.1.3 La transacción debe contener una renuncia
Artículo 1303.-
La transacción debe contener la renuncia de las partes a cualquier acción
que tenga una contra otra sobre el objeto de dicha transacción.
52

48
La transacción53 debe contener las circunstancias del convenio, ya que ellas

constituyen el objeto del contrato; y, por lo tanto, tal como lo manda la norma
civil, deberá contener la renuncia de las partes a cualquier acción que tenga una
FACULTAD DE DERECHO
contra la otra, siendo éste el efecto sustancial de la transacción. No es que sea

indispensable declarar en forma expresa esa renuncia, sino que resulte de
manera indubitable la voluntad de las partes sobre aquello que es materia de la
transacción.
Al transigir, cada parte hace sendas concesiones; lo que, sin embargo, no quiere
decir que las concesiones tengan un valor económico idéntico ni similar, por lo
que la lesión queda descartada.
7.1.4 Formalidad
Artículo 1304.-
La transacción debe hacerse por escrito, bajo sanción de nulidad, o por
petición al juez que conoce el litigio.

La formalidad54 que exige la transacción es que sea realizada mediante escritura
pública. Sin embargo, esta puede resultar difícil de otorgarse en algunos lugares
del país y muy costosa en otros casos, por ejemplo, cuando se trate de asuntos de
poca cuantía no sometidos a litigio.
Es así que la norma civil estable que la transacción debe hacerse por escrito, bajo
sanción de nulidad, y agrega que si hubiere litigio, podrá formalizarse por petición
al juez que conoce el mismo. En estos casos, o bien se presenta el convenio
escrito de transacción, o bien tal convenio se consigna en el recurso
correspondiente.
7.1.5 Derechos que pueden ser materia de transacción
Artículo 1305.-
Sólo los derechos patrimoniales pueden ser objeto de transacción.
Solo lo derechos patrimoniales son susceptibles de transacción. Los derechos
extrapatrimoniales son inalienables y, por tanto, no pueden ser objeto de
enajenación; ellos están fuera del comercio de los hombres.
7.1.6 Puede tratarse la responsabilidad civil
Artículo 1306.-
Se puede transigir sobre la responsabilidad civil que provenga de delito.
Sí se pude transigir sobre la responsabilidad civil proveniente de hecho delictuoso.
Del delito surgen dos acciones: una de interés público y que es de índole penal; y
otra, de interés privado, que es de índole civil. No existe objeción para que las
partes valúen el daño acarreado a la víctima y establezcan la mejor forma de
UNSA
resarcirlo. Lo que no podrán hacer en ningún caso es negociar ni menos transar

sobre la responsabilidad penal.
Ángel Gustavo Cornejo señala que admitir la posibilidad de la transacción acerca
de la responsabilidad civil derivada del delito, equivale únicamente a permitir que
la propia víctima avalué el daño que ha sufrido. Sobre esto existen dos
consideraciones:
53
54
Ibidem, página 380

49
Que poniendo en manos del propio interesado la valuación del daño a cuya
indemnización tiene derecho, no se contraría ningún principio esencial del
derecho penal, ni se afecta la naturaleza y fines de la acción pública.
FACULTAD DE DERECHO
Que se hace más expeditiva la reparación del perjuicio atemperado su

estimación y pago a las circunstancias del agente y de la víctima, evitando de
paso, los forcejos y chinacas a que se recurre frecuentemente para eludir la
indemnización, viendo en ella una amenaza al patrimonio del responsable.
7.1.7 Pueden transigir los representantes de ausente e incapaces
Artículo 1307.-
Los representantes de ausentes o incapaces pueden transigir con
aprobación del juez, quien para este efecto oirá al Ministerio Público y al
consejo de familia cuando lo haya y lo estime conveniente.
Se permite que los representantes de ausentes o incapaces55 transijan con
aprobación del juez, el que deberá escuchar al Ministerio Público o al Consejo de

familia cuando exista y la autoridad judicial lo estime conveniente. Se busca así
amparar eficazmente a los incapaces; a quienes, debido a su condición, les es
difícil entender los factores que puedan entrar en consideración para juzgar la
conveniencia de ceder en algo para obtener otra ventaja que les pueda resultar
más beneficiosa.
Se autoriza así para transar a los representantes de ausentes o incapaces, pero
para ello se exige la intervención tanto de Poder Judicial como la del Ministerio
Público, por considerar que ellas constituyan garantía suficiente para cautelar los
derechos de las personas bajo representación por su condición de ausentes o
incapaces.
Que se hace más expeditiva la reparación del perjuicio atemperado su
estimación y pago a las circunstancias del agente y de la víctima, evitando de
paso, los forcejos y chinacas a que se recurre frecuentemente para eludir la
indemnización, viendo en ella una amenaza al patrimonio del responsable.
7.1.8 Transacción sobre obligaciones nulas o anulables
Artículo 1308.-
Si la obligación dudosa o litigiosa fuera nula, la transacción adolecerá de
nulidad. Si fuera anulable y las partes, conociendo el vicio, la celebran,
tiene validez la transacción.
Artículo 1309.-
Si la cuestión dudosa o litigiosa versara sobre la nulidad o anulabilidad
de la obligación, y las partes así lo manifestaran expresamente, la
UNSA
transacción será válida.

En la obligación dudosa o litigiosa que adolece de nulidad la que invalida la
transacción, porque en tal caso no se estaría extinguiendo obligación alguna. Y si
se trata de una obligación simplemente anulable, la transacción, conocimiento
del vicio por las partes que transigen, equivale a su confirmación.
Sin embargo, si la cuestión dudosa o litigiosa es acerca de la nulidad o
anulabilidad de determinado acto jurídico y las partes así lo manifiestan
55

50
expresamente al tiempo de transigir, se permite que ella sea válida. De no

adoptarse este criterio, sería imposible transigir respecto a actos jurídicos cuya
nulidad o validez se discute.
FACULTAD DE DERECHO
7.1.9 Indivisibilidad de la transacción

Artículo 1310.-
La transacción es indivisible y si alguna de sus estipulaciones fuese nula
o se anulase, queda sin efecto, salvo pacto en contrario.
En tal caso, se restablecen las garantías otorgadas por las partes pero no
las prestadas por terceros.
En lo que se refiere a la indivisibilidad de la transacción, podemos señalar que
ésta resuelve un asunto dudoso o litigioso, mediante concesiones recíprocas. La
nulidad de alguna de sus estipulaciones, salvo pacto en contrario, debe
acarreare la de los demás. No subsistirán las garantías prestadas por terceros en la
obligación dudosa o litigiosa que se transigió. Solo se restablecerán las garantías

otorgadas por las partes, sin perjuicio de los derechos de terceros.
La transacción es un acto único que resuelve la situación de derecho litigiosa o
dudosa mediante concesiones recíprocas; cada una de las partes consiente en
renunciar hasta cierto punto a sus pretensiones, teniendo en vista la ventaja que
las demás cláusulas de la transacción le proporcionan; al menos así debe
entenderlo la ley, que no podría imponer a las partes el sacrificio consentido en
condiciones diferentes de aquellas en que lo consistieron.
7.1.10 ¿Puede la suerte dirimir?
Artículo 1311.-
Cuando las partes se sirven de la suerte para dirimir cuestiones, ello
produce los efectos de la transacción y le son aplicables las reglas de
este título.
Nada impide que las partes se sirvan de la suerte para decidir cuestiones. En este
supuesto, tal acto producirá los efectos de una transacción y se someterá a las
normas que ella regula.
7.1.11 Cómo se ejecuta la transacción
Artículo 1312.-
La transacción judicial se ejecuta de la misma manera que la sentencia y
la extrajudicial, en la vía ejecutiva.
La transacción judicial se ejecuta como una sentencia por lo que son de
aplicación en ese caso las normas del Código Procesal Civil sobre la materia; la
transacción extrajudicial se ejecuta en cambio, en la vía ejecutiva.
UNSA

51
8 BALOTA 8
8.1 INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES
8.1.1 No es imputable quien actúa con diligencia ordinaria
FACULTAD DE DERECHO
Artículo 1314.-
Quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la
inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o
defectuoso.
Quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable56 por la
inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.
En este caso nos estamos refiriendo a la causa no imputable, es decir, a la
ausencia de culpa, como concepto genérico exoneratorio de responsabilidad.
Basta, como regla general, actuar con la diligencia ordinaria requerida para no
ser responsable por la inejecución de la obligación el que determina las
consecuencias de la ausencia de culpa.

En caso de ausencia de culpa el deudor no está obligado a probar el hecho
positivo del caso fortuito o la fuerza mayor, es decir, la causa del incumplimiento
por un evento de origen conocido pero extraordinario, imprevisto e inevitable. En
la ausencia de culpa el deudor simplemente está obligado a probar que prestó la
diligencia que exigía la naturaleza de la obligación y que correspondía a las
circunstancias del tiempo y del lugar, sin necesidad de demostrar el
acontecimiento que ocasionó la inejecución de la obligación.
8.1.2 El caso fortuito y la fuerza mayor
Artículo 1315.-
Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un
evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución
de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.
Los casos fortuitos o de fuerza mayor57 son considerados como causas no
imputables, atribuyéndoles las características de eventos extraordinarios,
imprevisibles e irresistibles.
Los casos fortuitos o de fuerza mayor tienen iguales características. Teóricamente,
sin embargo, cabe hacer una distinción. Así, se considera que el caso fortuito
alude solo a los accidentes naturales –lo que en el derecho anglosajón se
denomina “act of God”; en cambio, la fuerza mayor involucra tanto los actos de
terceros como los atribuibles a la autoridad, denominados en el derecho
anglosajón “act of Prince”.
En todo caso fortuito o de fuerza mayor hay, necesariamente, ausencia de culpa.
UNSA
Estos eventos configuran definitivamente, causas no imputables.

En la ausencia de la culpa el deudor no está obligado a probar que actuó con la
diligencia requerida, sin necesidad de demostrar que ocasionó la conducta
diligente. La ausencia de culpa se prueba acreditando la conducta diligente; a
diferencia del evento fortuito, cuya veces a veces más severa, requiere identificar
el acontecimiento y otorgarle las características señaladas de extraordinario,
imprevisibles e irresistibles.
56
57

52
El principio general, en conclusión, es que el deudor solo debe demostrar su

conducta para quedar exonerado de responsabilidad, salvo que la ley o el pacto
exijan la presencia del caso fortuito o de la fuerza mayor. En esta última hipótesis
FACULTAD DE DERECHO
habrá que identificar el acontecimiento que impidió que se cumpliera la

obligación, y probar sus características de extraordinario, imprevisible e irresistible.
8.1.3 Consecuencias de la prestación no ejecutada por causa no imputable al
deudor
Artículo 1316.-
La obligación se extingue si la prestación no se ejecuta por causa no
imputable al deudor.
Si dicha causa es temporal, el deudor no es responsable por el retardo
mientras ella perdure. Sin embargo, la obligación se extingue si la causa
que determina la inejecución persiste hasta que al deudor, de acuerdo al
título de la obligación o a la naturaleza de la prestación, ya no se le

pueda considerar obligado a ejecutarla; o hasta que el acreedor
justificadamente pierda interés en su cumplimiento o ya no le sea útil.
También se extingue la obligación que sólo es susceptible de ejecutarse
parcialmente, si ella no fuese útil para el acreedor o si éste no tuviese
justificado interés en su ejecución parcial. En caso contrario, el deudor
queda obligado a ejecutarla con reducción de la contraprestación, si la
hubiere.
En caso que la causa que impide la ejecución de la prestación es temporal, el
deudor, mientras la misma perdura, no es responsable por el retardo en el
cumplimiento58. La obligación se extingue si la causa que impide la ejecución
perdura hasta el momento en que, en relación al título de la obligación o a la
naturaleza de la propia prestación, el deudor no puede ya ser considerado
obligado a ejecutarla, el acreedor ya no tiene interés en su cumplimiento, o este
cumplimiento deja de ser útil.
En consecuencia, la imposibilidad temporal, por causa no imputable al obligado,
no irroga responsabilidad por el retarde en el cumplimiento de la obligación. La
obligación, por lo demás, se extingue también, sin responsabilidad para el
obligado, cuando el retardo es de tal naturaleza que el deudor no puede ya ser
considerado obligado a cumplirla, el acreedor pierde interés en ella o esta se
torna inútil.
La obligación que solo es susceptible de ejecutarse parcialmente se extingue, si
ella no es útil para el acreedor o si éste no tiene justificado interés en su ejecución
parcial. En caso contrario, el deudor queda obligado a ejecutarla, con reducción
UNSA
de la contraprestación, si la hubiere.
Lo señalado anteriormente, se refiere a la hipótesis de un imposibilidad
sobrevenida, que se produce después de formada la relación jurídica. Esta
imposibilidad no se origina, desde luego, por dolo o por culpa del obligado; ella
obedece a una causa no imputable que emerge después de la formación del
vínculo obligatorio. Por ello, en estos casos el obligado es inimputable.
58

53
8.1.4 Asignación de responsabilidad al deudor por la inejecución debida o

causas no imputables
Artículo 1317.-
FACULTAD DE DERECHO
El deudor no responde de los daños y perjuicios resultantes de la

inejecución de la obligación, o de su cumplimiento parcial, tardío o
defectuoso, por causas no imputables, salvo que lo contrario esté previsto
expresamente por la ley o por el título de la obligación.
En este caso, el deudor no responde de los daños y perjuicios resultantes de la
inejecución59 de la obligación o de su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso
por causas no imputables, salvo que lo contrario esté previsto expresamente por
la ley o por el título de la obligación.
Ella prevé que el obligado, como regla general, no es responsable de los daños y
perjuicios derivados de a inejecución por causas no imputables, salvo que así lo
establezca expresamente la ley o el paco entre las partes.

Es posible, en efecto que la norma legal atribuya responsabilidad al obligado, aun
cuando la inejecución de la obligación o su cumplimiento parcial, tardío o
defectuoso obedezcan a causas no imputables. También es posible que tal
responsabilidad se atribuya por pacto. La estipulación -de ascendencia romana-
se sustenta en el principio de la libertad de las convenciones, ya que no
compromete el orden público. Es estos casos el deudor desempeña en cierta
forma, el papel de asegurador, pues libera al acreedor de los riesgos. Los
contratantes, en consecuencia, están en aptitud de convenir válidamente que el
deudor responderá de los daños y perjuicios resultantes de la inejecución de la
obligación, aun cuando esta tenga su origen en una causa no imputable. Por
tratarse de una regla excepcional, ella debe constar, en forma, indubitable, en el
contrato.
La situación es totalmente distinta cuando el deudor incumple la obligación por
dolo o culpa, pues en estos casos responde de la indemnización de daños y
perjuicios.
8.1.5 El dolo
Artículo 1318.-
Procede con dolo quien deliberadamente no ejecuta la obligación.
Se entiende por dolo60 la intención de no cumplir, aunque al proceder así el
deudor no desee causar un daño. El dolo existe cuando el deudor tiene voluntad
de no cumplir su obligación, ya sea con el propósito de causar un daño al
acreedor o no. Y esta característica, justamente, hace al dolo diferente de la
UNSA
culpa, sea que se trate de culpa inexcusable o de culpa leve.

El dolo se manifiesta como una acción u omisión. La primera forma es propia de
las obligaciones de no hacer y la segunda se aplica, generalmente, a las
obligaciones de dar y de hacer.
La característica predominante del dolo, como se ha expresado, es la intención
de no cumplir. La intención, sin embargo, es un elemento subjetivo, difícil muchas
veces de precisar. Puede darse el caso, por ejemplo, de que exista negligencia
59
Ibidem, pagina 405 - 406.
60

54
con dosis de intención. Por ello, tiene igual responsabilidad para los casos que el
sujeto proceda con dolo o culpa inexcusable.
8.1.6 La culpa inexcusable
FACULTAD DE DERECHO
Artículo 1319.-
Incurre en culpa inexcusable quien por negligencia grave no ejecuta la
obligación.
Incurre en culpa inexcusable quien actúa con negligencia grave en el
cumplimiento de sus obligaciones. Esta es justamente la negligencia que linda
con el dolo; por la gravedad que ella reviste y, al ser los límites entre el dolo y la
culpa inexcusable con frecuencia con frecuencia borrosos, se atribuyen, según se
ha indicado, iguales consecuencias jurídicas a quien actué cualquiera de esas
dos maneras.
8.1.7 La culpa leve

Artículo 1320.-
Actúa con culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por
la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de
las personas, del tiempo y del lugar.
Cuando el deudor, por falta de diligencia ordinaria, omite ejecutar la prestación
prometida, incurre en culpa. El resultado dañoso, no querido por el deudor,
obedece a su imprudencia, torpeza o, en general, a su falta de diligencia.
Conviene tomar nota de que la regla se refiere claramente a la falta de diligencia
ordinaria como constituye de la denominada culpa leve, pues, en caso de
negligencia grave, estaríamos ante un caso de culpa inexcusable.
En la culpa leve, a diferencia del dolo, no hay intención de no cumplir, no hay
mala fe de parte del deudor. Y, a diferencia de la culpa inexcusable, no hay
negligencia grave, sino tan solo la falta de diligencia ordinaria. La negligencia
consiste en una acción -culpa in faciendo- u omiso -culpa in non faciendo- no
querida, pero que obedece a la torpeza o falta de atención del deudor o, en
general, a la omisión de la diligencia ordinaria que exija la naturaleza de la
obligación y que corresponde a todas las circunstancias, ya sea que se trate de
las personas, del tiempo o del lugar.
Hay que tener presente que tanto la culpa inexcusable y la culpa leve esta
destinadas a dar pautas generales o líneas directivas al juez, pero toca a éste, en
cada caso, apreciar si la acción u omisión del deudor contraviene la obligación
y, si lo hace, decidir si tal contravención, conforme a dichas pautas, obedece a
culpa inexcusable o a culpa leve.
UNSA
Es prudente, por ello, que el concepto de culpa no se atenga a principios rígidos;

pero también es necesaria que el juez aprecie y decida, para cada caso en
concreto, si el deudor incurrió en culpa inexcusable, vale decir, si actuó con
negligencia grave, o si procedió con culpa leve, esto es, omitiendo tan solo la
diligencia ordinaria debida.
8.1.8 Responsabilidad por daños y perjuicios del deudor
Artículo 1321.-
Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta
sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.
El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento
parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el

55
lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal

inejecución.
Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la
FACULTAD DE DERECHO
obligación, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño

que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída.
Quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve,
queja sujeto a indemnización por daños y perjuicios61.
La indemnización, para ser completa, debe comprender todo lo necesario a fin
de colocar al acreedor en la misma situación jurídica en que se encontraría si la
obligación hubiese sido cumplida. Por eso el acreedor tiene derecho de exigir el
resarcimiento por el daño emergente y el lucro cesante.
Las pérdidas que sufre el acreedor como consecuencia de la inejecución de la
obligación, o de su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, corresponden al
daño emergente, las utilidades que deja de percibir, por iguales motivos,

corresponden al lucro cesante. El daño emergente es el empobrecimiento del
patrimonio del acreedor. El lucro cesante corresponde al legítimo enriquecimiento
que se frustró.
Asimismo, la indemnización debe comprender todos los daños y perjuicios que
sean consecuencia inmediata y directa del incumplimiento, trátese de daños y
perjuicios previstos o no previstos
Sin embargo, una importante restricción para los casos en que el obligado
procesa con culpa leve. En esas hipótesis, el resarcimiento se limita al daño que
podía preverse al tiempo en que la obligación fue contraida. La sanción, por
consiguiente, es menos severa que si la inejecución, o el incumplimiento parcial,
tardío o defectuoso de la obligación, se produjeran por dolo o culpa grave del
deudor.
8.1.9 El daño moral. ¿Es susceptible de resarcimiento?
Artículo 1322.-
El daño moral, cuando él se hubiera irrogado, también es susceptible de
resarcimiento.
El daño moral62 es el daño no patrimonial, es el inferido en derechos de la
personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la efectividad que
al de la realidad económica. Son, en cuanto a la naturaleza del derecho
vulnerado, aquellos que recaen sobre bienes inmateriales, tales como los que
lesionan los derechos de la personalidad; y también los que recaen sobre bienes
inmateriales, pero que independientemente del daño moral, originan, además,
un daño material. Y, en cuanto, a sus efectos, son susceptibles de producir una
UNSA
perdida pecuniaria, o son morales strictu sensu, cuando el daño se refiere a lo

estrictamente espiritual.
Las normas de justicia imponen la obligación de indemnizar siempre el detrimento
irrogado, sea que se trate de daños exclusivamente patrimoniales, o de daños
morales que engendren o no perjuicios económicos.
61
62

56
Aunque es poco frecuente encontrar en materia contractual intereses lesionados

de carácter exclusivamente moral, ello no es objeción para que no se reparen
cuando se demuestre su existencia. En el campo contractual, al igual que en el
FACULTAD DE DERECHO
extracontractual, es mejor buscar una reparación imperfecta -la entrega de una

suma de dinero por concepto de indemnización-, a decir, simplemente, sin
protección alguna un derecho vulnerado.
8.1.10 Las cuotas incumplidas en pagos periódicos
Artículo 1323.-
Cuando el pago deba efectuarse en cuotas periódicas, el incumplimiento
de tres cuotas, sucesivas o no, concede al acreedor el derecho de exigir al
deudor el inmediato pago del saldo, dándose por vencidas las cuotas que
estuviesen pendientes, salvo pacto en contrario.
En lo que se refiere a las cuotas incumplidas en pagos periódicos, la norma civil
prevé la perdida por parte del deudor del derecho a utilizar el plazo concedido a

su favor. Su propósito no es otro que asegurar que el acreedor vea satisfecho su
crédito cuando debiendo efectuarse el pago en cuotas periódicas, el deudor
incumple tres cuotas, sucesivas o no. En este caso, la falta de pago dará lugar, al
vencimiento automático de las demás cuotas, cuya cancelación podrá exigir el
acreedor. Sin perjuicio del pacto en contrario que se pueda realizar.
Asimismo, la norma que se está desarrollando guarda relación con el artículo 181°
del Código Civil, en el que se regula la figura denominada "caducidad del plazo",
que consiste en la pérdida que sufre el deudor de utilizar el plazo concedido a su
favor, por las causales establecidas en dicha disposición (insolvencia del deudor;
no otorgamiento de las garantías ofrecidas; y disminución o desaparición de
éstas).
Esta norma constituye un supuesto adicional (de caducidad de plazo) a los que
prevé el artículo 181°. En el fondo, esta afirmación es correcta, en el sentido de
que el deudor pierde la protección que le otorga el plazo, el mismo que hace
inexigible la obligación mientras aún se encuentre pendiente. Dicho de otro
modo, si se configura alguna de las causales que la ley señala, el plazo se tiene
por cumplido antes de su vencimiento, lo que redunda en detrimento del deudor,
ya que impide a éste la invocación del plazo y, consecuentemente, hace exigible
la obligación.
8.1.11 El incumplimiento de dar sumas de dinero
Artículo 1324.-
Las obligaciones de dar sumas de dinero devengan el interés legal que
UNSA
fija el Banco Central de Reserva del Perú, desde el día en que el deudor
incurra en mora, sin necesidad de que el acreedor pruebe haber sufrido
daño alguno. Si antes de la mora se debían intereses mayores, ellos
continuarán devengándose después del día de la mora, con la calidad de
intereses moratorios.
Si se hubiese estipulado la indemnización del daño ulterior, corresponde
al acreedor que demuestre haberlo sufrido el respectivo resarcimiento.
En este caso se tratará los daños y perjuicios por el incumplimiento en las
obligaciones de dar sumas de dinero63.
63

57
La reparación por el incumplimiento en las obligaciones de dar sumas de dinero

tiene caracteres singulares. Su monto es fijado por la entidad que la ley señala,
vale decir, por el BCR, y la compensación, usualmente, está integrada tan solo
FACULTAD DE DERECHO
por los daños y perjuicios moratorios, esto es, por los intereses de mora fijados por
la entidad para resarcir el retraso en el cumplimiento de la obligación. Se emplea
la palabra “usualmente”, porque la indemnización puede ser superior a la prevista
por la autoridad, si hubiera pacto sobre resarcimiento del daño ulterior y el
acreedor probará que ha sufrido tal daño, en cuyo caso tendría derecho a una
reparación adicional.
Por regla general se establece que en las obligaciones de dar sumas de dinero la
indemnización está constituida por los intereses legales fijados por el BCR desde el
día en que el deudor incurra en mora, sin necesidad de que el acreedor pruebe
haber sufrido daño alguno. Si antes de la mora se debía intereses superiores, ellos
continúan devengándose después del día de la mora, con la finalidad de

intereses moratorios.
No obstante, si el acreedor y deudor estipularon que en caso de incumplimiento
podría darse la indemnización del daño ulterior, y el acreedor prueba que, como
consecuencia de tal incumplimiento, ha sufrido un daño ulterior, el acreedor
tendrá derecho a la indemnización que ese perjuicio adicional le irrogue, la
misma que tendría el carácter de compensatorio.
La regla prescribe, en conclusión, que el interés legal fijado por el BCR debe
reparar el incumplimiento, es decir, la falta oportuna de su entrega, cuando no
haya sido previsto contractualmente. Pero agrega que si los intereses pactados
antes de la inejecución eran superiores a aquellos, el acreedor continuará
percibiendo los mismos interés luego del incumplimiento, esta vez con el carácter
de moratorios.
Asimismo, se establece una excepción: si el acreedor ha pactado el ulterior
resarcimiento y prueba que ha sufrido un daño mayor que el compensable tan
solo por los intereses tendrá derecho a indemnización adicional.
8.1.12 Obligación ejecutada a través de terceros
Artículo 1325.-
El deudor que para ejecutar la obligación se vale de terceros, responde de
los hechos dolosos o culposos de éstos, salvo pacto en contrario.
En lo que se refiere a la obligación ejecuta a través de terceros64, se establece
que si el deudor, en el cumplimiento de la obligación, se vale de terceros,
también responde de los hechos dolosos o culposos d estos, salvo estipulación en
UNSA
contrario. Dentro de la complejidad de la vida contractual de nuestros tiempos es

usual que el deudor para cumplir la obligación, se vea precisado a recurrir al
concurso de tercera personas; en estos casos el deudor deberá responder de los
hechos de tales terceros.
Algunos autores: el deudor responde en todo caso únicamente por la culpa de
las personas por él empleadas en el cumplimiento de la obligación, lo cual ha de
entenderse en el más amplio sentido. Pero la culpa de la persona auxiliar ha de
64

58
radicar en el cumplimento de las obligaciones, y no ha de tener lugar solo

ocasionalmente con motivo de una actividad que esté en relación con aquella.
8.1.13 Cuando el acreedor concurre a ocasionar el daño o pudo evitarlo
FACULTAD DE DERECHO
Artículo 1326.-
Si el hecho doloso o culposo del acreedor hubiese concurrido a ocasionar
el daño, el resarcimiento se reducirá según su gravedad y la importancia
de las consecuencias que de él deriven.
Artículo 1327.-
El resarcimiento no se debe por los daños que el acreedor habría podido
evitar usando la diligencia ordinaria, salvo pacto en contrario.
En este caso, los hechos dolosos o culposos del acreedor que hubiesen
concurrido a ocasionar el daño65, y a los perjuicios que el acreedor hubiera
podido evitar usando la diligencia ordinaria.

La inejecución de la obligación puede también obedecer a culpa del acreedor,
a culpa exclusiva de éste, o a culpa del acreedor concurrente con la del deudor.
Es evidente, en el primer caso, el efecto liberatorio y, desde luego, la
inimputabilidad del deudor.
Asimismo, si el hecho doloso o culposo del acreedor ha concurrido a ocasionarle
el daño, la entidad del resarcimiento se recude en proporción a la gravedad de
tal hecho y a las consecuencias que se hayan derivado del mismo. La
responsabilidad por la inejecución de la obligación es compartida entre el
acreedor y el deudor, se configura una situación intermedia entre el daño
inimputable y el daño debido por entero a culpa del deudor. Esto es lo que en
doctrina se conoce con el nombre del concurso de culpas, en el cual cada sujeto
responde en proporción al grado de su culpa eficiente. Puede considerársele
también como ejemplo de lo que en doctrina se llama compensación de culpas,
en la cual no se hace referencia, naturalmente, a la compensación en sentido
estricto.
Se considera razonable que el deudor no deba resarcimiento por los daños que el
acreedor perjudicado hubiera podido evitar usando la diligencia ordinaria. Se
supone que ya ocurrió el incumplimiento; pero se supone, además, que el
acreedor, por su parte, se ha abstenido culposamente de hacer algo para evitar
el mayor daño. Es evidente que el acreedor no debe agravar, con su propio
comportamiento, la situación del deudor que ha incumplido.
8.1.14 Exclusión o limitación de la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable
UNSA
Artículo 1328.-
Es nula toda estipulación que excluya o limite la responsabilidad por dolo
o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de quien éste se valga.
También es nulo cualquier pacto de exoneración o de limitación de
responsabilidad para los casos en que el deudor o dichos terceros violen
obligaciones derivadas de normas de orden público.
En lo que se refiere a la exclusión o limitación de la responsabilidad por dolo o
culpa inexcusable66, podemos apreciar que existen cláusulas de exoneración o
de limitación en la responsabilidad.
65

59
El acreedor puede renunciar, antes de la época señalada para el cumplimiento

de la obligación hacer efectiva la responsabilidad en que incurriría el deudor por
inejecución bajo culpa leve. La ley, sin embargo, sanciona de nulidad estas
FACULTAD DE DERECHO
cláusulas cuando por ellas se trata de restringir o exonerar de responsabilidad al

deudor que incumple la obligación por dolo o por culpa inexcusable. Regla
similar adopta la norma civil al tratar de responsabilidad extracontractual o
delictual.
El problema de la validez o nulidad de estas cláusulas se suscita únicamente
cuando ellas se estipulan antes de que se origine el daño.
Nada se opone a que el acreedor, después de producido el daño, renuncia a
exigir el pago de la indemnización, ya sea que se trate de responsabilidad
contractual o extracontractual, por dolo, culpa inexcusable o culpa leve del
deudor. La renuncia a posteriori del acreedor o, en el caso de la responsabilidad
delictual, de la víctima o de sus herederos, constituirían una simple condonación

o remisión de la deuda.
Ahora bien, la prohibición de excluir o limitar la responsabilidad del deudor o de
sus auxiliares por dolo por culpa inexcusable. Solo se permite tal exclusión o
limitación en el caso de incumplimiento por culpa leve.
En la eventualidad del dolo, es unánime la opinión de que el pacto seria licito.
Esta regla tiene origen romano.
Sería inadmisible que el deudor que deliberadamente incumple su obligación
quede exento de responsabilidad, no solo por evidentes razones morales, sino
porque jurídicamente la obligación carecería de sentido, pues el deudor tendría
la facultad, a su arbitrio, de cumplir o incumplir el contrato. Aceptar que el
deudor puede faltar intencionalmente a lo que prometió, equivaldría a admitir
que pueda obligarse bajo condición potestativa, esto es, que pueda no obligarse
a nada.
Asimismo, es preciso señalar que es nulo cualquier pacto de exoneración o de
limitación de responsabilidad para los casos en que el deudor o sus auxiliares
violen obligaciones derivados de normas de orden público, posee singular
importancia.
8.1.15 Presunción
Artículo 1329.-
Se presume que la inejecución de la obligación, o su cumplimiento parcial,
tardío o defectuoso, obedecen a culpa leve del deudor.
La presunción de que a inejecución de la obligación o su cumplimiento parcial,
UNSA
tardío o defectuoso obedece a culpa leve del obligado, salvo prueba en

contrario. Como se trata de una presunción iuris tantum, el deudor puede
exonerarse probando su inculpabilidad, salvo que la ley o pacto exijan la prueba
del caso fortuito o fuerza mayor.
8.1.16 La prueba
Artículo 1330.-
66

60
La prueba del dolo o de la culpa inexcusable corresponde al perjudicado

por la inejecución de la obligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o
defectuoso.
FACULTAD DE DERECHO
La prueba67 del dolo o de la culpa inexcusable corresponde al perjudicando por

la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o
defectuoso. Desde este punto de vista, el acreedor puede agravar la
responsabilidad del deudor demostrando la inejecución o el cumplimiento
irregular de la obligación por dolo o por culpa inexcusable.
La tesis enunciada se explica con facilidad, pues la gravedad del dolo o de la
culpa inexcusable y, por consiguiente, su carácter excepcional, exige que no se
presuman. Para destruir la presunción bastará con otorgar al juez todos los
elementos que lo conduzcan a la convicción de que ha existido dolo o culpa
inexcusable.
La norma señala que la prueba de la existencia de los daños y perjuicios, así

como la de su cuantía, corresponda al perjudicado por la inejecución de la
obligación por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.
Quien no sufre un daño, aun cuando la inejecución o el cumplimiento irregular
obedezcan a dolo o culpa del deudor, carece de título para exigir la reparación.
Por ello, no obstante la presunción de culpa leve ante la inejecución o tal
cumplimento irregular, la carga de la prueba de los daños y perjuicios, así como
la de su cuantía, corresponde al acreedor.
La regla admite, por cierto dos excepciones: el acreedor queda relevado de
probar la existencia de los daños y perjuicios, así como la cuantía de éstos,
cuando se encuentra protegido por una cláusula penal, y también queda
relevado de esa prueba, cuando los intereses moratorios compensan el retraso en
las obligaciones de dar sumas de dinero.
Al margen de esas dos excepcionas, el acreedor estará siempre constreñido a
probar que ha sufrido un perjuicio por la inejecución de la obligación o por su
cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, y a demostrar su cuantía.
UNSA
67

61
9 BALOTA 9
9.1 LA MORA
9.1.1 Noción
FACULTAD DE DERECHO
La mora68 del deudor consiste en la demora en el cumplimiento de la obligación,

pero con posibilidad de que el deudor pueda cumplirla y que el acreedor le sea
útil.
Si el retraso se debe a un hecho o circunstancia independiente de las partes, o
por la actitud del acreedor, podrá el deudor está disculpado en cuyo caso le será
imputable la mora.
Es pertinente señalar que la mora del deudor requiere tres elementos:
a) El retarde en el cumplimiento de la obligación, que constituye el elemento
material de la mora.
b) El dolo o culpa del deudor, es decir que el retardo le sea imputable.
c) La constitución en mora, mediante interpelación del acreedor, en las

obligaciones en que ello es un requisito de mora.
9.1.2 Desde cuándo incurre en mora el deudor
Artículo 1333.-
Incurre en mora el obligado desde que el acreedor le exija, judicial o
extrajudicialmente, el cumplimiento de su obligación.
No es necesaria la intimación para que la mora exista:
1.- Cuando la ley o el pacto lo declaren expresamente.
2.- Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación resultare
que la designación del tiempo en que había de entregarse el bien, o
practicarse el servicio, hubiese sido motivo determinante para contraerla.
3.- Cuando el deudor manifieste por escrito su negativa a cumplir la
obligación.
4.- Cuando la intimación no fuese posible por causa imputable al deudor.
Para que el deudor quede constituido en mora69 se precisa un retardo en el
cumplimiento de la obligación. Además, que tal retardo le sea imputable. Se
exige, adicionalmente, el requerimiento o intimación judicial o extrajudicial
efectuado por el acreedor.
El primer requisito de la mora del deudor es el retardo en el cumplimiento de la
obligación. Es este un elemento de hecho que tiene carácter ineludible. Se
advierte, por tanto, que la mora es una institución propia de las obligaciones de
dar o de hacer, cuando el incumplimiento consista en un retraso; pero que ella
queda descartada de las obligaciones de no hacer.
El retardo, por su parte, debe ser imputable al deudor, es decir, obedecer a culpa
UNSA
o dolo. En caso contrario, no se estaría contraviniendo la obligación ni, por lo

consiguiente, existiría responsabilidad por el retraso.
Se precisa finalmente que el deudor sea intimado, esto es, que se le requiera para
el cumplimiento de la obligación, salvo las excepciones señaladas. Tal intimación
o requerimiento puede hacerse judicial o extrajudicialmente. En este último caso,
se puede emplear cualquier vía o medio; pero debe usarse para acreditarla,
alguno de los medios probatorios que franquea la ley.
68
69

62
9.1.3 Casos en que la intimación no es necesaria

Artículo 1333.-
Incurre en mora el obligado desde que el acreedor le exija, judicial o
FACULTAD DE DERECHO
extrajudicialmente, el cumplimiento de su obligación.

No es necesaria la intimación para que la mora exista:
1.- Cuando la ley o el pacto lo declaren expresamente.
2.- Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación resultare
practicarse el servicio, hubiese sido motivo determinante para contraerla.
3.- Cuando el deudor manifieste por escrito su negativa a cumplir la
obligación.
4.- Cuando la intimación no fuese posible por causa imputable al deudor.
Los supuestos en que por excepción no es necesaria la intimidación70 para que la
mora exista, esto es, la mora opera ex re, son los siguientes:
a) Cuando la ley o el pacto lo declaren expresamente.- Un ejemplo de esto

sería la mora ex lege están en los artículos 1568° y 1569° del Código Civil.
Ejemplo de mora ex contractus es el plazo señalado para la entrega de
mercaderías que deben embarcarse en un buque que sale del puerto en
día fijo.
b) Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación resultase que la
practicarse el servicio, hubiese sido motivado determinante para
contraerla. Ejemplo, la construcción y entrega de un stand en Cerro Juli
para la feria del 2020.
c) Cuando el deudor manifieste por escrito su negativa a cumplir la
obligación.
d) Cuando la intimación no fuese posible por casusa imputable al deudor.
Ejemplo, cuando el deudor cambia de domicilio sin comunicar a su
acreedor.
9.1.4 Casos en que opera a partir de la citación de la demanda
Artículo 1334.-
En las obligaciones de dar sumas de dinero cuyo monto requiera ser
determinado mediante resolución judicial, hay mora a partir de la fecha
de la citación con la demanda.
Se exceptúa de esta regla lo dispuesto en el artículo 1985.
En los casos en que se demanda el pago de un monto indemnizatorio, derivado
por ejemplo, de incumplimiento contractual, la mora existe desde la fecha de
UNSA
notificación con la demanda71. En las obligaciones de dar sumas de dinero

devengan el interés legal que fija el BCR, desde el día en que el deudor incurra
en mora.
Ahora bien, se señala una excepción referido a que el monto de la indemnización
por daños y perjuicios extracontractuales devenga intereses legales desde la
fecha en que se produjo el daño. La excepción se justifica, puesto que cuando la
70
71

63
deuda deriva de un acto ilícito, el deudor incurre en mora automáticamente

desde que comete el acto dañoso.
9.1.5 Caso de obligaciones reciprocas
FACULTAD DE DERECHO
Artículo 1335.-
En las obligaciones recíprocas, ninguno de los obligados incurre en mora
sino desde que alguno de ellos cumple su obligación, u otorga garantías
de que la cumplirá.
La culpa es un elemento indispensable para que el deudor incurra en mora. No
habría culpabilidad, sin embargo, en las obligaciones recíprocas72 en las cuales la
otra parte no cumple su obligación, o no conviene en cumplirla.
En otras palabras, si las dos partes se encuentran en mora en relación con las
obligaciones que cada una de ellas debe cumplir con respecto a la otra, es
como si ninguna de las dos se encontrara en mora.
Pensamos que en estos casos el Derecho razona de igual modo como lo hace

con relación al tema del dolo recíproco, recordando que el artículo 213 del
Código Civil peruano establece que: "Para que el dolo sea causa de anulación
del acto, no debe haber sido empleado por las dos partes".
9.1.6 El deudor moroso responsable por los daños y perjuicios
Artículo 1336.-
El deudor constituido en mora responde de los daños y perjuicios que
irrogue por el retraso en el cumplimiento de la obligación y por la
imposibilidad sobreviniente, aun cuando ella obedezca a causa que no le
sea imputable. Puede sustraerse a esta responsabilidad probando que ha
incurrido en retraso sin culpa, o que la causa no imputable habría
afectado la prestación; aunque se hubiese cumplido oportunamente.
El deudor en mora responde de la indemnización de daños y perjuicios73 deriva
del retraso en el cumplimiento de la obligación. También responde, desde luego,
del da deterioro o de la pérdida, aun cuando se produzca por causa que no le
sea imputable. Podría, sin embargo, evitar el pago de la indemnización de daños
y perjuicios probando que no ha incurrido en mora, vale decir, que el retraso no
obedece a su culpa. Y podrá, asimismo, exonerarse de la responsabilidad por el
deterioro o la pérdida de la prestación, si probara que la causa no imputable la
habría afectado aunque se hubiere cumplido a su debido tiempo.
9.1.7 Si la obligación resultase sin utilidad para el acreedor
Artículo 1337.-
Cuando por efecto de la morosidad del deudor, la obligación resultase sin
utilidad para el acreedor, éste puede rehusar su ejecución y exigir el pago
UNSA
de la indemnización de daños y perjuicios compensatorios.

Si la mora del deudor determina que la obligación sea inútil para el acreedor,
podrá éste reusar su ejecución y exigir el pago de la indemnización de daños y
perjuicios compensatorios, vale decir, la indemnización suscrita a la prestación
debida.
La indemnización alcanza también al deudor que incluso no tenga que serle
imputable la causa de la mora. Es decir, lo fundamental es la inutilidad de la
obligación para el acreedor.
72
73

64
9.1.8 La mora del acreedor

Artículo 1338.-
El acreedor incurre en mora cuando sin motivo legítimo se niega a aceptar
FACULTAD DE DERECHO
la prestación ofrecida o no cumple con practicar los actos necesarios para

que se pueda ejecutar la obligación.
El cumplimiento de una obligación puede no concretarse en tiempo propio a
causa del deudor, sino debido a un alta de cooperación del acreedor en la
recepción del pago (mora del acreedor).
Dicha actitud del acreedor puede llegar a configurar su constitución en mora, si
es acompañada de todos los requisitos necesarios el efecto.
Ahora bien, para que resulte configurada la mora accipiendi es necesaria:
a) Falta de cooperación del acreedor, que obstaculice el cumplimiento de la
obligación.
b) Esa falta de cooperación debe ser imputable al acreedor a título de culpa

o dolo.
c) Debe mediar ofrecimiento real de pago por parte del deudor, rechazado
injustamente por el acreedor.
9.1.9 Consecuencias de la mora del acreedor
Artículo 1339.-
El acreedor en mora queda obligado a indemnizar los daños y perjuicios
derivados de su retraso.
Artículo 1340.-
El acreedor en mora asume los riesgos por la imposibilidad de
cumplimiento de la obligación, salvo que obedezca a dolo o culpa
inexcusable del deudor.
Las consecuencias o efectos de la mora del acreedor74 son:
a) Responsabilidad del acreedor por los daños moratorios sufridos por el
deudor.
b) Traslación al acreedor de los riesgos que soportaba el deudor, por lo tanto,
quedan a su cargo la pérdida o el deterioro del objeto debido.
c) Cese del curso de los intereses moratorios o punitorios a cargo del deudor.
No ocurre lo mismo con los compensatorios, los cuales deben ser abonados
por el obligado que conserva en su poder el capital debido.
d) Liberación de deudor, si el cumplimiento, ante la mora del acreedor,
resulta imposible.
UNSA
e) Impedimento para la constitución en mora del deudor.

El acreedor en mora queda obligado a indemnizar los daños y perjuicios
derivados de retraso.
El artículo 1339° del Código Civil, se refiere, a la indemnización a que se daría
origen, por concepto de daños y perjuicios, el retraso en el cumplimiento de las
prestaciones a las que está obligado el acreedor -tal como ocurre, respecto al
deudor, con lo previsto por el artículo 1336° -, sin sindicarse en forma específica en
74
“Alexis”. Arequipa - Perú. Página 425- 426.

65
qué consiste esos daños y perjuicios, pues para ello habrá que acudir a las
disposiciones generales sobre inejecución de las obligaciones.
El artículo 1340° del Código Civil, se refiere a un caso distinto al previsto por el
FACULTAD DE DERECHO
artículo 1339°, esto es, a la hipótesis de que la mora del acreedor determine la
imposibilidad de cumplimiento de la obligación. Este artículo establece que el
acreedor en mora asume los riesgos por la imposibilidad de cumplimiento de la
obligación, a no ser que ella obedezca a dolo o culpa inexcusable del deudor.

UNSA

66
10 BALOTA 10
10.1 OBLIGACIÓN CON CLÁUSULA PENAL
10.1.1 Noción
FACULTAD DE DERECHO
Artículo 1341.-
El pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los
contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de
limitar el resarcimiento a esta prestación y a que se devuelva la
contraprestación, si la hubiere; salvo que se haya estipulado la
indemnización del daño ulterior. En este último caso, el deudor deberá
pagar el íntegro de la penalidad, pero ésta se computa como parte de los
daños y perjuicios si fueran mayores.
Se denomina clausula penal a la estipulación accesoria a una obligación
principal por la cual el deudor deberá satisfacer una cierta prestación si no
cumpliere lo debido, o si lo cumpliere tardíamente.

Los contratantes pueden fijar convencionalmente y anteladamente a la fecha de
vencimiento de la obligación el monto de los daños y perjuicios que
corresponderán al acreedor en caso que el deudor incumpla tal obligación. Este
pacto se conoce con la denominación de clausula penal. Él funciona en las
obligaciones de dar, de hacer y de no hacer. Se utiliza, además, no solo para los
casos de inejecución total de la obligación, son también para fijar los daños y
perjuicios por mora o por el incumplimiento de algún pacto determinado.
La obligación con cláusula penal se encuentra ubicada en el Código Civil con
toda propiedad, en el título de inejecución de obligaciones, porque la
singularidad de la cláusula penal está constituida en la inejecución, no es la
modalidad.
10.1.2 Cláusula penal para el caso de mora
Artículo 1342.-
Cuando la cláusula penal se estipula para el caso de mora o en
seguridad de un pacto determinado, el acreedor tiene derecho para exigir,
además de la penalidad, el cumplimiento de la obligación.
La estipulación de la cláusula penal para los casos de mora o en resguardo de un
pacto determinado. En estas hipótesis, el acreedor tendrá el derecho de exigir,
además de la obligación principal, el íntegro de la cláusula penal y el
resarcimiento del daño ulterior, si así lo hubiera pactado y si tal daño ulterior
existiera.
10.1.3 Para exigir la penalidad no es necesaria probar los daños y perjuicios
Artículo 1343.-
UNSA
Para exigir la pena no es necesario que el acreedor pruebe los daños y

perjuicios sufridos. Sin embargo, ella sólo puede exigirse cuando el
incumplimiento obedece a causa imputable al deudor, salvo pacto en
contrario.
Para exigir los daños y perjuicios no es necesario probar la existencia del daño ni
su cuantía75; y que ella solo puede demandarse cuando el cumplimiento de la
obligación de la obligación obedece a dolo o culpa del deudor, salvo pacto en
contrario.
75

67
Esta función encuentra sustento en que al haberse efectuado una valuación

convencional-y anticipada- de los eventuales daños y perjuicios que podría
ocasionar el incumplimiento de la obligación o su cumplimiento irregular, tal
FACULTAD DE DERECHO
convención tiene por efecto suprimir el debate judicial o arbitral acerca de la

existencia y cuantía del agravio.
Como se puede apreciar, la utilidad de esta función es innegable, habida cuenta
que la probanza de la existencia de los daños y de su cuantía constituye uno de
los aspectos más complejos en la indemnización por daños. Ello se pone de
manifiesto, sobre todo, en los supuestos de agravios extrapatrimoniales donde la
penalidad acude en ayuda del juez frente a la complejidad que representa
acreditar la verificación de este tipo de daños y, más aún, determinar su cuantía.
10.1.4 Estipulación de la cláusula penal
Artículo 1344.-
La cláusula penal puede ser estipulada conjuntamente con la obligación o

por acto posterior.
La cláusula penal puede estipularse simultáneamente con la obligación o por
acto posterior, pero en ningún caso después de producido el incumplimiento.
Si la cláusula penal es la valuación anticipada de los daños y perjuicios para el
caso de inejecución, es evidente que solo podrá estipularse antes del
incumplimiento.
No hay duda que después del incumplimiento las partes pueden fijar el monto de
la indemnización de los daños y perjuicios. Pero este acuerdo no revestirá las
características de una clausula penal; él podrá constituir una transacción, en
caso que se ponga fin a un punto dudoso o litigioso mediante la renuncia
recíproca de pretensiones o simplemente, un reconocimiento de derechos si el
deudor acepta abonar íntegramente los daños y perjuicios exigidos por el
acreedor.
10.1.5 La nulidad de la cláusula penal no origina la de la obligación principal
Artículo 1345.-
La nulidad de la cláusula penal no origina la de la obligación principal.
La característica esencial de la cláusula penal es que ella es accesoria a la
obligación principal y, por consiguiente, que su nulidad no acarrea la de ésta. Por
el contrario, la nulidad de la obligación principal origina la de su accesoria, esto
es, la de la cláusula penal.
El fundamento para sustentar la autonomía de la cláusula penal reside en
considerar que tiene una causa distinta a la del contrato principal.
UNSA
La cláusula penal es un negocio autónomo pero accesorio respecto de un

negocio principal distinto.
Sin embargo, estos negocios responden a naturalezas distintas. Tal distinción
obedece a que la función sancionatoria propia de la penalidad no puede
explicarse sino en relación a una función preceptiva, entendida en sentido
amplio, realizada respecto a un negocio distinto que no viene a constituirse en
presupuesto de la pena. Por tanto, se establece como corolario que la autonomía
indicada no es incompatible con el carácter accesorio de la pena.
10.1.6 El juez podrá reducir equitativamente la pena
Artículo 1346.-

68
El juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena

cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal
hubiese sido en parte o irregularmente cumplida.
FACULTAD DE DERECHO
Se señala que el juez puede reducir equitativamente la pena76. Sin embargo, si la

cláusula penal se estipula con el fin de evitar el debate sobre la existencia de los
perjuicios y su cuantía, conceder a los jueces la facultad de modificarla significa,
en la mayoría de los casos, abrir la controversia sobre la existencia de tales
perjuicios y sobre su monto.
Hay que reconocer que en algunos pocos casos la simple apreciación judicial, sin
necesidad d pruebas, puede conducir al juez que actúe con criterio de
conciencia a la convicción de que la pena pactada es excesiva o insuficiente.
Pero también hay que reconocer que en la mayoría de los casos las complejas
relaciones contractuales no permiten al juez pronunciarse sin pruebas. Y si el juez,
en estos casos, modifica la pena, se arriesga a cometer una arbitrariedad.

Ahora bien, el tema comentado tiene su origen en el supuesto erróneo de que es
siempre el deudor la parte más débil de la relación jurídica, y que merece, por
tanto, tutela especial. Parece olvidarse, por ejemplo, que es deudor el empresario
importante que se obliga a suministrar mercaderías. Desde este punto de vista, no
es posible suponer que el deudor sea la parte más débil en la relación jurídica. El
deudor, en estos casos, sería la parte más poderosa, sobre todo cuando goza d
un monopolio.
Y es ese deudor quien puede haber impuesto al acreedor una penalidad
simbólica para el caso de inejecución o de retardo en el cumplimiento de su
obligación. En esta hipótesis el acreedor carecería de instrumentos legales para
solicitar el aumento de la pena estipulada, aun cuando el monto de los perjuicios
que realmente sufrió fueran superiores al monto de la indemnización
convencional. La norma solo faculta a los jueces para reducir la pena, no para
aumentarla.
10.1.7 Caso de cláusula penal divisible e indivisible
Artículo 1347.-
Cada uno de los deudores o de los herederos del deudor está obligado a
satisfacer la pena en proporción a su parte, siempre que la cláusula penal
sea divisible, aunque la obligación sea indivisible.
Artículo 1348.-
Si la cláusula penal es indivisible, cada uno de los deudores y de sus
UNSA
herederos queda obligado a satisfacer íntegramente la pena.

Es indiferente que la obligación principal sea divisible o indivisible, lo que interesa
es determinar la divisibilidad o indivisibilidad de la obligación de la cláusula
penal.
Así, si la obligación de la cláusula penal es divisible, cada uno de los codeudores
o de los herederos de deudor, no incurrirá en la pena sino en proporción a su
parte.
Del análisis del artículo 1348° pueden surgir las siguientes posibilidades:
76

69
a) Que tanto la obligación principal como la penalidad sean indivisibles. En tal

supuesto, rige la indivisibilidad para ambas.
b) De otro lado, en caso que la obligación principal sea divisible, mientras que
FACULTAD DE DERECHO
la penalidad indivisible; esta última se cumplirá según los criterios de la

indivisibilidad. La obligación principal, por su parte, deberá seguir las
normas de divisibilidad, puesto que no resultaría válido sostener que la
naturaleza de la pena (accesorio) podría influir en la obligación principal.
Por último, la referencia a la obligación del deudor de satisfacer el íntegro de la
pena debe ser entendida como propia de la naturaleza de la penalidad que, por
no ser susceptible de cumplimiento parcial, faculta al acreedor a exigir el íntegro
a cualquiera de los codeudores. Esta disposición no implica en ningún caso la
exclusión a la posibilidad de solicitar la reducción de la pena establecida por el
artículo 1346° del Código.
10.1.8 Caso de cláusula penal solidaria

Artículo 1349.-
Si la cláusula penal fuese solidaria, pero divisible, cada uno de los
deudores queda obligado a satisfacerla íntegramente.
En caso de muerte de un codeudor, la penalidad se divide entre sus
herederos en proporción a las participaciones que les corresponda en la
herencia.
Si la obligación de la cláusula penal es mancomunada cada deudor responderá
únicamente por su parte.
Si la obligación de la cláusula penal es solidaria77, aun cuando fuera divisible,
cada uno de los codeudores queda obligado a satisfacer el integro de la pena.
En caso de fallecimiento de un codeudor, la pena se dividirá entre sus herederos,
en proporción a sus respectivas cuotas en la herencia.
La solidaridad del vínculo comprende el pago total de la pena, por cada una de
las partes deudoras, pues como lo hemos advertido antes, esto último desciende
del carácter mismo del título, ya que lo accesorio debe seguir la suerte de lo
principal. Pero en lo que se refiere a los herederos de un deudor solidario, la pena
se dividirá entre ellos, por aplicación de la regla propia de las obligaciones
solidarias, que la solidaridad no trasciende a los herederos.
10.1.9 Derecho de reintegro
Artículo 1350.-
Los codeudores que no fuesen culpables tienen expedito su derecho para
reclamar de aquél que dio lugar a la aplicación de la pena.
En este caso se recoge el principio que es fundamental en materia de
UNSA
responsabilidad: los deudores no culpables que, no obstante, tienen que pagar

total o parcialmente la pena, pueden exigir la restitución78 de aquel que dio lugar
a que se aplicara.
Esta norma, fundada en un criterio de equidad, tiene aplicación
independientemente de la naturaleza de la obligación principal, porque el
precepto sólo se refiere a la penalidad pactada, pero no a la obligación
77
78

70
principal, ya que el cumplimiento de ésta se rige por las reglas analizadas al

estudiar las obligaciones con pluralidad de sujetos.
Es posible advertir que la norma se refiere al supuesto en que la pena obligacional
FACULTAD DE DERECHO
haya sido reclamada tanto a los codeudores culpables como a los no culpables.
En tal supuesto, nuestro ordenamiento ha previsto la posibilidad de repetir lo
pagado contra el deudor cuya conducta haya precipitado la aplicación de la
pena, en virtud de las relaciones internas de los codeudores.

UNSA

71
11 BALOTA 11
11.1 CONTRATOS: CONCEPTOS GENERALES: ELEMENTOS DEL CONTRATO
11.1.1 Concepto
FACULTAD DE DERECHO
Artículo 1351.-
El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular,
modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.
En términos generales, la definición79del contrato es el acuerdo entre dos o más
partes relacionado con un objeto de interés jurídico. Su finalidad consiste en
crear, regular, modificar, regular o extinguir relaciones obligatorias y constituye el
acto jurídico plurilateral por excelencia.
11.1.2 Importancia
Artículo 1352.-
Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto
aquellos que, además, deben observar la forma señalada por la ley bajo

sanción de nulidad.
La importancia80 del contrato radica en que en la actualidad se vive contratando
permanentemente, al extremo que pareciera que las personas estarían envueltas
en una red dentro de la cual se realizan las más variadas finalidades de la vida
económica.
Basta efectuar un supuesto recorrido del quehacer diario para encontrarnos con
hechos que no hacen sino confirmar esta afirmación. En efecto, al iniciar una
jornada cualquiera, utilizamos la energía necesaria para preparar los alimentos y
estos debieron ser adquiridos con anterioridad. Se han celebrado de este modo
los contratos de suministro y compraventa.
La mayoría de la población vive en una casa ajena y lo hace a mérito de un
arrendamiento. Cuando se usa el automóvil y le falta combustible, el conductor
se detiene en un grifo y nuevamente realiza una compraventa. Cuando no se
cuenta con medios de locomoción propia se emplea el microbús, el ómnibus y
similares y nos damos así con el contrato de transporte.
Al llegar a la oficina, a la fábrica y, en general, a cualquier centro de actividad o
trabajo, el hombre y la mujer se ven inmersos dentro de relaciones que pueden
ser independientes o dependientes y se presentan indistintamente los contratos
de obra, locación de servicios o trabajo.
De todo lo señalado anteriormente, se aprecia que el rol que juega el contrato en
la vida diaria es de suma importancia. Desde luego con ellos no se agotan sus
alcances. Por el contrario, nos encontramos en presencia de un instrumento que
UNSA
interviene en todas la fases de la economía, se trate de la producción,

circulación, reparto y consumo.
Ahora bien, es pertinente señalar que los elementos comunes a los contratos y
esenciales para su existencia son:
a) El consentimiento de las partes.- Es entendido como el acuerdo de dos o
más personas para producir un efecto jurídico determinado. Dicho
consentimiento debe ser prestado por personas con capacidad para
79
ARIAS SCHREIBER PEZET, MAX. Exegesis del Código Civil Peruano de 1984. Contratos - Parte
General. Tomo I. Segunda Edición. Gaceta Jurídica S.A. Lima - Perú. Página 15.
80

72
contratar y además, las partes no deben haber cometido ningún error ya

sea sobre la naturaleza del contrato o sobre su objeto.
b) La capacidad de las partes.- Era la regla, mientras que la incapacidad
FACULTAD DE DERECHO
constituyo una excepción que requirió de norma expresa. En la actualidad

también se aprecia que la capacidad de las partes es importante para la
celebración de un contrato.
c) El objeto.- Para que el contrato sea válido debe reunir las siguientes
características: ser posible, lícito, procurar al acreedor una ventaja
apreciable en dinero y estar suficientemente determinado.
11.1.3 La fuerza vinculada del contrato
El contrato tiene fuerza vinculante81, es decir, obliga a las partes a satisfacer las
obligaciones asumidas y, en caso de incumplimiento, el Derecho contempla
mecanismos encaminados a su corrección o compensación.
Utilizando una expresión retórica, se ha dicho que “los contratos tienen fuerza de

ley entre las partes”.
El fundamento de la fuerza vinculatoria del contrato ha sido muy discutido y,
constituye uno de los problemas que más ha preocupado a los juristas al estudiar
la doctrina general de la contratación.
El contenido moral es una de las razones esgrimidas para explicar la fuerza
vinculante del contrato y ha sido intensamente sustentado por el Derecho
Canónico.
La fuerza vinculatoria está unida a una expresión latina tradicional, “pacta sunt
servanda”, esto es, que los pactos se han celebrado para cumplirse.
11.1.4 Evolución histórica del contrato
El contrato, según se expresara anteriormente, es el acuerdo de voluntades entre
dos o más partes.
Este concepto del contrato que se nos ofrece hoy en día como un hecho natural
y cotidiano, aparece tan lógico que no se piensa que es fruto de un largo
proceso histórico que los historiadores han ido aclarando poco a poco.
La evolución histórica82 de contrato comprende las características principales de
este en el Derecho primitivo, el Derecho Romano con sus dos periodos: clásico y
justinianeo y el Derecho medieval.
a) Derecho primitivo.- Es sumamente difícil tener una noción completa de lo
que fue el contrato primitivo. Lo que sí se puede afirmar es que la
contratación existió en forma rudimentaria (permuta, comodato, sociedad
de hecho) desde que el hombre se relaciona con otros hombres. La
UNSA
aparición posterior de la escritura es un hecho importante que permite

dejar constancia de las primeras relaciones contractuales.
b) Derecho romano.- El vocablo “contractus” (contraer) como término
jurídico aparece en el Derecho Romano a partir del primer siglo de nuestra
era. Etimológicamente, “contractus” es el participio pasivo del verbo
“contrahere” (formar o completar un negocio) por lo que designa
81
General. Tomo I. Segunda Edición. Gaceta Jurídica S.A. Lima - Perú. Página 16 - 17.
82
Ibidem, página 17 al 26.

73
genéricamente lo contraído y, específicamente, la obligación que se ha

adquirido en un negocio.
- Derecho romano en la época clásica.- Reconoció cuatro fuentes de
FACULTAD DE DERECHO
las obligaciones: el delito, el contrato, el cuasicontrato y el

cuasidelito. Se aprecia que el Derecho Romano admitió desde la
época clásica al contrato como fuente de obligaciones.
El Derecho Romano clásico solamente reconoció el contrato formal,
la regla de Ulpiano por la cual, el pacto desnudo o sin formas no
genera obligaciones, que se extiende incluso a la época de
Justiniano, no permite que el acuerdo de voluntades por sí solo sea
generador de obligaciones.
En conclusión, originariamente no existió una relación clara entre la
idea de contrato y la de acuerdo de voluntades.
- Derecho Romano en la época posclásica u Justinianea.- Es en esta

época que se inicia la apertura hacia la consideración de la
voluntad de las partes como origen de las obligaciones.
Esto se produce gracias a la creación de la “actio praescriptis
verbis”. Esta acción solo se concedía a los llamados contratos
innominados, que eran en realidad convenciones con prestaciones
recíprocas, siempre y cuando una de las partes hubiera realizado ya
su prestación (causa data). Esta última era un elemento de
formación del contrato, ya que antes de que ella se produzca
ambas partes eran revocables. Así se reconocieron los contratos
innominados doy para que des, doy para que hagas, hago para
que des y hago para que hagas.
c) Derecho medieval.- Con la caída del Imperio Romano de Occidente se
dicta el primer código para los visigodos conocido con el nombre de
“Código de Eurico” y cuya redacción se atribuye a juristas romanos.
Alarico, hijo de Eurico dicta la “Lex romana visigothorum” para los vencidos
hispanos y galo-romanos. Es solamente a partir del “Edictum Theodorici”
que por primera vez conquistadores y conquistados se hallan sometidos al
mismo Derecho. Los reyes Chindasvinto y Rescesvinto inician la fusión del
Derecho Romano y bárbaro que se plasmaría posteriormente en el fuero
juzgo, cuya corrección ordenamiento en títulos y capítulos estuvo a cargo
de San Braulio.
El resurgimiento del Derecho Romano opera en el siglo XII y puede serle
UNSA
atribuido a Irnerio como consecuencia del Hallazgo de un manuscrito de

las Pandectas. El rigor lógico de las soluciones dadas por los jurisconsultos
romanos a los casos concretos, permitió la supervivencia del sistema
jurídico romano. En lo que se refiere a las obligaciones, las reglas que
nacieron en el Derecho Romano adquirieron un carácter universal.
Las principales características del contrato en esta etapa de su evolución
fueron:
- La conservación de la diferencia entre contractus (pacta vestita) y
pacta (pacta nuda).

74
- El principio “nudum pactum obligationem non parit” sigue siendo la

base del pensamiento jurídico medieval.
- El consentimiento por sí solo sigue siendo insuficiente para originar
FACULTAD DE DERECHO
una obligación.
d) Concepto clásico de derecho.- La teoría clásica del contrato se basa en
dos principios fundamentales: el de la libertad contractual y el de la
autonomía de la voluntad. Contribuyeron a formarlos desde distintas
perspectivas el Derecho Canónico, la escolástica tardía y el Derecho
natural.
- El Derecho Canónico.- Del mismo modo que el Derecho Romano se
caracterizó por el individualismo, el formalismo y la técnica jurídica
en la contratación, el Derecho Canónico presenta como principal
atributo la introducción de lo que Ripert llamó la regla moral. De
esta manera, los canonistas aprovecharon la técnica jurídica

romana como un molde, cuyo contenido estuvo dado por los
principios ético - religiosos del cristianismo.
- La escolástica tardía.- Surge en la Edad Media como producto del
desarrollo comercial, con el objeto de flexibilizar las instituciones del
tráfico mercantil.
Con ella se marca el origen del sistema jurídico moderno. Se
proclama el debilitamiento de la razón y se optimiza la voluntad,
consagrando el voluntarismo jurídico en la contratación y
liberándolo de esta manera de trabas formales.
- El derecho natural.- Esta escuela nace en los siglos XVII y XVIII
concibiendo al hombre como una personalidad abstracta que sirve
de base para la aplicación de la “ratio iuris”.
11.1.5 La autonomía de la voluntad: auge y crisis
Este principio constituye el postulado básico de lo que hoy conocemos como
teoría clásica del contrato83. Parte del criterio de que la ley debe abstenerse de
intervenir en la relaciones de los particulares, ya que cada individuo tiene
facultad de crear, por voluntad propia, una determinada situación jurídica que el
derecho positivo debe respetar.
Los principios básicos de la teoría clásica del contrato son:
a) El libre albedrio de las partes para celebrar de cualquier contenido y
atribuirles los efectos que deseen. Esto llevo a Ripert a expresar que el
contrato es filosóficamente superior a la ley porque es aceptado y no
UNSA
impuesto. Según de la Puente y Lavalle, la autonomía de la voluntad

importa dos clases de libertades: libertad de contratar y la libertad
contractual.
Libertad de contratar representa el derecho que tienen las partes en la
medida en que así lo deseen para vincularse y es anterior a la celebración
del contrato. En principio, toda persona tiene derecho a contratar con
fines lícitos. Se ha dicho por ello que “se contrata porque se quiere y se
contrata con tal o cual persona porque así se desea”.
83

75
b) La fuerza obligatoria del contrato se impone tanto a las partes

intervinientes en él como al juez. La regla “pacta sunt servanda” queda
consagrada en el artículo 1134° del Código Civil francés que establece
FACULTAD DE DERECHO
que: “Las convenciones legalmente formadas, tienen fuerza de ley

respecto de aquellos que las han celebrado”.
La autonomía de la voluntad ha seguido un largo proceso de desarrollo y
evolución. Sus extremos llegaron con la denominada doctrina clásica, según la
cual el orden jurídico procede, pues, de la voluntad de la autónoma, de la
libertad presupuesta en el hombre. Todo procede de la libertad libre, pero a su
vez el derecho tiende a asegurar esta libertad inicial del individuo, hasta el
máximo compatible con la libertad de los demás.
La doctrina clásica supone la existencia de una concepción individualista, en la
cual la voluntad funciona como el fundamento mismo de la fuerza obligatoria
contractual.

Vinculada estrechamente al individualismo liberal y fundamentalmente al
iusnaturalismo, la doctrina clásica ha sido severamente combatida por diferente
escuelas filosóficas, políticas, economías y jurídicas.
Por lo demás y desde un principio se reconocieron limitaciones a la libertad
contractual cuando estaban en juego consideraciones de interés social, público
o ético. Esto llevo a que el mismo Ripert señalara que la libertad contractual no
realiza necesariamente la justicia, ya que no siempre se encuentran respetadas
las reglas morales en los convenios libremente formulados por lo que la
intervención oficial en defensa de la moral es necesaria, si es que se quiere que
en el Derecho prime la justicia.
Con el desarrollo industrial acentuado, la aparición de grades empresas y el
progreso de la técnica surge la necesidad en el mundo contemporáneo de
revisar los presupuestos de la teoría clásica del contrato. Los juristas trataron de
adecuar a esta transformación económica y social, la autonomía de la voluntad,
la fuerza obligatoria del contrato y la no intervención del Estado. De esta manera
se señaló que el verdadero principio de la autonomía de la voluntad es que no
existe. Se ha llegado a sostener que se vive actualmente el crepúsculo del
contrato y que se encuentra, en suma, en crisis.
En la base del proceso, un profunda turbación social, política y económica que
escapan a la síntesis de la teoría clásica del contrato. La posición individualista
cruje. La posición social se robustece. En lo político, en lo económico, en lo
jurídico, existe, podríamos afirmar la quiebra del hombre. El estado maneja
UNSA
poderes absolutos que parecerían abolidos.

Aunado a lo anterior, el legislador sigue o provoca las alteraciones del mercado;
calcula precios mínimos, medios o máximos; determina exigencias de habitación,
de alimentación, de vestido, distribuye responsabilidades. La ley suple al contrato.
Pretende preverlo todo.
Excluye la cláusula ocasionalmente reprochable, decretando su nulidad y su
ningún efecto. Incluye la cláusula necesaria prescribiendo su obligatoriedad en el
acuerdo privado. Y así, si los publicistas definían la ley, en el sentido material,
como regla abstracta y permanente, no hay duda de que ella es hoy, más bien,
el reglamento detallado temporario.

76
11.1.6 La posición del Código Civil de 1984

Conforme al inciso 14 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, toda
persona tiene derecho a contratar con tiene lícitos.
FACULTAD DE DERECHO
Resulta indiscutible que la Constitución vigente respeta el principio de la

autonomía de la voluntad, pero al mismo tiempo señala que la contratación
debe ser con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden
público.
El Código Civil de 198484 es congruente con la Carta fundamental del Estado y así
vemos como el artículo 1345° dispone que las partes puedan determinar
libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a la norma
legal de carácter imperativo. Por otro lado, se han incorporado figuras que no
existían en el Código derogado, tales como la excesiva onerosidad de la
prestación y la lesión genéricamente considerada, así como diversas
estipulaciones destinadas a encauzar la contratación en masa, expresaba a

través de los contratos celebrados por adhesión y las cláusulas generales de
contratación.
En el Código Civil se encuentra que el contrato no es ni debe ser un instrumento
de explotación, sino de paz y desarrollo social. Inspiradas en una concepción
humanista, la libertad de contratar y la libertad contractual se mantienen dentro
del principio de la autonomía de la voluntad, pero con el propósito de promover
la creación de una sociedad justa, libre y culta, sin explotados ni explotadores,
donde la economía esté al servicio de hombre y no el hombre al servicio de la
economía, tal como aparecía de Preámbulo de la Constitución de 1979, en
suma, la voluntad de las partes ha dejado de ser un dogma y como dice Gastan
“los imperativos éticos y sociales imponen limitar la fuerza de contrato, no solo en
el momento de la celebración del mismo sino durante su vida y actuación,
mediante recursos que faliciten la resolución o la modificación del contrato
cuando cambien las condiciones que presidieron su conclusión y sobrevenga
lesión considerable para una de las partes”.
11.1.7 El llamado contrato forzoso
Desde 1920, en que el tratadista Niepperdey planteó la cuestión de la
contratación forzosa85 o coactiva, ha surgido una controversia doctrinaria en que
las opiniones se encuentran priorizadas. Para muchos autores, cualquiera que
pueda ser la modificación sufrida conceptualmente, el contrato se presume
ineludiblemente se presenta como un concierto de voluntades, o sea de dos
quereres que se juntan. Diez-Picazo se ha pronunciado tajantemente en este
UNSA
sentido y propicia la inadmisibilidad del concepto del contrato forzoso y la

necesidad de su abandono por la ciencia del Derecho. Es así que Manuel de la
Puente y Lavalle manifiesta que no existe el querer forzado ni la voluntad
obligatoria, pues esta es una potencia del alma que tiene su razón de ser en el
libre albedrio. Pueden establecerse válidamente cuantas restricciones legales se
quieran al contenido o a los efectos del contrato, en el sentido de que solo podrá
84
85

77
contratarse en tales o cuales condiciones. El contratante siempre conservará su

voluntad omnímoda de celebrar el contrato en las condiciones impuestas, el
campo de la libertad puede empequeñecerse a voluntad del legislador, pero el
FACULTAD DE DERECHO
ingreso a ese campo es un acto que reside siempre en la voluntad de los

contratantes.
El tratadista Jorge López Santa María señala que el contrato forzoso como aquel
que el legislador obliga a celebrar a dar por celebrado. No integran, de
consiguiente, la materia de la contratación forzosa, ni el contrato definitivo que
hay que concluir como efecto de un contrato preparatorio libremente acordado
(contrato de promesa, por ejemplo), ni el contrato necesario, provocado por
circunstancias excepcionales de hecho (depósito necesario).
11.1.8 Las partes contratantes
La relación obligacional creada por el contrato presupone la existencia de dos o
más partes86 (por ello se afirma que el contrato es un acto jurídico bilateral o si se

quiere, plurilateral) cuyos intereses son distintos.
Técnicamente se considera parte contractual a un centro de intereses que, por
regla general, resulta integrado por una sola persona que persigue el interés
determinado, y frente a la que existe otra con respecto a la cual haya una
relación y a la que se le denomina comúnmente contraparte. Es necesario,
empero, aclarar que alrededor del centro de interés pueden reunirse varios
sujetos y que en este caso la parte será siempre una, pero con carácter complejo
y no simple. Así, cuando varios condómino venden una propiedad, la parte
vendedora es una sola. La contraparte será la compradora, que a su vez, pueden
ser una persona o varias. Lo fundamental es que los sujetos entren en relación
recíproca respecto de un contrato, esto es, que se produzca entre ellos el
fenómeno que la ley llama acuerdo; es decir, el consentimiento.
Puede suceder que los intereses de las partes y contraparte que se concilien sean
opuestos, pero esta situación no es en modo alguno obligatoria y por ello se ha
sostenido con acierto que tales intereses en todo caso son distintos, lo que no es lo
mismo.
Resumiendo, en todo contrato existen partes contratantes. Ellas generalmente son
dos (parte y contraparte) pero nada impide que haya tres, cuatro o más partes,
en la medida en que cada una tenga un centro de intereses relacionado con las
otras. Cada parte, a su vez, puede constar de uno o varios sujetos, proyectados
sobre el mismo interés.
11.1.9 Capacidad para contratar
UNSA
En términos generales, la capacidad87 es la medida de la personalidad, esto es,

según palabras de Carnelutti, el índice de la participación que se concede al ser
humano dentro del ordenamiento jurídico.
Lo que interesa en este tema es establecer la capacidad de goce y la de
ejercicio.
La primera (capacidad de goce), llamada también capacidad jurídica o de
derecho, es como señala Fernández Sessarego “la abstracta posibilidad de que
86
87

78
goza la persona de disfrutar de todas las situaciones jurídicas previstas en el

ordenamiento jurídico”, y se proyecta en toda el área de la contratación, típica
como atípica. En principio y como regla general, toda persona puede celebrar
FACULTAD DE DERECHO
compraventas, arrendamientos, mutuos, etc., y las limitaciones e impedimentos

que dispone a ley se deben a situaciones específicas y fundamentadas, ajenas a
toda discriminación. El mismo Fernández Sessarego explica que “la capacidad
jurídica comienza con el nacimiento de la persona y que no existe ningún ser
humano privado de ella. La muerte civil y la esclavitud son instituciones del
pasado”.
Algunas prohibiciones o limitaciones contractuales vinculadas a la capacidad de
goce en el Código actual: no son exigibles los contratos que tengan por objeto la
realización de actos excepcionalmente peligrosos para la vida o la integridad
física de una persona, salvo que correspondan a su actividad habitual y se
adopten las medidas de previsión y seguridad adecuadas a las circunstancias. Es

nulo el convenio relativo al nombre de un persona natural, salvo para fines
publicitarios, de interés social y los que establece la ley.
La capacidad de ejercicio, por su parte, es la aptitud de una persona para
celebrar, por sí misma, un acto jurídico cualquiera y, en nuestro caso, un contrato.
Si bien todos gozan potencialmente que gozan del derecho de establecer un
vínculo obligacional (capacidad de goce) existen circunstancias en las que
porque no se ha llegado al grado de desarrollo intelectual y la capacidad de
juicio necesarios, o porque habiéndolos tenido, se han perdido, o por otros
motivos (ausencia, etc.) se hace indispensable que intervenga un representante
legal.
En el área contractual resulta pertinente resaltar el requisito que sobre capacidad
de ejercicio impone el inciso 1 del artículo 140° del Código Civil, habida cuenta
de que el contrato no es otra cosa que una especie del acto jurídico. Lo expuesto
tiene que ser relacionado con el inciso 2 del artículo 219 del mismo código, según
el cual el acto jurídico es nulo cuando se haya practicado por persona
absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 1358° del Código Civil.
11.1.10 La contratación entre cónyuges
El Código Civil derogado prohibía la contratación entre cónyuges88 y fue
autorizada expresamente para el otorgamiento de poderes. Esta limitación, en
extremo rigurosa, y hasta única en la legislación comparada, no se compadecía
con situaciones de la vida diaria, como los préstamos de uso y consumo entre
esposos con bienes propios o patrimonios separados. Naturalmente el tema era y
UNSA
es polémico y se esgrimía como argumento de peso para mantener el sistema

entonces vigente, la posibilidad de que al amparo de la libertad de contratación
se cometiese abusos en desmedro de la institución familiar. Finalmente se llegó a
la conclusión de que el dolo no se presume y que existen otros correctivos para
remediarlo, de modo que la prohibición fue suprimida por el legislador de 1984.
Sin embargo, es imprescindible hacer una aclaración: la contratación entre
cónyuges es posible siempre que los esposos haya establecido un régimen de
separación de bienes o tengan bienes propios. No caben, en cambio, respecto
88

79
de los que integran la denominada sociedad de gananciales en calidad de

bienes sociales.
11.1.11 Elementos esenciales, naturales y accidentales
FACULTAD DE DERECHO
Es pertinente señalar que los elementos esenciales, naturales y accidentales

89eran considerados en la doctrina tradicional referida al acto jurídico, y en
consecuencia, trasladada también al contrato. En la actualidad se habla de la

siguiente estructura: elementos, presupuestos y requisitos.
Ahora bien, se entendían a los elementos esenciales como aquellos que eran
necesarios para la formación valida del acto jurídico. Sin embargo, también, se
consideraba que todo lo que era necesario para la formación del acto jurídico
debía ser considerado elemento esencial, con la consiguiente confusión y falta
de claridad conceptual y es por ello que no se tenía una idea clara y lógica de la
estructura del acto jurídico. Los elementos esenciales son lo sujetos que celebran
un determinado acto jurídico.

Por elementos naturales se entendían todos aquellos que eran propios de un
determinado acto jurídico, pero que las partes podían dejar por pacto entre ellas,
por expresa disposición de la ley que los facultaba a ello, y que en ausencia de
pacto en contra, se producían de todas maneras. Es así que, a manera de
ejemplo, los elementos naturales son la obligación de saneamiento por evicción,
los intereses legales, etc.
Los elementos accidentales son todos aquellos que las partes podían incorporar
libremente por su propia voluntad a la estructura de un acto jurídico. En ese
sentido, se señalaba que elementos accidentales son todas aquellas figuras que
siendo ajenas a la estructura común del acto jurídico, las propias partes podían
incorporar por su libre decisión, tales como la condición, plazo, el modo, la
cláusula penal, etc.
11.1.12 Elementos del contrato en nuestra legislación: el objeto y el
consentimiento
Los elementos del contrato son el objeto y el consentimiento90. En lo que respecta
al objeto del contrato, podemos señalar que esta comprende a la creación,
modificación, regulación o extinción de una obligación. Esto ha sido recogido en
el Código Civil de 1984, y con ello se ha logrado dos objetivos fundamentales: Se
legisla sobre el objeto del contrato, y, se establece una necesaria distinción entre
el objeto del contrato, el contenido de la obligación y el objeto de las
prestaciones de dar, hacer y no hacer.
En resumen, el objeto del contrato es crear, regular, modificar y extinguir una
UNSA
obligación. El contenido (objeto) de la obligación es la prestación de dar (bienes:

cosas y derechos), hacer (servicios) o no hacer (deber de abstención).
Ahora bien, en lo que respecta al consentimiento, podemos decir que esta deriva
del latín “sentiré cum”, que significa sentir juntos, es un elemento esencial para la
existencia del contrato. Constituye el acuerdo de voluntades determinante de la
creación, modificación, regulación o extinción de una relación obligacional.
89
TABOADA CÓRDOVA, LIZARDO. Nulidad del Acto Jurídico. Tercera Edición – abril 2013. Editora y
Librería Jurídica Grijley E.I.R.L. Lima - Perú. Página 46 - 47.
90

80
Asimismo, el consentimiento ofrece dos lados o caras: uno interno, representado

por la voluntad cada una de las partes y que deben confluir para que se dé el
contrato, y el otro extremo, que es la declaración de la voluntad mediante la cual
FACULTAD DE DERECHO
queda expresada la relación de tipo obligacional. Toda problemática que surge

como consecuencia radica en la búsqueda de la coincidencia entre la voluntad
y la declaración.
11.1.13 Formación del contrato: la oferta y la aceptación
En lo que se refiere a la oferta91, señalamos que algunos autores sostienen que las
expresiones “oferta” y “propuesta” son sinónimas. Últimamente la doctrina señala
que la denominación de oferta se reserva a la propuesta a personas
determinadas y la de policitación a la que se dirige al público en general.
Se encuentra el origen del concepto moderno de oferta en el instituto romano
llamado “policitación”. Ésta era en Roma una promesa u oferta no aceptada,
que solo tenía fuerza vinculante cuando se hacía por un honoro en favor del

Estado o de una ciudad, diferenciándose del voto, que era la promesa hecha a
Dios con un objeto religioso o de piedad.
La evolución del Derecho aceptó esta identificación entre la oferta y la
policitación, tan es así que algunos autores franceses modernos se refieren
indistintamente a una y otra, posición que es compartida por autores españoles.
Dada esta diversidad de conceptos, de denomina, para los efectos de este
tema, policitación al ofrecimiento hecho al público en general, propuesta al
ofrecimiento hecho a persona determinada que no ha llegado a conocimiento
del destinatario y que, por ello, no tiene fuerza vinculante, y oferta al ofrecimiento
hecho a persona determinada que es conocido por el destinatario, que sí obliga
al oferente.
Los requisitos de la oferta son los siguientes:
a) Que sea completa.- La oferta debe ser autosuficiente, es decir, que debe
contener todos los elementos del contrato propuesto, de tal manera que
permita que mediante la simple aceptación del destinatario se forme el
contrato.
b) Que contenga la intención de contratar.- El elemento intencional significa
que el oferente no se limita a formular una declaración de voluntad, sino
que dicha declaración signifique que, producida la aceptación, el
contrato quede concluido.
c) Que sea conocida por el destinatario.- La oferta tiene que llegar a
conocimiento del destinatario, la declaración que no cumpla este requisito
UNSA
será una propuesta son efecto vinculante. Por la misma razón, no será
oferta la declaración que llegue a conocimiento de una persona distinta
del destinatario, a no ser que se trate de su representante pasivo.
d) Que contenga la determinación del oferente.- Es necesario que el
destinatario sepa con quién va a contratar, por lo que es indispensable
que el oferente se identifique, entre otras razones, para que el destinatario
pueda comunicar de manera precisa su aceptación.
91

81
La aceptación es la declaración de voluntad emitida por el destinatario y dirigida

al oferente mediante la cual aquél comunica a este su conformidad con los
términos de la oferta.
FACULTAD DE DERECHO
Si bien esto es formalmente así, la aceptación, aunque no lo diga expresamente,

debe llevar consigo la intención del aceptante de quedar obligado por su
declaración y de celebrar el contrato en los citados temimos.
Mediante la aceptación el destinatario queda convertido en aceptante.
Así como la oferta es la última proposición contractual, desde que contiene la
propuesta definitiva que el oferente hace al destinatario, la declaración es la
última declaración contractual, pues con ella se forma el contrato, sin necesidad
de ninguna declaración o intervención del oferente. El aceptante no propone
nada al oferente, solo le comunica que con su aceptación ha quedado
concluido el contrato.
Los requisitos de la aceptación son los siguientes:

a) Que sea congruente con la oferta.- La oferta y la aceptación debe
coincidir por completo, pues solo de esta manera la aceptación puede ser
la declaración conjunta de la voluntad común de oferente y aceptante.
b) Que sea oportuna.- Esto quiere decir que la aceptación debe ser hecha
mientras la oferta se encuentra vigente. También quiere decir que debe ser
hecha a tiempo, o sea dentro del plazo fijado por el oferente o por la ley
para que ella sea formulada.
c) Que sea dirigida al oferente.- La aceptación es, en su esencia, una
respuesta a una propuesta. Por ello, la aceptación no puede ser dirigida a
otra persona que no sea aquella que ha formulado la propuesta, o sea al
oferente. Desde luego, si el oferente tiene representante pasivo, la
aceptación puede ser dirigida a éste.
d) Que contenga la intención de contratar.- La aceptación debe llevar
implícita la intención del aceptante de dar lugar con ella a la formación
del contrato.
e) Que guarde la forma requerida.- Cuando se trate de contratos solemnes la
aceptación debe observar la formalidad requerida para el respectivo
contrato. Además, aun tratándose de contratos consensuales, la
aceptación debe guardar determinada forma si ella ha sido requerida en
la oferta.
11.1.14 Contrato entre presentes
El Código Civil de 1936, siguiendo la denominación entonces en boga en la
UNSA
doctrina, hablaba en su artículo 130° de la oferta hecha a una persona presente92

o hecha a una persona ausente. Se daba así por cierto que quienes estaban
frente a frente (delante uno del otro), o sea presente, podían comunicarse de
inmediato, lo que justificaba que la oferta hecha sin conceder plazo a una
persona presente dejara de ser obligatoria si no era inmediatamente aceptada.
De la misma manera, se consideraba que quienes estaban situación en lugares
diferente, o se a eran ausentes, no podían estar en comunicación inmediata, lo
92
DE LA PUENTE Y LA VALLE, MANUEL. El Contrato en General. Comentarios a la Sección Primera
del Libro VII del Código Civil. Tomo I. Segunda Edición, segunda reimpresión 2007. Palestra Editores
S.A.C. Lima - Perú. Página 502 - 503.

82
que constituía el fundamento de que la oferta hecha sin plazo a una persona
ausente dejaba der ser obligatoria cuando había transcurrido el tiempo suficiente
para llegar la respuesta a conocimiento del oferente.
FACULTAD DE DERECHO
Sin embargo, una observación más atenta de la realidad puso de manifiesto que
la comunicación inmediata no estaba necesariamente vinculada a la presencia
ni la falta de esa comunicación a la ausencia.
En efecto, es posible que dos personas que se encuentran frente a frente que no
se puedan comunicar de inmediato, como ocurre en el caso que dichas
personas no hablaran un idioma común, o una de ellas fuera sorda y no pudiera
escuchar las palabras de la otra, o que la declaración fuera hecha por escrito y el
interlocutor no supiera o no pudiera leer.
Por otro lado, también es posible que una persona que se encuentre alejada de
otra pueda comunicarse inmediatamente con ella utilizando el teléfono, la radio
o el telefax.

Esto llevo a los codificadores de 1984 a abandonar los conceptos de presencia y
ausencia para sustituirlos por los de comunicación inmediata y de falta de
comunicación inmediata.
Se entiende por comunicación inmediata cuando la declaración de una parte es
percibida por la otra en un lapso mínimo en que no tienen importancia las causas
de la dilación. No es requisito indispensable de la comunicación inmediata que
con la misma celeridad debe el destinatario de la declaración emitir su respuesta,
pues puede ocurrir que él goce de un plazo suspensivo para hacerlo.
Parte de la doctrina opina que el contrato en el cual la declaración es hecha por
un nuncio (porta voz), sin poder de representación, es uno entre presentes. Se
considera que en la medida que el nuncio simplemente transmite la voluntad del
oferente o del aceptante, que no se encuentran presentes, no existe
comunicación inmediata entre las partes.
El contrato por intermedio del nuncio tiene características similares al celebrado
por correspondencia, por discos fonográficos, por casetes, etc.
11.1.15 Contrato entre ausentes
Es pertinente recordar que los conceptos de presencia y ausencia93 han sido
reemplazados por los de comunicación inmediata y falta de comunicación
inmediata.
Se ha visto que en el caso de los contratos celebrados con comunicación
inmediata no tienen mayor importancia si el contrato se forma cuando la
declaración es declarada, es expedida, es recibida por el oferente o es conocida
UNSA
por este, desde que estos cuatro hechos se producen simultáneamente. En lo que
se refiere a dónde se forma el contrato, ocurre lo mismo, excepto en el caso de
los contratos en los que aceptación se exterioriza mediante el uso del teléfono, la
radio, el telefax y medios similares de comunicación inmediata.
En cambio, tratándose de los contratos entre quienes no están en comunicación
inmediata dicho hechos cobran excepcional importancia, lo que han
determinado que existan cuatro teorías respecto al momento y lugar de su
93

83
celebración, llamadas de la “declaración”, de la “expedición”, de la “recepción”

y de la “cognición”.
Habiendo el nuevo Código Civil optado por la teoría de la cognición, al disponer
FACULTAD DE DERECHO
en su artículo 1373° que el contrato queda perfeccionado en el momento y lugar

en que la aceptación es conocida por el oferente, matizada por la recepción, al
establecer en su artículo 1374 que la aceptación se considera conocida en el
momento en que llega a la dirección del oferente.
11.1.16 Lugar de perfeccionamiento del contrato
Artículo 1373.-
El contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la
aceptación es conocida por el oferente.
En la contratación con comunicación inmediata bien puede darse el caso que el
oferente se encuentra en el mismo lugar 94que el aceptante y allí conoce la
aceptación, o bien que ambos se encuentran en lugares distintos, como ocurre

cuando la aceptación se declara por teléfono, radio, telefax y similares medios
de comunicación.
En el segundo caso, el contrato se formará en el lugar en que se encuentre el
oferente, por ser allí donde éste conocerá la aceptación.
En los contratos celebrados con falta de comunicación inmediata, si el oferente
tiene efectivo conocimiento de la aceptación, o existe problema alguno
respecto a dónde se forma en contrato, pues el artículo 1373° del Código Civil
establece que ello ocurre en el lugar en que la aceptación es conocida por el
oferente.
La dificultad se presenta cuando la aceptación se entrega en la dirección del
aceptante, pues el artículo 1374° dispone que, en tal caso, la aceptación se
considere conocida por el oferente en el momento en que llega a esa dirección,
pero no indica en qué lugar se considera conocida.
Para salvar esta dificultad debe tomarse en consideración que, como el mismo
artículo menciona un lugar de entrega de la aceptación, que es la dirección del
oferente, es razonable considerar que es esta dirección el lugar de la formación
del contrato.
En lo que se refiere al momento de formación del contrato, y dado que el
oferente y el destinatario de la oferta se encuentran en comunicación inmediata
puede el oferente conocer la aceptación en el mismo momento en el que ésta
es formulada, cabe llegar sin dificultad a la conclusión que el momento de la
celebración del contrato es aquél en el que el aceptante declara su aceptación.
UNSA
En efecto, la comunicación inmediata determina que carezca de sentido

distinguir entre el momento de la declaración de la oferta, el de su expedición, el
de su recepción o el de su conocimiento por éste, desde que los cuatro hechos
ocurren simultáneamente.
No varia la situación el hecho de que la aceptación sea formulada por escrito,
pues la comunicación inmediata supone necesariamente la percepción sin
dilación de la declaración por el oferente, de tal manera que si ello es posible, o
94

84
sea si el oferente pude conocer sin dilación el texto escrito de la aceptación,

existirá comunicación inmediata. Si ello no es posible, faltará la comunicación
inmediata y se aplicaran las reglas correspondientes a esta situación.
FACULTAD DE DERECHO
11.1.17 Requisitos especiales para el perfeccionamiento de algunos

contratos
En el caso de los requisitos especiales para el perfeccionamiento de algunos
contratos, señálanos que aparte de la voluntad o consentimiento de las partes, se
necesita, para algunos contratos, la forma en que tendrá que ser desarrollado, a
condición, plazo y modo de ejecutarlos y las cláusulas adicionales para el fiel
cumplimiento de la obligaron.
.

UNSA

85
12 BALOTA 12
12.1 OBJETO Y FORMA DE LOS CONTRATOS: EFECTO E INTERPRETACIÓN DE LOS
CONTRATOS
FACULTAD DE DERECHO
12.1.1 Objeto y forma de los contratos

12.1.1.1 Objeto del contrato: Nociones generales
Artículo 1402.-
El objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir
obligaciones.
En lo que respecta al objeto del contrato, podemos señalar que esta comprende
a la creación, modificación, regulación o extinción de una obligación. Esto ha
sido recogido en el Código Civil de 1984, y con ello se ha logrado dos objetivos
fundamentales: Se legisla sobre el objeto del contrato, y, se establece una
necesaria distinción entre el objeto del contrato, el contenido de la obligación y
el objeto de las prestaciones de dar, hacer y no hacer.

En resumen, el objeto del contrato es crear, regular, modificar y extinguir una
obligación. El contenido (objeto) de la obligación es la prestación de dar (bienes:
cosas y derechos), hacer (servicios) o no hacer (deber de abstención).
Ahora bien, como nociones generales95, se podría pensarse que si la relación
jurídica patrimonial de que habla el artículo 1351° es, en realidad, el conjunto de
obligaciones cuya fuente es el contrato, este artículo y el artículo 1402°, al referirse
ambos a la creación, regulación, modificación y extinción de una “relación
jurídica patrimonial” (artículo 1351°) y de “obligaciones” (artículo 1402°) están, en
realidad, refiriéndose a los mismo, con lo cual hubiera bastado decir que el objeto
del contrato es cumplir con su finalidad.
Sin embargo, es preciso señalar que el codiciador peruano ha obrado
prudentemente al redactar los artículos tal como lo ha hecho.
El artículo 1351° del Código Civil peruano se inspira casi textualmente en el
artículo 1321° del Código Civil italiano, especialmente en lo que se refiere a la
creación, regulación y extinción de una relación jurídica patrimonial.
Pese a esta similitud de redacción, a doctrina italiana considera que la citada
expresión “relación jurídica patrimonial” tiene tal contenido que permite que el
contrato cree derechos reales, tan es así que, por ejemplo, el artículo 1470 de su
Código Civil indica que la venta es el contrato que tiene por objeto la
trasferencia de la propiedad de una cosa.
Dentro de este contexto, para el codificador peruano la expresión “relación
jurídica patrimonial” tiene un contenido distinto que el que le otorga el
UNSA
codificador y la doctrina italianos, a sea que se refiere a una relación

obligacional, lo cual coincide con la mayoría de la doctrina peruana.
Sin embargo, para evitar que al interpretarse el artículo 1351° se le ha sentido
distinto al que realmente tiene, e codificador peruano ha procedido bien al
establecer que el objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o
extinguir obligaciones, con lo cual ha eliminado la posibilidad de que se piense
que el contrato puede producir efectos reales.
95
del Libro VII del Código Civil. Tomo II. Segunda Edición, segunda reimpresión 2007. Palestra Editores

86
12.1.1.2 Obligación lícita y prestación posible

Artículo 1403.-
La obligación que es objeto del contrato debe ser lícita.
FACULTAD DE DERECHO
La prestación en que consiste la obligación y el bien que es objeto de ella

deben ser posibles.
Existe un común denominador, aplicable a las teorías que radican el objeto del
contrato tanto en la obligación, como en la prestación en el bien o servicio, que
considera que la licitud96 no es la contrariedad a la ley jurídica o moral. La licitud
no es un requisito positivo del objeto del contrato, sino uno negativo. La licitud
indica en que el contrato no viole el ordenamiento jurídico.
Tomando esto en consideración, la licitud de los contratos está en su legalidad,
cuando son contrarios a las leyes imperativas (incluidas las que interesan al orden
público, que son siempre imperativas); o en su inmoralidad, cuando son contrarios
a las buenas costumbres.

La licitud puede presentarse de tres maneras distintas: contrato ilegal, cuando su
objeto es contrario a las leyes imperativas; contrato prohibido, cuando su objeto
es contrario al orden público; y contrato inmoral, cuando su objeto es contrario a
las buenas costumbres.
Tratándose de la posibilidad97 de la prestación, existe una práctica unánime en el
sentido que es propia de la prestación y de bien o servicio que constituye el
objeto de ella.
A semezanja de la licitud, es más fácil explicar la posibilidad como lo contrario a
la imposibilidad, o sea con un criterio negativo.
Se considera que existe imposibilidad física cuando la prestación no es
abstractamente susceptible de actuación, cuando no es posible realizarla. Se
ponen como ejemplos de imposibilidad material el tocar el cielo con las manos,
dar una cosa ya destruida, entregar una mercadería que no se fabrica.
Es jurídicamente imposible la prestación que implica la disconformidad de ella
con un precepto de Derecho, o sea cuando existe un obstáculo legal. Tal es el
caso de la entrega de un producto que está prohibido de fabricar, de dar un
bien mueble, para la constitución de una hipoteca.
12.1.1.3 Contratos sujetos a condición
Artículo 1404.-
La licitud de la obligación o la posibilidad de la prestación o del bien que
es objeto de ella en un contrato sujeto a condición o a plazo suspensivo,
se apreciarán al momento del cumplimiento de la condición o del
vencimiento del plazo.
UNSA
La condición98 y el plazo son dos modalidades del acto jurídico que el codificador
ha llevado a la normativa de los contratos. Como se sabe, el acto jurídico
sometido a una condición suspensiva o a un plazo suspensivo, es un acto jurídico
96
97
Ibidem, página 41.
98
GACETA JURÍDICA, Código Civil Comentado. Contratos en General, Tomo VII, Lima - Perú. Página
390.

87
válidamente celebrado, pero ineficaz, hasta tanto se cumpla la condición o se

venza el plazo.
Pero la normativa del acto jurídico no ha establecido la oportunidad en la que el
FACULTAD DE DERECHO
hecho ilícito, o física o jurídicamente imposible, pactado como condición, deba

ser apreciado para la invalidez del acto, esto es, la oportunidad de la calificación
de la condición suspensiva como impropia, que según el artículo 171°, primer
párrafo, produce la invalidez del acto. Como el plazo es un hecho de necesaria
realización que está inmerso en el decurso del tiempo, el Código no tiene norma
sobre el particular.
Como puede apreciarse, la norma bajo comentario ha previsto que la ilicitud de
la obligación o la imposibilidad de la prestación, cuando se trata de un contrato
sujeto a condición suspensiva o a plazo suspensivo, se aprecien al cumplirse la
condición o al vencerse el plazo.
La norma ha recibido el beneplácito de la doctrina nacional en cuanto favorece

al contrato, pues ha llegado a considerar que la obligación ilícita o la prestación
imposible no determinen necesariamente su nulidad, pues si devienen en lícita la
obligación o en posible la prestación al cumplimiento de la condición o al
vencimiento del plazo, el contrato surte plenamente sus efectos.
12.1.1.4 Contrato a favor de tercero
Artículo 1457.-
Por el contrato en favor de tercero, el promitente se obliga frente al
estipulante a cumplir una prestación en beneficio de tercera persona.
El estipulante debe tener interés propio en la celebración del contrato.
En mérito al contrato a favor de tercero99, una persona se obliga frente a otra con
el objeto de asumir una tarea frente a una tercera persona.
Los elementos del contrato a favor de tercero y, concretamente, quiénes son
sujetos, esto es, el estipulante y el promitente, y cómo el tercero que se beneficia
de la prestación debe ser una persona extraña a la relación contractual.
Las características del contrato a favor de tercero son:
a) Es un contrato.- Es necesario que entre el estipulante y el promitente se
produzca un acuerdo de voluntades destinado a que el promitente
cumpla una prestación en beneficio de tercera persona.
b) Es un contrato de dos partes.- Las partes del contrato son dos: el estipulante
y el promitente. El tercero que recibe el beneficio es extraño a él.
c) El tercero debe ser extraño al contrato.- No es parte de él, pero la finalidad
del contrato es crear un beneficio para el tercero.
UNSA
d) La finalidad del contrato es el interés del tercero.- No hay contrato en favor

de tercero sino en los convenios en que el estipulante y el promitente
pretenden crear un derecho en ventaja de un tercero. La creación de este
derecho no debe ser un acto casual, mediante el cual los contratantes
pretendían o buscaban otra cosa y que incidentalmente produce un
beneficio en favor de tercero, sino debe constituir la finalidad del contrato,
la razón por la cual las partes se deciden a contratar.
99

88
e) El estipulante debe tener un interés propio.- El estipulante tiene que realizar

la contratación teniendo presente la interés que lo mueve para la
contratación.
FACULTAD DE DERECHO
f) La prestación a favor del tercero puede ser de la más variada naturaleza.-

El contenido de la obligación del promitente en favor del tercero
beneficiario puede ser una prestación de dar, de hacer, o de no hacer. Sin
embargo, el contenido de la obligación del promitente en relación al
estipulante es siempre una prestación de hacer (la prestación de dar,
hacer o de no hacer en beneficio de tercera persona).
12.1.1.5 Contrato sobre bienes futuro
Artículo 1409.- La prestación materia de la obligación creada por el
contrato puede versar sobre:
1.- Bienes futuros, antes de que existan en especie, y también la
esperanza incierta de que existan, salvo las prohibiciones establecidas

por la ley.
2.- Bienes ajenos o afectados en garantía o embargados o sujetos a litigio
por cualquier otra causa.
El concepto de bien comprende no solo las cosas materiales, sino también los
derechos, aun cuando parte de la doctrina considera que en el concepto
técnico- jurídico de cosa se comprenden tanto las cosas materiales como los
derechos, por lo cual cuando habla de cosa futura se refiere también al derecho
futuro. Sin embargo, el criterio más adecuado es distinguir entre el bien y la cosa.
Si se entiende por bien toda entidad, material o inmaterial, que tenga existencia
autónoma y puede ser sometida al poder de las personas como medio de
satisfacerles una utilidad, es bien futuro. El bien actualmente inexistente como
objeto autónomo de derechos de goce, pero susceptible de llegar a existir. En tal
sentido son bienes futuros tanto los que no existan en natura, como los bienes
existentes natura que no son de propiedad de alguien, pero susceptibles de
ocupación, los productos de obra que aún no tienen individualidad económica y
los productos naturales que todavía no se han desprendido del bien del que
provienen.
Ahora bien, la posibilidad de la contratación sobre bienes futuros100, parecería
contener inconvenientes, ya que un bien inexistente no puede ser materia de un
contrato, y esta posición sería válida si e propósito fuera que la prestación sea
ejecutada inmediatamente o antes que el bien existiera. Pero si las partes están
de acuerdo en que la prestación sea ejecutada cuando el bien exista,
desaparece entonces todo inconveniente conceptual. Desde luego, debe hacer
UNSA
una posibilidad razonable de que el bien llegue a existir, aun sin desconocer el
riesgo que ello no ocurra, desde que la razón de ser del contrato sobre bien futuro
es que el bien sea susceptible de existencia.
12.1.1.6 Contrato sobre bienes ajenos
Artículo 1409.- La prestación materia de la obligación creada por el
contrato puede versar sobre:
100

89
1.- Bienes futuros, antes de que existan en especie, y también la

esperanza incierta de que existan, salvo las prohibiciones establecidas
por la ley.
FACULTAD DE DERECHO
2.- Bienes ajenos o afectados en garantía o embargados o sujetos a litigio

por cualquier otra causa.
Para dejar claramente establecido que el carácter obligacional del contrato de
compraventa admite la posibilidad de venta de una cosa ajena101, el codificador
de 1984 decidió, con mucho acierto, establecer expresamente entre las
disposiciones generales de los contratos que la prestación materia de la
obligación creada por el contrato puede versar sobre bienes ajenos (artículo
1409), fue posible otorgar a esta norma carácter general para todos los contratos
desde que dicho artículo1402° de dicho Código establece que el objeto del
contrato consiste en crear(regular, modificar o extinguir) obligaciones, con lo cual
se estableció, re realidad, que todos los contratos tienen carácter obligacional.

En estas condiciones, como el contrato solo obliga a transferir un derecho, sin
transferirlo efectivamente, la disposición contenida en el artículo 1402 del Código
Civil encuentra plena justificación al permitir la contratación sobre bienes ajenos.
Asimismo, hay que señalar que existen los siguientes contratos sobre bienes
ajenos:
a) El contrato de compraventa.
b) El contrato de permuta.
c) El contrato de suministro.
d) El contrato de donación.
e) El contrato de mutuo.
f) El contrato de arrendamiento.
g) El contrato de comodato.
h) El contrato de depósito.
i) El contrato de renta vitalicia.
12.1.1.7 Forma de los contratos: presunción de forma
Artículo 1411.-
Se presume que la forma que las partes convienen adoptar
anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez
del acto, bajo sanción de nulidad.
La presunción crea un enlace entre la afirmación base y la afirmación presumida.
Ello determina que las presunciones se clasifiquen el legales, en las que la ley
efectúa el enlace, y judiciales, en las que tal enlace es obra del juez.
Tradicionalmente por influencia de los glosadores, las presunciones legales se han
UNSA
dividido, a su vez, en presunciones iuris et de iure y presunciones iuris tantum,

según admitan o no prueba en contrario.
Sin embargo, la mayoría de la doctrina moderna niega la validez a las
presunciones legales absolutas (iuris et de iure), por considerarlas irritantes, ya que
estas presunciones nada tienen que hacer con el concepto de presunción. Se
trata de auténticas normas jurídicas que por su erróneo enfoque reciben esa
incorrecta formulación.
101

90
Aun admitiendo la hipotética existencia de la presunción iuris et de iure,

constituyen una excepción a la regla general, pues si la ley no declara
expresamente que no se admite la prueba en contrario, la presunción tiene el
FACULTAD DE DERECHO
carácter de iuris tatum.

Consecuentemente, debe entenderse que la presunción de que trata el artículo
1411° del Código Civil es una presunción iuris tantum.
La presunción legal consiste en una consecuencia que saca la ley de un hecho
conocido para llegar a uno desconocido, de tal manera que la presunción legal
iuris tantum revela al favorecido con ella de acreditar que el hecho desconocido,
no es el que la ley señala, sino otro distinto. Corresponde, pues, a quien niega la
consecuencia que saca la ley probar con ello es improcedente.
En el caso del artículo 1411° del Código Civil, si resulta evidente o se prueba que
las partes han pactado una forma determinada con efecto exclusivamente
probatorio, la presunción queda destruido en el sentido que tal forma no es

requisito indispensable para la validez del acto.
12.1.1.8 Forma de la modificación del contrato
Artículo 1413.-
Las modificaciones del contrato original deben efectuarse en la forma
prescrita para ese contrato.
Conviene hacer una precisión. El artículo 1413° del Código Civil no se refiere, en
realidad, a la modificación del contrato102, desde que, como se ha visto, el
contrato desaparece desde que ha creado (regulado, modificado o extinguido)
la relación jurídica patrimonial, que es la que regula las obligaciones que
constituyen dicha relación. Consecuentemente, lo que es materia de la
codificación posterior a la celebración del contrato es la relación jurídica
patrimonial creada por él.
El artículo 1413° del Código Civil obedece a razones de una lógica irrebatible. Si
legal o convencionalmente se impone una forma determinada, sea ad
solemnitatem, para la celebración de un contrato es, principalmente, porque se
considera necesario o que las partes reflexionen sobre las obligaciones que están
asumiendo y también para contar con una de la celebración del contrato. Si es
que en su momento, durante la vida de la relación jurídica patrimonial creada
por el contrato, las partes decidan modificar esta relación, deben hacerlo con la
misma reflexión con que procedieron a formarla o contar con un instrumento de
similar valor probatorio que aquél en que consta el contrato original.
12.1.2 Efectos e interpretación de los contratos
UNSA
12.1.2.1 Efectos de los contratos

Los efectos del contrato103 son, pues, el contenido de esta relación huirica, o sea,
los derechos y obligaciones que la constituyen, los que recaen en las personas
que forman las partes, las cuales se convierten así en titulares de una situación
102
S.A.C. Lima - Perú. Página 156.
103

91
jurídica. Estos efecto pueden ser de rigen mediato legal cuando corresponden a
derechos y obligaciones derivadas de la incorporación al contrato bien sea de
normas legales imperativas o bien de normas dispositivas cuando actúan como
FACULTAD DE DERECHO
supletorias de la voluntad de las partes. Son de origen privado cuando obedecen

directamente a lo convenido por las partes, siempre que no sean contrarios a
normas legales imperativas.
Consubstancial a los efectos de contrato es la obligatoriedad de los mismos,
provenientes de la regla contenida en el artículo 1351° del Código Civil.
Para que se produzcan los efectos del contrato no es suficiente que éste se
celebre, sino que sea eficaz, o sea que se perfeccione. Puede concluirse un
contrato y, por estar sujeto a una condición suspensiva, no producir efectos hasta
que se cumpla la condición.
La doctrina distingue entre efectos y efectos indirectos o reflejos del contrato.
Son efectos directos aquellos que recaen en las partes del contrato, por ser el

contenido de la relación jurídica creada por éste. Los efectos dan lugar a que los
contratantes tengan un status, por ser acreedores o deudores de los derechos u
obligaciones contractuales.
Son efectos indirectos del contrato lo que surgen por razón de haberse producido
los efectos directos, en el sentido que al haber adquirido las partes sendos status,
los demás, terceros, deben reconocerlos y, en lo que corresponda, respetarlos.
12.1.2.2 Quiénes son parte en un contrato
La norma civil establece que los contratos solo producen efecto, en primer lugar,
entre las partes que los otorguen.
Parte es la persona o personas unidas por el mismo interés, que es o que se ha
llamado “centro de interés”.
En tal sentido la parte puede ser unisubjetiva (parte simple) cuando está formado
por una sola persona y plurisubjetiva (parte compleja) cuando está formado por
varias personas.
En el caso de la parte compleja, los derechos y obligaciones emergentes del
contrato no los asume la parte, sino las personas que forman la parte.
Por ende, no es preciso señalar que los contratos producen efectos entre las
partes que la otorgan, pues siendo estos efectos los derechos y obligaciones que
emanan de la relación jurídica patrimonial, ellos se producen, en realidad, entre
las personas que forman las partes del contrato.
En sentido lato, pues, es parte del contrato104 quien declara, bien sea como
oferente o bien como aceptante, la voluntad de contratar.
UNSA
Lo expuesto funciona sin dificultad en el caso de la contratación a nombre

propio, en la cual los contratantes actúan personalmente y para sí. Pero, en el
caso de la representación que quien declara la voluntad de contratar no recibe
los efectos del contrato (los derechos y las obligaciones), o sea no es parte del
mismo.
Ahora bien, es pertinente señalar que la declaración del representante tiene su
aspecto negativo y su aspecto positivo. Negativo, porque el representante
104

92
declara no querer ser parte, esto es, declara no estar regulando su propia esfera
de intereses. Positivo, en cuanto pretende que el representado es parte
contractual.
FACULTAD DE DERECHO
12.1.2.3 Efectos de los contratos entre partes

Con respecto a los efectos de los contratos entre partes, no remitiremos a lo
señalado en el tema “efectos del contrato”.
Los efectos del contrato entre las partes son, pues, el contenido de esta relación
huirica, o sea, los derechos y obligaciones que la constituyen, los que recaen en
las personas que forman las partes, las cuales se convierten así en titulares de una
situación jurídica. Estos efecto pueden ser de rigen mediato legal cuando
corresponden a derechos y obligaciones derivadas de la incorporación al
contrato bien sea de normas legales imperativas o bien de normas dispositivas
cuando actúan como supletorias de la voluntad de las partes. Son de origen
privado cuando obedecen directamente a lo convenido por las partes, siempre

que no sean contrarios a normas legales imperativas.
Consubstancial a los efectos de contrato es la obligatoriedad de los mismos,
provenientes de la regla contenida en el artículo 1351° del Código Civil.
Para que se produzcan los efectos del contrato no es suficiente que éste se
celebre, sino que sea eficaz, o sea que se perfeccione. Puede concluirse un
contrato y, por estar sujeto a una condición suspensiva, no producir efectos hasta
que se cumpla la condición.
La doctrina distingue entre efectos y efectos indirectos o reflejos del contrato.
Son efectos directos aquellos que recaen en las partes del contrato, por ser el
contenido de la relación jurídica creada por éste. Los efectos dan lugar a que los
contratantes tengan un status, por ser acreedores o deudores de los derechos u
obligaciones contractuales.
Son efectos indirectos del contrato lo que surgen por razón de haberse producido
los efectos directos, en el sentido que al haber adquirido las partes sendos status,
los demás, terceros, deben reconocerlos y, en lo que corresponda, respetarlos.
12.1.2.4 Terceros en el contrato
Los terceros105 son aquellos que no tiene una relación obligacional con las partes,
llamados penitus extranei, que el contrato no produce efecto alguno.
Esta regla general, el legislador, en uso de su legítimo derecho de regular los
efectos del contrato, crea excepciones a esta regla estableciendo que dichos
efectos recaen, activa o pasivamente, en terceros.
Debe tenerse presente que la regla general no quiere decir que el contrato no
UNSA
existe entre los penitus extranei, pues como se sabe los derechos reales tienen
efectos erga omnes.
12.1.2.5 Efectos con relación a terceros
Los contratos solo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus
herederos, está implícitamente disponiendo que los contratos no produzcan
efectos frente a terceros106.
105
106

93
Es verdad, que pese a algunos intentos de definir positivamente el concepto de

tercero, como el “extraño a la situación” o el “no actor”, la gran mayoría de la
doctrina, considera que no se puede más que una definición negativa: los
FACULTAD DE DERECHO
terceros son aquellos que no son parte (incluyendo a los herederos en el

concepto parte) en los contratos.
Hay que distinguir entre los efectos directos, que son los que realmente no recaen
en la esfera de los terceros, y los efectos indirectos o reflejos, que en alguna
manera afectan a los terceros debido a que deben reconocer las situaciones
producidas por los efectos directos.
Sin embargo, entre los terceros hay algunos, que sin dejar de serlo, se encuentra
en una situación especial. Es especial a los acreedores comunes o simples.
12.1.2.6 Interpretación de los contratos: importancia y sistemas de interpretación
La interpretación en el caso de los contratos, es muy importante porque gracias a
él podemos encontrar el verdadero significado que las partes han querido

contratar en caso que exista alguna discrepancia de alguna cláusula.
Ahora bien, los sistemas o formas de interpretación de los contratos tienen
relación con la interpretación de los actos jurídicos. Esto se debe a que los
contratos son actos jurídicos, así que se puede verificar la relación entre ambos.
Ahora bien, tenemos las siguientes formas de interpretación:
a) Interpretación objetiva.- En esta forma de interpretación, el contrato se
debe interpretar de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según
el principio de la buena fe.
b) Interpretación sistemática.- En este caso, las cláusulas de los contratos se
interpretan las unas por medio de las otras, atribuyéndose a las dudosas el
sentido que resulte de conjunto de todas.
c) Interpretación finalista.- En la interpretación finalista, las expresiones que
tengan varios sentidos deben entenderse en el más adecuado a la
naturaleza y al objeto del acto.
UNSA

94
13 BALOTA 13
13.1 CONTRATOS PREPARATORIOS: CONTRATOS CON PRESTACIONES RECÍPROCAS
13.1.1 Contratos preparatorios
FACULTAD DE DERECHO
13.1.1.1 Concepto
Artículo 1414.-
Por el compromiso de contratar las partes se obligan a celebrar en el
futuro un contrato definitivo.
Se admite que existen tres tesis principales que tratan de explicar el concepto107
del contrato preparatorio:
a) Tesis tradicional.- El contrato preparatorio es un contrato por el que las
partes quedan obligadas a celebrar en el futuro un nuevo contrato,
denominado definitivo o principal, para lo cual se requiere un nuevo
acuerdo de voluntades.
b) Teoría de la base del contrato.- El contrato preliminar se establece las líneas

básicas de un contrato específico, que las partes deben desenvolver o
desarrollar en el futuro. En el precontrato (contrato de promesa) existe ya
todo el contrato principal definitivo, pero solo en germen, en síntesis, en sus
directrices o elementos básicos, agregando que con ello, el llamado
contrato futuro es el mismo precontrato, pero desenvuelto, concretado y
desarrollado.
c) Teoría del contrato preliminar.- El precontrato o promesa de contrato, es
solo una etapa preparatoria de in iter negocial en la cual hay que distinguir
dos momentos: 1) La promesa del contrato, en la que se conviene el
contrato proyectado y se crea la facultad de exigirlo, que funciona con
cierta independencia; y, 2) La exigencia de cumplimiento de la promesa,
que origina la vigencia del contrato que fuera proyectado.
El Código Civil de 1984 adopta la tesis tradicional, según la cual el contrato
preparatorio es un acuerdo de voluntades que obliga a las partes del mismo a
celebrar entre ellas en el futuro un determinado contrato definitivo, cuyo objeto
será la creación, regulación, modificación o extinción de la relación jurídica
patrimonial sobre la que versa este contrato. Dicho concepto de contrato
preparatorio es aplicable tanto al compromiso de contratar como al contrato de
opción, aun cuando con algunas variantes en cada uno de ellos.
13.1.1.2 Características
El contrato preparatorio tiene las siguientes características108:
a) Es un contrato típico. En cuanto la ley no solo la prevé, sino también lo
UNSA
regula.
b) Es un contrato autónomo, en el sentido que se mantiene distinto del
contrato definitivo y se caracteriza por fijar previamente el contenido de
este contrato, sin perder su propia identidad.
c) Es un contrato perfecto, y no un momento de formación del contrato
definitivo, y por eso se le exigen todos los requisitos necesarios para que un
107
108

95
contrato tenga validez y se le aplican todos los remedios previstos en caso

de deficiencia de tales requisitos.
d) Es un contrato obligacional por crear una obligación con prestación de
FACULTAD DE DERECHO
hacer, esto es, desplegar una cierta actividad.

e) Es general en el sentido que sirve para preparar cualquier clase de
contrato.
f) Es un contrato de ejecución diferida, en lo que respecta a la celebración
del contrato definitivo.
13.1.1.3 Clases de contratos preparatorios
Tenemos dos clases de contratos preparatorios: 1) El compromiso de contratar, y,
2) El contrato de opción.
13.1.1.3.1 Compromiso de contratar
Artículo 1414.-
Por el compromiso de contratar las partes se obligan a celebrar en el

futuro un contrato definitivo.
El compromiso de contratar109, es el contrato por el cual una parte se obliga frente
a otra, o ambas se obligan recíprocamente, a celebrar en el futuro otro contrato,
cuyos elementos, por lo menos los esenciales, se especifican, que actualmente no
quieren o no pueden celebrar.
Desde luego, cabe que se pueda celebrar un compromiso de contratar trilateral,
o en general plurilateral, caso en el cual habría que adecuar la definición que
antecede.
Debe tenerse presente que cuando se habla de plurilateralidad se está haciendo
referencia al número de partes que otorgan el compromiso, y no al número de
personas obligadas a celebrar el contrato definitivo.
13.1.1.3.1.1 Elementos constitutivos del compromiso: plazo máximo y renovación
del compromiso
El anterior Código Civil se limitaba a establecer un plazo máximo110 de vigencia
del compromiso, el cual se aplicará también a falta de plazo convencional. De
esta manera, la ausencia del plazo convencional no acarreaba sanción alguna,
siendo válido el compromiso aun cuando careciera de tal plazo.
En por esto que en el actual Código Civil, se hace alusión a que si bien debe
existir un lapso entre la celebración del contrato preparatorio y la del contrato
definitivo, esta necesaria futuridad debe tener un límite, esto es, que la obligación
surgida del contrato preparatorio no pueda durar indefinidamente.
Es así que el compromiso de contratar debe tener un plazo determinado o
UNSA
determinable y que si no tuviera plazo, ésta será de un año. La norma cumple a

cabalidad su misión de impedir que el compromiso de contratar pueda tener
indefinidamente.
Con la redacción del artículo 1416° del Código Civil, aprobado por la Ley
N°27420, dispone que el plazo de compromiso de contratar debe ser
determinado o determinable, debe entenderse que el compromiso de contratar
109
Ibidem, pagina 181.
110

96
pueda ser renovado a su vencimiento por cualquier plazo determinado o

determinable.
Lo renovable no es el plazo, sino el propio compromiso de contratar, pues no se
FACULTAD DE DERECHO
trata del mismo contrato preparatorio, sino de otro, de uno nuevo.

13.1.1.3.2 Contrato de opción
Artículo 1419.-
Por el contrato de opción, una de las partes queda vinculada a su
declaración de celebrar en el futuro un contrato definitivo y la otra tiene el
derecho exclusivo de celebrarlo o no.
Por el contrato de opción111 una de las partes queda vinculada a su declaración
de celebrar de celebrar en el futuro un contrato definitivo y la otra tiene el
derecho exclusivo de celebrarlo o no.
Mediante el contrato de opción se da una oferta irrevocable en el tiempo, lo cual
pone de manifiesto que se ha estimado que el derecho a la celebración del

contrato definitivo se ejercita mediante la aceptación de una oferta irrevocable
contenida en el contrato de opción.
13.1.1.3.2.1 Clases
Las clases de contrato de opción son las siguientes:
a) Contrato de opción recíproco.- La norma civil recoge lo que en el contexto
doctrinal se conoce bajo el nombre de la opción recíproca. Sobre este
artículo se pueden efectuar las mismas aseveraciones realizadas en el
artículo precedente. No obstante, cabe acotar que en este supuesto el
derecho potestativo de formación del contrato se tiene en ambos
contratantes, por lo que cualquiera de los dos podría dar lugar, con su sola
declaración, a la formación del contrato final. Es obvio también que
ambos se encuentran sometidos por un estado de sujeción frente a la
declaración de la otra parte.
A ello debe agregarse que la así llamada opción recíproca establece la
posibilidad de un tratamiento complejo para el contrato de opción. Así
podremos distinguir a la opción unilateral, en la que una parte tiene el
derecho potestativo de optar, frente a la opción bilateral en la que surge
en ambas partes el derecho señalado. Más allá de esto, la norma no
encuentra una mayor utilidad, pues la opción recíproca podría ser
incorporada al contenido negocial de un contrato de opción
independientemente de que exista una norma que lo permita en virtud del
principio de libertad contractual (o configurativa) que inspira a nuestro
UNSA
ordenamiento.
b) Contrato de opción con reserva de beneficiario.- Esta figura encuentra
asidero en la evidente posibilidad de que el derecho potestativo de
opción pueda ser tenido como una materia negocial (al igual que toda
entidad no material (derecho) de carácter patrimonial, entre los que
sobresale el derecho de crédito, el que resulta transferible -por ejemplo- a
través de una cesión de créditos o también por intermedio de un título
valor).
111

97
La opción mediatoria se apoya, según opinamos, en la propia admisión de

la opción onerosa, es decir en la que existe un correspectivo, ya que el
beneficiario de la opción (el optante) podría encontrar otro adquirente
FACULTAD DE DERECHO
dispuesto a pagar un precio superior por el bien materia del contrato final.
En tal situación puede serie conveniente asegurar la opción, así sea a título
oneroso, como ya dijimos, con el fin de especular con el producto de la
reventa posterior del bien. Se puede además, y aquí viene en estricto la
fenomenología de la opción mediatoria, convenir que el optante pueda
transferir, ya no el bien, sino el propio derecho de opción, hipótesis en la
que la especulación comprendería la diferencia entre la suma pagada
para adquirir el derecho de opción y la suma obtenida de la cesión de ese
derecho a terceros.
13.1.1.3.2.2 Importancia
El contrato de opción es importante porque permite a los contratantes a tener

una manera alternativa para satisfacer sus necesidades. Por eso, su utilización es
beneficiosa para aquellas personas que tengan la intensión de dejar al libre
albedrio de celebrar el contrato de opción por una de las partes.
13.1.1.3.2.3 Requisitos
Los requisitos del contrato de opción son los mismos que los contratos en general
(consentimiento, objeto, forma y plazo). Adicionalmente, se agregar la cláusula
de “opción” para dejar en claro que se trata de un contrato de opción y así no se
preste para otras interpretaciones.
UNSA

98
14 BALOTA 14
14.1 EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIÓN
14.1.1 Excesiva onerosidad de la prestación
FACULTAD DE DERECHO
14.1.1.1 Definición
Artículo 1440.-
En los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o
diferida, si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por
acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada
puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestación,
a fin de que cese la excesiva onerosidad.
Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestación, por las
circunstancias o si lo solicitara el demandado, el juez decidirá la
resolución del contrato. La resolución no se extiende a las prestaciones
ejecutadas.
La onerosidad112 es pues, el deber de ejecutar una prestación, entendida esta

como el comportamiento del deudor consistente en un dar, hacer, o no hacer,
tendente a satisfacer el interés del acreedor.
Tal concepto de onerosidad difiere del tradicional, de acuerdo con el cual ella es
considerada con el sacrificio que asume el deudor de la prestación, da tal
manera que se reputa contrato oneroso a aquél en que cada una de las partes
sufre un sacrificio cuya contrapartida es una ventaja que recibe, a diferencia del
contrato gratuito, en el que solo una de las partes recibe una ventaja y solo la
otra sufre un sacrificio. Es quizá este concepto tradicional el que ha inspirado el
que el artículo 1440° del Código Civil habla de la onerosidad de la prestación,
dando a entender que se está refiriendo al sacrificio que demanda la ejecución
de ésta.
El concepto de excesiva onerosidad de la prestación, constituye una
preocupación. Se han propuesto desde criterios matemáticos, hasta formulas
vagas en donde la onerosidad sobreviniente resulta cuando ésta es groseramente
repugnante a la equidad.
No parece posible llegar a una definición concreta, porque se trata precisamente
de un concepto que hay que apreciar caso por caso, pues consiste en
determinar cuándo se produce el paso de lo normal a lo anormal, de lo
soportable a lo insoportable, de lo permitido a lo descomedido, lo cual depende
de la circunstancias de cada contrato y de la situación de cada contratante.
14.1.1.2 Extensión de la excesiva onerosidad de la prestación
Artículo 1441.-
UNSA
Las disposiciones contenidas en el artículo 1440 se aplican:

1.- A los contratos conmutativos de ejecución inmediata, cuando la
prestación a cargo de una de las partes ha sido diferida por causa no
imputable a ella.
2.- A los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se produce
por causas extrañas al riesgo propio del contrato.
112

99
El artículo 1441° del Código Civil señala que las disposiciones113 contenidas en la
excesiva onerosidad de la prestación, son extensibles a los contratos
conmutativos de ejecución inmediata y a los contratos aleatorios.
FACULTAD DE DERECHO
En lo que se refiere a los contratos conmutativos de ejecución inmediata, las

prestaciones deben ser ejecutadas simultáneamente en el momento de la
celebración del contrato, sin solución de continuidad, no existe posibilidad de
que el acontecimiento extraordinario e imprevisible se introduzca entre el
momento de celebración del contrato y el momento de ejecución de las
prestaciones, desde que no existe tiempo para ello.
Sin embargo, puede ocurrir que las partes acuerden celebrar un contrato
conmutativo de ejecución inmediata, pero que por causa no imputable a una de
las partes la prestación a cargo de ella resulta diferida en el tiempo.
Son contratos aleatorios aquellos en que la existencia o la determinación del valor
concreto de las prestaciones dependen de un factor incierto al momento de

celebrarse el contrato.
La extensión de la excesiva onerosidad de la prestación se extiende a los
contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produce por causas
extrañas al riesgo propio del contrato.
14.1.1.3 Aplicación de la figura de los contratos de una sola prestación
Artículo 1442.- Cuando se trate de contratos en que una sola de las
partes hubiera asumido obligaciones, le es privativo solicitar
judicialmente la reducción de la prestación a fin de que cese su excesiva
onerosidad.
Si no se puede reducir la prestación, rige lo dispuesto en el segundo
párrafo del artículo 1440.g
La prestación unilateral114 actúa en dos planos: primero en el que el contrato da
lugar a que surjan una o varias obligaciones a cargo de una sola de las partes;
segundo, la parte que adquirió obligaciones debe ejecutar las prestaciones que
constituyen el contenido de aquella.
Hay que tener presente que la aplicación de las prestaciones unilaterales, se
refiere también a contratos que fueron inicialmente conmutativos onerosos y que
en el curso de ellos una de las partes haya ejecutado la prestación a su cargo
antes que sobrevengan los acontecimientos extraordinario e imprevisibles, por lo
cual, en el momento en que esto ocurra, la otra parte sería la única que estaría
obligada.
Aun cuando el artículo 1442° del Código Civil no mencione nada, debe
UNSA
entenderse que se trata de contratos con prestación unilateral de ejecución

continuada (por ejemplo, el comodato), periódica (por ejemplo, el suministro
periódico a título de liberalidad) o diferida (por ejemplo, la donación diferida),
desde que, a semejanza de los contratos conmutativos, debe existir una distancia
temporal entre el momento de celebración y el momento de ejecución de la
113
114

100
prestación dentro de la cual sobrevenga el acontecimiento extraordinario e

imprevisible que cause la excesiva onerosidad de ésta.
14.1.1.4 Improcedencia de la acción
FACULTAD DE DERECHO
Artículo 1443.-
No procede la acción por excesiva onerosidad de la prestación cuando su
ejecución se ha diferido por dolo o culpa de la parte perjudicada.
En lo que se refiere a la improcedencia de la acción115, hay que recordar que
quien procede con dolo quien deliberadamente no ejecuta la obligación, que
incurre en culpa inexcusable quien por negligencia grave no ejecuta la
obligación y actúa co culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria exigida
por la naturaleza de la obligación y que corresponde a las circunstancias de las
personas, del tiempo y del lugar. Al no hacer el artículo 1443° del Código Civil
distingo alguno entre las clases de culpa, debe entenderse que comprende tanto
la culpa inexcusable como la culpa leve.

Esto quiere decir que basta que sea imputable al deudor de la prestación el
diferimiento de ésta, para que se presuma que este diferimiento obedece a culpa
leve de él, por el cual, si no acreditara su falta de culpa, perderá los derechos
que le conceden la excesiva onerosidad de la prestación. Esto quiere decir que
en caso que se difiera la ejecución de la prestación por dolo o culpa del propio
perjudicado, éste no podrá ejercer los beneficios de la excesiva onerosidad de la
prestación.
14.1.1.5 Caducidad de la acción
Artículo 1445.-
La acción por excesiva onerosidad de la prestación caduca a los tres
meses de producidos los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles
a que se refiere el artículo 1440.
La caducidad de la acción116 obedece a la necesidad de no exponer por mucho
tiempo al acreedor de la prestación que se ha convertido en excesivamente
onerosa a la contingencia que su contrato sea revisado por el advenimiento de
acontecimientos extraordinarios e imprevisibles.
La fijación de un plazo corto para solicitar judicialmente la revisión del contrato
contribuye, sin duda, a la conservación de éste, que es uno de los anhelos de
contractualista modernos.
Se ha hecho bien al establecer en tres meses, el plazo de caducidad de la
acción por excesiva onerosidad de la prestación. También se ha hecho bien al
precisar que se trata de un plazo de caducidad y no uno de prescripción, pues
UNSA
de esta manera queda claro que se extingue tanto el derecho como la acción
correspondiente, a diferencia de la prescripción que extingue la acción, pero no
el derecho mismo.
Lo que no parece adecuado es establecer que el plazo caduque a los tres meses
de producidos los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, estos
acontecimiento solo tienen importancia jurídica en la medida que su ocurrencia
determine que la prestación a cargo del deudor llegue a ser excesivamente
onerosa para ésta. La sola sobreviniencia de los acontecimientos no tiene
115
116

101
significado jurídico alguno, pues cabe que no produzcan efectos gravosos para el
deudor.
14.1.1.6 Termino inicial del plazo de caducidad
FACULTAD DE DERECHO
Artículo 1446.-
El término inicial del plazo de caducidad a que se refiere el artículo 1445
corre a partir del momento en que hayan desaparecido los
acontecimientos extraordinarios e imprevisibles.
No es fácil comprender el sentido del artículo 1446° del Código Civil, al menos a la
luz del artículo 1446° del Código Civil.
Si, por un lado, el artículo 1445° dispone que la acción por excesiva onerosidad
de la prestación caduca a los tres meses de producidos los acontecimientos
extraordinario e imprevisibles, o sea que trascurridos tres meses desde que se
producen (se presentan, ocurren, surgen) los acontecimientos se extingue la
acción correspondiente, parece contradictorio que el termino inicial para

calcular el plazo de caducidad117 no se empiece a contar desde que el
acontecimiento de produce, sino desde que el acontecimiento desaparece.
Sin embargo, surge la interrogante sobre lo que se pueda hacer en caso que la
excesiva onerosidad de la prestación se presente más de tres meses después de
haber desaparecido el acontecimiento que la ha provocado ¿habrá perdido el
deudor la posibilidad de interponer la acción correspondiente?. Solo la
jurisprudencia puede llegar a una solución pacífica.
14.1.2 Lesión
14.1.2.1 Concepto
Artículo 1447.-
La acción rescisoria por lesión sólo puede ejercitarse cuando la
desproporción entre las prestaciones al momento de celebrarse el contrato
es mayor de las dos quintas partes y siempre que tal desproporción
resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad
apremiante del otro.
Procede también en los contratos aleatorios, cuando se produzca la
desproporción por causas extrañas al riesgo propio de ellos.
La palabra lesión118 es sinónimo de daño, pero que en su acepción jurídica “es
aquel daño que en un contrato a título oneroso se deriva del hecho de no recibir
el equivalente de lo que se da”.
Es cierto que el concepto obedece a un criterio objetivo clásico sobre la lesión,
pero continúa siendo válido aun tomando en consideración los elementos
subjetivos que el Derecho moderno atribuye a esta institución. Sea cual fuere el
UNSA
fundamento de la acción por lesión, resulta incuestionable que lo que permite su

ejercicio es la existencia del daño derivado de la desproporción, en el momento
de la celebración de un contrato, entre las prestaciones a cargo de las partes
que surgen del mismo.
117
118

102
La justicia o injusticia de este daño es un problema distinto que está relacionado

con el amparo que judicialmente se otorgue a la acción, pero es presupuesto de
ésta es la existencia del daño.
FACULTAD DE DERECHO
14.1.2.2 Criterios para su determinación

Los criterios para la determinación de la lesión tienen relación con la necesidad
apremiante que afronta la parte perjudicada. Es así que dependiendo del
aprovechamiento que hace un parte en perjuicio del otro, va a determinarse si
realmente existió la lesión.
14.1.2.3 Características
Las características de la lesión están relacionadas con los elementos119 que
conforman a ésta: 1) elemento objetivo (desproporción), 2) elementos subjetivos
(inferioridad de la víctima y aprovechamiento del lesionante).
a) Elemento objetivo (desproporción matemática).- El primer elemento, es
decir el objetivo, se mide de manera matemática, expresando que debe

ser "mayor de las dos quintas partes", y en el artículo siguiente, también de
manera matemática, se dirá que el aprovechamiento se presume cuando
la diferencia "fuera igualo superior a las dos terceras partes".
b) Elemento subjetivo (inferioridad de la víctima y aprovechamiento del
lesionante).- El segundo elemento se refiere a la posición negativa en la
cual se encuentra la víctima (lesionado) al momento de la celebración del
contrato. Asimismo, existe el aprovechamiento del que lesiona a la víctima
(lesionado), fundamentado en la posición privilegiada en que se
encuentra el lesionante.
14.1.2.4 Presunción de la necesidad apremiante
Artículo 1448.-
En el caso del artículo 1447, si la desproporción fuera igual o superior a
las dos terceras partes, se presume el aprovechamiento por el lesionante
de la necesidad apremiante del lesionado.
En lo que se refiere a la presunción de la necesidad apremiante120, podemos
señalar que los conceptos de “estado de necesidad” y “necesidad” se van
asimilando en el lenguaje de los Códigos Civiles, al extremo que puede decirse
que se usan indistintamente, con el mismo significado.
Es así que la el artículo 1411° del segundo Proyecto se dejó de lado la expresión
“estado de necesidad” para reemplazarla por la de “necesidad” y se agregó el
participio “apremiante” para destacar que no se trata de una necesidad
cualquiera, que puede quedar fácilmente insatisfecha, sino de una necesidad
UNSA
que compele fuertemente al sujeto a satisfacerla. Es decir, que se está ante la

presencia de una urgencia extraordinaria, de una premura psicológica muy
estrecha, capaza de reducir la elección del sujeto a una simple alternativa.
14.1.2.5 Desproporción: momento de apreciarla
Artículo 1449.-
119
GACETA JURÍDICA, Código Civil Comentado. Contratos en General. Tomo VII, Lima - Perú. Página
605.
120

103
La desproporción entre las prestaciones se apreciará según el valor que

tengan al tiempo de celebrarse el contrato.
En lo que respecta a la desproporción, señalamos que el Código Civil no indica a
FACULTAD DE DERECHO
partir de qué porcentaje o proporción matemática la prestación se convierte en

excesiva onerosa, encomendando al juez decidir cuándo ocurre esto.
Ahora bien, en cuanto al momento de apreciar la desproporción, ésta tiene que
ser apreciara por el juez al momento de valorar los medios probatorios que se
presenten en el proceso. Asimismo, el Código Civil, ha establecido que la
desproporción justifica la acción por lesión cuando es mayor de las dos quintas
partes.
Para el cálculo de la citada proporción (dos quintas partes) se procederá de la
siguiente manera: 1) se hacen dos columnas, una correspondiente a la
prestación, que se denominará “columna (a)”, y otra correspondiente a la

contraprestación, que se denominará “columna (b)”; 2) se determina el valor de
la prestación, consignándola en la columna (a) dividida en cinco partes; 3) se
establece el valor de la contraprestación, consignándolo en la columna (b); y 4)
se comparan las columnas (a) y (b). Si el exceso de la columna (a) sobre la
columna (b) es superior a las dos quintas partes, o sea al 40%, se produce el
elemento objetivo de la lesión.
14.1.2.6 De la diferencia de valor
La diferencia del valor tiene que verificarse en las dos quintas partes que existe
entre las prestaciones. Se tiene que determinar de esa manera, ya que de lo
contrario no se podría aplicar la acción rescisoria por lesión.
14.1.2.7 Reajuste del valor
Artículo 1451.-
El demandado puede reconvenir el reajuste del valor. En este caso, la
sentencia dispondrá el pago de la diferencia de valor establecido, más
sus intereses legales, dentro del plazo de ocho días, bajo apercibimiento
de declararse rescindido el contrato.
Artículo 1452.-
En los casos en que la acción rescisoria a que se refiere el artículo 1447
fuere inútil para el lesionado, por no ser posible que el demandado
devuelva la prestación recibida, procederá la acción de reajuste.
En el campo de la lesión, el reajuste121 que contempla el artículo 1451° del Código
Civil debe estar orientado a que cese la lesión, no a que se establezca el total
UNSA
equilibrio contractual. Si la víctima dela lesión sólo puede pedir la rescisión del
contrato cuando la desproporción entre las prestaciones al momento de
celebrarse el contrato es mayor de las dos quintas partes, no tendría sentido que
el reajuste del valor, cuyo efecto es dejar sin efecto la acción de rescisión, fuera
más allá que lo necesario para detener esta acción. De otra manera, el lesionado
estaría recibiendo por esta vía más de lo que le daría título para acreditar la
121

104
acción por lesión, que es sólo las dos quintas partes de la desproporción entre las
prestaciones.
14.1.2.8 Nulidad de la renuncia
FACULTAD DE DERECHO
Artículo 1453.-
Es nula la renuncia a la acción por lesión.
La finalidad de la nulidad de la renuncia122 radica en cerrarle el camino a las
cláusulas de estilo, impuestas por el contratante fuerte y conforme a las cuales la
contraparte estaría despojándose de un recurso de defensa tan valioso como la
lesión. Esta, en suma, quedaría marginada en un sinnúmero de casos y se perderá
de esto modo parte importante de las ventajas que conlleva, haciéndola ilusoria.
La lesión es, en suma, de orden público.
La utilidad de esta norma civil está a la vista, pues elimina cualquier duda que
pudiese existir respecto de la renuncia de la lesión. Esto no significa, empero, que

el lesionado no pueda formular esa renuncia después de la celebración del
contrato, en la medida en que ya no quepa darse el factor de desigualdad o la
previsión que existía al momento de dicha celebración. Esto ordinariamente
sucederá en los contratos en que las prestaciones ya se han ejecutado, pero no
necesariamente en aquellos en que la prestación sea diferida o continuada, pues
la desigualdad o la presión podrían subsistir. En estas hipótesis será en definitiva el
juez, quien a la vista de los hechos, establecerá si la renuncia es o no válida.
14.1.2.9 Caducidad de la acción
Artículo 1454.-
La acción por lesión caduca a los seis meses de cumplida la prestación a
cargo del lesionante, pero en todo caso a los dos años de la celebración
del contrato.
La dictación de la caducidad de la acción tiene como propósito preservar la
seguridad jurídica, que se vería en riesgo sino existirá plazo para interponer la
acción rescisoria o de reajuste, o si este plazo fuese muy amplio.
Se trata, por lo demás, de un plazo de caducidad, y no de prescripción, de modo
que si presenta se extinguen el derecho y la acción, y no se dan la interrupción ni
la suspensión.
En la Comisión Revisora se discutió sobre los alcances del plazo y si se mantenía el
tradicional de un año o se reducía, había cuenta de los avances en los medios de
comunicación y transporte, entre otros factores. Este criterio fue el que predominó
y por ello la acción caduca a los seis meses de cumplida la prestación que toca
al lesionante, pues durante ese tiempo el lesionado habrá podido evaluar sin
UNSA
ninguna presión o dependencia cuál es su situación y si se embarca o no en una

demanda. Pero como podría suceder que la prestación a cargo del lesionante se
dilate y siempre con el criterio de buscar la seguridad jurídica, el mismo artículo
1454° señala que la acción caducará, en todo caso, a los dos años de la
celebración del contrato. .
14.1.2.10 Improcedencia de la lesión
Artículo 1455.-
No procede la acción por lesión:
1.- En la transacción.
122

105
2.- En las ventas hechas por remate público.

La razón por la que no cabe la lesión (improcedencia dela lesión123) en la
transacción estriba en que por esta las partes se hacen concesiones reciprocas y
FACULTAD DE DERECHO
la operación tiene valor de cosa juzgada.

En lo que atañe a la venta realizada por remate público además de que no es
voluntaria sino impuesta, la última oferta por cuya virtud se produce la
adjudicación está expresando el valor real del bien subastado, de modo que no
puede válidamente concebirse la desproporción de las prestaciones, ni el
aprovechamiento de la necesidad apremiante.
No se ha considerado en este precepto la norma que existía en el Código de
Comercio según la cual “no se rescindirán las ventas mercantiles por causa de
lesión; pero indemnizará daños y perjuicios el contratante que hubiera procedido
con malicia o fraude en el contrato o en su cumplimiento, sin perjuicio de la

acción criminal”. Como la compraventa mercantil ha quedado fusionada con la
civil anda impide que quien realice actos de comercio y venda mercadería
pueden invocar las normas que lo amparan y que son válidas.
14.1.2.11 Lesión en la participación
Artículo 1456.-
No puede ejercitar la acción por lesión el copropietario que haya
enajenado bienes por más de la mitad del valor en que le fueron
adjudicados.
Conforme al artículo 792° al Código Civil de 1936, no podía invocar la lesión124 el
heredero que hubiese enajenado todos o parte considerable de los inmuebles
que s ele adjudicaron. La regla en cuestión se basa en el hecho de que quien se
hubiese desprendido de sus bienes dentro de esos extremos, expresaba con ello
su aceptación a la adjudicación producida, lo que importaba, en consecuencia,
su renuncia a la acción rescisoria por lesión.
Esta prohibición, por lo demás, consolida el principio de la seguridad jurídica y
garantiza el tráfico contractual.
La expresión “copropietario” no es correcta. Debió decir “ex-propietario”, pues es
este el caso en que funciona el precepto.
Cabe finalmente hacer una observación adicional. El ejercicio de la acción que
permite el artículo 1456° del Código Civil no perjudica al tercero de buena fe que
adquiere los bienes anteriormente adjudicados. En estos casos, la acción del
lesionado tendrá que reducirse al reajuste o diferencia del valor establecido, pues
no tendrá otra alternativa.
UNSA
123
124

106
15 BALOTA 15
15.1 OBLIGACIONES DE SANEAMIENTO: SANEAMIENTO POR EVICCIÓN
15.1.1 Obligaciones de saneamiento
FACULTAD DE DERECHO
15.1.1.1 Concepto
Artículo 1484.-
Hay lugar a saneamiento en los contratos relativos a la transferencia de
la propiedad, la posesión o el uso de un bien.
Artículo 1485.-
En virtud del saneamiento el transferente está obligado a responder
frente al adquirente por la evicción, por los vicios ocultos del bien o por
sus hechos propios, que no permitan destinar el bien transferido a la
finalidad para la cual fue adquirido o que disminuyan su valor.
En su concepción más amplia, el saneamiento125 significa hacer sana una cosa,

repararla o remediarla. Dentro de esta concepción amplia, aplicada en el
campo del Derecho Civil, se puede hablar de saneamiento de la propiedad de
un bien, de la existencia de un crédito, de la calidad de heredero, etc.
Sin embargo, es su concepción contractual estricta el saneamiento es
considerado como la obligación del transferente de la propiedad, la posesión o el
uso de un bien, de remediar al adquirente por las consecuencias de actos de
terceros que invoquen un derecho anterior a la transferencia, de vicios ocultos del
bien y de actos del propio transferente que, de acuerdo con el Derecho peruano,
no permitan destinar el bien a la finalidad para la cual fue adquirido o disminuyan
su valor.
15.1.1.2 Presunción de destino normal
Artículo 1486.-
Si no se indica expresa o tácitamente la finalidad de la adquisición, se
presume que la voluntad de las partes es dar al bien el destino normal de
acuerdo con sus características, la oportunidad de la adquisición y las
costumbres del lugar.
La generalidad de las veces, se transfiere la propiedad, la posesión o el uso de un
bien sin manifestarse expresa o tácitamente en el contrato que la origina cual es
la finalidad de la adquisición.
El artículo 1486° del Código Civil está orientado a establecer que, en estos casos,
existe una presunción126 de que se va a dar al bien un destino normal de acuerdo
con sus características, la oportunidad de la adquisición y las costumbres del
lugar.
UNSA
Se considera destino normal aquel que la generalidad de las partes utiliza el bien.
Así, se compra un traje para vestirlo y no para transformarlo en una cortina; una
fruta para comerla y no para ser motivo de una pintura; una refrigeradora para
conservar alimentos a una temperatura adecuada y no para destinarla a caja de
seguridad.
125
del Libro VII del Código Civil. Tomo III. Segunda Edición, segunda reimpresión 2007. Palestra Editores
126

107
15.1.1.3 Transmisión hereditaria

Artículo 1487.-
Tanto la obligación como el derecho de saneamiento se trasmiten a los
FACULTAD DE DERECHO
respectivos herederos.
Está perfectamente el sistema adoptado por el Código Civil, respecto a la
obligación de saneamiento a cargo del transferente se transmite a sus herederos.
Ahora bien, los contratos solo producen efecto entre las partes que los otorgan y
sus herederos, salvo en cuanto a éstos si se trata de derecho y obligaciones no
transmisibles.
El derecho del adquirente de obtener el saneamiento, por consistir en un crédito
de dinero contra el transferente, es transmisible, por su naturaleza, a los herederos
del adquirente.
En el aspecto activo, por lo tanto, tampoco hay inconveniente conceptual para
que el derecho del adquirente contra el transferente pase a los herederos de

aquel.
15.1.1.4 Alcances de la transmisión hereditaria
Artículo 1488.-
El adquirente puede exigir el saneamiento tanto a su inmediato
transferente como a los anteriores a éste, en la medida que éstos
hubieran estado obligados a ello con respecto a sus inmediatos
adquirentes.
Los plazos de caducidad de las acciones de saneamiento contra los
transferentes anteriores al inmediato se cuentan a partir de la
celebración de sus respectivos contratos.
El adquirente puede exigir el saneamiento tanto a su inmediato transferente127
como a los anteriores a éste, en la medida en que estos hubieran estado
obligados a ellos con respecto a sus inmediatos adquirentes.
Supongamos un caso de vicio oculto en la transferencia pro compraventa de la
propiedad con una cosa. El comprador, por regla general, puede exigir el
saneamiento no solo a su vendedor, sino también a los anteriores transferentes de
la cosa que hubieran estado obligados también al saneamiento.
Sin embargo, puede ocurrir que en una de las anteriores transferencia de la cosa
se hubiera pactado la supresión de la obligación se saneamiento, al amparo de
lo establecido por el artículo 1489° de Código civil. En tal caso, solo podría
recurrirse contra el adquirente de ese transferente y los que le suceden.
Por otro lado, el artículo 1488° del Código Civil también dispone que los plazos de
caducidad de saneamiento contra los transferentes anteriores al inmediato, se
UNSA
cuenta a partir de la celebración de sus respectivos contratos.

El artículo1488° del Código Civil permite al adquirente exigir el saneamiento a
cualquiera de los sucesivos anteriores transferentes, no debe excluirse la
posibilidad de formular esta exigencia contra varios de ellos, desde que todos
están potencialmente obligados. En tal caso, sería una obligación
127

108
mancomunada, salvo que en cada contrato se tome el cuidado de pactar la

solidaridad tanto con los precedentes como con los anteriores transferentes.
15.1.1.5 Ampliación, restricción, restricción o supresión de la obligación de
FACULTAD DE DERECHO
saneamiento
Artículo 1489.-
Los contratantes pueden ampliar, restringir o suprimir la obligación de
saneamiento, salvo el caso contemplado en el artículo 1528.
No son usuales porque, en general, a protección legal al adquirente por razón de
saneamiento es bastante amplia.
Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de que los contratantes
pacten, por ejemplo, que en caso de evicción el transferente se obligará a pagar
el doble del valor del bien o de que se considerarán vicios ocultos aquellos que el
adquirente ha podido conocer actuando con la diligencia ordinaria. Estos pactos
son perfectamente válidos, aunque se discute el primero de ellos por considerar

que está privado de causa suficiente y es, por lo tanto, nulo.
Ahora bien, son muchos más frecuentes que los pactos que amplían la
responsabilidad, por cuanto en el juego de los negocios suele concederse, como
balanceo de determinadas ventajas obtenidas por el adquirente o por las
circunstancias especiales en que se celebra el contrato, ciertas limitaciones en
cuanto a las obligaciones del transferente por razón de saneamiento.
A diferencia de los pactos que aumentan la responsabilidad del transferente, los
que disminuyen o suprimen esa responsabilidad pueden ser redactados en
términos genéricos, porque se trata de sustraer al transferente de una
responsabilidad que ya existe.
La posibilidad de restringir o suprimir la obligación de saneamiento a cargo del
transferente tiene determinados límites, que son los siguientes:
a) Dado que el saneamiento constituye una responsabilidad, tratándose
tanto del saneamiento por evicción como por vicios ocultos resulta de
aplicación el artículo 1328° del Código Civil, según el cual es nula toda
estipulación que excluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa
inexcusable del deudor o de los terceros de quien éste se valga.
b) El artículo 1489° del Código Civil hace la salvedad del caso contemplado
en el artículo 1528° del Código Civil, en cuya virtud es nulo el pacto
mediante el cual se pretenda liberar o limitar la obligación de saneamiento
del transferente por un hecho voluntario suyo.
15.1.1.6 Saneamiento en ventas forzosas
UNSA
Artículo 1490.-
En las ventas forzadas hechas por las autoridades y entidades
autorizadas por ley, el saneamiento queda limitado a la restitución del
precio que produzca la transferencia.
El concepto de venta forzada128 sólo abarca aquellas ventas en las que el
vendedor no toma parte activa ni interviene en la determinación del precio, sino
128

109
que obedecen a la ejecución de los bienes del deudor hechas por los acreedores
y se materializan mediante el mecanismo de la subasta pública.
Según el artículo 1490° del Código Civil no se requiere que la venta forzada sea
FACULTAD DE DERECHO
necesariamente judicial, pues admite, a través de la expresión autoridades o

entidades autorizadas por ley, las ventas llevadas a efecto no solo en la vía
judicial, sino también en virtud de providencia administrativa o resolución
gubernativa.
Lo que sí se requiere para los efectos del artículo 1490° del Código Civil es que
exista un precio que debe ser en dinero, para poderlo restituir. Queda excluida,
por ello, del concepto de venta forzada la expropiación, donde no existe precio,
sino indemnización.
Ahora bien, en las ventas forzadas, el transferente queda obligado al
saneamiento por evicción, por vicio oculto del bien y por sus propios hechos, pero
su responsabilidad queda limitada a la restitución del precio que produzca la

transferencia.
En el caso de las ventas forzadas el adquirente no tiene derecho a exigir el valor
de la cosa, sino el precio que produzca la transferencia, o sea exactamente lo
que debería recibir del adquirente.
15.1.2 Saneamiento por evicción
15.1.2.1 Concepto
Artículo 1491.-
Se debe el saneamiento por evicción cuando el adquirente es privado total
o parcialmente del derecho a la propiedad, uso o posesión de un bien en
virtud de resolución judicial o administrativa firme y por razón de un
derecho de tercero, anterior a la transferencia.
Si el saneamiento129 es la "obligación (legal) de responder al adquirente" cuando
ha sufrido la pérdida total o parcial del bien recibido, y con ello la posibilidad de
alcanzar la finalidad de su adquisición y su valor económico, entonces nos
encontramos frente a una relación obligatoria derivada de la responsabilidad del
transferente de compensar todos los perjuicios económicos producidos en la
esfera del adquirente con ocasión de la privación de los derechos transferidos.
La definición de nuestro Código lo distancia de la propuesta del Código italiano
que entiende al saneamiento como una respuesta o garantía debida por el
transferente cuando el adquirente sufre la pérdida de la cosa, lo que incluye
necesariamente la reparación del daño; o del Código argentino, que entiende
por saneamiento a la obligación del transferente de evitar que el adquirente sufra
UNSA
la pérdida de la cosa y de indemnizarlo si esto se produce.

En el Perú, el concepto de evicción está definido en el presente artículo e integra
las siguientes características de manera necesariamente concurrente: Deben
intervenir tres sujetos: el transferente, el adquirente y el tercero.
De la Puente los nombra, con mayor propiedad, como: "Evincente a quien hace
valer judicialmente su mejor derecho; evicto al adquirente que sufre la privación
de su derecho, o sea sobre quien recaen los efectos de la evicción; y saneante al
responsable del saneamiento por evicción". Todos estos términos derivan del
129
GACETA JURÍDICA. Código Civil Comentado. Contratos en General. Tomo VII. Lima-Perú, Página
830.

110
verbo latino "evincere", palabra que: "Sirve para designar la situación que
sobreviene a raíz de una derrota en juicio"
En el caso de la evicción se distinguían tres ideas o situaciones jurídicas distintas
FACULTAD DE DERECHO
que son:
a) El acto de a evicción.- Tiene por sujeto al verdadero titular del derecho,
quien acciona judicialmente contra el adquirente del derecho.
b) La acción de evicción.- Corresponde a quien estaba poseyendo la cosa
en virtud de transferencia.
c) La obligación de prestar la evicción.- Se atribuye al transferente del
derecho.
15.1.2.2 Evicción por allanamiento o abandono
Artículo 1492.-
Se produce la evicción cuando el adquirente, con el asentimiento del
transferente, se allana a la demanda o hace abandono del bien sin

esperar la resolución de que trata el artículo 1491.
El allanamiento130 del adquirente a la demanda del tercero da lugar a la pérdida
del derecho al saneamiento por evicción, lo cual es lógico desde que adquirente,
por una decisión enteramente suya, no puede crear una obligación a cargo del
transferente, que es la responsabilidad por la evicción, el asentimiento de éste es
suficiente para que el allanamiento de del adquirente no le prive del derecho al
saneamiento.
Esto tiene sentido. El transferente es la persona más informada sobre la bondad
del derecho que transmite, de tal manera que su parecer cobra fundamental
importancia. Si él considerad que el juicio de evicción no va a tener un buen
éxito, no prestará su conformidad al allanamiento a la demanda de dicho juicio y
esperará la sentencia firme, confiando que no se verá obligado al saneamiento.
En cambio, si estima que el evincente tiene un mejor derecho a la propiedad, el
uso o la posesión del bien que el que él ha transferido al adquirente, no vacilará
en conceder su asentimiento al allanamiento, para evitarse los mayores gastos
del juicio de evicción, que a la larga va a recaer sobre él.
Ahora bien, en el caso del abandono, la norma civil equipara al abandono del
bien con el allanamiento a la demanda. No es clara la pertinencia de esta
asimilación.
Lo que se discute en el juicio de evicción es el mejor derecho a la propiedad, el
uso o la posesión del bien. Este juicio terminará con una sentencia firme, ya sea
por haberse agotado su tramitación o por allanamiento -que da lugar a la
UNSA
sentencia-. Si el adquirente del derecho sobre el bien abandona éste sin esperar
los resultados del juicio de evicción, no habrá perdido su título sobre el bien y
podrá hacer valer su derecho en cualquier momento. Si bien el abandono se
extingue la posesión, no ocurre lo mismo con la propiedad o el uso.
15.1.2.3 Liberación del saneamiento
Artículo 1493.-
130

111
Si el adquirente, con el asentimiento del transferente, ha evitado la

evicción mediante un pago, el transferente puede liberarse de todas las
consecuencias del saneamiento con el reembolso de lo pagado, de los
FACULTAD DE DERECHO
intereses, de todos los gastos en que haya incurrido el adquirente y de la

indemnización a que se refiere el artículo 1495, inciso 7.
El texto peruano exige que la evitación de la evicción (libración del
saneamiento)131 mediante un pago sea hecha con el asentimiento del
transferente, lo que resta sentido a que el transferente pueda liberarse de todas
las consecuencias del saneamiento, desde que si ha prestado su asentimiento lo
lógico es que deba efectuar de los conceptos indicados en el artículo 1493° del
Código Civil. Seria inconsecuente que el transferente diera su asentimiento a
todos aspectos de la transacción y luego se abstuviera a los resultados del juicio
de saneamiento que tendría que iniciarle el adquirente.
El dispositivo legal habla de reembolso de lo pagado, de los intereses, de todos los

gastos en que haya incurrido el adquirente y de la indemnización pertinente. Es
evidente que solo se puede haber reembolso del primer y del tercer conceptos,
no así del segundo y cuarto en los que se trata de sumas no desembolsadas por el
adquirente.
En el caso del reembolso de lo pagado, se infiere que el reembolso del vendedor
deviene exigible no del momento en que el comprador ha llegado al acuerdo
con el tercero, sino solo del momento en que le ha pagado efectivamente. Este
criterio debe aplicarse mutatis mutandis a los gastos en que haya incurrido el
adquirente no solo para obtener la renuncia del tercero a la evicción, sino
también para resistir, antes de esta renuncia, a las pretensiones de dicho tercero.
Tratándose de los intereses deben considerarse los devengados desde la fecha
del pago hecho al tercero. Y el pago de por los daños y perjuicios en caso que la
indemnización sea evidente.
15.1.2.4 Dolo o culpa inexcusable para el adquirente
Artículo 1494.-
No hay lugar a saneamiento por evicción cuando el derecho del tercero
llegue a ser exigible por dolo o culpa inexcusable del adquirente.
El codificador peruano ha establecido que no hay lugar a saneamiento por
evicción cuando el derecho del tercero llegue a ser exigible por dolo o culpa
inexcusable del adquirente132.
Debe observarse, sin embargo, que con el añadido de la palabra “inexcusable”
hecho en el primer proyecto, se ha excluido la culpa leve del adquirente, o sea,
UNSA
en la que incurre quien omite aquella diligencia exigida por la naturaleza de la

obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y
del lugar.
Max Arias Schreiber señala que no existe razón válida para la exclusión de quien
actúa con culpa leve y que debe guardarse consonancia con lo previsto en el
131
132

112
artículo1495° del Código Civil, inciso 7, que solo hace referencia al dolo y a la
culpa. Sin distinguir entre la culpa inexcusable y culpa leve.
Por otro lado, se presume que la inejecución de la obligación, o su cumplimiento
FACULTAD DE DERECHO
parcial, tardío o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor, será necesario
que el transferente acredite, para liberarse de su responsabilidad, el dolo o culpa
inexcusable del adquirente.
15.1.2.5 Efectos del saneamiento
Artículo 1495.-
El adquirente tiene en virtud del saneamiento el derecho de pedirle al
transferente:
1.- El valor del bien al momento de la evicción, teniendo en cuenta la
finalidad para la que fue adquirido.
2.- Los intereses legales desde que se produce la evicción.
3.- Los frutos devengados por el bien durante el tiempo que lo poseyó de

buena fe o su valor, si fue obligado a devolverlos con el mismo bien.
4.- Las costas del juicio de evicción, en caso de haber sido obligado a
pagarlas.
5.- Los tributos y gastos del contrato que hayan sido de cargo del
adquirente.
6.- Todas las mejoras hechas de buena fe por el adquirente, no abonadas
por el evincente.
7.- La indemnización de daños y perjuicios, cuando el transferente
incurrió en dolo o culpa al celebrar el contrato.
Los efectos del saneamiento se relaciones con lo que el adquirente pide al
transferente, los cuales son los siguientes:
a) El valor del bien.- La cual debe ser materia de una pericia para determinar
el valor real del bien.
b) Los intereses legales.- Cuando en el artículo se habla de intereses no se
está refiriendo a los intereses del precio con el que se adquirió el bien, en el
caso de la compraventa, sino a los intereses que se devenguen a partir del
momento de la evicción, momento en el cual el adquirente pierde su
derecho a la propiedad, al uso o a la posesión del bien.
Los intereses se calcularán a partir del valor del bien, determinado
siguiendo el mismo paso para determinar el valor del bien.
c) Los frutos devengados.- Son frutos los provechos renovables que produce
un bien sin que se altere ni disminuya su sustancia, es decir, un excedente
económico, en ese sentido será fruto la renta producida por el
arrendamiento del inmueble, por citar un ejemplo.
UNSA
d) Las costas del juicio de evicción.- Las costas están constituidas por las tasas
judiciales, los honorarios de los órganos de auxilio judicial y los demás
gastos judiciales realizados en el proceso.
El reclamo de costas solo será procedente si el adquirente solicitó
oportunamente que se notificara al transferente con la demanda del
proceso de evicción.
e) Los tributos y gastos.- El tributo aplicable a las transferencias es el impuesto
de alcabala y los gastos fijos que se tienen que asumir hasta la inscripción
de la compraventa, abarcan desde los honorarios del abogado que
suscribe la minuta, hasta los gastos registrales correspondientes al valor del

113
inmueble, pasando por los gastos del notario quien se encarga de elevar la
minuta a la calidad de escritura pública e ingresar los partes notariales al
registro correspondiente.
FACULTAD DE DERECHO
f) Las mejoras.- Las mejoras son necesarias cuando tienen por objeto impedir
la destrucción o el deterioro del bien; son útiles, las que sin pertenecer a la
categoría de las necesarias aumentan el valor y la renta del bien, y son de
recreo cuando sin ser necesarias ni útiles sirven para el ornato, lucimiento y
mayor comodidad.
g) La indemnización de daños y perjuicios.- Puesto que el saneamiento no
ataca la validez del contrato, podría parecer más apropiado utilizar el
concepto mala fe que los de dolo y culpa, en concordancia con lo
dispuesto por el artículo 1362° del Código Civil, que obliga a las partes a
negociar los contratos con buena fe; mientras que los conceptos dolo y
culpa están más vinculados a la inejecución de obligaciones.

Sin embargo, es procedente la indemnización en caso que se compruebe
los daños y perjuicios.
15.1.2.6 Mejoras hechas por el transferente
Artículo 1496.-
Si las mejoras son abonadas al adquirente, habiendo sido hechas por el
transferente, su valor será considerado a cuenta de lo que tenga que
pagar éste a aquél.
La norma civil se coloca en el supuesto que el transferente hubiera hecho mejoras
133 en el bien cuyos derechos hayan sido, posteriormente, materia de evicción y
que el juez, al declarar el mejor derecho del evincente, le haya condenado a

abonar el valor de tales mejoras hechas al adquirente.
En esta hipótesis, para evitar un empobrecimiento injustificado del transferente, el
adquirente que recibió el importe de las mejores tiene que aplicarlo a cuenta de
lo que deba de recibir por cuenta de saneamiento. Se trata de una regla justa y
práctica, que abarca toda la gama de las mejoras (necesarias, útiles y de recreo)
en la medida de que le hayan sido abonadas al adquirente.
15.1.2.7 Situación como demandado
Artículo 1499.-
Si el transferente sale a juicio ocupará el lugar del adquirente como
demandado hasta la conclusión del juicio.
Cuando el adquirente lo solicite puede coadyuvar en la defensa.
El Código Civil ha procedido a adoptar la posición referida a que si el transferente
UNSA
sale a juicio ocupará el lugar del adquirente como demandado134 hasta la

terminación del juicio.
Debe entenderse que cuando el adquirente solicita coadyuvar en la defensa, el
rol principal lo juega el transferente, en su actuación como demandado, de tal
manera que, si bien permite al adquirente intervenir, en el juicio, en el sentido que
133
134

114
puede presentar recursos y ofrecer pruebas, estos actos no valen en cuento

contradigan o perjudiquen, a la parte principal, la cual puede pedir que sean
desestimados.
FACULTAD DE DERECHO
La intervención del transferente en el juicio como demandado dura hasta a

expedición de la sentencia firme que le pone fin, pero los efectos de la sentencia
no recaen, como se ha dicho, en la esfera jurídica del transferente sino en la
esfera jurídica del adquirente. El evicto siempre es el adquirente, nunca el
transferente.
15.1.2.8 Pérdida del derecho al saneamiento
Artículo 1500.-
El adquirente pierde el derecho a exigir el saneamiento:
1.- Si no pidió y cuidó que se citara al transferente con la demanda del
juicio de evicción.
2.- Si se sometió la causa a arbitraje sin asentimiento del transferente y

la perdió.
3.- Si transigió el juicio sin anuencia del transferente.
4.- Si al celebrar el contrato conocía que el bien era litigioso o ajeno.
5.- Por caducidad, siendo el plazo de ésta de un año a partir de la fecha
en que se produjo la evicción.
En este caso, el adquirente pierde el derecho135 a exigir el saneamiento en los
siguientes casos:
a) Omisión de citación al transferente.- En este caso, si el adquirente no ha
cuidado que se cite al transferente para que puede tomar conocimiento
del proceso judicial que se ha originado.
b) Sometimiento a arbitraje.- Para que se produzca la pérdida del derecho a
exigir el saneamiento requiere que el sometimiento a arbitraje por el
adquirente sea sin el asentimiento del transferente y que la causa se pierda
ya sea total o parcialmente. En caso que el enajenante (transferente)
presta su asentimiento, éste queda vinculado por la decisión arbitral y, en
consecuencia, si ésta reconoce el derecho del tercero, aquél debe asumir
la responsabilidad por la evicción que sufre el adquirente.
c) Transacción.- La pérdida del derecho de saneamiento se produce cuando
el adquirente transigió el juicio son anuencia del transferente. En caso que
la transacción fue hecha con el asentimiento del transferente permite a
este liberarse de todas las consecuencias del saneamiento con el
reembolso de lo pagado, de los intereses, y de todos los gastos en que
haya incurrido el adquirente y dela indemnización correspondiente.
UNSA
d) Conocimiento de que el bien era litigioso o ajeno.- Se pierde el derecho a

saneamiento si al celebrar el contrato conocía el adquirente que el bien
era litigio o ajeno. Esto tiene relación con la norma que se refiere a que la
prestación materia de la obligación creada por el contrato puede versar
sobre bienes ajenos o sujetos a litigio.
e) Caducidad.- El plazo de caducidad del derecho de saneamiento es de un
año de producirse la evicción. Por la caducidad se pierde el derecho y la
acción.
135

115
15.1.2.9 Evicción parcial

Artículo 1501.-
En caso de evicción parcial, el adquirente tiene derecho a recibir el valor
FACULTAD DE DERECHO
de la parte del bien cuyo derecho se pierde. Sin embargo, puede optar por
la resolución del contrato, si esa parte es de tal importancia con respecto
al todo que la haga inútil para la finalidad de la adquisición.
En el caso de la evicción parcial136 existen dos supuestos de hecho:
a) Sobre la primera norma hemos hecho referencia en la parte introductoria
del presente comentario, cuando señalamos que el adquirente puede
solicitar que aquel valor referido a la parte que pierde por un proceso
judicial existente al momento de la contratación (que no le fue informado)
le debe ser restituido, como efecto natural del sinalagma funcional
(reciprocidad).
b) Respecto a la segunda norma debemos destacar algunos aspectos. En

toda relación obligatoria existen los siguientes elementos: vínculo jurídico,
prestación, objeto, situaciones jurídicas e interés. En el presente comentario
nos resulta útil la noción de interés. El interés es el juicio de valor que emite
un sujeto respecto a las características de los bienes a fin de determinar si
estos pueden satisfacer sus necesidades. Este interés debe ser
trascendente; no ser contrario a la ley, al orden público ni a las buenas
costumbres, y debe someterse los sujetos a la tutela jurisdiccional. Los
intereses de los sujetos pueden ser: particulares (que no son exteriorizados);
típicos (que le corresponden a un conjunto de sujetos o a la sociedad
toda, según la utilidad práctica habitual que dichos bienes le proveen a los
sujetos en condiciones contractuales normales), y causal izados (que son
los que exteriorizan los sujetos teniendo presente sus necesidades
personales).
De acuerdo con lo señalado, si del contrato se puede interpretar que el
enajenante tenía un interés especial (causal izado) sobre la parte del bien
que se perjudica por la evicción parcial, entonces podría pretenderse una
resolución de contrato (afectación funcional sobreviniente del contrato).
15.1.2.10 Evicción parcial en bienes interdependientes
Artículo 1502.-
El adquirente pude ejercitar la facultad opcional del artículo 1501 cuando
se le transfieren dos o más bienes interdependientes o en conjunto, si por
razón de evicción pierde el derecho sobre alguno de ellos.
El derecho a que se refiere el párrafo anterior rige aun cuando se haya
UNSA
señalado un valor individual a cada uno de los bienes transferidos.

En el caso de la evicción parcial sobre bienes interdependientes137, podemos
señalar que el artículo 1502° del Código Civil se ocupa de un supuesto que, solo
para efectos didácticos, se puede decir (aunque con reservas) que constituye
una modalidad o especie de evicción parcial, la cual se configura cuando han
sido objeto de la transferencia "dos o más bienes interdependientes o en
136
GACETA JURÍDICA. Código Civil Comentado. Contratos en General. Tomo VII. Lima-Perú, Página
889.
137

116
conjunto" y ocurre que por motivo de la evicción se pierde el derecho sobre

alguno de ellos, conservándose el derecho sobre los otros.
En este supuesto, el artículo 1502° concede al adquirente el mismo derecho
FACULTAD DE DERECHO
previsto para el caso de la evicción parcial regulada por el artículo 1501°, de

modo que dicho adquirente tiene la opción de resolver el contrato si el bien
perdido –sea interdependiente o perteneciente a un conjunto- haya sido de tal
importancia con respecto a los demás bienes o al conjunto, que la conservación
de los bienes no perdidos carece de utilidad para la finalidad que motivó la
adquisición de los mismos.
Respecto de esta norma, la doctrina nacional explica que la razón de la misma
para conceder el derecho opcional y, por consiguiente, la posibilidad de resolver
el contrato, está en que "el adquirente pudo estar interesado únicamente en la
adquisición global y no individual de tales bienes".
De otro lado, cabe precisar que cuando la disposición menciona que el derecho

de resolución procede cuando se produce la evicción sobre alguno de los
"bienes interdependientes" adquiridos, se está refiriendo a aquellos bienes
relacionados o unidos por un fin económico, de modo tal que el
aprovechamiento de los mismos no podría darse si no existiesen algunos de ellos.
Y cuando se refiere a que este mismo derecho de resolver el contrato procede
cuando hay evicción sobre alguno de los bienes transferidos "en conjunto", se está
refiriendo más precisamente a bienes que "formen un conjunto"; es decir a varios
bienes que tienen vinculación entre sí; de lo contrario podría pensarse
equivocadamente que en cualquier transferencia de varios bienes procedería la
resolución si uno de ellos resulta evicto; así, De la Puente pone el ejemplo de que
si por el contrato se transfiere una casa y un automóvil con valores individuales
para cada uno de ellos, una interpretación literal llevaría a pensar que si resulta
evicto uno de ellos procedería la resolución del contrato respecto del otro; y esto
no puede ser así, sino que se debe tener en consideración la relación de conjunto
que forman todos los bienes transferidos. Se trataría, pues, de un error de
redacción a la luz de los antecedentes de la norma, es decir de los textos
propuestos en las diversas versiones de las ponencias de la Comisión
Reformadora, en las que se ponía el énfasis en que se trataba de bienes que
"formen un juego o conjunto".
UNSA

117
16 BALOTA 16
16.1 LA COMPRAVENTA
16.1.1 Definición
FACULTAD DE DERECHO
Artículo 1529.-
Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un
bien al comprador y éste a pagar su precio en dinero.
Por la compraventa138 el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien
al comprador y este a pagar su precio en dinero.
Obsérvese, en primer lugar, que el Código Civil peruano, a diferencia del Código
Civil francés, no establece que por la compraventa se transfiere la propiedad,
sino que por la compraventa se obliga a transferir la propiedad, lo cual es distinto.
Inicialmente, cuando se elaboraba el Título de compraventa del Código Civil
vigente, la tendencia de los codificado res fue adoptar el sistema francés de
transmisión de la propiedad, o sea la transferencia solo cansen su. Sin embargo,

se adujeron dos razones importantes a favor del sistema español:
- Conservar la tradición del Código Civil de 1936, cuyo artículo 1383° se
copió casi literalmente. Los jueces y abogados peruanos se habían
familiarizado con ese sistema y lo manejaban con gran facilidad.
- El Proyecto del Libro de Derechos Reales ya había sido redactado y
aprobado por la Comisión Reformadora. En dicho Libro se había adoptado
el sistema del título y el modo tanto para los bienes muebles como para los
inmuebles.
Estas razones fueron consideradas determinantes. Según el sistema adoptado, la
compraventa constituye solo un título, y este es insuficiente por sí solo para
convertir al comprador en propietario. Esto último requiere la concurrencia de un
modo válido de adquisición, que puede consistir en la tradición o en la inscripción
registral, según la naturaleza de la cosa vendida.
El problema surgió cuando la Comisión Revisora sustituyó la clasificación de
bienes registrados y no registrados por la de bienes inmuebles y muebles,
disponiendo que en el caso de un bien inmueble la sola obligación de enajenarlo,
hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en
contrario.
No se ha dado explicación plausible alguna para estos cambios, que la necesitan
angustiosamente, en especial el referente a la adquisición de la propiedad
inmueble, que se plasmó posteriormente en el artículo 949° del Código Civil.
Este artículo tiene su antecedente inmediato en el artículo 1172° del Código Civil
UNSA
de 1936, ubicado en el Título correspondiente a las obligaciones de dar una cosa

inmueble determinada, según el cual la sola obligación de enajenar un inmueble
determinado hace al acreedor propietario de él, salvo pacto en contrario, no
teniendo relación alguna con la transmisión contractual de la propiedad por
compraventa.
16.1.2 Diferencias con otros contratos y figuras jurídicas
Con el propósito de descartar los perfiles de la compraventa, se hace la distinción
con otros contratos y figuras jurídicas139.
138
GACETA JURÍDICA. Código Civil Comentado. Contratos Nominados Primera Parte. Tomo VIII. Lima-
Perú, Página 20.

118
a) Con la permuta.- La compraventa tiene como antecedente a la permuta

o trueque, se ha señalado que esta última no es otra cosa sino una venta
recíproca. Esta es, por lo demás, la razón por la que se rige por las
FACULTAD DE DERECHO
disposiciones que rige por las disposiciones concernientes a la

compraventa y así lo establece el artículo 1603° del Código Civil, siendo
entendido que no le serán aplicables aquellas relativas al precio, pues la
ausencia de este es, casualmente, la nota diferencial entre uno y otro
contrato.
b) Con el arrendamiento.- Tanto en la compraventa como en el
arrendamiento se entrega un bien y se paga un precio en dinero. Es así
que se señala que el contrato de locación no es sino la venta del uso y
goce de la cosa objeto de locación. Sin embargo, las diferencias son
ostensibles entre ambas figuras. Mientras que en la compraventa se
persigue un acto de disposición, la locación constituye uno de

administración, por el cual no se desplaza la propiedad y solo se entrega el
bien para su uso y goce, en forma temporal.
c) Con el contrato de obra.- Frecuentemente se dan en la práctica
situaciones en la que resulta difícil establecer si se está en presencia de una
compraventa o de un contrato de obra,, que es, a su vez, un matiz o
especie de la prestación de servicios. Esto sucede generalmente en
aquellos contratos en que se encarga la fabricación de un bien
(obligación de hacer) para su entrega al comitente o dueño (obligación
de dar). En el Código Civil de 1936 existía una fórmula en virtud de la cual
cuando el empresario ponía materiales e industrias había una venta
(artículo 1553°), lo cual no ha sido repetido en la ley actual y
adicionalmente en el artículo 1773° del Código Civil de 1984 se ha
establecido que los materiales necesarios para la ejecución de la obra
deben ser proporcionados por el comitente, es decir por el dueño, salvo
costumbre o pacto distinto. Consiguientemente, si en el contrato se ha
convenido que los materiales sean proporcionados por el contratista ello
no lo transforma en compraventa y sigue siendo contrato de obra.
d) Con la dación en pago.- Aunque la analogía es notoria, desde que por
este acto jurídico un deudor entrega a su acreedor un bien en pago y
cancelación de una deuda de dinero o de otra cosa distinta. En la
doctrina se ha señalado que ambas figuras no pueden identificarse
técnicamente, debido a las importantes diferencias que existen y que se
UNSA
resumen en lo que atañe a la finalidad o intención de las partes, ya que

mientras la compraventa está fundamentalmente basada en la obligación
de entrega de la cosa como vendedor, en la dación en pago su objetivo
básico es la liberación de la deuda. De otro lado, la dación en pago es un
medio o forma d pago, es decir una manera de extinguir obligaciones y
supone, por consiguiente, una preexistente; en tanto que la compraventa
es un contrato, es decir, un acto que genera obligaciones de dar. Es suma,
139
ARIAS SCHREIBER PEZET, MAX. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Tomo II – Contratos
Nominados. Segunda Edición. Diciembre 2011. Gaceta Jurídica S.A. Lima - Perú. Página 17 - 21.

119
la dación en pago conduce a la extinción de la obligación, mientras que

la compraventa nos lleva a su creación.
e) Con el contrato de suministro.- Aun cuando es cierto que en el suministro
FACULTAD DE DERECHO
también se transfieren bienes a cambio de un precio en dinero, su

diferencia con la compraventa está precisada con la autonomía de las
prestaciones, la que no se da en el primero de estos contratos, ni siquiera
cuando el precio está fraccionado en el tiempo. A lo dicho se agrega que
el suministro confiere el uso y goce de los bienes.
f) Con el contrato de depósito.- En principio no cabe confundir la
compraventa con el depósito, habida cuenta de que la primera está
destinada a la transmisión de dominio, lo que no sucede en el segundo. Sin
embargo, cuando el depósito de presenta con ciertos matices, surge
entonces de que la una confusión entre ambas figuras.
En la doctrina se señala que si una persona remite a otra una cierta

cantidad de cosas para su custodia, encomendándole, al mismo tiempo,
que se las venda a un precio determinado, pero dejándolo en libertad
para fijar un precio mayor y quedarse con el excedente que se obtenga.
¿Se trata de un depósito, de una venta, de una consignación o de una
figura combinada? Sobre este punto se pone como respuesta que frente a
un contrato que presente las características señaladas, se cree que para
determinar correctamente la su naturaleza jurídica, será necesario
desentrañar la finalidad económica perseguida por las partes. ¿Qué es lo
que se ha querido contratar? Si lo que se busca, en definitiva, es la
enajenación de la cosa, habrá en principio un mandato de vender; que la
cosa quede en poder del mandatario y que este debe custodiarlo, no
cambia la naturaleza de contrato, pues esas obligaciones incumben al
mandatario. En cambio, si lo que se persigue al contratar es la custodia de
la cosa y esta es perecedera o consumible y su enajenación es una
consecuencia de ello, si el depositario está obligado a restituir la misma
cantidad de cosas depositadas no cabe duda de que el contrato será de
depósito irregular. Por último, si se encarga la custodia de una cosa y al
mismo tiempo se autoriza su enajenación, se cree que el contrato, en
definitiva, es de compraventa, pues, por su esencia, el depósito exige la
restitución de la cosa, lo cual no sucederá en la hipótesis expuesta; más
aún si se conviene en que si durante un plazo determinado la cosa no se
vende de la tiene que restituir. Se trataría igualmente de una compraventa
UNSA
sujeta a condición resolutoria.

16.1.3 Compraventa civil y mercantil
Hasta la puesta en vigencia del Código Civil de 1984 coexistían legislativamente
la compraventa civil y mercantil140. Fue dentro del inevitable y deseado proceso
de unificación contractual de estas áreas que se tomó la decisión de suprimir esa
dualidad y así lo establece el artículo 2112° del Código Civil.
La medida ha constituido un acierto, pues en la práctica se presentaban
problemas de delimitación. En efecto, no existía una compraventa
140

120
absolutamente mercantil, a diferencia de lo que sucede con ciertos actos o

contrato que son comerciales con abstracción de los sujetos, del propósito o fin
perseguido y de objeto sobre el cual recaen, como acontece con el contrato de
FACULTAD DE DERECHO
sociedad mercantil, los títulos de crédito y el fideicomiso, para solo citar algunos.
En cuanto las disposiciones del nuevo Código Civil que tienen contenido
mercantil, puesto que han sido desplazadas a este cuerpo de leyes como
inevitable medida impuesta por la unificación, es menester realizar una crítica por
omisión que se presenta: no se ha repetido el artículo 339° del Código de
Comercio, según el cual “no se rescindirán las ventas mercantiles por casusa de
lesión; pero indemnizará daños y perjuicios el contratante que hubiera procedido
con malicia y fraude en el contrato o en su cumplimiento, sin perjuicio de la
acción criminal.” Al haberse procedido de este modo, nada impide que los
comerciantes por lesión, lo que puede ser perjudicial para el trato comercial, que
requiere seguridad y simplicidad en sus operaciones. Desde luego y habida

cuenta de la fusión entre la compraventa civil y mercantil, la norma tendría que
haber estado referida a las ventas en locales abiertos al público.
16.1.4 Caracteres jurídicos
La compraventa tiene los siguientes caracteres jurídicos141:
a) Es autónoma o principal, pues no depende de otros contratos y, antes
bien, generalmente está acompañada por una garantía real o personal,
cuando existe saldo pendiente de pago.
b) Es un contrato obligacional y no traslativo de dominio, puesto que el
vendedor se obliga a que la propiedad del bien sea transferida al
comprador. La traslación de dominio constituye, por tanto, un efecto o
consecuencia del perfeccionamiento del contrato.
c) Las prestaciones son recíprocas, ya que ambas partes asumen
obligaciones de dar (la entrega del bien, en propiedad, y como
contraprestación, el pago del precio con el bien adquirido).
d) Es a título oneroso, pues existe enriquecimiento y empobrecimiento
correlativo. El vendedor, en efecto, se enriquece al recibir precio en dinero
y se empobrece al desprenderse de un bien que antes integraba su
patrimonio. Por su parte el comprador se empobrece cuando paga el
precio, pero se enriquece al incrementar su patrimonio con le bien
adquirido.
e) Es conmutativa, pues las partes han previsto con anticipación los beneficios
potenciales del contrato y, salvo situaciones especiales y que se examinan
UNSA
en su momento no están sujetas a factores de carácter aleatorio y las

obligaciones recíprocas se consideran equivalentes.
f) Es consensual, desde que para celebrarse solo se requiere el
consentimiento de las partes y tiene libertad de forma, pues los
contratantes pueden adoptar aquella que consideren más conveniente.
Desde luego, cuando el objeto de la prestación es un inmueble, se utiliza la
escritura pública, pues mediante ella se inscribe el contrato en el Registro
de la Propiedad Inmueble y se complete, con ello, su situación.
141

121
16.1.5 Sujetos y capacidad

Los sujetos142 de la compraventa son el vendedor y el comprador. No existe
restricción alguna para que asuman una u otra posición las personas naturales o
FACULTAD DE DERECHO
jurídicas.
Hay ciertos casos en que se presenta la incapacidad de goce, esto es, el
impedimento para celebrar el contrato y así sucede con todas aquellas personas
que se encuentran imposibilitas de contratar por mandato de lo dispuesto en el
artículo 1366° del Código Civil, en razón de las funciones que desempeñan.
Tampoco pueden los padres comprar los bienes de sus hijos, salvo que mediante
autorización judicial y por causas justificadas de necesidad o utilidad y haya
quedado excluida la posibilidad de un conflicto de intereses. Más rigurosa es aun
la posición de tutores o curadores, pues existe prohibición expresa para que
compren los bienes de los menores y pupilos. Por lo demás, se debe poner énfasis
que una persona puede hacer todo aquello que la ley no se lo prohíba

expresamente, de modo tal que en la compraventa como en la contratación en
general, la capacidad de goce es la regla y la incapacidad, la excepción.
Ya expresamos que los padres no pueden comprar los bienes de sus hijos sin
autorización judicial y previa justificación de su necesidad o utilidad y que los
tutores y curadores están prohibidos de hacerlo. Debemos completar esta
materia señalando que para que los padres, tutores y curadores pueden vender
los bienes de sus hijos, pupilos o de las personas sujetas a curatela,
respectivamente, es indispensables que obtengan la autorización del juez y que
existen razones de necesidad o utilidad que lo justifiquen, todo ello en defensa de
los intereses de estos incapaces.
Consideramos adecuado recordar que no hay, en cambio, impedimento para
que los cónyuges celebren una compraventa, pues ha desaparecido la
prohibición que existe en el artículo 1339° del Código Civil de 1936 y la única
condición es que esos contratantes tengan patrimonios separados, pues en caso
de que haya sociedad conyugal funciona la regla negativa establecida por el
artículo 312 del Código Civil. Desde luego también será posible la celebración del
contrato cuando se trata de bienes propios de los cónyuges.
En lo que se refiere a la capacidad de disposición, es indispensable que
comprador y vendedor tenga la capacidad absoluta a que se contrae el artículo
42° del Código Civil, concordado con el artículo 140°, inciso 1, del mismo cuerpo
de leyes y con la conocida expresión de las adquisiones que puedan efectuar las
incapaces no privadas de discernimiento, en lo relacionado con las necesidades
UNSA
ordinarias de su vida diaria.

¿Qué suerte corren los contratos de compraventa celebrados en circunstancias
de impedimento por incapacidad de goce o ejercicio?
Si se trata de la incapacidad de goce esos contratos serán nulos, ya que están en
juego intereses que son orden público. Es aplicable, de consiguiente, el artículo V
del Título Preliminar, según el cual “es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que
interesan al orden público o a las buenas costumbres”.
142

122
Cuando lo que está de por medio es la incapacidad de ejercicio, habrá que

establecer si quien ha intervenido directamente -esto es, al margen de su
representante legales absoluta o relativamente incapaz. En la primera hipótesis
FACULTAD DE DERECHO
el contrato será nulo, en tanto que en la segunda es anulable, todo ello a tenor
de los dispuesto en los artículos 219°, inciso 2, y 221°, inciso 1, del Código Civil,
respectivamente.
16.1.6 El objeto de la prestación
Si bien ordinariamente el objeto de la prestación143 está representado por cosas y
bienes corporales, nada impide que los incorporales o derechos formen parte de
ella y se puedan vender, en consecuencia, derechos personales, intelectuales y
universales.
En cuanto a la posibilidad de negociación, la regla general es que todo bien
pueda venderse y los que no puedan serlo constituyen la excepción. Se ha
señalado a este respecto que a la venta es aplicable la norma que regla los

requisitos del objeto de cualquier negocio jurídico: no solo las cosas que existen
pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se esperan que
existan, pero es menester que las una y las otras sean comerciales y que estén
determinadas, a lo menos, en cuanto a su género. La cantidad puede ser
incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan
para determinar. Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fisca y
moralmente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y
moralmente imposible el prohibido por las leyes o contrario a las buenas
costumbres o al orden público. Coligase por tanto, por tanto, que al momento de
la perfección de la venta, la cosa debe tener existencia actual 0, al menos
eventual, ser determinada o, por lo menos determinable y ser comercial.
Se entiende que el bien que es objeto de la prestación es comerciable, cuando
está en el trafico económico jurídico. Se señala que para que la cosa pueda ser
objeto de ese tráfico, debe ser un bien económico (cosa útil y escasa o que
implique trabajo humano) y, un bien jurídico (cosa útil y apropiable). Una cosa
con tales caracteres es susceptible de evaluarse en dinero y de negociarse por
acto entre vivos. Se añade que el con su pasmoso sentido práctico, los romanos
no benefician los conceptos jurídicos sino más bien los describían. He aquí como
describieron la enajenación: lo que es mío se hace tuyo. Precisamente la
enajenación es la finalidad perseguida por la compraventa. De consiguiente, son
comerciales y pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales o delas
cuales se ejerzan los derechos patrimoniales o enajenables: los derechos
UNSA
personales los derechos intelectuales y los derechos universales.

16.1.7 Transferencia de la propiedad
Siendo la compraventa un contrato por el cual el vendedor se obliga a la
traslación de dominio de un bien144, tiene suma importancia establecer en qué
momento se produce esa transferencia, habida cuenta que, entre otros efectos
está el de la aplicación de los riesgos y beneficios (pérdidas, daños, aumentos de
valor).
143
144

123
El Código Civil de 1984, definiendo una interesante polémica doctrinaria que

existió durante la vigencia del Código Civil de 1936, ha establecido un sistema
que difiere de los anteriores y que calificamos de mixto, pues oscila entre la
FACULTAD DE DERECHO
consensualidad por un lado y la tradición o entrega por el otro, según se refiera a

inmuebles o muebles respectivamente.
En efecto, en el Sub-Capítulo IV dl Capitulo Segundo, Sección Tercera, del Libro V
se ha sancionado el siguiente régimen para la transmisión de la propiedad:
- Tratándose de bienes muebles, la transferencia se efectúa por tradición a
su acreedor, salvo disposición legal distinta, y quien de buena fe y como
propietario recibe de otro la posesión de un cosa mueble, adquiere el
dominio, aunque el enajenante de la posesión carezca de facultad para
hacerlo. Se exceptúan de esta regla los bienes perdidos y los adquiridos
con infracción de la ley penal.
Se advierte de estos preceptos que, con las excepciones que contempla,

se ha utilizado la fórmula de la “traditio” o tradición.
- En lo que atañe a los bienes inmuebles, la regla es la de la consensualidad.
En efecto y por aplicación del artículo 949°, “la sola obligación de enajenar
un inmueble hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal
diferente o pacto en contrario”.
Aun cuando estimamos que en materia inmobiliaria el método de la inscripción es
el más idóneo, creemos también que el legislador de 1984 actuó con sentido
práctico, dada la probada deficiencia de los Registros Públicos en el Perú. Desde
luego no vacilamos en manifestar que una vez que se superen sus graves
dificultades estructurales se hará imperativo el cambio del régimen por la
implantación de la inscripción como factor para la traslación de dominio
inmobiliario, dadas sus ventajas en cuando a la seguridad y fluidez del tráfico
contractual.
Queda finalmente por aclarar que lo expuesto sobre la traslación de dominio
inmobiliario y la consensualidad opera “interpartes” y no prevalece respecto de
terceros, pues estos se encuentran amparados por la fe del registro, siempre que
reúnan los requisitos y condicionamientos existentes en los artículos 2012, 2013,
2014 y 2022 del Código Civil.
Algo similar sucede, por lo demás, con los bienes muebles que sean inscritos en los
registros de bienes muebles, a que refieren los artículos 2043, 2044 y 2045 del
Código Civil.
16.1.8 La venta forzosa
UNSA
Un aspecto sumamente debatido en la doctrina es el que concierne a la venta

forzada145, llamada también “necesaria”.
El debate se ha centrado en forma muy intensa respecto de la situación y
naturaleza de los remates judiciales.
Se ha mencionado que en los remates judiciales el consentimiento del deudor
ejecutado existe o, en todo caso es virtual desde el momento en que contrae la
obligación que se ejecuta. Pero existen opiniones contrarias según las cuales
quien lo hace así no siempre tiene en cuenta que está afectando su patrimonio a
145

124
la ejecución de la deuda y permitiendo, en consecuencia, el eventual remate de

sus bienes.
Se ha sostenido también que el juez que lleva a cabo una venta forzada no
FACULTAD DE DERECHO
actúa como representante legal del deudor incumplido y no emite una

declaración de voluntad como el contratante, sino que simple y llanamente
ejercita una atribución en calidad de magistrado. Se trata, en suma, de un
representante de la autoridad estatal, que ejerce jurisdicción y que concede la
protección que requiere el acreedor que se ve defraudado de su derecho.
En conclusión, el tema del contrato forzoso ha sido y sigue siendo materia de
encendida controversia doctrinaria y desde luego no está agotado.
16.1.9 Enajenación por expropiación
Para cumplir con uno de sus fines esenciales, como es la satisfacción del interés y
utilidad pública, el Estado se encuentra dotado de facultades suficientes para
sustraer del patrimonio de los particulares determinados bienes o incorporarlos a

su patrimonio o al de las entidades que la ley autorice. Todo esto supone un
procedimiento complejo de expropiación146, en el cual el expropiado está en la
necesidad jurídica de enajenar uno o más de sus bienes en forma compulsiva. En
el Perú, la expropiación está sujeta a las disposiciones contenidas en la Ley
N°27117 de fecha 20 de mayo de 1999.
Se ha discutido intensamente acerca de la naturaleza jurídica de la expropiación.
Si ben el tema corresponde al Derecho Administrativo, conviene hacer presente
que existe autores según los cuales ella constituye una especia típica de venta
forzada en la que el expropiado ha prestado tácitamente su consentimiento en el
instante en que adquirió la propiedad que después le es expropiada.
La expropiación es una figura del Derecho Administrativo, mediante el cual el
Estado, para el cumplimento de sus fines, priva en forma coactiva de la
propiedad de un bien al dueño, siguiendo un trámite y pagando una
indemnización que ordinariamente es en dinero y que excepcionalmente puede
ser hecha en bonos.
En definitiva, son aplicables a la expropiación los elementos de juicio señalados
en la venta forzada.
16.1.10 Cláusulas CIF, FOB y FAS
Aun cuando no reguladas en nuestras leyes, son propias de la actividad
comercial las ventas con cláusulas CIF, FOB y FAS147, de modo que es mejor poder
desarrollarlos de forma suscinta.
La cláusula CIF no es sino la reunión de tres palabras inglesas: Cost, Insurance y
UNSA
Freight, cuyo significado es Costo, Seguro y Flete comprendido. En función de esta

cláusula, las partes convienen en que el precio estipulado para la compraventa
incluye los gastos de transporte y el premio del seguro de la mercadería, de modo
que el vendedor que anticipe estos gastos será reembolsado por el comprador,
juntamente con el pago del precio. Esto significa, por consiguiente, que el seguro
ha sido hecho por cuenta del comprador y que el contrato de compraventa es
perfecto y la mercadería viaja a su riesgo, en la medida en que el vendedor haya
146
Ibidem página 29 – 30.
147

125
provisto su aseguramiento. De lo dicho se desprende, a su vez, que si el vendedor

no ha contratado la póliza de seguro y el bien perdido se perdiese, la
responsabilidad seria suya, por no hacer ejecutado una obligación que asumió y
FACULTAD DE DERECHO
hacer ocasionado con ello un daño al comprador.

La cláusula FOB se origina dela expresión: “Free On Board”, esto es, “Franco a
Bordo” o “Libre de Bordo” y conforme a ella el vendedor asume los gastos de la
carga de la mercadería sobre la nave, vagón y términos generales el medio de
transporte utilizado. La entrega de la mercadería se considera perfeccionada con
dicha carga y a partir de ella todos los riesgos y gastos son de cuenta del
comprador. Supongamos, por ejemplo, que la mercadería se encuentra en
Génova y debe ser entregado en el Callao. En esta hipótesis, el vendedor deberá
colocarla sobre un buque en ese puerto italiano con los derechos de exportación
pagados y, desde ese instante, el comprador tiene que soportar todos los riesgos
y gastos, incluyendo el flete y la prima de seguro.

Finalmente, la cláusula FAS es una variante de la FOB y proviene de la frase “Free
Alongside the Ship”, o sea, “Franco a la Estación de Puerto” o “Libre al Costado
del Buque” y por ella el vendedor se obliga a colocar la mercadería sobre el
muelle, en el puerto señalado para embarque y al costado del buque, que
indique el comprador. A partir de ese instante los riesgos de la mercadería y los
gastos corren a cargo del comprador
A pesar de la unificación de la compraventa civil y mercantil no se creyó
conveniente legislar sobre estas modalidades -que por lo demás son muy
utilizadas en la práctica, principalmente la venta CIF- pues en ellas tienen
significativa importancia los usos y costumbres e estos van variando en el tiempo.
16.1.11 Gastos de entrega y transporte
Artículo 1530.-
Los gastos de entrega son de cargo del vendedor y los gastos de
transporte a un lugar diferente del de cumplimiento son de cargo del
comprador, salvo pacto distinto.
Lo primero que se debe de señalar es el carácter supletorio de este tema

positivizado, ya que conforme a su normativa el contrato prevalece en todo
cuanto haya sido convenido, tanto en lo que se refiere a la entrega148, como al
transporte a lugar diferente al que ella se realiza. Se ha considerado que es lógico
que los gastos de entrega corran por quien debe hacerla y que los que surjan de
una situación distinta -que es la de llevar el bien a otro lugar- sean asumidos por
UNSA
quien lo genera, esto es, el comprador. En este último caso son, en efecto, gastos
extraordinarios y ajenos a la obligación normal del vendedor. Si “A” le ha vendido
a “B” una refrigeradora y se ha comprometido a entregarla en Lima y “B” le pide
su traslado a Chiclayo, el costo de este transporte no estaba previsto en el
contrato y “B” será quien lo satisfaga, pues es él y no el vendedor quien lo está
motivando.
Los gastos de entrega no suponen únicamente el traslado del bien vendido, sino
que se extienden a su manipulación o carga y descarga, incluyendo la pesada o
medida.
148
Ibidem, página 34.

126
Aunque el Código no lo ha tratado expresamente, se cree que, en

contraposición a lo anterior, los gastos de recepción serán, a su vez, de cuenta
del comprador. Esta es por lo demás, la solución dada en la legislación alemana,
FACULTAD DE DERECHO
que ha sido la fuente del artículo 1530.

En todo caso será recomendable que en el contrato quede especificado quien
debe correr con estos ultimo gastos, para evitar ulteriores discusiones entre las
partes.
No debe confundirse los gastos de entrega (y de recepción) con los que origina la
celebración del contrato, que involucran los tributos, pues ellos se dividen por
igual entre las partes, salvo disposición legal o pacto distinto (artículo del Código
Civil).
16.1.12 Precio fijado en dinero y en otro bien
Artículo 1531.-
Si el precio de una transferencia se fija parte en dinero y parte en otro

bien, se calificará el contrato de acuerdo con la intención manifiesta de
los contratantes, independientemente de la denominación que se le dé.
Si no consta la intención de las partes, el contrato es de permuta cuando
el valor del bien es igual o excede al del dinero; y de compraventa, si es
menor.
En la gama de las operaciones que se llevan a cabo no es infrecuente que se
adquiera un bien pagando parte en dinero y la restante en otro u otros bienes149.
Esto sucede cuando una persona adquiere un automóvil nuevo y entrega el suyo
usado, transfiriéndolo al vendedor, además de pagarle una suma de dinero. El
ejemplo descarta, por consiguiente, la llamada entrega en consignación, pues en
esta última la recepción se efectúa sin desplazamiento de dominio.
Durante la vigencia del Código Civil de 1936 existían dudas en cuanto a la
naturaleza jurídica de un contrato que tuviese estas características y para algunos
se estaba ante una compraventa o permuta, según el mayor o menor valor del
dinero o del bien en tanto que otros pensaban que debía buscarse cuál era la
común intención de las partes, y no faltaban quienes sostenían que estaba en
presencia de una relación atípica.
El artículo 1531° del Código Civil ha salvado el vacío existente y contiene una
regla que es coincidente con el principio de la común intención de las partes con
lo cual nos hace notar que lo que interesa en el contenido de la relación
obligacional y no la etiqueta que pueda ponérsele a su continente.
De acuerdo con el artículo 1531° del Código Civil, solo cuando la común
intención no consta es que se aplica la Teoría de la Prevalencia de Valores. Según
UNSA
ella, habrá permuta cuando el valor del bien sea igual o inferior al dinero y
compraventa, en caso contrario.
El referido artículo tiene su antecedente en el artículo 1446° del Código Civil
español que establece lo siguiente: “si el precio de la venta consistiera parte en
dinero y parte en otra cosa, se calificará el contrato por la intención manifiesta de
los contratantes. No constando esta, se tendrá por permuta si el valor de la cosa
149

127
dada en parte del precio excede al del dinero o su equivalente, y por venta en el
caso contrario.”
Como es de verse, el artículo 1531° del Código Civil difiere de su antecedente,
FACULTAD DE DERECHO
pues contempla una hipótesis omitida por este: que el valor del bien sea igual al
del dinero. Además, el artículo 1531° no se refiere al “precio de la venta”, sino al
“precio de una transferencia”.

UNSA

128
17 BALOTA 17
17.1 EL BIEN Y EL PRECIO MATERIA DE VENTA
17.1.1 El bien materia de la venta: bienes existentes o que puedan existir y
FACULTAD DE DERECHO
determinados y determinables que estén en el comercio de los hombres

Artículo 1532.-
Pueden venderse los bienes existentes o que puedan existir, siempre que
sean determinados o susceptibles de determinación y cuya enajenación
no esté prohibida por la ley.
En lo que se refiere al bien materia de la venta150, partiremos señalando que el
objeto de la prestación de dar son los bienes, entendiéndose por tales las cosas
(materiales) y los derechos (inmateriales.
El artículo 1532° del Código Civil está relacionado con el objeto de la obligación
de prestación de dar se hace varios distingos en su texto.
Lo primero que se debe destacar es que la compraventa no se limita a las cosas o

bienes materiales, sino que se extiende a los derechos y por ello se habla
genéricamente de “bienes”.
En segundo término, solo pueden venderse los bienes que existen o que pueden
existir. No cabe, pues, la compraventa de bienes de existencia imposible pues
faltaría uno de los elementos fundamentales y condicionantes del acto jurídico.
La cosa vendida es un elemento esencial del contrato de compraventa, de
modo que si falta, la obligación la obligación es pura y simplemente inexistente.
Es así que la doctrina señala que no se concibe, no jurídica ni materialmente, una
venta sin que haya una cosa que se venda, porque lo que constituye la esencia
misma de ese contrato es el cambio de una cosa por dinero. Se añade, además,
que si no hay un objeto sobre el cual recae la voluntad de los contratantes y que
constituye el móvil de sus obligaciones, estas no pueden existir y sin ellas, el
contrato mismo. En este caso habría imposibilidad absoluta para que una de las
partes cumpliera el contrato, y según un aforismo jurídico “nadie puede ser
obligado a lo imposible”.
Resumiendo lo expuesto con un ejemplo, no habrá compraventa de un
dinosaurio vivo, por tratarse de una especie extinguida.
Un tercer requisito es que el bien sea determinado o, cuando menos, susceptible
de determinación.
Para que la compraventa exista, los bienes sobre los que recae el consentimiento
deben estar identificados o ser identificables y, por contraposición, no pueden ser
de una vaguedad tal que las partes no estén en condiciones de proyectar su
UNSA
voluntad sobre un elemento desconocido y no conocible. Los contratantes, en

suma, tienen que estar en la situación de saber con exactitud sobre qué bien es
que va estar referido su consentimiento y puedan de esta manera evaluar los
beneficios que les va a representar la celebración del contrato.
Una vez efectuada la individualización del bien que es materia de la
compraventa, se aplican las reglas establecidas sobre obligaciones de dar bienes
ciertos.
150

129
El hecho de la determinación es, por lo demás, fundamental para la aplicación

de la teoría de los riesgos y a este respecto es pertinente manifestar que antes de
la individualización no puede eximirse el deudor de la entrega invocando la
FACULTAD DE DERECHO
pérdida sin su culpa, salvo cuando la elección deba efectuarse entre

determinados bienes de la misma especie y todos ellos se pierden sin culpa de
deudor.
Finalmente, el artículo 1532° del Código Civil margina dela compraventa a los
bienes cuya enajenación está prohibida por la ley. Según señala De la Puente y
Lavalle, se trata, en realidad, de un requisito negativo, o sea que no existir
imposibilidad de tráfico jurídico del bien por una prohibición legal, de tal manera
que para que un bien pueda venderse no es necesario que la ley lo permita, sino
que basta que la ley no lo prohíba.
Como se sabe, la libre disposición de los bienes constituye uno de los atributos del
dominio y es un medio para la circulación de la riqueza, siendo todo ello de la

esencia misma del comercio. Por esto es usual manifestar que para que sea
válida la compraventa el objeto de la prestación debe encontrarse en el
comercio de los hombres. Las cosas comerciables son aquellas que constituyen
un objeto lícito del contrato, porque su enajenación no está prohibida por la ley.
Dentro de este contexto, son bienes no comerciables aquellos que no pueden
enajenados, porque la ley lo dispone. Resulta, entonces, que es la ley la que
confiere a los bienes la calidad de no comerciales, cualquiera que haya sido la
razón que haya motivado la prohibición. En el propósito de ahondar más sobre
este particular, vale la pena aclarar que muchas pueden ser causas que la
originan y se agrupan de la siguiente manera: 1) Por sancionar un hecho impuesto
por la naturaleza misma de las cosas, como sucede con el aire o el mar. 2) Por su
destino. Así acontece con los bienes de uso público o con los objetos
arqueológicos. 3) Por razones vinculadas con la moral, el orden público y las
buenas costumbres.
17.1.2 Perecimiento parcial del bien anterior a la venta
Artículo 1533.-
Si cuando se hizo la venta había perecido una parte del bien, el
comprador tiene derecho a retractarse del contrato o a una rebaja por el
menoscabo, en proporción al precio que se fijó por el todo.
El artículo 1533° del Código Civil se limita a establecer la situación que concierne
al perecimiento parcial del bien con anterioridad a la celebración del contrato151
ya que si esa pérdida es total jamás hubo compraventa, por falta de objeto. En
UNSA
cambio, si la pérdida no es completa, el objeto existe, pero disminuido en cuanto

a las expectativas del comprador. Este, que es el único interesado en que el bien
ha comprado -el interés del vendedor radica en el precio-es quien en definitiva
deberá decidir a su criterio, si persiste en llevar a cabo el contrato o si, por el
contrario, se desiste de él, esto es, lo deja sin efecto. Así lo ha establecido este
numeral y se trata de una regla conveniente y justa. Conviene, porque ofrece la
posibilidad de que se mantenga la relación obligacional (principio de la
151

130
preservación contractual); y justa, porque si el comprador elige esa vía, tiene

correlativamente el derecho a la rebaja del precio.
Se ha señalado que en la eventualidad prevista en el párrafo anterior el contrato
FACULTAD DE DERECHO
existe, pero no se ha formado en definitiva y queda a voluntad del comprador

realizarlo o no. No se puede hablar de que estamos frente a una condición
resolutoria, pues la que realmente se da es una alternativa: el comprador persiste
en su propósito de contratar, en cuya hipótesis tiene el derecho a la reducción
proporcional del precio, o se desiste y abandona el contrato y tiene el derecho a
que se le devuelva el precio que hubiese entregado.
Cuando el comprador escoge la reducción proporcional del precio y le da en
esta forma vida al contrato, se aplica el sistema de la “ventilación”. Este consiste
en repartir el precio convenido entre lo que se ha destruido y lo que se ha
conservado. Se pone un ejemplo, para explicarlo mejor. Supongamos que “A”,
como vendedor celebra con “B” un contrato de compraventa de cien vacas

finas en cien mil soles siendo así que en ese momento había perecido la mitad,
debido a la caída de un huayco. Si “B”, el comprador, decide llevar a cabo la
operación de compra, le entregará a “A” cincuenta mil soles y el contrato habrá
quedado definitivamente formado.
El dispositivo legal contemplado en el artículo 1533° del Código Civil no expresa
nada sobre si la pérdida parcial es o no considerable y esta es una peligrosa
omisión. En efecto, a diferencia de otros códigos, se ha seguido la fórmula de los
Códigos Civiles de Francia y España y se mantiene la duda acerca si la pérdida
deberá tener una importancia considerable o si bastará que exista, por pequeña
que sea, para que el comprador pueda apartarse del contrato. Admitiendo que
el punto es susceptible de ser debatido, se piensa que a mérito del principio de
preservación que está impregnado en el Código Civil de 1984, la perdida
insignificante no debe ser tomada en cuenta, ya que de haber sido conocida no
habría ejercido influencia notoria en el precio convenido.
Desde luego, siempre es cuestionable qué es lo que debe entenderse por una
pérdida parcial considerable y esta será una cuestión de hecho, pero bajo la
premisa de que supone algo que tenga importancia y haya podido influenciar al
comprador en su decisión de celebrar el contrato. Será el juez, en definitiva, quien
a mérito de la probanza actuada resolverá si la pérdida es o no significativa y ello
dará o no lugar a que el comprador se desista del contrato o pida la rebaja del
precio o, por el contrario, que lo pague íntegramente.
17.1.3 Venta del bien futuro: condición suspensiva
UNSA
Artículo 1534.-
En la venta de un bien que ambas partes saben que es futuro, el contrato
está sujeto a la condición suspensiva de que llegue a tener existencia.
Dentro del juego de las relaciones contractuales nada impide que la
compraventa pueda estar relacionada con un bien que no exista “inrerum
natura” pero que se espera tener en el futuro. Esto es lo que en doctrina se
conoce como “venta de la cosa esperada” o “emptio rei sperala”. Se trata de un
contrato perfecto, pero sujeto a condición suspensiva152 por mandato de ley
152

131
(conditio iuris) de modo tal que si el bien comprometido no llega a existir la

condición no se cumple y la venta queda sin efecto o lo que es más, se considera
como si nunca se hubiese formalizado, por falta de objeto. Desde luego este tipo
FACULTAD DE DERECHO
de operación difiere totalmente de la venta de esperanza incierta o “emptio o

venditio spei”, ya que esta última no está sujeta a condición sino es un acto puro
sujeto a la suerte (aleatoriedad) y su trato legislativo es otro.
La venta de bien futuro o cosa esperada está sujeta a una condición por
disposición de ley, esto es, una conditio juris, con los efectos de una condición
suspensiva. Así lo dispone en términos inequívocos el artículo 1543° de nuestro
Código, el cual ha escogido una opción doctrinaria muy difundida, pero no
excluyente.
Para que tenga aplicación el artículo 1534° de Código Civil es indispensable que
las partes conozcan que el bien aún no existe y que el contrato es de efecto
diferido o con eficacia suspendida. De no ser así, o sea, si una de las partes está

en la falsa creencia de que el objeto de la prestación existe, faltará la
coincidencia en el acuerdo de voluntades y no habrá compraventa.
La venta de un bien futuro o de cosa esperada es frecuente en el tráfico
comercial. Como ejemplos están la que se hace sobre planos, respecto de una
construcción aun no empezada; la de mercadería que aún no ha sido fabricada;
la de un potrillo o potranca que se encuentra en vientre; la cosecha aun no
recolectada; los minerales que están por extraerse; los peces que aún no han sido
pescados y, en general, de todas aquellas ventas en las que el objeto de la
prestación tenga un carácter no actual, esto es, inexistente.
17.1.4 Bien futuro: Riesgo de cuantía y calidad
Artículo 1535.-
Si el comprador asume el riesgo de la cuantía y calidad del bien futuro, el
contrato queda igualmente sujeto a la condición suspensiva de que llegue
a tener existencia.
Empero, si el bien llega a existir, el contrato producirá desde ese
momento todos sus efectos, cualquiera sea su cuantía y calidad, y el
comprador debe pagar íntegramente el precio.
En la compraventa sobre bienes futuros puede acontecer que se haya pactado
que el comprador asuma el riesgo de la cuantía y calidad153.
Lo que le da características propias a la asunción del riesgo de la cuantía y
calidad por el comprador, es el hecho de que existiendo el bien y cumpliéndose,
de consiguiente, la condicen suspensiva, dicho comprador estará obligado a
pagar la totalidad del precio, pese a que la cuantía y la calidad no sea las que
UNSA
fueron convenidas en el contrato. Se presenta, en otras palabras, una situación

peculiar: el contrato como tal es condicional y conmutativo y si la cosa futura no
llega a existir, queda sin efecto; pero en la hipótesis de que exista, todo lo
referente a su cuantía y calidad tiene carácter aleatorio para el comprador, por
haber asumido el riesgo. Se trata, en el fondo, de un matiz peculiar de la venta es
esperanza incierta.
153
Nominados. Segunda Edición. Diciembre 2011. Gaceta Jurídica S.A. Lima - Perú. Página 43.

132
Desde luego, se tiene que asumir que la menor cantidad o calidad del ben futuro
no se ha originado por dolo o culpa del vendedor, esto es, el deudor de la
obligación de prestación de dar. Si por el contrario, hubiera dolo o culpa de este
FACULTAD DE DERECHO
último, el comprador podrá invocar a su favor lo dispuesto en los artículos 1316° y

1321° del Código Civil y obtener la correspondiente indemnización por daños y
perjuicios.
Es así que si la cosa futura que se contrata no llega a existir, no se habrá satisfecho
la condición suspensiva y al faltar el objeto, no habrá compraventa. Queda
entendido que esta inexistencia tendrá que ser total y que se aplicará en cambio
en el presente artículo 1535° si la cosa futura llega a presentarse, por pequeña
que sea. Su cuantía ha sido, en efecto, el riesgo asumido por el comprador.
17.1.5 La venta de esperanza incierta
Artículo 1536.-
En los casos de los artículos 1534 y 1535, si el comprador asume el

riesgo de la existencia del bien, el vendedor tiene derecho a la totalidad
del precio aunque no llegue a existir.
Cuando en la venta se conviene que el comprador asuma el riesgo de la
existencia del bien se encuentra en el escenario de la “emptio o venditio spei” o
venta de esperanza incierta154. En ella, a diferencia de la “emptio rei sperata” o
venta de cosa esperada, el acto es puro y simple y no está sujeto a la “conditio
juris” de que el bien no llegue a existir. Se trata, en consecuencia, de un hecho
jurídico marcad por la nota tipificante de la aleatoriedad. El ejemplo clásico será
el caso de la redada del pescador, que es el utilizado en la doctrina para señalar
los alcances y sal consecuencias de la venta de la esperanza incierta.
Un problema susceptible de presentarse es la solución que debe dársele a un
contrato defectuosamente redactado y de cuyos términos no resulta cuál ha sido
la intención de las partes, si celebrar una venta de cosa esperada o una venta de
esperanza incierta. Doctrinariamente impera el criterio de que en la duda se
entiende que el contrato ha sido ocasional, esto es, venta de cosa esperada por
cuanto la compraventa es, en principio, conmutativa y no aleatoria.
La venta de la esperanza incierta es una subespecie de la compraventa de bien
futuro y que su particularidad está dada por el hecho de que la obligación que
asume el comprador s pura y simple y no está sujeta a condición. Por otra parte,
no se ve cómo el álea pueda ser objeto de la obligación del vendedor y no es
ella lo que persigue el comprador al celebrar el contrato. A lo dicho se agrega
que desde un panorama estrictamente la venta de la esperanza incierta está
UNSA
tipificada en nuestro Código Civil y si se aceptara la tesis de que se trata de un

pacto atípico no solo se tendría que apartar del texto vigente -lo que de por si es
suficiente para rechazarla- sino que ello podría generar elementos disociadores
para la seguridad jurídica.
Otro tema que no puede pasar desapercibido es el carácter mismo de la venta
de la esperanza incierta. En ella el factor aleatorio está directamente relacionado
con la existencia o inexistencia del ben. Es por lo tanto irrelevante su cantidad o
calidad u por ello acierta el segundo párrafo del artículo cuando dispone que si el
154

133
bien llega a existir, el contrato producirá todos sus efectos y el comprador tendrá
que pagar íntegramente el precio, cualquiera que sea su cantidad o calidad.
17.1.6 Compromiso de venta de bien ajeno
FACULTAD DE DERECHO
Artículo 1537.-
El contrato por el cual una de las partes se compromete a obtener que la
otra adquiera la propiedad de un bien que ambas saben que es ajeno, se
rige por los artículos 1470, 1471 y 1472.
La llamada venta de cosa ajena155 ha sido motivo de añeja polémica y de distinto
trato legislativo, pues mientras en algunas legislaciones era nula en otra podía ser
anulable y susceptible, por consiguiente, de confirmación. El nuevo Código,
siguiendo la tónica del Código Civil italiano d 1942 ha superado esta situación y
hace una conveniente remisión a las reglas de la promesa de la obligación o del
hecho de un tercero: si el vendedor vende el bien no como propio sino como
ajeno, asume entonces la obligación de procurarle la propiedad al comprador.

El código civil peruano referido al tema de la venta de bien ajeno, se refiere a
esta como un bien que está plenamente determinado, como podría ser un
automóvil Toyota, año 2008 de placa N°AD-2795, o el inmueble ubicado en la
avenida Augusto Bolognesi 221, San Isidro, y que ha prescindido de la venta
genérica, pues en esta carece de importancia que el vendedor sea dueño al
tiempo en que se celebra el contrato y bastará que le entregue al comprador un
bien de calidad pactada y que en su momento lo haga propietario del mismo.
Existe un elemento condicionante para que opere la fórmula prevista por el
artículo 1537° y es, como lo señala su texto, que ambas partes -esto es, vendedor
y comprador- sepan que el bien es ajeno, pues de otro modo desconocerían que
lo único que existe es el compromiso asumido por el vendedor, de obtener que el
dueño lo transfiera al comprador.
El sistema seguido por el artículo 1537° es impecable, habida cuenta de que
conforme al nuevo Código la compraventa se limita a crear la obligación de
transmitir el dominio y la transmisión de la propiedad no va necesariamente
implícita en ella.
La consecuencia del nuevo régimen impuesto por el Código para el compromiso
de venta de bien ajeno está dada por el tratamiento impuesto para la promesa
de la obligación o del hecho de un tercero. Si el tercero, esto es, el dueño del
bien vendido, lo transfiere al comprador, el vendedor queda liberado de la
obligación que se impuso. Si, por el contrario, ese tercero no accede a efectuar la
transferencia, el vendedor responderá frente al comprador por la indemnización
UNSA
que le es impuesta, el vendedor responderá frente al comprador por la

indemnización que le es impuesta en su calidad de promitente.
Finalmente, y si bien como regla general el propietario no puede ser desprendido
de su dominio sin que medio su voluntad, existen casos en que lo pierde y ello
sucede: 1) si desde la entrega del bien hecho por el vendedor al comprador
transcurre el plazo para que este último adquiera la propiedad por prescripción
adquisitiva; y, 2) si tratándose de bienes muebles son recibidos por el comprador
de buen fe y a título de propietario, aunque el enajenante carezca de facultad
para hacerlo.
155

134
17.1.6.1 Adquisión posterior del bien que el vendedor ha prometido vender

Artículo 1538.-
En el caso del artículo 1537, si la parte que se ha comprometido adquiere
FACULTAD DE DERECHO
después la propiedad del bien, queda obligada en virtud de ese mismo

contrato a transferir dicho bien al acreedor, sin que valga pacto en
contrario.
Pude suceder que una persona haya comprometido vender una cosa ajena y
que, luego de perfeccionado este convenio, la adquiera por cualquier título156. En
esta hipótesis y por razones de economía contractual y de justicia, se produce un
fenómeno de transmutación automática y desaparece el compromiso, para
convertirse en una compraventa pura y simple, en virtud de la cual el promitente
asume directamente la obligación de transmitir el bien de a su acreedor, esto es,
al comprador. Según lo expresado en la parte general, se emplea la expresión
promitente, porque está en la ley.

Supongamos que “A” se ha comprometido con “B” para que “C”, en su calidad
de propietario de un departamento, se lo transfiera. Una vez perfeccionado este
contrato, “C” fallece y “A” se convierte en heredero universal y único suyo, de
modo que el departamento se incorpora a su dominio. Si no variase la secuencia
de la primitiva promesa de la obligación hecha por tercero, se produciría una
duplicidad que no tendría razón de ser. En efecto, y en virtud de la transmisión
universal y única, “A” se ha convertido en dueño de lo que en un primer
momento no le pertenecía y la promesa ha perdido sentido, pues como
consecuencia de un hecho posterior “A” está en condiciones de efectuar la
venta directamente y así sucederá.
La evidente simplificación que es consecuencia de esta regla y su conveniencia
para el adecuado tráfico contractual determinaron que, con buen criterio, se
estableciera que no valdrá el pacto en contrario. Se está, se consiguiente, frente
a una norma de naturaleza imperativa.
17.1.6.2 Rescisión de la venta de un bien ajeno
Artículo 1539.-
La venta de bien ajeno es rescindible a solicitud del comprador, salvo que
hubiese sabido que no pertenecía al vendedor o cuando éste adquiera el
bien, antes de la citación con la demanda.
En el tema referido a la venta de bien ajeno, se ha señalado que el elemento
condicionante es que ambas partes supiesen que el bien era ajeno. Pero si el
comprador lo ignorase y no supiese, en consecuencia, que su derecho quedaba
sujeto en definitiva al asentimiento del verdadero dueño o tercero, la situación se
UNSA
presenta distinta, y distinta también es la solución. Este comprador, en efecto, no

tendrá por qué aceptar que su derecho al dominio esté mediatizado y por lo
tanto le asiste la facultad de plantear la rescisión de la compraventa157, con todos
sus consecuentes efectos.
156
157

135
Desde luego que no habrá lugar a rescisión si el comprador sabía que se trataba
de un bien ajeno. Tampoco tendrá ese derecho si el vendedor adquiere el bien
antes de haber sido citado con la demanda de rescisión, pues la situación del
FACULTAD DE DERECHO
comprador habría quedado subsanada y se estaría dentro de un marco similar al

establecido por el artículo 1538°.
Por último, cabe manifestar que la acción que confiere el artículo 1537° del
Código Civil es rescisoria y no resolutoria y ello se debe a que el bien materia de la
venta era ajeno al momento en que se celebró el contrato, o sea que la causal
existía en aquel instante.
17.1.6.3 Venta del bien parcialmente ajeno
Artículo 1540.-
En el caso del artículo 1539, si el bien es parcialmente ajeno, el
comprador puede optar entre solicitar la rescisión del contrato o la
reducción del precio.

El legislador consideró también la hipótesis de la venta de un bien parcialmente
ajeno158 y el Código confiere al comprador que ignoraba esta situación -de allí la
referencia al artículo 1539°- la alternativa de plantear la rescisión del contrato o la
reducción del precio, utilizando una fórmula similar a las acciones estimatorias y
“quanti minoris” de la obligación por saneamiento por evicción. Se ha protegido
así el interés del comprador y el objetivo que perseguía y que en la mayoría de los
casos no se lograría con la adquisición de una sola parte y no la totalidad del
bien.
Si el comprador opta por la rescisión del contrato, tendrá el derecho a que se le
devuelva el precio entregado al vendedor y los demás efectos que señala el
artículo 1541°. En caso de que escoja la otra posibilidad, adquirirá la parte que es
propiedad del vendedor y correlativamente le corresponderá la reducción del
precio en forma proporcional al que fue pagado por el bien, considerado
integralmente.
¿Cuál sería la solución si se vende un bien que ambas partes saben que el bien es
parcialmente ajeno?
Descartada la aplicación del artículo 1540°, pues esta se encuentra prevista para
el caso del comprador que ignora que el bien es ajeno, considerándose
aplicable por analogía el artículo 1537°.
También se estima aplicable la analogía si el vendedor de un bien parcialmente
ajeno subsana esta situación antes de que se haya planteado la acción rescisoria
o la reducción del precio, de acuerdo con lo que contempla el artículo 1538°.
UNSA
Aun cuando el artículo que se desarrolla tiene su fuente en el numeral 1480° del
Código Civil italiano de 1942, es más definido y sólido, pues le confiere al
comprador una facultad que ejerce a su criterio, en tanto que la formula italiana
está subordinada, en lo que atañe a la rescisión, a que el comprador demuestre
que no hubiera adquirido la parte que era del vendedor de haber sabido que el
resto no le pertenecía.
17.1.6.4 Efectos de la rescisión
Artículo 1541.-
158

136
En los casos de rescisión a que se refieren los artículos 1539 y 1540, el

vendedor debe restituir al comprador el precio recibido, y pagar la
indemnización de daños y perjuicios sufridos.
FACULTAD DE DERECHO
Debe reembolsar igualmente los gastos, intereses y tributos del contrato

efectivamente pagados por el comprador y todas las mejoras introducidas
por éste.
El artículo 1541° contiene un conjunto de efectos que son consecuencia de la
rescisión del contrato159 planteado por el comprador cuando se le vende un bien
total o parcialmente ajeno, en la ignorancia de que se encuentra en esta
condición.
En primer término, y al margen de si haya existido o no dolo o culpa del vendedor,
este tiene que restituir el precio recibido, pues su retención determinaría u
enriquecimiento sin justificación. En realidad, se trata aquí de una aplicación del
principio básico de los contratos con prestaciones reciprocas, según el cual la

falta de la prestación esteriliza la contraprestación.
La devolución del precio recibido es independiente del estado en que se
encuentra el bien al momento de concretarse la rescisión y de su eventual
disminución del valor. Inclusive se sostiene en doctrina que la destrucción del bien
por parte del comprador tampoco modifica la obligación de restituir el íntegro
del precio. Desde luego lo expuesto funciona en las relaciones existentes entre
vendedor y comprador, pero estarás siempre expedito el derecho del propietario
para hacer responsable a éste último por los deterioros o la pérdida del bien, si ha
existido dolo o culpa en su generación.
Un segundo efecto es el pago de la indemnización de daños y perjuicios sufridos
por el comprador. Esta responsabilidad no es, por lo demás, objetiva, de forma
que el vendedor no responderá por los daños y perjuicios que resulten de causa
no imputable salvo que lo contrario haya sido previsto expresamente por el título
de la obligación.
Por último, e independiente de dolo o culpa del vendedor, este deberá
reembolsar al comprador los gastos que ha efectuado, los intereses que ha
pagado, los impuestos que sufragó como derivación del contrato y el importe de
las mejoras que hubiese introducido en el bien ajeno, sean ellas necesarias, útiles
y de recreo,
Debe entenderse por gastos no solo los que son propios a la conservación del
bien ajeno, sino inclusive aquellos que el comprador hubiese realizado para
instalarse en la propiedad o para ponerla en condones de uso, etc.
UNSA
En lo que se refiere a las mejoras, el artículo 1541° no ha distinguido las necesarias

y útiles de las de recreo, como sucede en el numeral 1479 del Código Civil
italiano, que es el que ha servido de inspiración. En la doctrina se ha apuntado
que la buena o mala fe del vendedor no debe modificar el derecho del
comprador de obtener el reembolso de todas las mejoras, cualquiera que sea su
clase, introducidas en la cosa que él creyó que estaba legítimamente
adquiriendo.
159

137
17.1.6.5 Adquisión de muebles en tiendas o locales abiertos al público

Artículo 1542.-
Los bienes muebles adquiridos en tiendas o locales abiertos al público no
FACULTAD DE DERECHO
son reivindicables si son amparados con facturas o pólizas del vendedor.

Queda a salvo el derecho del perjudicado para ejercitar las acciones
civiles o penales que correspondan contra quien los vendió
indebidamente.
Este precepto tiene como antecedente el artículo 85° del Código de Comercio y
su incorporación era indispensable, en virtud de la fusión de la compraventa
mercantil con la civil. Se trata de una norma específica, que va más allá del
principio de la tradición de bien fe a que se refiere el artículo 948° del Código Civil
y su propósito consiste en proporcionar seguridad en las transacciones de bienes
muebles.
Para la aplicación de la norma, se tiene que cumplir dos condiciones: 1) que las

ventas se realicen en tiendas o locales abiertos al público160; 2) que estén
amparados por facturas o pólizas.
No existe dificultad alguna en lo que se refiere a tiendas, pues se trata de
establecimientos comerciales que cuentan con licencias y, en general, con los
requisitos que la legislación administrativa municipal. El problema se complica
cuando el precepto se refiere a los locales abiertos al públicos, que sin duda
incluyen ferias y similares y que a nuestro entender se extienden a las zonas
habilitadas para el comercio, como sucede, para citar un ejemplo, en la calle
Polvos Azules, Lima, en la medida en que se cumpla la segunda condición, esto
es, que los vendedores entreguen factores a los compradores. Es en cambio
discutible la situación de los vendedores ambulantes diseminados en las calles de
las poblaciones, aun cuando emiten recibos o facturas, pues efectúan sus
operaciones en la vía pública o en carretera y no propiamente en locales
abiertos al consumidor.
Con el requisito de la factura o póliza queda marginado de este precepto el
importante sector de lo que se conoce como “economía informal o sumergida”,
esto es, la de aquellos vendedores que no cumplen con la regulaciones legales y
que, concretamente, no extienden tales recibos o facturas. La exclusión tiene un
fundamento claro: no dar aliento al contrabando y otras actividades que estén
fuere de ley.
La última parte del numeral está destinada a salvaguardar el derecho de quienes
no pueden reivindicar sus bienes por impedírselo en mismo precepto, pero que
UNSA
conservan intactas sus posibilidades de actuar contra los que vendieron

indebidamente, sea en la vida civil, por reparación de daños y perjuicios o
enriquecimiento indebido, sea en la vía penal, por delitos contra el patrimonio.
17.1.7 El precio
17.1.7.1 Nulidad de la compraventa cuyo precio es fijado unilateralmente
Artículo 1543.-
La compraventa es nula cuando la determinación del precio se deja al
arbitrio de una de las partes.
160

138
El precio constituye la contraprestación que corresponde al comprador y que,

con la obligación de transferir el dominio, constituyen los elementos esenciales de
la compraventa.
FACULTAD DE DERECHO
La determinación del precio no puede quedar al arbitrio de uno de los

contratantes161. La regla viene desde el Derecho Romano, pues Bayo sostuvo que
no había venta cuando el vendedor manifestaba al que quería comprar, “te
vendo en lo que quieras, en lo que estimes justo”.
La norma bajo análisis es de carácter elemental. La compraventa, como
contrato, se perfecciona cuando existe acuerdo entre las partes, y en este caso,
dicho acuerdo se da sobre el bien y el precio, todo lo cual se produce a partir del
consentimiento expresado por ambos contratantes en relación de ambos
elementos. Si uno solo de los contratantes señala el precio no existe en realidad
en concierto de voluntades. Adicionalmente, y si se permitiera lo contrario, uno
de los contratantes quedaría librado al capricho de la contraparte, que estaría

en libertad de fijar el precio que mejor convenga a sus intereses. Con el mismo
criterio tampoco existiría venta cuando se estipule que se vende por el precio que
se ofrezca al vendedor, pues también y en cierto modo se le está haciendo
depender de la voluntad de uno de los contratantes, lo que hiere igualmente la
naturaleza misma del contrato, y los principios éticos que lo inspiran.
Ya en las disposiciones generales se ha señalado expresado ideas sobre el precio
y el hecho de que debe ser pagado en dinero. Conviene agregar aquí que no
solo se entiende por tal el numerario, sino también de los cheques y cualquier otro
signo que lo represente, incluyendo como las letras de cambio, la anotación en
cuenta corriente, etc. Empero, tratándose de cheques, letras de cambio, vales o
pagarés a la orden y otros documentos de cambio, habrá pago solo cuando
hubieren sido realizados o cuando por culpa del acreedor se hubieran
perjudicado.
17.1.7.2 Determinación del precio por un tercero
Artículo 1544.-
Es válida la compraventa cuando se confía la determinación del precio a
un tercero designado en el contrato o a designarse posteriormente, siendo
de aplicación las reglas establecidas en los artículos 1407 y 1408.
La norma civil se inspira en el principio de la determinabilidad y permite que el
precio sea fijado por un tercero162, sea en el contrato o posteriormente,
quedando condicionada la compraventa a la aceptación expresa o tácita de
este tercero y a su fijación. Puede suceder, en efecto, que el tercer que no quiera
UNSA
o no pueda determinar el precio.

De la remisión que hace el artículo a los artículos 1407° y 1408° del Código Civil,
resulta que la determinación del precio por tercero puede revestir dos matices: 1)
las partes no dejan librada la determinación al mero arbitrio del tercero (artículo
1407), de modo que este deberá efectuarla haciendo una apreciación
equitativa. Esto es lo que se conoce como arbitrium boni viri, que es por lo demás
la forma que con mayor frecuencia se utiliza y cualquiera de las partes pueda
161
Ibidem, página 52.
162

139
impugnar el precio señalado por el tercero. Además, y de acuerdo con lo

expresado el artículo, si el tercero no quiere o no puede efectuar la
determinación y las partes no nombran un reemplazante, la designación la hará
FACULTAD DE DERECHO
el juez, de acuerdo con el criterio de preservación contractual. 2) Si por el

contrario las partes quisieron remitirse al mero arbitrio del tercero (artículo 1408), es
decir, poniendo ilimitada fe en su capacidad y corrección, lo que ese tercero
determine será obligatorio para ellas salvo que quien se crea perjudicado pruebe
su mala fe. Esto es lo que se conoce como arbitio merae voluntaris o arbitrium
merum y, a diferencia del anterior y por expresa disposición del Código, si el
tercero no quiere o no puede hacer la determinación, el contrato es nulo. Aquí
no se aplica la preservación contractual, pues el mero arbitrio supone una
relación estrictamente personal y propio de las partes (absoluta confianza en el
arbitrio del tercero).
Al examinar la naturaleza jurídica de la determinación del precio por terceros,

Ángel Gustavo Cornejo sostiene que se trata de árbitros. No se comparte este
criterio, dado que para que exista arbitraje sebe haber algún punto controvertido,
lo que no sucede en este caso.
Para terminar, existe un vacío en esta norma civil, pues no se define en qué
momento el contrato es eficaz.
17.1.7.3 Precio en bolsa y mercado
Artículo 1545.-
Es también válida la compraventa si se conviene que el precio sea el que
tuviere el bien en bolsa o mercado, en determinado lugar y día.
En este precepto existe otra manifestación del principio de la determinabilidad
del precio, esta vez referido a las cotizaciones de los valores inscritos en bolsa163 o
a los que tengan en un determinado mercado (nacional e internacional, de
bienes de consumo, etc.) en el lugar y día que señale el contrato.
La determinación del precio de los valores registrados en bolsa se produce
automáticamente, pues responde a operaciones que se realizan diariamente y
que se van anotando en forma pública. Conviene, empero, si se emplea esta
fórmula, que se indica en el contrato, si las partes se están sujetando al precio de
compra o de venta, pues son distintos y en caso de que nada se diga se opina
que, por equidad, habrá que sacer el promedio de ambos.
En cuanto a los bienes cuyo precio se sujeta al valor de mercado, se estima que
su campo de acción es amplio, pero en la medida de que exista, como sucede
no solo en operaciones de tipo doméstico sino de altas cifras y de alcance
UNSA
internacional, como acontece con los granos, la lana y los metales, para poner
algunos ejemplos.
¿Cómo se resolvería el problema si existen varios precios de los mismos bienes en
el mercado? En silencia del Código -pues a entender de algunos no es aplicable
el artículo 1143°, relativo a la elección en las obligaciones de dar bienes
determinados solo por su especie y calidad- habría que obtener el precio
promedio.
163

140
Si bien en la primera hipótesis del artículo 1545° su radio de esfera se reduce a los
valores cotizados en bolsa, no creemos que exista impedimento para que se
extienda no solo a toda clase de muebles sino también a los inmuebles, cuando
FACULTAD DE DERECHO
se trate del valor de mercado, pues la ley no ha hecho distingos, no estos

emanan de la naturaleza de las cosas.
17.1.7.4 Reajuste automático del precio
Artículo 1546.-
Es lícito que las partes fijen el precio con sujeción a lo dispuesto en el
primer párrafo del artículo 1235.
La remisión que hace este dispositivo permite mantener el valor constante del
precio al referirlo a índices de reajuste automático164, fijado por el Banco Central
de Reserva del Perú, a otras monedas o mercaderías como el oro y demás
metales precisos, etc.
Según expresiones de quien fuera su ponente, el precepto responde a “la

difundida práctica de someter el precio de un bien al que tenga según
determinado índices de precios”. La fórmula tiene el beneficio de su actualidad,
pues de trata de precios automáticamente reajustables o diferidos a otras
mercaderías como el otro y demás metales precioso, etc., que son fluctuantes y
están dentro de la línea de mantener valores constantes.
17.1.7.5 Precio del día o corriente
Artículo 1547.-
En la compraventa de bienes que el vendedor vende habitualmente, si
las partes no han determinado el precio ni han convenido el modo de
determinarlo, rige el precio normalmente establecido por el vendedor.
Si se trata de bienes que tienen precio de bolsa o de mercado, se
presume, a falta de indicación expresa sobre el precio, que rige el de
lugar en que debe realizarse la entrega.
En esta norma se parte de una premisa: los contratantes no han determinado el
precio ni han convenido el modo de hacerlo, pero el bien o bienes son aquellos
que el vendedor vende habitualmente. Esta habitualidad hace que el precio sea
el del día o el corriente165 en plaza. Un ejemplo sería el de mercaderías no sujetas
a regulación ni control de precios, que se venden a diario, como sucede con la
piedra caliza, la arena y similares.
Adicionalmente, la norma civil contiene una presunción juris tantum
exclusivamente referida a los bienes que tienen precio de bolsa o de mercado,
según la cual el precio será el que rija en el lugar en que debe producirse la
entrega. Esta es, pues, en última instancia, la que perfecciona el contrato, pues
UNSA
sirve para determinar el precio.

Si existiesen varios precios sobre la misma mercadería, sería aplicable la formula d
equidad señalada en el artículo1545° (referida a la determinación del precio por
un tercero).
Ángel Gustavo Cornejo se mostró dubitativo en la aplicación de la regla del
artículo 1388° del Código Civil de 1936 en lo que se refiere a bienes inmuebles. Sin
164
Ibidem, página 55.
165

141
embargo, no existe razón válida para excluirlos necesariamente y que esa regla
será o no aplicable, de acuerdo con las circunstancias.
17.1.7.6 Compraventa a precio neto
FACULTAD DE DERECHO
Artículo 1548.-
En la compraventa en que el precio se fija por peso, a falta de convenio,
se entiende que se refiere al peso neto.
El precio es aquel que tiene un bien, tal como sustancialmente es y con descarte
de su envoltura o cualquier otro elemento ajeno a su naturaleza. Precio bruto
significa, de consiguiente, la figura opuesta, esto es, cuando se suman a bien
elementos extraños al mismo (envase, etc.).
En el propósito de facilitar la solución de casos prácticos este numeral dispone
que a falta de convenio que diga lo contrario, en la compraventa fijada por peso
se considera que las partes han querido referirse al neto y no al bruto, pues el
primero es el que en definitiva interesa al comprador. La norma contiene, de

consiguiente, una presunción juris tantum, que puede ser destruida mediante
UNSA

142
18 BALOTA 18
18.1 OBLIGACIONES DEL VENDEDOR Y DEL COMPRADOR
18.1.1 Obligaciones del vendedor
FACULTAD DE DERECHO
18.1.1.1 Perfeccionamiento de la trasferencia

Artículo 1549.-
Es obligación esencial del vendedor perfeccionar la transferencia de la
propiedad del bien.
El contrato de compraventa no se identifica necesariamente con la traslación de
dominio y lo que básicamente confiere es un derecho de crédito a favor del
comprador para los efectos de esa transferencia. Esto significa, en otras palabras
que celebrado el contrato nacen obligaciones entre ellas la de perfeccionar la
traslación de la propiedad166, como correlativo del aludido derecho del
comprador. Este perfeccionamiento supone consecuentemente, la realización de
aquellos actos que le permiten ejercitar a plenitud los derechos que emanan de

la compraventa, incluyendo no solo atributos necesarios inherentes a la
propiedad, sino el adecuado empleo del crédito, entre otros.
El artículo 1549° del Código Civil se refiere de un modo integral a la adecuación
de la transferencia de la propiedad del bien que es materia del contrato de
compraventa y cubre no solo las que son esenciales sino también las que derivan
de ella y tienen, por lo tanto, carácter accesorio. Una de esas obligaciones
esenciales es la entrega. Asimismo, conviene señalar que se está hablando solo
de las únicas obligaciones del vendedor, sino de las que emanan de la ley por su
carácter natural y que caben otras obligaciones originadas en las estipulaciones
aceptadas por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad. Por otro
lado, todas estas obligaciones, tienen carácter supletorio, esto es, pueden
modificarse por pacto distinto no siendo, de consiguiente, cogentes.
La obligación de hacer adquirir la propiedad de la cosa, que corresponde al
vendedor y que constituye un derecho del comprador, aun cuando no se
produzca simultáneamente con la celebración del contrato, no constituye el
resultado de un nuevo negocio, autónomo respecto de la venta (como es propio,
por ejemplo, del ordenamiento germánico); el efecto traslativo está siempre
comprendido en la venta, aun cuando en determinados contratos, sea
solamente virtual y resulte desplazada hacia adelante en el tiempo.
Como derivación del principio recogido por el artículo 1549° del Código Civil, en
todos aquellos casos en que el vendedor no está en posesión del bien que se
obliga a transferir, se encontrará forzado a realizar todo lo necesario para
UNSA
recuperar esa posesión y transmitirla al comprador o para hacerla conseguir, si

más, directamente al comprador y esto a expensas del vendedor.
En suma, lo fundamental es que el comprador pueda disfrutar de los atributos
inherentes a la propiedad a plenitud, como consecuencia de la obligación de
transferencia que es inherente al contrato de compraventa.
18.1.1.2 Estado del bien al momento de su entrega
Artículo 1550.-
El bien debe ser entregado en el estado en que se encuentre en el
momento de celebrarse el contrato, incluyendo sus accesorios.
166
Ibidem, página 57.

143
Una de las obligaciones esenciales que toca al vendedor es hacer entrega del
bien167, debiendo encontrarse este en la mismas condiciones en que se hallaba al
momento de perfeccionarse el contrato -cuando es un bien cierto- pues esa fue
FACULTAD DE DERECHO
la voluntad común de las partes y tendría que existir pacto distinto para que esta
regla no funcionase. Así, en el supuesto de que una persona celebra en contrato
de compraventa de un automóvil con llantas nuevas y al momento de la entrega
le pone llantas usadas, está infringiendo en artículo 1550° del Código Civil.
Con el mismo criterio, el bien deberá contar, al momento de la entrega, con
todos los accesorios que estaban considerados cuando se formalizó la
compraventa. Lo señalado es consecuencia del principio de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal: accesorium seguir principale.
¿Qué sucede si entre el momento de la celebración del contrato y la entrega
transcurre un lapso? En esta hipótesis, el vendedor se encuentra en la obligación
de custodiar el bien vendido, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1134° del

Código Civil. Nada se ha dicho sobre la forma en que debe realizarse esta
custodia y si debe exigírsele el cuidado de la cosa como propia o el de una
persona diligente. Esta última regla es la aplicable, en virtud del derecho de
crédito que tiene el comprador, así como el hecho de que la compraventa es a
título oneroso y este último desde, como contrapartida, efectuar el pago del
precio.
En lo que concierne a los gastos de conservación, estos corren a cargo del
propietario y esta calidad será calificada según se trate de una compraventa de
bienes muebles o inmuebles.
Las reglas precedentes admiten, por lo demás, el pacto distinto.
Si bien es exacto que no existe norma expresa en este título para los frutos y
productos que se obtengan desde el momento en que se celebra el contrato de
compraventa hasta la entrega del bien, es válida la aplicabilidad de los principios
relativos a la transferencia de dominio de los bienes muebles e inmuebles,
respectivamente. Si se trata de muebles, la transferencia se produce por su
traición y hasta entonces los frutos y productos son del vendedor, quien los hace
suyos como titular del dominio. En cambio, y si son inmuebles, como la traslación
de la propiedad se da desde que las partes convienen en cosa y precio, los frutos
corresponden al comprador a partir del instante en que se celebró el contrato, en
aplicación, a su vez, de los previsto por el artículo 949° del Código Civil.
18.1.1.3 Entrega de documentos y títulos
Artículo 1551.-
UNSA
El vendedor debe entregar los documentos y títulos relativos a la

propiedad o al uso del bien vendido, salvo pacto distinto.
El vendedor está en el deber de facilitarle al comprador el pleno ejercicio de sus
derechos y por ello el artículo 1551° del Código Civil le impone entregar la
documentación168 que sirva para acreditar su título de propiedad y facilitarle el
acceso al crédito. Por ejemplo, si o que se vende es una casa, el vendedor tendrá
167
168

144
que poner a disposición del comprador la titulación que corresponde a su

derecho y aquella respecto al uso del bien, como serian entro otros, el
arrendamiento y el usufructuo que lo afecten.
FACULTAD DE DERECHO
Así también, el vendedor está en la obligación de realizar todos los actos

necesarios para que el comprador pueda desenvolverse como propietario del
bien. Dentro de dichos actos se encuentra el hacer entrega de los documentos
referentes al bien materia de la venta, estos documentos pueden ser
demostrativos de la propiedad del vendedor o de la posesión del vendedor
respecto del bien.
La razón que justifica la obligación legal de hacer entrega de todos los títulos y
documentos relacionados con el bien materia de la venta, radica en facilitar -en
el comprador convertido en propietario- el ejercicio de los atributos inherentes a
la propiedad y, sobre todo, el acceso al crédito.
Debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con nuestra legislación, la

compraventa es un contrato "consensual", es decir, para su celebración
únicamente se requiere del consentimiento de los contratantes (vendedor y
comprador), ello independientemente del bien del que se trate, es decir, bienes
muebles, bienes inmuebles o bienes incorpora/es. Así, a efectos de transferir un
bien por medio de compraventa, no se requiere contar con la documentación
que acredite la propiedad o la posesión del bien que se transfiere;
consecuentemente, la obligación contenida en el artículo 1551° surgirá solo si el
vendedor cuenta con la referida documentación; y si no contara con los
documentos antes referidos, el vendedor no está obligado a procurar tal
documentación (sanear la propiedad).
18.1.1.4 Entrega inmediata
Artículo 1552.-
El bien debe ser entregado inmediatamente después de celebrado el
contrato, salvo la demora resultante de su naturaleza o de pacto distinto.
Frente a la alternativa que existe en la legislación comparada, según la cual el
bien debe ser entregado cuando lo solicite el comprador, el Código Civil ha
seguido el otro camino y establece que a falta de pacto o salvo que la demora
sea inherente a la naturaleza del bien, este debe ser puesto de inmediato169 a
manos del comprador, una vez celebrada la compraventa.
Lo que se ha buscado con esta regla es que el vendedor pueda aprovechar las
ventajas inherentes al ejercicio de los atributos de la propiedad. La entrega tiene
que efectuarse, por lo demás, respeto del mismo bien que fue materia de la
UNSA
negociación que dio como resultado la compraventa y el vendedor no puede

imponerle al comprador otro distinto. A este respecto, el artículo 1132° del Código
Civil establece que el acreedor de bien cierto no puede ser obligado a recibir
otro, aunque este sea de mayor valor.
Ahora bien, el Código Civil no ha legislado de un modo general sobre los montos
de entrega, lo que parece inadecuado por su imprecisión.
En doctrina, estas formas son diversas entre sí. En efecto, puede transmitirse la
posesión del bien mismo, como sucede en la hipótesis de la entrega física de
169
Nominados. Segunda Edición. Diciembre 2011. Gaceta Jurídica S.A. Lima - Perú. Página 59 -61.

145
cosas muebles; o bien puede entregarse al comprador los medios para conseguir
la posesión y estos medios, por su parte, pueden ser materiales, como sucede con
la entrega de las llaves de un edificio o de títulos representativos.
FACULTAD DE DERECHO
En materia de entrega inmediata, en necesario una observación, que será

aplicable mutatis mutandis, también a la entrega de edificios, y es la siguiente:
cuando el modo de entrega es indirecto, mediato, en el sentido antes expuesto,
el adquirente no consigue una posesión plena de la cosa, sino una posesión,
podría decirse, atenuada, de eficacia menor, en cuanto él no obtiene
actualmente un señorío sobre las cosas, sino solo sobre un medio para conseguirlo
en el futuro; la posesión verdadera y propia se obtendrá por el comprador tanto
más fácilmente cuando más eficaz será el medio para conseguirla y cuanto más
favorable serán para dicha consecución las circunstancias de hecho; en otros
términos, la verdadera realización de la posesión presenta caracteres de
incertidumbre, que solo más tarde podrá ser eliminada en un sentido o en otro.

¿En qué casos no debe entregar el vendedor?
El vendedor tiene el derecho a conservar el bien si el comprador no cumple a su
vez con las estipulaciones del contrato. Ello sucede, para poner un ejemplo,
cuando se ha convenido que la entrega se realice simultáneamente con el pago
del precio, lo que se conoce en doctrina como el concepto de interdependencia
y simultaneidad entre los dos actos de ejecución (mano a mano).
La simultaneidad no significa ineludiblemente que una y otra parte tengan que
satisfacer su prestación en el mismo momento, porque siempre habrá la que inicie
la ejecución del contrato.
18.1.1.5 Lugar de la entrega
Artículo 1553.-
A falta de estipulación, el bien debe ser entregado en el lugar en que se
encuentre en el momento de celebrarse el contrato. Si el bien fuera
incierto, la entrega se hará en el domicilio del vendedor, una vez que se
realice su determinación.
El artículo 1553° del Código Civil es también supletorio, de modo que solo
funciona en defecto de estipulación distinta.
Cuando se trate de un bien cierto, esto es, ya individualizado, la entrega debe
efectuarse en el lugar170 en que se encuentra el bien al momento de la
celebración del contrato, salvo pacto distinto. Si por el contrario el bien es
incierto, resulta entonces inubicable y de consiguiente funciona la regla según la
cual su entrega tendrá que producirse en el domicilio del deudor, o sea, en esta
UNSA
hipótesis, del vendedor. .

18.1.1.6 Demora en la entrega del bien
Artículo 1554.-
El vendedor responde ante el comprador por los frutos del bien, en caso
de ser culpable de la demora de su entrega. Si no hay culpa, responde
por los frutos sólo en caso de haberlos percibido.
Al tratarse el artículo 1550° del Código Civil se ha señalado que los frutos
correspondían al dueño, esto es, que su beneficio no se desplazaba sino desde el
momento en que se verificaba la traslación de la propiedad. Pero puede suceder
170
Ibidem, 61 – 62.

146
que el vendedor demora la entrega171 y en esta hipótesis ya no funcionará la

regla anterior, sino que se existen dos situaciones, a saber:
a) Si el vendedor es culpable de la demora, deberá entregar o en su defecto
FACULTAD DE DERECHO
pagar al comprador los frutos del bien; y,

b) Si no hay culpa del moroso. El vendedor solo responderá por lo frutos desde
el momento en que los percibió,
Puede advertirse, de consiguiente, que la ley trata de manera distinta al deudor,
según hay tenido o no culpa al demorar la entrega del bien.
La regla contempla el artículo 1554° del Código Civil es justa. En efecto, el
comprador no tiene por qué perjudicarse por la demora en la entrega por parte
del vendedor y este, a su vez, responde de un modo distinto según haya sido
culpable o no de dicha demora. Cuando no existe culpa la responsabilidad de
ese vendedor se circunscribe a los frutos percibidos, para evitar de esta manera
un enriquecimiento indebido de su parte. En efecto, si el vendedor hubiese

efectuado la entrega en su oportunidad, los frutos habrían correspondido al
comprador.
18.1.1.7 Conocimiento del motivo de la demora
Artículo 1555.-
Si al tiempo de celebrarse el contrato el comprador conocía el obstáculo
que demora la entrega, no se aplica el artículo 1554 ni es responsable el
vendedor de la indemnización por los daños y perjuicios.
Esta norma constituya una excepción al principio general sobre la obligación de
entrega y es justificada, si se tiene en cuenta que el comprador es consciente de
los motivos que determina la demora172. En razón de lo expuesto, dicho
comprador solo tiene derecho a exigir la entrega una vez que ha sido salvada la
dificultad u obstáculo que la dilató. Supongamos que “A” le ha vendido a “B” una
casa, pero, con la indicación de que está ocupada por “C”, en calidad de
arrendatario. El vendedor se ha comprometido frente al comprador a entregarle
el bien en un plazo de tres meses contado a partir de la celebración del
contrato, pero con la advertencia de que la acción de desahucio del
arrendatario aún no se encuentra concluida y la entrega, en definitiva, depende
del hecho de tercero. No sería justo, por consiguiente, que a pesar de que el
comprador conocía esta situación, tenga empero derecho a exigir los frutos
(renta de la casa) ni la reparación de los daños y perjuicios.
El artículo 1555° del Código Civil no es imperativo y, por lo tanto, permite pacto
distinto.
UNSA
18.1.1.8 Resolución por falta de entrega

Artículo 1556.- Cuando se resuelve la compraventa por falta de entrega,
el vendedor debe reembolsar al comprador los tributos y gastos del
contrato que hubiera pagado e indemnizarle los daños y perjuicios.
Cuando la demora de la entrega no es temporal sino definitiva y se resuelve la
compraventa173, sus efectos son los previstos por el numeral 1556° y el vendedor
171
172
Ibidem, página 63.
173

147
deberá reembolsar al comprador, por consiguiente, tanto los tributos y gastos del
contrato que hubiese efectuado como la reparación de los daños y perjuicios
sufridos.
FACULTAD DE DERECHO
Se está en presencia de un caso específico de incumplimiento, que como regla

general está tratado por el artículo 1428°, pero que no contempla el reembolso
de los gastos e impuestos.
En lo que se refiere a los daños y perjuicios, es evidente que el comprador tendrá
derecho a ellos cuando el vendedor resulte imputable, salvo que haya asumido
la responsabilidad inclusive si la demora se produce por falta de culpa, caso
fortuito o fuerza mayor.
En la doctrina se señala que los daños y perjuicios constituyen todo lo que pierde
el comprador o deja de lucrar con respecto a la cosa misma que forma el objeto
del contrato, además del precio que ha pagado. Se agrega que, todo lo que ha
satisfecho el comprador, además del precio, forma parte de estos daños y

perjuicios, tales son los gastos del contrato, los gastos del viaje en virtud del
aumento del precio que han experimentado los bienes de esta especie.
Asimismo, la indemnización no se limita al daño emergente, sino que se extiende
al lucro cesante, como sucede cuando existe una diferencia de precio que
hubiese podido obtener el comprador de haber cumplido con una promesa de
venta del bien que adquirió.
18.1.1.9 Demora en la entrega de la compraventa a plazos
Artículo 1557.-
Demorada la entrega del bien por el vendedor en un contrato cuyo precio
debe pagarse a plazos, éstos se prorrogan por el tiempo de la demora.
Esta es una norma de equidad en virtud de la cual paralelamente a la demora en
la entrega, se prorrogan los plazos de un contrato de compraventa no celebrado
al contado. Se altera, pues, el cronograma del contrato de compraventa a
plazos, corriéndose el pago de las armadas en razón directa del tiempo de la
demora, sin que interese que haya habido o no culpa por parte del vendedor.
Del tema comentado, no se desprende su carácter imperativo, nada impide que
las partes hayan estipulado que, a pesar de la demora en la entrega, los plazos
no se prorroguen correlativamente.
18.1.2 Obligaciones del comprador
18.1.2.1 Pago del precio: Tiempo, forma y lugar
Artículo 1558.-
El comprador está obligado a pagar el precio en el momento, de la
UNSA
manera y en el lugar pactados.

A falta de convenio y salvo usos diversos, debe ser pagado al contado en
el momento y lugar de la entrega del bien. Si el pago no puede hacerse en
el lugar de la entrega del bien, se hará en el domicilio del comprador.
La principal obligación del comprador es el pago del precio; es, en efecto, la
contraprestación correlativa a la entrega en propiedad que debe hacerle el
vendedor.
El pago del precio pertenece a la especie de las obligaciones pecuniarias. Una
regla fundamental es la de que la deuda pecuniaria puede ser satisfecha con
moneda que tenga curso legal al tiempo del pago; por tanto, sea con moneda
metálica, sea con moneda papel, que tenga curso legal; además, atendiendo al

148
valor legal de la moneda, valor que se encuentra indicado en cada especie de

moneda.
El artículo 1558° del Código Civil se refiere al tiempo, forma y lugar174 de pago del
FACULTAD DE DERECHO
precio y se coloca, en orden pecuniario, en las situaciones siguientes:

a) En consonancia con el principio de la autonomía de la voluntad, el pago
debe efectuarse en el tiempo, forma y lugar que señale el contrato.
b) A falta de convenio, se aplicaran los usos diversos, según la plaza que
corresponda. De aquí una evidencia de que los usos surten eficacia en la
medida en que la ley así lo disponga.
c) De no existir estipulación ni usos, el precio debe ser pagado al contado en
el momento y lugar de la entrega del bien y si no pudiera hacerse así, se
efectuará en el domicilio del comprador.
De lo expuesto se advierte que de no existir acuerdo ni tampoco usos sobre la
fecha y lugar en que debe efectuarse el pago, se estará en presencia de una

venta al contado que se realizará en el momento y sitio de la entrega. La regla,
excepto lo relativo a los usos, se encuentra en las más diversas legislaciones.
Por otro lado, y conforme al artículo 1222° del Código Civil, el pago puede ser
hecho por cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la
obligación, sea con el asentimiento del deudor o sin él, salvo que el pacto o su
naturaleza lo impidan.
Se objeta con acierto la expresión “convenio”, que es más propia de las
relaciones obligatorias no patrimoniales y debería sustituirse por “acuerdo” o
“pacto”.
18.1.2.2 Pago del saldo del precio
Artículo 1559.-
Cuando se ha pagado parte del precio y en el contrato no se estipuló
plazo para la cancelación del saldo, el vendedor puede ejercitar el
derecho contemplado en el artículo 1429. Resuelto el contrato, el
vendedor debe devolver la parte del precio pagado, deducidos los tributos
y gastos del contrato.
El artículo 1559° del Código Civil parte de una premisa: se trata de compraventas
efectuadas a plazos, pues de otro modo no tendría sentido hablar de un pago
parcial del precio y que no se haya estipulado plazo para la cancelación del
saldo. En este evento, el vendedor, ejercitando su derecho de acreedor, puede
requerir al comprador mediante carta enviada por vía notarial para que satisfaga
su prestación, en un plazo no menor de 15 días, bajo apercibimiento de que el
UNSA
contrato quede resuelto, todo de conformidad con la remisión que se hace al

artículo 1429° del Código Civil. Resulta entonces que el comprador, en calidad de
deudor, tendrá un plazo de gracia fijado por el vendedor de acuerdo con las
circunstancias y dentro del mínimo antes indicado, para que proceda a realizar el
pago del saldo pendiente175 y de no hacerlo el contrato quedará resuelto de
pleno derecho, esto es, sin que deba recurrirse al Poder Judicial, con la economía
174
175

149
de tiempo y costos que esto significa. Cabe agregar que el plazo que conceda el
vendedor deberá ser razonable, atendiendo a factores como son el monto
adecuado, la capacidad de amortización del comprador y demás situaciones de
FACULTAD DE DERECHO
hecho, para evitar una presión que podría resultar abusiva.

El artículo bajo análisis señala cuáles son los efectos de la resolución: por un lado
la devolución de la parte del precio pagado, pero deduciendo los tributos y los
gastos del contrato que pueda haber efectuado dicho vendedor, pues no sería
justo que tuvieses que absorberlos. Cabe recordar, además, que conforme a la
parte final del artículo 1429° del Código Civil el deudor de la obligación, esto es el
comprador, está sujeto al pago de la indemnización de los daños y perjuicios que
acredite el vendedor.
Es igualmente interesante establecer cuáles son los efectos de la resolución
respecto de terceros. De conformidad con el segundo párrafo del artículo 1372°
del Código Civil, en ningún caso se perjudican los derechos de terceros

adquiridos de buena fe.
Desde luego, si la inejecución de la obligación del comprador de pagar el saldo
precio le ha irrogado perjuicios al vendedor, este tendrá expedito el derecho
para exigir su resarcimiento y, por tratarse del pago de una suma de dinero, estos
perjuicios consistirán en el abono de los intereses moratorios que serán los
convencionales o, a falta de ellos, los legales.
Se debe mencionar también que por tratarse de un contrato de compraventa a
plazo, los derechos del vendedor se encuentran respaldados por la hipoteca
legal a que se refiere el inciso 1 del artículo 1118° del Código Civil que se
constituyen de pleno derecho y se inscribe de oficio.
Queda también establecer si es únicamente el vendedor quien tiene el derecho
de solicitar la resolución prevista por el artículo 1559° del Código Civil. Es
pertinente saber que si bien es a él a quien fundamentalmente corresponde ese
derecho, pues inherente al crédito que nace de contrato, es valor entendido e
indiscutible que pasa al tercero que lo subrogue. Es aplicable, por lo tanto, la
disposición contenida en el inciso 4 del artículo 1219° del Código Civil.
18.1.2.3 Remisión
Artículo 1560.-
Se observará lo dispuesto en el artículo 1559 si el contrato se resuelve
por no haberse otorgado, en el plazo convenido, la garantía debida por el
saldo del precio.
Usualmente en los contratos de compraventa que se celebran a plazo se
UNSA
garantiza el salgo impago. Si no se otorgara la garantía176 ofrecida, ello equivale a

la falta del pago del precio y, de consiguiente, el comprador, en su calidad de
deudor, pierde el plazo y el contrato se transforma en una compraventa al
contado.
Desde el momento en que, según quedo expresado la falta de la garantía se
equipararía al incumplimiento en el pago, se piensa que por razones de técnica
jurídica el artículo 1560° del Código Civil debió figurar como un párrafo final del
artículo 1559, pues tiene el mismo fundamento.
176

150
18.1.2.4 Incumplimiento del pago por armadas

Artículo 1561.-
Cuando el precio debe pagarse por armadas en diversos plazos, si el
FACULTAD DE DERECHO
comprador deja de pagar tres de ellas, sucesivas o no, el vendedor puede

pedir la resolución del contrato o exigir al deudor el inmediato pago del
saldo, dándose por vencidas las cuotas que estuvieren pendientes.
En la compraventa a crédito a plazos177 se ha optado por una fórmula que
permite al vendedor, si el comprador deja de pagar tres o más armadas, la
facultad de exigir el pago del sado pendiente o solicitar la resolución del
contrato.
El artículo 1561° del Código Civil no es radical o absoluto como los preceptos
anteriores sino flexible o permeable y le confiere al vendedor el derecho a
escoger la solución que mejor le convenga (exigir el saldo o plantear la
resolución); salvo que se haya pagado más del 50% del precio, en cuyo caso

queda circunscrito a solicitar el abono de lo adeudado.
En la hipótesis en que el vendedor exija el pago del saldo pendiente, el deudor
(comprador) pierde el derecho que tenía al plazo y el pago del precio se vuelve
al contado y es demandado en vía de ejecución o conocimiento según la
calidad del recaudo. Si, por el contrario, dicho vendedor prefiere ir a la resolución,
recupera entonces el bien que vendió y se producen todos los efectos
correlativos, incluyendo la reparación de daños y perjuicios, de haber existido.
A lo se puede añadir que el numeral 1561° es aplicable a la compraventa a
plazos de inmuebles y muebles, pues no hace no tendría por qué hacer distingos y
que la segunda de las hipótesis que plantea importa un caso de pérdida por
parte del deudor del derecho a utilizar el plazo.
Para terminar, conceptuamos que el numeral 1561° debió sujetar la falta de pago
a dos armadas en vez de tres, pues en la práctica puede suceder que el precio
se haya fraccionado de ese modo -50% al momento de celebrar el contrato, 20%
a los seis meses y el restante 30% un año después, por ejemplo- y en este caso no
podrá invocarse la resolución.
18.1.2.5 Exigibilidad del saldo si se ha pagado más del cincuenta por ciento del
precio
Artículo 1562.-
Las partes pueden convenir que el vendedor pierde el derecho a optar por
la resolución del contrato si el comprador hubiese pagado determinada
parte del precio, en cuyo caso el vendedor sólo podrá optar por exigir el
pago del saldo. (Sustituido).
UNSA
El texto original del artículo 1562° del Código Civil establecía que: “en el caso del
artículo 1561°, el vendedor pierde el derecho a optar por la resolución de
contrato si se ha pagado más del cincuenta por ciento del precio. Es nulo todo
pacto en contrario”. Se defendían así los intereses del comprador al haber
efectuado un pago cuya importancia no revela el porcentaje señalado, por lo
que originalmente se consideró conveniente suprimir el derecho a la resolución
del contrato limitarle al vendedor, en su calidad de acreedor, a solicitar la
cancelación de saldo existente. Desde luego, era valor entendido que el
177

151
comprador perdía el plazo para el abono de las armadas pendientes y la

operación era tratada como si el precio hubiese sido pactado al contado.
A diferencia del artículo 1561° del Código Civil, este precepto en su versión
FACULTAD DE DERECHO
original era imperativo y por ello en su parte final disponía que era nulo todo
pacto en contrario. La regla fue introducida con el loable propósito de evitar que
el vendedor, actuando como la parte fuerte de la relación obligacional,
impusiera de otro modo una renuncia que sería lesiva e injusta para el
comprador. De esta manera se salvaba la inconveniente fórmula del artículo
1425° del Código Civil derogado de 1936, que permitía ese pacto y convertía ese
precepto en “letra muerta” en innumerables casos.
Comentando la versión original del artículo 1562° de menciona que ésta no tenía
por qué estar relacionado con el artículo 1561° y debió ser autónomo. En efecto,
podía suceder que se hubiera convenido el pago del precio en la siguiente
forma: 51% al celebrarse el contrato y el saldo en dos armadas (la primera por el

40% y la segunda por el 9%). En este evento y tal como estaba redactado el
dispositivo, no tenía aplicación. Dichos en otros términos, era suficiente decir que
el vendedor perdía el derecho a optar por la resolución del contrato si se había
pagado más del 50% del precio y que todo pacto en contrario era nulo. En
aquella oportunidad, era oportuna la normatividad cuando se sostenía que el
porcentaje establecido en el artículo era inadecuado y que mejor sería un 75%,
para evitar los problemas que se ha planteado anteriormente.
Sin embargo, el artículo 1562° fue modificado en forma radical por la Ley N°27420
del 7de febrero del 2001, que lo convirtió en una norma autónoma y de carácter
dispositivo. En tal sentido, si el comprador deja de pagar tres armadas, sucesivas o
no, la opción del vendedor de solicitar la resolución de contrato178 ya no es de
plano improcedente cuando el precio pagado hasta ese entonces haya
superado el 50% del total, sino que el derecho de resolución dependerá de lo que
hayan acordado las partes, pudiendo esta convenir en que tal derecho se
perderá si el comprador ha pagado determinada parte del precio, que puede
ser cualquier porcentaje, mayor o menor al 50%, librado a la entera decisión de
las partes. Si estas no acuerdan nada al respecto, no habrá limitación para
proceder a solicitar la resolución del contrato cuando se produzca
incumplimiento del comprador en el pago de tres armadas, sucesivas o no,
cualquiera que sea la parte del precio hasta el momento cancelada.
18.1.2.6 Efectos de la resolución por falta de pago
Artículo 1563.-
UNSA
La resolución del contrato por incumplimiento del comprador da lugar a

que el vendedor devuelva lo recibido, teniendo derecho a una
compensación equitativa por el uso del bien y a la indemnización de los
daños y perjuicios, salvo pacto en contrario.
Alternativamente, puede convenirse que el vendedor haga suyas, a título
de indemnización, algunas de las armadas que haya recibido,
aplicándose en este caso las disposiciones pertinentes sobre las
obligaciones con cláusula penal.
178

152
La norma establece los efectos propios de la resolución179, que son los siguientes:
a) El vendedor deberá devolver la parte del precio recibida por el
comprador, pues de otro modo se estaría enriqueciendo indebidamente.
FACULTAD DE DERECHO
b) Como por su parte el comprador ha hecho uso del bien, tendrá que
pagarle al vendedor una compensación equitativa por dicho uso, que será
fijada por el juez en atención a las circunstancias, salvo pacto en contrario.
c) Es valor entendido que el vendedor recuperará el bien vendido.
d) El comprador deberá indemnizar al vendedor los daños y perjuicios que
pueda haber sufrido como derivación de su incumplimiento, en su doble
acepción de daño emergente y lucro cesante.
Debe hacerse notar que la expresión “salvo pacto en contrario” no puede
entenderse aplicable cuando el incumplimiento se deba a dolo o culpa
inexcusable, había cuanta de lo que dispone el artículo 1328° del Código Civil.
Con el objeto de facilitar la reparación, puede convenirse que el vendedor haga

suyas algunas de las armadas recibidas en parte del pago, en cuyo caso serán
aplicables las normas sobre obligaciones con cláusula penal. La alternativa a que
se refiere el segundo párrafo del artículo 1563° se circunscribe a la indemnización
de los daños y perjuicios y no latera, de consiguiente, los demás efectos
contenidos en el primer párrafo del referido artículo.
Como en el caso del artículo 1561°, los efectos de la resolución por falta de pago
cubren la compraventa de bienes muebles e inmuebles.
18.1.2.7 Resolución automática en bienes muebles no entregados
Artículo 1564.-
En la compraventa de bienes muebles no entregados al comprador, si
éste no paga el precio, en todo o en parte, ni otorga la garantía a que se
hubiere obligado, el vendedor puede disponer del bien. En tal caso, el
contrato queda resuelto de pleno derecho.
En el presente tema, se requiere el engarce de una doble condición: 1) que no se
haya pagado el precio y, 2) que el bien mueble no haya sido entregado.
Satisfechos estos dos requisitos y con el objeto de facilitar la circulación de los
bienes muebles, se ha repetido la fórmula que existía en el artículo 1412° del
Código Civil derogado. .
Desde luego la resolución automática180 o de puro derecho es facultativa, de
modo que corresponde al vendedor ejercitarla o no.
La norma comentada se ha juntado a la falta de pago de precio con la no
constitución de la garantía, lo cual corresponde a una adecuada técnica jurídica
UNSA
que debió también ser utilizada en el artículo 1560° del Código Civil.
León Barandiarán, al comentar el artículo 1412° del Código Civil de 1936 (que es
la fuente del artículo 1564°), manifiesta que es “la consecuencia derivante del
incumplimiento del comparador a no pagar el precio cuando se trata de cosas
muebles no entregadas al comprador”. Y continua diciendo “se trata un caso en
que el comprador no haya pagado nada del precio (pues si pago parte funciona
otro artículo: el 1414°). El vendedor tiene conforme al artículo 1412°, la facultad de
179
180
Ibidem, página 72.

153
considerar rescindido (resuelto en el Código vigente) el contrato, disponiendo de

la cosa. Claro está que, si así lo prefiere, puede exigir siempre el cumplimiento del
contrato, haciendo oferta real de la cosa y demandando el pago del precio.
FACULTAD DE DERECHO
Pero si opta por la solución que le permite el artículo 1412°, la rescisión

(resolución, en el Código actual) se produce automáticamente sin necesidad de
decisión judicial. Hay aquí como una especie de pacto comisorio expreso, por lo
cual cabe que el comprador proceda a apartarse del contrato sin necesidad de
recurrir a ninguna formalidad, como dice el artículo 214° del Código Civil suizo. La
cosa no debe hacer sido entregada. Si ya ha sido entregada al comprador,
interviene otro artículo: el 1413°. Y debe tratarse cosa mueble según expresa el
artículo 1413. En efecto, la idea del precepto es que pueda disponer de la cosa
del dueño (el vendedor), transmitiéndola a un tercero, y esto solo puede ocurrir
en cosas muebles y que aún estén bajo la posesión del tradente.”
18.1.2.8 Obligaciones de recibir el bien

Artículo 1565.-
El comprador está obligado a recibir el bien en el plazo fijado en el
contrato, o en el que señalen los usos.
A falta de plazo convenido o de usos diversos, el comprador debe recibir
el bien en el momento de la celebración del contrato.
El precepto no es otra cosa que el corolario de la obligación de entrega que
corresponde al vendedor. Su razón de ser está en la necesidad que tiene dicho
vendedor de descargar su responsabilidad como deudor y de disponer en ciertos
casos de depósitos o almacenes que están abarrotados con el mantenimiento de
aquellos bienes que debió recibir que el comprador. La resistencia de dicho
comprador, que no tuviese justificación, lo colocaría en la situación de moroso, al
cual le serán aplicables las disposiciones contenidas en los artículos 1338° a 1340°
del Código Civil.
La recepción del bien181 por parte del acreedor se realiza, siguiendo las reglas de
la entrega, en el plazo señalado en el contrato, en su defecto el que imponga los
usos o, de faltar ese plazo o usos diversos, dicha recepción debe hacerse al
momento en que se celebra el contrato, había cuenta de que en situaciones
similares ese es el instante en que el comprador paga el precio.
En cuanto al lugar de la entrega, es aplicable la disposición contenida en el
artículo 1553° del Código Civil.
La obligación de recibir el bien se refiere tanto a muebles como a inmuebles. En el
primer caso el comprador retira el bien de manos del vendedor o del tercero que
UNSA
lo posea. En la segunda hipótesis, toma posesión del mismo, según la variedad de

situaciones indicadas en el artículo 1552°.
Esta de fuera duda que el comprador, en su calidad de acreedor, puede
rechazar la recepción del bien por razones justificadas, en cuyo caso no existiría
mora en su parte. Ello sucedería, para poner un ejemplo, si al recoger el bien
vendido encontrase que tiene defectos visibles o se halla incompleto.
18.1.2.9 Compraventa a plazos de bienes inmuebles
Artículo 1566.-
181
Nominados. Segunda Edición. Diciembre 2011. Gaceta Jurídica S.A. Lima - Perú. Página 73 – 74.

154
Los contratos de compraventa a plazos de bienes muebles inscritos en el

registro correspondiente se rigen por la ley de la materia.
La ley a que se refiere este tema es la Ley N°6565, del 12 de marzo de 1929,
FACULTAD DE DERECHO
reglamentada por Decreto Supremo del 27 de junio del mismo año; y el solo
hecho de su antigüedad y de la notoria transformación y desarrollo de la
actividad mercantil producidos desde entonces es suficiente razón para señalar
su obsolescencia.
Cabe señalar que la Ley N°6565 fue derogada por la Ley de la Garantía Mobiliaria
N°28677 del 1 de marzo del 2006; sin embargo, se ha estimado conveniente hacer
una síntesis de la Ley N°6565 para poner de manifiesto las deficiencias que
presentaba.
Originalmente circunscrita para Lima, Callao y Balnearios, por Ley N°6847, del 31
de marzo de 1930 se amplió su radio de acción a las provincias donde haya

Cámaras de Comercio, en el entendido criterio de que ello hacía suponer la
existencia de cierto movimiento en la venta de muebles a plazos. Sin embargo, y
por falta de infraestructura administrativa, estos contratos solo registraban en la
capital de la República y en capitales de departamentos como Arequipa,
Chiclayo y Trujillo, principalmente.
De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 2, concordando con el artículo 27
del reglamento, eran inscribibles las ventas a plazos y los contratos de
arrendamiento-venta. No se dio ingreso a las ventas con reserva de propiedad, a
pesar de que es una modalidad de la compraventa frecuentemente empleada
en nuestros días.
Los bienes que se venden son aquellos identificables -lo que es lógico, pues de
otro modo no podrían ser recuperados de manos del comprador o de terceros-
pero en el mismo artículo 2 se hacía una relación que no era limitativa, había
cuenta de los avances tecnológicos que se han presentado en la últimas
décadas.
Quienes adquirían muebles inscritos en el registro Fiscal de Ventas a Plazos no
podían venderlos, permutarlos, arrendarlos ni pignorarlos sin acompañar un
certificado de cancelación del asiento y los que adquirían esos bienes sin recabar
dicho documento estaban obligados a devolverlos al vendedor originario cuyo
derecho se encontraba registrado. Estas normas entraban en conflicto con el
artículo 948° del Código Civil, que ampara a quien de buena fe y como
propietario recibe de otro la posesión de una cosa mueble, sin mencionar la
excepción que sancionaba el artículo 890° del Código Civil derogado de 1936,
UNSA
relacionada casualmente con los bienes muebles inscritos en el Registro Fiscal de

Ventas a Plazos.
Si se revisa el texto de la derogada Ley N°6565 se advierte que no tenía límites en
cuanto a plazos máximos ni cuotas mínimas. Empero, se dictaron numerosos
decretos supremos -varios de los cuales están derogados- por los que se fijaron
tales límites, yendo más allá de la ley y siendo, de consiguiente, inconstitucionales.
La relación es la siguiente: Decreto Supremo de 12 de mayo de 1953 (derogado);
Decreto Supremo del 20 de enero de 1954(derogado); Decreto Supremo N° 74-H
del 15 de mayo de 1964 (derogado), Decreto Supremo N° 099-68-HC, del 9 de
abril de 1968 (derogado); Decreto SupremoN°053.68-HC del 29 de febrero de 1968

155
(derogado) y Decreto SupremoN°088-72/IC del 12 de setiembre de 1972

(derogado).
El artículo 11° de la Ley N°6565 establecía, como requisito previo e indispensable,
FACULTAD DE DERECHO
que la inscripción del contrato sea hecha antes de la entrega del bien. Esto no se
cumplía ni podía, cumplirse, pues estaba en dirección contraria a la realidad de
la vida comercial, al volumen de ventas diarias que hacen las grandes y
mediadas tiendas y a las operaciones de los vendedores viajeros. Lo que venía
sucediendo constituía, en cambio, una corruptela, pues lo compradores dejaban
firmados los contratos tipo en blanco y sin fecha y el comprador solo hacía que se
inscriba un contrato cuando se producía la falta de pago de las tres cuotas y el
plazo de gracia que señalaba la ley, siendo esta inscripción nula.
Todo el mecanismo de la ley N°6565 fue ensamblado con el propósito de cubrir
las operaciones de ventas a plazos y culminaba en el remate de los bienes y no
en su devolución al vendedor, porque no se había considerado, según quedó

dicho, la compraventa con reserva de la propiedad.
El solo enunciado de estas deficiencias, que son las más saltantes, hacia
impostergable el reemplazo de la Ley N°6565 por una nueva, con una
concepción más amplia y dinámica y que se ajusta a las exigencias de la época
y a las necesidad del tráfico mercantil. Resultaba absurdo, por decirlo menos, que
durante más de medio siglo se continúe regido por una ley vetusta y distorsionada
en su aplicación.
Posteriormente, por Ley N°26366, Ley de Sistema Nacional de los Registros
Públicos, el mencionado Registro se integró al Registro de Bienes Muebles, según
el artículo 2 inciso d) de la norma citada, el cual ya no lo contempla al haber sido
modificado por la Ley de la Garantía Mobiliaria N°28677 en virtud de la cual se
crea el Registro Mobiliario de Contratos.
Es pertinente agregar que, administrativamente, el Registro Fiscal de Ventas a
Plazos operaba en el ámbito del Ministerio de Industria, Comercio, Turismo e
Integra con (hoy Ministerio de Comercio Exterior y Turismo), como un órgano de
dirección de línea, integrante de la Dirección General de Comercio Exterior. Esta
importante posición administrativa fue alcanzada luego de pertenecer a la
Inspección Fiscal de Bancos (que le diera su denominación hasta la fecha), a la
Superintendencia de Banca y Seguros (hoy Superintendencia de Bancas, Seguros
y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones) y, posteriormente, a una
sección del Ministerio de la Industria y Comercio que fuera creada en 1969.
UNSA

156
19 BALOTA 19
19.1 PACTOS QUE PUEDEN INTEGRAR LA COMPRAVENTA
19.1.1 Pactos nulos
FACULTAD DE DERECHO
Artículo 1582.- Puede integrar la compraventa cualquier pacto lícito, con

excepción de los siguientes, que son nulos:
1.- El pacto de mejor comprador, en virtud del cual puede rescindirse la
compraventa por convenirse que, si hubiera quien dé más por el bien, lo
devolverá el comprador.
2.- El pacto de preferencia, en virtud del cual se impone al comprador la
obligación de ofrecer el bien al vendedor por el tanto que otro proponga,
cuando pretenda enajenarlo.
En aplicación de la autonomía de la voluntad, se pueden integrar a la
compraventa toda clase de pactos válidos, con excepción de los que se detallan
en el artículo1582° del Código Civil.

Nada impide la compraventa sujeta a condición suspensiva o resolutoria, con
cargo, a la vista, con cláusula de no establecerse por parte del vendedor, con
cláusula de construir o no de manera determinada, etc.
El Código Civil niega validez (pactos nulos182), en cambio, al pacto de mejor
comprador y al pacto de preferencia, por estimar, entre otras razones, que
obstaculizan el tráfico contractual y han caído en desuso. Empero, y
contradictoriamente, conserva la retroventa, pese a que genera efectos similares
y tampoco se aplica en la práctica. Cabe señalar, que el autor no estaba de
acuerdo con su mantenimiento en el nuevo Código Civil, pero prevaleció el
criterio distinto del ponen Manuel De la Puente y Lavalle y de los miembros de la
Comisión Revisora.
Para conocer mejor las razones que existieron para rechazar los pactos aludidos,
conviene explicarle cuales eran sus alcances y también sus inconvenientes.
El pacto de mejor derecho comprador, conocido como pacto de mejor oferta y
en Roma, como adictio in diem, es aquel en virtud del cual una vez realizada la
venta, si el vendedor pudiese obtener de un tercero una oferta mejor, la primera
compra queda resuelta y el comprador tiene que devolver el bien para que se
realice la segunda compra, por un precio más elevado.
Este pacto, que en una época tuvo gran divulgación, cayó más tarde en
descrédito, pues creaba inseguridad para el primitivo comprador (precariedad
de su título, incertidumbre en efectuar mejoras, etc.) y se prestaba al abuso por la
intervención de testaferros. En suma, era un pacto que perjudicaba la
contratación, en vez de favorecerla, y su exclusión –siguiendo la tónica de los
UNSA
códigos modernos- ha sido un acierto.

En cuanto al pacto de preferencia, ll amado en Roma Pacto de Protimeseos,
consiste en el derecho preferencial que se reserva el vendedor para recuperar su
dominio del bien vendido, en caso de que el comprador, a su vez, lo vendieses a
un tercero.
Es verdad que en Código Civil de 1936 este pacto estaba sujeto a limitaciones en
el espacio y en el tiempo que aludían cuando menos en algo sus dificultades.
182

157
Como sostiene De la Puente y Lavalle tiene inconvenientes bastantes menores

que el pacto de mejor comprador. Sin embargo, también ha sido suprimido, pues
desalienta a los adquirentes y, en suma, pone traba al tráfico contractual, siendo
FACULTAD DE DERECHO
así que la filosofía del Código es alentarlo y permitir su mayor fluidez.

Resta manifestar que la supresión del pacto de preferencia en modo alguno
debe interpretarse como impedimento para que en la sociedad no pueda
establecerse el derecho preferencial de los socios para adquirir acciones o
participaciones que quieran transferir otro u otros socios. Este derecho, que es
consustancial a la naturaleza de las asociaciones de personas y capitales
conserva, en consecuencia, su vigencia, ya que el pacto de preferencia está
reconocido en la Ley General de Sociedades y esta, por ser especial, no ha sido
derogada por el Código Civil.
19.1.2 Compraventa con reserva de propiedad: Pacto con reserva de propiedad

Artículo 1583.-
En la compraventa puede pactarse que el vendedor se reserva la
propiedad del bien hasta que se haya pagado todo el precio o una parte
determinada de él, aunque el bien haya sido entregado al comprador,
quien asume el riesgo de su pérdida o deterioro desde el momento de la
entrega.
El comprador adquiere automáticamente el derecho a la propiedad del
bien con el pago del importe del precio convenido.
El pacto de reserva de propiedad183, cuyo remoto origen parece encontrarse en
el pactum reservati domini del Derecho Romano, adquirió en el curso del siglo
veinte excepcional importancia, habida cuenta de que facilita las compras a
quienes carecen de recursos suficientes para hacerlas al contado y alientan el
volumen de la comercialización de bienes al extender el mercado de consumo.
En esencia, este pacto determina que la transferencia de la propiedad quede
diferida hasta que el comprador quede satisfecho todo el precio o la parte
determinada en el contrato, de modo que, entre tanto, el vendedor conserva el
dominio y con ello asegura su derecho. El comprador, por su parte, recibe el bien
y lo disfruta, pero no lo incorpora a su patrimonio en tanto no se haya producido
la cancelación convenida. Es pues, de consiguiente, lo que se conoce como “un
precarista”, y n puede válidamente disponer del bien, y de hacerlo responde de
apropiación indebida. Tampoco puede adquirirlo por prescripción. Empero, y una
vez satisfecho el precio, la transferencia se realiza automáticamente, sin que sea
necesario efectuar una nueva declaración de voluntad.
En realidad, la transferencia diferida no viene a ser sino la natural contrapartida
UNSA
del pago del precio, también diferido o fraccionado en cuotas. Ve aprecia, en

consecuencia, que el beneficio del plazo o duración funciona para ambas
partes, aunque de distinta manera. El vendedor, en efecto, conserva la
propiedad del bien, hasta que se haya pagado el precio. El comprador,
correlativamente, tiene la voluntad de desplazar ese pago en el tiempo, de
acuerdo con sus posibilidades económicas. Desde luego, para que exista la
reserva de la propiedad tendrá que ser expresamente convenida y no es, pues,
183

158
de carácter forzoso. Nada impide, en efecto, la celebración de una

compraventa a plazos, pero sin reserva de dominio.
Cuando en una compraventa con pacto de reserva de la propiedad el
FACULTAD DE DERECHO
comprador recibe la posesión del bien para su uso y disfrute, tanto el riesgo de la
pérdida total o parcial como el deterioro se desplazan a este último. Así lo
dispone la parte final del primer párrafo del artículo 1583° y la regla -que
constituye una excepción al principio general de que los riesgos so del dueño- es
justa, en la medida en que dicho comprador está en posesión, uso y disfrute del
bien materia de la compraventa.
El pacto de reserva de propiedad se extiende, en nuestro Código, a los bienes
muebles e inmuebles. Es frecuente verlo aplicado en la compraventa de
maquinarias, vehículos, equipos de distinta naturaleza y artículos de uso
doméstico, no pudiendo quedar esos contratos inscritos en el Registro Fiscal de
Ventas a Plazos, pero sí en el Registro de Bienes Muebles a que se refieren los

artículos 2008°, inciso 7, y 2043°, 2044° y 2045° del Código Civil. También es usual su
empleo en la compraventa a plazos de inmuebles. En cambio, se descarta el
pacto cuando los bienes son consumibles, dado su inmediato agotamiento por
parte del comprador, así como de aquellas cosas que no siéndolo naturalmente,
según manifiesta León Barandiarán, “en el caso concreto están destinadas a ser
consumidas o a dejar de existir como cosas en sí distintivas, por resultar
incorporadas en otra cosa, muebles o inmuebles, porque ello haría perder
automáticamente la propiedad al vendedor; mal podría explicarse así el pacto, si
el consumo o la incorporación solo deben producirse después del pago integral
del precio”.
19.1.3 Oponibilidad frente a terceros
Artículo 1584.-
La reserva de la propiedad es oponible a los acreedores del comprador
sólo si consta por escrito que tenga fecha cierta anterior al embargo.
Si se trata de bienes inscritos, la reserva de la propiedad es oponible a
terceros siempre que el pacto haya sido previamente registrado.
Tanto frente al vendedor como a los acreedores de un comprador, se ha
establecido en este precepto las reglas relativas a la oponibilidad del pacto frente
a terceros184.
En primer término, y tratándose de bienes no inscritos, la reserva de la propiedad
es oponible a los acreedores del comprador, siempre que conste por escrito de
fecha cierta que sea anterior a la medida de embargo trabada por ellos. Desde
UNSA
luego habrá que estad a lo que se considera por escrito, como sucedería, por
ejemplo, si hubiese sido reconocida judicialmente o si el Notario diese fe de que
están suscribiendo el escrito en su presencia, en día, mes y año determinados.
Si bien el pacto de reserva de dominio respecto de los bienes no inscritos puede
hacerse valer contra cualquier acreedor, también es exacto que en caso de
conflicto prevalecerá frente a este pacto la norma contenida en el artículo 948°
del Código Civil, según la cual quien de buena fe y como propietario recibe de
184

159
otro la posesión de una cosa mueble, adquiere el dominio, aunque el enajenante

de la posesión carezca de facultad para hacerlo.
El mismo artículo 1584° se refiere en su segundo párrafo a la situación de los bienes
FACULTAD DE DERECHO
inscritos y establece que la reserva de la propiedad es oponible a terceros,

incluyendo como es obvio a los acreedores, siempre que el pacto haya quedado
previamente anotado, sea en el registro de la Propiedad o en el de la Propiedad
Inmueble, según el caso.
Un aspecto controvertido es el que concierne a la validez de la venta con reserva
de propiedad, frente a la declaración de quiebra.
En la doctrina y jurisprudencia francesa predomina el criterio de que la reserva de
propiedad no puede tener eficacia respecto de los acreedores del quebrado. Se
ha dicho, para sustentar esta posición, que la quiebra está inspirada en el
principio general de igualdad de trato para todos los acreedores y que el pacto
de reserva estaría destinado a defraudar a los terceros de buena fe, quienes

ignorando esa cláusula podrían haberle otorgado al comprador fuertes créditos,
que de otro modo no se los hubieran dado. Se expresa también, en abono de
esta tesis, que de admitirse la eficacia del pacto degeneraría en una cláusula de
estilo, anulando el derecho que la ley confiere a la masa de los acreedores.
Se comparte la opinión cuando se afirma que el pacto de reserva de propiedad
es aplicable en los casos de declaración de quiebra. En efecto -se sostiene- la
regla que existe para los acreedores singulares del comprador debe también
valer en relación con la masa de tales acreedores, o sea, en caso de quiebra del
comprador.
19.1.4 El arrendamiento venta
Artículo 1585.-
Las disposiciones de los artículos 1583 y 1584 son aplicables a los
contratos de arrendamiento en los que se convenga que, al final de los
mismos, la propiedad del bien sea adquirida por el arrendatario por
efecto del pago de la merced conductiva pactada.
El arredramiento venta185 es una modalidad muy difundida en la actividad
económica y particularmente en la adquisición de muebles tales como
maquinarias, equipos, refrigeradoras, aparatos de televisión, estereofónicos,
computadoras, vehículos, etc., que se entregan mediando el pago de una o más
cuotas iniciales, con la indicación de que el arrendatario se convertirá en
propietario una vez que haya terminado de cancelar sus cuotas.
Como sucede con el pacto de reserva de propiedad, la naturaleza jurídica del
UNSA
arrendamiento venta ha sido yes discutida en doctrina. Para algunos juristas se

trata de una venta bajo condición suspensiva, mientras no faltan quienes
sostienen que es una locación con promesa de venta. Abundan, por último, lo
que afirman que es una venta con reserva de propiedad, es decir, una aplicación
del pacto reservati dominii.
El artículo 1583° del Código Civil elimina toda duda respecto de la naturaleza del
arrendamiento venta, pues lo remite a las disposiciones de los artículos 1583° y
1584°, sobre compraventa con reserva de propiedad. Esta es, en consecuencia,
185

160
su naturaleza jurídica, en coincidencia con otras legislaciones, como la alemana

y la italiana.
No debe confundirse está figura con el arrendamiento financiero o leasing,
FACULTAD DE DERECHO
contemplado por el artículo 1677° del Código Civil y por el Decreto Legislativo
N°299, pues su naturaleza y alcances son diferentes.
19.1.5 Pacto de retroventa
19.1.5.1 Definición
Artículo 1586.-
Por la retroventa, el vendedor adquiere el derecho de resolver
unilateralmente el contrato, sin necesidad de decisión judicial.
Por el pacto de retroventa186, el vendedor tiene el derecho de recuperar el bien
vendido, restituyendo al comprador el precio recibido. Conocida también como
pactaum de retrovendendum y pacte de rémeré.
La retroventa se conoce desde el Derecho Romano Fue muy utilizada en la Edad

Media, como un instrumento de crédito. Más tarde lo combatió la Iglesia, al
haberse comprobado que servía para fines especulativos. El pacto ha caído en
desuso en la época contemporánea, pero aún está legislado en algunos códigos
modernos, como sucede en el italiano y en el nuestro.
El pacto de retroventa no debería figurar en el Código Civil. En efecto, si bien es
exacto que puede neutralizarse de alguna manera la posibilidad de que sea
empleado como un instrumento de usura, lo cierto y definitivo es que constituye
un obstáculo para la libre circulación de los bienes y la fluidez de la contratación.
Durante el plazo en que funciona, en efecto, será difícil que exista alguna
persona interesada en adquirir el bien, pues su dominio seguiría siendo
imperfecto, revocable y por lo tanto precario. De otra parte, el comprador no se
sentirá impulsado a introducir mejoras de cualquier clase en un bien que tendrá
que devolver el vendedor en caso de que este ejercite el pacto. Finalmente, y
como lo ha hecho notar Josserand, este tipo de pacto constituye una amenaza
sobre los terceros cuyos derechos, adquiridos o concedidos por el comprador
durante su vigencia, quedarán resueltos, al mismo tiempo que el derecho de
propiedad de dicho comprador.
Ahora bien, dado que el artículo 1586° del Código Civil, no hace distingos y que el
numeral 1588° señala diferentes plazos para el ejercicio del derecho de resolución
según se trate de inmuebles o de muebles, resulta evidente que el pacto incluya
a la propiedad mobiliaria. Esto definitivamente puede crear problemas en la
circulación de la riqueza y en la práctica y salvo que se inscriba, no prevalecerá
UNSA
sobre la regla contenida por el artículo 948° del Código Civil, que protege al
poseedor de bienes muebles que los adquiere como propietarios y de buena fe.
Como en el caso de otros pactos de la compraventa, se ha discutido
intensamente acerca de la naturaleza jurídica de la retroventa y los tratadistas se
preguntas a qué título regresa el bien a poder del comprador, cuando este la
ejercita, y si ella representa una promesa de reventa destinada a la celebración
de un nuevo contrato, o conlleva una condición resolutoria que, una vez
186

161
cumplida, produce la consecuencia de hacer que las cosas vuelven a su estado

precedente.
Ahora bien, no cabe duda de que el pacto de retroventa, al ejercitarse, produce
FACULTAD DE DERECHO
consecuencias de una condición resolutoria. Esto es trascendente, ya que al

significar la resolución del contrato anterior y no la cancelación de una nueva
venta, caducan los derechos del comprador, de quien provenían los derechos
de terceras personas. Por otro lado, el vendedor está en el deber de pagarle al
comprador el valor de las mejoras necesarias y útiles introducidas en el bien.
La resolución a la que se refiere el artículo 1586° opera de pleno derecho, esto es,
sin necesidad de mandato judicial. Empero, se debe mencionar que una vez
ejercitado el pacto tendrá que otorgarse otra escritura pública, para que se
inscriba nuevamente el bien a nombre de vendedor. Desde luego, no se trata de
la inscripción de una nueva venta, sino del restablecimiento del antiguo estado
de cosas, el cual, para que tenga frente a terceros, deberá quedar anotado.

Aun cuando el dominio del comprador sujeto a un pacto de retroventa es
imperfecto, revocable y por lo tanto precario, no se discute en doctrina su
carácter esencialmente patrimonial. El pacto no es, pues, inherente a la persona
y por lo tanto puede ser ejercitado no solo por el vendedor, sino por un cesionario
de este, por sus herederos y otros sucesores e, inclusive, por sus acreedores.
En el Código no se ha establecido reglas sobre la forma en que debe ejercitarse
la retroventa, siendo desde luego obvio que para ello será indispensable una
declaración expresa de vendedor, hecha en el sentido de su voluntad recuperar
la cosa vendida y que esta declaración tendrá que hacerse dentro del plazo
convenido o del máximo legal a que se refiere el artículo 1588° del Código Civil.
En el evento de que el comprador haga caso omiso de la manifestación de la
voluntad del vendedor, este tendrá la facultad de hacer valer judicialmente su
derecho y demandarlo por incumplimiento del pacto y restitución de la cosa
vendida, al tiempo que está obligado a reembolsar el precio, ofreciendo pagarlo
o consignándolo, si así lo prefiere.
19.1.5.2 Nulidad de estipulación
Artículo 1587.-
Es nula la estipulación que impone al vendedor, como contrapartida de la
resolución del contrato, la obligación de pagar al comprador una cantidad
de dinero u otra ventaja para éste.
También es nula, en cuanto al exceso, la estipulación que obliga al
vendedor a devolver, en caso de resolución del contrato, una suma
adicional que no sea la destinada a conservar el valor adquisitivo del
UNSA
precio.
El contenido de la norma, que impone expresamente la sanción de nulidad187,
está dirigido a prohibir, en su primer párrafo, que en la regulación del pacto de
retroventa se imponga al vendedor como contrapartida de la resolución (dentro
de la línea teórica optada) la obligación de pagar al comprador (despojado de
la propiedad) una cantidad de dinero u otra ventaja para este, en forma que
187
GACETA JURÍDICA. Código Civil Comentado. Contratos Nominados. Primera Parte. Tomo VIII, Lima-
Perú, Página 297.

162
tenga una ventaja "personal" ante la utilización del derecho negocialmente

otorgado.
En el segundo párrafo se preceptúa, también textualmente pero en sentido
FACULTAD DE DERECHO
inverso, la nulidad del pacto que impone al vendedor a efectuar la devolución,

ante la resolución vía retroventa, de una suma adicional que no sea la destinada
a conservar el valor adquisitivo del precio.
Asimismo, la norma contempla un caso de nulidad expresa o textual. La nulidad
expresa o textual es aquella que es declarada directamente por la norma
jurídica, por lo general con las expresiones "es nulo" (como en el caso) o "bajo
sanción de nulidad"; pudiendo sin embargo utilizarse, como de hecho ocurre,
cualquier otra expresión que indique la no aceptación por parte del sistema
jurídico de un negocio jurídico en particular en una circunstancia especial. En
cualquiera de estos casos y sea cual fuere la expresión que se utilice, estaremos
frente a un supuesto de nulidad textual

Ahora bien, artículo desarrollado está orientado a evitar que la retroventa188 sea
utilizada como un medio encubierto de concertar un préstamo usurario.
El artículo 1587° del Código Civil constituye una forma efectiva de superar una de
las más grandes objeciones que se hace al pacto de retroventa. Se trata de un
precepto de orden público y, de consiguiente, no admite pacto distinto.
Si bien está prohibido que el vendedor se obligue a pagar al comprador una
cantidad de dinero u otra ventaja adicional a la restitución de precio, ello ni
impide convenir el reajuste de dicho precio, a fin de que el comprador conserve
su valor adquisitivo. Esto no significa la burla de la disposición del segundo párrafo
del artículo 1587°, según el cual es nula toda estipulación que obligue al
vendedor a devolver, en caso de resolución del contrato, una suma adicional,
pues el mismo párrafo establece a renglón seguido la excepción y esta es
plenamente justificable en épocas de inflación y devaluación del valor de la
moneda. La regla alude, pues, a lo dispuesto en el artículo 1235° del Código Civil,
que consagra el valorismo.
19.1.5.3 Plazo máximo
Artículo 1588.-
El plazo para ejercitar el derecho de resolución es de dos años tratándose
de inmuebles y de un año en el caso de muebles, salvo que las partes
estipulen un plazo menor.
El plazo se computa a partir de la celebración de la compraventa. Si las
partes convienen un plazo mayor que el indicado en el primer párrafo de
este artículo o prorrogan el plazo para que sea mayor de dos años o de
UNSA
un año, según el caso, el plazo o la prórroga se consideran reducidos al

plazo legal.
El comprador tiene derecho a retener el bien hasta que el vendedor le
reembolse las mejoras necesarias y útiles.
A fin de contrarrestar los negativos efectos que puede tener el pacto en la
certidumbre y fluidez de la contratación. La norma contemplada en el artículo
188

163
1588° del Código Civil, limita su acción en el tiempo y señala un plazo máximo189
de caducidad para su ejercicio, contado desde la celebración del contrato de
compraventa. Esto último era, por lo demás, obvio, ya que el pacto
FACULTAD DE DERECHO
necesariamente tiene que figurar en dicho contrato, pues de otro modo habría
una nueva venta.
Ya se ha señalado la discrepancia sobre la conservación del pacto de retroventa
en la ley civil y criticado también que se haya incluido en ella a los muebles, en
abierta contradicción con la legislación comparada y con riesgo de trabar con
ello la circulación de esos bienes, que es por su naturaleza, acelerada.
Teniendo en cuenta el principio de la preservación contractual, el artículo 1588°
no anula el pacto de retroventa cuyo plazo excede al límite legal o lo considera -
así como su prórroga- como si no hubiese sido convenido, de modo que se
recudirá al máximo. Desde luego, todo esto supone que se está en presencia de
una norma imperativa, pues de no ser así resultaría fácilmente burlada por el

pacto en contrario.
Desde que el plazo es uno de caducidad, corre por lo tanto contra toda clase de
personas, aun cuando sea incapaces.
Si el vendedor renuncia al pacto o deja transcurrir su plazo sin ejercitarlo, se
produce entonces su extinción y esta opera de pleno derecho (ipso iure) de
modo que la situación del comprador, hasta entonces en cierto modo precaria,
queda consolidada.
El último párrafo del artículo 1588° confiere al comprador un derecho de
retención del bien que había comprado, en tanto no se abonen las mejoras
necesarias y útiles que haya podido introducir. Aunque en la práctica esta
situación difícilmente se producirá, había cuenta de la poca disposición del
comprador en introducir esta clase de mejoras, la regla es evidentemente justa. Es
así, que se debió extenderse a los demás gastos reembolsables y, desde luego, a
la devolución del precio, pues este es un efecto fundamental del ejercicio mismo
de la retroventa. Es por lo demás valor entendido que el comprador podrá
invocar la retención, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1123° del
Código Civil, pues existe conexidad entre su crédito (el precio pendiente de
restitución) y el bien que retiene.
19.1.5.4 Pluralidad de vendedores y herederos
Artículo 1589.-
Los que han vendido conjuntamente un bien indiviso con pacto de
retroventa, y los herederos del que ha vendido con el mismo pacto, no
UNSA
pueden usar su derecho separadamente, sino conjuntamente.

El tema tocado plantea dos situaciones190, a saber:
a) Que varios copropietarios hayan vendido un bien indiviso, con pacto de
retroventa; y,
b) Que una persona haya vendido un bien con pacto de retroventa, fallezca
dentro del plazo de dicho pacto y deje dos o más herederos.
189
190

164
En la primera hipótesis, los copropietarios no podrán ejercitar el pacto de

retroventa individualmente, por cuanto ello resulta contrario a la indivisibilidad
que tipifica la copropiedad. En efecto, se requiere la unanimidad para disponer
FACULTAD DE DERECHO
del bien en este régimen. A señalado se agrega que en virtud de esta regla, se
impide que el comprador sea privado en forma parcial del mueble o inmueble
que adquirió bajo las limitaciones del pacto de retroventa, lo cual, de ser factible,
le crearía problemas adicionales a la innegable precariedad de su título.
Distinto en sus orígenes, aunque igual solución, es el caso de los herederos del
causante que vendió un bien con pacto de retroventa. Dicho herederos, en
efecto, no podrán ejercitar separadamente ese pacto, por las razones de
copropiedad mencionada en el párrafo anterior.
A manera de ejemplo:
“A”, “B” y “C” son copropietarios de un inmueble y lo han vendido a “D”, con
pacto de retroventa. Existiendo un estado de indivisión entre los tres primeros, tal

cual es inherente a la copropiedad, será indispensable que ejerciten el pacto en
conjunto, para que el inmueble retorne a su dominio indiviso; y ninguno de ellos
podrá hacerlo separadamente , ya que solo tienen una cuota o quebrado y no
un derecho sobre la totalidad del bien.
Si “A” le ha vendido a “B” un inmueble con pacto de retroventa y fallece
dejando como herederos a “C” y “D”, ninguno de estos dos últimos podrá hacer
valer el pacto separadamente y tendrán que efectuarlo en conjunto, por la
indivisibilidad que es propia de su calidad de causahabientes.
19.1.5.5 Retroventa en las cuotas de propiedad
Artículo 1590.-
Cuando los copropietarios de un bien indiviso hayan vendido
separadamente sus cuotas en la copropiedad con pacto de retroventa,
cada uno de ellos puede ejercitar, con la misma separación, el derecho de
resolver el contrato por su respectiva participación.
En virtud de las reglas de la copropiedad191 y de lo dispuesto por el artículo 977°
del Código Civil, cada propietario es libre de disponer de su cuota o fracción y si
lo hace con pacto de retroventa, resulta inevitable que la resolución solo
abarque dicha cuota y no se extienda a la totalidad del bien. La regla viene a ser
la situación inversa a la prevista por el artículo 1589° y su fundamentación resulta
obvia, había cuenta de que aquí no existe indivisibilidad y cada copropietario
recupera, como consecuencia de la retroventa, solo la cuota que
individualmente vendió.
UNSA
Asimismo, el comprador no estará en condiciones de exigir a quien le vendió su

parte indivisa, que ejercite el pacto de retroventa sobre la totalidad del bien.
19.1.5.6 Oponibilidad frente a terceros
Artículo 1591.-
El pacto de retroventa es oponible a terceros cuando aparece inscrito en
el correspondiente registro.
El pacto de retroventa solo puede ser detectado en la medida en que esté
inscrito en los Registros de la Propiedad Mueble y es, de consiguiente, ineficaz
191

165
respecto de terceros192, cuando recae sobre bienes que no son inscribibles. Como
señala De la Puente y Lavalle, “si bien el tercero de buena fe no puede ser
afectado por un pacto de retroventa que desconoce, la buena fe debe ir
FACULTAD DE DERECHO
acompañada de la diligencia”. La diligencia a que se refiere el autor no es otra

que la de efectuar una búsqueda en los registros y, de mediar una certificación
negativa, el tercero estará amparado en su derechos y el pacto de retroventa no
le será oponible.
Aunque el Código Civil no ha legislado sobre el pacto de reventa, como sí lo
hace el artículo 1397° del Código Civil argentino. Según De la Puente y Lavalle es
un pacto lícito. Sin embargo, se piensa que debería prohibirse, por atentar contra
la libre circulación de los bienes.

UNSA
192

166
20 BALOTA 20
20.1 DERECHO DE RETRACTO
20.1.1 Definición
FACULTAD DE DERECHO
Artículo 1592.- El derecho de retracto es el que la ley otorga a

determinadas personas para subrogarse en el lugar del comprador y en
todas las estipulaciones del contrato de compraventa.
El retrayente debe reembolsar al adquiriente el precio, los tributos y
gastos pagados por éste y, en su caso, los intereses pactados.
Es improcedente el retracto en las ventas hechas por remate público.
Jorge Eugenio Castañeda precisa, en primer lugar, según la normativa civil de
1936, que el retracto193 es el derecho que compete a ciertas personas, por ley o
por pacto, para adquirir por el mismo precio la cosa que ha sido vendida a otro,
rescindiendo el contrato con respecto al comprador, en cuyo lugar se subrogan.
Puede existir retracto convencional y retracto legal. El retracto legal importa el

derecho de subrogarse en las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en
lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago.
Con el nuevo Código tenemos que, según el ARTÍCULO 1592, se define el derecho
de retracto como el que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse
en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de
compraventa.
En sede de doctrina Castán Tobeñas, citado por Alfonso Cornejo, nos dice que:
"más propio sería definir el retracto en general, por vía de yuxtaposición de
conceptos, como el derecho que por virtud de pacto o de ley, compete al
vendedor o a una tercera persona y que no ha intervenido en el contrato, para
adquirir la cosa vendida, subrogándose en el lugar y derecho del comprador".
Por su parte Ángel Gustavo Cornejo, citado también por Alfonso Cornejo,
sentencia que el retracto es: "el derecho de subrogarse en las mismas condiciones
estipuladas en el contrato al que adquiere una cosa inmueble o mueble indivisa
por compra o dación en pago".
Por su parte, De la Puente y Lavalle subraya que la ley crea el derecho de
retracto y lo pone a disposición del retrayente, que es un tercero calificado,
correspondiendo a este activar o no tal derecho en su favor cuando el
propietario del bien proceda a enajenarlo. Si el retrayente se decide a hacerlo se
coloca en el lugar del comprador en el previo contrato de compraventa, sin que
se modifiquen las estipulaciones de este contrato, salvo en lo relativo al cambio
de personases).
UNSA
De las opiniones expuestas, podemos proponer aquella por la cual el derecho de

retracto es aquel otorgado por la ley a determinadas personas en una especial
situación (según sea el caso previsto en el artículo 1599° del Código Civil) a fin de
substituirse en el lugar de la persona que ha adquirido la propiedad de un
determinado bien. Así, pues, es un tercero ajeno a una relación jurídica
obligacional -surgida de la celebración de un contrato de compraventa- quien,
por favorecerlo así la ley y en ejercicio del derecho otorgado, reemplaza al
193
Perú, Página 318 - 319.

167
comprador original y asume dicha posición, así como todas las obligaciones
establecidas en el contrato de compraventa.
20.1.2 Extensión del retracto
FACULTAD DE DERECHO
Artículo 1593.-
El derecho de retracto también procede en la dación en pago.
Sobre la extensión del retracto194, podemos señalar que si el retracto opera
exclusivamente en el área de la compraventa, desde antiguo se ha extendido
por excepción a la dación en pago, había cuenta de que esta significa un
desplazamiento de la propiedad por cuya virtud se efectúa la cancelación de
una obligación cuando el acreedor recibe, total o parcialmente, una prestación
diferente a la que debía cumplirse (artículo 1265° del Código Civil). En realidad,
las razones que justifican el retracto en la compraventa son las mismas por las que
se involucran a la datio in solutum o dación en pago.

El retracto procede también en la permuta, siempre que el adquirente del bien
retraído haya entregado como prestación a su cargo bienes fundibles.
20.1.3 Alcances del retracto
Artículo 1594.-
El derecho de retracto procede respecto de bienes muebles inscritos y de
inmuebles.
En lo que se refiere a los alcances del retracto195, el legislador ha restringido el
radio de acción del retracto con el propósito de no entorpecer en exceso el
tráfico contractual. Esto explica que en cuanto a los bienes solo funciona
respecto de los muebles inscritos y de los inmuebles, siendo entendido que se ha
extendido a los primeros por el hecho de que al inscribirse quedan debidamente
individualizados, lo cual, como manifiesta De la Puente y Lavalle “hace viable el
ejercicio de la acción de retracto”.
20.1.4 Irrenunciabilidad e intrasmisibilidad
Artículo 1595.-
Es irrenunciable e intrasmisible por acto entre vivos el derecho de
retracto.
Explica Bigio, respecto al carácter irrenunciable del retracto196, que la regla se
justifica en el interés del legislador de evitar la burla al ejercicio del retracto que se
podría efectuar a través de renuncias anteriores o posteriores a la compraventa.
En cuanto a la transmisibilidad, cabe hacer hincapié, señala el mismo jurista, en
que el retracto solo es intransmisible por acto entre vivos. De modo que la cesión
por derecho a retraer sería nula por aplicación de los artículos V del Titular
UNSA
Preliminar, 219 inciso 8) y 1210 del Código Civil. Se permite, sin embargo, la
transmisión hereditaria del derecho de retracto ya que siendo este un derecho
transmisible a los herederos, estos lo adquieren al fallecimiento del causante, sin
solución de continuidad. Cabe indicar que el derecho de retracto es transmisible
a los herederos en el caso en que todavía no se hubiera ejercido por el causante,
194
195
196
Perú, Página 338 - 339.

168
siempre que el plazo para interponerlo no hubiera caducado, y en el proceso de

retracto que se estuviera siguiendo al fallecimiento de este, el cual puede ser
continuado por sus herederos.
FACULTAD DE DERECHO
Castillo Freyre no está de acuerdo con el carácter irrenunciable del derecho de

retracto. Para el mencionado tratadista no existe razón alguna por la cual el
legislador se ponga por encima de la voluntad de los particulares, proscribiendo
la posibilidad de que, si lo estiman conveniente, renuncien al potencial derecho
de retracto que les asiste.
Nosotros somos del mismo criterio. Tampoco consideramos que el retracto pueda
ser irrenunciable, cuando muy bien los sujetos privados pueden llegar a un
acuerdo para que el potencial retrayente se desista anticipadamente de ejercer
su derecho. Por ello somos partícipes de una modificación parcial de este
dispositivo del Código Civil.
De la Puente y Lavalle no comparte la posición asumida por el Código sustantivo

respecto a la transmisión hereditaria del derecho de retracto. Ello en cuanto
dicho derecho, según el autor nacional, solo puede ser ejercido por
determinadas personas que ostentan ciertas calidades expresamente
establecidas por el artículo 1599° del Código Civil. Ello obedece a que el derecho
de retracto es una excepción al principio de la libertad de contratar, que se
justifica por la especial situación en que se encuentran tales personas con
relación a los bienes que son materia de la compraventa. Los herederos de las
personas taxativamente relacionadas en el artículo 1599° no tienen
necesariamente que poseer las mismas calidades de sus causantes, por lo que no
es procedente que gocen del mismo derecho que estos. Si por razón de la
herencia los herederos adquieren la propiedad de los bienes materia de la
compraventa, gozarán del derecho de retracto por esta razón y no por ser
herederos de quienes ostentan tal derecho del derecho de retracto por un acto
mortis causa, es al hecho de que, ya sea en calidad de heredero o legatario, una
persona pase a convertirse, en lugar del causante, en titular del derecho de
retracto, como por ejemplo sería el caso en el cual un sujeto -copropietario de un
bien- muriera (testado o intestado) y dejara como único heredero de todo su
patrimonio a su único hijo. Si dentro de su patrimonio se encontrara esa alícuota
mencionada, resulta obvio que el único hijo gozaría ahora -en vez de su
causante- del derecho de retracto; pero no gozaría de ese derecho porque su
padre le haya transmitido mortis causa dicho derecho -en estricto-, sino porque le
transmitió el derecho de copropiedad sobre el bien.
UNSA
Finalmente, y habiendo revisado nuestra jurisprudencia, encontramos aquella

ejecutoria suprema (Casación N° 1123-94-Tacna de fecha 4 de julio de 1995)
donde se ha considerado que "se (había) aplicado erróneamente esa norma de
derecho material (ARTÍCULO 1595 del Código Civil) por haberse interpretado
erróneamente sus alcances, pues prescribe que el derecho de retracto es
intransferible entre vivos, lo que evidentemente excluye por su propio contenido
textual la transmisión mortis causa.
20.1.5 Plazo para el ejercicio del retracto

Artículo 1596.-

169
El derecho de retracto debe ejercerse dentro del plazo de treinta días

contados a partir de la comunicación de fecha cierta a la persona que
goza de este derecho.
FACULTAD DE DERECHO
Cuando su domicilio no sea conocido ni conocible, puede hacerse la

comunicación mediante publicaciones en el diario encargado de los avisos
judiciales y en otro de mayor circulación de la localidad, por tres veces
con intervalo de cinco días entre cada aviso. En este caso, el plazo se
cuenta desde el día siguiente al de la última publicación.
El texto original de este artículo establecía en que el derecho de retracto debe
ejercitarse en el plazo197 de treinta días contados a partir de la comunicación de
fecha cierta a la persona que goza de este derecho o del aviso inserto en el
diario encargado de la publicación de los avisos judiciales del lugar de la
situación de los bienes, salvo disposición distinta de la leyes especiales.
Debido a las funciones socio-económicas encomendadas al retracto, este no

puede permanecer oculto y por lo tanto es imperativo que el potencial
retrayente deba tener la oportunidad de conocer que se están dando las razones
que le permitirían subrogarse en una compraventa o una dación en pago.
Paralelamente. El dispositivo confiere un breve plazo de treinta días, contados
desde la publicación, para que pueda ser ejercitado, evitando la incertidumbre e
inseguridad correlativas. Como se ha dicho, este plazo es de caducidad y no de
prescripción.
El texto original del artículo 1596° no precisaba si las formas de comunicación al
retrayente era o no alternativas. Se sugiere que si se conoce el lugar donde
domicilia, la comunicación deberá ser directa y solo en caso de que se ignore el
domicilio se efectuaría entonces mediante el aviso inserto en el diario encargado
de la publicación de los avisos judiciales del lugar de la situación de los bienes.
Habría sido deseable que se hubiese seguido este orden, pues la fórmula
alternativa se presta a muchos abusos, ya que generalmente la publicación
oficial pasa inadvertida.
En todo caso este artículo fue modificado por el Código Procesal Civil, con el
texto transcrito al inicio del presente comentario.
20.1.6 Conocimiento de la transferencia
Artículo 1597.-
Si el retrayente conoce la transferencia por cualquier medio distinto del
indicado en el artículo 1596, el plazo se cuenta a partir de la fecha de tal
conocimiento. Para este caso, la presunción contenida en el artículo 2012
sólo es oponible después de un año de la inscripción de la transferencia.
UNSA
Sobre el tema del conocimiento de la transferencia198, podemos señalar que el

texto original de este artículo señalaba que si la persona que goza de este
derecho conoce la transferencia por un medio distintito de los indicados en el
artículo 1596°, el plazo señalado se cuenta a partir de la fecha de tal
conocimiento. No rige, en su caso, la presunción del artículo 2012°. La carga de la
prueba del conocimiento del acto corresponde al demandado.
197
198

170
El artículo 1597° surgió como consecuencia de diversas ejecutorias de la Corte

Suprema de Justicia, según la cual y con el propósito de facilitar la libre
circulación de la propiedad y no entorpecer la contratación quedó establecido
FACULTAD DE DERECHO
que el plazo de caducidad para la acción de retracto corría desde el momento

en que, por cualquier circunstancia, el retrayente, potencial tendrá conocimiento
de la transferencia que lo motiva. Se puede citar las ejecutorias que se dieron:
a) “Es infundada la demanda de retracto interpuesto a los cinco años de
realizada la venta, si la prueba actuada persuade que la retrayente
conocía ese hecho, aun cuando no se haya observado lo prescrito en el
artículo 1446° del Código Civil”.
b) “Probado que el retrayente tuvo conocimiento de la venta, es
improcedente la acción promovida fuera del término legal, aun cuando
no hubiere sido judicialmente notificada dicha venta”.
Se advierte, de los expuesto, que nuestra jurisprudencia actuó como impulsora del

cambio de la ley civil, pues el artículo1597° no hizo otra cosa que recogerla. Su
fundamento es incuestionable: nadie puede invocar ignorancia cuando está
demostrado que tiene conocimiento del hecho que motiva el potencial ejercicio
de un derecho: pero la prueba corre en todo caso por cuenta del demandado.
Como dice De la Puente y Lavalle “en realidad, el artiuclo1597°debe entenderse
en el sentido que de que la comunicación de fecha cierta y la publicación del
aviso son presunciones juris et de jure de este conocimiento, de tal manera que
producida una u otra el retrayente no podrá invocar ignorancia de la
compraventa”.
Este artículo fue modificado por el Código Procesal Civil con el texto al inicio del
comentario.
Al cambio introducido es pertinente, por razones de seguridad jurídica.
Importante destacar, que no rige en materia de retracto la regla del artículo
2012° del Código Civil, que consagrada el principio de publicidad registral. Esto
significa que, el hecho de haber quedado inscrito el contrato de compraventa
de un bien inmueble o de un mueble en el Registro respectivo, no hace presumir
que de ello tiene conocimiento el titular del derecho de retracto, pues tal
derecho, en caso contrario, podría ser fácilmente burlado.
20.1.7 Otorgamiento de garantía
Artículo 1598.-
Cuando el precio del bien fue pactado a plazos es obligatorio el
otorgamiento de una garantía para el pago del precio pendiente, aunque
UNSA
en el contrato que da lugar al retracto no se hubiera convenido.

En la celebración de un contrato de compraventa a plazos sin garantías es obvio
que el vendedor tiene confianza en la solvencia económica y moral del
comprador. Sin embargo, dicho vendedor no tiene por qué guardar la misma fe
respecto de un eventual retrayente y por ello el artículo 1598° del Código Civil
establece como obligatorio el otorgamiento de una garantía199 para el pago del
precio pendiente.
199

171
A nuestro modo de ver existe exceso en la regla compulsiva del artículo 1598°. En
efecto, puede suceder que el vendedor tenga respecto del retrayente la misma
confianza que le merecía el comprador, de donde se sostiene que la garantía en
FACULTAD DE DERECHO
cuestión solo debería oponer facultativa, esto es, a solicitud del vendedor.
Nada dice el Código en cuanto a la naturaleza de la garantía (real o personal) ni
quien debe ser que determine su monto. En silencio de la ley y si las partes no
llegan a un entendimiento, será el juez quien determinará tanto la calidad de la
garantía, como su valor.
El otorgamiento de la garantía a que se refiere el artículo 1598° nos conduce a la
figura de los contratos forzosos.
20.1.8 Quiénes tienen derecho al retracto
Artículo 1599.-
Tienen derecho de retracto:
1.- El arrendatario, conforme a la ley de la materia. (Derogado)

2.- El copropietario, en la venta a tercero de las porciones indivisas.
3.- El litigante, en caso de venta por el contrario del bien que se esté
discutiendo judicialmente.
4.- El propietario, en la venta del usufructo y a la inversa.
5.- El propietario del suelo y el superficiario, en la venta de sus
respectivos derechos.
6.- Los propietarios de predios urbanos divididos materialmente en
partes, que no puedan ejercitar sus derechos de propietarios sin someter
las demás partes del bien a servidumbres o a servicios que disminuyan
su valor.
7.- El propietario de la tierra colindante, cuando se trate de la venta de
una finca rústica cuya cabida no exceda de la unidad agrícola o
ganadera mínima respectiva, o cuando aquélla y ésta reunidas no
excedan de dicha unidad.
Tienen derecho de retracto200:
a) El arrendatario, conforme a la ley de la materia.- El inciso 1) del artículo
1599 (actualmente derogado), recuerda Bigio, fue introducido a propuesta
de los doctores Alva Orlandini, Haya de la Torre y Cáceres. Subraya que se
otorgaba esta facultad solo al arrendatario respecto a las leyes especiales:
Decreto Ley N° 17716 de Reforma Agraria y Decreto Ley N° 21938 de
Inquilinato. Elvira Martínez Coco apunta que el Decreto Ley N° 21938
(promulgado el 20 de setiembre de 1977) reguló el "Régimen de alquiler
para predios destinados a casa-habitación", el cual fue reglamentado
mediante el Decreto Supremo N°05277-VC del 25 de noviembre de 1977(2).
UNSA
En su ARTÍCULO 22 se establecía que: "El inquilino tiene la primera opción

de compra para adquirir el inmueble que ocupa en los casos de venta,
adjudicación en pago, aporte a sociedad y cualquier otro acto jurídico
traslativo de dominio con excepción de los que se realizan a título gratuito".
En consecuencia, antes de transferir un inmueble alquilado, el propietario
mediante carta notarial debía ofrecerlo en venta al inquilino,
especificando el precio y la forma de pago. En el término de 60 días, el
200
Perú, Página 357- 366.

172
inquilino, por igual conducto, debía expresar su aceptación; en caso

contrario se le tenía por declinado en su opción.
El inquilino que no era advertido de la transferencia, o en el caso de que
FACULTAD DE DERECHO
esta se hubiera producido en condiciones más favorables que las ofrecidas

al mismo, podía ejercer el derecho de retracto dentro de un término no
mayor de60 días.
Como bien lo explica la misma autora, cuando se promulga el Código Civil
de 1984, esta norma general no deroga a la "ley" especial de "inquilinato",
Decreto Ley N° 21938, porque el ámbito de aplicación de uno y otro eran
totalmente distintos. El Decreto Ley N° 21938 se aplicaba a todas las
situaciones señaladas en el mismo, mientras que el Código Civil es
aplicable a todos los otros arrendamientos.
En cuanto al derecho de retraer que ya tenía el arrendatario por el
Decreto Ley N° 21938, no fue ampliado por el Código a ningún otro

supuesto. Solamente "reconoció" lo que ya existía; el derecho del
arrendatario a retraer conforme a la "legislación de la materia".
Pues bien, la razón para conferir el retracto al arrendatario de casa-
habitación estribaba en el interés del legislador de otorgar un derecho
especial en favor de quien la habitaba, esto es, de permitirle el acceso a la
propiedad. Si se trataba de predio rústico, su finalidad era facilitar a quien
conducía y cultivaba la tierra la posibilidad de convertirse en dueño de
ella. Consiguientemente, se expresa en la Exposición de Motivos, este
derecho no procedía respecto de arrendatarios de casa-habitación
excluidas del ámbito de aplicación de la Ley de Inquilinato y cuando se
trataba de inmuebles destinados a otros fines como comerciales,
industriales, profesionales, de recreo, etc., ya que en estos casos no existía
un interés social digno de protección ni se justificaba trabar su rápida
circulación.
Sin embargo, el inciso 1) del artículo 1599 fue derogado por mandato del
literal c) de la Primera Disposición Final del Decreto Legislativo N° 757 "Ley
Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada". En los considerandos
de la ley se encuentran las razones que llevaron a nuestro legislador a
derogar el inciso en mención y que se inscriben en la economía de libre
mercado que orienta a la Constitución de 1993.
Como señala la propia "Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión
Privada", se perseguía: a) crear las condiciones necesarias para la inversión
UNSA
privada de los diferentes sectores productivos (para este caso, el sector de

vivienda y construcción); b) consolidar el programa de reformas
estructurales de la economía que había emprendido el Gobierno de
entonces; c) lograr el crecimiento de la inversión privada en todos los
sectores de la economía, estimulándose la inversión, entre otras cosas, en
el sector de vivienda para que exista una mayor oferta de viviendas para
arrendar; d) eliminar las trabas y las distorsiones legales que entorpezcan el
desarrollo de las actividades económicas y restrinjan la libre iniciativa
privada; y e) otorgar seguridad jurídica a los inversionistas.

173
La misma autora precisa que el Decreto Legislativo N° 653, publicado el 30

de julio de 1991 y que entró en vigencia el 30 de agosto del mismo año,
derogó a la Ley de Reforma Agraria y a todas sus normas ampliatorias y
FACULTAD DE DERECHO
modificatorias.
A partir del 30 de agosto de 1991 el arrendatario de tierras agrarias dejó de
tener el derecho a retraer que tenía anteriormente. Así pues, al derogarse
la Ley de Reforma Agraria esta dejó de estar comprendida en los supuestos
del inciso 1) del artículo 1599 del Código Civil. A partir de ese momento,
debía entenderse que la ley de la materia era solamente la Ley del
Inquilinato N° 21938.
Posteriormente, mediante la Ley N° 26400 publicada el8 de diciembre de
1994, modificatoria del inciso c) del artículo 14 del Decreto Legislativo N°
709, se dispuso que los únicos predios urbanos destinados a vivienda que
quedaban comprendidos, hasta el 8 de diciembre de 1996, en la

regulación del Decreto Ley N° 21938 (con vigencia ultraactiva), fueran los
inmuebles cuyo valor del autoavaluo correspondiente al año 1991 era
inferior a SI. 2,880.00 nuevos soles. Esta situación se prorrogó luego
mediante sucesivas leyes hasta la última de ellas que fue la Ley N° 27901,
publicada el 31 de diciembre de 2002, según la cual la mencionada
situación se extendió hasta el 31 de diciembre del año 2003, luego de lo
cual no han habido más prórrogas, con lo que se entiende que el Decreto
Ley N° 21938 ha dejado de tener vigencia.
Finalmente, en opinión de Castillo Freyre, el inciso 1) del artículo 1599 del
Código Civil, constituía el punto central en torno al cual giraba el derecho
de retracto. Es más, afirma que antes de la derogatoria de este inciso, era
la principal causa por la cual se iniciaban procesos de retracto.
b) El copropietario, en la venta a tercero de las porciones indivisas.- Los
motivos para que el legislador incluya este derecho a favor del
copropietario, residen en el interés de favorecer la consolidación del
dominio, dadas las dificultades creadas por la copropiedad.
Agrega Bigio que el Código Civil de 1984 ha corregido el defecto del
artículo 1450 inciso 1) del Código de 1936, en cuanto se concedía el
retracto en la venta de la cosa. Esto es, cuando la propiedad había sido
transferida como una unidad a un tercero. O sea, cuando no había ningún
dominio por consolidar. El retracto se otorga ahora solo en la venta de las
porciones indivisas, lo que equivale a decir que solo en cuanto el vendedor
UNSA
trasmita partes ideales sobre el bien.

Es obvio, por el mismo texto de la ley que, cuando se vende a otro
copropietario porciones indivisas, no procede el retracto. Caracteriza pues
a la norma, su interés de que la compra se haga a favor de tercero. Para
De la Puente y Lavalle, quien ha descrito gráficamente el fundamento del
retracto de copropietarios ha sido Serrano: "El estado de copropiedad es
abonadísimo para producir consecuencias funestas en lo económico, en lo
jurídico y aún en lo moral.
Es propio de él la coadministración, y cuando varias personas administran
una cosa, el rendimiento de esta no llega generalmente, a donde llegaría

174
si el administrador fuese único. Padece la economía, porque, con la

administración por varios, los gastos crecen y el aprovechamiento es más
descuidado. Antijurídica resulta también la copropiedad, porque los
FACULTAD DE DERECHO
antagonismos entre los condueños y coadministradores, con frecuencia

originan pleitos. No pocas veces es dañosa a la moral, pues por causa de
la copropiedad menudean las ocasiones de choque, las rencillas, los
conflictos, las luchas, hay vencedores y vencidos, satisfechos aquellos,
humillados estos, arrogantes y despectivos los unos, envidiosos los otros. De
ahí que el interés público recomiende instituciones como la del retracto de
comuneros, normas como las de no obligar a ningún copropietario a
permanecer en la indivisión, providencias cual la de declarar
imprescriptible la acción communi dividendo, porque todo ello tiende a
facilitar el cese del nada deseable estado de copropiedad".
Para Castillo Freyre, de las normas que el Código Civil peruano de 1984

contiene acerca de la copropiedad, se llega a la conclusión de que este
régimen es -tal vez- el más atentatorio contra un fluido tráfico comercial de
los bienes en una sociedad, por lo que el Derecho debe buscar, por todos
los medios a su alcance, eliminarlo a la brevedad posible. Castillo Freyre
subraya que no es adversario del derecho de retracto que la ley concede
a los copropietarios en la venta a terceros de las porciones indivisas. Esto,
porque está convencido de que en materia de propiedad, cuanto menor
sea el número de personas que tengan que decidir sobre la administración
y destino de un bien, ello será mejor, ya que de esta forma se evitarán los
problemas de orden personal, social y económico que representa el
régimen de copropiedad tanto para las partes (condóminos) como para el
Estado y la sociedad en general.
Finalmente, De la Puente y Lavalle agrega, con mucha razón, que los
bienes sociales en el régimen de sociedad de gananciales no pertenecen
en copropiedad a los cónyuges sino en propiedad exclusiva a la sociedad
de gananciales. Los cónyuges solo son copropietarios de los gananciales
como consecuencia del fenecimiento de la sociedad de gananciales.
c) El litigante, en caso de venta por el contrario del bien que se esté
discutiendo judicialmente.- La fuente de este artículo es el inciso 6) del
artículo 1450 del Código Civil de 1936, y de él Jorge Eugenio Castañeda
subrayaba su base social. A su vez consideraba que se trataba de una
especie de expropiación en beneficio del deudor cedido, suprimiéndose
UNSA
así el aspecto especulativo que se produce con la compraventa de

derechos litigiosos.
El propósito del legislador del 84 ha sido propender a la terminación de los
procesos por la incertidumbre que estos siempre producen. Así, pues, el
retracto se ha conferido no solo a favor del demandado sino del
demandante, ya que bien puede ocurrir que la venta sea efectuada por
quien ha sido demandado en las acciones de petición de herencia, de
nulidad o rescisión de contrato, etc. Por ello se ha utilizado el término
"litigante", el cual comprende a todo aquel que sea parte de un proceso.

175
Jack Bigio nos recuerda que el artículo 1409 del Código Civil permite que
puedan ser objeto de contrato bienes sujetos a proceso judicial, por ello
nada impide la transmisión de bienes litigiosos que sean materia de
FACULTAD DE DERECHO
procesos sentenciados que aún no hayan pasado en autoridad de cosa

juzgada. En estos casos recalca que también es interés del legislador
conceder el derecho de retracto a las partes que todavía sean parte de
un proceso judicial.
Castillo Freyre considera que los alcances del inciso 3) del artículo 1599 no
son tan amplios como parece, ya que -por citar un ejemplo- si aquello que
se discutiese fuera la nulidad del contrato cuyo objeto es el bien, en
realidad en el plano teórico no podría decirse que se está discutiendo
sobre el bien, sino acerca del contrato del cual -por coincidencia-
constituye objeto. Y más adelante agrega que la norma tiene por finalidad
-a pesar de no manifestarlo expresamente- que su ámbito de aplicación

esté circunscrito al supuesto en el cual aquello que se esté discutiendo
judicialmente sea la propiedad del bien. Dentro de tal orden de ideas
tendría pleno sentido que si dos partes se consideran cada una de ellas
propietaria exclusiva de un bien -y justamente el proceso versa sobre este
tema controvertido-, si una de ellas desea vender ese bien a un tercero, y
logra que un tercero compre el bien, no se habrá solucionado problema
alguno, en la medida en que el proceso judicial continuará, ya no entre las
partes originales, sino entre una de ellas y ese tercero que habrá pasado a
ocupar el lugar de aquella parte que le vendió el bien.
d) El propietario, en la venta del usufructo ya la inversa.- Manuel Albaladejo,
citado por De la Puente y Lavalle, explica que el usufructuario no comparte
con el nudo propietario la propiedad del bien. Solo corresponden a aquel-
transitoriamente- parte de las facultades que tocarían sobre el bien a quien
fuere su propietario pleno.
Por estas razones, el legislador ha estimado necesario mantener el retracto
que confería el inciso 4) del artículo 1450 del Código Civil de 1936, con la
finalidad de consolidar todas las facultades que corresponden a la
propiedad en una sola mano, sea del nudo propietario o del usufructuario.
Al respecto, como señala Castillo Freyre, el usufructo -al ser una
desmembración del derecho de propiedad- hace que el ejercicio de los
atributos inherentes a este derecho se separe en dos personas distintas (el
usufructuario y el nudo propietario), planteándose una relación que, de
UNSA
seguro, hará que -dentro del terreno económico- el bien no prospere en la

medida en que lo haría de encontrarse concentrados en una sola persona
los atributos de la propiedad, establecidos en el artículo 923 del Código
Civil.
No compartimos esta posición absoluta del referido tratadista peruano,
pues, cabe la posibilidad de que el usufructuario cuente, a diferencia del
nudo propietario, con el capital suficiente para invertir en alguna
actividad, lo cual mejoraría en términos económicos el rendimiento del
bien.

176
Por otro lado, el autor nacional nos enseña que resulta evidente que los
numerales 1018,1019 Y 1020 del Código Civil, referidos al cuasiusufructo, no
serán de aplicación al tema del derecho de retracto, en la medida en que
FACULTAD DE DERECHO
el cuasiusufructo recae sobre dinero -bien fungible por excelencia-, el

mismo que por esa circunstancia no resulta susceptible de inscripción en
Registro alguno, razón por la cual escapa al ámbito de aplicación del
retracto establecido por el artículo 1594 del Código Civil.
e) El propietario del suelo y el superficiario, en la venta de sus respectivos
derechos.- El inciso 5) del artículo 1599 fue recogido por la Comisión
Revisora del artículo' 254 del Anteproyecto de la doctora Lucrecia Maisch
von Humboldt, a fin de consolidar el dominio de propiedades separadas,
como son la del señor del suelo sobre este y la del superficiario sobre la
edificación efectuada encima y bajo el suelo. Así, pues, en el caso del
derecho de superficie no hay copropiedad, ya que el del suelo y el

superficiario tienen derecho exclusivo de propiedad; aquel sobre el suelo y
este sobre la construcción, aunque su derecho sea temporal.
Si bien -se indica en la Exposición de Motivos- es propósito del legislador
propender a la superficie como instrumento destinado a estimular el
aprovechamiento de terrenos no edificados y la industria de la
construcción, es igualmente de su interés que si el superficiario o el dueño
del suelo enajenaron, respectivamente, su derecho a tercero, se
establezca el derecho a retraer a favor de ambos con la finalidad de
unificar dos dominios en uno solo, sobre lo que en realidad es físicamente
una unidad inmobiliaria.
Castillo Freyre considera que las razones que han llevado al legislador de
1984 a incluir dentro de los supuestos que conceden derecho de retracto
al propietario del suelo y al superficiario, en la venta de sus respectivos
derechos, son las mismas que lo han llevado a proceder de modo similar
en el caso del inciso 4) del artículo 1599 (el retracto para el propietario en
la venta del usufructo y a la inversa).
f) Los propietarios de predios urbanos divididos materialmente en partes, que
no puedan ejercitar sus derechos de propietarios sin someter las demás
partes del bien a servidumbres o a servicios que disminuyan su valor.-
Según los redactores del Código Civil, el fundamento de este retracto es el
de sanear los predios urbanos (como las quintas), haciendo desaparecer
esas servidumbres discontinuas tan incómodas para el predio sirviente. De
UNSA
este modo se requiere, para que opere el derecho de retracto, que: a) se

trate de dos predios pertenecientes a distintos dueños; b) exista una
servidumbre real entre ellos que disminuya el valor de ambos predios; y c)
se efectúe la venta de cualquiera de los predios a un extraño.
No podemos dejar de citar a Castillo Freyre, para quien en el supuesto bajo
análisis lo que se busca no es centralizar los atributos desmembrados de un
derecho de propiedad, sino centralizar una propiedad plena, pero cuyas
características de precariedad material con relación a los servicios
comunes hacen que la vida de las personas que ocupan ese conjunto de

177
inmuebles no tenga la calidad deseada por el Derecho y que es inherente

a la salubridad y decoro de los seres humanos.
g) El propietario de la tierra colindante, cuando se trate de la venta de una
FACULTAD DE DERECHO
finca rústica cuya cabida no exceda de la unidad agrícola o ganadera

mínima respectiva, o cuando aquélla y ésta reunidas no excedan de dicha
unidad.- Respecto a los fundamentos de este derecho, tenemos la opinión
de Colin y Capitant, citados por Bigio, quienes sostenían que "este retracto
se ha establecido con el propósito de facilitar la reunión de pequeños
predios rústicos a otros de la misma especie removiendo de este modo el
obstáculo que la excesiva división de la propiedad opone al desarrollo de
la riqueza agrícola".
Díez-Picazo y Gullón justificaban, por su parte, la existencia de este
derecho "en el propósito de acabar con la excesiva fragmentación de la
propiedad rústica". En nuestro medio, José León Barandiarán (comentando

el inciso 5 del artículo 1450 del Código derogado), expresaba que "la
finalidad de este retracto es procurar que no se mantenga una
pulverización y minimización de la propiedad rústica como el microfundio;
acreciéndose, por el contrario, como consecuencia del retracto, los
existentes, pero la limitación en cuanto a la cabida tiende a evitar la
formación de latifundios".
Jorge Eugenio Castañeda, al comentar el inciso 5) del artículo 1450 del
Código Civil derogado, explicaba que se tendía a facilitar la constitución
de la propiedad rústica. La atomización de las tierras constituye un mal tan
grave como el del latifundio. Regula dos casos: uno si la finca del
retrayente tiene cualquier área y se vende tierra colindante cuya máxima
cabida es de tres hectáreas. Y un segundo caso, en el cual la finca del que
solicita el retracto y la quiere retraer, tienen un área máxima de diez
hectáreas. Es para fundos rústicos; no urbanos. Con la Ley de Reforma
Agraria, proyectaba en ese entonces el referido jurista, este retracto de
predios colindantes tendería a desaparecer.
De la Puente y Lavalle, por su parte, enumera y analiza los requisitos para
que proceda este retracto:
- Que ambas fincas sean de naturaleza rústica, o sea que el carácter
de finca rústica debe darse tanto en la parcela objeto de la venta
como en la finca de propiedad del retrayente, pero es supuesto
diferente el de la venta a un colindante cuya finca no sea rústica,
UNSA
pues, en este caso, en opinión de Albaladejo, como el legislador no

trata de que la finca vendida sea cultivada, sino que solo se trata de
que no siga siendo un minifundio, no hay obstáculo en admitir que
tampoco procede el retracto, ya que se incorpora también a la finca
vecina del comprador, aunque esta sea urbana (por ejemplo, quería
la contigua para extender su edificación o hacer a esta un jardín).
García Cantero discrepa de esta solución, entendiendo que la venta
a un colindante apta para excluir el retracto, debe tener una
finalidad agraria; pareciéndole significativo que la ley hable de
"tierras" colindantes.

178
El predio rústico, según Navarro Pérez, citado también por De la

Puente y Lavalle, se distingue fundamentalmente del urbano: i) por su
situación o emplazamiento en el campo o en la población; ii) por el
FACULTAD DE DERECHO
aprovechamiento o destino: explotación agrícola, pecuaria o forestal,

frente a vivienda, industria o comercio; iii) por la preponderancia de
uno de estos elementos si ambos concurren en un mismo predio o por
la relación de dependencia que entre ellos exista.
- Que las fincas sean colindantes. El autor nacional también cita a
Antonio Worrell y Soler, para quien "es requisito necesario para que
proceda este retracto que la finca del retrayente linde con la que
quiere retraer. No basta que estén próximas, sino que han de tener
algún límite común: no sería suficiente que la primera finca lindase
con otra que a su vez lindase con la segunda; porque en este caso
estas dos no serían lindantes, sino que estarían separadas por la

interpuesta entre ellas. El ser contiguas las dos fincas es lo que
caracteriza y da nombre a este retracto, y motiva que se haya
introducido en el Código (refiriéndose al Código Civil español). No es
necesario que las dos fincas (la del retrayente y la que se retrae)
tengan común en toda su extensión alguno de sus límites; pero
tampoco bastaría, en rigor, que si una terminase en un ángulo, no
tuviese con la vecina otro punto de contacto que el vértice, punto
que matemáticamente no tiene extensión".
Manresa y Navarro, de conformidad con el Código Civil español,
apunta que si entre dos fincas existe servidumbre aparente en
provecho de otras -arroyo, acequia, barranco, camino- es evidente
que esas dos fincas no son colindantes, pues lejos de colindar,
lindarán con el arroyo, con la acequia, con el barranco, con el
camino, pero no entre sí, y no siendo colindantes, es claro que no
puede haber derecho de retracto.
- Que la cabida de la finca que se enajene no exceda de la unidad
agrícola o ganadera mínima respectiva, o cuando las fincas reunidas
no excedan de dicha unidad.
- Que la venta se haga a un extraño, no a otro propietario colindante
que tenga el mismo interés.
Comentado este inciso, Castillo Freyre enfatiza que
independientemente de criterios de índole social al respecto, está
UNSA
claro que la concentración de la propiedad agrícola en pocas

manos y bajo formas asociativas privadas que contribuyan a la
inyección de capitales en el campo, son factores decisivos en el
incremento de la producción y productividad. Por ello, el inciso 7) del
artículo 1599 del Código Civil es una norma de plena vigencia, y que
ella -de alguna manera-, conjuntamente con la liberalización del
tema de la propiedad agraria y el ingreso de capitales privados a
este sector, podría contribuir decisivamente al desarrollo del Perú. Así,
pues, este inciso propio del derecho de retracto, no contribuye a

179
desalentar la función económica del Derecho, sino que -muy por el

contrario- constituye un eficaz instrumento al respecto.
Entre nuestra jurisprudencia encontramos una ejecutoria suprema
FACULTAD DE DERECHO
(Cas. N°0721-99-lca, publicada el 1 de diciembre del 2000) que ha

establecido que de los requisitos para el ejercicio del derecho de
retracto en el colindante, se infiere que la ley no le concede tal
derecho por el simple hecho de ser colindante, sino porque desea
que su predio rústico, al ser inferior a la unidad agrícola mínima, llegue
alcanzar o se acerque a la dimensión de dicha unidad con la
adquisición del predio de su colindante, en caso de encontrarse en
venta, pero que, al final, reunida con la adquisición futura no supere
tampoco la unidad; puesto que la limitación al derecho de libre
enajenación del propietario se justifica únicamente en la contribución
a favor de su colindante para que este alcance dicha unidad

agrícola, pero lógicamente no puede hablarse de contribución
cuando se ostenta un área mayor, desapareciendo la referida
limitación. Asimismo, los magistrados supremos han señalado que la
unidad agrícola o ganadera mínima, de conformidad con los artículos
18 del Decreto Legislativo N° 653 Y 20 del Decreto Supremo N° 0048-
91-AG, consiste en un área no menor de tres hectáreas ni mayor de
quince hectáreas; de tal modo que, disgregando en términos simples,
el colindante que pretende irrogarse derecho de retracto debe
acreditar: i) que su predio no supera las quince hectáreas; ii) que el
predio en venta tampoco supera las quince hectáreas; y iii) que la
cabida del área a retraer sumada con la del inmueble de su
propiedad no supera tampoco las quince hectáreas.
20.1.9 Diversidad en los títulos
Artículo 1600.-
Si hay diversidad en los títulos de dos o más que tengan derecho de
retracto, el orden de preferencia será el indicado en el artículo 1599.
Aunque no es usual, puede suceder que coexistan varios retrayentes con títulos
distintos201 y, para esta eventualidad, el artículo 1600° del Código Civil, ha
establecido que el orden de preferencia será el señalado en el precedente.
Aun cuando desde hace años se ha venido sosteniendo que el orden que
establecía el antiguo artículo 1450° del Código Civil derogado no era justiciado,
este error ha sido repetido en el Código actual y se ve así como, para citar un
UNSA
ejemplo, el retracto del colindante merece menos importancia que el de los

copropietarios, siendo aso que sucede lo contrario, por razones que existe en el
artículo 1599° del Código Civil.
20.1.10 Efectos de varias enajenaciones
Artículo 1601.-
Cuando se hayan efectuado dos o más enajenaciones antes de que
expire el plazo para ejercitar el retracto, este derecho se refiere a la
201

180
primera enajenación sólo por el precio, tributos, gastos e intereses de la

misma. Quedan sin efecto las otras enajenaciones.
En el evento en que se produzcan varias enajenaciones202 dentro de los treinta
FACULTAD DE DERECHO
días del plazo de caducidad del retracto, las consecuencias de su ejercicio por
parte del primer retrayente, alcanza a los demás, en una comprensible reacción
en cadena. Este precepto hace indispensable el cuidado examen de los títulos en
la venta de bienes inmuebles, para comprobar el potencial existencia del
retracto.
Desde luego, el artículo 1601° del Código Civil no solo se refiere a los contratos de
compraventa sino también a la dación en pago y, como señala De la Puente y
Lavalle, “tiene por finalidad cubrir la posibilidad de que un adquirente por
compraventa o dación en pago transfiera posteriormente el mismo bien a un
subadquirente, bien sea de compraventa, dación en pago o cualquier otro título
(como donación, permuta, aporte a una sociedad, etc.), caso en el cual todas

estas posteriores enajenaciones quedan sin efecto en razón del retracto
ejercitando con relación a la primera compraventa o dación en pago”
Ramírez Jiménez objeta la expresión “quedan sin efecto las otras enajenaciones”,
por no existir en el Código un concepto preciso de los que consiste en “dejar sin
efecto”. Se está de acuerdo con esta observación y el Código debería anular las
otras enajenaciones.
UNSA
202

181

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BALOTARIO DESARROLLADO 2020

1.1 LAS OBLIGACIONES: CONCEPTOS BÁSICOS ............................................................................ 6

GRUPO DE ESTUDIOS DE DERECHO

solidarios no surte efecto para los demás .......................................................................................... 28

TEMA: DERECHO CIVL III: OBLIGACIONES Y CONTRATOS

5.1.4 Quién puede hacer el pago .................................................................................................. 33

5.1.7 La prueba del pago ............................................................................................................... 36

GRUPO DE ESTUDIOS DE DERECHO

8.1 INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES ............................................................................................. 52

TEMA: DERECHO CIVL III: OBLIGACIONES Y CONTRATOS

8.1.10 Las cuotas incumplidas en pagos periódicos ................................................................... 57

8.1.13 Cuando el acreedor concurre a ocasionar el daño o pudo evitarlo ................................. 59

GRUPO DE ESTUDIOS DE DERECHO

11.1.8 Las partes contratantes ....................................................................................................... 78

TEMA: DERECHO CIVL III: OBLIGACIONES Y CONTRATOS

12.1 OBJETO Y FORMA DE LOS CONTRATOS: EFECTO E INTERPRETACIÓN DE LOS

12.1.2 Efectos e interpretación de los contratos .......................................................................... 91

GRUPO DE ESTUDIOS DE DERECHO

17.1.7 El precio .............................................................................................................................. 138

TEMA: DERECHO CIVL III: OBLIGACIONES Y CONTRATOS

19.1.5 Pacto de retroventa ............................................................................................................ 161

20.1.1 Definición ............................................................................................................................ 167

GRUPO DE ESTUDIOS DE DERECHO

 RONAL BARONI YUCRA C.

TEMA: DERECHO CIVL III: OBLIGACIONES Y CONTRATOS