Introduccion General Al Derecho

INTRODUCCIÓN
GENERAL AL DERECHO
Rodrigo Noguera Laborde

CONTENIDO
Presentación........................................................................................ 359
Introducción....................................................................................... 361
División de los estudios jurídicos.................................................... 361
Primera parte
Introducción a la Filosofía del Derecho.........................................363
II. Las ciencias....................................................................................368
III. La filosofía del derecho.............................................................. 372
Capítulo I
Noción de Derecho...........................................................................377
B) Definición de derecho..................................................................381
C) El derecho y la coacción..............................................................387
D) Otras visiones del derecho..........................................................389
Capítulo II
El derecho, la moral y los usos sociales..........................................405
B) El derecho y las reglas del trato social....................................... 410
Capítulo III
La norma jurídica............................................................................... 417
B) El deber jurídico...........................................................................429
Capítulo IV
La relación jurídica, el derecho subjetivo
y la obligación jurídica....................................................................... 437
B) El derecho subjetivo.....................................................................438
C) La obligación jurídica................................................................... 452
Capítulo V
Las personas desde el punto de vista jurídico............................... 455
10
Contenido | Tomo II
Capítulo VI
Los fines del derecho. Teoría sobre los valores jurídicos............463
A) Noción general sobre los valores...............................................463
B) La justicia.......................................................................................468
C) La equidad..................................................................................... 473
D) La seguridad.................................................................................. 477
E) El bien común...............................................................................481
Capítulo VII
El derecho natural..............................................................................489
A) Antigüedad griega y romana......................................................490
B) El derecho natural del cristianismo........................................... 495
C) El derecho natural del racionalismo..........................................498
D) Reacción contra el derecho natural...........................................499
E) Doctrinas modernas y contemporáneas sobre
el derecho natural...............................................................................501
F) Teoría sobre el derecho natural..................................................504
Capítulo VIII
El derecho natural subjetivo............................................................ 513
Segunda parte
Introducción a la ciencia del derecho............................................. 521
Capítulo IX
Divisiones del derecho positivo....................................................... 535
B) Ramas principales del derecho público.....................................538
C) Ramas principales del derecho privado....................................545
Capítulo X
Las fuentes formales del derecho....................................................549
A) La ley...............................................................................................550
B) La costumbre.................................................................................562
C) La jurisprudencia..........................................................................566
D) Los actos jurídicos y los tratados internacionales................... 571
Capítulo XI
El ordenamiento jurídico positivo.................................................. 575
Capítulo XII
La plenitud del ordenamiento jurídico y el problema de
las lagunas...........................................................................................589
Capítulo XIII
Interpretación de las leyes................................................................607
11
I. Métodos propuestos por la ciencia jurídica para la
interpretación de las leyes.................................................................608
A) La Escuela de la Exégesis............................................................609
B) El método de interpretación propuesto por Federico
Carlos de Savigny............................................................................... 613
C) El método propugnado por la teoría finalística
o teleológica........................................................................................ 615
D) El método de interpretación según Hans Kelsen................... 616
E) El método de interpretación según Gustavo Radbruch........ 619
II. Reglas de interpretación segúnel derecho positivo
colombiano..........................................................................................620
Primera hipótesis: el sentido de la ley es claro.............................. 621
Segunda hipótesis: el sentido de la ley es oscuro..........................622
Capítulo XIV
Conflicto de leyes en el tiempo y en el espacio.............................627
A) Conflicto de leyes en el tiempo..................................................627
B) Conflicto de leyes en el espacio..................................................660
Capítulo XV
La técnica jurídica..............................................................................663
A) Los procedimientos materiales..................................................664
B) Los procedimientos intelectuales...............................................669
Capítulo XVI
Los dos sistemas jurídicos de Occidente........................................ 675
A) El sistema jurídico inspirado en
el derecho romano.............................................................................677
B) El sistema jurídico anglo-norteamericano................................ 681
Bibliografía selecta.............................................................................687
12
Presentación
El curso de Introducción General al Derecho, que se dicta en el

primer año en las Facultades de Jurisprudencia, no es una disciplina
autónoma, pues carece de un objeto formal propio, que sí tienen
las diversas ramas del derecho (civil, penal, constitucional, etc.). Sin
embargo, dicha cátedra es de gran importancia porque tiene por
finalidad fijar en la mente de los estudiantes ciertos conceptos fun-
damentales sobre la filosofía y la ciencia del derecho que no estudian
en su universalidad las diferentes disciplinas jurídicas.
A mi juicio, dos preocupaciones debe tener siempre quien enseñe
la Introducción General al Derecho: primera, que, entre los varios
capítulos en que divida el curso, exista cierta continuidad y cone-
xión, esto es, que cada uno de ellos sea como el complemento o el
desarrollo del que le precede. Se evitará así lo que podemos llamar
un “mosaico” de materias que dificulta al estudiante el aprendizaje y
menoscaba la unidad que debe tener toda ciencia. La segunda, que
ese conjunto de conocimientos se “dosifique” bien, es decir, que
no se trate con mucha extensión ni demasiada profundidad, pues el
alumno no está preparado todavía para recibir esa clase de saberes;
pero que tampoco se estudie en forma muy elemental o superficial.
Como dice el adagio: hay que alumbrar al santo, pero no tanto que
lo queme, ni tan poco que no lo alumbre.
Bogotá, D.C., enero de 2015
359
Introducción
División de los estudios jurídicos

La filosofía del derecho y la ciencia del derecho
El derecho puede estudiarse, y de hecho se estudia, desde dos

puntos de vista bastante diferentes: el filosófico y el científico. El
primero ha dado lugar a la rama de la filosofía que desde un tiempo
a esta parte se denomina Filosofía del Derecho; el segundo, a la
Ciencia del Derecho.
Como lo explicaremos con más detalles adelante, la Filosofía del
Derecho se ocupa de los principios fundamentales del Derecho.
Responde principalmente a estas dos preguntas: ¿Qué es el derecho?
¿Cuáles son sus fines o los valores a que debe servir? La Ciencia del
Derecho, en cambio, estudia las nociones comunes a todo derecho
positivo, esto es, versa sobre lo que ha sido declarado como dere-
cho por los legisladores. Por tanto, es una esencia que recae sobre
objetos mudables, cambiantes, porque el derecho positivo no sólo
es diferente en cada pueblo, sino que, además, está en permanente
mutación.
Por consiguiente, una Introducción General del Derecho tiene que
ser, en primer término, una Introducción a la Filosofía del Derecho
y, después, una Introducción a la Ciencia del Derecho, o sea, a las
nociones comunes a todo derecho positivo.
Por tal razón, la presente obra está, pues, dividida, en dos grandes
partes: la primera trata sobre la Filosofía del Derecho; la segunda,
sobre la Ciencia del Derecho. Naturalmente, como simple introduc-
ción a una y otra, la exposición de los diversos temas será muy ele-
mental, al alcance de los estudiantes que apenas inician sus estudios
jurídicos.
361
Primera parte
Introducción a la Filosofía del Derecho

I. La filosofía en general
¿Qué es la filosofía?
La Filosofía del Derecho es una rama de la Filosofía. Antes, pues,
de ocuparnos de ella debemos recordar algunas generalidades sobre
ésta.
La Filosofía es un saber muy amplio y profundo, y bastante distinto,
como lo veremos pronto, del saber científico. Podemos agregar que
es el saber último, radical, más allá del cual no existe otro desde el
punto de vista de la razón natural. Por ello precisamente se trata de
un saber sin supuestos, es decir, de un saber que no admite conoci-
miento alguno que haya sido previamente examinado o juzgado, a
menos que se trate de principios evidentes por sí mismos. Por este
motivo el primer problema que afronta la filosofía, a diferencia del
conjunto de las ciencias, consiste en saber qué es ella misma, res-
ponder a la pregunta ¿qué es filosofía?
Varios han sido los métodos empleados por los filósofos para res-
ponder tal pregunta. Pero no tiene objeto exponerlos aquí tratándo-
se de un curso introductorio. Nosotros vamos a servirnos de uno
muy sencillo que, sin partir de ninguna idea preconcebida de lo que
es la filosofía, eliminando así todo dogmatismo, nos lleve a una de-
finición de la misma. Tal método consistirá en partir de una defini-
ción nominal para llegar con apoyo en ella a su definición real1.
1
Toda definición consiste en explicar el significado de un término o de una cosa. Por
ello hay dos clases de definiciones: la nominal y la real. La primera explica el sentido de
una palabra; la segunda, la naturaleza de una cosa.
363
Rodrigo Noguera Laborde | Obras selectas
El nombre de filosofía (palabra de origen griego) significa, etimoló-

gicamente, “amor a la sabiduría”. Una antigua tradición, que Cice-
rón atribuye a un discípulo de Platón, refiere que los primeros pen-
sadores griegos se daban el nombre de “sabios”, pero que Pitágoras
–filósofo, matemático, físico, astrónomo, etc., que vivió en el siglo
VI a. de Cristo– al preguntársele sobre su profesión u oficio, respon-
dió que no era más que un “filósofo”, nunca un “sophos” (sabio),
por cuanto la sabiduría sólo pertenecía a los dioses. Santo Tomás
recogió esta tradición, y explicó que desde entonces “el nombre de
sabio se cambió por el de filósofo, y el nombre de sabiduría, por el
de filosofía”2.
Nominalmente, pues, la filosofía se define como amor a la sabiduría.
Pero esta definición nos dice muy poco, porque ¿qué es la sabiduría?
¿En qué consiste? Este término tiene su historia. Primitivamente
significó la habilidad manual en la práctica de un arte cualquiera.
Después, la habilidad en las bellas artes. Por último, el saber en general;
pero, como anota Vernaux3, “con un claro matiz de excelencia”.
Tal el sentido que hoy tiene dicha palabra. En el Diccionario de la
Real Academia Española, en efecto, se lee: “Sabiduría. f. Conducta
prudente en la vida o en los negocios. 2. Conocimiento profundo en
ciencias, letras o artes”.
Ahora bien, si en la definición nominal antes expuesta remplazamos
la palabra sabiduría por su significado, y suprimimos lo que experi-
mentamos por ella, es decir, el amor o pasión por este tipo de saber,
llegaremos a la siguiente definición real de la filosofía: saber profundo,
último o radical sobre todas las cosas que de cualquier manera existen.
Es más, como el saber sobre algo consiste en conocer sus principios,
razones o causas que lo hacen inteligible, podemos aclarar la defi-
nición anterior así: saber sobre todas las cosas desde el punto de vista de sus
principios últimos.
2
In Metaphys. I, 3 , 56.
3
Curso de filosofía tomista, tomo I, Introducción general y lógica, trad. esp., Herder, Bar-
celona, 1982, p. 18.
364
Introducción General al Derecho | Libro IV
Quiere decir lo anterior: a) que la filosofía, como anotamos arriba,

y que ahora queda explicado, es un saber sin supuestos, porque los
primeros principios, por definición, no implican otros superiores en
qué apoyar su verdad; b) que su objeto material, o sea, aquello sobre
lo cual recae su estudio, son todas las cosas, el universo entero, in-
cluyendo al hombre, y c) que su objeto formal, vale decir, el aspecto
bajo el cual estudia o examina su objeto material, son los primeros
principios o razones últimas.
De aquí, pues, que la filosofía se haga estas preguntas: ¿qué es el
universo? ¿Qué es el hombre? ¿Cómo se explican el uno y el otro?
¿Puedo conocer algo con verdad y certeza? ¿Qué debo hacer?
¿Cómo debo obrar? Y otras muchas de este tenor.
Divisiones de la filosofía
Dada la definición anterior, se comprenderá fácilmente que la filo-
sofía se divide en varias ramas o tratados, de los cuales hay que tener
alguna noticia. Una vieja clasificación, que se remonta a los tiempos
de Aristóteles, distingue entre la filosofía teórica y la práctica. La pri-
mera busca conocer los principios últimos sin ningún otro propó-
sito. El saber por el saber. La segunda, en cambio, trata o investiga
sobre los mismos, pero con la finalidad ulterior de orientar o dirigir
el obrar, la conducta humana.
En la filosofía teórica o metafísica encontramos, entre otras, las si-
guientes ramas: Ontología (estudio del ente en cuanto tal: su esencia y
su existencia); Teología (estudio de Dios: su existencia y su esencia, en
la medida en que son conocidas por la razón); Teoría del Conocimiento,
llamada igualmente Gnoseología (que se ocupa de los principios del
conocimiento humano), a la que precede la Lógica (que trata de los
conocimientos considerados en sí mismos, independientemente de
sus objetos: la idea o concepto, el juicio, el raciocinio, y el método
que debe seguirse para llegar a la verdad); Filosofía de la Naturaleza,
que antes se llamaba Cosmología, que considera los entes en cuanto
materiales y sujetos a cambios; Antropología, llamada igualmente Psi-
365
cología (que se refiere al estudio del ser humano: su origen, naturaleza

y fin); Axiología o Filosofía de los Valores (que se pregunta qué son
éstos, cuáles son sus características y jerarquía, etc.); Filosofía de la
Historia (que trata de explicar el sentido de la misma).
La segunda –la filosofía práctica– sólo está compuesta por tres dis-
ciplinas: la Ética o Moral, que versa sobre los principios últimos de
nuestro obrar individual para dirigirlo u orientarlo debidamente; la
Estética o Filosofía del Arte, que investiga sobre el hacer artístico, y
la Filosofía del Derecho que, como antes dijimos, trata sobre los fun-
damentos últimos del derecho para organizar rectamente la vida en
sociedad.
Hay otras divisiones de la filosofía que se basan en criterios distin-
tos, considerando sobre todo que la filosofía no tiene o persigue
ninguna finalidad práctica, pues sólo busca el saber por el saber.
Por ejemplo, O. Kulpe, notable filósofo contemporáneo4, se limita a
dividir los estudios filosóficos en generales y especiales, colocando
dentro de los primeros la Metafísica, la Lógica, la Teoría del Cono-
cimiento y la Axiología; y dentro de los segundos, la Filosofía de la
Naturaleza, la Psicología o Antropología, la Ética o Moral, la Estéti-
ca, la Filosofía de la Religión, la Filosofía de la Historia y, por último,
la Filosofía del Derecho.
El método de la filosofía
Se llamaba método el camino o vía que debe seguirse para llegar a al-
gún lugar. En las ciencias y en la filosofía, se emplea la palabra para
hacer referencia al conjunto de procedimientos que deben adoptar-
se para alcanzar alguna conclusión o, como suele decirse, al conoci-
miento de la verdad.
Salta a la vista que el método que debemos utilizar para cualquier
investigación tiene que adaptarse a la índole de ella. No puede ser el
mismo, por ejemplo, el método que se emplea en las matemáticas y
4
Introducción a la filosofía, trad. esp., p. 23.
366
el que se utiliza en las ciencias de la naturaleza, pues aquéllas se ocu-

pan de nociones abstractas, mientras que éstas se refieren a objetos
sensibles o materiales.
La filosofía utiliza diversos métodos, de los cuales debemos tener al-
guna noticia por la relación que tienen con la Filosofía del Derecho.
Digamos, en primer término, que, como en todo tipo de saber, la
Filosofía parte de los datos de los sentidos, de las cosas que percibi-
mos en nuestra vida diaria. Procede aquí repetir la máxima: nihil est
in intellectu quod prius non fuerit in sensu (nada hay en el entendimiento
que antes no haya estado en los sentidos) ; pero con esta aclaración:
la filosofía parte de los datos de los sentidos, pero no para reparar en
lo sensible sino en lo inteligible que se encuentra en ellos. La filosofía
fija su atención en las esencias de las cosas percibidas, formando los
conceptos o ideas (representaciones intelectuales de las cosas), que
son de índole inmaterial, para construir en seguida sus juicios y pro-
ceder después a los razonamientos. Así, por ejemplo, de la percep-
ción de lo que son Pedro, Juan y Diego, la inteligencia abstrae la idea
de hombre, y distingue entre su animalidad y su racionalidad. Esto
último, mediante el análisis, lo lleva a concluir que en el hombre,
aparte de su cuerpo, existe algo más, esto es, un principio inmaterial
y, como tal, simple, al que llamamos alma. Un razonamiento poste-
rior lo lleva a la conclusión de que tal alma es inmortal.
Advertimos, pues, que la filosofía se vale de la abstracción, del aná-
lisis y de la síntesis, procediendo a priori, esto es, en forma indepen-
diente de la experiencia para llegar a otras conclusiones.
Es aquí conveniente transcribir el siguiente párrafo del profesor
Vernau5: “Es completamente inútil la pretensión de introducir en
filosofía el método de una ciencia particular, so pretexto de haber
triunfado admirablemente en su dominio propio. Y, sin embargo,
ésta ha sido la tentación constante y la tentativa incesantemente re-
novada de la filosofía moderna. Para Descartes, la ciencia modelo
era la matemática; para Kant, la física de Newton; para Comte, la
5
Ob. cit., p. 21.
367
sociología que acababa de fundar; para Bergson, la psicología de

introspección en la que era un maestro; para Brunschvicg, la físi-
ca-matemática. Todos han querido renovar la filosofía según el mo-
delo de una ciencia, sin percatarse de que el método de una ciencia
únicamente es válido para dicha ciencia. Que la filosofía sea trascen-
dente a las ciencias significa, entre otras cosas, que sus procedimien-
tos no son idénticos, y que se la quebranta si se adoptan métodos
que conducen a otros fines”6.
II. Las ciencias

Noción
La palabra “ciencia” proviene de la latina scientia que significa “sa-
ber”. La ciencia o las ciencias son, pues, un saber o varios saberes
acerca de algo. Pero no todo saber es un saber científico. Hay mu-
chos que no pueden calificarse de tales, como los que tienen las
gentes del común sobre lo que es la materia, los astros, la vida, etc.
¿Qué es, pues, lo que distingue el saber científico del que llamamos
saber común? La distinción radica en que el saber científico nos
permite entender o hacer inteligible aquello que estudiamos. Ahora
bien, resultan inteligibles o comprensibles las cosas o los fenómenos
en general cuando conocemos bien sus principios, que son los que
responden a la pregunta ¿por qué? o bien sus leyes, para responder
a la pregunta ¿cómo?.
De esta suerte, podemos definir las ciencias (en plural) como un
conjunto de conocimientos, ciertos o probables, que nos permiten entender los
fenómenos que estudian de acuerdo con sus principios próximos o inmediatos o
de acuerdo con las leyes que los gobiernan.
Decimos que, de tales conocimientos, unos son ciertos, y otros son
probables, porque de algunos tenemos certeza (por ejemplo, existen
seres dotados de vida y otros que carecen de ella); en cambio, de
otros no estamos en capacidad de decir lo mismo, pues no podemos
6
Lógica, 7a. ed., Espasa-Calpe, Buenos Aires, 1944, p. 132.
368
confirmarlos hoy por hoy, como la estructura de la materia, com-

puesta de partículas evidentemente, pero sin que podamos saber
con certeza cuántas y cuáles son ellas.
Clasificación de las ciencias. Sus métodos

Tiene también mucho interés para nuestros estudios este punto, en-
tre otras razones, porque tiene cabida en la ciencia del derecho. Mu-
chas han sido las clasificaciones propuestas por los filósofos, des-
de F. Bacon (1561-1626) hasta hoy. Prescindimos de la exposición
de todas ellas porque para nuestros estudios eso carece de utilidad.
Proponemos la siguiente, muy simple, que se apoya en la índole o
naturaleza de los objetos estudiados:
a) Ciencias de la naturaleza, que, como su nombre lo indica, versan so-
bre los objetos sensibles, como la Astronomía, la Física, la Química,
la Biología, etc. Su método, la inducción, comprende la observación;
de ahí se pasa a la hipótesis o explicación de los hechos o fenóme-
nos; viene luego la experimentación, que decide sobre la verdad o
falsedad de las hipótesis.
b) Ciencias ideales, que tratan de los objetos de esta índole, entes com-
pletamente abstractos, como los de las matemáticas y la lógica. Su
método es la deducción.
c) Ciencias culturales, que se ocupan de objetos culturales, que son todos
los que hace el hombre, como un martillo, un libro, un poema, un
cuadro, etc., que son objetos sensibles, pero que, además, apuntan a
un valor que quieren realizar, consiguiéndolo unas veces y otras no,
y que es lo que en definitiva los caracteriza. Por ejemplo, un cuadro
es un objeto sensible (lo forman un lienzo, un marco y varios co-
lores), que busca realizar el valor belleza. Si lo realiza diremos de él
que es “un cuadro bello”; en caso contrario diremos que es “feo”.
La Ciencia del Derecho pertenece a este grupo de disciplinas, por-
que el derecho se hace por los hombres (los legisladores), sin que
escape el derecho natural que, como lo estudiaremos en su momen-
369
to, es el dictamen de la recta razón sobre la organización de la vida

social. El método de las ciencias culturales es muy variado. Unas
veces utilizan la inducción, otras la deducción.
d) Por último, tenemos las ciencias históricas, que se refieren a los he-
chos que tienen este carácter. Aunque la historia es hecha por los
hombres, por cuya razón podría considerársela como una ciencia
cultural, la verdad es que el hecho o las ideas históricas tienen una
especial naturaleza, por lo cual preferimos distinguirlas de aquéllas7.
Su método es también muy variado: comprende, en primer lugar, el
estudio de sus fuentes (documentos, monumentos, utensilios, etc.);
utilizan después la inducción para llegar a su explicación e interpre-
tación, valiéndose también del análisis y de la síntesis.
Distinción entre la filosofía y las ciencias

Sentadas las premisas anteriores, preguntémonos ahora cuáles son
las diferencias que se dan entre la filosofía y las ciencias, sea cual
fuere el tipo de ellas. Esas diferencias son muy notorias.
La primera que salta a la vista es que, mientras las ciencias sólo es-
tudian determinados sectores o parcelas de la realidad, por lo cual
constituyen un saber particular, la filosofía, como ya sabemos, es-
tudia la totalidad de los entes del universo, y por ello es un saber
universal.
No cabría decir que la suma de los objetos estudiados por las cien-
cias harían en su conjunto un saber también universal, porque la
verdad es que tal suma no agotaría lo que es el universo, como sí lo
consigue la filosofía. Tampoco la suma de las diversas ciencias jurí-
dicas podrá enseñarnos lo que es el derecho en general.
La segunda diferencia es también muy clara: las explicaciones cien-
tíficas no van más allá de las causas o razones próximas (causas
7
Las ciencias históricas se ocupan de los hechos históricos. Por tales entendemos hechos
pasados que han tenido repercusiones en la vida de los pueblos o de la humanidad. Fuera de las
grandes conquistas de la humanidad, entran también las catástrofes naturales y los
grandes desaciertos humanos, sin que ni aquéllas ni éstos sean cultura.
370
o razones segundas), pues explican un fenómeno, o una relación

cuando se trata, por ejemplo, de las matemáticas, con el recurso a
otros fenómenos, o a otras relaciones, sin ir más allá. En cambio, la
filosofía es más profunda porque el objeto formal propio de su sa-
ber, como ya lo anotamos, son las causas o razones últimas. De aquí
que, en el fondo, las ciencias sean un saber fundado en supuestos, lo
que no pasa con la filosofía.
Por último, anotemos que los métodos de que se sirven las cien-
cias son muy distintos de los empleados por la filosofía. Aquéllas,
en efecto, utilizan como tales la observación y la experimentación,
cuando se trata de las ciencias de la naturaleza, o la deducción, si nos
referimos a las matemáticas, pero siempre partiendo de axiomas o
postulados. El método de la filosofía en general y de la filosofía del
derecho en particular, como ya dijimos, es muy diferente.
Consecuencias de lo anterior
Las diferencias anteriores aparejan unas consecuencias de gran im-
portancia, que muchos científicos ignoran y que los llevan a sostener
tesis absurdas. Estas consecuencias han sido muy bien destacadas
por Vernaux8, a quien vamos a transcribir.
“La primera es que la explicación científica de un hecho no desva-
loriza en absoluto su explicación filosófica. La filosofía no es, pues,
la síntesis de las verdades adquiridas por las ciencias en un momen-
to dado, como pretendía Comte, y menos aún, la prolongación de
una ciencia particular a base de hipótesis inverificables, como hace
Teilhard de Chardin. En el primer caso, se compila una enciclopedia
de conocimientos científicos; en el segundo, no se cultivan ya ni la
ciencia ni la filosofía, sino el mito o la poesía”.
La razón está en que las ciencias y la filosofía trabajan en niveles
muy diferentes. Aquéllas están en el primer grado de abstracción, a
lo sumo en el segundo, cuando se trata de las matemáticas. La filo-
sofía se sitúa en el tercer grado de abstracción.
8
Ob. cit., pp. 20 y ss.
371
“Por otra parte, continúa diciendo Vernaux, debemos añadir inme-

diatamente que la inversa es también verdad: la explicación filosófi-
ca de un hecho no desvaloriza en absoluto la explicación científica.
Tal es la razón por la que la especulación filosófica carece de valor
y de interés para el científico. Lo que es perfectamente justo, desde
su punto de vista, claro está. Lo único que cabe exigir de él es que
no pretenda, además, que su punto de vista sea el único válido y
que las ciencias ofrezcan una respuesta a todas las preguntas que
pueda plantearse un hombre. Esta actitud es propia de una mentali-
dad cientificista muy difundida ciertamente, pero que nada tiene de
científica”. Júzguese, de acuerdo con esto, la afirmación de un céle-
bre cirujano que decía no creer en el alma humana por no haberla
encontrado nunca en la punta del escalpelo durante sus operaciones.
Todo esto es aplicable a la filosofía del derecho y a la ciencia del
derecho. No podemos tratar los problemas filosóficos del derecho
con el método que utiliza la ciencia del derecho, ni podemos llevar
las conclusiones de ésta a aquélla. Entre las dos se dan fronteras, lo
que no hay que entender en el sentido de que no tengan relaciones.
III. La filosofía del derecho

Noción
La Filosofía del Derecho, nombre que empleó por primera vez el
jurisconsulto alemán Gustavo Hugo (1764-1844), sólo nació como
rama autónoma de la Filosofía en el siglo pasado, no obstante que
el estudio de las cuestiones que le son propias se remontan a la an-
tigüedad griega.
Como rama especial de la Filosofía, su definición tiene que estar
conforme con lo que es este saber. Por tanto, si la Filosofía en ge-
neral se define, como ya lo hicimos, como un saber sobre todas las
cosas a la luz de sus principios últimos, la Filosofía del Derecho
tendrá, entonces, que definirse como un saber sobre el Derecho a la luz de
sus primeros principios.
372
Noticia sobre la historia de la filosofía del derecho

Anota Radbruch9, que “toda la filosofía del derecho, desde su co-
mienzo hasta el principio del siglo XIX, ha sido derecho natural”, y
efectivamente, la disciplina que hoy recibe tal nombre sólo se ocupó,
desde Platón y Aristóteles, hasta la centuria antes citada, de tal dere-
cho, mas no del derecho como tal: de su definición, de sus fines y de
su división suprema en derecho natural y en derecho positivo, etc.
Dice J. Leclercq10, renombrado profesor belga, que la filosofía del
derecho “es una ciencia alemana”. Después agrega: “los alemanes
son por excelencia un pueblo al que le gusta hacer filosofía, plantear
problemas filosóficos siempre que haya ocasión, y que los llamen
filósofos. La filosofía del derecho nació en Alemania, y fueron los
filósofos y no los juristas los que la inventaron. Los grandes auto-
res que comenzaron la filosofía del derecho son los mismos que
llenaron de esplendor el campo del pensamiento alemán. Kant, que
según parece fue el primero que integró el derecho dentro de la
filosofía, dio una definición clásica de la filosofía del derecho, cons-
tantemente usada y citada por sus seguidores. Más tarde, Hegel dio
otra que también hizo escuela. Ninguno de los filósofos ingleses o
franceses ha dado nada a la filosofía del derecho”.
Aunque las afirmaciones anteriores tienen algo de exagerado, sí hay
que aceptar que el fundador de la Filosofía del Derecho, según la
hemos definido, fue Kant. Modernamente (finales del siglo XIX y
buena parte del actual) contribuyeron notablemente a su desarrollo
tres de sus discípulos: alemanes los dos primeros, y el tercero, ita-
liano, a saber: Rodolfo Stammler (1856-1938), Gustavo Radbruch
(1878-1950) y Giorgio Del Vecchio (1878-1970). Para el primero
la Filosofía del Derecho está formada por “aquellas doctrinas ge-
nerales que se pueden proclamar dentro del campo jurídico con un
alcance absoluto”11, es decir, con un valor universal. Para el segundo,
9
Tratado de filosofía del derecho, trad. de la 3a. y última edición alemana, Revista de Dere-
cho Privado, Madrid, 1952, p. 23.
10
Del derecho natural a la sociología, trad. esp., Madrid, 1961, p. 85.
11
Tratado de filosofía del derecho, trad. esp. Reus, Madrid, 1930, p. 1.
373
“la filosofía del Derecho indaga las leyes valorativas, las normas que
proclaman lo que debe acaecer, aunque no siempre, por desgracia,
acaezca”12. De acuerdo con el último, “es la disciplina que define
el derecho en su universalidad lógica, investiga los fundamentos y
caracteres de su desarrollo histórico y lo valora según el ideal de
justicia trazada por la pura razón”13.
A partir de la segunda mitad del siglo XIX, la Filosofía del Dere-
cho tuvo dos grandes adversarios: el positivismo de Augusto Comte
(1798-1857) y el materialismo dialéctico e histórico de Carlos Marx
(1818-1883) y Federico Engels (1820-1895). Para el primero, el au-
téntico derecho no era más que el derecho positivo, el derecho de los
legisladores humanos. Para Marx, un producto, una superestructura
de las relaciones de producción existentes en una etapa determina-
da. No había, pues, lugar, según estas doctrinas, para un estudio de
las nociones trascendentes, o sea, filosóficas, entendidas en sentido
metafísico. Para ellos la filosofía debía limitarse a una coordinación
de las ciencias, y la Filosofía del Derecho a una simple teoría general
del mismo14.
Esta crisis de la Filosofía del Derecho y de la Filosofía en general,
fue bien pronto superada. A finales de ese mismo siglo comenzaron
a restaurarse los estudios sobre la Filosofía del Derecho, incluyendo
la doctrina del Derecho Natural como uno de sus temas capitales.
Ese restablecimiento se debe, en buena parte, a Rodolfo Stammler,
y en los campos de la filosofía cristiana, a Víctor Cathrein S. J., quien
renovó el pensamiento de Santo Tomás de Aquino.
El positivismo y el materialismo histórico son hoy doctrinas que
sólo figuran en los manuales de historia de la filosofía. La Filosofía
del Derecho ha sido plenamente restablecida en el sentido en que
12
Introducción a la filosofía del derecho, trad., esp. Fondo de Cultura Económica, México,
1951, p. 24.
13
Tratado de Filosofía del Derecho, trad. esp. de la 5a. edición italiana, Bosch, Barcelo-
na,1947, p. 27.
14
La teoría general del derecho trata de los conceptos comunes a todo derecho positivo o
a algunos de ellos.
374
la hemos definido, como lo demuestra la abundancia de tratados y

manuales para su enseñanza.
Los grandes temas de la filosofía del derecho

De un modo general hemos explicado en las líneas anteriores en
qué se ocupa la Filosofía del Derecho. Pero hay que indicar concre-
tamente cuáles son sus temas principales. A nuestro juicio, son los
siguientes:
a) El concepto de Derecho, o sea, la respuesta a la pregunta ¿quid ius?
(¿qué es el derecho?), muy distinta de la que se hace la ciencia jurídi-
ca: ¿quid iuris? (¿qué ha sido establecido como derecho?). Este punto
envuelve otros unidos a él, como los relativos a la coacción jurídica,
las diferencias entre derecho, moral y usos sociales, así como el es-
tudio de los derechos subjetivos.
b) La noción de norma jurídica, que sirve para expresar el derecho a fin
de que éste alcance obligatoriedad, lo que también supone el estudio
de otros puntos conexos.
c) Los fines del derecho, o sea, los valores en los que el derecho se ins-
pira, cuestión que hoy suele denominarse axiología jurídica, o teoría
de los valores jurídicos.
d) Por último, su gran división: el Derecho Natural y el Derecho Positi-
vo. Claro que, respecto de este último, a la filosofía del derecho sólo
corresponde exponer su definición y sus fundamentos. Lo demás es
propio de la Ciencia Jurídica.
Importancia de la filosofía del derecho.

¿Tiene alguna utilidad el estudio de la Filosofía del Derecho? ¿No es
acaso suficiente el estudio de la Ciencia Jurídica? Estos interrogan-
tes son respondidos muy bien por el profesor Hüber Gallo15 de la
15
Manual de filosofía del derecho, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1954, pp.
26 y ss.
375
siguiente manera: “La Filosofía del Derecho es importante bajo un

cuádruple punto de vista, que es necesario subrayar en esta época
en que toda especulación desinteresada debe justificar su existencia
para no ser arrasada por la marea del utilitarismo:
“a) Responde a una evidente necesidad de la inteligencia y de la cul-
tura, que no pueden contentarse con la mera presencia formal de los
códigos, las leyes, las sentencias y las instituciones jurídicas. Más allá
de los textos legales o de los hechos concretos, el espíritu humano
no puede menos de formularse una serie de cuestiones relativas a
los fundamentos, la esencia, la finalidad y el valor, que sólo puede
contestar la Filosofía del Derecho;
“b) Contribuye a la formación del criterio jurídico, poniendo de ma-
nifiesto muchos aspectos de la ley que son indispensables para su
debida interpretación y aplicación, e iluminando los conceptos de
equidad, justicia y Bien Común que, por regla general, inspiran y dan
sentido unitario al sistema jurídico de cada nación;
“c) Somete a crítica el Derecho positivo vigente desde el punto de
vista de criterios estimativos superiores, señalando el valor de las
leyes y abriendo el camino para las reformas;
“d) Propone un conjunto de ideales u objetivos supremos que de-
ben orientar la conducta de legisladores, jueces, abogados y de la
sociedad en general para que el derecho pueda realizar su elevada
misión de armonía, progreso y bienestar social”.
376
Capítulo I
Noción de Derecho
A) Preliminares
Etimología de la voz “Derecho”

Nuestra voz derecho, al igual que las correspondientes francesa, ita-
liana, portuguesa y rumana, proviene del latín directum, participio
pasivo del verbo dirígere, que traduce dirigir, conducir, orientar, y no
de la latina ius, con la cual los romanos llamaban el derecho. ¿Por
qué fue ello así? Al parecer, porque en el siglo IV de nuestra era se
comenzó a utilizar en latín el participio pasivo directum para referirse
a las normas religiosas. Por analogía se extendió después a la deno-
minación de las reglas de conducta con un contenido justo, como
son las reglas de derecho, lo que hizo que a la postre, en la génesis
de nuestro idioma, la palabra “derecho” derivara de aquel participio.
Pero, en cambio, muchos de los términos jurídicos de nuestra lengua
se construyeron con la raíz ius, como “juez”, “justicia”, “jurisdic-
ción” y otros.
Sentidos actuales de la palabra “Derecho”

Hoy la palabra derecho, como en todas las lenguas romances (las deri-
vadas del latín), tiene cuatro significados principales, a saber:
a) La antigua, o sea, la de derecho como “lo justo”. Este primer
significado fue adoptado primeramente por San Isidoro (¿560?-635)
377
en sus Etimologías1, en las que se lee: ius dictum est quia est iustum.
Después, Santo Tomás: ius sive iustitia 2, y, por último, el que le dan
también, como veremos pronto, Stammler y Radbruch, al igual que
Del Vecchio.
b) Más adelante dicha voz pasó a significar igualmente el conjunto
de normas que expresan el derecho o parte de él, como en las expre-
siones “derecho constitucional”, “derecho civil”, “derecho penal”,
etc. Tal lo que hoy entendemos como derecho en sentido objetivo.
c) Muy probablemente desde el siglo XVI, por obra de Hugo Gro-
cio (1583-1645), dicha palabra pasó también a utilizarse en el senti-
do de facultad o poder para hacer o no hacer algo de acuerdo con
las normas, o sea, el derecho en sentido subjetivo, que los romanos
expresaban con las palabras facultas agendi. En inglés, en cambio, hay
dos términos distintos para referirse a esas dos realidades: law, que
traduce “ley”, o sea, el sentido objetivo del derecho en nuestro idio-
ma, y right, que equivale al derecho en sentido subjetivo.
d) Por último, el término de que nos ocupamos se emplea también
para denominar la ciencia que se aplica a su estudio, o sea, el signi-
ficado que tiene en las expresiones “ciencia jurídica” o “ciencia del
derecho”.
Se demuestra, pues, que la voz “derecho” es un término que se em-
plea con un significado análogo, y no unívoco ni equívoco, pues
en los cuatro casos mencionados tiene un sentido parecido y en
ninguno el mismo o del todo distinto. ¿Pero cuál es el significado
principal? Sin duda el de derecho como conjunto de normas (dere-
cho en sentido objetivo) que expresan lo que es justo. De él, pues,
debemos ocuparnos en primer lugar. Después, en su sentido deriva-
do, el derecho en sentido subjetivo, la facultas agendi (facultad de obrar) de
los romanos, significados que indudablemente van unidos, pues lo
que buscan las normas jurídicas consiste en dirigir el obrar humano,
indicar cómo debe procederse en la vida de relación. Derecho en
1
Libro V, cap. 3,1.
2
S. Teol. 2-2, c. 57, art. 1.
378
sentido objetivo y subjetivo constituyen, pues, algo así como las dos
caras de una moneda.
Definiciones romanas de derecho o ius

Sabemos que los romanos fueron los creadores del derecho, por lo
cual debemos suponer que nos legaron una definición elevada del
mismo. Sin embargo, no es así. Los romanos sólo nos dejaron dos
definiciones poco satisfactorias: la de Celso, que dice así: ius est ars
boni et aequi3, según la cual el derecho se entiende más como una
técnica que como una ciencia; y la de Ulpiano, que peca por exce-
siva, y que es la siguiente: jurisprudentia est divinarum atque humanarum
rerum notitia, iusti atque iniusti scientia4. (La jurisprudencia es el cono-
cimiento de las cosas divinas y humanas y la ciencia de lo justo y de
lo injusto).
Divisiones romanas del derecho

En cambio, acertaron los romanos al dividir el derecho en natural,
de gentes, y positivo, y éste último en público y privado. Veamos sus
definiciones.
Ulpiano5 definió así el derecho natural: ius naturale est quod natura om-
nia animalia docuit (Derecho natural es aquél que la naturaleza enseñó
a todos los animales). Paulo6, con más acierto, lo definió de esta ma-
nera: “ius pluribus modis dicitur. Uno modo, quum id, quod semper aequm est,
ius dicitur, ut est ius naturale (Dícese derecho en varias acepciones. En
una, cuando se llama derecho lo que es siempre equitativo y bueno,
como es el derecho natural).
3
Dig., 1,1.
4
Inst., 1,1.
5
Dig., I,1,3.
6
Dig., 1,1,3.
379
El derecho de gentes, lo entendieron como el común a todos los

pueblos7. Finalmente, el derecho positivo, que para los romanos era
el ius civile, como el propio de cada ciudad8.
¿Cómo llegaron los romanos a esta tridivisión del derecho? Me pa-
rece muy clara la explicación de Renard: “Mientras los filósofos,
particularmente los escolásticos, tienen costumbre de descender de
nociones abstractas, tales como el soberano bien, los fines últimos,
la naturaleza humana... hasta las reglas de conducta propias para
realizar en cada ambiente histórico las condiciones más ventajosas
para la vida social, los romanos han seguido la vía inversa, la vía as-
cendente, y se ha establecido entre ellos el hábito de estilizar dicha
ascensión distinguiendo en ella tres etapas.
“Han partido del derecho más estrictamente nacional, del jus civile,
aquél quod quisque populus ipse sibi constituit, aquél que llaman ellos
nuestro derecho: jus nostrum; aquel que está reservado a los cives:
el derecho quiritario. Después, al extender Roma sus conquistas y
desarrollar sus relaciones comerciales, los jurisconsultos tomaron
contacto con el derecho extranjero; compararon los derechos ex-
tranjeros entre sí y con el derecho nacional, y de esa comparación
han deducido lo que llamaría hoy E. Lambert el ‘derecho común
legislativo’; llamaron jus gentium al derecho quo omnes gentes utuntur
(derecho de gentes es aquel del cual hacen uso todas las naciones).
El derecho de gentes los llevó por inducción a la concepción del
derecho universal, y fue entonces cuando apareció la naturalis ratio,
(la razón natural, la concepción natural) el jus naturale (derecho natu-
ral), el derecho natural, que no es sino la quinta esencia del derecho
de gentes con el cual se ha confundido por lo demás durante largo
tiempo”9.
Por último, nos aportaron los romanos la siguiente definición de
derecho público y de derecho privado, que todavía se utiliza: publi-
7
Inst., 1,1,11.
8
Inst, ibid.
9
El Derecho, el orden y la razón, trad. esp., p. 51.
380
cum ius est quod ad rei romanae statum spectat, privatum, quod ad singulorum
utilitatem pertinet. (Derecho Público es el referente al estado de la cosa
romana; privado el que mira a la utilidad de cada cual)10.
Los tria iuris praecepta de Ulpiano

No establecieron muy claramente los romanos la distinción entre
moral y derecho, aunque algo intuyeron sobre el particular, pues
en el Digesto11 leemos: non omne quod licet honestum est (no todo lo
lícito es honesto), vale decir: no todo lo que es lícito jurídicamente
es conforme con la moral, lo que es correcto. En Ulpiano hallamos
algo distinto. Dice, en efecto, este ilustre jurisconsulto: iuris praecepta
sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere12 (los pre-
ceptos del derecho son éstos: vivir correctamente, no causar daño
a nadie, dar a cada cual lo suyo), lo que hace pensar que, para aquel
jurista, derecho y moral no se distinguen sino que forman un todo
indiviso, pues el honeste vivere no es un precepto jurídico sino moral,
así sea que el derecho, como ocurre efectivamente, permita o propi-
cie la vida honesta.
B) Definición de derecho
Método
No podemos definir el derecho de cualquier manera. Antes de res-
ponder a la pregunta ¿qué es el derecho? es preciso saber qué mé-
todo vamos a emplear para ello. Dos procedimientos se han pro-
puesto al respecto: el deductivo o a priori y el inductivo o a posteriori.
El primero prescinde de toda experiencia, es decir, deja de lado el
examen de los llamados fenómenos jurídicos (tales como leyes, de-
cretos, sentencias de los jueces, etc.) para buscar la definición, y par-
10
Dig., 1,1,4.
11
50,17,144.
12
Inst., I,3.
381
te de verdades anteriores abstractas y evidentes. El segundo procede

a la inversa, pues toma en cuenta esas manifestaciones externas de
lo jurídico para reparar en los elementos que tienen en común, ya
en su génesis, ya en sus formas externas, y llegar así a su definición.
Indudablemente, el método apropiado es el primero, adoptado por
casi todos los “iusfilósofos”. La razón es muy clara. Partir de la con-
sideración de las diversas manifestaciones de lo jurídico para llegar
a la definición del derecho implica una petición de principio, porque
para calificar de jurídicos determinados fenómenos hay que tener ya
la idea o el concepto de derecho. Radbruch13 lo explica muy breve-
mente así: “El Derecho es un hecho que pertenece al mundo del ser;
sin embargo, no es posible derivar el concepto del derecho inducti-
vamente, empíricamente, de los fenómenos jurídicos, pues para ello
sería necesario que estos fenómenos empezasen por ser conocidos
como tales, como fenómenos ‘derecho’. Por tanto, el concepto de
derecho es un concepto a priori, que sólo puede ser obtenido por la
vía deductiva”.
Nuestro punto de partida

Sentado lo anterior, ¿cuál puede ser el punto de partida para llegar
a la definición que buscamos? En nuestra opinión, la idea que te-
nemos de lo que es el ser humano, el hombre. Pues bien, ¿qué es
el hombre?, ¿cuál es su naturaleza? Diremos, en primer lugar, que
es un ser corporal que participa de la vida vegetativa y de la vida
sensitiva. Es lo que tiene de común con los vegetales y los animales.
Pero el hombre, además, es un ente dotado de inteligencia o razón y
de una voluntad libre. ¿Qué se entiende por inteligencia o razón? Se
entiende la facultad según la cual conocemos no sólo las cosas sen-
sibles, los fenómenos, sino también la esencia o naturaleza de ellas,
al igual que los valores, como la belleza, la hermosura, la justicia, etc.
¿Y qué se entiende por “voluntad libre”? Pues la facultad que nos
permite elegir entre varias posibilidades referentes al obrar. Esto nos
13
Cf. Introducción a la Filosofía del Derecho, trad. esp., p. 46.
382
lleva a inferir que el hombre está compuesto, además del cuerpo, de

un principio inmaterial o espiritual al que llamamos alma o espíri-
tu, mediante el cual obtenemos los conocimientos antes referidos;
porque “si la operación sigue al ser”, como se enseña en Filosofía, o
sea, si el ser no puede provenir de la nada, porque ello sería contra-
dictorio, los conocimientos abstractos, como las ideas y los juicios,
no pueden originarse en entes materiales. Tenemos, pues, un alma
espiritual, y, como tal, simple, esto es, que no se compone de partes,
y que viene a ser la forma de nuestro cuerpo. Esa alma es inmortal.
No desaparece con el cuerpo.
Digamos, pues, con los estoicos, porque fueron ellos los autores de
tal definición, que el hombre es un animal racional. ¿Y nada más? Faltan
dos elementos para caracterizarlo del todo. El primero, éste: cada
hombre es un individuo, es decir, cada uno de nosotros es distinto de
todos los demás, y por ser tal tiene fines propios, fines individuales,
tanto terrenales como ultraterrenales. Pero además de ser un indivi-
duo, el hombre es un ente social, esto es, un ser que debe y tiene que
convivir con sus semejantes, o sea, en grupos, porque fuera de ellos
su individualidad no puede desplegarse, perfeccionarse. La teoría
de que al estado de sociedad precedió un estado de naturaleza en el cual
el hombre vivía aislado de sus semejantes es, pues, una afirmación
falsa, que ni siquiera puede admitirse como hipótesis para explicar
la sociedad.
La Sociedad
¿Y qué es la sociedad dentro de la cual debe vivir el hombre, aunque
sin perder su individualidad? La sociedad no es más que la unión
estable de varios individuos, sujetos a una autoridad, con miras al bien de todos,
llamado, por lo mismo, bien común.
Simplificando el punto, podemos dividir las sociedades en dos gran-
des clases: las elementales y, como tales, insuficientes todavía para
la vida humana, y las completas o perfectas, en cuanto ellas bastan
para la satisfacción de todas nuestras necesidades corporales y es-
383
pirituales. La sociedad más simple de todas es la familia, compuesta

de los padres y los hijos. La más compleja, la que es suficiente para
vivir plenamente, es hoy el Estado, que los griegos llamaron Polis, los
romanos Civitas; en la Edad Media, se hablaba de Reinos.
Toda sociedad exige un orden

Pero toda sociedad exige un orden. Por orden se entiende la conve-
niente disposición de las partes de un todo, definición que, aplicada
a la convivencia humana, quiere decir que la vida social debe desen-
volverse armónicamente, no dentro de una armonía perfecta, claro
está, porque no es dado al hombre realizar ninguna cosa perfecta;
pero sí, al menos, una armonía que haga posible esa convivencia.
Tratándose de seres racionales y dotados de una voluntad libre, ese
orden debe consistir más bien en un ordenamiento, que es la acción y
el efecto de ordenar. El mundo, el universo, está sujeto a un orden,
pero a un orden físico que imponen las leyes naturales. Las socie-
dades no pueden ordenarse de esa manera porque los destinatarios
de ese orden tienen una naturaleza diferente, que ya quedó expli-
cada. El ordenamiento de las sociedades sólo puede, pues, lograrse
mediante normas, o sea, a través de reglas de conducta con carácter
imperativo, como es lo propio de toda norma.
Pero todo “orden”, al igual que todo “ordenamiento”, requiere un
principio o criterio que lo inspire, y que, de otra parte, se adapte a la
naturaleza de aquello que se trata de ordenar. Esto es evidente; un
ejemplo nos hará comprenderlo con facilidad.
Pensemos en que debemos ordenar una biblioteca, es decir, un con-
junto de libros. Para ello necesitamos tener previamente un criterio.
¿Cuál podría ser? Necesariamente el que consulte “la naturaleza”
del libro, es decir, lo que son esencialmente los libros, a saber, cierto
número de páginas escritas que forman un volumen y exponen o
tratan alguna materia científica, filosófica, jurídica, literaria, etc. Si
los ordenamos, pues, según el color de los lomos, o según sus tama-
ños, no habremos conseguido un orden en nuestra biblioteca, sino
384
un completo desorden en ella. Pero si los disponemos de acuerdo

con las materias de que tratan, la consideraremos ordenada armó-
nicamente.
Se sigue, pues, que el orden o el ordenamiento que debe reinar en la
sociedad tiene que ser determinado por la naturaleza del hombre.
En otros términos, el obrar social humano, que es lo que debe tener-
se en cuenta, hay que ordenarlo conforme a la naturaleza humana.
Ahora bien, como ésta es común o igual en todos los individuos de
la especie humana, tal ordenamiento tiene que inspirarse en la igual-
dad, eliminando los privilegios, las ventajas, la fuerza, etc., y, además,
reparando en el fin perseguido por la sociedad, o sea, el bien común,
ideas que se expresan con el término justicia.
Definición de derecho
Pues bien, lo anterior nos lleva ineludiblemente a la siguiente defi-
nición de derecho: ordenamiento de la vida social, desde el punto de vista de
la justicia, expresado en un conjunto de normas, con miras a realizar el bien
común. Eso es el derecho ontológica y deontológicamente considera-
do. Es la respuesta a las preguntas ¿qué es el derecho? y ¿cómo debe
ser el derecho? Es un ordenamiento que ha de ser justo.
Consecuencias de lo anterior
De la definición anterior, que expresa lo que Stammler y Radbruch
llaman el concepto y la idea del derecho, se desprenden varias con-
secuencias importantes, a saber:
a) El derecho es esencialmente normatividad o imperatividad. El dere-
cho prescribe o prohíbe, inclusive cuando permite un obrar, porque
en este caso, como lo explicaremos mejor más adelante, impone una
obligación al sujeto pasivo de la relación.
b) El derecho sólo es posible en la sociedad, porque es en ella don-
de él ha de poner orden: Ubi ius, ibi societas (donde hay derecho, hay
385
sociedad). La sociedad, que se define, según ya sabemos, como la

unión estable de varios seres humanos, consiste precisamente en la
convivencia, en la vida de relación.
c) La proposición inversa es también evidente: donde hay sociedad
hay derecho. Ubi societas, ibi ius. No es posible la sociedad sin un
orden social.
d) El derecho se explica y se inspira en el principio de finalidad, y
no, como las leyes del mundo físico, en el principio de causalidad.
El derecho no se compone de juicios enunciativos, sino de juicios
imperativos.
e) El derecho es un orden externo, y no interno, de conducta. Al
derecho no le interesan sino las conductas que se manifiestan ex-
ternamente, lo que trasciende al exterior. Los pensamientos, los
móviles, las intenciones que no han tenido siquiera un principio de
realización son extrañas al derecho. Pero, nótese bien: no es que
no importen al derecho esos elementos internos del acto humano.
Por el contrario, le interesan mucho. Pero le interesan solamente
en la medida en que se manifiestan exteriormente. Mientras estén
ocultos, escapan a la intervención del derecho, y sólo caen bajo las
regulaciones de la moral.
f) El derecho sólo se ocupa en reglamentar o dirigir aquellas rela-
ciones humanas que interesan a sus fines. Escapan, por tanto, a su
competencia, las relaciones extrañas a éstas, como las relaciones de
amistad o de amor, que no se vinculan con el bien común.
g) El derecho, en cuanto se concreta en normas, está influido, en lo
que se refiere a su contenido, por los datos de la vida social, datos
de todo orden: religiosos, morales, económicos, geográficos, histó-
ricos, etc., en razón de que todos ellos inciden en las conductas que
el derecho debe gobernar. Y esto es así, no solamente en cuanto al
derecho positivo, sino, además, respecto del derecho natural, como
lo estudiaremos en su momento.
386
C) El derecho y la coacción
Noción de coacción en sentido jurídico
El derecho es tan indispensable a la sociedad que es preciso im-
ponerlo de todas maneras cuando no es espontáneamente acata-
do, como ocurre con frecuencia. A ello se orientan la sanción y la
coacción.
La sanción, en el sentido en que aquí tomamos el término, es la
consecuencia desfavorable que se sigue para quien quebranta una
norma.
La palabra coacción, de otra parte, tiene dos sentidos. El primero
es la violencia física o moral que se ejerce contra una persona para
inducirla a algo; por ejemplo, dar su consentimiento para el otorga-
miento de un acto jurídico. Ésta es la coacción ilícita que nuestro
código civil llama fuerza, Art. 1513 y 1514, que vicia el consenti-
miento y genera, por lo mismo, la nulidad del acto otorgado en esas
condiciones. El segundo es el empleo de la fuerza o violencia para
tutelar el orden jurídico mediante la imposición de la sanción a fin
de conseguir el restablecimiento del derecho cuando ha sido que-
brantado. Cuando el policía aprehende a un homicida, por ejemplo,
para reducirlo a prisión, utiliza la coacción jurídica; de la misma ma-
nera, cuando el juez remata los bienes del deudor para pagarle a su
acreedor, se vale también de ella.
Opiniones sobre las relaciones entre el derecho y la

coacción jurídica
Considerando que, si no fuera por la coacción jurídica, el derecho
sería un orden puramente teórico, objeto de burlas, algunos filóso-
fos han considerado que la coacción es de la esencia del derecho, es
decir, que no habría derecho sino donde existiera un aparato coacti-
vo capaz de protegerlo y tutelarlo. Así, por ejemplo, piensa Kelsen,
y antes que él, Kant.
387
Otros filósofos, en cambio, estiman que la coacción es completa-

mente ajena al derecho tomado en sí mismo, porque éste se limita a
trazar una dirección al obrar humano, y esa orientación es del todo
extraña a la fuerza, a la sanción y coacción.
La coacción jurídica no es de la esencia del derecho.

El derecho es simplemente coercible
Evidentemente, la regla jurídica traza una dirección al obrar humano
desde el punto de vista de la justicia, como dice nuestra definición, y,
por ende, el derecho no puede entenderse como un orden coactivo,
sino ante todo, como un orden racional.
El precepto, según el cual los contratos deben cumplirse de buena
fe, Código Civil 1603, por ejemplo, no hace ninguna referencia a la
coacción, a la fuerza, por su naturaleza misma.
Pero, de otra parte, no es menos evidente que el derecho tiene que
tener a su lado una garantía para que sea efectivamente cumplido;
pues, dada la libertad del hombre y los vicios que suelen acompañar
a su voluntad, el derecho en muchos casos no resulta espontánea-
mente acatado. El derecho, la norma jurídica, debe ser, entonces,
coercible, esto es, que haga posible el empleo de la coacción, ya
que se trata de una regla de conducta externa y no interna. Pero
que efectivamente exista o no la coacción es asunto extrínseco a
la noción de derecho como tal, porque la coacción viene a ser una
garantía del derecho, algo que le sobreviene para forzar a su cumpli-
miento, pero sin que sea elemento constitutivo suyo, pues lo supone
establecido. Por esta razón, el derecho natural y el derecho interna-
cional público son verdaderos derechos, aunque no cuenten con una
coacción organizada para tutelarlos, como sí la tiene el derecho que
cada Estado promulga para sus súbditos.
Un derecho que carezca de coacción en acto será un derecho defi-
ciente en cuanto a su observancia, a su vigencia, pero no en cuanto a
su existencia. Existe en cuanto traza una dirección, pero puede resul-
388
tar precariamente acatado por carecer de una coacción organizada

y efectiva. El derecho es, pues, coercible, no coactivo, hace referencia a la
coacción, pero su naturaleza no exige que ella exista siempre. La que
sí la demanda es su vigencia, su observancia.
La coacción, pues, no tiene por qué figurar en la definición del de-
recho. No siendo un elemento esencial o constitutivo del mismo
no debe hacer parte de su concepto. Otra cosa sería si se tratara de
definir el derecho imponible, el derecho que la autoridad implanta, pues
para esto indudablemente hace falta la coacción.
D) Otras visiones del derecho

Enumeración
Aunque no las compartamos vamos a exponer y examinar ahora, en
forma sintética, otras maneras de entender el derecho, sobre todo
las que lo definen inductivamente, en forma a posteriori, pues con ello
confirmaremos la verdad de nuestra definición.
Daremos cuenta de las siguientes: 1) Las que identifican el derecho
con la ley o conjunto de leyes; 2) Las que lo consideran como un
producto o manifestación del espíritu de cada pueblo; 3) Las que
ven en el derecho un simple fenómeno social; 4) Las que estiman
que el derecho no es más que la consecuencia de las relaciones eco-
nómicas existentes en una sociedad, y 5) Las que definen el derecho
por sus manifestaciones externas, por su ropaje, dejando de lado su
contenido.
El derecho identificado con la ley

Suele decirse por casi todos los científicos del derecho que éste no
es más que un conjunto de leyes, tomando la palabra ley en sentido
amplio, como sinónimo de norma. Esta definición tiene su origen
en el significado etimológico de nuestra palabra derecho. Vimos,
en efecto, que este término proviene del latín directum que significó
389
conjunto de reglas con un contenido justo. Pero fue principalmente

en el siglo pasado cuando verdaderamente se impuso este tipo de
definición.
Hasta la expedición de los códigos napoleónicos, Francia era un
país con derecho fundamentalmente consuetudinario. Napoleón
tuvo la idea de elevar el derecho francés a derecho escrito, a fin de
acabar con la imprecisión propia de aquel derecho, al mismo tiempo
que unificar el orden jurídico de tal país, pues las costumbres impe-
rantes en él eran distintas según las regiones. Para tales fines creó
varias comisiones que tomaron a su cargo esa tarea. Desde luego, la
más importante fue la relacionada con el derecho civil, que estuvo
presidida por el célebre Portalis. Por aquella época el derecho civil,
excluyendo el penal y el procesal, era prácticamente todo el dere-
cho, pues el comercial se reducía a poca cosa, y el constitucional
y el administrativo estaban apenas comenzando. En 1804, después
de inmensos trabajos y amplias discusiones, en varias de las cuales
tomó parte Napoleón mismo, fue expedido el código civil, que al-
canzó, con razón, el calificativo de “monumento legislativo”, códi-
go que todavía rige en Francia, naturalmente con modificaciones y
adiciones. El entusiasmo que despertó entre los juristas dicha obra
fue tal que bien pronto llegó a sostenerse que todo el derecho civil
se contenía en sus disposiciones. Beugnet, eminente profesor en la
Universidad de París, llegó por ello a afirmar en su cátedra: “No en-
seño el derecho civil; sólo conozco el código de Napoleón”.
Fue así como vino a definirse el derecho en función de la ley. El de-
recho era identificado con la ley o conjunto de leyes. Se agregaba a
las definiciones la nota de la coacción, porque se estimaba, a la vez,
que la ley que no estuviera revestida o acompañada de sanción no
podía considerarse como verdadera ley. Otro error de esta doctrina.
Prácticamente todos los civilistas del siglo pasado, comentadores
del código de Napoleón, entendían el derecho de esa manera. Por
ejemplo, Toullier, Marcadé, Demante, Demolombe, etc., y todavía
los muy célebres civilistas Aubry y Rau, autores de un importante
390
Cours de Droit Civil Francais, que data de finales del siglo XIX (1897),
definían el derecho así: “Conjunto de preceptos o reglas de conduc-
ta, a la observancia de las cuales está permitido sujetar al hombre
por una coacción exterior o física”14.
Anotemos que este tipo de definición del derecho perdura aún en
muchos tratadistas de hoy15.
Ésta es una manera equivocada de entender el derecho. Si el dere-
cho es la ley y sólo la ley, escribía Duguit, “el derecho no merece
un minuto de esfuerzos”16. Pero el derecho no es solamente la ley.
Ésta no es más que una de sus fuentes formales, o sea, uno de los
medios de que se sirve para expresarse y alcanzar obligatoriedad. La
ley cumple la misma función que la palabra oral o escrita de que nos
servimos para comunicar nuestros pensamientos, sin que por ello se
nos ocurra decir que el pensamiento no es otra cosa que el conjunto
de palabras utilizadas para expresarlo.
Se debe a G. Renard una magnífica crítica a esta doctrina17, que di-
cho autor resume así: “Es preciso rechazar resueltamente esta con-
cepción pueril del derecho: 1) porque han existido los regímenes de
derecho antes de existir toda idea y hasta toda posibilidad de una
organización legislativa, y subsiste hoy todavía un inmenso com-
portamiento del derecho que escapa totalmente al reino de la ley. 2)
Porque aun bajo el régimen de la ley, existen y subsisten inevitable-
mente, en la red de la legalidad, fisuras imposibles de tapar con una
simple interpretación agotadora de la ley, porque, para satisfacer las
más imperiosas exigencias del orden, es preciso recurrir a fuentes
del derecho distintas de la ley. 3) Porque según la opinión unánime,
la ley, en el campo de sus previsiones, choca con dos fuerzas que se
le oponen: una resistencia moral y una resistencia en cierto modo
mecánica. Hay creencias que se resisten a la ley, y hay hechos consu-
14
T. I, p. 2.
15
Para otras definiciones de este tipo, consúltese a Levy Ulmann: Elements dÍntroduction
generale a létude des Sciences Juridiques, tomo I, La definition de Droit, París, 1917.
16
V. Traité de Droit Constitutionnel, 2a. ed., I, p. 91.
17
V. El derecho, la justicia y la voluntad, trad. esp., Buenos Aires, 1947, pp. 25 y ss.
391
mados, situaciones adquiridas, posesiones de estado, que se resisten

u oponen a la ley. Ni un solo positivista ha conseguido eludir, no ya
sólo la resistencia de los hechos, sino tampoco la resistencia de las
creencias. Dichos positivistas no han abolido la justicia y el derecho
natural, sino para reemplazarlos por ídolos”.
Digamos, en síntesis, que el derecho es anterior a la ley, es trans-
cendente a ella, y por eso nos servimos de tal noción para construir
la ley, para interpretarla y para llenar sus fisuras o lagunas. Como
veremos, el derecho es un ordenamiento social, con un contenido
propio (los valores jurídicos), que se da a conocer por medio de
normas, que no solamente son las leyes, en el sentido de reglas de
conducta expedidas por los legisladores, sino también los principios
generales, los criterios, las costumbres, las reglas jurisprudenciales,
etc.
El historicismo. La Escuela Histórica del Derecho

Con Descartes (1596-1650) nació la doctrina filosófica del racionalis-
mo, según la cual la verdadera fuente de nuestros conocimientos es
la razón, por cuanto toda realidad es racional. En el siglo XVIII esta
escuela se extendió a todo saber, dando lugar a la que se ha llamado
“mentalidad racionalista”. De aquí que aquella centuria se conozca
en la historia con el nombre de “el siglo de las luces”, del “iluminis-
mo” o de “la ilustración”.
“La ilustración –decía Kant en 178418– es la liberación del hombre
de su culpable incapacidad. La incapacidad significa la imposibilidad
de servirse de la inteligencia sin la guía de otro. Esta incapacidad es
culpable porque su causa reside en la falta no de inteligencia sino
de decisión y valor para servirse por sí mismo de ella sin la tutela
de otro. ‘Sapere aude’ (atrévete a saber) ¡Ten el valor de servirte de tu
propia razón!: he aquí el lema de la ilustración”. Como se ve, fueron
aquéllos los tiempos del culto a la razón.
18
V. Filosofía de la historia, Fondo de Cultura Económica, México, 1985, p. 25.
392
El gran defecto de los pensadores del racionalismo, y, en general, del

“movimiento racionalista” de la Ilustración, dice Del Vecchio19, “fue
querer trabajar sólo deductivamente, ex ratiocinatione animi tranquilli...,
con cierto prejuicio de desdén frente al material histórico, e insufi-
ciente examen de los hechos”. Esto dio lugar a una reacción que,
como anota también el autor citado20, se presentó en nombre de la
historia, dando lugar a la corriente cultural denominada historicismo,
que se manifestó en los dominios tanto de la filosofía como de la
política y, desde luego, del derecho.
¿Qué es el “historicismo”? La doctrina según la cual todo lo que se
estudia o examina debe hacerse desde el punto de vista histórico,
porque no existiendo nada estable ni permanente, sino sujeto a una
evolución o devenir, lo único que puede hacer comprensibles los
objetos del conocimiento es su historia. Téngase en cuenta, antici-
pando la crítica a esta doctrina, que tal forma de pensar lleva a negar
la existencia de verdades absolutas, como las religiosas, morales, y
jurídicas contenidas principalmente en el derecho natural.
Influída por esta doctrina, nació en Alemania la célebre Escuela His-
tórica del Derecho, cuyos principales representantes fueron Gustavo
Hugo (Siglo XVIII), su iniciador, Jorge Federico Puchta (1798-1846)
y Federico Carlos de Savigny (1779-1861), que vino a ser su verda-
dero jefe. Tal escuela se apoya fundamentalmente en dos nociones:
la de pueblo o nación y la de espíritu popular. Entendió la primera como
un conjunto de individuos unidos entre sí por unos sentimientos,
tradiciones, lengua y pasado común; la segunda, como el alma o
espíritu propio de cada pueblo, que le confiere una personalidad
distinta de la de los demás, en razón de una propia conciencia seme-
jante a la que tienen los seres humanos.
Pues bien, a raíz de la expedición de los códigos napoleónicos, en
especial el civil de 1804, un notable profesor alemán de esta materia,
Thibaut (1772-1840), publicó una obra titulada Sobre la Necesidad de
19
Ob. cit., p. 150.
20
Loc. cit.
393
un Derecho Civil General para Alemania (1814), que por la época sólo
disponía de un derecho consuetudinario jurisprudencial y doctrinal,
inspirado en el derecho romano. Quería Thibaut, en síntesis, que se
expidiera para Alemania un código civil, imitando a los franceses.
La respuesta del jefe de la Escuela Histórica, influído por el histo-
ricismo, no se hizo esperar, pues en aquel mismo año publicó Fe-
derico Carlos de Savigny su no menos célebre libro titulado: De la
vocación actual de nuestro siglo para la legislación y la ciencia del derecho21, en
la que se oponía, como cosa contraria a la naturaleza del derecho, a
la iniciativa de Thibaut.
“El derecho –decía Savigny– es, ante todo, un producto de las cos-
tumbres y de las convicciones del pueblo y sólo posteriormente el
resultado de la jurisprudencia (es decir, de la ciencia del derecho), de
tal manera que es siempre y en todo momento la consecuencia de
la acción de fuerzas internas, espontáneas, y nunca la creación del
arbitrio de un legislador... El derecho progresa con el pueblo, surge
de él y muere cuando el pueblo pierde su idiosincrasia”22. Codificar-
lo, pues, reemplazarlo por la ley es, en el fondo –afirmaba Savigny–
desfigurarlo, impedir su continuo progreso, petrificarlo.
“El derecho –agregaba23– nace de las costumbres, que tienen su
origen en el alma popular, en el espíritu de los pueblos. Éstas son
luego interpretadas y sistematizadas, para darles la forma de cien-
cia, por la jurisprudencia. Hay, por ello, un derecho espontáneo, el
derecho consuetudinario, y un derecho jurisprudencial, el derecho
como ciencia. Eso es el derecho, y no debe revestir forma diferente
porque ello equivaldría a traicionarlo”.
Se tiene, pues, que según los franceses (los comentadores del có-
digo de Napoleón), el derecho se identifica con las leyes; en cambio, para
los alemanes de la escuela histórica éste se concreta en un conjunto
de costumbres que nacen del espíritu de los pueblos y que luego los juristas
21
Trad. española, Atalaya, Buenos Aires. 1946.
22
V. Ob. cit.
23
V. Ob. cit.
394
sistematizan e interpretan dándole la forma de ciencia. Ésta viene a ser, por

tanto, el verdadero derecho. La Escuela Histórica termina así por
identificar el derecho con otras de sus fuentes, de sus manifestacio-
nes: la costumbre y la doctrina. Tal el error a que la condujo el empleo
del método empírico, inductivo, para la definición del derecho. De
otro lado, la afirmación de la existencia de un “espíritu o conciencia
popular”, son ideas bastante confusas y negadas por la misma expe-
riencia. Ha habido pueblos que adoptan el derecho de otros, como
ocurrió principalmente en Alemania con el derecho romano, hecho
que la escuela histórica no podrá explicar jamás24.
“El mérito de la Escuela Histórica –dice el profesor Verdross25–
consiste en haber despertado el interés por la investigación histórica
del derecho y en haber demostrado su importancia para el cono-
cimiento jurídico. Pero sus representantes olvidaron el momento
creador en la elaboración del derecho, y pasaron por alto que cada
acto legislativo es portador de una cabeza de Jano: la ley debe, sin
duda, elaborarse con base en el pasado, pero debe a la vez dirigir su
mirada hacia el porvenir si quiere influír sobre la conducta humana
y orientarla en una cierta dirección”.
El derecho considerado sólo como un fenómeno social.

La escuela sociológica
Las ideas y creencias de cada sociedad, al igual que factores tales
como su historia, sus costumbres, su religión, su economía, etc., han
tenido siempre una gran importancia en la elaboración del derecho,
en la configuración de su derecho positivo. Fundada en estas con-
sideraciones y llevándolas a su extremo, la escuela sociológica, que
hizo su aparición a finales del siglo pasado con Emile Durkheim,
llegó a considerar que el derecho no es más que un simple hecho o
fenómeno social, esto es, un producto de la comunidad, entendiendo
por tales los que se imponen, a través de una fuerte presión, al con-
24
V. Cathrein, Filosofía del derecho, trad. esp., Reus, Madrid, 1916, pp. 134 y ss.
25
V. La filosofía del derecho del Mundo Occidental, trad. esp., México, 1962, p. 240.
395
junto de individuos miembros de una sociedad, y cuyo contenido

está dado por el sentir de una conciencia colectiva, que no se confunde
con las conciencias individuales de quienes forman el grupo.
La más renombrada versión del sociologismo jurídico es la de León
Duguit, decano que fue de la Facultad de Derecho de Burdeos, au-
tor de varias importantes obras. Es por ello oportuno exponer su
pensamiento sobre lo que es el derecho.
Para definir el derecho, Duguit razona de la siguiente manera: es un
hecho indiscutible que los hombres viven en sociedad, han vivido
siempre en sociedad, y no pueden vivir más que en sociedad. De
aquí que todo hombre tenga conciencia de su sociabilidad, de donde
los sentimientos de solidaridad e interdependencia social.
Estos sentimientos dan lugar a una regla social, a una norma de vida
social que todos experimentan, a saber: no hacer nada que cause
perjuicio a la solidaridad social, y hacer todo lo necesario para fo-
mentarla y desarrollarla. Tal, la norma fundamental de la vida social.
Pero esta norma es compleja por su contenido, pues en ella se hallan
indiferenciadamente prescripciones, a la vez, morales, económicas,
y jurídicas.
¿En qué momento se convierten en normas jurídicas cualesquiera
de estas prescripciones? Duguit responde: en el momento en que la
masa o el conjunto de los individuos que forman la sociedad reac-
ciona contra el transgresor de tales prescripciones por considerar
que se está atentando contra la solidaridad, y, por tanto, contra la
vida del grupo.
Con tal fundamento, Duguit define, entonces, el derecho así: “es la
regla de conducta que se impone a los individuos que viven en sociedad, regla cuyo
respeto se considera, en un momento dado, por una sociedad, como la garantía
del interés común y cuya violación ocasiona una reacción colectiva contra el autor
de dicha violación”26.
26
Cf. Traité de Droit Constitutionnel, I, 2a. ed., París, 1921, p. 41. Véase también su Manual
de derecho constitucional, trad. esp., Madrid, 1921.
396
A esta teoría hay que reconocerle una parte de verdad. La sociedad,

indudablemente, juega un papel importante en la elaboración de la
regla de derecho tanto positivo como natural. Pero la regla jurídica
no puede nacer exclusivamente de los hechos sociales como lo quie-
re Duguit, porque lo que es no puede convertirse, por sí mismo, en
lo que debe ser. Es preciso que intervenga un elemento superior,
un valor, que permita transformar el hecho en norma. El derecho,
pues, no puede explicarse solamente en función de la solidaridad o
interdependencia social. Hace falta el elemento axiológico que lo
complete27.
Del mismo tenor son otras teorías sociológicas del derecho cuya
exposición omitimos por brevedad, y porque no agregan nada sus-
tancial a la doctrina duguitiana.
El derecho considerado como una manifestación de las

condiciones económicas de la sociedad
Una versión especial de la escuela sociológica que acabamos de
exponer la constituye la doctrina del materialismo histórico de Marx y
Engels, que se nos presenta como una explicación de la vida y de la
historia de todas las sociedades.
Marx resume sus ideas sobre el particular en los siguientes párrafos,
que tomamos del Prólogo de su obra titulada Contribución a la Crítica de
la Economía Política.
“En la producción de su vida, los hombres contraen determina-
das relaciones necesarias e independientes de su voluntad, relaciones que
corresponden a una determinada fase de desarrollo de sus fuerzas
productivas materiales. El conjunto de esas relaciones de produc-
ción forman la estructura económica de la sociedad, la base real
sobre la cual se levanta la superestructura jurídica y política y a la que
corresponden determinadas formas de conciencia social. El modo
27
Véase F. Gény, Science et Technique en Droit Privé Positif, II, Sirey, París,1927, p. 262.
397
de producción de la vida material condiciona el proceso de la vida

social, política y espiritual en general”.
“Por tal causa, en las sociedades primitivas, donde imperaba la co-
munidad de bienes, no había clases sociales, y los hombres vivían
en armonía. Pero, al aparecer los instrumentos técnicos de produc-
ción, se instituyó la propiedad privada de todos los bienes de esta
clase, porque los más fuertes o inteligentes se apoderaron de ellos.
Nacieron entonces las clases sociales: los propietarios, capitalistas
o burgueses, y los proletarios (que sólo contaban con su prole), y
seguidamente la lucha entre ellas, provocada por la explotación de
aquéllos sobre éstos, que son los indigentes. Esa lucha de clases es
el motor de la historia, porque los proletarios tratarán siempre de
liberarse de su condición para que cese la división entre opresores
y oprimidos”.
¿Qué es, entonces el derecho? En primer lugar, la resultante de los
factores económicos imperantes en un momento dado, es decir, una
de las “ideologías”. Su contenido estará siempre en función de la
base económica.
De esta suerte, dentro de la sociedad capitalista actual, el derecho
será uno de los medios, al igual que el Estado, utilizados por los ca-
pitalistas o burgueses, para mantener a la sociedad dividida en clases
y continuar la explotación de los desvalidos o proletarios.
El derecho, todo derecho, es, pues, esencialmente injusto, porque
está concebido y edificado para mantener una situación social igual-
mente injusta.
De consiguiente, eliminadas las clases sociales cuando desaparez-
ca la propiedad privada de los medios de producción, se extinguirá
igualmente el derecho y con él el Estado. Ello ocurrirá cuando ad-
venga la sociedad comunista y se restablezca la sociedad comunitaria
de los tiempos primitivos. Preguntamos nosotros ¿se detendrá aquí
la evolución social?. ¿La sociedad comunista significa el fin de la
historia? Y si ello es así, ¿cómo escapar al principio de la evolución
398
indefinida que implica la dialéctica hegeliana en la cual se inspira el

marxismo?.
No vamos a hacer aquí la confutación del materialismo dialéctico, y,
en general, de las doctrinas materialistas refutadas mil veces por la
filosofía. Nos vamos a detener un tanto en la crítica del materialismo
histórico y su particular modo de considerar el derecho.
“La posición marxista se desploma, dice Verdross28, con sólo con-
siderar que no existe argumento alguno en favor de la tesis de que
la esencia de lo humano tiene solamente una raíz social y ninguna
individual”. En efecto, el hombre no se disuelve en la sociedad. Al
lado de su dimensión social, hay para el hombre también una di-
mensión individual, y ésta lo lleva o impulsa a la búsqueda de fines
que superan los sociales, y que, por ende, lo sustraen a la influencia
de los imperantes grupos.
Incurren Marx y Engels en otro error cuando olvidan que el factor
económico tiene, como cualquiera otro, una raíz psíquica, que hace
de él un elemento subjetivo y no el resultante de las relaciones de
producción. Por ejemplo, el desarrollo de la economía y de las téc-
nicas de producción no se puede entender, como dice Del Vecchio,
sino merced al desenvolvimiento de la mente humana29. La técnica,
toda técnica, descansa en los adelantos de la ciencia, y ésta jamás
podrá considerarse como un subproducto de factores económicos.
De otra parte, no puede considerarse que la totalidad del derecho
tenga vinculaciones con la economía. Existen muchas esferas jurídi-
cas completamente independientes de este factor y ligadas más bien
a otros, como los sentimientos humanos. Piénsese, por ejemplo, en
la organización jurídica de la familia: la fidelidad que se deben los
esposos, la tutela y dirección de los hijos, etc.
28
Ob. cit., p. 258.
29
Ob. cit., p. 477.
399
Por último, como lo ha anotado Stammler, no es posible una eco-

nomía sino dentro de un marco jurídico. Así, el derecho precede a la
economía porque sin él no es posible el desenvolvimiento de ésta30.
El Derecho considerado como una noción puramente

formal, es decir, sin ningún contenido propio
Se ha intentado también definir el derecho por su aspecto puramen-
te formal, vale decir, por sus manifestaciones externas, sin tener en
cuenta el contenido, que, según estas doctrinas, se considera indife-
rente para esos fines, en razón de que puede ser cualquiera.
En Francia adoptaron este punto de vista dos eminentes juristas:
Jéze y Carré de Malberg31. Refiriéndose al modo de pensar de estos
tratadistas, anota Renard32: “Jéze y Carré de Malberg han soñado
con darnos una ciencia del derecho neutra, es decir, neutra en su
pensamiento, independiente no solamente de toda creencia dogmá-
tica como es natural, sino de toda creencia metafísica y moral; una
ciencia del derecho que se baste a sí misma, que se sostenga por sí
misma; un edificio cuya cohesión proceda de su solo equilibrio inte-
rior, sin ningún cimiento”. ¿Es ello posible? Aplacemos la respuesta.
Antes expongamos brevemente la teoría formalista de Hans Kelsen,
que de un tiempo a esta parte goza de un gran prestigio.
Sin duda, la teoría jurídica mejor elaborada desde el punto de vista
puramente formal, ha sido la “Teoría Pura del Derecho” de Hans Kel-
sen (1881-1973), expuesta en varias obras suyas33. Esta obra contie-
ne un resumen de lo fundamental de su pensamiento.
30
Ob. cit., pág. 52.
31
Jéze es autor de los muy célebres Principios generales del derecho administrativo. trad. esp.,
de la 3a ed. francesa, Buenos Aires, 1948; y Carré de Malberg, de la muy importante
obra Teoría General del Estado, trad. esp., Fondo de Cultura Económico, México, 1948.
32
El Derecho, la justicia y la voluntad, trad. esp., Ediciones Desclée, Buenos Aires, 1947,
p. 51.
33
Como obras principales de Kelsen pueden citarse las siguientes: Teoría pura del Derecho,
Teoría del estado y teoría general del derecho y del Estado.
400
Kelsen parte de la distinción entre las ciencias del ser y las del deber ser.
Las primeras, dice, se apoyan en el principio de causalidad eficiente,
y explican la génesis de los fenómenos de la naturaleza; las segundas
forman las ciencias normativas, a las cuales pertenece el derecho,
y cuyo objeto no es ya el ser sino el deber ser, y se apoyan en el
principio de imputación (dada una conducta debe imputarse una
consecuencia).
Ahora bien, para estudiar el derecho es necesario partir de la llamada
por Kelsen “pureza del método”. ¿En qué consiste esto? Consiste
en limpiar el derecho, por decirlo así, de todo lo que no es derecho,
como las disciplinas políticas, éticas, económicas, sociales, etc., que,
por estar más allá de lo que es el derecho, constituyen puntos de
vista metajurídicos.
“La teoría pura del derecho –expresa Kelsen en su obra así titu-
lada34– es una teoría del derecho positivo a secas, no de un orden
jurídico especial. Es teoría general del derecho, no interpretación de
normas jurídicas particulares, nacionales o internacionales. Como
teoría, quiere conocer únicamente su objeto. Procura responder a la
pregunta sobre qué es el derecho y cómo es el derecho, pero no a
la cuestión de cómo debe ser el derecho o cómo debe elaborárselo.
Es ciencia del derecho y no política del derecho. Si ella se califica
como teoría “pura” del derecho es porque pretende garantizar un
conocimiento dirigido solamente hacia el derecho, y porque preten-
de eliminar de este conocimiento todo lo que no pertenece al obje-
to exactamente señalado como derecho. Es decir, quiere librar a la
ciencia jurídica de todos los elementos extraños. Tal es su principio
metódico universal”.
De acuerdo, pues, con este pensamiento, la teoría pura del derecho
deja de lado, en primer término, el derecho natural, que para Kelsen
se sitúa en la zona de lo metajurídico, y al cual ataca vigorosamente,
al igual que los principios éticos y demás valores jurídicos. Por ende,
su estudio se contrae exclusivamente al derecho positivo.
34
Cap. I, p. 15, trad. esp. en Eudeba, Buenos Aires, 1960.
401
Despoja, igualmente, a éste de todo contenido propio, es decir, de

todo contenido que le sea adecuado, por tratarse de una cuestión
igualmente metajurídica. En su sentir, no cabe hablar de normas jus-
tas o injustas, convenientes o inconvenientes, etc. El contenido del
derecho puede ser cualquiera, afirma Kelsen: el que quieran darle los
gobernantes de turno35.
Por tal motivo, el derecho, estáticamente considerado, es decir, mira-
do en sí mismo y no bajo la forma de su producción, no es más que
una “específica técnica social”36.
Esta técnica de ordenación social se consigue mediante normas que
enlacen a la “conducta humana contradictoriamente opuesta a ese
estado un acto coactivo... como consecuencia”37.
De consiguiente, el derecho debe definirse simplemente como un
orden coactivo exterior38, con lo cual la norma jurídica queda reducida a
un juicio hipotético, que Kelsen llama norma primaria, que se enuncia
así: Dado A, esto es, dada determinada conducta, debe ser B, es de-
cir, la correspondiente sanción. La norma que prescribe la conducta
que permite eludir la sanción es la norma secundaria, completamente
superflua, porque sin aquélla ésta “no tendría ninguna significación
jurídica”39.
Lo primero que tenemos que anotar, en cuanto a la impugnación de
esta teoría, y en general, respecto de toda doctrina puramente for-
malista, es que si el derecho se concibe como un orden social, como lo
hace Kelsen, resulta imposible despojarlo de un contenido propio,
porque no hay orden que prescinda de un criterio o de un principio que le sirva
de base para su establecimiento. Ya este punto fue tratado a propósito de
nuestra definición de derecho.
35
Ob. cit. III, 14.
36
Loc. cit.
37
Ibíd.
38
Ob. cit., III, 4.
39
Ob. cit., III, 4.
402
El orden jurídico requiere un principio conforme con la naturaleza

humana, para ordenar la convivencia, como ya lo anotamos al defi-
nir el derecho. Esto quiere decir que los llamados por Kelsen “ele-
mentos metajurídicos” –como los valores, por ejemplo– deben in-
cluirse en una auténtica definición de derecho, pues se toman como
base o criterio para el ordenamiento jurídico.
De aquí se sigue que la norma primaria no puede ser la norma coac-
tiva, sino la que enuncia el principio ordenador. Aquélla pasa sim-
plemente a la categoría de norma que garantiza la eficacia de ésta.
Es algo que, para tales fines, se añade a ella. Por eso, el derecho no
puede reducirse o definirse en función de la coacción. Este punto
fue ya también estudiado por nosotros.
Y de aquí también que el derecho no sea solamente una simple téc-
nica social, sino algo más que eso: un orden de convivencia.
403
Capítulo II
El derecho, la moral y los usos sociales

A) El derecho y la moral
Planteamiento del problema

El obrar humano no solamente está sujeto al derecho sino también a
la moral. Tanto la moral como el derecho, en efecto, constituyen un
orden normativo, expresan lo que debe hacerse, es decir, pertenecen
a la categoría del deber ser, y esto plantea la cuestión relativa a saber si
el derecho y la moral se identifican, son lo mismo, o si, por el con-
trario, se trata de ordenamientos separados porque el uno carezca de
nexos con el otro, o si, finalmente, se trata de ordenamientos distin-
tos pero con estrechas relaciones entre sí. Viejas cuestiones, pero de
la mayor importancia, y ampliamente disputadas.
Teoría que identifica el derecho con la moral. Crítica

La doctrina, según la cual el derecho y la moral forman un solo
ordenamiento de la conducta humana, en donde la segunda sería
simplemente más amplia que el primero, ha sido sostenida por mu-
chos filósofos tomistas, al igual que por el inglés Jeremías Bentham
(1748-1832) y por el alemán Jorge Jellinek (1851-1911). Se la conoce
con el nombre de teoría del mínimo ético porque considera que el de-
recho representa el mínimo moral que debe cumplirse dentro de la
vida social para que ésta pueda desenvolverse armónicamente. Suele
representarse gráficamente mediante dos círculos concéntricos, de
diferentes radios, donde el mayor correspondería a la moral, y el
menor, al derecho.
405
¿Cuáles son sus argumentos? Cathrein, quizá el más destacado de-

fensor de esta tesis, resume sus propios argumentos así: “De tres
maneras, por consiguiente, se relaciona esencialmente la ley jurídica
con el orden moral: primero, en cuanto que conforme a su natura-
leza produce un deber moral; segundo, en cuanto que tiene en la ley
moral natural la fuente y el fundamento de su obligación; y, final-
mente, en tercer lugar, en cuanto que en la misma ley moral natural
tiene su norma y su límite infranqueable, en tanto que no puede
prescribir nada que por su naturaleza sea inmoral e injusto”1.
Examinemos estos argumentos:
Ciertamente constituye un deber moral acatar y respetar la ley jurídi-
ca, pero el deber jurídico de acatar la ley de derecho no es el mismo
deber moral. Cumple con el deber jurídico quien se somete a la ob-
servancia de la norma de derecho, sea cual fuere el motivo, pero este
deber no se confunde con el moral. Lo que ocurre es que coexisten
dos tipos o clases de deberes pero de distinta índole. Luego, este pri-
mer argumento nada prueba. Otra cosa ocurriría si el deber jurídico
se identificara con el deber moral, pero ése no es el caso.
El segundo argumento incurre en un error análogo, porque no es
cierto que la ley jurídica tenga en la ley moral la fuente y el funda-
mento de su obligatoriedad. La ley jurídica obliga a su cumplimiento
porque los valores jurídicos en los cuales se inspira y a cuyo servicio
se coloca así lo imponen. No es, pues, la moral la determinante del
deber jurídico. Son los valores de esta índole, repetimos, los que
producen tal efecto. Los valores jurídicos, de otra parte, no se iden-
tifican ni con los valores religiosos ni con los morales. En cuanto
a que la ley moral sea una fuente de la ley jurídica tampoco puede
llevar a la conclusión perseguida con el argumento. La moral, como
lo diremos muy pronto, es una de las fuentes del orden jurídico, pero
no por ello éste se integra dentro del orden moral.
1
Filosofía del derecho, pp. 266 y ss.
406
Finalmente, es también cierto que el derecho no puede prescribir

nada que sea inmoral e injusto, pero esto no conduce a la conclusión
de que el derecho sea una parte de la moral.
Otros autores aducen un cuarto argumento que exponen así: El de-
recho se funda en la justicia. Pero la justicia es una de las virtudes
morales. Luego el derecho se contiene en la moral. Tampoco es vá-
lido este razonamiento, porque la justicia de que se ocupa la moral,
la justicia como virtud, no corresponde a la misma idea de justicia
de que trata el derecho. El derecho se funda en la justicia entendida
como la igualdad en las relaciones humanas, es decir, la justicia en
sentido objetivo. La moral, en cambio, la toma como la cualidad de
un sujeto que reconoce a cada cual lo suyo, o sea, la justicia en sen-
tido subjetivo.
Teoría que establece una separación entre la moral y el

derecho. Crítica
Ésta es, como se ve por el enunciado, la tesis completamente opues-
ta a la anterior, y tiene como autor a Cristián Tomasio, quien buscaba
con ella señalar una limitación al poder del Estado, fijarle un límite
a su acción. “En su tiempo, dice Del Vecchio2, se experimentaba la
necesidad de limitar la acción del Estado, y de reivindicar en cier-
tas esferas la libertad individual, especialmente la libertad de pensa-
miento y de conciencia. Tomasio fue inducido por estas exigencias
prácticas, a formular la teoría según la cual el derecho es incompe-
tente respecto del pensamiento, de la ciencia, y por ende también de
la religión. Esta formulación de la teoría sirvió prácticamente: pero
transpuso o desplazó los verdaderos términos de la relación”.
¿Cuál fue el argumento de Tomasio? Simplemente anotó que, mien-
tras la moral se refiere a la conciencia de los sujetos, al reino de los
fines y de las intenciones, por tanto, al forum internum (fuero interno),
el derecho se ubica exclusivamente en lo externo, en la esfera o do-
2
Ob., cit., p. 326.
407
minio de las acciones, del obrar humano, esto es, en el forum externum
(fuero externo), desentendiéndose de los móviles e intenciones.
Kant también se apoyó en este mismo argumento para llegar a la
misma conclusión de Tomasio. Para Kant es sólo moralmente buena
la acción que se cumple por respeto al deber, y no por otro motivo,
y es conforme al derecho la que se realiza con sujeción a la ley, sea
cual fuere la intención o el móvil.
Fichte, en cierta forma continuador de Kant, llevó al extremo esta
teoría, llegando a afirmar que derecho y moral no solamente cons-
tituyen dos ordenamientos de la conducta humana completamente
separados, sino hasta contradictorios en ciertos casos: aquéllos en
que el derecho permite actos que la moral prohíbe, como el del
acreedor que se comporta despiadadamente con su deudor por el
no pago de lo debido.
También Kelsen, con su teoría de la pureza del método, llega a una
conclusión semejante: El derecho no tiene relaciones con la moral
porque ésta pertenece al reino de lo metajurídico.
Pero esta teoría es tan inconsistente como la anterior. Es cierto que,
en el cumplimiento de las normas jurídicas, no interesan al derecho
los móviles o intenciones sino la sola sujeción a ellas, pero no pasa
lo mismo cuando se trata del ejercicio de los derechos, esto es, de
las facultades o poderes que ellas confieren a sus destinatarios. En
el ejercicio de los derechos subjetivos, el orden jurídico toma muy
en cuenta el forum internum de los sujetos para calificar la acción o
el obrar humano. En estos casos, el derecho examina el reino de las
intenciones, la buena o mala fe, el dolo o la culpa, porque ese factor
incide apreciablemente en el recto orden social. Éste exige distin-
guir, por ejemplo, a fin de graduar la pena, entre un asesinato y un
simple homicidio culposo. No habría justicia si se penasen los dos
de la misma manera.
Así, pues, ni el derecho puede considerarse como una parte, un ca-
pítulo de la moral, ni como un orden completamente separado de
ésta. ¿Cuál es la tesis verdadera?
408
Derecho y moral son dos ordenamientos distintos de la

conducta humana, pero con estrechas relaciones entre sí
Ésta es, a nuestro juicio, la doctrina acertada. Derecho y Moral se
distinguen entre sí, es decir, el uno no se confunde con el otro porque
son autónomos, pero, no obstante, mantienen estrechas relaciones.
Que la moral y el derecho sean dos ordenamientos distintos es cosa
que se sigue de la diversa finalidad que cada uno persigue. La moral,
en efecto, busca el perfeccionamiento de la vida individual, indu-
ciéndonos al bien y apartándonos del mal; su preocupación es la
vida virtuosa, el recto obrar desde el punto de vista interno y ex-
terno, aunque con predominio del primero. El derecho se ubica en
otro plano. Busca el establecimiento del orden social con miras al
bien común de la sociedad. La cuestión moral, como dice Leclercq3,
puede plantearse así: ¿qué debo hacer, cómo debo comportarme
para alcanzar, en la medida de lo posible, mi propia perfección? En
cambio, la cuestión jurídica se formula así: ¿cómo organizar el orden
social con miras al bien común?
De esta diversidad de objetos se siguen otras diferencias entre la
moral y el derecho, a saber: éste es bilateral, según la terminología de
Del Vecchio, porque enlaza a dos o más sujetos entre sí, en cuanto
a unos confiere derechos y a otros impone obligaciones, mientras
que la moral es simplemente unilateral, porque no genera aquéllos
y sólo impone deberes. La moral es autónoma, en el sentido de que
es el sujeto quien formula sus mandatos, mientras que el derecho es
heterónomo, porque sus normas le son impuestas por una voluntad
ajena a la suya. La norma jurídica es coercible porque puede ser
defendida por la fuerza. La norma moral es ajena a toda coacción
jurídica.
Pero la circunstancia de que el derecho y la moral sean dos orde-
namientos distintos de la conducta humana, en razón de lo cual se
trata de ordenamientos autónomos, no quiere decir que no tengan
relaciones entre sí. Las tienen, en efecto, y en forma muy estrecha.
3
409
En primer término, como dice Leclercq4, “el derecho debe tener en

cuenta la moral en la medida en que el respeto de la moral es algo
que importa al bien común de la sociedad”. Bajo este aspecto la
moral es una fuente del derecho. Así, por ejemplo, el artículo 16 de
nuestro Código Civil declara que “no podrán derogarse por conve-
nios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el
orden y las buenas costumbres”. “Las buenas costumbres” es una
noción moral, porque son tales las que siguen los preceptos éticos.
Los ejemplos podrían multiplicarse5.
En segundo lugar, es función del derecho la creación de un clima,
por decirlo así, propicio para el cumplimiento de la moralidad, no
sólo en el sentido de no crearle obstáculos a la vida virtuosa, sino
también en el de fomentar el imperio del orden ético, y ello porque
la mayor perfección moral de los hombres contribuye eficazmente
al orden social y a la realización del bien común. Y así vemos que
el derecho prohíbe ciertos vicios y sanciona con penas a quienes
induzcan a ellos; o prohíbe la apertura de establecimientos reñidos
con la moral o los interviene, limitando su funcionamiento.
B) El derecho y las reglas del trato social

¿Qué son las llamadas reglas del trato social?
No solamente nos hallamos sujetos a normas como las religiosas,
morales y jurídicas, sino también a otras que, como las anteriores,
nos compelen a obrar de determinada manera sin que podamos elu-
dirlas; en caso contrario, nos veremos expuestos a una sanción. “Se
trata, dice Recaséns Siches6, de un enorme y variado repertorio de
normas que, en su conjunto, constituyen una categoría especial, que
denominaré reglas del trato social (expresión que al autor le parece
más apropiada que la de usos sociales o convencionalismos sociales,
4
Ob. cit., p. 65.
5
Véase sobre este punto a Ripert, La Regle Morale dans les Obligations Civiles, 3a. ed. París,
1935.
6
V. Tratado de filosofía del derecho, México, 1959, p. 199.
410
con las cuales también se las conoce). He aquí unos ejemplos de

tales reglas: la decencia, el decoro, la buena crianza, la corrección de
maneras, la cortesía, la urbanidad, el respeto social, la gentileza, las
normas del estilo verbal, del estilo epistolar, las exigencias sobre el
traje, el compañerismo, la caballerosidad, la galantería, la atención, el
tacto social, la finura, etc.”.
Como las normas morales y jurídicas, esta otra serie de reglas de
conducta nos impone, pues, un proceder especial en las relaciones
sociales, que no son las propias del derecho y, mucho menos, las
de la moral. Naturalmente, estas numerosas reglas de conducta nos
plantean en seguida dos problemas, que son los siguientes: a) ¿Se
trata de verdaderas normas? y b) En caso afirmativo, ¿en qué se dife-
rencian de las normas morales y de las jurídicas? Vamos a examinar
la primera cuestión.
¿Las reglas del trato social son verdaderas normas?

A esta cuestión han respondido negativamente importantes iusfiló-
sofos. Según Del Vecchio7, “las acciones humanas no pueden ser
consideradas bajo más que estos dos aspectos: o a parte subjecti (con
lo cual nos hallamos en el campo de la moral), o a parte objecti (con lo
que tenemos el campo del derecho). No se da un medio entre estos
dos términos; tertium non datur. Las tentativas de cambiar la clasifica-
ción bipartita en tripartita son falaces”. No existen, pues, las reglas
del trato social como verdaderas normas. Las reglas sobre el deco-
ro, la decencia, las buenas maneras, etc., “no son en rigor especies
autónomas de normas, agrega este autor, sino criterios particulares
que entran necesariamente en una u otra de las categorías funda-
mentales. La mayor parte de tales normas son, en rigor, si bien se
miran, partes secundarias o subespecies de la moral, y precisamente
(en cuanto se reflejan en las costumbres) de la moralidad positiva”.
Gustavo Radbruch piensa de manera análoga, aunque con argumen-
tos diferentes. “Los conceptos culturales referidos a un valor, dice
7
V. Filosofía del derecho, trad. esp., 5a. ed., Barcelona, pp. 319/320.
411
este autor8, pueden definirse con la ayuda de la idea a que se orien-

tan... Una idea, empero, a la que el decoro social (nombre que utiliza
el autor para denominar los usos sociales) pueda orientarse, no se
encuentra y con ello fracasa la conmensurabilidad de la moral y el
derecho con el decoro social...”. Es decir, no pudiéndose definir las
reglas del trato social por ausencia de un valor al cual se orienten,
resulta vano preguntarse en qué se diferencian de los imperativos
morales y jurídicos. Tales reglas no son sino “la protoforma común
en que todavía se contienen indistintos el derecho y la moral”.
También piensa así el eminente profesor R. Preciado Hernández.
Las normas del trato social, dice9, no son normas propiamente di-
chas porque no generan deberes auténticos. Se apoyan sólo en va-
lores relativos, como los bienes deleitables y útiles, pero no en los
auténticos valores. Si se les da a ellas el nombre de normas es sola-
mente por una analogía de atribución o de proporcionalidad con las
normas morales y jurídicas, pero no por otra razón.
En nuestra opinión, las reglas del trato social son

verdaderas normas de conducta.
Nos apartamos de las opiniones de los distinguidos tratadistas que
hemos citado y consideramos, por el contrario, que las reglas del
trato social son verdaderas normas, por las razones que exponemos
a continuación.
En primer lugar, porque existen relaciones sociales de las cuales no
se ocupan ni la moral ni el derecho, porque ni se refieren a la perfec-
ción de la vida individual (campo de la moral), ni tampoco pueden
medirse con los valores de la justicia y del bien común (campo del
derecho).
En segundo lugar, porque basta que existan dichas relaciones socia-
les para que inmediatamente se siga, como consecuencia, el hecho
8
V. Tratado de filosofía del derecho, trad. esp., p. 67.
9
Lecciones de filosofía del derecho, México, p. 174.
412
de que ellas no puedan desenvolverse de cualquier manera, sino des-

de el punto de vista de ciertos valores, como la armonía, la decencia,
la cortesía, las buenas maneras, etc., valores todos que armonizan
tales formas de convivir o, al menos, de coexistir.
En tercer lugar, basta que esas reglas sean útiles, es decir, que hagan
más agradable la convivencia, por decir lo menos, para que impon-
gan el deber de cumplirlas. En efecto ¿qué es el deber? No es otra
cosa que la obligación o necesidad (moral, no física) de proceder o
comportarnos de acuerdo con una regla de conducta. Es evidente
que las del trato social nos inducen a comportarnos conforme a ellas
porque contribuyen a la convivencia, pues la hacen más estrecha,
más conveniente; dada su naturaleza social, el hombre está obligado
a ello.
Las reglas del trato social son, pues, verdaderas normas. No cabe
objetar que tales reglas cambian según los lugares, los tiempos, y aun
los estratos sociales mismos, porque también al derecho le ocurre lo
mismo. Uno era el derecho para los griegos y otro para los romanos.
Uno es el derecho para los franceses, otro para los españoles, y otro
para los colombianos. ¿No tienen acaso, por ejemplo, constituciones
distintas? No hay, entonces, que sorprenderse de que las reglas del
trato social sean diferentes a través de los tiempos, de los países y
aun de las clases sociales mismas.
Tampoco procede objetar que tales reglas no son verdaderas nor-
mas porque carecen de sanción, y ello por dos razones: la primera,
porque la sanción no es de la esencia de las normas de conducta,
sino garantía para hacerlas efectivas; y la segunda, porque aunque
lo fuera, el quebrantamiento de las reglas del trato social trae como
consecuencia una sanción (el repudio, por ejemplo) para el infractor.
¿Acaso no nos consta ese hecho? ¿No repudiamos nuestro trato con
los patanes, vulgares, indecentes y pendencieros? ¿Vestimos, por
ejemplo, en forma contraria a la moda imperante? ¿Somos capaces,
sin provocar la burla, de llegar a una reunión social vestidos según
la moda del siglo pasado, o como vestía Luis XIV y sus amigos en
413
el palacio de Versalles? No en vano se ha llegado a afirmar que las

reglas del trato social tienen, a veces, más fuerza compulsiva que las
reglas mismas del derecho.
Se impone, pues, concluir que las reglas del trato social son auténti-
cas normas. Cabe, entonces, preguntar: ¿en qué se diferencian de las
reglas morales y jurídicas?
Diferencias entre las reglas del trato social y las reglas

morales
Tales diferencias son obvias y saltan a la vista. Las reglas del trato
ocial no se proponen, como las reglas morales, perfeccionar la vida
individual. Se trata de normas relativas a la vida social. San Francis-
co de Asís, dice Recaséns Siches, cumplía con una vida individual y
moral en grado sumo, pero se hallaba en notorio déficit en relación
con las reglas del trato social.
Las reglas morales, de otra parte, tienen un carácter necesario y por
lo mismo universal, desde luego cuando se trata de la verdadera mo-
ral. Las reglas del trato social, a la inversa, carecen de esa necesidad
(por ello son cambiantes) y también de la universalidad propia de
aquéllas.
Por último, las reglas del trato social sólo comprometen el aspecto
externo de la conducta, a diferencia de las normas morales que obli-
gan, además, en el fuero interno.
Diferencias entre las reglas del trato social y

las del derecho
No siempre se han presentado bien esas diferencias. Por ejemplo,
según Von Ihering, citado por Recaséns Siches10, la diferencia se ha-
lla en la diversidad esencial de contenidos de unas y otras normas.
Pero no hay tal.
10
Ob. cit., p. 206.
414
Han existido reglas del trato social que se han transformado en re-
glas jurídicas, y a la inversa: reglas jurídicas que han desaparecido y,
sin embargo, han sobrevivido como reglas del trato social. De otro
lado, hay normas de este tipo que solamente gobiernan a los particu-
lares, y normas con el mismo contenido que jurídicamente obligan
a quienes no tienen éste carácter, lo cual ocurre con el saludo en
determinada forma respecto de los militares.
Según Stammler11, la diferencia que buscamos se halla en que, mien-
tras las normas jurídicas son “autárquicas”, las reglas del trato social,
por el contrario, vienen a ser simples “invitaciones” a comportarse
conforme a ellas. Pero tampoco hay tal, como arriba lo subrayamos.
Las reglas del trato social se imponen por el grupo del cual han sa-
lido en forma de costumbres. Por ello van acompañadas de cierta
sanción para quienes las quebrantan.
Recaséns Siches12 considera que esa diferencia radica en las distin-
tas formas de hacerlas observar. Mientras las reglas del trato social,
dice, son susceptibles sólo de censura cuando se quebrantan, las
normas jurídicas, por el contrario, pueden imponerse forzada-mente
de suerte que siempre se cumplen. Y, efectivamente, se da en esto
una diferencia entre los dos tipos de normas, pero una diferencia
solamente extrínseca, externa, porque bien sabemos que ni la san-
ción, ni la coacción jurídica son de la esencia del derecho. La ver-
dadera diferencia entre ellas hay que buscarla intrínsecamente, en
la esencia de cada una de tales normas. ¿Cuál es esa diferencia? A
nuestro juicio ella radica en la diversidad de los valores de la justicia
y del bien común. Por ello ordenan las relaciones sociales, o la vida
social donde proceden esos valores. Las reglas del trato social, por
el contrario, se apoyan en valores diferentes, en valores de menor
jerarquía, como los que antes hemos citado. Es, pues, en ellos donde
encontramos la verdadera diferencia entre las reglas del trato social
y las reglas jurídicas.
11
V. Tratado de filosofía del derecho, trad. esp., Madrid, 1930, pp. 109 y ss.
12
415
Capítulo III
La norma jurídica
A) Concepto, elementos, características y
clasificación de las normas jurídicas
Juicios sobre el ser y sobre el deber ser
El juicio es la estructura lógica fundamental porque encierra un pen-

samiento completo, y, en esa virtud, se lo define como una conexión
entre conceptos. Se compone, por ello, de tres elementos: el concep-
to-sujeto, que suele representarse por la letra S, y que es aquello de
lo cual se dice algo; el concepto-predicado, que se simboliza con la
letra P, que es lo atribuido o negado al concepto-sujeto, y la cópula,
representada por el verbo ser, que es el elemento relacionante entre
S y P. En el juicio “el derecho es una ciencia”, el concepto-sujeto es
“el derecho”, el concepto-predicado “una ciencia”, y la cópula, “es”.
Se distinguen dos grandes clases de juicios, a saber: los juicios sobre
el ser y los juicios sobre el deber ser. Los primeros son juicios enunciativos
porque expresan lo que es, o lo que ocurre o sucede. Tienen como
fórmula S es P. Los segundos son juicios imperativos porque declaran
lo que debe hacerse individual o socialmente. Su fórmula es S debe
ser P.
Dentro de los primeros están las leyes físicas o naturales, que enun-
cian las relaciones necesarias entre los objetos que forman el univer-
so; dentro de los segundos están las normas que, por analogía con
aquéllas, se llaman también leyes, e indican cómo se debe obrar.
417
Distinción entre las leyes naturales y las normas

Entre las leyes del mundo físico, a las cuales corresponde con exac-
titud el nombre de leyes naturales, y las normas, existen diferencias fun-
damentales, que debemos anotar para comprender mejor la índole
de éstas últimas.
a) Las leyes naturales regulan relaciones necesarias, es decir, lo que
tiene que acontecer o suceder, sin que haya lugar a excepciones. Las
normas, en cambio, regulan relaciones contingentes porque pres-
criben conductas que deben cumplir seres libres, por lo cual no se
descarta que se obre en forma contraria a ellas. La ley física: “el calor
dilata los cuerpos” es necesaria porque no puede dejar de cumplirse.
La norma: “los contratos deben ejecutarse de buena fe” no es ne-
cesaria sino contingente, porque es posible, como lo demuestra la
experiencia, que algún contrato se cumpla de mala fe.
b) La finalidad de las leyes naturales es indicar cómo ocurren los
fenómenos del mundo físico; las normas, en cambio, se proponen
provocar simplemente la conducta que prescriben. “Los cuerpos
caen en dirección al centro de la tierra” es un juicio que nos dice
cómo es la caída de los cuerpos. “Las leyes deben ser obedecidas”
es una norma cuya finalidad es indicarnos cómo debemos compor-
tarnos frente a las leyes.
c) Las leyes físicas son verdaderas o falsas, según se correspondan o
no con los fenómenos naturales, pero las normas no son ni lo uno ni
lo otro. De ellas sólo puede decirse que son válidas o inválidas según
lo que explicaremos adelante.
d) Las leyes naturales se fundan en el principio de causalidad eficien-
te, según el cual, dado un antecedente –causa– se sigue un conse-
cuente –efecto–. Las normas se apoyan en el principio de finalidad,
porque con ellas se busca que, a través de la conducta que prescri-
ben, se alcance un determinado fin.
e) Por ello, las leyes naturales no hacen referencia a ningún valor. Las
normas, en cambio, apuntan a ellos, porque lo que persiguen es la
realización de unos valores.
418
Concepto de norma jurídica

Lo anterior nos permite aclarar el concepto de norma en general
y el de norma jurídica en especial. Toda norma es, en primer lu-
gar, una regla de conducta porque traza una dirección al obrar. La
norma que manda no hacer daño a nadie prescribe cómo debemos
comportarnos, cómo hay que obrar o proceder. La norma es, en
segundo lugar, una regla de conducta obligatoria porque prescribe
o impera. La norma dice lo que debemos o podemos obrar. El efecto de
la norma es, por ello, el deber, la obligación para el sujeto pasivo
de la relación, por ejemplo, para el deudor la de pagar la deuda a su
acreedor. Una norma es, pues, una regla de conducta imperativa. Esto es, de
obligatoria observancia.
Las normas pueden referirse a nuestro obrar individual o al obrar
social. Dentro de las primeras están las normas religiosas y morales,
como ya vimos. Pertenecen a las segundas las normas jurídicas. La
norma jurídica es, entonces, una regla de conducta social en forma impera-
tiva. Su fórmula se enuncia así: S debe ser P.
Elementos de las normas jurídicas

En toda norma jurídica se distinguen siempre tres elementos: el su-
puesto normativo, llamado también antecedente o hipótesis; la conse-
cuencia jurídica, denominada también disposición jurídica, y la cópula.
El supuesto normativo o la hipótesis, como dice García Máynez, es
la condición de cuya realización depende la consecuencia jurídica o
disposición, y ésta es el efecto jurídico sobreviniente al cumplimien-
to de aquél. La cópula, que siempre está representada por el deber ser,
enlaza la segunda con el primero. Por ejemplo, el artículo 2341 del
Código Civil dice que el que ha cometido un delito o culpa, que ha
inferido daño a otro, debe pagar los perjuicios causados. En tal nor-
ma el supuesto normativo o la hipótesis es: “el que ha cometido un
delito o culpa, que ha inferido daño a otro”; la consecuencia jurídica
es “pagar los perjuicios causados”, y la cópula el verbo “debe”.
419
Muchas veces los legisladores, por cuestiones de redacción, omiten

uno y hasta dos de estos elementos, o escriben la cópula en forma
indicativa. Ello no quiere decir que falten esos elementos, simple-
mente van implícitos. Por ejemplo, el artículo 58 de la Constitución
Política dice: “Se garantizan la propiedad privada y los demás dere-
chos adquiridos con arreglo a las leyes civiles...”. Aquí parece faltar
el supuesto normativo y aun la cópula, pero es que en realidad lo
que se dice es lo siguiente: A las personas (naturales o jurídicas)
deben garantizárseles la propiedad privada y los demás derechos ad-
quiridos con justo título...
Hay también normas que enuncian facultades jurídicas o derechos
subjetivos; por ejemplo, el “acreedor puede...”, “el arrendador pue-
de...”, “el propietario puede...”, o normas que definen ciertos conceptos
jurídicos fundamentales, como los artículos 33 y siguientes de nuestro
Código Civil. En estos tipos de normas no descubrimos, al menos
a primera vista, ni el supuesto ni la consecuencia jurídica, aparte de
que también adoptan la forma del indicativo. Lo que ocurre es que
tales normas sólo tienen sentido en conexión con otras, esto es,
constituyen los supuestos o las consecuencias de diversas reglas. Por
ejemplo, cuando cualquier norma dice que “el acreedor puede exigir
de su deudor el pago de lo debido” es porque antes se ha sentado el
principio de que el deudor debe pagar a su acreedor lo que adeuda.
Cuando el Código Civil dice que la fuerza mayor es el imprevisto al
que no se puede resistir1 es para que adquiera sentido esa expresión
en normas como “el deudor debe quedar exonerado de su obliga-
ción cuando está en presencia de una fuerza mayor”, Código Civil,
artículo 1604.
El supuesto jurídico puede consistir en un hecho, que entonces tendrá
la categoría de hecho jurídico. Cuando así ocurre, las normas tipifican
esos hechos en una forma abstracta o general, es decir, recogiendo
de ellos los elementos generales o comunes a una misma clase o ca-
tegoría de hechos, y dejando de lado los elementos o notas que los
1
Ley 95 de 1980. art. 1.
420
singularizan. Por ejemplo, ya vimos que el artículo 2341 del Código

Civil dice: “quien ha cometido un delito o culpa, que ha causado
daño a otro...”, sin expresar los elementos singulares de cada hecho
delictivo o culposo. El supuesto puede consistir también en un acto
jurídico, como en el caso del artículo 113 que define el matrimonio, o
en un estado civil, por ejemplo, “los hijos deben respeto y obediencia
a sus padres”2, etc.
Por su parte, las consecuencias jurídicas pueden referirse al naci-
miento, transmisión, modificación o extinción de relaciones jurí-
dicas, o a la imposición de una sanción como consecuencia de la
violación de una norma.
Por ejemplo, en el evento del artículo 2341 que hemos venido citan-
do, la consecuencia jurídica o disposición es el nacimiento de una
obligación, y cuando los artículos 1626 y siguientes del Código Civil
expresan que el pago libera al deudor, la consecuencia jurídica es la
extinción de la obligación.
Características de las normas jurídicas

Las normas jurídicas presentan las siguientes características, que se
siguen del hecho de ser ellas la expresión del derecho o la fuente
formal del mismo:
1. Generalidad. Las normas jurídicas son abstractas e impersona-
les, es decir, se elaboran por fijación de tipos, clases o géneros de he-
chos y de conductas y, por ello, sólo toman lo que hay de común en
los hechos y conductas, prescindiendo de las singularidades de unos
y otras, lo que hace de las mismas que sean generales. “Este carácter
–dice Del Vecchio–3 trae consigo que la norma jurídica debe tener
en cuenta o mirar aquello que corresponde al curso ordinario de
las cosas. El derecho ofrece una especie de promedio, una clase ge-
nérica, fundándose sobre los caracteres uniformes y prescindiendo
2
Decreto 2820 de 1974, art. 18.
3
Ob. cit., p. 334.
421
de las singularidades específicas. En cambio, en la realidad concreta

todo es diverso, todo hecho nuevo está compuesto de elementos
propios que lo distinguen de cualquier otro hecho, aun aparente-
mente similar”.
2. Imperatividad. Si el derecho, como atrás dijimos, es el ordena-
miento de la vida social, las reglas de conducta que lo expresan tienen
necesariamente que ser imperativas, es decir, tienen que expresar un
deber ser. Por ello, como anota también Del Vecchio4, “no pode-
mos imaginarnos una norma que no tenga carácter imperativo, con-
dicionado o incondicionado”. El modo indicativo, agrega el mismo
autor, no existe para el derecho, y cuando es utilizado tiene realmen-
te un significado imperativo.
3. Bilateralidad. Las normas jurídicas, por regla general, enlazan
entre sí a dos o más personas, en el sentido de conferirle a una o a
varias un derecho (derecho en sentido subjetivo) e imponerle a otra
u otras una obligación correlativa. Así, el acreedor tiene el derecho
de exigir el pago de la deuda y el deudor la obligación correspon-
diente de cancelarla. Las normas jurídicas son, por ello, bilaterales o
imperativo-atributivas, a diferencia, como ya lo destacamos, de las
normas morales, que son puramente imperativas.
4. Coercibilidad. Las normas jurídicas pueden imponerse a través
de la coacción, como ya lo estudiamos, y son, por ello, coercibles,
característica que también las distingue de las morales, que no son
susceptibles de la coacción en el sentido jurídico.
5. Inviolabilidad. Las normas jurídicas, como lo destaca Stammler
respecto del Derecho en general, son inviolables. ¿Qué quiere decir
esto? Quiere decir que las normas jurídicas siempre se imponen.
Aparentemente los hechos sugieren que ello no es así, pues la expe-
riencia se encarga de hacernos saber que las normas son frecuente-
mente violadas, esto es, no se cumplen. Sin embargo, tengamos en
cuenta que la norma que se quebranta vuelve sobre sí misma, por
decirlo así, para imponerse, y ello lo consigue mediante la sanción.
4
Ob. cit., p. 339.
422
Cuando al delincuente se le aplica una pena, ésta, entre otras funcio-

nes, tiene por finalidad restablecer el derecho, la norma penal viola-
da, con lo cual ésta queda restablecida, y así ocurre con todo tipo de
normas, de lo cual resulta que ellas son inviolables.
La dirección y la coacción en las normas jurídicas

Como ya vimos, toda norma jurídica es una regla de conducta por-
que le señala una dirección al obrar. Ahora bien, como la observan-
cia de tales normas se estima necesaria para el orden social, suele
acompañárselas por tal razón de una sanción para el caso en que
no sean espontáneamente acatadas, asegurando de esta manera su
eficacia. Así, en casi todas las reglas jurídicas hay que distinguir dos
partes: la directiva, que señala cómo debe procederse, que indudable-
mente es la norma primaria, y la coactiva, que indica la sanción que
debe aplicarse por el Estado cuando es quebrantada, y que consti-
tuye la norma secundaria, puesto que es la garantía de la eficacia de
aquélla. Nuestro Código Civil, en su artículo 1602, dice, por ejem-
plo, “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y
no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales”, es decir, que todo contrato debe ser cumplido por
las partes (tal la dirección del obrar o norma primaria); y el artículo
1546 señala la correspondiente sanción (norma secundaria), expre-
sando que, si una de las partes no cumple, la otra podrá pedir, a su
arbitrio, la resolución o el cumplimiento del contrato con indemni-
zación de perjuicios.
Las normas jurídicas, pues, suelen configurarse según este esquema
general: Dado A (celebrado un contrato) debe ser B (debe cumplirse
de buena fe), y si no es B (si no es cumplido) debe ser C (procede la
resolución o su cumplimiento forzado).
Ocurre muchas veces, como en casi todas las normas penales, que
los legisladores omiten en su redacción la parte directiva (la norma
primaria) por estimarla evidente. Los códigos penales de todos los
países, por ejemplo, no declaran en forma expresa que el homicidio
423
está prohibido; se limitan a señalar la pena que debe imponerse a

quienes incurran en tal delito. Eso no quiere decir que en esos casos
no exista la dirección, la regla de conducta. Ella va implícita, suben-
tendida, porque precisamente se sanciona el homicidio porque está
prohibido.
Kelsen ve estas cosas en una forma diferente. En su sentir, la norma
primaria es la que establece la sanción, y la secundaria la que señala
la dirección. ¿Por qué? Porque para Kelsen la dirección de la norma
es la consecuencia del señalamiento de una sanción para la conducta
opuesta. Por ejemplo, según el pensamiento del eminente vienés, si
el homicidio debe ser evitado es porque el homicidio está sanciona-
do o castigado. A esta conclusión, evidentemente, hay que llegar si
el derecho, como lo sostiene Kelsen, debe concebirse como un orden
coactivo. Resulta, entonces, forzoso admitir que la norma primaria es
la que señala la coacción, y la secundaria, la que señala la conducta
que debe observarse, y, lo que es más grave: que el deber no es una
consecuencia de la necesidad moral de hacer el bien y evitar el mal,
sino la consecuencia de hallarse sancionada la conducta opuesta.
La antijuridicidad
Es aquí oportuno dilucidar un poco el concepto de antijuridicidad,

asunto del cual se ocupan preferentemente los penalistas. ¿Cuándo resul-
ta antijurídica una acción u omisión? Para responder, es necesario
comenzar por distinguir entre las acciones u omisiones penalmente
punibles y las que no tienen este carácter, es decir, las acciones u
omisiones que no están sancionadas por el derecho penal.
La acción u omisión antijurídica, penalmente considerada, es aquélla
que quebranta una norma de este tipo, de suerte que si no existe la
norma, o la acción u omisión no encaja dentro del supuesto jurídico
que la tipifica, no cabe calificar la acción u omisión de antijurídica.
Y esto por razón de los principios nullum crimen sine lege, nulla poena
sine lege.
424
De consiguiente, la antijuridicidad, o, mejor, la acción antijurídica,

es la contraria a una norma típica que impone una sanción. Pero
hay que agregar que ello es así siempre que no medie una causal
de justificación, como la legítima defensa o el estado de necesidad.
Cuando esto ocurre, aunque la acción o conducta sea típica, no es,
sin embargo, antijurídica.
Pero si salimos del campo estrictamente penal, la acción u omisión
antijurídica no es solamente la contraria a una norma legal, sino
también la contraria al orden jurídico, al derecho, que, como bien
sabemos, es algo distinto de la norma que lo expresa. Como el de-
recho, según ya lo estudiamos, es el ordenamiento de la vida social
desde el punto de vista de la justicia y de los demás valores jurídicos
que la complementan, la acción u omisión antijurídica será entonces
la contraria a tal ordenamiento inspirado en dichos valores, inde-
pendientemente del hecho de que exista una norma expresa que la
sancione. Así, el abuso en el ejercicio de los derechos, la desviación
de poder por parte de los funcionarios públicos con ocasión del
ejercicio de sus facultades, los móviles ilícitos que induzcan a las
personas en el otorgamiento de actos jurídicos, etc., son actos anti-
jurídicos aunque no existan normas expresas que los prohíban. En
estos casos, se trata del quebramiento de principios generales del
derecho, que inspiran el ordenamiento jurídico de un Estado, pero
no de una norma expresa de derecho positivo, a diferencia de lo que
ocurre en el derecho penal.
Validez, eficacia y valor de las normas jurídicas

Respecto de los juicios enunciativos cabe decir que son verdaderos o
falsos. Del juicio “todo libro es útil” podemos decir que es verdade-
ro o falso. En cambio, respecto de los juicios imperativos o norma-
tivos no proceden esos atributos. De ellos sólo puede afirmarse que
son válidos, eficaces o valiosos. Veamos qué son tales calificativos.
La validez de una norma podemos considerarla por su aspecto for-
mal o material. Una norma es formalmente válida cuando ha sido
425
expedida de acuerdo con las normas de producción respectivas. Así,

una ley tiene validez cuando ha sido producida de acuerdo con la
Constitución. Una norma es materialmente válida cuando resulta en
armonía, desde el punto de vista de su contenido, con otra norma
jerárquicamente superior. Cuando no se cumplen estas condicio-
nes, la norma puede ser anulada por los organismos jurisdiccionales
competentes.
La eficacia de una norma es cuestión diferente. Consiste en el acata-
miento o cumplimiento espontáneo de ella por parte de sus destina-
tarios. Ello ocurre cuando la norma recoge o se adapta a las ideas y
creencias de una sociedad. Por tanto, las normas que no son acepta-
das por la comunidad y no se imponen ni con la amenaza de la san-
ción, son normas ineficaces, normas que la sociedad repudia, y que,
por ende, deben ser derogadas en consideración a sus malos efectos.
Finalmente, se dice que una norma tiene valor cuando incorpora
los principios que guían a la sociedad, comenzando por la justicia.
Como se ve, la eficacia y el valor de las normas son conceptos estre-
chamente unidos.
Generalmente, las normas son al tiempo válidas, eficaces y valiosas.
Excepcionalmente puede faltarles alguno de estos requisitos. Una
norma puede ser válida, pero ineficaz y antivaliosa, y también puede
ser eficaz y valiosa pero inválida.
Tipos de normas jurídicas

Las normas jurídicas son de varias clases o tipos. Las agruparemos
como sigue:
a) Según su jerarquía, divídense en fundamentales y derivadas. Se llaman
fundamentales las normas que sirven de apoyo a otra u otras jerár-
quicamente inferiores; y derivadas las que adquieren su validez for-
mal y material de las de superior jerarquía. Por ejemplo, las normas
constitucionales tienen el carácter de fundamentales respecto de las
leyes, porque éstas se apoyan en aquéllas. Las leyes tienen esa mis-
426
ma índole respecto de los actos administrativos, (por ejemplo, los

decretos reglamentarios), y así sucesivamente. Por tanto, las leyes en
relación con la Constitución, y los actos administrativos nacionales
respecto de las leyes, son normas derivadas. El carácter de normas
fundamentales, como se comprenderá, corresponde, ante todo, a las
normas constitucionales, porque éstas son las normas superiores o
básicas de todo ordenamiento jurídico positivo, y, por tanto, todas
las demás normas, que son jerárquicamente inferiores, deben respe-
tarlas para tener validez formal y material.
b) De acuerdo con el contenido, divídense en sustantivas y adjetivas o
técnicas. Las primeras son las que confieren derechos e imponen obli-
gaciones; las segundas indican cómo pueden ejercerse los derechos,
qué formalidades deben cumplirse para su adquisición, cómo deben
ser satisfechas las obligaciones, etc. Tienen también este carácter
las normas definitorias. En síntesis, son tales las que contribuyen a
hacer eficaces –formalmente hablando– las normas sustantivas.
c) Según la fuente de donde provienen, las normas pueden ser escritas
o no escritas o consuetudinarias. Son escritas las que expiden ciertos
órganos del Estado y constan en documentos. Por ejemplo, las le-
yes, tanto constitucionales (constitución escrita) como ordinarias,
los actos administrativos, las sentencias de los jueces (normas ju-
risprudenciales), etc. Las no escritas o consuetudinarias son las que
se forman en el seno de una sociedad por la repetición constante
de ciertos actos uniformes bajo el convencimiento de que ellos son
jurídicamente obligatorios. Las primeras forman el derecho escrito; las
segundas el derecho no escrito o costumbres jurídicas.
d) Según el grado de imperatividad, las normas son de orden público o su-
pletivas de la voluntad o querer de las personas. ¿Qué es el orden pú-
blico? Como dice Miguel Reale en su Introducción al Derecho5: “orden
público traduce la prevalencia o primado de un interés tutelado por
la regla, lo que implica la exigencia irrefragable de su cumplimiento,
independientemente de las intenciones o deseos de las partes con-
5
Trad. esp., 2a. ed., Pirámide, Madrid, 1977, p. 91.
427
tratantes o de los individuos a los que se dirigen”. Normas de orden

público son, pues, las que se refieren a cuestiones fundamentales
de la sociedad, y que, por lo mismo, deben siempre cumplirse, sean
cuales fueren las intenciones o las voluntades de los individuos. Las
normas del derecho público son siempre normas de orden público,
pero también hay muchas normas de derecho privado que son de
orden público; por ejemplo, las relativas al matrimonio y a la organi-
zación de la familia. No es, pues, acertado decir que sólo las normas
de derecho público son de orden público.
Las normas supletivas son las que permiten a sus destinatarios dis-
poner de manera diversa de lo que en ellas se expresa, como la ma-
yoría de las que regulan la sucesión de las personas por causa de
muerte, pues éstas pueden disponer de sus bienes mediante un testa-
mento, en forma diversa de como lo hacen las leyes respectivas. No
debe olvidarse, con todo, que en el derecho sucesorio hay también
leyes que tienen el carácter de orden público, que los testadores no
pueden eludir.
e) Según el sentido del imperativo, las normas pueden ser preceptivas,
prohibitivas, o permisivas, según que manden hacer o no hacer algo o
simplemente faculten para hacer o no hacer. Las dos primeras son
siempre normas de orden público, no así las últimas. Por ejemplo, el
artículo 468 del Código Civil dice que el tutor o curador “es obliga-
do a inventariar los bienes del pupilo”, y el artículo siguiente agrega
que “el testador no puede eximir al tutor o curador de la obligación
de hacer inventario”. Aquélla es, pues, preceptiva, y ésta prohibitiva.
Es prohibitiva también la contenida en el artículo 496 del mismo
Código: “No podrá el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte
de los predios rústicos del pupilo por más de ocho años, ni de los
urbanos por más de cinco...”. Es permisiva la norma del artículo 505
del código citado: “Podrá el juez o prefecto mandar de oficio..., que
el tutor o curador exhiba las cuentas de su administración...”.
f) Finalmente, según las consecuencias que provengan de su violación, o sea,
desde el punto de vista de la sanción, se dividen desde muy antiguo
en cuatro clases: plus quam pefectae, perfectae, minus quam perfectae e im-
428
perfectae. Las primeras son las que dan lugar a dos tipos de sanciones:
la nulidad del acto y la aplicación de una pena al infractor. Por ejem-
plo, a las personas ligadas por un vínculo matrimonial se les prohíbe
contraer nuevo matrimonio, pues “el matrimonio es un contrato
solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de
vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente”, Código Civil,
art. 113. La infracción de este precepto acarrea la nulidad del acto
subsiguiente, Código Civil, art. 140, núm. 12, y una pena al infractor
por el delito de bigamia.
Las segundas son las que aparejan solamente la nulidad del acto,
como la contenida en el artículo 6 del Código Civil: “En materia
civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de
la ley...”
Las terceras (minus quam perfectae ) son las que no impiden que el
acto violatorio produzca sus consecuencias, esto es, las que no ge-
neran la nulidad del acto, pero acarrean algún tipo de sanción para
el infractor. Por ejemplo, los menores de edad no pueden contraer
matrimonio sin el permiso expreso y escrito de sus padres, y, a falta
de éstos, del curador, Código Civil, arts. 117 y 120. La infracción
de este precepto no invalida el matrimonio, pero quienes lo hayan
violado pueden ser desheredados, Código Civil, art. 124, y, además,
podrán revocárseles las donaciones que se les hubieren hecho, Có-
digo Civil, art. 125.
Las imperfectae, finalmente, son las que carecen de toda sanción. Se
las llama así no porque no constituyan verdaderas normas jurídicas,
sino porque careciendo de sanciones, no pueden imponerse cuando
son quebrantadas.
B) El deber jurídico
Noción preliminar
Tenemos el deber de cumplir las normas jurídicas. Este deber con-
siste en la necesidad de realizar tal conducta, o abstenernos de tal
429
otra, según lo establezca la ley. ¿Cuál es la fuente o el fundamento de

esta necesidad? ¿Por qué debemos cumplir las normas jurídicas? ¿Se
trata de un deber moral o de un deber jurídico? ¿Es lo mismo el de-
ber jurídico que el deber moral de acatar las disposiciones legales?.
“El tema del deber jurídico, dice R. Soriano6, es quizá el más difícil y
controvertido de la teoría jurídica contemporánea; es, por otra parte,
un tema nuevo, puesto que hasta hace poco no se había planteado,
de la mano del positivismo formalista, un concepto de deber jurí-
dico propiamente dicho e independientemente del viejo concepto
de deber moral. Ni siquiera en un autor de la modernidad de Kant
es posible encontrar una delimitación clara del deber jurídico y del
deber moral: para él el deber sigue siendo todavía un deber moral
indirectamente recogido y asumido en la norma jurídica”.
Las opiniones sobre este problema son distintas: un grupo de teo-
rías identifican el deber jurídico con el moral, otras establecen dife-
rencias entre uno y otro. Demos cuenta de ellas antes de consignar
nuestra opinión.
Teorías que identifican el deber jurídico y el deber moral

Dos son las teorías importantes que identifican el deber jurídico con
el moral, y según las cuales, por tanto, la noción de deber sería una
sola.
a) La Teoría de Kant. Kant identifica el deber jurídico con el
deber moral, pues considera que aquél no es otra cosa que una obli-
gación ética (moral) indirecta. Veamos por qué. Según Kant, para
que un precepto tenga obligatoriedad para el sujeto es necesario
que derive de su propia voluntad. En otros términos, sólo las reglas
de acción autónomas, vale decir, propuestas por el mismo sujeto,
pueden generar el deber, la obligación. Las reglas heterónomas, es
decir, las que no provienen del mismo sujeto, no pueden producir
este efecto.
6
Compendio de teoría general del derecho, Ariel, Barcelona, 1986.
430
Se sigue, entonces, que las leyes positivas, obra de los legisladores,

no pueden aparejar un deber porque son reglas de conducta heteró-
nomas. Pero el individuo puede, sin embargo, hacerlas suyas en vir-
tud de su autonomía, es decir, puede acatarlas como si hubieran sido
dictadas por él mismo en virtud de reconocerles un valor universal.
Entonces, de reglas heterónomas se convierten en reglas autónomas
y, en esa virtud, generan un deber moral. De esta suerte, pues, el de-
ber jurídico indirectamente se convierte en un deber moral7.
b) La Teoría de Radbruch. Para llegar a la misma conclusión de
Kant, Radbruch simplifica el razonamiento. Teniendo en cuenta que
la norma, externamente considerada, no puede generar una obliga-
ción, concluye Radbruch que la norma jurídica, al igual que la moral,
genera la obligación o el deber de cumplirla porque compromete
nuestra conciencia, es decir, porque la norma jurídica viene a ser
aceptada, es autónoma y no heterónoma. Radbruch razona así:8 “Una
obligación heterónoma es una contradicción lógica, pues no es la
norma externa como tal la que puede obligarnos, sino solamente
la aceptación de la norma por nuestra conciencia. La heteronomía
del derecho significa que la conciencia acepta como propio un com-
plejo de normas desarrollado con arreglo a sus propias leyes. Exac-
tamente lo mismo que la veracidad, como deber ser de conciencia,
se orienta hacia la verdad, regida lógicamente por sus leyes propias.
Ahora bien, la obligatoriedad de aquel complejo de normas no pue-
de tener otra justificación que la de haber sido aceptadas tales nor-
mas por la conciencia propia, la de formar parte del contenido de
nuestra conciencia. Y, si hay que calificar de obligaciones morales las
obligaciones autónomas, no tenemos más remedio que reconocer
que la obligatoriedad del derecho, su validez, descansa, en última
instancia, sobre el deber moral del individuo”.
De las opiniones de Kant y de Radbruch juzgaremos adelante, pero
anticipamos que, del hecho de que toda obligación sea autónoma,
como ocurre con el deber moral y el jurídico, no puede inferirse que
7
Cf. Fundamentación metafísica de las costumbres.
8
Cf. Introducción al derecho, p. 55.
431
el fundamento de uno y otro sea el mismo, y que, por consiguiente,

no exista distinción entre estos dos tipos de deberes.
Teorías que distinguen el deber moral y el deber jurídico

Son principalmente dos las que nos interesa mencionar, a saber: la
de Kelsen y la de Recaséns Siches.
a) Doctrina de Kelsen. Por la misma razón que Kelsen niega la
existencia del derecho subjetivo, reduciéndolo al derecho objetivo,
niega también la existencia del deber jurídico. “El deber jurídico –
expresa9– no es otra cosa que la misma norma jurídica considerada
desde el punto de vista de la conducta que prescribe a un individuo
determinado. Es la norma en relación con el individuo, al cual pres-
cribe la conducta, vinculando una sanción a la conducta contraria.
El deber jurídico es, pues, la norma jurídica individualizada, y por
este hecho no tiene ninguna relación con la noción del deber moral.
Un individuo está jurídicamente obligado a adoptar una conduc-
ta determinada en la medida en que una norma jurídica hace de
la conducta contraria la condición de un acto de coacción llamado
sanción”.
Pero, así como el derecho subjetivo es distinto del derecho objetivo,
como veremos pronto, de igual manera el deber jurídico es diferente de
la norma que le sirve de fundamento, porque no puede ser igual la obliga-
ción consistente en realizar algo o abstenerse de algo, y la norma que
determina tal comportamiento. Aquélla es el efecto de ésta.
b) Doctrina de Recaséns Siches. Razona de la siguiente manera:
“Cuando formulamos la pregunta de cuál será la esencia del deber
jurídico, necesariamente se tiene que buscar la solución dentro del
mismo concepto de norma jurídica, dejando de lado la circunstancia
de que los contenidos del deber jurídico puedan concurrir con los
contenidos de deberes morales y sociales, y ser semejantes a éstos...
Que deba haber una fundamentación específica e independiente del
deber moral, lo prueba el hecho corriente de que hay muchos debe-
9
Teoría pura, p. 122.
432
res jurídicos cuyo contenido no está consignado en ninguna norma

moral, religiosa o social, ni en postulados de cultura; y, sin embargo,
a ningún jurista, pensando exclusivamente como tal (es decir, fun-
dándose sobre el supuesto de la validez del derecho positivo), se le
ocurriría negar tales deberes... Que alguien tiene un deber jurídico
de comportarse de una determinada manera quiere decir que se ha-
lla situado en relación con la norma de tal modo que, si no se con-
duce según lo determinado por la norma, podrá o deberá ser objeto
de un acto de coerción impositiva de carácter inexorable. O, lo que
es lo mismo: la existencia del deber jurídico se determina por virtud
de que la violación de la conducta señalada constituye el presupues-
to de una sanción jurídica, esto es, el supuesto de una de las formas
de la coercibilidad inexorable. Donde no sea posible, a tenor de lo
dispuesto por el orden jurídico, el imponer una coacción inexorable
al sujeto, entonces es evidente que éste no tiene un deber jurídico”.
En síntesis: para Recaséns Siches el deber jurídico es distinto del
deber moral porque aquél, a diferencia de éste, surge de la coacción,
esto es, de la amenaza, del empleo de la fuerza por parte del Estado
contra el infractor de la norma.
No le encontramos fundamento a esta opinión. En primer lugar,
porque ya demostramos que la coacción no pertenece a la esencia
del derecho, sino que es algo que se agrega al mismo para imponer-
lo. De consiguiente, si la coacción fuera el fundamento o la razón
del deber de cumplir con la norma, resultaría que tal fundamento
sería extrínseco al derecho, esto es, que no se apoyaría en la norma
jurídica propiamente dicha, sino en algo fuera de ella; en otras pala-
bras: que el deber de cumplir una norma no provendría de la norma
misma sino de la garantía establecida para imponerla, lo que no es
de recibo.
Conclusión sobre lo anterior

¿A qué conclusión podemos llegar? Indudablemente, como afirma
Recaséns Siches en lo antes transcrito, la esencia del deber jurídico,
su razón de ser, o su fundamento, tenemos que buscarlo dentro de
433
la misma norma jurídica, porque, si respondemos que el fundamen-

to del deber de cumplirla se halla fuera de ella, incurriríamos en una
contradicción, a saber: que tenemos el deber de cumplir una norma
por una razón distinta de la existencia de ella, con lo cual estaríamos
afirmando que no existe el deber de cumplir tal norma por sí misma,
es decir, que tal norma no genera el deber de acatarla.
Para resolver esta difícil cuestión hay que tener presente, como tam-
bién lo destaca el autor citado, que una misma conducta puede ser
objeto de una reglamentación por normas de diferentes clases, con
lo cual se originan deberes diversos. Por ejemplo, la obligación del
deudor de pagar a su acreedor lo debido es una conducta impuesta
tanto por la regla moral como por la jurídica y la convencional, pues
las tres imponen al deudor ese mismo proceder. Se dan, pues, así, en
este ejemplo, tres tipos de deberes: el moral, de un lado, el jurídico
del otro, y un tercero, que podemos llamar social, consecuencia de
la regla perteneciente a los usos sociales, que generan igualmente ese
deber. Mas no por ello podemos decir que todos esos deberes sean
uno mismo. La confusión en que incurren las doctrinas anteriores se
debe a que no parten de la distinción expuesta.
¿Por qué el deber moral de pagar nuestras deudas? Porque los valo-
res en que se apoyan las reglas morales así lo exigen. Pagar lo debido
nos obliga en conciencia porque ese acto lo reclama la justicia subje-
tivamente considerada, es decir, como una virtud, cuya observancia
perfecciona nuestro ser.
De otro lado, ¿por qué tenemos el deber jurídico de pagar nuestras
deudas?. ¿Por qué tenemos el deber de cumplir la regla jurídica que
así lo determina?. La respuesta es obvia: porque los valores jurídicos,
principalmente la justicia, entendida como igualdad, así lo pide.
¿Por qué el deber social de pagar nuestras deudas? Porque las nor-
mas del trato social, y los valores en que ellas se fundan, así también
lo reclaman.
La diferencia o la esencia del deber jurídico, que lo distingue del
deber moral y del deber social, está, pues, en la diversidad de valores
434
recogidos en las respectivas normas: unos, en efecto, son los valores

morales, y otros los jurídicos y los sociales, que generan las obliga-
ciones respectivas. Por estos motivos, mientras los deberes morales
son tanto internos como externos, los deberes jurídicos y sociales
son puramente externos. El cumplimiento del deber moral com-
promete por igual el fuero interno y el externo de la conducta; los
deberes jurídicos y sociales solamente este último, porque ello basta
para dar satisfacción a los valores en que se apoyan. El deudor que
paga su deuda, obedeciendo la regla jurídica y la social, aunque sea
de mala gana, inclusive con mala intención, cumple con el valor jus-
ticia (dar a cada uno lo suyo) y con el decoro social (presentándose
como hombre de bien).
En resumen: el deber moral se funda en valores morales, que com-
prometen el fuero interno y externo de nuestra conducta. El de-
ber jurídico se apoya en los valores jurídicos, que sólo se refieren al
fuero externo del obrar. El deber jurídico es, pues, cosa distinta del
deber moral y del deber impuesto por los usos sociales.
435
Capítulo IV
La relación jurídica, el derecho subjetivo

y la obligación jurídica
A) La relación jurídica
Concepto
Ya hemos visto que el derecho es un orden social. La sociedad,
según también anotamos, es un complejo de relaciones entre sus
miembros. De estas relaciones hay unas que interesan al derecho
porque tienen que ver con el bien común. Tales relaciones son, por
ello, reguladas por las normas jurídicas. De esta suerte, se llaman
relaciones jurídicas las relaciones sociales reguladas por el derecho.
Por virtud de tal regulación, el derecho, dentro de la relación social
correspondiente, establece un vínculo bajo la forma de otorgar a un
extremo de esa relación una facultad jurídica e imponer al otro una
obligación correlativa. Entre el acreedor y el deudor, por ejemplo,
hay no sólo una relación social sino también una relación jurídica,
pues las normas del derecho establecen entre ellos un vínculo por
medio del cual el acreedor, titular de un derecho subjetivo, puede
exigirle a su deudor el pago de lo debido, quien, por tanto, tiene la
obligación jurídica de hacerlo.
De acuerdo con lo anterior, la relación jurídica puede definirse,
como lo hace Del Vecchio, así: “Un vínculo entre personas, en vir-
tud del cual, una de ellas puede pretender algo a lo que la otra está
obligada”1.
1
Ob. cit., p. 398.
437
El sustrato de las relaciones jurídicas son, pues, las respectivas re-

laciones sociales y los hechos que les dan lugar. Mas no siempre el
derecho encuentra ya establecidas esas relaciones para proceder a
regularlas, pues muchos son los casos en que las normas jurídicas
dan lugar a determinadas relaciones sociales que antes no existían.
En otros términos, las relaciones jurídicas no solamente nacen cuan-
do el derecho regula relaciones sociales preexistentes, sino también
cuando la intervención estatal, a través de normas, impone relacio-
nes que antes no existían.
Elementos de la relación jurídica

Las relaciones jurídicas suponen, de acuerdo con lo anterior, los
siguientes elementos:
a) Una norma jurídica, que es la que eleva la relación social preexis-
tente o coetánea a la norma, a relación jurídica.
b) Un supuesto, que puede consistir en un hecho, en un acto, o en
un estado civil, que provoca la relación.
c) Un vínculo entre dos o más personas bajo la forma de una facul-
tad y una obligación correlativa.
Podría agregarse que, además de esos tres elementos, existe un cuar-
to, que es la sanción para el caso del desconocimiento del vínculo.
Pero no lo hemos señalado porque la sanción no es constitutiva de
la relación sino garantía de la efectividad de la misma, según lo vi-
mos ya al tratar de la coacción jurídica.
B) El derecho subjetivo
Noción preliminar
Acabamos de anotar que la relación jurídica, al crear un vínculo
entre personas determinadas, atribuye a una de ellas una facultad
jurídica, y fija para la otra una obligación correlativa. Por ejemplo, el
438
caso de la relación acreedor-deudor, crea para el primero la posibili-

dad de exigir el pago de lo debido, y, para el segundo, la obligación
de hacer ese pago. Pues bien, la posibilidad de obrar conforme a la
norma es lo que tradicionalmente se ha denominado derecho subje-
tivo. Por tanto, y en forma provisional, éste puede definirse como la
posibilidad de actuar conforme a lo establecido por las normas jurídicas.
Orígenes de la noción de derecho subjetivo

Podría creerse que esta noción data, como la de derecho objetivo, de
la antigüedad clásica. Mas, como lo ha demostrado Michel Villey2,
se trata de un concepto que apenas se remonta al siglo XVII.
Ciertamente los romanos no desarrollaron esta noción, como lo
comprueba el hecho de no haber tenido un término genérico para
designarla. Porque ius, o sea, el derecho para los romanos, fue siem-
pre la regla de derecho objetivo, y nunca tuvo el significado de facul-
tad para obrar conforme a ella (derecho subjetivo).
La noción de derecho subjetivo sólo venimos a encontrarla perfilada
con Hugo Grocio (1583-1645) en su obra “Del Derecho de la Gue-
rra y la Paz”. Grocio, en efecto, definió el derecho como “la cualidad
moral correspondiente a la persona, para poseer u obrar algo”, que
es el derecho en sentido subjetivo, enseñanza que fue seguida por
sus discípulos Pufendorf (1632-1694) y Tomasio (1655-1728). Des-
de entonces el vocablo latino ius se tomó en sentido subjetivo, y lex
pasó a significar la norma o el derecho objetivo.
Sea de ello lo que fuere, el derecho subjetivo, como lo estudiaremos
adelante, es el complemento del derecho objetivo, aunque algunos
lo hayan negado, pues las normas jurídicas no pueden entenderse
sino como reglas de conducta que permiten a sus destinatarios obrar
conforme a ellas, es decir, proceder de acuerdo con las posibilidades
que hayan trazado. Desde luego, para llegar a esta conclusión ha-
cía falta remontarse a una consideración filosófica sobre la persona
2
Cf. Lecons D´Historire de la Philosophie du Droit, Dalloz, París, 1962, pp. 221 y ss.
439
humana, y ello no era muy propio de los romanos, para quienes la

persona humana se disolvía frente al Estado, que lo era todo.
Doctrinas que niegan la existencia de derechos

subjetivos
No todos los juristas están acordes sobre la existencia de derechos
subjetivos. Algunos, en efecto, piensan que esta noción no obedece
a algo real. Así lo sostienen, entre otros, Duguit y Kelsen.
a) La opinión de Duguit. Según este ilustre constitucionalista y fi-
lósofo del derecho, la noción de derecho subjetivo es de carácter pu-
ramente metafísico y, en esa virtud, no es de recibo en los dominios
de la ciencia. Y es de índole metafísica, dice este autor (que, como
ya sabemos, sigue la dirección del positivismo) porque no puede
comprenderse sino como un poder de la voluntad para hacer o exigir
algo, o como una voluntad superior a otra voluntad –la del obligado–,
conceptos que están más allá de los dominios científicos. En sentir
de Duguit, no existen derechos subjetivos sino situaciones jurídicas
subjetivas. Estas “situaciones jurídicas subjetivas” –por ejemplo, las de
acreedor, propietario, padre de familia etc.–, provienen de la aplica-
ción a un individuo de una regla de derecho objetivo como conse-
cuencia del cumplimiento del supuesto normativo. La aplicación de
las normas a los individuos crea para ellos tales situaciones. No cabe
hablar, pues, del derecho subjetivo del acreedor, del arrendador, del
propietario, etc., sino de la situación jurídica subjetiva de acreedor,
arrendador o propietario3.
b) La opinión de Kelsen. Kelsen piensa en forma análoga a Du-
guit, en cuanto reduce el derecho subjetivo al derecho objetivo, mas
no porque aquél sea una noción metafísica, sino porque el análi-
sis de los conceptos demuestra, en su opinión, que lo que se llama
derecho subjetivo no es otra cosa que el mismo derecho objetivo
“puesto a disposición de un individuo determinado”4. ¿Por qué,
3
Traité de Droit Constitutionnel, 2a. ed., vol. I, París, 1921, pp. 111 y ss.
4
Ob. cit., p. 123.
440
por ejemplo, se dice que el acreedor tiene el derecho subjetivo de

exigirle a su deudor el pago de lo debido? Porque la norma jurídica
establece que, cuando el deudor no paga lo debido, habiendo lle-
gado la oportunidad, el acreedor puede conseguir la aplicación de
aquella norma para ejecutar esa obligación. Una es, pues, la norma
en abstracto, otra, la norma que actúa respecto de una persona. Lo
que se ha llamado derecho subjetivo es este segundo momento de la
norma jurídica, y por tal causa el dualismo derecho objetivo-derecho
subjetivo no tiene razón de ser.
c) Juicio sobre las opiniones anteriores. Pero estas críticas no
son valederas. La de Duguit, porque se basa en dos supuestos equi-
vocados: el primero, consistente en creer que el derecho subjetivo
debe entenderse en función de la voluntad del titular del mismo, lo
que es una idea falsa; y, según el segundo, el entendimiento humano
no puede alcanzar a conocer conceptos metafísicos, en el supues-
to de que el derecho subjetivo pertenezca a este orden de conoci-
mientos. Como veremos, el derecho subjetivo ni es el poder de una
voluntad, ni tampoco el de una voluntad superior a otra. Tampoco
la de Kelsen, porque se basa en un sofisma. Como dice García Máy-
nez5: “La circunstancia de que todo derecho derive de una norma,
no demuestra que norma y facultad sean lo mismo. El derecho sub-
jetivo es una posibilidad de acción de acuerdo con un precepto o, en
otras palabras, una autorización concedida a una persona. La regla
normativa es, en cambio, el fundamento de la facultad. El sofisma
de Kelsen es comparable al paralogismo en que incurriría quien di-
jera que, como entre las ideas de padre e hijo media una relación
necesaria, no hay diferencia ninguna entre ellas”.
Doctrinas que afirman la existencia de derechos

subjetivos
Frente a las opiniones anteriores, la doctrina tradicional sostiene
la necesidad de mantener el concepto de derecho subjetivo. Pero
5
Introducción al derecho, 11a. ed., México, p. 194.
441
esta necesidad se ha hecho valer de dos maneras diferentes: según

una, porque el derecho subjetivo es algo real, verdadero; según otra,
porque sin ser algo real es, sin embargo, un recurso técnico que, en el
momento actual de la ciencia jurídica, tiene utilidad práctica. Estas
dos opiniones están representadas, la primera, por la doctrina tradi-
cional, muy bien expuesta por Dabin, y la segunda por Gény.
a) La opinión de Dabin. Dice, al respecto, este autor: “En cual-
quier perspectiva que se lo mire y considere, en sí mismo y aparte
del derecho objetivo, o bien en el marco y a partir del derecho ob-
jetivo, el derecho subjetivo es una noción no sólo defendible, sino
además indispensable. Es imposible construir el derecho sin esa no-
ción, porque ella es la traducción inmediata, sin disimulo ni doblez,
de una realidad elemental: la de que si los hombres están sometidos
a una regla social, que por otra parte existe para ellos y para su bien,
son, sin embargo, seres individuales. La sociedad existe, y por con-
siguiente la regla; pero también existe el individuo. La sociedad y
la regla social no suprimen el derecho subjetivo. El movimiento es
doble. De una parte, el derecho subjetivo, en el sentido moral, que
es anterior a la sociedad, pasa a la regla social garantizada: se trata
de los “derechos del hombre”, convertidos, gracias a esa mutación,
en derechos subjetivos jurídicos. Por otra parte, en cumplimiento de
su misión de coordinación y armonía, la regla social se ve llevada a
establecer íntegramente unos derechos subjetivos puramente jurídi-
cos, que sólo en ella tienen su base. Pero de todas formas el sentido
de intervención de la regla, el resultado a que tiende, es la creación
de derechos. No se refiere solamente a individuos que van a bene-
ficiarse del juego de una regla; se trata de individuos investidos por
esa regla de prerrogativas que les son propias, y de las cuales son
reconocidos como dueños. Del derecho objetivo sale un derecho
subjetivo”6.
b) La opinión de Gény. Otros son los rumbos seguidos por este
tratadista. En su sentir, el derecho subjetivo es un artificio puramen-
6
El derecho subjetivo, trad., esp., Madrid, 1955, p. 130.
442
te técnico que, por lo mismo, carece de realidad, y si procede con-

servarlo es porque es útil a la ciencia jurídica actual. Mas, por ser una
pura cuestión de técnica jurídica, su noción no puede ser inmutable.
La noción de derecho subjetivo está sujeta a cambios y aun puede
llegar a desaparecer si las necesidades científicas así lo demandan.
Antes de pronunciarnos sobre estas opiniones, estudiaremos lo que
se ha dicho sobre la naturaleza del derecho subjetivo.
Doctrinas sobre la naturaleza del derecho subjetivo

Si bien la teoría tradicional ha sostenido que la idea de derecho sub-
jetivo responde a algo real, con todo, sus partidarios no se han pues-
to de acuerdo sobre su naturaleza. Esta cuestión se ha tratado de
resolver de tres maneras diferentes:
a) Según Bernardo Windscheid, romanista alemán, la esencia o na-
turaleza del derecho subjetivo se encuentra en la voluntad. Para este
tratadista el derecho subjetivo consiste siempre en una facultad deri-
vada de las normas jurídicas, para hacer algo, por ejemplo, construir
una casa en el lote o solar que nos pertenece, o para exigir de otro
una prestación, por ejemplo, el pago de lo debido por el deudor. Esa
facultad, de otra parte, depende de un acto de nuestra voluntad, por-
que sólo ésta es la que permite realizar aquélla. De consiguiente, el
derecho subjetivo es un poder de la voluntad. Con tal fundamento,
Windscheid lo definió como la voluntad jurídicamente protegida.
b) Otro fue el enfoque de Rodolfo Von Ihering, también destacado
romanista alemán. En su sentir, la naturaleza o esencia del derecho
subjetivo hay que buscarla en el interés que se quiere alcanzar con
aquél. El derecho subjetivo, efectivamente, no tiene más razón de
ser que la de conseguir con su ejercicio un determinado fin, sea cual
fuere, que es de interés para su titular. Ese fin o interés es unas veces
de carácter económico, otras de naturaleza espiritual, pero, al fin y al
cabo, es siempre un interés que las leyes amparan cuando lo encuen-
tran legítimo. Por tanto, termina Von Ihering, el derecho subjetivo
es un interés jurídicamente protegido.
443
c) Una tercera teoría, propuesta por Michoud en Francia y por Jelli-

nek en Alemania, llamada “ecléctica” por el primero, pretendió, de
su lado, fijar la naturaleza del derecho subjetivo, destacando tanto
el elemento voluntad como el factor interés, en una definición que
dice así: el derecho subjetivo es un interés tutelado por la ley, mediante el reco-
nocimiento de la voluntad individual. En opinión de estos tratadistas, las
dos definiciones anteriores son incompletas porque sólo destacan
aspectos parciales del derecho subjetivo, en razón de lo cual consi-
deraron que lo acertado era fusionarlas.
Crítica de las opiniones anteriores

Ninguna de las teorías expuestas explica la verdadera naturaleza del
derecho subjetivo. El profesor Recaséns Siches 7, resume así las ob-
jeciones que se les han hecho: “El derecho subjetivo no es un fenó-
meno de voluntad –porque lo jurídico no es de naturaleza psíquica,
según expuse ya–; y, a mayor abundamiento, se evidencia también
que no es un fenómeno de voluntad, porque vemos que se atribuyen
derechos subjetivos a personas que realmente carecen de voluntad
efectiva (niños, locos, asociaciones); porque se dan, asimismo, de-
rechos subjetivos sin un soporte real de voluntad, ni en el titular
de los mismos ni en representante alguno (cuando, por ejemplo, se
procede de oficio por el Ministerio Público a la defensa de derechos
míos, en los cuales acaso ni pensé); y porque se dan a veces derechos
subjetivos, incluso en contra de la voluntad de su titular (v.gr., los
derechos irrenunciables, como la indemnización por accidente de
trabajo)”.
“Tampoco puede definirse el derecho subjetivo como un interés ju-
rídicamente protegido, porque la esencia del derecho subjetivo no
consistirá en la realidad del interés, sino en la especial protección ju-
rídica. Y, en suma, hablar del interés no es cosa distinta de hablar de
la voluntad, pues se quiere tan sólo aquello en lo cual se tiene algún
interés, y por otra parte se quiere aquello que inspira subjetivamente
7
Cf. Filosofía del derecho, México, 1959, p. 233.
444
un interés preferente. Y si no es exacto definir el derecho subjetivo,

ni como fenómeno de voluntad ni como realidad de interés, cla-
ro está que tampoco es admisible definirlo como ambas cosas a la
vez, pues con ello se sumarían los errores de esas dos características
equivocadas”. La noción del derecho subjetivo hay, pues, que preci-
sarla desde otros ángulos.
Verdadera idea del derecho subjetivo

Antes de todo es preciso anotar que de la noción de derecho subje-
tivo no puede prescindirse. Las normas jurídicas (derecho objetivo),
en efecto, tienen por finalidad trazar las conductas que, en determi-
nadas situaciones, deben seguir sus destinatarios. De consiguiente,
no se remite a dudas que cada cual tiene el derecho de proceder
conforme a tales normas, esto es, tiene el derecho subjetivo de ac-
tuar de esa manera. Si no fuera así, la norma (derecho objetivo) no
tendría ningún sentido.
El derecho subjetivo es, pues, algo real y no un puro recurso técnico
creado artificialmente por el derecho para conseguir una explicación
del proceder de los destinatarios de las normas.
Precisemos ahora tal noción:
a) El derecho subjetivo se funda en el derecho objetivo, porque indudable-
mente si el derecho subjetivo nos permite exigir cierto comporta-
miento, es porque una norma jurídica así lo autoriza.
b) El derecho subjetivo, no obstante, es algo distinto del derecho objetivo. Una
es, en efecto, la norma que autoriza a sus destinatarios para proceder
conforme a ella, y otra el proceder de conformidad con la norma.
Entre la norma y sus resultados subjetivos existen diferencias esen-
ciales.
c) El derecho subjetivo es, entonces, algo real jurídicamente hablando, porque
la posibilidad de actuar conforme a la norma no es una ficción, ni
un recurso de la técnica jurídica, sino algo radicado en las personas,
ya sean naturales o jurídicas.
445
d) Con todo, la realidad del derecho subjetivo no consiste en un querer en po-

tencia o en acto, ni tampoco en un interés. El querer, que indudablemente
depende de la voluntad, es una noción extraña al derecho subjetivo,
pues mira a su ejercicio y no a su entidad. Y el interés es aún más
extraño. Éste puede explicar el obrar de una voluntad, pero no la
realidad que precede al obrar.
e) Según lo anterior, el derecho subjetivo es la posibilidad de actuar conforme a
una norma, en donde lo esencial es la posibilidad y no el actuar, en razón de
que éste es el efecto de aquélla. Diremos, pues, sencillamente, para
concluir, que el derecho subjetivo es la posibilidad de un sujeto para
ejecutar una conducta o abstenerse de ella.
Las tres formas del derecho subjetivo

La noción de derecho subjetivo la comprenderemos mejor reparan-
do en las tres formas, según la expresión de Recaséns Siches8, bajo
las cuales se manifiesta.
a) El derecho subjetivo, en primer lugar, se da a conocer como la
posibilidad jurídica que corresponde a una persona para que todos los demás le
respeten el ejercicio de un derecho. Es lo que ocurre con los llamados de-
rechos absolutos o erga omnes, como el derecho a la vida, a la libertad,
al disfrute de un bien etc., es decir, con los derechos que por su na-
turaleza resultan oponibles a todos y en relación con los cuales, por
consiguiente, existe una obligación correlativa a cargo de los demás
miembros de la comunidad, de carácter pasivo, consistente en no
hacer nada que perturbe el ejercicio de tales derechos.
b) El derecho subjetivo, en segundo lugar, se manifiesta como una
pretensión. “Consiste –explica Recaséns Siches9– en la situación que,
por virtud de una norma, ocupa una persona en una relación jurí-
dica, de tener a su disposición la facultad de exigir de otra persona
el cumplimiento de un deber jurídico, valiéndose del aparato coer-
8
Ob. cit., p. 235.
9
Ob. cit., p. 236.
446
citivo del derecho. Una persona es titular de un derecho subjetivo

como pretensión, cuando el último grado de la actualización de un
deber jurídico de otra persona está a disposición de la primera; es
decir, cuando depende de la voluntad de la misma el imponer o no
la coerción jurídica del Estado, o el no hacerlo. La norma jurídica
respecto de ciertas situaciones determina un deber para algunas per-
sonas, pero pone la ejecución forzada de este deber a disposición de
otra persona (a quien beneficia dicho deber), que es quien, por eso,
figura como titular del derecho subjetivo (como pretensión)”. Por
ejemplo, si el deudor no paga a su acreedor lo debido, la norma jurí-
dica pone a disposición de éste ciertos medios jurídicos para obligar
a aquél a hacer ese pago.
c) Por último, el derecho subjetivo se manifiesta como la posibilidad
jurídica que tienen las personas de dar lugar al nacimiento, la modificación o
la extinción de ciertas relaciones jurídicas. Por ejemplo, el dueño de una
casa puede venderla, donarla, etc., de igual manera que las personas
tienen la posibilidad de celebrar contratos, otorgar testamentos o
extinguir obligaciones a su cargo.
Prioridad entre el derecho objetivo y el derecho subjetivo

A menudo se ha planteado la cuestión relativa a saber cuál de es-
tos dos sentidos de la palabra derecho, que corresponden, como es
obvio, a realidades diferentes, tiene la prioridad. Es decir, se trata de
saber si primero es el derecho objetivo y después el derecho subje-
tivo, o viceversa.
Los autores que han creído ver en la sociedad el resultado de un
convenio o pacto, sea como un hecho histórico o como una simple
hipótesis, afirman que la noción de derecho subjetivo precede a la
de derecho objetivo, porque en el “estado de naturaleza”, que ante-
cedió a la sociedad, los hombres tenían “derechos” sin que existie-
ran normas jurídicas (derecho objetivo) que regularan su ejercicio.
Éstas sólo aparecieron cuando aquel estado tuvo su fin como conse-
cuencia de haber resuelto los hombres convivir en sociedad.
447
Naturalmente, la doctrina del pacto social es completamente falsa,

porque la verdad es que los hombres siempre han vivido en grupos,
obedeciendo a los dictados de su naturaleza, y, por tanto, aquel ra-
zonamiento es equivocado.
Para resolver esta cuestión debemos colocarnos en dos puntos de
vista. Uno es el psicológico. Psicológicamente hablando, es decir,
teniendo en cuenta el orden o la procedencia de nuestros conoci-
mientos, la verdad es que primero adquirimos noticia de “nuestros
derechos”, es decir, de los derechos subjetivos, y después, de las
normas que los amparan y regulan. Pero otro es el ontológico, más
importante que el anterior. Ontológicamente hablando, vale decir,
teniendo en cuenta la jerarquía de los conceptos desde el punto de
vista del ser, la noción de derecho objetivo precede a la de derecho
subjetivo, porque lo que funda antecede a lo fundado. Es la norma,
en efecto, la que constituye el fundamento del derecho subjetivo o
de los “derechos”. Éstos derivan de aquéllas. Pero no vaya a incu-
rrirse en el error de creer que se trata de una derivación en el tiempo.
En el orden temporal, el derecho objetivo y el subjetivo son simul-
táneos, a menos que aquél subordine la adquisición de éste a algún
hecho, término o condición.
División de los derechos subjetivos

Se comprenderá que los derechos subjetivos se han clasificado de
muy diversas maneras según las preferencias de cada autor. Nos va-
mos a limitar a dar cuenta de las divisiones más importantes, porque
ello basta para fines ulteriores.
a) Según la naturaleza de los mismos, divídense en derechos subjetivos
públicos y privados. Los primeros son los que se fundan en normas de
derecho público, como los llamados “derechos políticos” (derecho
de voto o de elegir, derecho a ser elegido, etc.), y los segundos los
que derivan de normas de derecho privado, como el derecho de
disponer de los propios bienes o el celebrar contratos etc. Se ha
dicho, pero por muy pocos, que los ciudadanos no son titulares de
448
derechos subjetivos públicos, porque éstos corresponden solamente

al Estado. Pero ello supone un Estado absolutista o totalitario, que
implica una falsa idea de lo que es el Estado. La verdadera noción
de Estado –que es el Estado de derecho– supone la existencia de
derechos subjetivos públicos en cabeza de sus súbditos, que limitan
por este aspecto la actividad o el ejercicio del poder del Estado.
b) Según su dinámica, divídense en derechos subjetivos absolutos y re-
lativos, originarios y derivados, transmisibles e intransmisibles. Los primeros,
llamados también erga omnes, son los que imponen a todos los demás
miembros de la comunidad el deber u obligación de respetarlos, en
su existencia y en su ejercicio, y, por tanto, permiten al titular de ellos
exigirlos de cualquier persona. Ya atrás mencionamos algunos ejem-
plos: el derecho a la vida, a la libertad, al disfrute de la propiedad.
Los que en el derecho privado se llaman derechos reales pertenecen a
esta categoría. Los derechos relativos, en cambio, son los que sólo
obligan correlativamente a determinadas personas; son los denomi-
nados derechos personales. Los derechos originarios son los que poseen
sus titulares con independencia de su actividad encaminada a adqui-
rirlos, como los de contraer matrimonio, celebrar contratos, otorgar
testamento, etc., y los derivados son los que sobrevienen en virtud
de un hecho o de un acto jurídico, es decir, de una actividad de la
persona. Derechos transmisibles, como su nombre lo indica, son los
que pueden enajenarse o cederse, como son todos los que tienen ca-
rácter patrimonial, e intransmisibles los que no pueden serlo, como
los constitutivos del estado civil.
c) Finalmente, en cuanto a su contenido se dividen en patrimoniales y
extrapatrimoniales. Derechos patrimoniales son los estimables en di-
nero, y los extrapatrimoniales los que no lo son. Aquéllos se subdivi-
den en derechos reales y personales. Los primeros –el de dominio, el
de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres
activas, el de prenda y el de hipoteca, según la enumeración del ar-
tículo 665 del Código Civil– los define esta misma norma como los
“que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona”.
Los segundos están definidos por el artículo 666 del mismo Código
449
así: “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden recla-
marse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposi-
ción de la ley, han contraído las obligaciones correlativas, como el
que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o
el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las
acciones personales”.
Ejercicio de los derechos subjetivos

Durante el siglo XIX, que fue la época en que imperó el individua-
lismo político y jurídico, no cabía pensar que nadie pudiera abusar
en el ejercicio de sus derechos. Se pensaba que “quien su derecho
ejerce a nadie ofende”, según la máxima imperante. Fue ésta la teo-
ría denominada del absolutismo de los derechos. Pero esta doctrina es
contraria a los intereses sociales e inmoral también, porque a las
personas no puede reconocérseles que puedan ejercer sus derechos
en forma que dañen los derechos de los demás o los intereses de
la sociedad. El derecho es un orden, y la idea de orden implica el
ejercicio de los derechos subjetivos bajo ciertas limitaciones para
realizar la armonía dentro de la sociedad. De esta suerte, a la doctri-
na del absolutismo de los derechos se opuso, desde comienzos del
siglo actual, la teoría del relativismo de los derechos, según la cual
los derechos subjetivos deben ejercerse sin abuso, esto es, con limi-
taciones, no en forma absoluta.
El problema que aquí surge consiste en saber cuándo hay ejercicio
abusivo de un derecho, es decir, en qué casos la persona que causa
un daño a otra como resultado del ejercicio de un derecho está obli-
gada a la correspondiente indemnización.
Al respecto, la doctrina ha evolucionado con bastante amplitud.
a) Un primer criterio hacía depender el abuso, de la intención de
dañar. Se consideraba que, cuando el derecho se ejercía con la inten-
ción de causar daño a otro, se incurría en abuso. Pero esta doctrina
bien pronto se mostró insuficiente, porque el abuso del derecho
podía darse aun en el caso de que no existiera dolo o intención de
dañar.
450
b) Por tal razón dicha teoría se corrigió agregándole la conducta

culposa. Hay abuso, se dijo entonces, no solamente cuando alguien
ejerce un derecho con intención de dañar, sino también cuando, por
el ejercicio culposo del mismo, es decir, negligente o descuidado, se
causa un daño a otro.
c) Doctrinas más recientes se orientan hacia criterios de carácter
objetivo. Tal, la teoría llamada “falta de interés legítimo”. Según ésta,
cuando el titular de un derecho lo ejerce independientemente de
todo interés, o para la satisfacción de un interés ilegítimo, hace mal
uso del mismo, es decir, lo ejerce con abuso, aunque no haya incu-
rrido en dolo ni en culpa. Por tanto, según esta opinión, el interés
legítimo es el fundamento y medida del ejercicio de los derechos.
d) De esta misma índole es la llamada teoría finalista, según la cual,
se incurre en abuso cuando el ejercicio de un derecho se halla en
desacuerdo con su finalidad, vale decir, en desacuerdo con el fin que
tuvo en cuenta la norma al concederlo.
e) Finalmente, es de mayor significación la teoría llamada del motivo
legítimo, expuesta principalmente por Josserand, y que este autor
considera como un complemento de la doctrina finalista. “El acto
será normal o abusivo según que se explique o no por un motivo
legítimo, que constituye así la verdadera piedra angular de toda la
teoría del abuso de los derechos y como su precipitado visible; esta-
mos obligados a poner nuestras facultades jurídicas al servicio de un
motivo adecuado a su espíritu y a su misión, pues de lo contrario no
los ejercitamos ya propiamente; abusamos de ellos”10.
Desde luego, existen derechos subjetivos que no son susceptibles
de abuso en su ejercicio y, por tanto, sus titulares pueden ejercerlos
como a bien lo tengan. Por ejemplo, el derecho del testador a dispo-
ner libremente de la cuarta parte de sus bienes. Pero éstos constitu-
yen la excepción a la regla general.
10
Josserand, El espíritu de los derechos y su relatividad, trad. esp., Puebla, 1946, p. 317.
451
C) La obligación jurídica
Definición y divisiones
A todo derecho subjetivo corresponde una obligación correlativa.
Aquél implica ésta. Donde hay un acreedor, por ejemplo, hay un
deudor. ¿Cómo debe definirse la obligación jurídica? Los romanos
nos dejaron una definición bien precisa: obligatio est iuris vinculum quo
necessitate adstringimur alicujus solvendae rei, secundum nostrae civitatis jura
(obligación es el vínculo jurídico por el cual se nos compele a cum-
plir una prestación debida, según las leyes de nuestra ciudad).
Según la índole de la prestación a cargo del deudor, éstas se dividen
en obligaciones de dar, de hacer o de no hacer.
Las primeras son las que implican transferir un derecho, como la
del vendedor respecto de la cosa vendida. Las segundas, las que su-
ponen la ejecución de algo, como la del contratista que asume la
obligación de construir una carretera o un edificio. Las últimas, las
que implican una abstención. Éstas pueden estar a cargo de una per-
sona o de un grupo de personas determinadas (obligadas frente a un
derecho personal), o a cargo de un número de personas indetermi-
nadas. Éstas, denominadas obligaciones pasivamente universales, son las
correspondientes a los derechos subjetivos erga omnes, esto es, a los
derechos oponibles a todos, como los derechos fundamentales de
la persona humana (derecho a la vida, al honor, etc.) y los llamados
derechos reales, Código Civil, art. 665.
Fuentes
¿Cuáles son las fuentes de estas obligaciones? ¿De dónde se ori-
ginan? Es claro que la fuente de ellas es la misma de los derechos
subjetivos correlativos. Los tratadistas de derecho civil han emitido
diversas opiniones. Citemos algunas para ilustrar la cuestión.
La doctrina tradicional, que proviene del derecho romano, reduce
estas fuentes a cinco, a saber: el contrato, el cuasi contrato, el delito,
452
el cuasi delito y la ley. Tal la teoría que aparece consignada en el ar-

tículo 1494 de nuestro Código Civil que ha sido objeto de muchas
críticas.
Planiol11 considera que sólo hay una fuente de las obligaciones que
es la ley, pues las cuatro adicionales de la doctrina romana son tales
porque así lo dispone la ley. Esta última, en efecto, es la fuente de los
efectos del contrato, del cuasi contrato, del delito y del cuasi delito.
Josserand12, por su parte, piensa que tales fuentes son los actos jurí-
dicos, los actos ilícitos, el enriquecimiento sin causa y la ley.
Una distinción puede introducir claridad sobre esta cuestión. Si bus-
camos la causa remota, última, llegamos indudablemente a que la
fuente de las obligaciones, de todas, es la ley, porque es la norma
jurídica la que impone ese deber. Pero si buscamos la causa próxima,
es decir, la razón inmediata que genera la obligación, se imponen
las distinciones. Unas veces esa fuente se encuentra en un negocio
jurídico, unilateral o bilateral, otras en un hecho jurídico; y es que,
evidentemente, todas las fuentes caben en uno u otro.
Diferencias entre la obligación y el deber jurídico

Las obligaciones jurídicas, como correlativas de los derechos
subjetivos, se distinguen del deber jurídico de que hablamos
anteriormente.
En primer lugar, porque consisten en algo determinado: en un dar,
hacer o no hacer algo. Pueden ser, pues, positivas o negativas. El
deber jurídico es siempre positivo: cumplir la norma y carece, en
consecuencia, de una prestación determinada.
En segundo lugar, las obligaciones jurídicas tienen una fuente deter-
minada, como antes dijimos. Provienen de un acto o de un hecho
jurídico. El deber jurídico, en cambio, proviene de las normas mis-
mas en razón de los valores jurídicos que encierran.
11
Cf. Traité Elementaire de Droit Civil, II, núm. 807.
12
Cours de Droit Civil Positif Francais, II, núm.11.
453
Pero se parecen en un punto: tienen un carácter puramente externo,

es decir, no comprometen el fuero interno, desde luego, jurídica-
mente hablando. El deudor que paga lo debido, el vendedor que
entrega la cosa vendida, cumple con su obligación jurídica, así sea de
mala gana, como quien simplemente acata la norma jurídica.
454
Capítulo V
Las personas desde el punto de vista jurídico
Preliminares
En derecho reciben tradicionalmente el nombre de personas los en-
tes sujetos de derechos y obligaciones. Desde los tiempos del dere-
cho romano, las personas se han dividido en naturales y en colecti-
vas, morales o jurídicas. Las primeras son los individuos de la especie
humana; las segundas son las resultantes de la asociación de varias
personas físicas o naturales para la realización de un objetivo cual-
quiera, como el Estado y demás entes infraestatales, las sociedades,
o las resultantes de la destinación de un conjunto de bienes a un fin
determinado, que son las fundaciones, como la universidad a la cual
nos hallamos vinculados. A las primeras, a las personas naturales, se
las considera como personas reales, y a las segundas, en cambio, como
personas ficticias, es decir, como entes que no tienen ninguna realidad
auténtica; se las denomina personas en virtud de una ficción, a fin de
poder atribuirles la personalidad, esto es, considerarlas como sujetos
de derechos y obligaciones.
“Los jurisconsultos romanos –explica M. Reale1– prácticos y prag-
máticos por excelencia, fueron grandes maestros en la fictio iuris;
cuando querían obtener un resultado y encontraban obstáculos, los
salvaban planteando el problema como si fuese compatible con la
aplicación de una norma jurídica ya existente y, entonces, construían
ficticiamente una norma adecuada al caso. La fictio iuris, que continúa
1
Ob. cit., p. 187.
455
siendo uno de los instrumentos de la lógica jurídica concreta, no es

expresión de arbitrariedad, sino de algo que, teniendo en cuenta de-
terminadas circunstancias, se impone en la praxis. Savigny (principal
representante de esta doctrina de origen romano, en el siglo pasado)
prefirió ver en el concepto de persona jurídica un caso de fictio iuris,
como artificio técnico impuesto por las necesidades de la vida so-
cial. No existe como una entidad dotada de vida propia, sino como
un instrumento técnico, como una conceptuación ficticia mediante
la cual los juristas pueden establecer una coordinación entre diversas
normas jurídicas a fin de regular la responsabilidad resultante del
acto asociativo”.
La personalidad jurídica en nuestro Código Civil

Esta teoría sobre la personalidad jurídica, entendida como una
ficción, fue acogida por Don Andrés Bello, autor del Código Civil
chileno, que es el mismo Código Civil nuestro, desde luego con las
adiciones y reformas que se le han hecho de acuerdo con los nuevos
tiempos.
En efecto, el artículo 73 dice que “las personas son naturales o jurí-
dicas”, a las que también se les da el nombre de personas colectivas o
morales. El artículo 74 agrega que “son personas todos los individuos
de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o
condición”, y, finalmente, el artículo 633 expresa que “se llama perso-
na jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones civiles y de ser representada judicial y extrajudicialmen-
te”, personas que son, como ya dijimos, las resultantes de la asocia-
ción de dos o más personas naturales para la realización de un fin, o
de la afectación de un patrimonio a un objetivo determinado.
De modo, pues, que nuestro Código Civil, como toda la doctrina
del siglo XIX y comienzos del XX, considera como únicas personas
reales a los individuos de la especie humana, y, de consiguiente, a las
personas jurídicas, colectivas o morales, como entes ficticios, perso-
nalidad impuesta por las necesidades de la técnica jurídica.
456
Crítica de la teoría de la ficción. Otras opiniones

La doctrina anterior, en cuanto a las personas jurídicas se refiere, es
hoy rechazada, tanto por la filosofía como por la ciencia jurídica. No
es posible pensar que entes como el Estado, al igual que otros de
derecho público, o las poderosas sociedades multinacionales, y aun
las que no tienen este carácter, no sean más que ficciones, imagina-
ciones, cuando la verdad es que no hay persona natural que resista a
sus presiones, que no “vea” su existencia, su “realidad” patente. No
podemos ciertamente percibirlas como dotadas de una existencia
sensible pero sí sentirlas en su acción y experimentarlas en su reali-
dad especial, al modo como se sienten las personas naturales.
Por ello, la doctrina moderna ha llegado a la conclusión de que las
personas jurídicas no son entes imaginarios, ficticios, sino entes con
una realidad especial. Lo que ocurre es que cuando estas nuevas
doctrinas pasan a explicar el tipo de realidad que corresponde a tales
personas jurídicas incurren en apreciaciones equivocadas.
¿A qué obedece todo este debate en torno a lo que son las personas
colectivas, morales o jurídicas? Sencillamente a esto: si la persona en
sentido jurídico se identifica con el concepto de persona en sentido
natural, necesariamente hay que concluir que las llamadas personas
jurídicas son entes ficticios, carentes de toda realidad. Pero, en cam-
bio, si se admite, como es de rigor, que la personalidad en sentido
jurídico es muy distinta de la personalidad en sentido natural, o en
otros términos, que en derecho la noción de persona, como ente
sujeto de derechos y obligaciones, no se identifica con los individuos
de la especie humana, o sea, con las llamadas por la doctrina tradi-
cional personas naturales, el problema planteado desaparecerá. No
habrá, entonces, necesidad de distinguir entre personas naturales y
personas jurídicas.
La teoría de Kelsen sobre la personalidad jurídica

Kelsen toma esta vía. En su sentir la noción de persona es una sola.
Veamos su pensamiento. Recordemos que para Kelsen el derecho
457
no es más que un complejo de normas, por lo cual todo lo jurídico,

como lo hemos venido exponiendo, hay que explicarlo en función
de las normas. ¿Qué son, entonces, para Kelsen las personas jurídi-
cas? Como las personas naturales, responde, no son más que “con-
juntos normativos”, pues tanto la persona natural como la jurídica,
son un haz de normas personificadas, es decir, reunidas o centradas
en un sujeto que surge de las mismas normas. Así, para él, el Estado
es el conjunto de todas las normas de derecho positivo. Una persona
natural, o lo que la doctrina tradicional llama persona jurídica, es un
“complejo particular de normas”. Kelsen expone su pensamiento
así:
“Para la teoría tradicional la persona física es un hombre, sujeto de
derechos y deberes, en tanto que la persona jurídica no es un hom-
bre sino alguna otra cosa. Al no hacer la distinción necesaria entre
el hombre y la persona, ve una diferencia esencial entre la persona
física y la persona jurídica, y es incapaz de concebir la persona físi-
ca como una persona jurídica y reunir a estas dos personas en una
noción común.
“Para la teoría pura del derecho, por el contrario, la persona física
y la persona jurídica son ambas la personificación de un orden ju-
rídico, de tal modo que no hay diferencia esencial entre estas dos
clases de personas, ya que la persona física es también una verdadera
persona jurídica. Esta concepción tiene la ventaja de descartar la
idea de que la persona es una especie de sustancia que “tiene” sus
deberes, sus responsabilidades y sus derechos subjetivos. Al ver a la
persona en la personificación de un conjunto de normas jurídicas,
por lo tanto de un orden jurídico parcial o total, dicha concepción
evita el error de considerarla como una cosa distinta del conjunto
de deberes, responsabilidades y derechos sujetivos constituidos por
esas normas. Se abstiene así de proceder a un desdoblamiento su-
perfluo y engañoso.
“A la vez que la persona física, la persona jurídica carece, pues, de
existencia real o natural. En este sentido sólo son reales las conduc-
tas humanas reguladas por normas de naturaleza diversa. La perso-
458
na jurídica concebida como una realidad distinta de los individuos,

pero, cosa extraña, no perceptible por los sentidos, o como organis-
mo social superior a los individuos que la componen, es la hipótesis
de un concepto puro destinado a facilitar la descripción del derecho.
La persona jurídica no es un super-hombre, así como tampoco la
persona física es un hombre”2.
Teoría de Ferrara sobre la personalidad jurídica

Mucho más acertada que la anterior es la teoría de Francisco Ferrara,
basada en una clara distinción.
Según Ferrara, hay que distinguir entre la persona en sentido bioló-
gico, filosófico y jurídico. La ciencia jurídica, como es obvio, no se
ocupa ni de la primera ni de la segunda. Trata de la última. ¿Qué es
una persona en sentido jurídico? Su respuesta es la siguiente: “La
personalidad es un producto del orden jurídico. El hombre es perso-
na no por naturaleza sino por obra del derecho. La cualidad natural
del hombre, como de un ente racional y capaz de voluntad, es sólo
la base ética, para que el derecho de un cierto estado de cultura re-
conozca a todos los hombres personalidad. Pero la personalidad no
está innata en el hombre, no es una cualidad inherente al individuo,
sino una realización ideal que, sin el orden jurídico, es inconcebible.
Anteriormente a una organización estatal, el hombre no es persona.
Y aun constituido el orden jurídico, la historia demuestra que por
largo tiempo ha habido una clase de hombres a los cuales se negaba
la cualidad de sujetos de derechos, los esclavos. Y no es esto sólo:
la personalidad podía también perderse en seguida por una conde-
na penal (muerte civil) o por la adopción del estado religioso (vida
claustral). Y también en los individuos capaces, la personalidad se
manifestaba como una cantidad variable, que podía ser concebida
en más o menos larga medida. Históricamente no han sido iguales,
desde el punto de vista jurídico, hombres y mujeres, cristianos y
hebreos, nobles y vasallos, y aun existe una diferencia entre nacio-
2
Teoría pura, pp. 127-128.
459
nales y extranjeros. Más, a través de los siglos se han librado luchas

sangrientas para conseguir la igualdad en la personalidad, que hoy
nos parece a nosotros un supuesto natural. En la atribución de la
capacidad es arbitrario el orden jurídico; y así como la concede al
hombre desarrollado orgánica y psíquicamente, la concede también
al niño y la concede también en ciertos aspectos al embrión, y más
aún a la mera esperanza del hombre, al que ha de nacer. Así ya, en el
derecho actual, se ha abierto una brecha al principio de que sólo el
hombre es sujeto de derechos, al admitir la validez de una institución
dirigida a un ente futuro. No hay ninguna dificultad, por tanto, por
el lado técnico, para que el orden jurídico adjudique la personalidad
a entes diversos de los hombres...”
“Por esto debemos desterrar la idea de que la personalidad vaya
anexa al organismo corporal y psíquico del hombre, y que, por con-
siguiente, no pueda encontrarse fuera de él”3.
Conclusiones sobre lo anterior

Tiene razón Ferrara en el enfoque que le ha dado al problema. Éste
se ha originado por la confusión romana de identificar el concepto
de persona en sentido jurídico con el concepto de persona en senti-
do biológico, porque sentada esta equiparación se llega al resultado
de la teoría de la ficción en relación con las llamadas personas jurí-
dicas.
Como bien destaca Ferrara, hay que separar la noción jurídica de
persona de la idea biológica de persona. Y es que la noción de perso-
nalidad, o de persona, se puede enfocar por su dimensión filosófica,
o por la biológica, y también por la jurídica, que no se confunde con
ninguna de aquéllas dos.
Filosóficamente hablando, la persona, como lo expresara Boecio4,
es la substancia individual de naturaleza racional. Lo sensible, lo material,
3
Teoría de las personas jurídicas, trad. esp., Madrid, 1929, pp. 330 - 333.
4
Severino Boecio (480-525), filósofo latino, autor de la obra De Consolatione Philosophiae
(De la consolación de la filosofía), traducida al español por varias editoriales. Fue Cónsul
460
no entra aquí para nada. Por ello hay que distinguir las dos especies
de personas: las sensibles, individuos de la especie humana, y las
espirituales, como Dios.
En cambio, biológicamente considerada, la persona es el ente material
dotado de vida vegetativa, sensitiva y racional. Bajo este aspecto, solamente
son personas los individuos de la especie humana.
Pero jurídicamente hablando, persona es otra cosa. Es el ente que
puede ser sujeto de derechos y obligaciones, donde este “poder ser” de-
pende del mismo derecho. Es el derecho, en efecto, el que confiere
la personalidad desde el punto de vista jurídico, y el que, además,
la gradúa, extendiéndola en unos casos hasta hacerla plena, recor-
tándola o limitándola en otros. En la antigüedad, por ejemplo, los
esclavos no eran personas porque el derecho no los hacía sujetos de
derecho ni de obligaciones jurídicas. Tenían a su cargo obligaciones
físicas, como los animales: debían ejecutar lo que sus amos les orde-
naran. Pero sí tenían, en cambio, personalidad en sentido filosófico
y biológico. En la Edad Media, los siervos de la gleba tenían una
personalidad jurídica recortada, porque tenían derechos y obligacio-
nes en sentido jurídico, pero nunca con la amplitud de los hombres
libres. Entre nosotros, hasta la ley 28 de 1932, la mujer casada era
relativamente incapaz, es decir, tenía una personalidad en sentido ju-
rídico limitada por disposición del mismo derecho. Los impúberes,
los dementes y los sordomudos que no pueden darse a entender por
escrito, tienen igualmente limitada su personalidad jurídica (apenas
tienen capacidad de goce) por disposición del derecho. Y también
los extranjeros, porque las normas jurídicas no les reconocen dere-
chos políticos.
Es, pues, evidente que la noción de persona en sentido jurídico es
una creación del derecho. Pero aclaremos esta idea. Queremos decir
que la persona en sentido jurídico es, primeramente, una creación
del derecho natural. Si los seres humanos son personas en sentido
de Roma en el 510. Estuvo al servicio de Teodorico, rey de los ostrogodos hasta que,
acusado falsamente de traición y prácticas mágicas, fue encarcelado y ejecutado. En
sentir de algunos fue cristiano, dado el carácter de la obra citada.
461
jurídico es porque el derecho natural les confiere esa personalidad.

Del derecho natural emanan precisamente los llamados derechos
fundamentales del hombre, al igual que sus obligaciones de esta
misma índole. Al derecho positivo corresponde desarrollar esa per-
sonalidad y, sobre todo, graduarla, como hemos dicho, teniendo en
cuenta lo que es el hombre a través de su desarrollo. Por ello, el
derecho positivo de todos los pueblos distingue entre los absoluta
y relativamente incapaces (con una personalidad jurídica limitada)
frente a los plenamente capaces (con una mayor personalidad jurí-
dica). Ello resulta así porque el derecho natural lo exige de acuerdo
con la naturaleza humana.
De todo lo anterior se sigue que la distinción tradicional, incorpo-
rada en nuestro derecho, entre personas naturales (individuos de la
especie humana) y personas jurídicas, morales o colectivas (resultan-
tes de la asociación de varias personas naturales) carece de funda-
mento. La personalidad, en sentido jurídico, esto es, el ente sujeto de
derechos y obligaciones, es una sola. No hay, pues, que preguntarse
qué realidad corresponde a las llamadas “personas jurídicas” para
explicar por qué se les reconoce la personalidad.
462
Capítulo VI
Los fines del derecho.

Teoría sobre los valores jurídicos
Preliminares
Al definir el derecho, dijimos que éste consiste en el ordenamiento
social fundado o inspirado en la justicia y en el bien común, y que,
por tanto, tales valores constituían los fines del derecho, esto es, lo
que el derecho persigue para que el ordenamiento social sea posible.
Esos fines del derecho son los valores jurídicos, porque responden a
la noción de valor. Debemos, pues, estudiarlos; pero antes es preciso
exponer algunas nociones relativas a la teoría de los valores, que nos
ayudarán a comprender mejor la índole de los valores jurídicos.
A) Noción general sobre los valores

¿Qué son los valores?
Indiquemos, primero, con algunos ejemplos, qué son los valores. Si
decimos de un cuadro que es bello, de una estatua que es hermosa,
de un libro que es importante, de un martillo o de una puntilla que
son útiles, de una acción humana, que es justa, caritativa o heroica,
no hemos hecho más que advertir o descubrir los valores de la belle-
za, la hermosura, la importancia, la utilidad, la justicia, la caridad o la
heroicidad radicada en tales cosas o acciones. Y tales son los valores.
Unos son de carácter estético, otros de naturaleza práctica, otros de
índole ética, y los hay también, como los ya mencionados arriba, de
consistencia jurídica.
463
La teoría moderna sobre los valores ha sido obra de dos grandes fi-
lósofos alemanes: el uno es Max Scheller (1875-1928) con su obra El
Formalismo en la Ética y la Ética Material de los Valores1, el otro, Nicolai
Hartmann (1882-1950) con su tratado sobre Ética2. Son importantes
igualmente los estudios de J. Hessen3, profesor de la Universidad de
Colonia, y Ortega y Gasset con su Introducción a una Estimativa4.
En un principio se pensó que los valores no eran más que ciertos fe-
nómenos psíquicos que el sujeto proyectaba sobre las cosas o sobre
determinadas acciones humanas haciéndolas estimables. La belleza
de un cuadro, la hermosura de una estatua, la justicia de una acción,
se decía, no son más que afecciones nuestras que, en virtud de una
ilusión, consideramos radicadas en dichos objetos o acciones. Tal
era la concepción subjetivista o psicológica sobre los valores.
Pero consideraciones posteriores llevaron a la filosofía a rechazar
esta manera de ver los valores. Y la reflexión fue muy sencilla. En
efecto, las sensaciones que los valores producen en nosotros no son
enteramente una creación nuestra. Las sentimos o experimentamos
como existentes en los objetos que contemplamos, o en las acciones
humanas que examinamos, porque hay algo que produce en noso-
tros tales afecciones. Como dice Ortega y Gasset en su estudio ya
citado, “toda complacencia es complacerse en algo”.
Se llegó así a la conclusión de que los valores tienen cierta objetivi-
dad, se hallan fuera de nuestra conciencia, son algo que percibimos.
Pero, ¿qué es ese algo en que los valores consisten? Considerados
en sí mismos, los valores no son más que objetos ideales, esencias,
como lo son, por ejemplo, también los objetos matemáticos, como
las nociones de cantidad, número, mayor que, menor que, igual a, etc.
Pero, en cuanto hacen parte de la realidad, son ciertas cualidades de
índole muy especial, que encarnan en las cosas y también en ciertas
1
Trad. esp., en Revista de Occidente, 2 tomos, Madrid, 1942.
2
Hay también trad. esp., en el Fondo de Cultura Económica, 2 tomos, México, 1973.
3
Tratado de filosofía, trad. esp., Buenos Aires, 1970.
4
Tomo VI de sus Obras completas, editadas por Revista de Occidente.
464
acciones humanas. La belleza, la hermosura, la justicia, la caridad, la

utilidad, etc., son nociones abstractas, ideas generales, esencias que
hacen parte de nuestro entendimiento y que nosotros descubrimos;
pero se trata de esencias que tienen la virtud de radicarse en las co-
sas, en un cuadro, en una estatua, en determinadas acciones de los
hombres, en cosas u objetos que utilizamos para el ejercicio de un
arte (un martillo, una puntilla). Son, pues, desde este punto de vista,
cualidades de las cosas o de las acciones, pero cualidades muy dis-
tintas de las demás, y por eso se las ha llamado cualidades sui generis.
¿Por qué son tales? Porque se trata de cualidades que, mientras no
sean estimadas o apreciadas por un sujeto, no existen, no son tales.
Si no valoramos, por ejemplo, la utilidad que representa un martillo,
o la belleza de un cuadro, no se da ni la utilidad ni la belleza del cua-
dro o del martillo. Un ignorante, por ejemplo, no advertirá nunca el
valor que encarna un libro importante, y para él, por tanto, ese libro
es indiferente. Y así, podemos concluir que los valores, en cuanto
están en las cosas o en el obrar humano, son cualidades de ellas en cuanto
son estimadas o apreciadas, que provocan en nosotros ciertas sensaciones de tipo
emocional, como las de agrado, admiración, deseo, etc.
Características de los valores

Los valores presentan las siguientes características, que los distin-
guen de los objetos reales:
a) Polaridad. Los valores se dan en parejas opuestas, como quiera
que siempre frente a un valor positivo se ofrece otro negativo. Así,
a la justicia, valor positivo, se enfrenta la injusticia, valor negativo; a
la belleza, la fealdad, etc.
b) Jerarquía. Es esencial a todo valor, como anota Ortega, ser su-
perior, inferior o equivalente a otro. “Es decir, agrega el autor citado,
todo valor posee un rango y se presenta en una perspectiva de digni-
dades, en jerarquía”. Así, los valores sensibles, como los del agrado o
del placer, son inferiores a los valores espirituales. Esta jerarquía no
es establecida por el sujeto que valora, sino que es ínsita a los valores
mismos, está dada en ellos.
465
c) Referencia a la realidad. Los valores, en cuanto son esencias,

se orientan hacia la realidad, es decir, tienden hacia ella, tienen una
fuerza, por decirlo así, que los lleva a encarnar en las cosas reales,
como en los objetos o en las acciones de los hombres, sólo que nun-
ca se realizan en su plenitud.
d) Normatividad. El valor, de otra parte, tiene carácter normati-
vo, es decir, exige ser tenido en cuenta, y, por ello, todo deber ser
arraiga en un valor. Así, no es el deber ser el que funda el valor, sino
el valor el que funda el deber ser. El valor justicia, por ejemplo, no
existe solamente para estar ahí, como pura esencia, sino para exigir
su realización en los actos del hombre que dicen relación a otro. Es
claro, como dice Scheller, que esta característica de los valores les
corresponde en la medida en que se los considere desde el punto de
vista de un posible ser real. La justicia tiene carácter deontológico
en la medida en que me proponga obrar en relación con otro. Con-
siderado en sí mismo, carece de tal característica.
Son, pues, los valores los que explican el deber: el deber ser jurídi-
co y el deber ser moral. Estamos obligados a cumplir una norma
jurídica no solamente porque sea el mandato o la voluntad de un
legislador, sino también porque nos sentimos obligados a realizar el
valor contenido en una norma, el valor realizado en ella.
Conocimiento de los valores

En relación con este punto, hay dos tendencias o doctrinas encon-
tradas: el emocionalismo o sentimentalismo y el intelectualismo. La
primera es defendida decididamente por Scheller. En efecto, en su
sentir, el órgano del conocimiento axiológico no es el entendimien-
to sino el sentimiento. Si el hombre no fuera más que intelecto, afir-
ma, carecería de toda conciencia del valor. Los valores están siempre
“totalmente cerrados para el entendimiento”, pues hacen parte del
ordre du coeur, de que hablaba Pascal. De su lado, también Hartmann
sostiene que la conciencia del valor “es ante todo sentimiento del
466
valor” pero sin que se descarte su conocimiento intelectual5. En sín-

tesis, para Scheller y Hartmann los valores se captan en una intuición
emocional.
En el campo opuesto se sitúan los filósofos neotomistas contempo-
ráneos, según los cuales, siendo idénticos el ser y el valor, éste sólo
puede ser aprehendido racionalmente, en una intuición intelectual.
Algo hay de verdad, como piensa Hessen6, en estas dos opuestas
doctrinas. En efecto, en primer término, cabe admitir que los valo-
res se captan a través de una intuición, es decir, de forma inmediata y
no a través de un razonamiento. Para aprehender que el Moisés de
Miguel Ángel es hermoso no razonamos y, si lo hacemos, nada ob-
tendremos distinto de aquella intuición que, de otra parte, genera en
nosotros una emoción, un particular estado de ánimo, que no produce,
por ejemplo, la intuición de un axioma de la lógica o de la geometría;
pero esto no quiere decir que dicha intuición emocional sea ajena al
acto de conocimiento intelectual que la acompaña, porque al fin y al
cabo son los sentidos y el entendimiento nuestras únicas facultades
cognoscitivas y todo lo que se diga en contra, lejos de tener algún
valor, lo confirma. Lo que ocurre es que, como anota Hessen, “todo
conocimiento de valores se basa en una cooperación de funciones
del pensamiento y del sentimiento”7. Tratándose de valores, el pri-
mero genera instantáneamente el segundo, y esto ha inducido a los
filósofos de la primera tendencia a ver en la captación de los valores
una pura intuición emocional. Lo que ocurre, en consecuencia, es
que la intuición intelectual, mediante la cual captamos el valor, nos
produce una fuerte emoción que no nos permite advertir aquélla.
Clasificación de los valores

¿Cómo podemos ordenar el conjunto de los valores que se ofrecen
a nuestra estimación? Ello depende indudablemente de los criterios
5
Ética, T. II, p. 26.
6
Ob. cit., II, pp. 106 y ss.
7
Ob. cit., II. pp. 80 y ss.
467
que se adopten, y es así como son varias las clasificaciones que se

han hecho de los valores. A nosotros nos parece acertada y clara la
propuesta por Hessen8, que resumimos como sigue:
1. Formalmente considerados, los valores se dividen así: a) Positivos
y Negativos, oposición que, como ya anotamos, pertenece a la estruc-
tura del valor. b) De personas y de cosas, según sean solamente propios
de entes personales, como los valores éticos, o de seres impersona-
les. c) Propios y derivados, según se funden en sí mismos o deban su
valor a otro, como todos los que son medios para realizar un fin, es
decir, los que son útiles.
2. Materialmente enfocados, divídense en: a) Inferiores o sensibles,
que son los que miran al hombre como ser sensible, valores que
son siempre subjetivos y, por tanto relativos, porque su valor está
en función de lo que a cada cual parezca. A esta clase pertenecen
los del agrado y del placer, llamados valores hedónicos, los de la vida
o vitales, cuyo portador es la vida, como la salud, la vitalidad, etc., y
los de la utilidad, que son todos los que satisfacen necesidades ma-
teriales. b) Superiores o espirituales, que se refieren al hombre como ser
espiritual, y que se presentan con un carácter absoluto, en el sentido
de que son reconocidos por todos, y tienen potencia normativa. A
esta clase pertenecen los éticos, los estéticos o valores de lo bello, los
religiosos o valores de lo santo, y los jurídicos.
Ahora sí, pasemos al estudio de cada uno de los valores jurídicos.
B) La justicia
Idea formal de la justicia
Como anota Recaséns Siches9, la historia relativa al concepto de la
justicia es bastante larga, pues se inicia con Pitágoras de Samos (580-
500 a. de J.), y llega hasta nuestros días sin solución de continuidad.
8
Ob. cit., II, pp. 85 y ss.
9
Filosofía del derecho, pp. 48 y ss.
468
No obstante esa prolongada historia, que haría pensar en criterios

muy diferentes sobre ella, la verdad es que la justicia, como ano-
ta también el autor citado, ha sido entendida siempre de la misma
manera, al menos formalmente hablando. La justicia, en efecto, se
ha concebido a través de toda su historia como una cierta igualdad,
proporcionalidad o armonía en las relaciones de los hombres, ge-
neradora de la paz y del bienestar en las sociedades humanas. Por
ello consideramos justa una compraventa cuando el precio que se
paga corresponde al valor de la cosa vendida, e igualmente justo un
sistema tributario cuando las cargas fiscales se imponen proporcio-
nalmente a la capacidad económica de cada uno.
La justicia es, pues, la igualdad o la proporcionalidad que debe existir entre los
hombres con ocasión de sus relaciones, eliminando las ventajas, los privile-
gios y los provechos indebidos. Tal idea es también la que se expresa
cuando se la define como el dar a cada uno lo suyo, dar a cada uno
lo que le corresponde, pues “lo suyo” de cada cual, o lo que a cada
cual “corresponde”, es la resultante de la igualdad de las relaciones.
Necesidad de completar esta idea
Entendida de tal manera, la justicia es una idea formal, pues se re-

duce a una pura forma de las relaciones sociales. Concebida única-
mente de este modo, es irrealizable. En efecto, hemos visto que la
justicia prescribe la igualdad y la proporcionalidad, pero resta por
saber en relación con qué deba realizarse esa igualdad o esa pro-
porcionalidad. En otros términos, para poder establecer la igualdad
entre los hombres hay que indagar acerca de los criterios, princi-
pios o valores que sirvan como medida para decidir cuándo resultan
iguales las relaciones de los hombres entre sí, o respecto del Estado
dentro del cual se agrupan. Así, pues, no basta afirmar, por ejemplo,
que la justicia es la igualdad entre lo que se da y lo que se recibe, o la
proporcionalidad en las cargas públicas. Se requiere, además, saber
en relación con qué debe fijarse esa igualdad o proporcionalidad.
469
Sobre este problema expresa con mucha claridad Recaséns Siches:10

“Concuerdan todos en afirmar que la justicia es un principio de ar-
monía, de igualdad proporcional en las relaciones de cambio y en los
procesos de distribución de los bienes. Pero el promover igualdad
entre lo que se da y lo que se recibe, o la proporcionalidad en la dis-
tribución de ventajas y cargas, implica la necesidad de poseer criterios
de medida, es decir, pautas de valoración de las realidades que deben ser
igualadas o armonizadas”.
“La mera idea de armonía o de proporcionalidad, o de dar a cada
uno lo suyo, no suministra el criterio para promover esa armonía o
proporcionalidad, pues no dice lo que debe ser considerado como
“suyo” de cada cual. Se puede estar de acuerdo en que se debe tra-
tar igualmente a los iguales, y desigualmente a los desiguales según
sus desigualdades, pero al mismo tiempo se puede discrepar sobre
cuáles deban ser los puntos de vista para apreciar las igualdades y
desigualdades...”
Pues bien, la búsqueda de esos criterios, principios o valores es lo que
determina el criterio substancial de la justicia, lo que hace realizable
la justicia en sentido formal. Ésta, pues, hay que completarla, darle
un contenido, lo que ha dado lugar a largas e intrincadas disputas.
Este punto lo trataremos de resolver cuando nos ocupemos de las
diferentes clases de justicia.
Sentidos de la palabra justicia

La palabra justicia se toma en sentidos diferentes, lo que hay que
aclarar para saber a cuál de ellos nos referimos cuando empleamos
el vocablo.
a) En sentido teórico la justicia es la igualdad o la proporcionalidad
entre los actos humanos o entre las relaciones de los hombres, inde-
pendientemente de la voluntad que se tenga para ello por parte de
los sujetos así relacionados.
10
470
b) 1. En sentido práctico subjetivo, la justicia se refiere a un sujeto; es el

significado que el término tiene en expresiones como las de “jus-
ticia divina”, “hombre justo”, etc. Así entendida, la justicia es una
virtud. Cicerón la definía como el hábito del alma, observado en el
interés común, que da a cada cual su dignidad11. Ulpiano, como la
“constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo que es suyo”12,
y Santo Tomás, como el “hábito según el cual con constante y per-
petua voluntad se da a cada cual su derecho”13.
2. En sentido práctico objetivo, la justicia es la directriz de normas y con-
ductas. Secundariamente se utiliza el término también para significar
el acto o la decisión conforme con una regla o un criterio. Se trata,
entonces, de la justicia que imparten los jueces –justicia judicial–. Por
ejemplo, decimos que una sentencia es justa cuando es conforme
con las reglas de derecho que se aplican en la solución de un litigio.
Y decimos igualmente que una acción es justa cuando está de acuer-
do con la norma o regla que la orienta, aun cuando ésta se halle muy
lejos de las verdaderas exigencias de la justicia en sí, o teórica.
El sentido de justicia que aquí nos interesa es el práctico objetivo,
en su valor primario, pues éste es el que corresponde al de justicia
como valor jurídico. La justicia en sentido subjetivo, como virtud,
interesa más bien al moralista, y la justicia judicial a los abogados o
profesionales de la ciencia jurídica.
Divisiones de la justicia
La doctrina moderna ha llegado a identificar tres campos en la jus-
ticia entendida en sentido práctico objetivo. Esta división se ha fundado
en los tipos de relaciones que se dan dentro de la sociedad. En la so-
ciedad política, en efecto, hay que distinguir tres clases de relaciones
y sólo tres, a saber: la que se da entre los miembros de la sociedad;
la del todo social en relación con sus subordinados, y la de éstos
11
República, III, 22.
12
Dig., Lib. 1.10.
13
S. Teol., II-II, c, 58 a. 1.
471
con aquél. De aquí se deduce, entonces, que sólo puede haber tres
tipos o clases de justicia, que se llaman: conmutativa, distributiva, y
general, llamada también legal o social.
1. La justicia conmutativa es la que regula las relaciones de persona a
persona, o de grupos de personas entre sí. El principio o criterio que
debe presidirlas es el de la igualdad de las prestaciones recíprocas. Como
estas relaciones surgen principalmente con ocasión de los contratos,
se la ha llamado también “justicia contractual” o “justicia de cam-
bios”. Este tipo de justicia es la propia del derecho privado porque
tal rama del derecho, formada principalmente por el derecho civil
y el derecho comercial, se ocupa de las relaciones de los individuos
entre sí, independientemente del Estado. Y vemos, entonces, que lo
determinante de la igualdad, la medida de ésta, radica en la índole o
naturaleza de las prestaciones, o mejor, de los valores que presiden
tales relaciones. Así, cuando se trata de prestaciones económicas, la
igualdad se determinará por el valor económico. En estos casos, ha-
brá igualdad y quedará realizada la justicia, cuando las prestaciones a
cargo de las partes sean económicamente iguales.
2. La justicia distributiva se refiere a las relaciones del todo social
con sus miembros, especialmente del Estado con sus súbditos. Ver-
sa, pues, sobre la distribución de los beneficios o bienes que el Es-
tado debe a los particulares. En lenguaje moderno, diríamos que es
el tipo de justicia que debe presidir la asistencia pública o la ayuda
debida por el Estado. El criterio que la rige es también el de la igual-
dad, pero el de la igualdad proporcional, porque cada uno de los
súbditos debe recibir del Estado según sus necesidades, aptitudes
o merecimientos. De consiguiente, aquí la igualdad la mediremos
según las necesidades o méritos de cada cual. Quien más necesite
de los bienes o servicios a repartir, debe recibir más, y a la inversa.
3. Está, finalmente, la justicia general, llamada también legal o so-
cial14, que mira el bien común de la sociedad, y es la que define
lo que cada individuo debe aportar para conseguir el bien común.
14
Se la llama legal porque corresponde a la ley positiva concretada o determinada.
472
Debe tenerse presente que este aporte no es solamente el pecunario,

que se traduce en el pago de los impuestos, tasas y contribuciones,
sino también el de aquellas contribuciones que no tienen un valor
enteramente económico. En todo caso, este tercer tipo de justicia
está igualmente presidida por la igualdad proporcional, pues el apor-
te que cada uno debe al bien común hay que determinarlo propor-
cionalmente a las capacidades de cada cual, en todos los campos.
Por tanto, la igualdad se determina, en este tercer tipo de justicia,
por la índole de lo debido al bien común, y siempre según el criterio
de la proporcionalidad.
Tanto la justicia distributiva como la general o legal son propias del
derecho público, porque esta rama del derecho es precisamente la
que se preocupa de las relaciones del Estado con sus súbditos, y de
éstos con aquél.
Es ésta la oportunidad de anotar que algunos estiman que la justi-
cia social, que nosotros hemos identificado con la justicia general o
legal, es diferente de ésta y que, por tal razón, constituye un cuarto
tipo de justicia. Consideramos infundada esta tesis porque para que
la justicia social resulte distinta de la general habría que comenzar
por precisar a qué tipo de relaciones sociales se refiere, distinto de
los tres que antes mencionamos. Mas, como este cuarto tipo de re-
laciones sociales no existe, no habría campo para una justicia social
como algo diferente de la justicia general. En nuestro sentir, pues,
el concepto de justicia social se identifica con el de justicia general.
C) La equidad
Concepto
La equidad es un complemento del valor justicia, pues la equidad es
el criterio que permite realizar la justicia en los casos particulares. Se
ha dicho, por ello, que la equidad es la misma justicia, pero no la jus-
ticia abstracta, sino la justicia aplicada a la solución de los conflictos
que suelen presentarse en el diario vivir.
473
¿Cómo puede explicarse esa función de la equidad frente

a la ley que precisamente se expide para solucionar esos conflictos
mediante su aplicación? Porque si las leyes tienen la misión de so-
lucionar los conflictos mediante la aplicación que de ellas hacen los
jueces, no se ve cuál puede ser el papel de la equidad en la resolución
de esos mismos casos. Pero la cuestión es fácil de explicar. Las leyes
son enunciados generales que se refieren a situaciones que frecuen-
temente ocurren. Pero, dada la complejidad de ellas, es imposible
que las normas puedan prever todas las situaciones posibles que
lleguen a ocurrir, de una parte, y, por la misma razón, es imposible
también que las normas puedan prever todas las circunstancias espe-
ciales que acompañan a tales situaciones. Entonces, se dan casos en
que, si dichas normas se aplican a casos no previstos, o a situaciones
con circunstancias especiales que tampoco fueron contempladas, se
producirían efectos o resultados contrarios a los perseguidos por
las leyes, es decir, se obtendrían soluciones reñidas con la justicia, lo
que no es aceptable. Es preciso, entonces, que intervenga la equidad,
bien para adaptar la norma a esas situaciones imprevistas, bien para
buscar una solución diferente de la contemplada por la ley, a fin de
que se imponga el valor justicia. Así, pues, como antes dijimos, la
equidad es un complemento de la justicia, o el criterio que permite
adaptar ésta a las situaciones conflictivas para obtener soluciones
justas.
La doctrina aristotélica sobre la equidad

La teoría sobre la equidad fue ya expuesta por Aristóteles en for-
ma clara y precisa. Es, pues, indispensable conocer la exposición
aristotélica sobre el particular. Dice así Aristóteles:15 “Lo equitativo
y lo justo son una misma cosa; y siendo buenos ambos, la única
diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor aún. La
dificultad está en que lo equitativo, siendo justo, no es lo justo legal,
sino dicha rectificación de la justicia rigurosamente legal. La causa
15
Ética a Nicómaco, lib. V. cap. X.
474
de esta diferencia es que la ley necesariamente es siempre general, y

que hay ciertos objetos sobre los cuales no se puede estatuir conve-
nientemente por medio de disposiciones generales. Y así es en todas
las cuestiones respecto de las cuales es absolutamente inevitable de-
cidir de una manera puramente general. Sin que sea posible hacerlo
bien, la ley se limita a los casos más ordinarios, sin que disimule
los vacíos que deja. La ley no es por esto menos buena; la falta no
está en ella, tampoco está en el legislador que dicta la ley, está por
entero en la naturaleza misma de las cosas; porque es precisamente
la condición de todas las cosas prácticas. Por consiguiente, cuando
la ley dispone de una manera general, y en los casos particulares hay
algo excepcional, entonces, viendo que el legislador calla o que se
ha engañado por haber hablado en términos generales, es impres-
cindible corregirlo y suplir su silencio, y hablar en su lugar, como él
mismo lo haría si estuviese presente; es decir, haciendo la ley como
él la habría hecho, si hubiera podido conocer los casos particulares
de que se trata. Lo propio y lo equitativo consiste precisamente en
restablecer la ley en los puntos en que se ha engañado a causa de la
fórmula general de que se ha servido. Tratándose de cosas indeter-
minadas, la ley debe permanecer indeterminada como ellas, igual a la
regla de plomo de que se sirven en la arquitectura de Lesbos, la cual
se amolda y acomoda a la forma de la piedra que mide”.
Aclaraciones de la teoría anterior

Dice Recaséns Siches16, con mucha razón, que lo que parece dedu-
cirse de los razonamientos de Aristóteles es lo siguiente:
“a) El legislador dicta sus normas generales teniendo a la vista deter-
minado tipo de casos: los casos habituales.
“b) Al dictar la norma, el legislador requiere que con ella se produz-
can determinados efectos jurídicos respecto de los casos cuyo tipo
ha previsto.
16
475
“c) El legislador dicta la norma que precisamente dicta y no otra,

porque anticipando el efecto que ella va a producir sobre el tipo de
casos que él ha previsto, estima que ese efecto es justo.
“d) Ahora bien, si después resulta que la vida plantea nuevos casos,
respecto de los cuales la aplicación de aquella norma general produ-
ciría efectos no sólo diferentes sino inclusive contrarios a aquellos
efectos a los que la norma da lugar cuando se aplica a los casos
que el legislador tuvo a la vista, entonces, notoriamente no procede
aplicar la norma en cuestión a los nuevos casos que se presentaron,
que son de un tipo diferente del tipo previsto por el legislador. Es
decir, en estos casos procede, si se interpreta bien el pensamiento
aristotélico, crear una nueva norma”.
Esta explicación de Recaséns Siches es correcta, en nuestra opi-
nión, porque precisamente el criterio o valor de la equidad no en-
tra en juego sino cuando la aplicación de la norma de que se trata
a un caso particular produciría los efectos contrarios queridos por
ella. En esa hipótesis, quedaría demostrado que la regla jurídica en
cuestión debe descartarse para regir la situación que se considera, lo
que llevaría a concluir la ausencia de norma aplicable a dicho caso,
y la necesidad de corregirla, adaptarla o crearla, si esto último es
lo conveniente, al modo como lo haría el legislador, para regularla
convenientemente. “Lo propio de lo equitativo –dice Aristóteles en
el pasaje antes transcrito– consiste precisamente en restablecer la ley
en los puntos en que se ha engañado a causa de la fórmula general
de que se ha servido”.
Los campos en que interviene la equidad

De lo anterior resulta que el criterio de la equidad que, como se ha
dicho, se propone realizar la justicia en el caso particular, debe inter-
venir en dos eventos:
a) Cuando la situación que se estudia ha sido prevista por la ley, pero
su aplicación conduciría a una solución injusta, dadas las particu-
laridades que el caso presenta, que no fueron contempladas por la
norma ni podían serlo por razón de su generalidad.
476
b) Cuando la situación que se examina no ha sido prevista por la ley,

es decir, cuando la legislación presenta una laguna, un vacío.
En el primer evento debe buscarse un correctivo de la ley, esto es, su
adaptación al caso particular en forma tal que se cumpla la finalidad
prevista por ella, vale decir, que se realice la justicia. Tal adaptación,
lejos de quebrantar la ley, procurará su cumplimiento a la luz de su
finalidad. El problema de la equidad en este caso será un problema
de interpretación de la ley.
La segunda hipótesis es diferente. Como el caso no puede dejarse
sin solución con el pretexto de que no hay ley aplicable, procede-
rá llenar el vacío de la legislación. La equidad consistirá entonces
en buscar una solución justa, con apoyo en los criterios o princi-
pios adecuados. En este segundo caso, pues, la equidad intervendrá
como criterio para llenar los vacíos legislativos.
D) La seguridad
Dos sentidos del concepto
El valor jurídico de la seguridad se entiende de dos maneras: prime-
ro, como la seguridad creada por el derecho, es decir, la seguridad
que el derecho confiere a sus destinatarios de que su status jurídico
no podrá ser cambiado sino de acuerdo con las normas vigentes,
con el derecho que aplica el Estado. Ésta es la seguridad entendida
desde el punto de vista subjetivo. Pero este valor puede igualmente
entenderse en el sentido de la seguridad derivada de la existencia del
derecho positivo o, como dice Radbruch, la seguridad “del derecho
mismo”17. Tal es la seguridad entendida en sentido objetivo.
Salta a la vista que la seguridad en sentido subjetivo se apoya en la
seguridad en sentido objetivo, pues para abrigar la certeza de que el
estado jurídico de las personas sólo puede ser cambiado de acuerdo
con el derecho vigente se requiere precisamente la existencia de este
derecho.
17
Ob. cit., p. 40.
477
Fundamento de la seguridad en sentido objetivo.

La teoría de Radbruch
¿Cuáles son las razones en que descansa el valor jurídico de la segu-
ridad en sentido objetivo? ¿Por qué la existencia del derecho positi-
vo realiza el valor jurídico de la seguridad?
Veamos, primero, la explicación de Radbruch18. Según este ilustre
filósofo, la justicia es una idea puramente formal, “pues no da res-
puesta a dos preguntas, sino que las presupone más bien como con-
testadas. Supone trato igual para los iguales y trato desigual para los
desiguales, pero sin que pueda decirnos 1) a quién ha de considerar-
se igual y a quién desigual, ni 2) cómo han de ser tratados los iguales
y los desiguales...”, porque la noción de justicia “no puede decirnos
nada en cuanto al contenido de las leyes generales, valederas por
igual para todos los equiparados como iguales”. Para conseguir este
resultado, agrega Radbruch, tenemos que acudir a la idea de fin, al
fin del derecho. “Por fin en el derecho no debe entenderse, sin em-
bargo, un fin empíricamente perseguido, sino la idea de fin, de lo que
debe ser”. Y ocurre, continúa, que mientras el concepto de justicia
incumbe a la filosofía del derecho, la idea de fin tiene que tomarla el
derecho de la ética, pues no nace o surge del concepto del derecho.
Ahora bien, continúa Radbruch: “la teoría de los bienes morales
distingue tres grupos de valores, con arreglo a la naturaleza de sus
soportes o exponentes. Es exponente del primer grupo la personali-
dad individual, del segundo la personalidad colectiva y del tercero la obra
cultural”, de lo cual resultan tres sistemas de valores: el individualista,
“que aprecia los valores de la personalidad individual; el supraindivi-
dualista, que reconoce los valores de las personalidades colectivas, y
el traspersonalista que proclama como supremos bienes los valores de
la cultura”. Así las cosas, pregunta ahora Radbruch: ¿cuál de estos
tres valores debe corresponder a los fines del Derecho? ¿Cuál de
ellos debe orientarnos? “El orden jerárquico de las tres clases de
valores no puede determinarse de un modo inequívoco”, responde
18
Ob. cit., pp. 31-42.
478
Radbruch, y ello se debe, agrega, a que “los fines y valores supremos

del Derecho no sólo varían con arreglo a los estados sociales de los
distintos tiempos y los distintos pueblos, sino que son enjuiciados,
además, subjetivamente, de diferente modo según las personas, con
arreglo a su sentimiento del Derecho, a su manera de concebir el Es-
tado, a su posición de partido, a su credo religioso, a su concepción
del mundo”. En otras palabras, decimos nosotros, según Radbruch,
aquellas preguntas sólo pueden responderse desde el punto de vista
político, mas no de acuerdo con la Filosofía del Derecho. Así, los par-
tidos liberales reparan ante todo en los valores de la individualidad;
los partidos socialistas, en los valores de la colectividad, los totalita-
rios en los valores del Estado, etc. Nos hallamos, pues, en presencia
de un relativismo, pues la pregunta inicial no podemos responderla
en forma absoluta, sino desde un punto de vista relativo. Tal el re-
lativismo de Radbruch. Pero de todas maneras es necesaria una res-
puesta. Hay que optar por uno de esos tres valores para alcanzar el
valor jurídico de la seguridad. ¿Cómo conseguirlo? Para Radbruch la
respuesta es ésta: mediante el derecho positivo. El derecho positivo es
el único medio de que podemos servirnos para lograr esa seguridad.
Tal la razón de ser de este derecho, su fundamento, su necesidad.
La seguridad jurídica no se logra sino mediante el derecho positivo, que
tiene, entonces, que reunir estas condiciones: 1) que se halle estable-
cido en leyes; 2) que sea un derecho basado en hechos “y que no se
remita a los juicios de valor del juez en torno al caso concreto”; 3)
que tales hechos puedan establecerse con el menor margen posible
de error; 4) finalmente, que tal derecho no esté sujeto “a cambios
demasiado frecuentes, no debe hallarse a merced de legislación in-
cidental”.
Nuestra opinión es diversa

Nuestra opinión respecto del problema que hemos planteado es
muy diversa. En primer lugar, consideramos que los fines del Dere-
cho, o sea, los valores jurídicos, pueden inferirse de lo que es el De-
recho ontológicamente considerado, y que por ello una definición
479
completa del Derecho no puede limitarse a decir qué es el Derecho,

sino también lo que el Derecho debe ser. Confirmamos este pensa-
miento con lo que expusimos atrás al definir el Derecho. Y nuestra
segunda discrepancia con la tesis de Radbruch se apoya en esta otra
razón: la necesidad del derecho positivo, y, por tanto de la seguri-
dad jurídica, no se halla tanto en los valores éticos extrajurídicos,
cuanto en las exigencias del derecho natural. Este derecho, en efec-
to, formado por principios muy abstractos y generales, requiere ser
desarrollado, positivizado, si podemos decirlo así, para que alcance
sus objetivos, sus fines. Por eso el derecho natural y el positivo se
reclaman mutuamente, se exigen entre sí.
Quienes estiman, como los neopositivistas, que, si existe el derecho
natural sobra el positivo, y a la inversa, o privan al derecho positivo
de su idea, esto es, de lo que el derecho positivo debe ser, o sencilla-
mente ignoran lo que es el derecho natural. El derecho positivo y el
derecho natural se complementan.
Nuestra conclusión es, pues, la misma de Radbruch: el valor jurídico
de la seguridad se alcanza con el derecho positivo, pero los motivos
que nos llevan a dicha tesis, son diferentes.
La seguridad como valor determinante de varios

principios generales del derecho
El valor jurídico de la seguridad, en cuanto seguridad por medio del

derecho, es determinante de muchos principios generales que infor-
man el ordenamiento jurídico, como los siguientes:
a) Nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, es decir, los delitos y las
penas tienen que hallarse establecidos o determinados por las leyes,
pues de lo contrario no podemos saber qué hacer y qué no hacer.
b) Las leyes no deben ser retroactivas, esto es, no deben destruir los
derechos que hemos adquirido conforme a las normas vigentes.
480
c) Las decisiones que resuelvan los litigios en forma definitiva no

pueden revivirse, esto es, hay que respetar la cosa juzgada.
d) Toda persona debe presumirse inocente respecto de todo acto
antijurídico mientras no se demuestre lo contrario.
e) Toda persona debe ser oída, y las pruebas que invoque a su fa-
vor deben ser practicadas, en cuanto sean conducentes, antes de ser
sancionada.
f) A toda persona a quien se prive de su libertad debe definírsele, por
la autoridad competente, su situación a la mayor brevedad, principio
llamado de habeas corpus.
El reconocimiento y la protección de los llamados derechos fun-
damentales de las personas se inspiran igualmente en el valor de la
seguridad, como lo estudiaremos al tratar de los derechos funda-
mentales de la persona humana.
E) El bien común
Preliminares
El bien común es el fin perseguido por toda sociedad. Si los hom-
bres por naturaleza viven en grupos, como el Estado (grupo políti-
co), es para conseguir el bien de todos, que no puede alcanzarse con
el solo esfuerzo individual. Ahora bien, como el derecho es con-
substancial a la sociedad, de suerte que no hay sociedad sin derecho,
éste se halla, por tanto, ordenado también al bien común, el cual, en
esa virtud es un valor jurídico, el valor jurídico supremo.
Pero la expresión “bien común” es vacía de contenido, sólo tiene
un valor formal. Porque ¿en qué puede consistir ese bien que sea
el bien de todos? Han sido muchas las doctrinas propuestas para
responder a tal pregunta, y se trata de una cuestión que nunca pier-
de ni puede perder actualidad. Debemos, pues, estudiarla con algún
detenimiento.
481
Dos teorías equivocadas sobre el bien común

Aunque han sido muchas las doctrinas para contestar la pregunta
que arriba nos hicimos, como acabamos de anotarlo, hay dos que
debemos rechazar de plano: la individualista-liberal y la totalitaria o
absolutista.
a) La primera parte del supuesto de que el hombre es un individuo
autónomo y autárquico, es decir, que debe gobernarse a sí mismo y
bastarse él solo, por cuya razón concibe la sociedad política o Esta-
do como el resultado de las voluntades de sus miembros, plasmada
en una especie de contrato, el contrato social, según el cual la única
misión de las autoridades consiste en la tutela o protección de los
derechos innatos o fundamentales, dejando a todos los súbditos que
se desenvuelvan sin limitaciones. Sus principios son los del laisser
faire, laisser passer, le monde va de lui-meme. Es la doctrina del Estado
policía. Naturalmente, dentro de tal pensamiento, el bien común
sólo puede consistir en la suma de los bienes de cada uno, y nunca
en un bien superior.
Arrancó esta teoría en los tiempos del Renacimiento, y alcanzó su
esplendor en los siglos XVIII y XIX, de acuerdo con las ideas pro-
testantes y del liberalismo inglés, con Locke como principal inspira-
dor, y con Stuart Mill como su continuador.
Pero todas las bases en que se apoya esta doctrina son equivocadas,
porque, antes que individuo, el hombre es una persona humana, la
cual ni es del todo autónoma ni autárquica, porque necesita de sus
semejantes para el desarrollo y perfeccionamiento de su persona-
lidad; de donde se sigue inevitablemente que el bien común no se
identifica con los bienes particulares, sino que es algo superior que
los trasciende, sin que ello quiera decir que tal bien sea extraño al
bien de cada uno.
b) La segunda teoría es tan errónea como la anterior. Según ella, el
bien común no es más que el bien del Estado, de la sociedad políti-
ca, sin importar para nada el bien particular. Se considera que el Es-
482
tado es el titular de todos los derechos, y, por tanto, que el individuo

le está integralmente subordinado, sin dejársele ningún campo a su
libertad y a su propia acción. Así se pensaba, aunque sin mayores
reflexiones, en el mundo de los griegos y de los romanos; lo sostu-
vo en los tiempos modernos Hobbes, con su teoría del Estado a la
manera de un Leviatán, y más recientemente las doctrinas nazistas,
fascistas y comunistas, hace poco extirpadas en el mundo por la sola
fuerza de las cosas.
Bien se comprende que el hombre no nació para la esclavitud, ni el
hecho de que necesite de sus semejantes puede llevarlo a renunciar
a lo que es, a despojarse de su personalidad, renunciando a sus fines
individuales o particulares, terrenales unos y trascendentes otros. La
sociedad o Estado es para el individuo humano, y no éste para aquél.
Definición del bien común

¿Qué es, entonces, el bien común? Lo primero que tenemos que
decir es que no puede consistir en algo concreto, singular, porque
ninguna de las cosas de esta naturaleza tiene las características de la
universalidad, precisamente por su singularidad. Lo particular no
puede, sin más, pasar a ser universal.
De otra parte, ese bien cuya noción buscamos tiene que ser un bien
comunicable a todos, un bien del cual todos puedan participar y del
que efectivamente participen en la convivencia. Así las cosas, ese
bien sólo puede consistir en algo que trascienda los bienes particu-
lares, pero que, a la vez, sea como la condición o el supuesto para
conseguirlos, algo así como un clima o una plataforma donde cada
cual pueda realizar su existencia desde el punto de vista material,
intelectual y moral.
Bien definido lo ha sido, por tanto, por el Concilio Vaticano II en
estos términos: “el Bien Común abarca el conjunto de aquellas con-
diciones de vida social con las cuales los hombres, las familias y las
asociaciones puedan alcanzar con mayor plenitud y mayor facilidad
483
la propia perfección”19, o con estos otros: “El bien común de la so-

ciedad es la suma de las condiciones de la vida social, mediante las
cuales los hombres pueden conseguir con mayor plenitud y facilidad
su propia perfección”20.
Por nuestra parte, lo definimos de esta manera: conjunto de condiciones
que facilitan a todos los miembros de una sociedad, y, por ende, de un Estado,
su perfeccionamiento como personas y la consecución de sus fines particulares.
Misión del Estado

De lo anterior podemos inferir cuál es la misión del Estado a través
de sus autoridades o representantes, y la posición que la persona
humana tiene frente a él. Cabe decir que es al Estado a quien corres-
ponde en primer lugar promover ese bien común. Ésa es, y ninguna
otra, su misión. A él compete crear ese conjunto de condiciones
que le permitan a cada uno de sus súbditos realizar la plenitud de su
personalidad, sus fines propios. Entendida de esta manera su misión
está, como dice Renard21, “entre la doctrina liberal que, para legi-
timar todas las ilegalidades sociales, desdeña nuestra igualdad eco-
nómica y los derechos irreductibles que se siguen de ella para todo
hombre como hombre, y la doctrina socialista, que con pretexto de
salvar a éstos últimos, condena toda desigualdad de individuo a in-
dividuo en el seno de la especie humana y sueña con una nivelación
imposible y estéril”.
Supremacía del bien común

El bien común, pues, está por encima del bien particular, porque,
en cierta forma, como ya dijimos, aquél es la condición de éste. De
consiguiente, en caso de conflicto entre los dos, debe prevalecer el
bien común. Como dice el adagio latino salus populi suprema lex esto.
19
Constitución Gaudium et Spes, IV, 74.
20
Declaración Dignitatis Humanae, 1, 6.
21
Ob. cit., p. 177.
484
Santo Tomás lo demuestra muy bien así: las personas que integran
una sociedad “se ordenan a la misma como las partes al todo; y
como la parte en cuanto tal es del todo, síguese que cualquier bien
de la parte es ordenable al bien del todo”22.
Pero esto necesita una aclaración que hace el mismo Tomás de
Aquino: el bien particular o individual está subordinado al bien de
la comunidad, como la parte lo está al todo, pero siempre y cuando
pertenezcan a un mismo género. Si son diferentes, si no coinciden
en el género, aquel principio no es aplicable, es decir, el bien privado
no debe ceder al bien público. El texto tomista dice así: “El bien co-
mún es mejor que el privado, cuando pertenecen al mismo género,
pero no cuando son de diversa clase”, porque puede ocurrir, agrega
el Aquinatense, “que el bien privado sea mejor en su género”23. Y en
otro lugar dice: “Lo común es superior a lo propio, si ambos son de
un mismo género; pero en las cosas que son de distinto género nada
impide que lo propio sea superior a lo común”24.
No es, pues, que el individuo o el bien particular, sea cual fuere, esté
subordinado a la sociedad o al todo social. Si así fuese, seríamos
esclavos del Estado. El bien particular se halla subordinado al bien
común en la medida en que éste se entienda en la forma que antes lo
definimos, o sea, bajo la condición de que pertenezcan a una misma
clase. El bien común, por ejemplo, no puede exigirnos el sacrificio
de nuestros derechos fundamentales, pues son extraños entre sí. Po-
drá imponernos limitaciones, pero nada más.
¿Se dan antinomias y contradicciones entre los valores

jurídicos como consecuencia de ciertas situaciones de
hecho? La tesis de Radbruch. Crítica
El examen de este punto es de gran importancia. En sentir de Gus-
tavo Radbruch, son frecuentes las contradicciones entre los valores
22
S. Teol., II, c. 152, art. 4.
23
S. Teol., II-II, q. 154, a. 4, ad. 3.
24
Ob. cit., III, q. 7, a. 13, ad. 3.
485
jurídicos. Unas veces, en su opinión, el valor del bien común pre-

valece sobre el valor justicia y aun también sobre el de la seguridad.
Otras, es éste el que desplaza a los otros dos. Y tampoco son pocos
los casos en que la justicia se impone sobre el bien común y la se-
guridad.
He aquí cómo defiende Radbruch su pensamiento sobre el parti-
cular: “Cuatro viejos adagios, dice, hacen aparecer a nuestros ojos
los principios supremos del derecho y, al mismo tiempo, las fuertes
antinomias que reinan entre esos principios. He aquí el primero: sa-
lus populi suprema lex esto (sea la suprema ley el bienestar del pueblo);
pero ya un segundo adagio responde: iustitia fundamentum regnorum
(la justicia es el fundamento de los reinos). Entonces no es el bien
común el fin supremo del derecho, sino la justicia. Esta justicia, sin
embargo, es una justicia suprapositiva, y no es la justicia positiva o
más exactamente la legalidad la que contempla nuestro tercer ada-
gio así concebido: fiat iustitia, pereat mundus (hágase justicia, perezca
el mundo): la inviolabilidad de la ley debe ser colocada por encima
del mismo bien común. A lo cual, en fin, el cuarto adagio objeta:
summum ius, summa iniuria (la ley en su máximo rigor es la máxima
injusticia). Así, el bien común, la justicia, la seguridad se revelan
como los fines supremos del derecho. Estos fines no se encuentran,
sin embargo, en una perfecta armonía, sino por el contrario en un
antagonismo muy acentuado”25.
Es decir, para explicar mejor el pensamiento de Radbruch, en unos
casos la necesidad de servir al bien común (salus populi) implica el sa-
crificio de los valores referentes a la justicia y la seguridad. En otros,
el hacer valer la justicia puede aparejar el sacrificio del bien común
(fiat iustitia, pereat mundus), y, en otros, el defender la inviolabilidad de
la ley, exigida por el valor jurídico de la seguridad, puede conducir
al quebrantamiento de la justicia, según el último de los principios
traídos a cuento por Radbruch: summum ius, summa iniuria.
25
El fin del derecho, en la obra Los fines del derecho publicada por la editorial Jus, México,
1994, pp. 103 y ss.
486
No compartimos esta opinión. Si el ordenamiento social en que el

derecho consiste se apoya o se inspira en los valores de la justicia, la
seguridad y el bien común, no pueden darse antinomias o contradic-
ciones entre ellos porque entonces el orden social se alteraría y con
ello la noción del derecho, es decir, el derecho ya no sería el recto
orden de la convivencia social.
Lo que ocurre es que los valores jurídicos no siempre se entienden
en sentido correcto.
Por ejemplo, si por bien común entendemos el bien del Estado y
sólo el del Estado, como lo piensan las teorías totalitarias o absolu-
tistas, resulta indubitable que en muchos casos quedarán sacrifica-
dos los valores de la justicia y de la seguridad jurídica.
Y, al contrario, si entendemos los valores de la justicia y de la segu-
ridad en la forma en que los conciben las doctrinas individualistas
y liberales, en las que el bien común no es más que la suma de los
bienes individuales, indudablemente resultará sacrificado dicho va-
lor ante la prevalencia de éstos.
Pero si los valores jurídicos los consideramos en la forma en que los
expusimos, lejos de presentarse antinomias, resultarán armónicos
entre sí.
Pero Radbruch todavía acude a otras razones para defender su tesis.
Son numerosas las situaciones en que, por imponerse el valor de la
seguridad jurídica, afirma, se elimina el valor de la justicia y en las
que verdaderos estados de hecho, de carácter antijurídico, se con-
vierten en situaciones de derecho. Por ejemplo, la posesión en de-
recho civil (que es un estado de hecho) goza de protección jurídica.
“La prescripción adquisitiva o extintiva no significa otra cosa que la
transformación en estado de derecho de una situación antijurídica,
mediante el transcurso de un determinado periodo de tiempo. En
gracia a la seguridad jurídica, es decir, para cerrar el paso a intermi-
nables disputas, hasta las sentencias judiciales erróneas adquieren el
valor de cosa juzgada y, en ciertos países, por la fuerza del precedente,
487
sirven incluso de norma para el fallo de futuros litigios... La revolu-

ción, es decir, la alta traición, es un delito cuando no triunfa, pero si
logra el triunfo, se convierte en base para un nuevo derecho. Es tam-
bién la seguridad jurídica la que, en estos casos, convierte en nuevo
derecho la conducta antijurídica”26.
Pero examinemos con detenimiento estos casos y se verá que en
ellos la seguridad no afecta el valor justicia. ¿Acaso no es justo que
se proteja al poseedor de un bien inmueble abandonado por su pro-
pietario? Si no fuera así, el derecho estaría premiando contra la jus-
ticia al dueño de tal bien que no se ha preocupado por recuperarlo
mediante el ejercicio de las acciones que tiene a su disposición. ¿No
es acaso justa la revolución que derroca a un gobierno que ha deja-
do de lado su obligación de realizar el bien común? Y en cuanto al
ejemplo de la cosa juzgada, téngase presente que para esos casos, y
con el fin de hacer valer la justicia, el derecho ha creado las llamadas
acciones de revisión, cuya finalidad es atacar la injusticia de una senten-
cia para restablecer precisamente la justicia. Los errores humanos,
de otra parte, en que también incurren los jueces, no pueden traerse
a cuento para menoscabar la verdad.
26
Ob. cit., p. 41.
488
Capítulo VII
El derecho natural
Preliminares
Hemos estudiado la noción de derecho y sus fines, o sea, lo que
otros autores llaman el concepto y la idea del derecho. Vamos ahora a
ocuparnos del último de los grandes temas de la Filosofía del De-
recho, el relativo a su división suprema en derecho natural y derecho
positivo.
Conviene que antes digamos algo sobre lo que significan estas ex-
presiones. La primera alude a un derecho objetivamente válido, es
decir, a un derecho independiente de todo legislador humano por-
que se lo considera como nacido o emanado de la naturaleza, ya sea
la naturaleza humana (según la doctrina tradicional) o la naturaleza
de las cosas, incluyendo la humana, desde luego (según una corrien-
te de la doctrina alemana de hoy). La segunda se refiere al derecho
emanado del Estado a través de sus órganos competentes, o para
decirlo en términos más simples, al derecho dictado por los hom-
bres. Mientras al primero se lo considera como un derecho universal
e inmutable, es decir, como un derecho común a todos y no sujeto a
cambios, el segundo es un derecho singular, por cuanto cada pueblo,
nación o Estado, tiene el suyo propio, distinto de todos los demás, y,
de otra parte, está en permanente cambio o transformación.
Aclaradas así aquellas expresiones, comencemos por una pequeña
historia del derecho natural. Otro tanto haremos después con el
derecho positivo.
489
Breve historia de la noción de derecho natural
A) Antigüedad griega y romana

El derecho natural entre los griegos
La idea de un derecho o conjunto de leyes, superior al positivo, es
muy antigua. Podemos afirmar, sin temor a equivocarnos, que sur-
gió al tiempo de las primeras civilizaciones, es decir, desde el mo-
mento mismo en que los hombres comenzaron a vivir políticamente
organizados.
Sin embargo, fueron los griegos (verdaderos creadores de la filoso-
fía en el sentido que hoy le damos a este término) los primeros en
ocuparse de esta cuestión a la luz de la razón y no del mito.
Y el primero de ellos fue Heráclito de Efeso (aprox. 535-470 a. de C.).
Es bien sabido que este filósofo concibió el universo como un eter-
no fluir, un devenir constante, en donde, por tanto, nada permanece
porque todo está sujeto a cambios. Sin embargo, lo concibió como
un devenir armónico, congruente, no sujeto al acaso, por cuanto
a su entender estaba dirigido por una razón –logos– ordenadora,
inmersa en el mundo (primer atisbo del panteísmo), presente, por
tanto, en las leyes dictadas por los hombres. Éstas, en consecuencia,
las concebía como una emanación del logos, razón por la cual tales
leyes debían ser obedecidas y defendidas.
En Pitágoras y sus discípulos, los pitagóricos, encontramos una idea
parecida, pero presentada de otra manera. Digamos, ante todo, que
fue Pitágoras quien elaboró la primera teoría sobre la justicia, en-
marcada dentro de su doctrina sobre los números; y también, como
Heráclito, consideró el Universo como un todo armónico, al cual
no escapaba la conducta de los hombres. Uno de sus discípulos,
Arquitas de Tarento (400-365 a. de C.), dividió las leyes en escritas
o humanas y no escritas, siendo éstas las leyes promulgadas por los
490
dioses, que debían servir de fundamento a aquéllas, y cuya violación

aparejaba castigos y desgracias.
Pero fue Sófocles (493-406 a. de C.), el más grande de los poetas
trágicos de Grecia, quien presentó la noción de derecho natural con
mayor claridad, razón por la cual se lo tiene como el fundador, por
decirlo así, de esta teoría, que expuso en su drama Antígona. Ocurrió
que el rey Creonte, como medida de escarmiento, prohibió dar se-
pultura al cadáver de Polinices, hermano de Antígona, que se había
levantado en armas contra él. Antígona desobedeció esa orden y
cumplió con el deber de enterrar a su hermano. Creonte le reclamó
por ello y, entonces, Antígona invocó en su defensa las leyes de los
dioses que ordenaban sepultar a los muertos; leyes, agregaba, que
están por encima de las que dictan los gobernantes, y “que no son
de hoy ni son de ayer, sino que viven en todos los tiempos y nadie
sabe cuándo aparecieron. No iba yo a incurrir en la ira de los dioses
violando esas leyes por temor a los caprichos de hombre alguno”.
Para Sófocles, pues, hay leyes que tienen un origen divino, y que, por
lo mismo, tienen un valor superior a las humanas.
Sin embargo, se considera por los historiadores que fueron los so-
fistas (profesores ambulantes, que dictaban clases a domicilio, y que
aparecieron en Grecia, principalmente, en Atenas, durante el siglo V
a. de. C., a raíz del establecimiento de la democracia como forma de
gobierno) los primeros que expusieron una teoría sobre el derecho
natural. Sus ideas capitales sobre el particular se resumen así: debe
distinguirse entre lo que es justo por naturaleza (o sea, lo estableci-
do por ésta, la Physis) y lo que es justo por ley, esto es, por las leyes
dictadas por los hombres (nomoi díkaioi), que no siempre se ajustan a
aquéllas. Así, a pesar de que todos los hombres son iguales, las nomoi
establecen desigualdades entre ellos; por ejemplo, entre hombres li-
bres y esclavos, ciudadanos y extranjeros.
Pero es preciso obedecer a las leyes de la naturaleza antes que a las
leyes de los hombres, que son artificiales, porque los seres humanos
no pueden actuar contra sí mismos, contra la physis o naturaleza.
491
Para ellos, pues, el derecho natural tenía un carácter revolucionario,

y señalaron como su fuente, no ya a los dioses, como sus predece-
sores, sino a la naturaleza, aunque ésta la entendieron en un sentido
empírico.
Así, Calicles, uno de los más célebres sofistas, la entendía en una
forma física, razón por la cual enseñaba que el derecho es la fuerza,
pues la naturaleza ha dividido a los hombres en fuertes y débiles, en
cuya virtud aquéllos deben imponerse a éstos, contra lo que prescri-
ben los derechos positivos de los pueblos, que han sido la obra de
los débiles.
Sócrates (470-399 a. de C.), el gran adversario de los sofistas, pen-
saba lo contrario, siguiendo a Sófocles, según relata uno de sus dis-
cípulos. Hay leyes dictadas por los hombres, pero también las hay
impuestas por los dioses. Aquéllas deben seguir a éstas. Pero, si son
injustas, deben obedecerse en todo caso para evitar un mal mayor en
la vida de los pueblos1.
Platón (428-347 a. de C), el más importante de los discípulos de
Sócrates, enfocaba la materia desde otro ángulo. Distinguía Platón
entre el mundo sensible, o sea, el de las cosas que percibimos por los
sentidos, y el mundo inteligible, o sea, el de las ideas que residen “en
algún lugar del cielo”, y que son como los arquetipos de aquéllas,
en razón de lo cual, concluía, la verdadera ley o derecho es la que
participa de la idea que le sirve de modelo, campo en el cual se des-
taca la de justicia. Es, pues, esta idea la que suministra el verdadero
contenido al derecho natural, y, las leyes humanas que se apartan de
ella son leyes carentes de validez intrínseca.
Pero el verdadero padre del Derecho Natural, como ha sido llama-
do, fue Aristóteles (384-322 a. de C.), quien trató de él en varias de
sus obras, pero principalmente en la Ética a Nicómaco, donde se
encuentra el siguiente pasaje2: “El Derecho Político (es decir, el de-
recho de cada ciudad), una parte es natural y la otra legal. Es natural
1
V. Jenofonte, Memorias sobre Sócrates, cap. IV.
2
Lib. V, cap. 7.
492
lo que en todas partes tiene la misma fuerza y no depende de las

diversas opiniones de los hombres; es legal todo lo que, en principio,
puede ser indiferentemente de tal modo o del modo contrario, pero
que cesa de ser indiferente desde que la ley lo ha resuelto”. Nóte-
se que para Aristóteles el derecho natural es una parte del mismo
derecho vigente. Se trata, pues, de un verdadero derecho, no de un
derecho ideal. En otros lugares de sus obras advierte que tal derecho
proviene de lo que son las cosas en sí mismas, es decir, de la natura-
leza, coincidiendo en esto con los sofistas. Sólo que para Aristóteles
no se trata de una naturaleza empírica, es decir, de una naturaleza
considerada como el conjunto de los rasgos humanos, sino de la
esencia de las cosas, particularmente del hombre.
Un paso también importante en la doctrina del derecho natural
de los griegos fue el de los estoicos, filosofía fundada por Zenón
(336-264 a. de C.), que perduró unos quinientos años (del siglo III
a. de C. hasta finales del siglo II d. de. C.), y que en un principio
subsistió con las filosofías que surgieron después de Aristóteles: el
epicureísmo y el escepticismo. Para los estoicos el derecho natural
no es otro que el dictamen de la recta razón del hombre (anticipo
del racionalismo) que, de su lado, es participación de la razón divina
que gobierna el mundo, entendida también en una forma panteísta,
al modo de Heráclito. Para los estoicos, entonces, la fuente funda-
mental del derecho natural es doble: el próximo, la razón humana,
la naturalis ratio o recta ratio, y el remoto, el logos o ley divina, que más
tarde, con Cicerón y los filósofos cristianos, será llamada ley eterna.
El derecho natural entre los romanos

Los romanos no fueron filósofos en el sentido de que hubieran crea-
do una filosofía propia. En lo que toca con este saber, el pensamien-
to de ellos se formó sobre la base de todos los sistemas filosóficos
de los griegos, creando de esta manera una especie de eclecticismo,
aunque la doctrina que tuvo más acogida fue la estoica, muy segura-
mente por haber sido ésta la más extendida entre los helenos en los
tiempos en que Roma iniciaba la formación de su imperio.
493
En lo que se refiere al derecho natural, el autor más destacado fue,

sin duda, Marco Tulio Cicerón (106-43 a. de C.) que, como es bien
sabido, aparte de filósofo, fue un gran jurista, orador prominente y
un clásico en el manejo de su lengua. “Incesantes son las referencias
(de Cicerón) a la ley natural, dice Fernández Galiano3: unas veces
con ciertas implicaciones divinas, como cuando habla de una recta et
a numine deorum tracta ratio, imperans honesta prohibensque contraria (recta
razón proveniente de la mente divina, que manda hacer lo bueno
y prohibe lo contrario); otras veces con expresa alusión a la natu-
raleza, simplemente, o a la naturaleza de las cosas, como al definir
la ley natural afirmando que es ratio summa insita in natura, quae iubet
ea quae facienda sunt prohibetque contraria (suprema razón inserta en la
naturaleza, que manda lo que hay que hacer y prohibe lo contrario),
o bien como ratio profecta a rerum natura et ad rectum faciendum impellens
et a delicto avocans (razón derivada de la naturaleza de las cosas que
mueve a obrar lo bueno e invita a omitir lo malo)”.
Para Cicerón, pues, la ley natural o derecho natural es el que emana
de la naturaleza que, conforme a la doctrina estoica, no es otra que la
misma razón divina, reflejada en la razón del hombre, ley o derecho
superior al de los hombres.
En el libro III de su tratado De República, desafortunadamente per-
dido, salvo algunas partes que conocemos por las transcripciones de
Lactancio en su Divinae Institutiones, se refiere, de otra parte, a la ley
natural en los siguientes términos, considerados como magistrales o
clásicos por los tratadistas: “Hay una verdadera ley que consiste en la
recta razón, conforme con la naturaleza, universal, inmutable y eter-
na, que con sus mandatos llama al cumplimiento de la obligación y
disuade del mal con sus prohibiciones... Esta ley no puede anularse
ni ser derogada en todo o en parte, y ni siquiera por la autoridad del
Senado o del pueblo podemos ser dispensados de la misma, la cual
no necesita glosador o intérprete. No es una ley diferente en Roma y
en Atenas, ni es una ahora y otra después, sino que la misma norma
3
V. Derecho natural. Introducción filosófica al derecho, 5a. ed., Madrid,1987, p. 132.
494
eterna e inmutable regirá para todos y en cualquier tiempo... Quien

no la obedece huye de sí mismo y, abjurando de la humana naturale-
za sufre por ello las mayores penas, aunque con aquella desobedien-
cia se hubiera librado de las más graves sanciones”.
También los grandes jurisconsultos romanos se ocuparon del dere-
cho natural. Recordemos, en efecto, que según ellos el derecho se
dividía en tres grandes troncos: el ius civile, o derecho propio de cada
ciudad; el ius gentium, o derecho común a todas las gentes, y el ius
naturale, o derecho proveniente de la naturaleza, que está por encima
de los otros dos. Ulpiano (170-228) lo definía así, desde luego con
impropiedad: ius naturale est quod natura omnia animalia docuit (derecho
natural es el que la naturaleza ha enseñado a todos los animales), y
por su lado Paulo (180-235) como el quod semper aequum et honestum
est (como el que siempre es equitativo y honesto).
B) El derecho natural del cristianismo

San Pablo y los padres de la Iglesia
El cristianismo no es ciertamente una filosofía. Es una religión, pero
una religión que da lugar a una filosofía, que se conoce con el nom-
bre de filosofía cristiana. En ésta ocupa lugar destacado su doctrina
sobre el derecho natural. Sus antecedentes se encuentran en San
Pablo, quien, en su célebre Epístola a los Romanos, la más importante
de todas, decía a sus discípulos: “Cuando los gentiles, que no tienen
ley (se refería a la ley de Dios, comunicada a Moisés para que rigiera
en su pueblo), guiados por la naturaleza, obran los dictámenes de la
ley, éstos, sin tener ley, para sí mismos son ley”. Es decir, según San
Pablo, es la misma naturaleza la que nos dicta normas para nuestro
comportamiento tanto moral como jurídico.
Tomando pie en este pasaje, los Padres de la Iglesia elaboraron una
teoría sobre el derecho natural. Los más antiguos distinguieron en-
tre un derecho natural primario, que rigió entre los hombres antes
de su caída por obra del pecado original, y otro secundario, propio
495
del hombre disminuido como consecuencia de aquel pecado, y al

cual, en sentir de ellos, pertenece el que organiza la familia, el que
da lugar al Estado o sociedad política, el que instituye la coacción
para imponer el derecho, el que hizo surgir la propiedad privada, etc.
Esta doctrina culmina con la obra de San Agustín (354-430 d. de C).
Distinguió el Obispo de Hipona tres categorías de leyes. En primer
lugar la ley eterna que definió (en el Contra Faustum) así: ratio divina
vel voluntas Dei ordinem naturalem servari iubens, perturbari vetans (razón
divina o voluntad de Dios que manda conservar el orden natural y
prohibe que se perturbe); luego la ley natural como ipsius legis aeternae
adque ideo summae et incommunicabilis rationis divinae in mentibus hominis
facta transcriptio (transcripción hecha en la mente humana de la mis-
ma ley eterna y, por tanto, de la suprema e inmutable razón divina);
y, por último, la ley positiva, obra de los hombres, que deriva de
aquélla, por cuya razón non videtur lex quae iusta non fuerit.
Pero quien llevó a su más alto grado de perfección la concepción
del derecho natural del cristianismo fue Santo Tomás de Aquino
(1225-1274), uno de los más grandes filósofos de la humanidad.
Su pensamiento sobre el particular se contiene principalmente en
su Suma Teológica. Como San Agustín, distingue también Tomás
de Aquino tres clases de leyes: la eterna, la natural y la positiva. La
ley natural la define como participatio legis aeternae in rationali creatu-
ra (participación de la ley eterna en la criatura racional)4, ley que
nuestra razón conoce apoyándose en las inclinaciones o tendencias
innatas de nuestro ser, que Tomás de Aquino divide o clasifica en
tres grupos o géneros, así: en primer lugar, las comunes a todos los
entes dotados de vida y referentes a nuestra conservación. De aquí
los preceptos que ordenan lo relativo a la conservación y perfeccio-
namiento de la vida en todas sus dimensiones (física, intelectual y
moral), y los que tienden a evitar sus obstáculos. Vienen, en seguida,
las tendencias que nos son comunes con los animales, de donde los
preceptos relativos a la unión de los sexos y protección de la pro-
4
S. Teol., I-II, q. 91. art. 2.
496
le, y muchos otros (la familia, el matrimonio, etc.). Por último, las
inclinaciones que surgen de nuestra naturaleza social, de las cuales
nacen todas aquellas normas referentes al conocimiento humano y
a la vida en sociedad (suprimir la ignorancia, orientar en la búsqueda
de la verdad, respetar a nuestros semejantes, obedecer a la autoridad,
contribuir al bien común, etc.)5.
El conjunto de preceptos que nacen de estas inclinaciones los divide
Tomás de Aquino en primarios y secundarios. Aquéllos son los que
se apoyan directamente en las tendencias mencionadas, en íntima
y necesaria conexión con ellas; los secundarios, los que mediante
razonamientos sencillos extrae de ellos la razón. Pero tanto unos
como otros son de naturaleza abstracta y universal, alejados, por
lo mismo, de la realidad concreta. Sólo en este campo interviene el
derecho positivo.
Estos preceptos de derecho natural, cuyo contenido es la justicia,
presentan tres características: son universales, por ser comunes a
todos los hombres; son inmutables, por que no cambian, y son co-
nocidos por todos, en razón de hallarse como escritos en nuestra na-
turaleza. Con todo, advierte Tomás de Aquino, estas características
sólo se cumplen de manera exacta respecto de los principios prima-
rios. Los secundarios pueden fallar en ocasiones, no porque dejen
de ser verdaderos, sino porque, encontrándose más cercanos que
aquéllos a las condiciones de hecho, a las circunstancias de la vida
social, pueden perder alguno o la totalidad de esos caracteres por
las singularidades de suyo cambiantes que estas condiciones suelen
presentar y que tales preceptos no han tomado, ni pueden tomar en
cuenta, dada su generalidad.
De estos preceptos de la ley natural provienen las leyes positivas
humanas, que unas veces los desarrollan y otras los determinan, para
adaptarlos a las condiciones propias de cada sociedad. El derecho
positivo es por ello necesario al derecho natural, no lo excluye sino
5
S. Teol., I-II, c. 94, art. 2.
497
que lo reclama, y de esta manera el derecho natural se contiene en el

positivo, a la manera del alcohol en el vino.
Notemos, pues, que para Tomás de Aquino el derecho natural, de
una parte, tiene un doble fundamento: uno próximo, la naturaleza
del hombre en cuanto es un ser dotado de vida animal y, además,
racional, racionalidad que tiene, entre otras funciones, la de regular
nuestros actos a la luz de aquellas tendencias; y otro remoto: Dios
mismo, en cuanto creador de nuestra naturaleza y ordenador de la
misma a través de la ley eterna. De otra parte, esa ley natural es la
medida de lo justo por cuanto a ella compete señalar el modo de
cumplir con lo debido, el dar a cada uno lo suyo, por cuyo motivo
Tomás de Aquino identifica el derecho, tanto el natural como el po-
sitivo, con la justicia. Ius sive iustitia, escribe en la S. Teológica6.
C) El derecho natural del racionalismo

El racionalismo filosófico
Esta teoría tomista sobre el derecho natural, que debe llamarse
doctrina clásica, vino a ser desfigurada por el racionalismo jurídico
(derivación del racionalismo filosófico), que llevó al descrédito la
noción de derecho natural.
El racionalismo, desde el punto de vista epistemológico, es la doctri-
na según la cual la razón, y no los sentidos, es la verdadera fuente de
nuestros conocimientos. Como la razón procede en sus operaciones
ante todo por vía deductiva partiendo de principios evidentes, como
lo hacen las matemáticas, el racionalismo adoptó como verdadero
método de conocimiento el deductivo y, como tipo o arquetipo de
la ciencia, las matemáticas. El fundador del racionalismo fue René
Descartes (1596-1650) que inició así la filosofía moderna que se
prolongaría hasta Hegel (1770-1831), es decir, hasta comienzos del
siglo XIX.
6
II-II, c. 57, art. 2.
498
El racionalismo jurídico
El iniciador del racionalismo jurídico, de su parte, fue el holandés
Hugo Grocio (1583-1645), pero los verdaderos fundadores del mis-
mo fueron Samuel Pufendorf (1632-1694), Cristián Tomasio (1655-
1728) y Cristián Wolff (1679-1754), todos filósofos muy célebres.
Fernández Galiano7 resume el pensamiento de esta escuela en los
siguientes postulados básicos: a) Desvinculación del derecho natu-
ral respecto de Dios. El creador no es ya la fuente de la moral y del
derecho natural. Éstos se apoyan exclusivamente en la razón. b) El
derecho natural es una construcción de la sola razón (como en los
antiguos estoicos) que, apoyándose en un primer principio extraído
de la naturaleza empírica, no metafísica, del hombre, los obtiene
por vía deductiva, a través de una serie indefinida de deducciones,
de suerte que el contenido del derecho natural no estaría dado sola-
mente por principios abstractos y universales, como en la doctrina
tradicional tomista, sino también por los particulares y concretos,
desplazando así el derecho positivo. c) La sociedad humana (el Esta-
do) es el resultado de un pacto (status civilis) al que precedió un status
naturalis, en el cual los hombres vivían aislados y disfrutando de sus
derechos en forma absoluta e ilimitada; de donde se deduce que,
en sentir de ellos, el hombre tiene una naturaleza asocial, es decir,
indiferente a la vida en sociedad.
El racionalismo jurídico culminó con Kant y su doctrina del dere-
cho racional, y con el idealismo jurídico de Hegel; contra estas doc-
trinas se produjo bien pronto una reacción, especialmente contra el
derecho natural.
D) Reacción contra el derecho natural

El positivismo y el historicismo jurídico
La embestida contra el derecho natural fue promovida por el posi-
tivismo y el historicismo jurídico. El positivismo fue una teoría filo-
7
499
sófica que tuvo por autor principal a Augusto Comte (1798-1857),

de nacionalidad francesa, según la cual los objetos del verdadero
saber son únicamente los hechos y las leyes que los gobiernan por
cuanto el entendimiento humano no puede conocer cosas distintas
científicamente hablando. Con esto, Comte negó la posibilidad de
toda metafísica, campo al que pertenece el derecho natural, y de la
filosofía misma, incluyendo, como resulta obvio, la Filosofía del De-
recho propiamente dicha, que se pretendió sustituir por una Teoría
General del Derecho.
“El error del positivismo, dice Ortega y Gasset8, fue comenzar por
ser infiel a su inspiración originaria y suponer dogmáticamente que
no hay más fenómenos que los sensibles, ni por tanto más percep-
ción inmediata que la de tipo sensorial. Por esta razón no ha podi-
do nunca el positivismo constituirse en un sistema suficiente del
universo. El hecho simplísimo de la existencia de los números es
ya ocasión ineluctable de naufragio para el positivista. Porque el nú-
mero no se ve, se entiende, y este entender no es percepción menos
inmediata que la visual... De todo lo que hablamos con sentido es
porque tenemos algún contacto con ello; de otro modo no lo dis-
tinguiríamos. Este contacto o percepción inmediata será de distinta
índole, según la contextura del objeto. El color lo ve el ojo, pero no
lo oye el oído. El número no se ve ni se oye, pero se entiende, como
la igualdad, la semejanza, etc. Hay una percepción de lo irreal que
no es más ni menos mística que la sensual”. Y realmente negarle al
entendimiento humano la posibilidad de todo conocimiento meta-
físico es incurrir, en el fondo, en una contradicción, porque nada
más evidente que el conocimiento de las esencias de las cosas, que
es precisamente el campo de la metafísica.
El historicismo jurídico, como ya lo estudiamos, por su parte, fue
una derivación del historicismo filosófico, doctrina que también hizo
su aparición en el siglo XIX. Según esta filosofía, el auténtico saber
es el que se obtiene a través del devenir, del cambio incesante al que
están sujetas todas las cosas y todos nuestros conceptos. Nada tiene
8
Cf. Introducción a una Estimativa, 4.
500
la condición de lo absoluto, de lo permanente, de lo estable, porque

todo es relativo. No hay, pues, lugar para un derecho natural. Todo
derecho es Derecho Positivo.
Renacimiento del derecho natural

Pero tanto el positivismo como el historicismo pasaron de moda.
Hicieron pronta crisis, y esta crisis, en lo relacionado con la filosofía
del derecho, se hizo sentir, desde finales del siglo pasado, en un rena-
cer de la vieja noción sobre el derecho natural por obra de notables
filósofos del derecho, tales como Rodolfo Stammler (1856-1938) y
Víctor Cathrein S.J. (1845-1931), ambos de nacionalidad alemana;
Jorge Del Vecchio (1878-1970), de Italia; Jorge Renard (1876-1943)
y Francisco Gény (1869-1938 ), de Francia, para citar unos pocos.
Pero esta restauración fue lenta y la discusión sobre la forma de
entenderlo aún no ha terminado, y posiblemente no terminará ja-
más, como ocurre con la generalidad de los problemas metafísicos.
Conviene dar cuenta de los pasos que se han dado en el siglo actual.
E) Doctrinas modernas y contemporáneas sobre

el derecho natural
El derecho natural de contenido variable
En los tiempos modernos y actuales, es decir, a partir de fines del
siglo pasado, la noción de derecho natural ha sido entendida de di-
versas maneras, que vamos a mencionar brevemente.
a) Según R. Stammler, el derecho natural, que él llama derecho jus-
to, es un derecho de contenido variable, cambiante. El derecho, en
efecto, dice este autor, es un ordenamiento de la vida social, según ya
vimos. Pero en todo ordenamiento hay que distinguir entre lo que se
ordena, esto es, la materia del ordenamiento, y el criterio o principio
que debe utilizarse para ordenar. Ahora bien, lo que debe ordenar el
derecho, su materia, es el conjunto de los factores propios del medio
501
social (geográficos, históricos, económicos, religiosos, morales, etc.),

y el principio o criterio para ordenarlos es el de la justicia, que para
Stammler es una noción puramente formal, sin contenido alguno,
pues la entiende como la “unidad armónica de todos los objetos
posibles”. De esto resulta que, al aplicar tal criterio a los factores o
datos de la vida social, que deben ordenarse para conseguir la armo-
nía dentro de una sociedad, se obtienen tantos derechos justos o ar-
mónicos como tipos o clases de sociedades, pues los datos de la vida
social no son unos mismos para todos los pueblos, de una parte, y,
de otra, tales datos se hallan en permanente cambio. Así, pues, habrá
tantos tipos de derechos justos o derechos naturales, como naciones
o pueblos, derechos justos que también estarán cambiando a través
de los tiempos. El derecho natural sería, pues, un derecho particular,
en ningún caso universal, y un derecho variable9.
Claro que el derecho natural no es lo que nos enseña Stammler. Su
doctrina corresponde más bien a lo que es el derecho positivo, que
es un derecho particular, pues cada Estado tiene el suyo, y un dere-
cho cambiante de acuerdo con las necesidades de la armonía social
existentes en cada momento; pero en todo caso Stammler, contra el
positivismo jurídico, revivió la idea de que el derecho debe ser un
derecho justo, aproximándose así a la noción de derecho natural.
b) Ya a principios del siglo actual se expuso otra versión del derecho
natural. Vino a considerárselo, no como un derecho natural de con-
tenido variable, al modo de Stammler, sino como un derecho ideal,
es decir, como el derecho que una persona o grupo de personas
se representa, según sus diversas motivaciones. El derecho natural,
dice el eminente civilista H. Capitant, “corresponde al ideal de jus-
ticia que el hombre se esfuerza en descubrir y que tiende a insertar
en la sociedad, ideal de justicia presente al espíritu del legislador
como del filósofo, del moralista, del jurisconsulto y del juez. No hay
pueblo ni generación de hombres que no persigan la realización de
este ideal…”10. Pero esto no es tampoco el derecho natural. Un de-
9
V. Tratado de filosofía del derecho.
10
V. Introductión a lÉtude de Droit Civil. 5a. ed., París, 1927, p. 33.
502
recho natural ideal no sería derecho, pues lo ideal es lo inalcanzable,

lo que nunca tiene realidad, aparte de que se trataría también, como
en la doctrina de Stammler, de un derecho cambiante y particular,
porque los ideales son diferentes según las personas, los grupos y
los tiempos.
c) Más adelante vino a concebirse el derecho natural como una es-
pecie de ideología o de criterios generales inspiradores o directores
de los legisladores y jueces en el ejercicio de sus respectivas funcio-
nes, pero en ningún caso como un verdadero ordenamiento fun-
damental de la vida social, compuesto por auténticas normas. Tal,
por ejemplo, la postura asumida por el ilustre filósofo del derecho
G. Renard. “El derecho natural que yo enseño, dice este autor, y en
provecho del cual persisto en reivindicar la tradición, se caracteriza
por una finalidad nada más: es una orientación con el propósito
de elaborar un derecho positivo, la estrella en cuya trayectoria debe
ejercitarse la voluntad humana aplicada a la confección de las leyes,
de las sentencias, de los contratos... El derecho natural es para el
jurista como la noción de lo bello para el artista: lo bello no es una
recta para fabricar obras maestras; es, como lo justo, un principio
de discernimiento inscrito en la naturaleza”11. Pero, si el derecho
natural no fuera nada más que esto, tampoco sería derecho, pues el
derecho tiene como una de sus características la normatividad, por
eso se traduce o expresa en normas, y una dirección, una orienta-
ción, no es una norma. Si el derecho natural se redujera a esto, no
habría deberes jurídicos naturales, pues los deberes son los efectos
de las normas.
d) Hoy en día está muy extendida en Alemania la doctrina que consi-
dera el derecho natural como un ordenamiento derivado de la natu-
raleza de las cosas. “De un modo primario, explica Fernández Galia-
no12, el sentido jurídico de la expresión ‘naturaleza de la cosa’ apunta
al hecho de que el derecho debe tener en cuenta la realidad ontológica
sobre la que va a operar, adaptándose a los datos objetivos de la cosa
11
V. Ob. cit., p. 95.
12
V. Introducción a la filosofía del derecho, Madrid, 1963, pp. 175 y ss.
503
y orden metafísico de la naturaleza, de manera que la ley no podrá

volver la espalda a esas constancias evidentes so pena de conducir a
un resultado absurdo y de ser por ello inoperante”. En términos más
sencillos: según esta doctrina, existe un conjunto de realidades, al que
se da el nombre de “cosas”, cuya naturaleza se impone cuando se
trata de reglamentarlas, y por ende vienen a ser así como una especie
de derecho superior al positivo, que éste debe seguir si no quiere in-
currir en resultados absurdos. Pero tampoco es satisfactoria esta otra
versión del derecho natural, pues lo que son las cosas, dentro de las
cuales hay que incluir las relaciones de vida, son más bien datos para
la elaboración del derecho que derecho en sí.
F) Teoría sobre el derecho natural

Idea provisional del derecho natural
Concluida la parte histórica, debemos ahora tratar de resolver por
nuestra cuenta la problemática en torno a la noción de derecho na-
tural, comenzando por una definición aproximada del mismo para
luego precisarla. En orden a ello, nada mejor que aclarar el significa-
do de los términos que la componen. Ya sabemos qué es el derecho.
Definido en su forma más elemental, por tanto, muy lejos de toda
discusión, el derecho no es más que un ordenamiento de la vida so-
cial. Pero ¿qué significa el adjetivo “natural”? Como lo ha aclarado
muy bien G. Del Vecchio13, dicho adjetivo significa tres cosas: la
primera, que el derecho natural es el derecho que el hombre conoce
con su sola razón, sin el auxilio de la revelación, y, al mismo tiempo,
que es un derecho que sólo mira a la búsqueda de los fines tempora-
les del hombre. La segunda, que se trata de un hecho completamen-
te alejado de toda intervención humana, puesto que, al provenir de
la naturaleza, reviste sus mandatos y prohibiciones de cierta nece-
sidad. Por último, que tal derecho hace referencia a la esencia de la
fuente de ese derecho, que es el hombre.
13
V. El concepto de naturaleza y el principio del derecho, trad. esp., p. 93.
504
Así las cosas, podemos definir entonces el derecho natural como el

ordenamiento fundamental de la sociedad mediante normas que la razón huma-
na extrae de las inclinaciones innatas del ser humano. Pero esta definición
necesita mayores aclaraciones, y para ello hay que comenzar por
explicar en qué consiste la naturaleza humana.
¿En qué consiste la naturaleza del hombre?

Aunque ya antes nos referimos a la “idea del hombre”, no está de
más repetir lo relacionado con su naturaleza.
Por naturaleza entendemos aquellas inclinaciones o tendencias de
los seres que nacen de la esencia que los constituye. Y es que todo
ser busca alcanzar en su existencia los fines que le son propios, fines
que no son otros que sus propios bienes, que, de otra parte, se ade-
cuan a su estructura ontológica.
Para averiguar, pues, por la naturaleza humana tenemos que explicar
los elementos o notas que determinan su esencia. Lo primero que
debemos mencionar en orden a ello es que el hombre pertenece al
reino animal, pues está dotado de vida vegetativa y sensitiva. De
aquí surge para los hombres una serie de inclinaciones que les son
comunes con todos los entes que reúnen estas características, como
conservar su existencia, procurándose lo necesario para ello, repro-
ducirse, cuidar de la prole, etc. Pero, además, el ser humano es un
ente dotado de razón y de voluntad libre. Lo primero le permite
conocer en forma abstracta a través de las ideas; con éstas construye
juicios y, a partir de ellos, deduce otros juicios mediante el razo-
namiento. Esa misma facultad dirige su obrar a través del análisis
de los motivos que lo impulsan a actuar. Su voluntad libre, de otra
parte, le permite escoger después de aquella ponderación. Por todo
esto el hombre descubre que está dotado de un espíritu, de un alma,
que hace de él un ente superior a todos los demás que componen el
universo. De tales notas adicionales nacen para él otras tendencias
o inclinaciones, ya diferentes de las primeras, que lo impulsan a la
búsqueda de bienes no solamente materiales sino también de orden
moral e intelectual.
505
Pero el ser humano es también un ente social, es decir, un ser que

debe vivir en estrecha unión con sus semejantes, formando grupos
de diversa índole, de los cuales el más complejo es el grupo político,
el Estado. Tales grupos son para él un medio, un recurso para per-
feccionar su personalidad y lograr sus fines individuales. Sabe, pues,
que por fuera de la sociedad su existencia sería casi imposible. Y esa
vida social le crea, o le pone de presente, la necesidad de adaptarse
a esa vida, influida por factores muy diversos, provenientes unos del
medio físico, y otros, del medio cultural.
Definición del derecho natural

Teniendo en cuenta lo anterior, podemos definir ahora el derecho
natural de una manera más precisa, diciendo que es aquella parte del
orden jurídico, formado por el conjunto de principios elaborados por la razón
con fundamento en las inclinaciones innatas de nuestro ser, que organizan de
un modo fundamental la convivencia humana. Esta definición requiere tres
aclaraciones.
a) El derecho natural está constituido por normas, a las que hemos
dado el nombre de principios, porque el derecho, como bien sabe-
mos, es ordenamiento de la conducta social. En esa virtud, el dere-
cho natural es verdadero derecho, y no un simple ideal, ni tampoco
una mera ideología o criterio orientador.
b) Esos principios o normas son elaborados por la razón, a la cual
compete, como ya dijimos, orientar la voluntad para la ejecución de
nuestros actos. Pero la razón no elabora esas normas o principios
de una manera abstracta, esto es, razonando simplemente. Lo hace
teniendo en cuenta las inclinaciones de nuestra naturaleza y los fines
que ellas persiguen, esto es, basándose en algo objetivo. Por ello,
como anota con tanto acierto Renard, el derecho natural no provie-
ne ni de “la razón sola; esto es, el estoicismo; ni de las inclinaciones
libres, o sea: la anarquía. Solamente las inclinaciones reguladas por
la razón constituyen el derecho”14.
14
V. Ob. cit., p. 176.
506
c) Esos principios así elaborados tienen por objeto organizar la con-

vivencia pero sólo de un modo fundamental, es decir, en sus as-
pectos esenciales, no en sus detalles, porque la naturaleza humana
sólo puede prescribir lo que es común a los individuos de la especie
humana de todos los tiempos y lugares, mas no lo propio de cada
sociedad humana, que se encuentra influida, como ya lo explicamos,
por su medio social.
Existencia del derecho natural

Lo expuesto es suficiente para demostrar que existe un verdadero
derecho natural. Pero no queremos omitir dos reflexiones que, en
cierta forma, no hacen sino recoger o resumir lo expuesto y destacar
su evidencia. Son las siguientes:
a) Existe una naturaleza que, como hemos expuesto, se da a conocer
en un conjunto o serie de inclinaciones espontáneas que impulsan
a todos los individuos de la especie humana a la consecución de
ciertos fines. Esto no puede ser negado. ¿Es que acaso no tenemos,
por ejemplo, el instinto de nuestra propia conservación? ¿No tene-
mos también la inclinación a convivir con nuestros semejantes? ¿No
existe la inclinación en todos los individuos a la unión de los sexos?
Los ejemplos pueden ser innumerables. Ahora bien, es obvio que
esas tendencias o inclinaciones deben cumplir sus objetivos. Si no
fuera así, los hombres desaparecerían de la faz de la tierra. Mas, para
ello es preciso que se den ciertas leyes que las dirijan hacia sus fines,
porque se entiende que en forma desordenada dichas inclinaciones
o tendencias no alcanzarían sus objetivos. Pues bien, esas leyes, que
emanan de nuestra recta razón, no son más que las leyes naturales,
el derecho natural. De modo, pues, que, resumiendo lo anterior: si
existe una naturaleza humana, existe un derecho (un orden) confor-
me con nuestra naturaleza, que le permite desenvolverse.
b) De otra parte, es también incuestionable que el hombre debe
vivir en sociedad, ya sea por las razones expuestas por Hobbes, por
Locke, o por Aristóteles. Aquí sólo nos interesa ahora destacar ese
507
hecho, olvidándonos de su verdadero fundamento, porque no viene

al caso para nuestro argumento. Pero, si el hombre tiene que vivir
en sociedad, es preciso que esa convivencia se desenvuelva sobre
bases, reglas o normas que la hagan posible, en razón de que no se
puede convivir de cualquier manera. Precisamente esas bases, reglas
o normas mínimas para la convivencia, comunes a todas las socie-
dades de todos los tiempos, son las que constituyen el derecho na-
tural. Resumiendo: la vida en sociedad es inevitable para el hombre.
Sobra, por evidente, toda demostración. Pero tal vida requiere una
organización, unos fundamentos que, dada la naturaleza libre del
hombre, tienen que consistir en normas, reglas de conducta. Tales
normas o reglas de conducta, en lo que se refiere a lo esencial de la
convivencia, es lo que llamamos derecho natural. La existencia de tal
derecho es, pues, evidente. De lo contrario, tendríamos que negar la
verdad de las premisas que hemos tomado como punto de partida.
Contenido del derecho natural

Lo anterior vamos a verlo confirmado al dar cuenta del contenido del
derecho natural, o sea, de sus preceptos fundamentales y derivados.
Estos preceptos, según ya lo destacó Santo Tomás, como anterior-
mente lo vimos, debemos dividirlos en dos órdenes: preceptos pri-
marios y preceptos secundarios o derivados. Los primarios son los
que la razón deduce inmediata y directamente de nuestras inclina-
ciones innatas, sin necesidad, por tanto, de razonamientos. Los se-
gundos son los que la misma razón construye mediante inferencias
sencillas y elementales a partir de los preceptos primarios.
¿Cuáles son las normas primarias o fundamentales? He aquí cómo
se descubren. La vida en sociedad supone tres tipos o clases de re-
laciones absolutamente necesarias. Primero, las que se dan entre los
miembros de la sociedad. Segundo, las que se dan entre los miem-
bros de la sociedad y el todo social. Este todo social pueden ser
los grupos infraestatales, v. gr., la familia (formada por los padres y
los hijos) o el Estado o sociedad política. ¿Qué exige aquí la natu-
508
raleza social del hombre? Exige que a ese todo social le demos lo
requerido para que, de su lado, pueda conseguir su fin propio, que
no es otro que el bien común o bien de todos los miembros que
forman el grupo, la sociedad. Por ejemplo, al Estado le debemos
los impuestos y contribuciones para que pueda conservar el orden,
proteger nuestros derechos naturales y adventicios, y crear las con-
diciones materiales, intelectuales y morales para que cada uno de sus
miembros pueda vivir dignamente y alcanzar los fines particulares
de su existencia. Tercero, existe otro tipo de relaciones, a saber, las
del todo social, incluyendo el Estado, con sus miembros o súbditos.
¿Qué les debe ese todo social o Estado a sus miembros? Les debe
nada menos que la realización del bien común, es decir, la creación
de ese conjunto de condiciones que le permitan a cada cual vivir
conforme a su ser. Ahora bien, para que esas relaciones sean posi-
bles es preciso que se apoyen, como punto de partida, en estos dos
principios: neminem laedere, suum cuique tribuere, es decir, no hacerse
daño entre sí, o sea, respetarse los unos a los otros, y reconocerle a
cada cual y darle, en consecuencia, lo que le corresponde. He aquí
las normas primarias. Dos preceptos con un inmenso contenido,
de los cuales la razón extrae a modo de consecuencias inevitables y
evidentes, preceptos secundarios.
De estos otros principios fundamentales secundarios extrae la razón
también multitud de consecuencias mediante inferencias muy senci-
llas, y, por ende, evidentes, que se integran dentro de los preceptos
secundarios del derecho natural.
Así, el derecho natural ni se reduce, como lo entienden algunos (los
partidarios de la escuela minimalista), a unos cuantos principios, más
de carácter verbal que real, ni tampoco a un conjunto de normas
que por vía deductiva desciendan hasta reglamentar cuestiones de
detalle, como lo piensan otros (los partidarios de la llamada escuela
maximalista). El contenido del verdadero derecho natural se sitúa en
un justo medio, pues sus preceptos sólo pueden tener un carácter
abstracto y, por tanto, general.
509
El objetivo de estos preceptos secundarios, que desenvuelven los

primarios, es conseguir que éstos tengan cabal realización dentro
de cualquier sociedad. Se hallan, pues, próximos, por decirlo así,
al medio social. Como han anotado algunos, vienen a representar
como una primera “positivización” del derecho natural. La segunda
y verdadera está a cargo del derecho positivo.
Todos los preceptos del derecho natural, como ya se habrá notado,
tienen por contenido propio la justicia. Definen lo que es la justicia,
o sea, lo que es debido a cada cual según la igualdad. Podemos por
ello decir, en términos generales, que el contenido del derecho na-
tural es la justicia.
Características de los preceptos de derecho natural

Cuatro son las características que presentan los preceptos de dere-
cho natural. En primer lugar, su universalidad, es decir, su vigencia
para todos los individuos de la especie humana de todos los tiem-
pos. En segundo lugar, su inmutabilidad por cuanto los preceptos de
derecho natural son siempre los mismos, no están sujetos a cambios,
salvo lo que diremos en seguida. En tercer lugar, y por razón de
las dos características anteriores, su condición abstracta. Por último, su
cognoscibilidad por todos con las solas luces de la razón natural, pero
con las excepciones que anotaremos. Estas características se deben
a su fundamento: como la naturaleza humana es común a todos los
hombres y no está sujeta a cambios, ya que es siempre la misma,
resulta obvio que las normas que de ella emanan participen también
de esa misma índole.
Con todo, los preceptos de derecho natural secundarios o derivados
suelen presentar excepciones a las características anotadas. Ello tie-
ne una explicación muy sencilla. Los preceptos secundarios, como
ya explicamos, son desarrollos de los primarios, y, por ende, se en-
cuentran muy cerca de la realidad, del medio social. Ahora bien,
como este medio está sujeto a cambios incesantes, tanto en el tiem-
po como en el espacio, es explicable entonces que dichos preceptos
510
cambien también en algunos casos para adaptarse, por decirlo así, a

aquellas transformaciones. Las condiciones de hecho en que vivie-
ron los hombres primitivos, por ejemplo, fueron muy distintas de las
del hombre medioeval, y éstas muy diferentes de las de los hombres
de la Edad Moderna y contemporánea. Es, pues, entonces razona-
ble que algunos de esos preceptos secundarios cambien también de
acuerdo con esas circunstancias. Pero, notémoslo bien, no es que
dichos preceptos, de verdaderos en un momento dado, se transfor-
men después en falsos. No, siguen siendo verdaderos. Lo que ocurre
es que, como los supuestos de hecho se han transformado, ellos
también han sufrido modificaciones en sus aplicaciones.
En cuanto a la cognoscibilidad de estos mismos principios, tenga-
mos en cuenta que, como no todos los hombres tienen la misma
preparación intelectual, la deducción de varios de tales preceptos no
está al alcance de cualquiera, a diferencia de los preceptos primarios,
cuyo carácter elemental permite conocerlos a todo el mundo.
El derecho natural y el derecho positivo

Varias son las relaciones que se dan entre el derecho natural y el
positivo. Mencionémoslas brevemente. En primer lugar, el derecho
natural exige, reclama el derecho positivo, y esto por dos razones: en
primer lugar, porque, tratándose de un derecho puramente abstrac-
to, requiere desarrollos complementarios, bien para hacer explícito
lo implícito, bien para adaptarlo a las condiciones de hecho. En se-
gundo lugar, para dar cabida al valor jurídico de la seguridad, que ya
estudiamos. Por último, para dotarlo de la coacción jurídica de que
carece, la cual, como ya sabemos, confiere eficacia al derecho.
De otro lado, es indiscutible que el derecho positivo surge del na-
tural, y proviene de él, como anota Tomás de Aquino, unas veces
por vía deductiva y otras por vía determinativa. Cuando el derecho po-
sitivo establece, por ejemplo, que el autor de un daño injusto debe
reconocer y pagar los perjuicios causados, no hace más que extraer
una consecuencia del principio de derecho natural neminem laedere; y
511
cuando el derecho penal señala las penas para los delitos, no hace
tampoco cosa distinta de determinar la norma natural que prescribe
el castigo para los delincuentes. Esto hace ver que el derecho natu-
ral está contenido en el derecho positivo a la manera del alma en el
cuerpo, del alcohol en el vino, de los nervios en el cuerpo humano.
512
Capítulo VIII
El derecho natural subjetivo

Los derechos naturales
Concepto
Hemos tratado del derecho natural desde el punto de vista objetivo.
Debemos ahora considerarlo desde el punto de vista subjetivo, esto
es, en cuanto confiere a sus destinatarios derechos o facultades ju-
rídicas. Estos “derechos” han recibido diversos nombres: derechos
naturales, derechos del hombre, derechos de la persona humana y,
últimamente, derechos fundamentales. Con excepción de la primera,
todas estas expresiones son redundantes, pues sólo los hombres son
sujetos de derechos. Sin embargo, las utilizaremos para amoldarnos
al uso. ¿Qué son esos “derechos naturales” o “derechos fundamen-
tales”?. Son los derechos que surgen de la naturaleza humana, de-
rechos que emanan directamente de ella. Se trata, por consiguiente,
de derechos anteriores, ontológicamente hablando, a todo derecho
positivo, derechos que pertenecen, por ende, a todos los hombres,
el respeto de los cuales se impone, particularmente al Estado, para
que la persona humana no sea atropellada o desconocida en lo más
íntimo de su ser.
Sujetos de los derechos naturales

Desde el reconocimiento de los derechos naturales o fundamen-
tales, lo cual ocurrió más o menos a partir del siglo XVII, se tuvo
como sujeto de tales derechos solamente a la persona humana, a
513
todos los individuos de la especie humana, sea cual fuere su raza, su

estado, su nacionalidad, su religión, etc.
Pero las cosas han cambiado. Las declaraciones internacionales so-
bre estos derechos, así como las constituciones políticas de varios
países, atribuyen también “derechos fundamentales o naturales” a
entes supraindividuales o grupos humanos, aun a pesar de que care-
cen de personalidad en sentido jurídico. Así, por ejemplo, la Decla-
ración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Organiza-
ción de las Naciones Unidas (ONU) en 1948, reconoce derechos de
esta índole a la familia1, a la maternidad y a la infancia2. De su lado, el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
aprobado en Nueva York en 1966, lo hace también respecto de los
sindicatos. Igualmente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, expedido también en Nueva York en ese mismo año, los
reconoce a las minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, en cuanto a
su propia vida cultural. Por último, derechos de esta clase han sido
también atribuidos a los Estados.
¿Tiene todo esto algún fundamento o razón de ser? ¿Es que acaso
la naturaleza ha conferido también algunos de estos derechos a los
grupos humanos, a pesar de que no son personas? A nuestro juicio,
tal cuestión es razonable. Es que los individuos de la especie huma-
na, por razón de su sociabilidad, por su naturaleza social, no sola-
mente existen para sí, sino también para ciertos grupos, que llamo
fundamentales, sin los cuales no es posible su auténtica existencia.
Piénsese, por ejemplo, en la familia. ¿Cómo, sin ella, podría el hom-
bre multiplicarse de acuerdo con los dictados del derecho natural y
de la moral, y cuidar de su descendencia? ¿Cómo el hombre podría
alcanzar sus fines particulares si no contara con la sociedad política
dentro de la cual vive, y, ya hoy, dentro de la sociedad internacional?
Otorgar derechos fundamentales a organizaciones de este tipo, a
esas agrupaciones humanas, es, pues, algo que también se desprende
de la naturaleza del hombre, de su naturaleza social, y, por tanto, no
1
Art. 16.3.
2
Art. 25.2.
514
es algo inventado, algo artificial o creado por acuerdos internaciona-

les. Éstos, simplemente, no hacen más que reconocer los derechos
de ese tipo de agrupaciones, para efectos de garantizarlos. Claro que
no se trata de reconocer derechos fundamentales de la clase de los
derechos naturales del hombre, a toda clase de agrupaciones, por
ejemplo, a las sociedades civiles o comerciales. No. Tal reconoci-
miento sólo se debe a las que antes llamamos agrupaciones funda-
mentales, o sea, aquéllas exigidas por la naturaleza humana a título
de complemento o prolongación de la misma.
Características de los derechos naturales.

¿Son absolutos?
Dada su índole, todos estos derechos, a diferencia de los derechos
subjetivos adventicios creados por el derecho positivo, tienen como
características el ser imprescriptibles, pues no se extinguen porque se
los deje de ejercer; inalienables, ya que no pueden cederse; e irrenun-
ciables, dado que nadie puede desprenderse de ellos. Pero, ¿son abso-
lutos en el sentido de que no tienen limitaciones? ¿Es decir, pueden
ejercitarse o hacerse valer de cualquier manera? Así se pensó por
parte de los filósofos del siglo XVIII. Se entendió que cualquier li-
mitación a ellos resultaba contra naturam. ¿Cómo podría limitarse, por
ejemplo, el derecho a la vida o a no ser víctima de torturas? El punto
XII de la Declaración de Derechos del Pueblo de Virginia (1776), de
los Estados Unidos, consagraba como tal la libertad de prensa. “La
libertad de prensa, decía, es uno de los grandes baluartes de la liber-
tad y no puede ser restringida jamás, a no ser por gobiernos despó-
ticos”. También en nuestra Constitución de 1863 se consagraba este
derecho fundamental sin limitaciones de ninguna especie. Pero ya
en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
Francia (1789) comenzó a considerarse lo contrario. El artículo 4º.,
por ejemplo, dice: “La libertad consiste en poder hacer todo lo que
no daña a los demás. Así, el ejercicio de los derechos naturales de
cada hombre no tiene más límites que los que aseguran a los demás
515
miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Estos

límites sólo pueden ser determinados por la Ley”. Se admitió, pues,
que los derechos naturales tienen limitaciones, y por tanto, no son
absolutos.
¿Qué pensar sobre esta cuestión? La respuesta es sencilla: no exis-
ten derechos absolutos en cuanto a su ejercicio, todos tienen limita-
ciones. ¿Cuáles serían esas limitaciones? Nos parecen acertadas las
que señala Fernández-Galiano3, las cuales recogen el sentir general.
Esas limitaciones serían tres, a saber: a) las que se desprenden de la
propia naturaleza de esos derechos, cuyo ejercicio sólo se justifica
cuando obedecen a su finalidad, cuando se inspiran en el fin para el
cual han sido establecidos; b) cuando así lo pide el derecho de los
demás; c) cuando ello sea una exigencia del orden moral o del orden
público o del bien común. A tales derechos es aplicable el principio
que prohíbe el ejercicio abusivo de los derechos.
Clasificación y mención de algunos derechos naturales

Antes de proseguir es conveniente que nos detengamos en la clasi-
ficación que se ha hecho de los derechos naturales, y en la enumera-
ción de los más destacados en las diversas categorías de ellos.
Suelen mencionarse, en primer término, los derechos naturales ci-
viles por ser los más vinculados a la persona humana. Se los ha
llamado por ello derechos íntimos. A éstos pertenecen el derecho a
la vida, a la integridad física y moral, a la dignidad, a la libertad de
pensamiento y conciencia, a la libre profesión de una religión, a la
inviolabilidad del domicilio, al trabajo y a la propiedad privada.
Se colocan en segundo lugar los derechos políticos, que se refieren a las
facultades de las personas particulares y de ciertos grupos políticos
para intervenir en la vida pública, o sea, para elegir y ser elegido, vi-
gilar la actividad del poder, obtener información de las autoridades
sobre sus actos políticos, opinar sobre las cuestiones públicas, pre-
sentar peticiones a las autoridades y obtener respuestas, etc.
3
516
Por último vienen los denominados derechos económicos, sociales, y cultu-

rales, que consisten, en líneas generales, en el derecho de participar
de todo lo que es obra de la sociedad, de integrarse en el bien común
promovido por el Estado, de no ser excluido de ese bien común.
Como se ve, los derechos civiles se desprenden de la naturaleza indi-
vidual del hombre; los dos últimos se siguen de su naturaleza social.
No es posible hacer una enumeración completa de todas estas cate-
gorías de derechos, porque ninguna sería estable o definitiva. La ver-
dad es que tales derechos están sujetos a transformaciones, a medida
que cambian las condiciones sociales; y, además, la lista de ellos pro-
gresa, se aumenta, también como consecuencia del progreso social.
La historia nos lo demuestra. Del siglo XVII a hoy, en efecto, los
derechos del hombre han pasado por tres etapas: en la primera, co-
rrespondiente a la lucha contra el Estado absolutista del Ancien Régi-
me, se hizo énfasis en las libertades, entendidas como limitaciones al
poder del Estado. Su iniciador fue, sin duda, Locke. En la segunda,
como consecuencia de lo anterior, se destacaron los derechos polí-
ticos, o sea, los que autorizan la intervención o participación de los
ciudadanos en la vida del Estado, derechos que comenzaron a apa-
recer en el siglo XVIII. Por último, han venido a proclamarse los de-
rechos sociales que, al decir de N. Bobbio, expresan “la maduración
de nuevas exigencias, digamos incluso de nuevos valores, como los
del bienestar y la igualdad no sólo formal, que podrían denominarse
libertades a través de o por medio del Estado” 4.
Necesidad de aclarar el fundamento de los derechos

naturales
Aunque para nosotros ya quedó señalado el fundamento de todos
estos derechos, no está de más volver sobre este punto de suyo de-
licado, sobre todo cuando ha habido y hay autores bien reputados
que consideran imposible asignarles un fundamento absoluto. He
4
V. N. Bobbio, Presente y futuro de los derechos del hombre, en el volumen El pro-
blema de la guerra y las vías de la paz, Barcelona, 1982, p. 139.
517
dicho que el punto es delicado porque, si estos derechos no descan-

san en algo inconmovible, bien puede afirmarse que ellos no son
más que caprichos, invento de una etapa de la civilización, la actual,
y que, por tanto, podrían desaparecer en una subsiguiente, como
resultado, digamos, del avance de la técnica, sin que ello pudiera dar
lugar a una queja, así fuera desde un punto de vista filosófico.
Entre los autores más importantes de hoy, que consideran inútil e
imposible esa fundamentación absoluta de los derechos del hom-
bre figura N. Bobbio, cuyas obras se han traducido recientemente
a nuestro idioma. Para Bobbio5, lo relacionado con estos derechos
es más bien lo que mira al modo de garantizarlos, de lograr que
sean efectivos, antes que buscarles su fundamentación. Sin duda,
establecer garantías eficaces para el ejercicio de los mismos es cues-
tión de la mayor importancia. Pero no es menos el señalarles su
fundamento. Se trata de dos problemas diferentes. Para Bobbio esto
último es imposible, y, por tanto, inútil detenerse en la búsqueda de
su solución. Tres razones menciona en defensa de su tesis: a) que
la expresión “derechos del hombre” es “una expresión muy vaga”,
porque, ni siquiera es fácil definirlos. La mayor parte de las defini-
ciones, agrega, son tautológicas..., nos dicen algo sobre el status de-
seado o propuesto de estos derechos, [pero] no sobre su contenido;
b) porque “constituyen una clase variable, como la historia de estos
últimos siglos lo demuestra abundantemente”, y c) porque “además
de mal definidos, y ser variables las clases de derechos del hombre,
son éstas también heterogéneas”. Pero estas razones están muy lejos
de demostrar la tesis. La primera, porque la expresión “derechos del
hombre”, lejos de ser vaga es muy concreta. Ahí están para demos-
trarlo la variedad de derechos fundamentales enumerados y defi-
nidos concretamente por las asociaciones internacionales y por las
constituciones de muchos Estados. Que tales definiciones no sean
afortunadas en varios casos, nada prueba. Nunca ha sido fácil defi-
nir. La segunda razón tampoco prueba. No es que estos derechos
5
V. su artículo sobre el fundamento de los derechos del hombre en el volumen antes citado,
pp. 117 y ss.
518
hayan sido variables a través del tiempo sino que el concepto de

cada uno se ha ido perfeccionando, a la par que han ido aparecien-
do otros nuevos. Esto es natural. Los conocimientos del hombre
progresan en todos los campos. Considérese, por ejemplo, el campo
de las ciencias. ¿Y sería ello razón para afirmar que tal circunstancia
hace imposible fundamentar tales conocimientos? Y la tercera razón
no es menos desafortunada: ¿que los “derechos del hombre” son
heterogéneos? No lo creo, pero si lo fueran no valdría esta conside-
ración para negarles un fundamento. De aquello no puede extraerse
tal consecuencia. No hay conexión entre lo uno y lo otro.
Diversas opiniones sobre el fundamento de los derechos

del hombre
Fernández-Galiano, en la obra que hemos citado varias veces6, re-
coge las siguientes, que resumimos como sigue. Una primera doc-
trina es la axiológica, según la cual tales derechos se apoyan en los
valores de la seguridad, libertad e igualdad, que encarnan en todos
los individuos de la especie humana. Este apoyo no es ciertamente
equivocado del todo, pero como bien anota Fernández-Galiano, los
derechos subjetivos, como son los derechos del hombre, no nacen
de los valores sino de las normas que los reconocen. Así lo expli-
camos ya en el capítulo referente a los derechos subjetivos. Otra
opinión que este autor llama legalista, y que a nuestro juicio es más
bien la positivista, considera que el fundamento de estos derechos
es la ley positiva, el ordenamiento jurídico positivo que los consagra.
Falsa opinión, porque lo que verdaderamente viene a sostener esta
doctrina es que no existen derechos naturales del hombre, sino sólo
aquellos derechos que los legisladores humanos reconozcan dentro
de su omnipotencia. Una tercera teoría, llamada logicosociológica,
“propone una fundación en la experiencia y conciencia morales,
pero no de cada sujeto individual, sino de una especie de consenso
en que vienen a coincidir los “espíritus razonables”. Pero ¿cuáles
6
519
son esos espíritus razonables? ¿Quién es el llamado a calificarlos

así? Esta doctrina conduciría a un relativismo que terminaría en un
escepticismo.
El verdadero fundamento de los derechos del hombre está en el
derecho natural, en las normas del derecho natural, del cual nos ocu-
pamos ampliamente en el capítulo anterior. Ya vimos que nuestra
razón, volcada sobre nuestra naturaleza, sobre nuestras inclinacio-
nes y tendencias, dicta normas para alcanzar nuestros fines, que son
nuestros bienes. Pues bien, de esas normas, que forman el derecho
natural, nacen los derechos naturales, los derechos subjetivos natu-
rales, como ocurre con los derechos subjetivos en el ordenamiento
jurídico de cada país. De consiguiente, los derechos del hombre en-
cuentran su fundamento, como el derecho natural en sentido objeti-
vo, en la naturaleza misma del hombre, ya descrita por nosotros en
el capítulo anterior.
520
Segunda parte
Introducción a la ciencia del derecho

Introducción a la ciencia jurídica
Preliminares
Objeto de la ciencia Jurídica o ciencia del derecho

Ya estudiamos de qué se ocupa la Filosofía del Derecho, esto es, cuál
es su objeto formal propio. Debemos ahora hacer lo mismo con la
Ciencia del Derecho. ¿Sobre qué versa tal Ciencia? Esta disciplina
responde a la pregunta ¿quid iuris?, es decir, ¿qué es lo establecido
como derecho? a diferencia de la pregunta que se hace la filosofía
del derecho: ¿quid ius? (¿qué es el derecho?).
Pues bien, lo que estudia la ciencia jurídica o ciencia del derecho no
es otra cosa que el derecho positivo, que, como ya sabemos, es el dere-
cho que surge o nace en una sociedad política a la que hoy damos el
nombre de Estado.
Por consiguiente, debemos comenzar por aclarar de la mejor mane-
ra esta noción.
¿Qué es el derecho positivo?

Anotemos, en primer término, que el adjetivo “positivo” unido al
sustantivo “derecho” no fue ninguna creación de los romanos. “El
adjetivo ‘positivo’, dicen Sancho Izquierdo y J. Hervada1, parece
haber sido usado por primera vez en el comentario de Calcidio (siglo
1
Compendio de derecho natural, I. Pamplona, 1980, p. 42.
521
IV) al Timeo de Platón, distinguiendo entre justicia natural y justicia

positiva. Más adelante utilizó esta expresión Abelardo (1079-1142),
quien, además de hablar de justicia positiva y de justicia natural, em-
pleó los términos ius positivum y ius naturale; esta última bipartición se
encuentra también en la Summa Coloniensis, en Simón de Tournai y
Odón de Doura. Parece haberse generalizado a partir del año 1210,
en el que se encuentra ya empleado por la Escuela de Bolonia”.
¿Qué es el derecho positivo? ¿La positividad es de la esencia del
derecho de suerte que sólo sería verdadero derecho el positivo? La
primera pregunta ha sido contestada de diversas maneras. Citemos
algunas antes de exponer nuestra opinión.
Del Vecchio2 estima que el derecho positivo es “aquel sistema de
normas jurídicas que informa y regula efectivamente la vida de un
pueblo en un determinado momento histórico”. Nos parece que
esta definición tiene el inconveniente de ir más allá de lo definido,
pues en cierta forma incluye dentro del concepto de derecho po-
sitivo el de derecho natural, que se distingue de aquél. Y lo incluye
porque este derecho también informa y regula de manera efectiva la
historia de los pueblos en todo momento histórico. A la vigencia del
derecho natural no puede escaparse, así no se admita su existencia
desde un punto de vista filosófico.
Por su parte, Legaz y Lacambra3, entiende por derecho positivo
“una realidad social, con las características propias de lo social”.
Agrega después: “Realidad social no significa sólo la realidad socio-
lógica vivida, sino también las formas vivibles de comportamiento
social”. Pero esta opinión puede ser objeto de la misma crítica ex-
puesta a la anterior. Y es que el derecho natural es así mismo una
realidad social vivible, quiérase o no.
Gastón Jéze, en sus Principios Generales de Derecho Administrativo (tra-
ducción española, I, Prólogo), expresa que el derecho positivo “es el
conjunto de soluciones que en determinado país, en cierto momen-
2
Ob. cit., p. 363.
3
Filosofía del derecho, 2a. ed., p. 292.
522
to, los tribunales reconocen como reglas de conducta social”. ¿Pero

acaso no reconocen también los tribunales, al menos en algunos
países, como tales las reglas del derecho natural? De otra parte, si
por derecho positivo deben considerarse solamente las normas que
aplican los jueces y tribunales en la solución de las controversias, ¿no
se les estaría dando a estos organismos la atribución de legisladores
por cuanto las reglas vigentes que no apliquen, hallándose vigentes,
dejarían de formar parte, entonces, del derecho positivo?
En nuestra opinión, para caracterizar el derecho positivo hay que
atender, en primer lugar, a su origen. El derecho positivo es, primero
que todo, un derecho elaborado por los hombres. Es el derecho de un
órgano estatal, el legislativo, o de un organismo internacional al que
se le ha atribuido por varios Estados la facultad de expedir normas
para regular su convivencia. Aquí estaría su diferencia con el dere-
cho natural. Pero, además, habría que agregar, para distinguirlo del
derecho histórico, es decir, del derecho que en otro tiempo fue dere-
cho positivo, que es un derecho que el Estado aplica (no solamente
los jueces y tribunales) en un momento histórico determinado, o
sea, el derecho que se halla vigente.
Así entendido, salta a la vista que la positividad no es de la esencia
del derecho en general, sino algo que adviene al derecho, algo que
se le agrega a éste para convertirlo en tal, sin que interese que sus
normas sean contrarias al ideal de justicia, al derecho natural; aun en
esos casos serían derecho positivo, pues reunirían las dos notas que
forman el concepto.
¿El derecho positivo es verdadera ciencia?

Ya estudiamos que, según el concepto aristótelico-tomista de
Ciencia, la Ciencia Jurídica no sería verdadera Ciencia porque versa
sobre un objeto singular (el derecho positivo de un Estado); pero
igualmente vimos que aquella noción ha sido hoy rectificada, y que,
por tanto, existen ciencias que versan sobre objetos particulares o
singulares.
523
Pero en el siglo pasado le fue negado también el carácter de Ciencia

a la disciplina que vamos a estudiar, mas por razones muy diferentes.
En efecto, en una célebre conferencia dictada en 1847, titulada “La
falta de valor científico de la jurisprudencia”, el profesor alemán J.
Hermann Von Kirchmann (1802-1889) negó que la ciencia jurídica
fuera verdadera ciencia en razón del objeto que estudia. “En efecto,
decía el citado profesor, el derecho, a diferencia de las verdaderas
ciencias, no tiene un objeto cierto, permanente, estable, sino mu-
dable. El sol, la luna, las estrellas brillan hoy como brillaban hace
miles de años; la rosa sigue floreciendo como en el paraíso terrenal;
el derecho, en cambio, se ha transformado desde entonces. El ma-
trimonio, la familia, el Estado, la propiedad han pasado por las más
diversas modalidades”4.
De otra parte, prosigue Kirchmann, mientras las leyes de las ciencias
han sido y serán siempre las mismas, las leyes del derecho se encuentran
en permanente mutación. Además, las ciencias han tenido leyes falsas,
como las leyes astronómicas de Tolomeo, pero la falsedad de tales
leyes no ejerció ninguna influencia sobre su objeto. En cambio, las
leyes del derecho deben imponerse sobre su objeto aunque sean
falsas. “Todas las ciencias tienen leyes, y las leyes son su finalidad
suprema. Todas las ciencias, en todos los tiempos, tienen, además de
las leyes verdaderas, otras falsas. Pero la falsedad de éstas no ejerce
influencia alguna sobre su objeto. La tierra siguió girando alrededor
del sol, aunque Tolomeo convirtiera en ley lo contrario... Otra cosa
ocurre en las leyes positivas del derecho. Respaldadas por la fuerza y
por sanciones, se imponen, verdaderas o falsas, al objeto... El saber,
aun el falso o deficiente, se sobrepone al ser”5.
Finalmente, termina Kirchmann, mientras las ciencias estudian la
individualidad de las cosas, lo que precisamente les permite llegar al
conocimiento de sus leyes, el derecho desprecia toda esa riqueza de
lo individual para disponer en forma abstracta.
4
V. La ciencia del derecho, trad. española, Losada, Buenos Aires, 1949, p. 39.
5
Ob. cit, pp. 49-50.
524
¿Qué pensar de tales razonamientos? Que todos ellos carecen de va-

lor. En efecto, como se habrá notado, Kirchman compara las cien-
cias jurídicas con las ciencias de la naturaleza, y, como advierte que
aquéllas no reúnen las características de éstas, termina negándole a la
ciencia jurídica su condición de verdadera ciencia. Lo único que ha
debido concluir Kirchmann es que ésta no pertenece a la categoría
de las ciencias naturales, en lo cual habría tenido razón, mas no que
por eso la ciencia jurídica no sea verdadera ciencia. Ya vimos atrás
que esta disciplina se engloba dentro de las ciencias culturales, que,
sin duda, son también auténticas ciencias.
Factores que intervienen en la elaboración del derecho

positivo
El derecho positivo no es solamente la obra de la mente de los legis-
ladores sino también el resultado de un sinnúmero de factores que
en cierta forma se imponen a ellos, a veces con fuerza irresistible.
De aquí que tanto los filósofos como los científicos del derecho, al
igual que los sociólogos, se hayan preocupado por examinar esos
factores. Sobre el particular gozan de una merecida importancia los
estudios de F. Gény y P. Roubier, que vamos a exponer sintética-
mente.
a) Teoría de Gény
En la elaboración del derecho positivo distingue Gény una parte
que él llama científica y otra técnica. La primera corresponde a lo que
denomina lo dado (le donné), y a la segunda lo construido. Y es que, efec-
tivamente, en el proceso de formación de las reglas jurídicas hay que
tomar en cuenta, en primer término, una serie de materiales, llamé-
moslos así, consistentes en una gran cantidad de factores que sumi-
nistran el contenido de esas reglas jurídicas. Pero la labor del legis-
lador no termina con el examen y ponderación de tales elementos,
porque, después, tiene a su cargo la tarea de construir o elaborar la
525
norma, tarea igualmente compleja, o más que la anterior. La primera

es la parte científica de su trabajo, la segunda es la parte técnica.
Para Gény, la parte científica se concreta al estudio de cuatro ele-
mentos, a saber: lo dado real, lo dado histórico, lo dado racional y lo
dado ideal66 El primero consiste en las “condiciones de hecho en
que se encuentra colocada la humanidad”, o sea, los datos de natura-
leza tanto física (clima, calidad de los suelos, aguas, topografía, etc.)
como humana (constitución anatómica, aspiraciones morales, usos,
costumbres, etc.). El segundo es lo vivido por los pueblos a través
del tiempo. De la historia de las naciones no se puede prescindir
porque es como la corriente de un río, que va acompañada de una
fuerza irresistible. La historia proporciona los materiales para una
serie de preceptos de los que difícilmente pueden librarse los pue-
blos. No quiere decir Gény, con ello, que el derecho deba negarse
a toda innovación. Lo que quiere destacar es que las novedades, las
cosas nuevas, se vierten en las viejas. Nova et vetera. La influencia de
la historia, comenta Gény, se advierte sobre todo en el régimen de
la propiedad y en las sucesiones intestadas. De otra parte, lo “dado
racional”, representa el derecho natural: el conjunto de preceptos
que la razón nos muestra como exigidos por la naturaleza del hom-
bre, y que actúan como reguladores de todos los demás. Respecto
del último, lo dado ideal, dice Gény: “Queda por reconocer, al lado
de los elementos objetivos que preceden, un dado ideal, capaz de
obrar sobre cada uno de ellos, sumamente extendido en su alcance,
flotante y vago en su contenido, que parece concentrar todas las
aspiraciones humanas, con el fin de obtener el progreso incesan-
te del derecho positivo. De hecho, fuera de la reglamentación que
imponen las realidades de la vida o las exigencias de la razón, ya un
poco organizadas por la historia, se presenta un conjunto de consi-
deraciones de orden físico, psicológico, moral, religioso, económico,
político, que, sin determinar de manera absoluta nuevos preceptos
de conducta social, proyectan en cierta forma la inclinación, o por lo
menos, sugieren la dirección que debe seguirse. Hay en esto un dato
6
Cf. Science et Technique en Droit Privé Positif, 4 vols., Sirey, París, 1913.
526
de la vida, de posible contribución a la elaboración del derecho, pero

que es puramente ideal...” En pocas palabras, se trata de aquellas
tendencias sociales, fundadas en las ideas y creencias de los pueblos,
que diseñan la organización deseable del ordenamiento jurídico.
¿Qué sigue al estudio de lo anterior? Sigue la construcción de la
regla jurídica, la intervención de la técnica legislativa, el empleo de
los procedimientos y artificios de que se vale el legislador para la ela-
boración de la norma con base en los materiales anteriores. Se trata,
por ejemplo, de los términos o palabras que deben utilizarse (cada
ciencia tiene un vocabulario especial), las presunciones, las ficciones,
las solemnidades, los procedimientos etc., necesarios para alcanzar
tales resultados.
b) Teoría de Roubier
Más sintético y preciso nos parece el pensamiento de Roubier sobre
este importante tema. “Para resolver la cuestión de la elaboración
del contenido de la regla jurídica, dice este autor, tenemos que es-
tudiar, por una parte, los datos de la vida en sociedad, que consti-
tuyen, en cierta forma, la materia prima de las instituciones o de las
prácticas jurídicas, y que nos ponen en presencia de las fuerzas que
se afrontan en el establecimiento de las reglas de derecho; por otra
parte, el ideal de justicia, que constituye la orientación suprema, el
fin normal por alcanzar, puesto que el derecho es ante todo la admi-
nistración de la justicia”7.
Los datos de la vida social están representados, agrega, por tres fac-
tores: los económicos, los religiosos o morales y los políticos o so-
ciales. Los primeros, dice, desempeñan un papel de primer orden,
sobre todo en las relaciones de los individuos entre sí. “De aquí
resulta la gran importancia para el jurista de la economía política,
pues es necesario conocer según qué leyes ha de organizarse el juego
de los intereses para llegar a la mayor prosperidad de la sociedad”8.
7
Ob. cit., p. 207.
8
Ob. cit., p. 208.
527
Respecto del segundo expresa: “Ya hemos revelado la influencia

considerable de la religión en las sociedades antiguas. Absolutamen-
te inexacto sería pensar que tal influencia está próxima a desaparecer
en las sociedades modernas, en las que las fuerzas religiosas consti-
tuyen un bloque de tradiciones, cuya influencia es tan patente como
inconsciente: la fuerza de la moral aportada por el cristianismo con-
tinúa siendo la misma, aun en quienes se presentan como adversa-
rios de sus dogmas, por la razón decisiva de que ninguna otra moral
puede ponerse en paralelo con ella; ninguna es tan completa ni tan
coherente, siendo demasiado evidente, por otra parte, que ninguna
sociedad puede vivir sin un mínimo de moral”9. En relación con los
últimos, dice: “Al lado de los intereses económicos, por una parte,
y de las tradiciones religiosas o morales, por otra, deben tenerse
en consideración esas fuerzas, tan reales, aunque más misteriosas,
que resultan de las ideologías en materia política y social, pues son
elementos que rigen la vida y el destino de los grupos humanos”10.
Muchas han sido las ideologías, agrega, que han aparecido a través
de la historia y que han inspirado las formaciones jurídicas. En la
Edad Media, la ideología feudal, que creó un complejo de derechos
y obligaciones para todas las personas. “El antiguo régimen vivió
con una mística aristocrática, que creó ciertas situaciones jurídicas
particulares: derechos de primogenitura, privilegios de masculini-
dad, sustitución fideicomisaria, etc., que casi ya no se admiten en
las sociedades contemporáneas”11. La revolución francesa, en cam-
bio, desarrolló una ideología liberal igualitaria. Una ideología muy
importante ha sido la democrática, que ha hecho énfasis sobre los
derechos de la persona humana, y más recientemente la socialista
y marxista-leninista, que inspiraron tanto el derecho público como
el privado de mucho pueblos, ideología que hoy se halla en vías de
extinción.
9
Ob. cit., p. 210.
10
Ob. cit., p. 214.
11
Ibíd.
528
Y termina Roubier: “Sin embargo, los datos de la vida en sociedad,

que acabamos de indicar, no nos proporcionan aún sino un con-
junto de instituciones y prácticas, a las cuales debe imprimirse un
carácter de justicia, para que tengan la autoridad de las reglas de
derecho... Los hombres tienen una ardiente fe en la existencia de la
justicia, y su corazón nunca se resignará a un divorcio entre lo justo
y lo injusto”12.
Breve historia de la ciencia del derecho

No hay que confundir la historia de la ciencia jurídica con la historia
de la legislación o historia del derecho. Aquélla se refiere, como ya
sabemos, al estudio del derecho positivo, a las teorías, doctrinas, co-
mentarios, etc., surgidos con ocasión del examen de leyes, códigos,
etc. La segunda versa más bien sobre la aparición de leyes, códigos
o codificaciones a través del tiempo.
La historia de las leyes o historia del derecho puede decirse que co-
menzó con Hammurabi (1730-1685 a. de C.), fundador del Imperio
de Babilonia, que expidió el Código que lleva su nombre, posible-
mente el primero en todos los tiempos. La ciencia Jurídica, en cam-
bio, permaneció ignorada por muchos miles de años. Los griegos no
se ocuparon de ella; desde luego trataron con abundancia muchos
temas relacionados con la filosofía del derecho.
En nuestro sentir, la ciencia jurídica sólo vino a iniciarse con la Ins-
titutionum Commentarii Quatuor del jurisconsulto romano Gayo (siglo
II), obra conocida hoy con el nombre de Instituciones de Gayo, descu-
bierta por Niebuhr en 1816 en un palincesto del cabildo de Verona.
Estas Instituciones realmente corresponden a un estudio del derecho
romano de aquella época, y no a una codificación del mismo.
Al lado de Gayo hay que citar también a Sextus Pomponius, su con-
temporáneo, escritor copiosísimo aunque no original, al decir de
12
Ob. cit., pp. 217 y 225.
529
Uría, S. J. 13, a quien se debe el comentario más extenso sobre el

Edicto Perpetuo de los Pretores, verdadero tratado de Ciencia Jurídica,
y una Historia del Derecho Romano.
Tienen el mismo carácter las Instituciones de Justiniano, con las cuales
se inicia el Corpus Iuris Civilis de este Emperador, obra monumental
elaborada por una comisión de juristas nombrados por éste, que
estuvo presidida por Triboniano, sin dudas el más famoso de todos.
Las Instituciones, a diferencia del Digesto, constituyen un manual para
el estudio del Derecho en las escuelas de aquel tiempo. Son un texto
de Ciencia Jurídica.
Durante la primera parte de la Edad Media (siglo VI al IX), nadie
se ocupó de la Ciencia Jurídica. Ésta sólo vino a reaparecer o a re-
novarse en el siglo XI cuando se descubrió en Occidente el Corpus
Iuris de Justiniano, perdido hasta entonces, y que provocó de inme-
diato un estudio del Derecho Romano, dando lugar al nacimiento
de las primeras escuelas de jurisprudencia en Provenza, Lombardía
y, sobre todo, en Bolonia. En esta última, descolló la “escuela de los
glosadores”, fundada por Guarnerio de Polonia, conocido con el
nombre de Irnerio, escuela que recibió tal nombre por cuanto los ju-
ristas o profesores comentaban los textos del Corpus Iuris mediante
“glosas” interlineales o al margen. A la “escuela de los glosadores”
siguió la de los “pos-glosadores”, que adoptaron el mismo método
exegético para la enseñanza del derecho. Terminó esta etapa de la
ciencia jurídica con la obra de los “comentadores”, que vinieron a
ser, para llamarlos con justicia, los primeros tratadistas del derecho
de Occidente.
Y cosa singular: después de los “comentadores” la ciencia jurídica
volvió a desaparecer. Nadie se dedicó al estudio del derecho positi-
vo. Otra cosa fue el estudio del derecho natural, asunto que pertene-
ce a los dominios de la filosofía del derecho.
La Ciencia Jurídica vino a renacer a raíz de la expedición de los có-
digos napoleónicos (cinco en total), el más importante de los cuales,
13
Derecho romano, Vol. I. Bogotá, Imp. del C. de J. sin fecha, p. 135.
530
desde luego, fue el código civil, al cual en 1807, por obra de una ley,
se le dio el nombre de “Código de Napoleón”. Nació, entonces, la
muy célebre “Escuela de la Exégesis”, formada principalmente por
los profesores de las universidades en sus facultades de derecho, que
hicieron valiosísimos aportes a esta disciplina. En Alemania, de otra
parte, hay que citar al mismo tiempo la no menos célebre Escuela
Histórica, iniciada por Puchta, y cuyo verdadero jefe fue Federico
Carlos de Savigny, a quien se deben también importantes contribu-
ciones jurídicas.
Desde entonces la Ciencia Jurídica ha vivido con un vigor admirable
en todo el mundo, particularmente en Occidente, todo ello como
consecuencia de la enseñanza del derecho en todas las Universida-
des del mundo.
Disciplinas auxiliares de la ciencia jurídica

También en el siglo pasado nacieron y se desarrollaron otras impor-
tantes disciplinas, muy relacionadas con el derecho, que debemos
mencionar. Fueron ellas la sociología jurídica, el derecho compara-
do y la historia del derecho. Expliquemos brevemente sus objetos.
a) La sociología jurídica. La sociología fue una creación de Au-
gusto Comte (1798-1857), de nacionalidad francesa, fundador del
positivismo. Comte consideró que sólo había seis ciencias funda-
mentales, dependientes cada una, en cuanto a sus métodos y conclu-
siones, de las precedentes, a saber: las matemáticas, la astronomía, la
física, la química, la fisiología y la física social, a la que dio después
el nombre de sociología. A ésta le asignó un doble objeto: la estática
social, que estudia las leyes de coexistencia, y la dinámica social, que se
ocupa de la búsqueda de las leyes de sucesión, es decir, de las leyes que
dirigen el desarrollo colectivo, o sea, la dinámica de las sociedades.
Continuador de Comte en estos campos fue Emil Durkheim (1858-
1917), también de nacionalidad francesa. Para éste la sociología es
una ciencia positiva, que versa sobre los hechos o fenómenos so-
ciales. La sociedad la definió como un ente distinto de la suma de
531
los individuos que la componen, dotada de un alma o conciencia

colectiva, que debe estudiarse como algo real en su existencia y dina-
mismo. La sociología jurídica, cuyas bases sentó también Durkheim,
viene a ser una rama de la sociología general, que versa sobre la for-
mación y desarrollo del derecho dentro de la sociedad; y considera así
al derecho como uno de los tantos fenómenos sociales. “La palabra
fenómeno, dice J. Carbonnier14, actual profesor de esta materia en la
Universidad de París, es capital, ya que marca de golpe la intención
de mantenernos dentro de las apariencias y de renunciar a alcanzar
las esencias”.
b) El derecho comparado. Es una ciencia de mucha utilidad para
el estudio del derecho. Su objeto consiste en la confrontación de los
diversos ordenamientos jurídicos estatales con el fin de establecer
las diferencias, analogías y similitudes de las instituciones jurídicas.
c) La historia del derecho. La historia ya no tiene hoy como ob-
jetivo fundamental el relato de las hazañas de los personajes sobre-
salientes de cada época, sino el desarrollo de la cultura dentro de un
Estado o en el ámbito mayor de una civilización, como la occidental,
la islámica, la oriental, etc., para determinar los derroteros segui-
dos en los dominios filosóficos, religiosos, políticos, económicos,
artísticos, jurídicos, etc. La historia del derecho se ocupa, pues, de
exponer cuál ha sido la evolución jurídica de un pueblo o de toda
una civilización, particularmente a la luz de sus fuentes. “Al exponer
esa evolución, dicen Mouchet y Zorraquín15, el historiador advierte,
en la inmensa mayoría de los casos, la continuidad de ellas (de sus
instituciones jurídicas).
Las transformaciones y cambios rara vez ocurren bruscamente,
anotan los autores citados. Las mismas revoluciones, que son los
movimientos sociales que pretenden modificar sustancialmente el
ordenamiento jurídico, vienen precedidas de cambios que las antici-
pan, o que originan reformas que poco a poco se van incorporando
14
Cf. Sociología jurídica, trad. esp., Tecnos, Madrid, 1972 p. 15.
15
Introducción al derecho, 7a. ed., Perrot, Buenos Aires, p. 93.
532
al derecho realmente cumplido y acatado, pero nunca sobrevienen

de un golpe. El orden jurídico no se altera fácilmente, pues integra
también –en cierto sentido– las costumbres de un pueblo, que sólo
cambian lentamente. Esto se confirma en la historia de nuestro país,
cuyo derecho, tanto privado (en sus diversas ramas), como público,
ha estado siempre inspirado en unos mismos principios generales.
533
Capítulo IX
Divisiones del derecho positivo

A) Derecho público y derecho privado
Orígenes de la distinción
Desde el punto de vista más elevado, el derecho positivo se divide en
derecho público y derecho privado. Esta distinción es de origen romano, y
ha sido adoptada por todos los países cuyos derechos se inspiraron
en aquél. Los romanos, en efecto, llevados por su espíritu práctico, y
teniendo en cuenta que hay normas que se establecen en interés de
la cosa pública, del Estado, y otras que se expiden en interés de los
particulares, distinguieron esas dos ramas del derecho. Publicum ius
est, decía Ulpiano1, quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad
singulorum utilitatem (Derecho público es el que se refiere al estado de
la cosa romana, privado, el que mira a la utilidad de cada ciudadano).
Esta doctrina, inspirada en el criterio del interés perseguido por las
normas, se conoce, por ello, con el nombre de teoría del interés.
Dificultades que presenta esta teoría

Pero esta doctrina romana está muy lejos de establecer las diferen-
cias, en todos los casos, entre las normas que pertenecen al derecho
público y las que se integran dentro del campo del derecho privado.
García Máynez 2 resume con claridad tales dificultades así: a) “La
nota de interés en juego es un criterio sumamente vago que, por otra
1
Dig., lib. I, tít. I, i.
2
Ob. cit., Cap. X.
535
parte, los autores de la doctrina no se tomaron el trabajo de definir”.

b) Dicha doctrina, de otra parte, “parece ignorar que los intereses
privados y públicos no se hallan desvinculados, sino difundidos de
tal manera, que es difícil, cuando no imposible, señalar en cada caso
dónde termina el particular y dónde empieza el colectivo”. c) Fi-
nalmente, “si se acepta el criterio preconizado por los romanos, la
determinación de la índole, privada o pública, de una institución o
una norma de derecho, queda por completo al arbitrio del legislador,
ya que éste será quien establezca en cada caso, según sus personales
convicciones, qué intereses son de orden público y cuáles de natu-
raleza privada”.
Dadas estas objeciones, muy serias por cierto, y las que presentan
igualmente las doctrinas sustitutivas de la de los romanos (más de
treinta), algunos tratadistas han concluido en la necesidad de pres-
cindir de tal división, o, al menos, de disminuir su rigor. Entre los
primeros figura Duguit, aunque sus argumentos se basan en con-
sideraciones diferentes de las dificultades que presenta la teoría
romana3, y, entre los segundos, Kelsen4. Otros se inclinan por
una tercera división, como es el caso de P. Roubier. Este tratadista
piensa, en efecto, que, adicionalmente al derecho público y al dere-
cho privado, debe tenerse en cuenta la existencia de un derecho mixto,
dentro del cual se incluyen ciertas ramas del derecho que no encajan
con claridad dentro de aquella división5, como es el caso de las que
denomina derecho profesional (comercial, laboral, agrario, etc.) y derecho
regulador (penal y procesal).
Necesidad de mantener la distinción

A pesar de todo, consideramos que la división tradicional en dere-
cho público y privado debe mantenerse, así no sea fácil en todos
los casos la distinción entre uno y otro. Y consideramos que debe
mantenerse porque ciertamente uno es el derecho que organiza el
3
Cf. Traité de Droit Constitutionnel, I, p. 522.
4
Cf. Teoría pura, cap. XI.
5
Cf. Teoría general del derecho, trad. esp., p. 321.
536
Estado y regula su actuación, y otro el referente al obrar de los par-

ticulares. Es cierto que el Estado y demás entes públicos actúan a
veces como lo hacen las personas naturales, pero estas actuaciones
constituyen la excepción. En términos generales, el Estado y los
particulares obran en forma diferente. Aquél requiere, por tanto,
un derecho especial que se ajuste a esas condiciones, y ese derecho
especial, de otra parte, por ser tal, requiere igualmente una jurisdic-
ción distinta de aquélla ante la cual comparecen los particulares para
dirimir sus diferencias (jurisdicción ordinaria), jurisdicción especial
que han organizado casi todos los países de Occidente, la cual, entre
nosotros, recibe el nombre de jurisdicción contencioso-administrativa.
Pero, así las cosas, ¿qué criterio adoptar para fundar y distinguir las
normas de derecho público de las de derecho privado? La teoría
dominante que, con algunos injertos, responde a la cuestión es la
que atiende a la naturaleza de la relación jurídica. Si las normas es-
tablecen simples relaciones de coordinación, donde los sujetos de
ella concurren en pie de igualdad, pertenecerán al derecho privado.
Si, por el contrario, la norma o normas establecen relaciones de
subordinación al Estado o a los demás entes públicos, pertenecerán
al derecho público. Y tendrán esta misma índole, y tal el injerto a la
teoría, las normas relativas a la organización de todo ente público
(Estado, departamentos, municipios, provincias, etc.).
Campo de acción del derecho público y del derecho

privado
La esfera de acción de uno y otro derecho sufre modificaciones de
acuerdo con la teoría política implantada en un Estado. Cuando se
adoptan teorías totalitarias o socialistas, el campo de acción del de-
recho público se extiende a tal punto que, a veces no deja lugar
o espacio al derecho privado. En cambio, cuando se adoptan las
teorías políticas inspiradas en el liberalismo, el campo de aplicación
del derecho público se reduce considerablemente, y predomina en-
tonces el derecho privado. Ésta es hoy la tendencia entre los países
que forman la civilización occidental. El llamado actualmente neo-
537
liberalismo busca reducir la esfera de acción estatal, estimulando la

libre iniciativa, y haciendo predominar el derecho privado sobre el
público.
Pero el derecho público tiene siempre una influencia destacada so-
bre el derecho privado, pues éste en todos los casos tiene que seguir
las directrices de aquél. El derecho público viene a ser así como una
especie de derecho marco, dentro del cual debe moverse el derecho
privado.
B) Ramas principales del derecho público

Tanto el derecho público como el privado se subdividen en varias
ramas. Las principales de uno y otro son las siguientes:
a) El Derecho Público se subdivide en Externo (que lo es solamente
el Derecho Internacional Público) e Interno, que lo integran: el Dere-
cho Constitucional, el Derecho Administrativo, el Derecho Penal y
el Derecho Procesal, para citar sólo los principales.
b) El Derecho Privado lo forman, ante todo, el Derecho Civil y el
Derecho Comercial. ¿Dónde ubicar el Derecho Laboral o Derecho
del Trabajo?. Para unos se trata de otra rama del Derecho Privado,
mientras otros lo integran dentro del Derecho Público. En nuestro
sentir, es un derecho híbrido, por cuanto una parte del mismo, el
llamado derecho individual del trabajo, se alinea dentro del derecho pri-
vado; otra, el denominado derecho colectivo, forma parte del Derecho
Público.
Trataremos en seguida de explicar, en forma breve, la naturaleza de
cada uno de estos derechos.
Derecho público externo o derecho internacional

público
El derecho público externo se identifica con el Derecho Internacio-
nal Público. Este derecho equivale, más o menos, al que los romanos
llamaron ius gentium, que Ulpiano definía así: “Derecho de gentes es
538
aquél que usan todos los pueblos, el cual fácilmente se deja entender
que se diferencia del natural porque éste es común a todos los ani-
males, y aquél a todos los hombres entre sí”6.
El Derecho Internacional Público puede definirse como el derecho
que regula las relaciones de los Estados entre sí y con los organismos
internacionales reconocidos o creados por éstos, como la O.N.U. o
la O.E.A. Sus orígenes, en su configuración actual, se atribuyen al
dominico español Francisco de Victoria (1486-1546) y al holandés
Hugo Grocio, varias veces mencionado por nosotros antes, con su
célebre obra Del Derecho de la Guerra y de la Paz.
Se ha distinguido por algunos entre un Derecho Internacional Pú-
blico para la paz y otro para la guerra. Nuestra constitución, por
ejemplo, menciona el “Derecho Internacional Humanitario” (art.
214, 2). No le vemos fundamento a esta distinción porque la guerra
es la negación del derecho. Con todo, sí debe tenerse en cuenta que
para la guerra deben imperar ciertos principios humanitarios, pro-
pios de toda civilización.
No han faltado quiénes le nieguen al Derecho Internacional Público
su condición de verdadero derecho en atención a que carece de una
autoridad, de un poder legislativo, de una jurisdicción internacional
y de sanciones definidas. Sin embargo, como anota Legaz y Lacam-
bra7, el Derecho Internacional Público reúne todas las caracterís-
ticas de un verdadero derecho, a saber: pluralidad de sujetos (los di-
versos Estados y organismos internacionales), convivencia entre los
mismos, fuentes generadoras de las normas (tratados, costumbres),
y aun, en el estado actual de las cosas, organismos jurisdiccionales,
como la Corte Internacional de Justicia de La Haya, así como san-
ciones impuestas por los organismos internacionales, principalmen-
te la O.N.U., al igual que una fuerza pública a disposición de ésta.
6
Dig. lib. I, tít. I, 4.
7
Introducción al derecho, p. 626.
539
Derecho público interno

Es la parte del derecho público que rige en el territorio nacional.
a) Derecho constitucional
Se lo denomina también Derecho Político, y es la más importante de
las ramas del derecho público interno. “El derecho constitucional,
dice Duverger8, estudia las instituciones políticas desde un ángulo
jurídico. Su nombre proviene de la práctica inaugurada en los Esta-
dos Unidos en 1787, y más tarde en Francia en 1791, y generalizada
después, que consiste en reunir las reglas de derecho relativas a los
órganos esenciales del Estado –Parlamento, Gobierno, Elecciones,
etc.– en un texto solemne llamado ‘Constitución’. Pero no todas las
reglas de derecho relativas a las instituciones políticas están conteni-
das en la Constitución; algunas se encuentran en las leyes ordinarias,
en los decretos y reglamentos del Gobierno, en las órdenes de los
ministros y autoridades locales, en las resoluciones de las asambleas,
en las costumbres jurídicas o en los ‘principios generales del dere-
cho’, etc. El derecho constitucional las estudia todas, cualquiera que
sea su fuente; a pesar de su nombre, no es únicamente el derecho
de la Constitución”. Diremos, pues, en resumen, que el Derecho
Constitucional se ocupa del estudio de la organización jurídica del
Estado.
Se ha generalizado la distinción entre un Derecho Constitucional General
y un Derecho Constitucional Especial, éste último contraído al examen
de la Constitución y demás normas políticas propias de cada Esta-
do (Derecho Constitucional Francés, Español, Colombiano, etc.), y
aquél, al estudio de las instituciones políticas en general, y versa, en
consecuencia, sobre las siguientes materias: el Estado, la Constitu-
ción y sus diversos tipos o clases, la designación de los gobernantes,
y las formas de gobierno.
Esta distinción se ha impuesto en nuestras Facultades de Derecho.
8
Instituciones políticas y derecho constitucional, trad. esp., Ariel, Barcelona, p. 59.
540
b) Derecho administrativo
Es el derecho relativo a la organización de la Administración Pública
y al ejercicio de sus funciones o despliegue de su actividad. Se trata,
por tanto, de una rama del derecho público interno en íntima rela-
ción con el Derecho Constitucional.
En los países que han acogido en sus constituciones la separación e
independencia de los poderes públicos, o ramas del poder público,
la Administración Pública se atribuye a la rama ejecutiva del poder
público o Gobierno (nacional y local), y su objetivo es la satisfac-
ción, en forma inmediata, de las necesidades públicas (ejecución de
las leyes, mantenimiento del orden, construcción de obras, presta-
ción de servicios públicos, etc.). Su actividad o funciones las lleva
a cabo sobre todo mediante actos que tienen la condición de actos
administrativos, contratos, actividades de la policía administrativa,
y prestación de los servicios públicos, al menos los esenciales. Al-
gunos de éstos pueden ser prestados por particulares, pero siempre
bajo un régimen jurídico especial, y sujetos a la vigilancia e inter-
vención de las autoridades. Son, según el artículo 2º de la Ley 80 de
1993, “los que están destinados a satisfacer necesidades colectivas
en forma general, permanente y continua, bajo la dirección, regu-
lación y control del Estado, así como aquéllos mediante los cuales
el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de
sus fines”. Pero ciertos servicios públicos, llamados esenciales, están
solamente a cargo del Estado, como la policía, el ejército, la adminis-
tración de justicia (incluyendo la que se ejerce mediante tribunales
de arbitramento, formados por particulares que tienen, empero, la
condición jurídica de verdaderos jueces).
En el derecho administrativo de origen francés que, con excepción
del angloamericano, es todo el derecho administrativo continental
europeo y latinoamericano, las controversias se ventilan en una ju-
risdicción especial, a la cual ya nos referimos, llamada generalmente,
como en Colombia, jurisdicción contencioso-administrativa, formada, al
menos entre nosotros, por los Tribunales Administrativos que, salvo
541
excepciones, conocen de tales asuntos en primera instancia, y por el

Consejo de Estado. Hay por esta razón un código especial que orga-
niza dicha jurisdicción y señala los procedimientos. En Colombia, el
código vigente sobre la materia es el expedido mediante el Decreto
01 de 1984.
La fuente principal del derecho administrativo, tanto en Colombia
como en todos los demás países inspirados en el derecho adminis-
trativo francés, es la jurisprudencia del Consejo de Estado. Por ello,
más bien que de un “derecho legislado”, como el civil o el comer-
cial, se trata de un “derecho jurisprudencial”. La razón está en que
resulta difícil que la ley pueda seguir de cerca la acción del Estado y
de los entes públicos. Éstos se mueven con mayor rapidez que el le-
gislador. Corresponde, entonces, a los jueces juzgar de esa actividad
con arreglo a principios, a falta de leyes.
c) Derecho penal
Se lo llama también Derecho Criminal. Es el relativo a los delitos y a las
penas. Son delitos los hechos y las omisiones que, por afectar grave-
mente a las personas y a la vida misma en sociedad, se sancionan
en forma enérgica, con penas generalmente privativas de la libertad
y, por excepción, con penas de carácter meramente pecuniario. La
pena es la sanción impuesta al delincuente, o sea, la consecuencia
desfavorable que se sigue para una persona a quien se imputa un
acto penalmente antijurídico. Su finalidad no es sólo retributiva, sino
también preventiva, protectora y resocializadora (C.P. art.12).
En algunos países, además de las penas, se prevén medidas de seguri-
dad, que se aplican a las personas que se hallan en los denominados
“estados predelictivos”, o “estados de especial peligrosidad”, que
constituyen, por decirlo así, la antesala de los delitos; a prevenir éstos
se encaminan tales medidas, como también a rehabilitar a quienes
se encuentren en esos estados. Entre nosotros fue muy importante,
por sus buenas consecuencias, la llamada Ley Lleras (nombrada así
porque tuvo como autor al doctor Alberto Lleras Camargo), o sea,
542
la Ley 48 de 1936, hoy derogada, “contra vagos, maleantes y rate-

ros”, cuyo artículo 1º definía así los estados de especial peligrosidad:
“Artículo 1º. Se presume que son vagos: a) El que habitualmente
y sin causa justificativa no ejerce ocupación u oficio lícito o tolera-
do, y cuyos antecedentes den fundamento para considerarlo como
elemento perjudicial a la sociedad. b) El que habitualmente y sin
causa justificada se dedique a la mendicidad. c) El que habitualmen-
te induzca o mande a sus hijos, parientes o subordinados que sean
menores de edad a mendigar públicamente, y los que, en general, se
valgan de menores para el mismo fin”.
Al lado de los delitos, el derecho positivo de todos los Estados pre-
vé igualmente las llamadas contravenciones, conductas antijurídicas de
menor importancia que los delitos, en sus consecuencias, pero re-
vestidas, en todo caso, de alguna gravedad. Suelen penarse econó-
micamente, aparte de que dan lugar a la nulidad de los actos ejecuta-
dos. Hay contravenciones administrativas, mercantiles, laborales, de
tránsito de automotores, etc. Puede afirmarse que en cada rama del
derecho se prevén contravenciones.
Principio fundamental del derecho penal, al igual que del contraven-
cional, es el que se enuncia así: nullum crimen sine lege, nulla poena sine
lege, es decir, sólo pueden considerarse como delitos o contravencio-
nes las conductas contempladas como tales por la ley, y sólo pueden
imponerse aquellas penas expresamente señaladas en las normas.
Se trata de una garantía de la libertad y de una exigencia del valor
jurídico de la seguridad.
La sanción por los delitos se atribuye, como la contencioso- admi-
nistrativa, a una jurisdicción especial, la jurisdicción penal. Así lo
pide la especialización en las ramas del derecho.
d) Derecho Procesal
El derecho requiere, con frecuencia, ser declarado o impuesto, y
esta función corresponde esencialmente al Estado a través de la
rama jurisdiccional del poder público. “Jurisdicción” (de juris, dere-
543
cho, y dictio, declaración) quiere decir precisamente eso: declaración

del derecho. Pero el derecho no puede ser declarado o impuesto de
cualquier manera. Para conseguirlo es necesario seguir un procedi-
miento. Tal, el objeto del derecho procesal que, en consecuencia,
puede definirse como el conjunto de normas y principios referentes
a la declaración o imposición del derecho, o más brevemente: como
el conjunto de principios y normas referentes al proceso jurisdiccio-
nal. El derecho procesal es, pues, un derecho formal como quiera
que la reglamentación de un proceso se realiza mediante formas;
y es también un derecho instrumental o adjetivo, y no sustancial,
porque su finalidad no consiste en resolver los conflictos o litigios,
sino en indicar los caminos y formas que deben seguirse para que el
órgano jurisdiccional los resuelva.
Hay varios derechos procesales, casi tantos como ramas del de-
recho: procesal civil, penal, contencioso administrativo, etc. Mas,
como todos estos derechos procesales utilizan conceptos comunes,
como son las nociones de competencia, acción, excepción, recursos,
instancias, nulidades, etc., existe también un derecho procesal general,
denominado igualmente Instituciones Procesales, que se ocupa del estu-
dio de tales cuestiones.
Para la declaración o imposición del derecho es necesario, por regla
general, el ejercicio de una acción ante el juez competente. La acción es
la facultad o el poder que tiene toda persona para mover o provocar
a la jurisdicción en orden a la declaración o imposición del derecho.
Las acciones son públicas o privadas. Las primeras corresponden a
todas las personas. Por ejemplo, toda persona es titular de la ac-
ción pública de inexequibilidad, mediante la cual puede solicitar de
la Corte Constitucional que se declare la inconstitucionalidad de una
Ley. Las acciones privadas son aquéllas que tienen sólo determina-
das personas, y que, por tanto, son las únicas que pueden ejercerlas.
Por ejemplo, si una de las partes de un contrato ha incumplido, la
otra, y sólo la otra, puede ejercer la acción correspondiente para for-
zar el cumplimiento del contrato o pedir su resolución con indem-
nización de perjuicios (C. C., art. 1546). Pero la jurisdicción también
544
puede, en ciertos casos, actuar oficiosamente, por ejemplo, ante la

comisión de un delito.
A las acciones se oponen las excepciones, que consisten en la contra-
dicción de la acción, bien para que se niegue la pretensión, bien para
que se defiera. Las primeras se llaman excepciones perentorias, que ata-
can el fondo de la pretensión; por ejemplo, la excepción de pago de
lo debido en un proceso ejecutivo. Las segundas, excepciones previas,
porque el juez debe resolverlas antes de continuar el proceso, como
las referentes a la falta de jurisdicción o de competencia (C. de P.
C., art. 97). Como se ve, las excepciones son medios de defensa que
utiliza la parte demandada o el sindicado de un delito.
Decíamos que la acción debe ejercerse ante el juez competente. La
competencia se define generalmente como la medida de la jurisdicción.
Más sencillamente: la competencia es la capacidad de un funciona-
rio de la rama jurisdiccional para aprehender el conocimiento de un
determinado asunto que requiere la declaración o imposición del
derecho.
C) Ramas principales del derecho privado

a) Derecho civil
Es la más importante de las ramas del derecho privado. El dere-
cho civil actual no es equivalente al ius civile de los romanos. Éste
era el derecho de la civitas, al cual estaban sujetos los ciudadanos, y
comprendía la totalidad de las diversas ramas del derecho: el cons-
titucional, el penal, el procesal y, también, desde luego, lo que hoy
conocemos como derecho civil. El derecho civil, a partir de la época
moderna, se contrae a la reglamentación de los aspectos más gene-
rales de las personas, naturales o jurídicas, y por eso se lo ha llamado
derecho común, es decir, derecho referente a todos. Nuestro código ci-
vil, en su artículo 1º. dice, con alguna impropiedad, que “comprende
las disposiciones legales sustantivas que determinan especialmente
los derechos de los particulares, por razón del estado de las perso-
nas, de sus bienes, obligaciones, contratos y acciones civiles”.
545
Podemos decir con más claridad, y de un modo general, que el de-

recho civil es el que determina el principio y fin de las personas, su
capacidad y estado civil; el que organiza la familia; el referente a los
bienes y a los modos de adquirirlos; el que se ocupa de la transmi-
sión de los mismos por causa de muerte, el que señala las fuentes de
las obligaciones y sus diversos tipos o clases, y el que reglamenta los
contratos que ellas celebren.
b) Derecho mercantil
Es el derecho de los comerciantes y de los actos que éstos celebran,
llamados actos de comercio o actos mercantiles. Los romanos no
conocieron el derecho mercantil. Los comerciantes de entonces,
como sus actos y sus contratos, se hallaban sujetos al ius civile. El
derecho mercantil surgió a comienzos de la Edad Moderna con oca-
sión del despliegue que tuvo el comercio, sobre todo en las ciudades
del Norte de Italia. Basta lo anterior para comprender que este dere-
cho es un derecho de tipo profesional, aplicable sólo a una clase de
personas, los comerciantes, a diferencia del derecho civil, que, como
dijimos, es un derecho común a todas. Es, pues, un derecho especial.
Esto implica para el derecho mercantil definir quiénes son comer-
ciantes, cuáles son los actos mercantiles que celebran en ejercicio de
su profesión, y cuál es su régimen jurídico. De acuerdo con lo ante-
rior, nuestro código de comercio expresa que “son comerciantes las
personas que profesionalmente (no en forma accidental) se ocupan
en alguna de las actividades que la ley considere mercantiles”, y agre-
ga el artículo 20 que son “mercantiles para todos los efectos legales”
las actividades o actos que ese mismo artículo relaciona.
c) Derecho internacional privado

Esta rama del derecho se ocupa del estudio de estas tres grandes
cuestiones: 1º.- Del problema de la nacionalidad; 2º.- De la condi-
ción jurídica de los extranjeros, y 3º.- De los llamados conflictos de
leyes en el espacio.
546
En nuestro derecho positivo, las dos primeras cuestiones aparecen

resueltas en la Constitución Política. De la última se ocupa el dere-
cho civil.
Según el artículo 96 de la Carta, los nacionales colombianos lo son
por dos conceptos, a saber: por nacimiento y por adopción. Lo son
por nacimiento “los naturales de Colombia, es decir, los nacidos en
el país, con una de dos condiciones: que el padre o la madre hayan
sido naturales o nacionales colombianos o que, siendo hijos de ex-
tranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la República
en el momento del nacimiento”, al igual que “los hijos de padre o
madre colombianos que hubieren nacido en tierra extranjera y luego
se domiciliaren en la República”. Lo son por adopción “los extran-
jeros que soliciten y obtengan carta de naturalización”, “los latinoa-
mericanos y del Caribe por nacimiento, domiciliados en Colombia,
que con autorización del Gobierno y de acuerdo con la ley y el prin-
cipio de reciprocidad, pidan ser inscritos como colombianos ante la
municipalidad donde se establecieren”, y “los miembros de pueblos
indígenas que comparten territorios fronterizos, con aplicación del
principio de reciprocidad según tratados públicos”. Es importante
tener en cuenta que “la calidad de nacional colombiano no se pierde
por el hecho de adquirir otra nacionalidad”.
Respecto de los extranjeros, el artículo 100 de la Constitución dis-
pone que ellos disfrutarán de los mismos derechos civiles que se
conceden a los colombianos, aunque por razones de orden público
puede subordinarse a condiciones especiales el ejercicio de algunos.
Disfrutan también de las mismas garantías concedidas a los nacio-
nales, “salvo las limitaciones que establezcan la Constitución y la
Ley”. Carecen, en cambio, de derechos políticos (como los de elegir
y ser elegidos). Sin embargo, a los extranjeros residentes en Colom-
bia la ley podrá concederles “el derecho al voto en las elecciones y
consultas populares de carácter municipal y distrital”.
Del último problema daremos algunas explicaciones adelante.
547
Otras ramas del derecho público y del privado

No quieren decir las referencias anteriores que las únicas ramas del
derecho público y del privado sean las que hemos mencionado. Nos
hemos limitado a explicar las principales. No tiene objeto tratar de
todas. Hemos excluido, por ejemplo, el derecho financiero, hoy tan
desarrollado, el derecho agrario, el derecho aéreo, el derecho ma-
rítimo, el derecho tributario, y otros más. Pero sí hay que tener en
cuenta que muchas de estas otras ramas son, en el fondo, especiali-
zaciones de las que hemos contemplado. Eso explica las limitacio-
nes de este capítulo.
548
Capítulo X
Las fuentes formales del derecho
Enumeración
Ya estudiamos qué son las fuentes reales y formales del derecho
positivo. Nos vamos a ocupar ahora del estudio de las fuentes for-
males que, para nosotros, son como el lenguaje del derecho, o sea,
los medios de que el derecho se sirve para expresarse y alcanzar obli-
gatoriedad. ¿Cuáles y cuántas son esas fuentes? Diremos, de acuer-
do con M. Reale1, que son tantas como los poderes revestidos de
competencia para crear reglas de derecho. Ahora bien, el primero de
esos poderes es el legislativo, y, por tanto, la primera de tales fuentes
es la ley. Pero la sociedad o comunidad tiene también ese poder y,
al efecto, crea normas consuetudinarias. Por tanto, la segunda de
las fuentes es la costumbre jurídica. A la rama jurisdiccional se le ha
otorgado igualmente esa competencia, que ejerce cuando expide sus
decisiones. La tercera fuente es, entonces, la jurisprudencia. Pero los
particulares, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, otorgan
actos jurídicos, que contienen reglas que los vinculan y que son, por
ello, auténticas normas. Por ello, la cuarta fuente del derecho es el
acto jurídico. Por último, los estados celebran tratados que, como los
actos jurídicos, contienen normas que los obligan. La quinta fuente
del derecho la constituyen, así, dichos tratados. Las fuentes formales
del derecho son, pues: la ley, la costumbre, la jurisprudencia, los actos y
negocios jurídicos y los tratados internacionales.
1
Ob. cit., p. 111.
549
Muchos autores agregan una sexta fuente: la doctrina, o sea, los es-
tudios científicos de los juristas, consignados en sus obras, artículos
de revistas, apuntes de clase, etc. Pero esta opinión debe desecharse,
porque los tratadistas y profesores de derecho no están revestidos
de poder para crear reglas de derecho. Actúan simplemente como
científicos del derecho, como estudiosos del mismo. La doctrina no
es, pues, fuente del derecho, aunque tiene, sin duda, una gran in-
fluencia en la producción de las otras fuentes y, en especial, en la
elaboración de las leyes y en las decisiones jurisdiccionales.
Estudiaremos ahora cada una de estas fuentes formales.
A) La ley
Importancia. Etimología
En los países de derecho escrito, que son todos los pertenecientes a
la familia romano-germánica, es la ley la más importante de las fuen-
tes formales, sobre todo a partir del siglo XVIII, en el cual comenzó
a imponerse en Occidente el derecho escrito.
Nuestro término ley corresponde al latino lex. ¿De dónde provino
esta palabra? Según Cicerón2, provino de legere, leer, quizá porque
la ley de las Doce Tablas se grabó en madera o piedras a fin de que
todos pudieran leerla, y se enteraran así de sus prescripciones. Mas,
para San Agustín, lex se originó de dilígere (elegir), por cuanto ella eli-
ge el camino que deben seguir sus destinatarios3; en cambio, para
Santo Tomás, proviene de ligare, o sea, ligar u obligar, en atención a
que la ley somete o compromete la voluntad de sus destinatarios a
una determinada acción u omisión.
Nos parece más acertada la opinión de Cicerón. La ley, desde los
tiempos más antiguos, quizá desde el Libro de los Muertos de los
Egipcios, se hizo constar por escrito para que fuera precisamente
leída, y por ende, conocida. De aquí su significado, su etimología.
2
Cf. Las leyes, lib. I.
3
Cf. Ciudad de Dios, lib. III.
550
Definición de la ley en sentido filosófico

En filosofía se distinguen dos concepciones sobre la naturaleza de
la ley, que llevan a definiciones muy diferentes. La primera hace con-
sistir la ley en un acto de la razón, que al discernir entre lo que debe
hacerse o evitarse, mueve la voluntad a la ejecución de un precepto
en uno u otro sentido. Desde este punto de vista, Santo Tomás4 la
define en forma insuperable como la ordenación de la razón, en orden
al bien común, dictada por quien tiene el cuidado de la comunidad, y promul-
gada debidamente. La segunda funda la esencia de la ley en un acto de
la voluntad, y bajo tal concepción la definió Rousseau (Cf. Contrato
Social) como la expresión de la voluntad general, definición acogida por
don Andrés Bello, y consignada en el artículo 4º. de nuestro Código
Civil, que dice así: “La ley es una declaración de la voluntad sobera-
na, manifestada en la forma prevenida en la Constitución Nacional”,
y agrega después: “El carácter general de la ley es mandar, prohibir,
permitir o castigar”.
Pero la ley es un juicio, un juicio imperativo, y, como tal, es un acto
de la razón. No puede serlo de la voluntad porque a esta facultad
no le corresponde juzgar, sino imperar. De consiguiente, el origen y
esencia de la ley está en la razón, en el entendimiento. Es, ante todo,
ordinatio rationis. Mas como ese juicio de la razón asume la forma de
un precepto, de un mandato, a fin de mover en su dirección el obrar
de sus destinatarios, debemos agregar que a la voluntad compete
darle esta forma. Resulta, pues, que la ley es obra de la razón que la
voluntad ejecuta dándole su sentido imperativo. La teoría voluntarista de
Rousseau es, pues, equivocada, y la de Santo Tomás debe comple-
tarse como lo hemos hecho.
Definición de la ley en sentido jurídico

Hay que distinguir entre ley en sentido material o sustancial, y ley en sen-
tido formal. De acuerdo con el primero, se llaman leyes las normas de
carácter general. Con respecto al segundo, reciben tal denominación
4
S. Teol., I-II, c. 10, art. 4.
551
las normas emanadas del órgano legislativo de un Estado, que en

Colombia lo es el Congreso, compuesto por el Senado y la Cámara
de Representantes, con observancia de los trámites señalados para el
efecto. En el primer caso, se define la ley por su contenido, en el se-
gundo por el órgano que la expide. Se comprende, entonces, que en
el primer sentido pueden recibir el nombre de leyes los actos admi-
nistrativos (nacionales y locales) de carácter abstracto e impersonal,
y no considerarse como leyes propiamente dichas algunas emanadas
del órgano legislativo, como la que manda construir una vía, o dis-
pone erigir una estatua a una persona sobresaliente (ley de honores).
En el segundo, en cambio, no pueden llamarse leyes los actos admi-
nistrativos, y sí deben denominarse así las de los ejemplos citados.
Es claro que las leyes en sentido material pueden serlo, a la vez, en
sentido formal, y viceversa. Por ejemplo, el código civil es una ley en
sentido material, pero también lo es en sentido formal, en razón de
haber sido expedido por el órgano legislativo.
En Colombia prevalece el concepto de ley en sentido formal, o sea,
el de ley en sentido estricto. En efecto, el artículo 150 de la Consti-
tución Política, dice: “Corresponde al Congreso hacer las leyes”. Por
tanto, en Colombia son leyes las normas que así bautiza el Congre-
so, siguiendo los trámites constitucionales para ello.
El órgano ejecutivo del poder público, como veremos adelante, ex-
pide ciertos decretos que se equiparan a las leyes por sus efectos;
pero en ningún caso son ellos leyes formalmente hablando; por eso
reciben el nombre de decretos.
Formación de las leyes

En el proceso legislativo del Estado moderno y democrático, inspi-
rado en la división e independencia de los poderes públicos de Mon-
tesquieu, se distinguen cuatro etapas en la formación de las leyes:
a) La iniciativa. Es la competencia atribuida por la Constitución
para promover la expedición de una ley mediante la presentación
552
de un proyecto. En nuestro sistema, esa iniciativa corresponde a los

miembros del Congreso, al Gobierno, a ciertas entidades señaladas
por el artículo 156 de la Constitución, y a los ciudadanos en el nú-
mero que fija el artículo 155 de la misma.
b) La discusión. Son las deliberaciones que tienen lugar en torno
del proyecto presentado a fin de valorar, en primer lugar, la conve-
niencia de convertirlo en ley y pasar luego a examinar su contenido.
Estas deliberaciones se llaman en nuestro sistema debates, que son
dos, y se surten tanto en el Senado como en la Cámara de Repre-
sentantes: el primero, en las comisiones respectivas de cada una de
las dos cámaras; el segundo, en las sesiones plenarias. En ambos
debates podrán introducírsele modificaciones al proyecto (Const.,
art. 160).
c) La aprobación. Es la etapa que sigue a la discusión. En ella el
Congreso expresa su voluntad de convertir en ley el proyecto discu-
tido. La aprobación se hace por mayoría, es decir, por la mitad más
uno de los miembros presentes, en ciertos casos, y, en otros, por la
mitad más uno de los miembros de una y otra cámara. Hay casos en
que la Constitución de los Estados exige una mayoría especial; así
ocurre en la nuestra para determinadas leyes.
d) La sanción. Es la última de las formalidades, y en Colombia
corresponde al Gobierno: es el acto por el cual el jefe del Gobierno,
acompañado por el Ministro o Ministros del ramo, aprueba la ley y
manda ejecutarla, o sea, cumplirla y hacerla cumplir.
Pero el Gobierno, en lugar de sancionar los proyectos de leyes apro-
bados por el Congreso, puede objetarlos, bien por inconveniencia,
bien por inconstitucionalidad. En estos casos, el proyecto vuelve
al Congreso para que examine las objeciones. El Congreso puede
aceptarlas, en cuyo caso se archiva el proyecto, o rechazarlas. Si ocu-
rre esto último, el Gobierno debe sancionar la ley, salvo que las obje-
ciones lo sean por inconstitucionalidad, corresponde en tal caso a la
Corte Constitucional juzgar de ellas. Si la Corte las acepta, se archi-
vará el proyecto; en caso contrario el Gobierno deberá sancionarlo.
553
Si no lo hiciere, lo hará en su lugar el Presidente del Congreso, que

en Colombia lo es el Presidente del Senado.
Todo esto hace ver que en nuestra organización constitucional, el
Presidente de la República colabora con la expedición de las leyes, y
es algo así como un colegislador.
Todos los trámites anteriores los señala el artículo 157 de nuestra
Constitución en los siguientes términos: “Ningún proyecto será ley
sin los requisitos siguientes: 1) Haber sido publicado oficialmente
por el Congreso, antes de darle curso en la comisión respectiva. 2)
Haber sido aprobado en primer debate en la correspondiente co-
misión permanente de cada Cámara. El reglamento del Congreso
determinará los casos en los cuales el primer debate se surtirá en se-
sión conjunta de las comisiones permanentes de ambas Cámaras. 3)
Haber sido aprobado en cada Cámara en segundo debate. 4) Haber
obtenido la sanción del Gobierno”.
Observancia de las leyes
No es lo mismo la existencia de la ley, que su observancia, pues ésta

sigue a aquélla. De acuerdo con lo expuesto, la existencia de la ley
tiene lugar cuando se cumplen todos los trámites para su expedición
y se sanciona por el Presidente de la República. Pero la observancia
de la ley no siempre coincide con el momento de su existencia. Por
regla general, su observancia empieza después de su publicación.
Entre nosotros, la publicación es el acto por el cual se da a conocer
la ley a través de su inserción en el Diario Oficial. Por tal motivo, el
artículo 1º. de la ley 57 de 1985 estableció que la nación, los depar-
tamentos y los municipios “incluirán en sus respectivos diarios, ga-
cetas o boletines todos los actos gubernamentales y administrativos
que la opinión debe conocer”, y como el diario de la nación es el
Diario Oficial, el artículo 2º de esa misma ley ordenó que en él debe-
rán publicarse, entre otros, “los actos legislativos y las leyes que ex-
pida el Gobierno Nacional”, así como “los decretos del gobierno”.
554
Tal publicación, según el artículo 8º. de la aludida ley, es condición

indispensable para que entren a regir. Se concluye de lo anterior, que
la observancia de las leyes y los decretos con fuerza de ley empieza
al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial. Con todo, el
legislador puede disponer, lo que no sería sensato pero ocurre con
frecuencia, que la observancia de una determinada ley empiece an-
tes de su publicación (por ejemplo, a partir de su sanción), en razón
de que la ley posterior especial prevalece sobre la general anterior.
Para evitar tan grave contingencia sería de desear que la necesidad
de la publicación para la observancia de las leyes se elevara a canon
constitucional, estableciendo algunas excepciones, por ejemplo, res-
pecto de decretos destinados a conjurar situaciones de emergencias
sociales o ecológicas.
Conocimiento de las leyes
El artículo 9º. del Código Civil declara que “la ignorancia de la ley
no sirve de excusa”, es decir, que nadie puede invocar en su favor
el desconocimiento de la ley para justificar su violación. ¿Contiene
aquella norma una ficción o una presunción? Nos inclinamos por
lo primero, porque dicho mandato indudablemente se aparta de lo
que realmente ocurre, y se finge entonces como real lo que no es tal.
Pero otros piensan que en tal norma se contiene una presunción,
una presunción de derecho porque no admite prueba en contrario.
Cabe anotar aquí que, en realidad, toda presunción de derecho es
una ficción.
El fundamento de tal ficción se encuentra en que ésta es necesaria
para la obligatoriedad de la ley. Porque bien se comprende que si
fuera posible invocar la ignorancia de las leyes para excusarse de
cumplirlas, su obligatoriedad quedaría en entredicho.
En consonancia con lo anterior, el artículo 183 del Código de Pro-
cedimiento Civil establece que no hay necesidad de probar o demos-
trar el hecho de la existencia de una ley.
555
Decretos con fuerza de ley

La función de legislar corresponde, de acuerdo con la teoría de la
separación de los poderes públicos, al órgano legislativo, que entre
nosotros lo es el Congreso Nacional. Sin embargo, dicha teoría no
puede aplicarse con extrema rigidez, porque es imposible. El órgano
legislativo del poder público, por ejemplo, no obstante que su fun-
ción natural es la de legislar, tiene que ejercer también, por vía de
excepción, la función administrativa y la jurisdiccional. La primera,
por ejemplo, cuando elige a sus dignatarios, o a otros funcionarios
del Estado, de acuerdo con la Constitución (entre nosotros, los ma-
gistrados de la Corte Constitucional, Contralor General y Procura-
dor General). La segunda, cuando juzga, de acuerdo con la atribu-
ción constitucional respectiva, a los altos funcionarios del Estado
(Const., arts., 176 y ss.). De igual manera, el órgano jurisdiccional del
poder público, cuya misión fundamental es la de administrar justi-
cia, realiza también en ciertos casos la función administrativa, v. gr.,
cuando la Corte Suprema de Justicia elige a los Magistrados de los
Tribunales Superiores, y cuando éstos eligen a los jueces. Pues, bien,
en virtud de lo anterior, las constituciones modernas han confiado
al órgano ejecutivo del poder público, a quien por vía de disposi-
ción general corresponde el ejercicio de la función administrativa y
gubernamental, el cumplimiento en ciertos casos de la función le-
gislativa. Es decir, no obstante que la función legislativa correspon-
de al Congreso, por vía de excepción las constituciones modernas
autorizan también al órgano ejecutivo para ejercerla a través de la
expedición de decretos legislativos o decretos con fuerza de ley, o simple-
mente decretos-leyes.
Nuestra Constitución alude a varios tipos de decretos con fuerza de
ley, a los cuales da diversos nombres. Mencionémoslos. En primer
lugar, los Decretos Leyes propiamente dichos, que son los expedidos
por el Presidente de la República en uso de las atribuciones confe-
ridas por el Congreso mediante una ley (Const., art. 150-10º). En
segundo lugar, los expedidos por el Presidente de la República, con
556
la firma de todos sus Ministros, en los “estados de excepción”, bien

por causa de guerra exterior, bien por grave perturbación del orden
público, a los que denomina Decretos Legislativos. Estos decretos sólo
pueden suspender las leyes incompatibles con tales estados, y ter-
minan de regir cuando cesan las causas que los motivaron (Const.,
arts. 212-213). Por último, los expedidos en “estado de emergencia”
por hechos que “perturben o amenacen perturbar en forma grave
el orden económico, social o ecológico del país, o que constituyan
grave calamidad pública”, a los cuales la Constitución llama Decretos
con fuerza de Ley (Const., art. 215).
Los actos administrativos

Los actos administrativos provienen del ejercicio de la función ad-
ministrativa que, como se ha dicho, corresponde primordialmente al
órgano ejecutivo del poder y a sus agentes locales (gobernadores y
alcaldes) así como a los establecimientos públicos. El acto administrativo
se define como una manifestación de voluntad de la autoridad administra-
tiva, en ejercicio de esta función, que produce efectos de derecho. Son generales,
cuando se refieren a personas indeterminadas; particulares, cuando a
personas determinadas; nacionales, cuando emanan de funcionarios
de este orden (Presidente de la República, Ministros, etc.), y loca-
les, cuando provienen de organismos (Asambleas) o funcionarios
departamentales (gobernadores y otros) o municipales (concejos,
alcaldes y otros).
Los actos administrativos están subordinados a las normas que les
son superiores. Así, los de carácter nacional están subordinados a
las leyes, decretos leyes, y a la Constitución. Los locales de carácter
departamental, además, a los actos administrativos nacionales, y así
sucesivamente.
Los códigos
¿Qué es un código? A esta pregunta debe responderse distinguiendo
entre el sentido formal y el material, como lo hicimos al fijar el concep-
557
to de ley. Materialmente hablando, o sea, reparando en el contenido,

se entiende por código un conjunto de disposiciones orgánicas y sistemáticas,
referentes a una materia, que forman el contenido de una misma ley, como el
código civil, el de comercio, o el penal, que se ajustan a ese criterio.
El código no se confunde con la recopilación de leyes que, como su
nombre lo indica, no es más que una colección de leyes de acuerdo
con un criterio, que puede ser el cronológico o el referente a una o
varias materias afines. En sentido formal, el código es un conjunto de
disposiciones que hacen parte de una misma ley, llamada código por el legis-
lador. Dado que el artículo 150 de nuestra Constitución expresa que
corresponde al Congreso “expedir los códigos de la nación”, debe
concluirse que en nuestro derecho positivo prevalece la noción for-
mal de código. Es, pues, código, entre nosotros, la ley general a la que
el Congreso haya dado tal denominación.
En razón de ello, precisamente el artículo 41 de la ley 4a. de 1913,
mal llamada Código de Régimen Político y Municipal, pues el le-
gislador no la denominó así, dice que, “desde el punto de vista de
la codificación actual, se dividen las leyes en tres grupos: códigos
nacionales, leyes de carácter general y leyes de carácter especial”.
El artículo transcrito, de acuerdo con la noción formal de código,
dice que son tales el civil, el de comercio terrestre, el de comercio
marítimo, el de minas, el fiscal, el penal, el militar y el judicial, hoy de-
nominado Código de Procedimiento Civil. Esta enumeración debe
completarse con la de otros códigos como el de Procedimiento Pe-
nal (Decreto-Ley 409/1971), el Nacional de Tránsito (Decreto-Ley
1344 de 1970), el de Recursos Naturales Renovables y de Protección
al Medio Ambiente (Decreto-Ley 2811 de 1974), etc.
Las instituciones jurídicas

Es aquí del caso dar cuenta de las llamadas “Instituciones Jurídi-
cas”. La teoría de la Institución es, en general, de creación reciente.
Se debe al célebre decano M. Hauriou5, con un importante aporte
5
La Théorie de L’ Institution et la Fondation, 1925.
558
de G. Renard6. Siguiendo las enseñanzas de estos autores, hay que

distinguir dos tipos de Instituciones: las dotadas de personalidad y
las que carecen de ella.
Las primeras, las describe Hauriou así: “Una institución es una idea
de obra o de empresa que se realiza y dura jurídicamente en un me-
dio social. Para la realización de esta idea se organiza un poder que
le proporciona sus órganos; además, entre los miembros del grupo
social interesado en la realización de la idea, se producen manifesta-
ciones de unidad de propósitos dirigidas por los órganos del poder,
y reglamentadas por determinados procedimientos”7. El Estado,
los departamentos y municipios, la Iglesia, los sindicatos, etc., son
instituciones en este sentido.
Las segundas son algo diferente. Según Bonnecase, se trata de “un
conjunto de reglas de derecho que armonizan entre sí hasta el grado
de constituir un todo orgánico, y que comprende una serie indefini-
da de relaciones transformadas en relaciones de derecho, y derivadas
todas de un hecho único fundamental que, como origen y base de la
institución, la domina necesariamente, gobernando su estructura y
desarrollo”8. Más sencilla y brevemente podemos definirla de esta
manera: conjunto de reglas jurídicas, inspiradas en un hecho y dominadas por
un principio, que constituyen un todo armónico. Por ejemplo, las institucio-
nes jurídicas del matrimonio, del contrato, de la propiedad, etc., ins-
piradas, la primera, en el hecho de la unión de los sexos, y dominada
por el principio de la unión estable; la segunda, en el acuerdo de vo-
luntades, e inspirada en el principio de la autonomía de la voluntad,
y la última, fundada en la apropiación de un bien, y gobernada por
el principio de su utilización exclusiva.
En la base de toda institución jurídica hay, pues, un hecho, algo
en cierta forma sensible, y hay también un criterio orientador del
mismo. Las normas que la constituyen nacen de aquél, pero siguen
6
La Théorie de L’ Institution. Essai d’ Ontologie Juridique, 1930.
7
Citado por Bonnecase, Introducción al derecho, trad. esp., p. 109.
8
Ob. cit., p. 104.
559
la dirección del criterio que las inspira. El hecho es el cuerpo; el

principio, el alma.
Derogación de las leyes
“Derogar, dice el Diccionario, es abolir, anular una cosa establecida

como ley o costumbre”, y es sinónimo de abrogar pues, según el
mismo Diccionario, abrogar significa “abolir, revocar”. De la de-
rogación de las leyes trata el capítulo VI del Título Preliminar del
Código Civil, y lo que aquí se expresa es aplicable a las normas jurí-
dicas en general.
La derogación de las leyes puede ser total o parcial y ello puede
ocurrir en forma expresa o tácita. “Es expresa, dice el art. 71 del
citado código, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga
la antigua”, y agrega que “es tácita cuando la nueva ley contiene
disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior”.
Más completo sobre la materia es el artículo 3º. de la ley 153 de
1887: “Estimase insubsistente una disposición legal por declaración
expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones es-
peciales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegra-
mente la materia a que la anterior disposición se refería”. Entonces,
la derogación tácita tiene lugar en estos dos casos:
a) Cuando la ley anterior es incompatible con la posterior, bien por-
que ambas tengan un carácter general o especial, bien porque la
posterior sea especial y la anterior general. ¿Por qué debe prevalecer
la ley especial sobre la general? Porque se supone más adecuada a la
materia que debe regir.
b) Cuando la nueva ley regule íntegramente la materia a que la ante-
rior disposición se refería. La razón está en que la nueva ley no dejó
campo para las antiguas disposiciones. Como las nuevas han abarca-
do todas las materias, las antiguas pierden su razón de ser.
560
¿Qué debe decirse del caso inverso, o sea, cuando la ley anterior es
especial y la posterior general? ¿Deroga la especial anterior? La cues-
tión se ha discutido. Unos están por la negativa. En primer lugar,
porque la presunta incompatibilidad entre esas leyes se elimina si
se considera que la ley especial hace una excepción a la general. En
segundo lugar, porque las leyes especiales, en razón precisamente de
ser especiales, son más aptas para regular una materia que las gene-
rales. El principio del artículo 2º. de la ley 153 de 1887, según el cual
“la ley posterior prevalece sobre la ley anterior”, debe entenderse,
según esta opinión, con la salvedad anotada, a fin de que, además,
este texto resulte conforme o armónico con el numeral 1º. del artí-
culo 5º. de la Ley 57 de 1887, al tenor del cual “la disposición relativa
a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general”.
Otros piensan de manera contraria, porque estiman que la ley que
reglamenta íntegramente una materia, no deja espacio, por decirlo
así, para disposiciones de carácter especial.
¿Qué pensar sobre esta disputa? Consideramos como más acertada
esta última opinión porque si admitimos la supervivencia de la ley
especial frente a la ley posterior que reglamenta íntegramente una
materia incurriríamos en una contradicción, pues si aquélla ha de
sobrevivir, ésta no equivaldría, entonces, a una reglamentación “ín-
tegra”. De otra parte, lo que expresa el numeral 1º. del artículo 5º.
de la ley 57 de 1887 se refiere únicamente a la incompatibilidad de
normas de un mismo código, que es asunto distinto.
c) Anotemos, por último, que las leyes pueden también ser dero-
gadas por un referendo, como lo prevé el artículo 170 de la Cons-
titución, que dice así: “un número de ciudadanos equivalente a la
décima parte del censo electoral, podrá solicitar ante la organización
electoral la convocación de un referendo para la derogación de una
ley.
“La ley quedará derogada si así lo determina la mitad más uno de
los votantes que concurran al acto de consulta, siempre y cuando
561
participe en éste una cuarta parte de los ciudadanos que componen

el censo electoral.
“No procede el referendo respecto de las leyes aprobatorias de tra-
tados internacionales, ni de la Ley de Presupuesto, ni de las referen-
tes a materias fiscales o tributarias”.
La ley derogada no recobra su vigencia por las referencias que se
hagan a ella en otras normas nuevas, ni tampoco por haber sido
abolida la ley que la derogó. Así lo manda el artículo 14 de la ley 153
de 1887, que agrega: “Una disposición derogada sólo recobrará su
fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva”,
es decir, una ley derogada sólo recobra su vida cuando es nuevamen-
te expedida por el Órgano Legislativo.
B) La costumbre
Concepto y elementos
Sin duda, la costumbre es la más antigua de las fuentes del derecho.
En Roma, hasta la expedición de la Ley de las Doce Tablas, el de-
recho era enteramente consuetudinario. También lo fue en Europa
durante toda la Edad Media y el Renacimiento. Esta forma de dere-
cho se prolongó hasta finales del siglo XVIII, época en que comen-
zó la expedición de los grandes códigos.
Según la doctrina tradicional, de origen romano, la costumbre se
define como una práctica o uso generalizado, que se cumple bajo el convenci-
miento de que obedece a una necesidad jurídica.
De aquí, los dos elementos que integran el concepto de costumbre
en su sentido jurídico: el objetivo o material, representado por la
práctica o uso continuado, que debe ser público y prolongado; y
el subjetivo o psicológico, consistente en la convicción de que esa
práctica o uso obedece a razones o necesidades jurídicas. Es la opinio
iuris seu necessitatis.
562
La costumbre y los usos sociales

La costumbre y los usos sociales, de los cuales tratamos en su opor-
tunidad, tienen de común el ser prácticas o usos continuados en el
seno de una comunidad. Es decir, coinciden en el elemento objetivo
o material de las costumbres. Con todo, se diferencian sustancial-
mente porque, mientras la costumbre jurídica se forma para satisfa-
cer necesidades del recto orden social, los usos sociales obedecen a
otras razones. Ellos nacen, como se explicó en su lugar, de valores
diferentes de los jurídicos. La costumbre sí busca realizar, como las
normas jurídicas escritas, los valores jurídicos.
Valor de la costumbre en las diferentes ramas

del derecho
Las costumbres tienen un valor diferente en las diversas ramas del
derecho. En los países cuyos ordenamientos jurídicos se inspiran
en el derecho romano, y disponen, en consecuencia, de un derecho
escrito, contenido principalmente en códigos, el valor de la costum-
bre es nulo en las diversas ramas del derecho público interno (De-
recho Constitucional, Administrativo, Procesal). En ellas, los textos
constitucionales y legales no dejan espacio a las costumbres. En el
derecho penal, por ejemplo, no tienen, ni pueden tener cabida algu-
na. En el derecho privado, las costumbres sí tienen importancia, en
especial, en el derecho civil, y, sobre todo, en el comercial, campo
donde surgen muchas costumbres locales, que, por lo mismo, resul-
tan difíciles de recoger en leyes, dada la generalidad de éstas.
En el derecho internacional público, en cambio, la costumbre es una
de sus fuentes principales. El artículo 38 del Estatuto de la Corte In-
ternacional de Justicia, al enumerar las normas aplicables para la so-
lución de las controversias entre Estados, menciona “la costumbre
internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada
como derecho”.
563
En los países anglosajones (Inglaterra y Estados Unidos, principal-

mente), donde la ley, como fuente del derecho, no tiene la misma
importancia que en los pertenecientes a la familia romana, el valor
de la costumbre se ha reducido considerablemente. Lo tuvo muy
grande hasta el siglo pasado, e influyó en forma destacada en la con-
figuración del common law (derecho común). Desde entonces para
acá su papel ha disminuido apreciablemente. Su lugar lo ha ocupa-
do la jurisprudencia, o sea, las decisiones de los jueces y tribunales,
llamadas en estos países precedentes, que se tienen en cuenta para la
solución de los casos futuros semejantes a los resueltos. Le siguen
en importancia las leyes. Dichos países, pues, que antes contaban
con un derecho predominantemente consuetudinario, se han trans-
formado en naciones de derecho escrito.
Clases de costumbres frente a la ley

Si confrontamos las costumbres frente a la legislación, hay lugar a
distinguir tres clases de ellas, que son: la costumbre opuesta a la ley,
la costumbre según la ley, y la costumbre a falta de ley. Examinémos-
las brevemente.
La costumbre opuesta a la ley, llamada por los romanos contra legem,
no tiene ningún valor. No se le reconoce competencia para derogar
las leyes, aunque en algunos países de derecho escrito se les confiere
esta fuerza. Se dice, entonces, que la ley ha sido abrogada por de-
suetud.
A la costumbre según la ley, denominada secundum legem, en cambio,
se le reconoce valor. Es la costumbre a que alude la misma ley que
traza o señala la manera de cumplirla.
Por último, a la costumbre que se forma en ausencia de ley, la cos-
tumbre praeter legem, se le ha reconocido tradicionalmente todo valor,
porque viene a llenar los vacíos o lagunas de la legislación. Lejos de
hallarse en oposición con la norma escrita, viene a completarla.
564
Ventajas e inconvenientes de la costumbre

Suelen señalarse como ventajas del derecho consuetudinario éstas
dos: el hecho de ser una creación espontánea del medio social, en ra-
zón de lo cual facilita su cumplimiento. Por lo mismo, y en segundo
lugar, se trata de normas que se adaptan a las necesidades jurídicas
de sus destinatarios, lo que no siempre pasa con la ley.
Pero las costumbres jurídicas presentan inconvenientes delicados.
El primero es su falta de precisión, que sí tiene la ley. Por ello decía
Savigny que, al lado del derecho consuetudinario, que él preconizaba
en lugar del derecho escrito, había que reconocer el derecho de los
tratadistas, encargado precisamente de aclarar el sentido de estas
normas y sistematizarlas. El segundo, es su lenta evolución, que pue-
de obstaculizar el desarrollo de las sociedades.
La costumbre en el derecho colombiano

En materias de derecho público interno, la costumbre no juega nin-
gún papel entre nosotros. Esto se sigue, en primer lugar, del hecho
de que esta rama de nuestro derecho es fundamentalmente escrita,
y, además, del principio constitucional según el cual los órganos de
las entidades de derecho público sólo pueden hacer aquello que las
leyes expresamente les hayan señalado (Const., art. 20), que es uno
de los grandes principios del estado de derecho.
Y en los campos del derecho penal, también es nulo el valor de la
costumbre por razón de los principios legales y constitucionales nu-
llum crimen sine lege, nulla poena sine lege.
En los dominios del derecho privado carece de todo valor la costum-
bre contra legem. “La costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la
ley”, dice el artículo 8º del código civil. Pero, en cambio, se otorga
fuerza legal a la costumbre supletiva de la ley (Praeter legem) y a la que
se desarrolla en consonancia con ella (Secundum legem). Así, el artícu-
lo 13 de la ley 153 de 1887 dice: “La costumbre, siendo general y
conforme con la moral cristiana, constituye derecho a falta de legis-
565
lación positiva”. El artículo 3º. del Código de Comercio, de su lado,

expresa: “La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la
ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente
y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes
y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones
o surgido las relaciones que deban regularse por ella...” (costumbre
supletiva de la ley), y el 5º. del mismo código agrega: “Las costum-
bres mercantiles servirán, además, para determinar el sentido de las
palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos
y convenios mercantiles” (costumbre según la ley, secundum legem).
C) La jurisprudencia
Concepto
La palabra jurisprudencia se emplea en varios sentidos, pues unas
veces sirve para significar la ciencia del derecho, como en la defi-
nición de la Instituta de Justiniano: “Jurisprudencia es el conoci-
miento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo
injusto”; otras, el derecho positivo de un país, v. gr., la jurisprudencia
colombiana, y una tercera, el centro donde se enseña el derecho, por
ejemplo, “facultad de jurisprudencia”. En sentido estricto, que es el
que aquí nos interesa, significa: a) Las normas jurídicas individuales
contenidas en las decisiones pronunciadas por los jueces y tribu-
nales encargados de administrar justicia y destinadas a resolver las
controversias o litigios, y b) los principios generales emanados de
los fallos uniformes pronunciados por tales jueces y tribunales para
los fines indicados. Ahora bien, en ambos casos la jurisprudencia es
una fuente del derecho porque crea verdaderas normas, unas indivi-
duales y concretas, otras abstractas y generales.
a) La jurisprudencia como norma jurídica individual

Al desatar los litigios mediante la aplicación del derecho, los jueces
y tribunales crean una verdadera norma jurídica porque esa deci-
566
sión obliga a las partes del proceso. Indudablemente se trata de una

norma de carácter individual y concreto, pues se refiere a personas
determinadas y sobre un punto o materia también determinado (la
controversia o litigio entre A y B), pero en todo caso se está en
presencia de una norma, dado el carácter obligatorio y vinculante
de esas decisiones. Bajo este aspecto, pues, la jurisprudencia es una
fuente del derecho porque es creadora de normas jurídicas.
La doctrina tradicional, sin embargo, niega este carácter a las senten-
cias de los jueces y tribunales. Una sentencia –dice tal doctrina– no
es una creación de una norma jurídica, sino la aplicación de normas
jurídicas preexistentes. Los jueces, en efecto, no crean la ley, pues
esta función está reservada al legislador. Su misión consiste en apli-
car la ley para resolver los litigios; de aquí que los autores partidarios
de esta opinión equiparen las sentencias de los jueces a la conclu-
sión de un silogismo cuya premisa mayor estaría dada por la ley o
norma abstracta e impersonal, y la menor, por el enunciado de la
controversia o litigio sometido a su decisión. En otros términos, la
sentencia de los jueces no sería más que el resultado de un trabajo
puramente lógico consistente en subsumir un caso particular dentro
de una regla general.
Pero esta opinión es equivocada. Las decisiones de los jueces cons-
tituyen siempre nuevas normas jurídicas porque, como expresa el
profesor Pacheco9, “la sentencia judicial como norma individual,
no sólo es una operación lógica de individualización sino también
un acto de creación que implica, dentro de ciertos límites, un punto
de vista sobre la justicia, una propia valoración”. Como también
lo expresa Kelsen10: “por precisa que la norma especial pretenda
ser, la norma especial creada por la decisión de un tribunal siempre
añadirá a aquélla algo nuevo. Supóngase que una ley penal establece
que ‘si alguien roba una cosa cuyo valor exceda de mil pesos, sufrirá
una pena de dos años de prisión’. El tribunal que aplique esta ley a
un caso concreto tendrá que decidir, por ejemplo, la fecha en la cual
9
Ob. cit., p. 348.
10
Teoría general del derecho y del Estado, trad. esp.; México, 1950, p. 152.
567
el condenado deberá empezar a sufrir su condena y el lugar don-

de habrá de purgarla. La individualización de la norma general por
una decisión judicial es siempre una determinación de elementos
no señalados por la norma general y que tampoco pueden hallarse
determinados completamente por ella. Por tanto, el juez es siempre
un legislador, incluso en el sentido de que el contenido de sus re-
soluciones nunca puede encontrarse exhaustivamente determinado
por una norma preexistente del derecho sustantivo”. Con mayor
razón es ello así cuando no existe ley aplicable al caso controverti-
do. No podrán en este caso los jueces abstenerse de pronunciar la
decisión correspondiente, porque eso equivaldría a una denegación
de justicia. Su función será, entonces, proceder de acuerdo con los
criterios legales a crear una norma que les permita desatar la litis. Es,
pues, aquí más patente la creación por el juez de una regla jurídica
nueva, lo que viene a confirmar que esas decisiones individuales y
concretas de los jueces son verdaderas fuentes del derecho.
b) La jurisprudencia como conjunto de principios

generales emanados de fallos uniformes
“Las sentencias judiciales –dice el artículo 17 del código civil– no

tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que fueron
pronunciadas. Es, por tanto, prohibido a los jueces proveer en los
negocios de su competencia por vía de disposición general o regla-
mentaria”. Tal, el principio general consagrado en la mayor parte de
los diversos derechos positivos. Sin embargo, en la práctica, en los
hechos, las cosas ocurren de diferente manera, porque la verdad es
que cuando los jueces y tribunales resuelven varios casos aplicando
las mismas disposiciones legales, o interpretándolas uniformemen-
te, o adoptando unos mismos criterios o principios para llenar la-
gunas legislativas, de tales fallos uniformes surgen reglas generales,
abstractas e impersonales, que servirán para resolver las mismas si-
tuaciones jurídicas futuras. Porque aun cuando los jueces no estén
obligados a continuar aplicando los principios y criterios adoptados
568
en sus decisiones, la verdad es que continuarán aplicándolos en el

futuro para resolver situaciones semejantes, en razón de que sus
fallos han sido el fruto de muy ponderadas y largas consideraciones.
Es claro que la jurisprudencia, como el derecho en general, va cam-
biando a través de los tiempos; pero esos cambios no tienen lugar
sino cuando nuevos hechos vienen a exigirlo.
Técnicas para uniformar la jurisprudencia
Precisamente por ser la jurisprudencia una fuente de gran importan-

cia para la creación de reglas jurídicas, científicas y técnicas, el orde-
namiento legal de los diversos países, en particular de los de derecho
escrito, se ha preocupado por conseguir su unificación a través de
procedimientos especiales que permitan alcanzar tal objetivo. Esa
necesidad proviene del hecho de que, siendo múltiples los jueces y
tribunales encargados de pronunciar las decisiones judiciales, las re-
glas jurisprudenciales podrían llegar a ser diversas y hasta opuestas.
La mejor de todas la técnicas adoptadas es, sin duda, la del recurso
extraordinario de casación, cuyo conocimiento se ha adscrito a los
más altos tribunales de justicia, que se conocen precisamente con
ese nombre: tribunales de casación y, entre nosotros, con el de Corte
Suprema de Justicia.
El recurso de casación tuvo su origen en Francia a raíz de la revo-
lución de 1789. La finalidad esencial que se buscaba con él era la de
defender la ley, el derecho objetivo, frente a sus quebrantamientos
por parte de los jueces con ocasión de sus sentencias. Hoy en día, el
recurso de casación obedece no sólo a esa finalidad sino también a
la no menos importante relativa a la unificación de la jurisprudencia.
Porque es de esperar que, al pronunciarse el más alto tribunal de jus-
ticia sobre el modo de interpretar o aplicar una ley o llenar un vacío
en la legislación, los tribunales y jueces inferiores adopten la doctri-
na contenida en sus decisiones, dada la autoridad de aquel tribunal.
569
En consonancia con lo anterior, el artículo 365 del C. de P. C. se ex-

presa así: “El recurso de casación tiene por fin primordial unificar la
jurisprudencia nacional y proveer a la realización del derecho objeti-
vo en los respectivos procesos; además procura reparar los agravios
inferidos a las partes por la sentencia recurrida”.
La jurisprudencia en el sistema del Common Law

En los países del Common Law (Inglaterra y Estados Unidos), la juris-
prudencia tiene un papel de mayor importancia que en los países de
derecho escrito, como el nuestro, a tal punto que puede afirmarse,
en los términos de René David, que el único derecho de esos pue-
blos es el derecho jurisprudencial, en razón de que las sentencias
de los jueces, denominadas precedentes, son de obligatoria aplicación
para la resolución de los casos subsiguientes similares.
El citado autor explica este sistema en los siguientes términos: “En
Inglaterra el papel de la jurisprudencia no ha consistido sólo en apli-
car las normas jurídicas, sino en descubrirlas. En tales condiciones,
es lógico que la jurisprudencia haya alcanzado una mayor autoridad
de la que tiene en el continente europeo: puede afirmarse que fuera
de la jurisprudencia no existe derecho inglés. Las normas elaboradas
por las decisiones judiciales deben obedecerse, so pena de destruir
toda certidumbre y de poner en peligro la propia existencia del Com-
mon Law. La obligación de atenerse a las normas elaboradas por los
jueces (stare decisis), es decir, de respetar los precedentes judiciales, se
encuentra en la base de todo el sistema jurisprudencial. No obstan-
te, antiguamente, no se sintió tanto como hoy la necesidad de certi-
dumbre y seguridad, y, debido a ello, la regla del precedente (rule of
precedent), que impone al juez inglés con fuerza vinculante las normas
formuladas por sus predecesores, sólo se ha establecido de modo
riguroso a partir del siglo XIX. Antes de esa fecha se ha prestado
atención a asegurar la cohesión de la jurisprudencia y se ha atendido
–cada vez más–, en la solución de los litigios, a las decisiones ante-
riores, pero no se había afirmado el principio de obligatoriedad estricta
570
de los precedentes. La tendencia legalista del siglo XIX, de que es

expresión en Francia la escuela de la exégesis, ha determinado en
Inglaterra una sumisión más estricta a la regla del precedente”11.
D) Los actos jurídicos y los tratados

internacionales
Definiciones
H. Capitant define así el acto jurídico: “Una manifestación exterior
de voluntad que se hace con el fin de adquirir, transmitir, modificar
o extinguir un derecho, que produce el efecto querido por su autor,
en razón de que el derecho sanciona tal manifestación de volunta-
d”12.
Dos son, pues, agrega el autor citado, las características de todo acto
jurídico: a) la voluntad de la persona o personas que desean que el
acto alcance un fin jurídico, y b) que el derecho una a este acto un
efecto jurídico en razón de que dicho efecto ha sido el querido por
el autor o los autores del mismo. Tales las condiciones que distin-
guen el acto jurídico de otras acciones de los hombres, que produ-
cen igualmente consecuencias jurídicas, como el delito, por ejemplo.
“La voluntad juega en el acto un papel preponderante”13.
Una moderna doctrina de origen alemán e italiano distingue entre el
acto jurídico y el negocio jurídico. Betti, tratadista italiano, define este úl-
timo de la siguiente manera: “acto con el cual el individuo regula por
sí los intereses propios en las relaciones con otros (acto de autono-
mía privada), y al que el derecho enlaza los efectos más conformes
a la función económica social que caracteriza su tipo14, definición,
por cierto, bastante oscura. El negocio jurídico vendría a ser, pues,
una especie del género acto jurídico.
11
R. David, Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos, trad, esp., Madrid, 1969, p. 292
12
Introduction a lÉtude du Droit Civil, 5a. ed., sin fecha., A. Pedone, Editeur, París, p. 276.
13
Ob. cit., p. 279.
14
Teoría general del negocio jurídico, 2a. ed., trad. esp., Madrid, 1968, p. 51 - 52.
571
Los actos jurídicos se dividen principalmente en dos categorías: a)

los que exigen el concurso de dos voluntades (actos bilaterales), y b)
los que exigen solamente una voluntad (actos unilaterales).
El acto jurídico es verdadera fuente del derecho porque crea auténti-
cas normas, si bien de carácter particular, carentes de la generalidad
propia de las normas legales, pero que en todo caso vinculan a quie-
nes hayan tomado parte en su otorgamiento. Así, por ejemplo, el
artículo 1602 del Código Civil expresa: “Todo contrato legalmente
celebrado es una ley para las partes, y no puede ser invalidado sino
por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Éstas no son
otras que la incapacidad, los vicios del consentimiento (error, fuerza
o dolo), y la ilicitud del objeto o de la causa (C. C., art. 1502).
Los tratados internacionales, por razones análogas a las de los actos
jurídicos, son también fuentes del derecho.
“El término ‘tratado’, tal como se lo usa en el derecho internacional,
dice Thomas Buergenthal15, describe los acuerdos internacionales
en general, llámense convenciones, pactos, convenios, cartas, pro-
tocolos, etc. Esta diversidad en la denominación carece de significa-
ción legal; por tanto, las mismas normas jurídicas rigen cualquiera
que sea la denominación que se utilice... En el derecho interno de
los Estados Unidos, el término ‘tratado’ tiene un significado espe-
cial: hace referencia a un acuerdo internacional que, para vincular a
ese país –a diferencia de los demás acuerdos que esa nación pueda
celebrar– tiene que ser sometido a consulta por el Senado... En los
países de América Latina generalmente se usa el término tratado en
este mismo sentido”. En Colombia los ‘tratados’ deben ser aproba-
dos por el Congreso.
Es oportuno hacer referencia al artículo 93 de nuestra Constitución.
Dice este artículo: “Los tratados y convenios internacionales ratifi-
cados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que
prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el
Thomas Buergenthal y otros, Manual de derecho internacional público, Fondo de Cultura
15
Económica, México, 1994, p. 78.
572
orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se

interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia”.
Dos principios se contienen en este artículo: uno sobre la prevalen-
cia de ciertos tratados sobre el derecho interno del país; otro sobre
los criterios y principios que deben utilizarse para la interpretación
de los derechos y deberes señalados por la Constitución.
En relación con el primero cabe anotar que los únicos tipos de tra-
tados que prevalecen sobre la legislación interna son los referentes a
los derechos humanos “que prohíben su limitación en los estados de
excepción”, estados previstos en los artículos 212 y ss. de la Consti-
tución. Por tanto, si se trata de convenios que simplemente recono-
cen “derechos humanos”, pero que no contemplan la prohibición
de limitarlos en los estados aludidos, no tienen prevalencia sobre el
derecho interno.
Respecto del segundo, se presenta esta duda: ¿Los criterios de inter-
pretación señalados por la norma transcrita son únicamente los tra-
tados sobre derechos humanos celebrados por Colombia o, además,
los alcances que a tales derechos se les hayan dado por los organis-
mos internacionales que se ocupan de los mismos? Me parece más
acertado lo segundo, porque esos organismos tienen competencia
sobre el particular, y nada más dañino a los derechos humanos que
el entenderlos cada Estado a su manera.
573
Capítulo XI
El ordenamiento jurídico positivo
Definición y nociones preliminares

Bien sabemos que el derecho positivo de todo Estado se halla for-
mado por un conjunto de reglas jurídicas (millares), de naturaleza
muy diversa, y sobre materias bien diferentes. Sin embargo, tal plu-
ralidad de normas constituye un ordenamiento.
Pero ¿qué es un “ordenamiento jurídico”? ¿Cómo puede definírse-
lo? He aquí la respuesta: un ordenamiento jurídico es un conjunto de
normas coherentes o armónicas entre sí que forman un sistema unitario. En
esta definición importa precisar los dos últimos conceptos: el de
sistema y el de unidad del ordenamiento, porque el de la coherencia o
armonía entre las normas es una consecuencia de ellos.
Los sistemas normativos

Anota con mucha razón N. Bobbio1 que “el problema del sistema
jurídico ha sido hasta ahora poco estudiado. Juristas y filósofos del
derecho hablan en general del derecho como de un sistema, pero
no está muy claro en qué consiste ese sistema”. Debemos a Kelsen,
como lo observa también el autor citado, claridad sobre este asunto.
En efecto, distingue Kelsen2 dos tipos de sistemas normativos:
el estático y el dinámico. “En el primero, la validez de las normas
1
V. Teoría general del derecho, trad. esp., Temis, Bogotá, 1993, p. 177.
2
V. Teoría pura, cap. IX.
575
resulta de su contenido, pues la conducta prescrita por cada una

de ellas tiene una causalidad inmediatamente evidente: la de poder
ser referida a la norma fundamental, como un concepto particular
es subsumido bajo un concepto genérico. Por ejemplo: las normas
morales que prohíben la mentira, el engaño o el perjuicio. Estas
normas se deducen de una norma fundamental que prescribe decir
la verdad, de la misma manera que con la norma fundamental que
prescribe el amor al prójimo se relaciona el deber moral de no dañar
a otro y el de ayudar a los necesitados”. En el segundo las cosas son
de otra manera. La validez de las normas se obtiene, no mediante
una serie de deducciones a partir de una norma fundamental, sino
teniendo en cuenta la autoridad que las ha expedido. Diríamos así
que la Constitución de un país vale por haber sido expedida por el
constituyente; que las leyes valen por haber sido expedidas por el
órgano legislativo; que los reglamentos de las mismas valen por ha-
ber sido expedidos por el jefe del gobierno, etc. Como se ve, pues,
mientras el sistema normativo de tipo estático apoya la validez de las
normas en el contenido de las mismas, el sistema dinámico repara en
la autoridad que las expidió.
¿A cuál de los dos pertenece el sistema a que obedece un “ordena-
miento jurídico”? Sin duda, al segundo, desde el punto de vista for-
mal. El ordenamiento jurídico es un sistema dinámico de normas,
porque el conjunto de ellas tiene por autores a diversas autorida-
des o poderes: unas, las autoridades o poderes del orden nacional,
otras, las autoridades o poderes de los órdenes locales. Por tanto, en
todo ordenamiento jurídico existe, en primer lugar, una jerarquía de
normas, es decir, un sistema en que coexisten normas superiores,
normas inferiores, y normas de un mismo rango. Debemos, pues,
estudiar, primero, en qué consiste esa jerarquía de las normas, que
da lugar al sistema en que el ordenamiento consiste.
La jerarquía de las normas jurídicas

Lo primero en que hay que reparar cuando se estudia la jerarquía de
las normas es en el poder o autoridad que las expidió. Ahora bien,
576
¿cuál es la autoridad o el poder supremo en un Estado? Sin duda, el

Constituyente, pues a él compete expedir la Constitución. De con-
siguiente, la norma fundamental de un Estado es la Constitución,
que ocupa el lugar más alto. ¿Qué autoridad sigue al Constituyente
en lo que respecta a la producción de normas? El poder legislativo,
confiado por la Constitución a un órgano determinado, el órgano
legislativo, llamado generalmente Parlamento, como en Inglaterra,
o Cortes, como en España, o Congreso, como entre nosotros. El
órgano legislativo expide las leyes. Por tanto, las leyes ocupan el se-
gundo lugar en la jerarquía de las normas. ¿Y cuáles siguen después?
Siguen las normas expedidas por las autoridades nacionales: Presi-
dente de la República, ministros, jefes de departamentos adminis-
trativos, etc. Al Gobierno corresponde crear las normas –Decretos,
Reglamentos, Resoluciones– para cumplir y hacer cumplir las leyes.
Estas otras reglas jurídicas ocupan, en consecuencia, el tercer lugar
de la jerarquía. Pero no terminan aquí todavía las diversas normas.
Como bien sabemos, éstas se expiden para resolver con ellas las
controversias o litigios y mantener así el orden social.
¿Cuáles son las autoridades o poderes llamados a aplicar esas nor-
mas? En primer término, el poder jurisdiccional, creación también
del constituyente, y así mismo algunos funcionarios de la rama eje-
cutiva. El primero dicta las sentencias, o sea, las normas mediante
las cuales los jueces aplican el complejo normativo para resolver los
litigios; los segundos expiden los actos administrativos mediante los
cuales otros funcionarios aplican esas mismas normas. Nos resulta
de esta manera una cuarta categoría de reglas, inferiores a las ante-
riores: las decisiones del poder jurisdiccional, o sea, las de los jueces
y magistrados, y los actos administrativos individuales y concretos.
Y todavía una quinta categoría: la de las normas creadas por los par-
ticulares, mediante las cuales se vinculan entre sí, a través de actos
y contratos, creados en ejercicio de la autonomía de sus voluntades,
que son también aplicación de las normas superiores (Constitución,
Leyes, Decretos, Resoluciones, etc.), y vienen a ocupar el último lu-
gar de la jerarquía.
577
En síntesis, dicha jerarquía es la siguiente: primero, la Constitución,

norma fundamental; segundo, las leyes; tercero, los reglamentos
(Decretos, Resoluciones, como quiera llamárselos); cuarto, las sen-
tencias y actos administrativos de carácter particular; por último,
actos y contratos de los particulares.
Tiene, pues, razón Kelsen cuando asimila la jerarquía de las normas
a una pirámide, a la cual da el nombre de pirámide jurídica. Su base
estará dada por la Constitución, pues en ella descansa la validez de
todas las demás normas. La cúspide correspondería a las sentencias
de los jueces, a los actos administrativos individuales y a los actos y
contratos de los particulares.
Jerarquía de las normas jurídicas en Colombia
¿Cuál es la jerarquía de las normas en nuestro ordenamiento jurídi-

co? Para responder, tengamos en cuenta los poderes o autoridades
creados entre nosotros. Tenemos que comenzar por el poder cons-
tituyente al cual compete expedir la Constitución, y, desde luego,
los actos que la reforman y adicionan. La norma jurídica suprema
es, pues, entre nosotros, la Constitución, llamada también Carta Po-
lítica o Ley de Leyes. Le siguen, pero en plano inferior, las leyes
expedidas por el órgano legislativo (el Congreso Nacional, formado
por dos Cámaras: el Senado y la Cámara de Representantes). En el
mismo nivel se encuentran los decretos del Gobierno con fuerza de
ley, a los que nos referimos antes. Vienen en tercer lugar los actos
administrativos de las autoridades nacionales (Decretos del Gobier-
no Nacional, y, por debajo de ellos, los de las otras autoridades del
mismo orden: ministros, jefes de departamentos administrativos,
etc.). En seguida, los actos también administrativos de los poderes
o autoridades locales: Asambleas departamentales, Gobernadores y
demás autoridades de este nivel, Concejos distritales y municipales,
Alcaldes y otras autoridades de este rango. La jerarquía de nuestras
normas está, pues, bien determinada.
578
La unidad del ordenamiento jurídico

Dijimos antes que el ordenamiento jurídico, además de jerárquico,
es unitario. ¿En qué consiste tal característica? ¿Por qué el orde-
namiento jurídico es unitario? Porque no es fácil entender que un
complejo de normas, diversas por su naturaleza y su materia, forme
una unidad. Pero la verdad es que, si así no fuera, no sería posible un
“ordenamiento jurídico”. Pues bien, tal complejo de normas forma
una unidad porque todas provienen de una sola fuente, a la que se de-
nomina norma fundamental. ¿Y cuál es ella? Para hallarla examinemos
la pirámide jurídica de arriba hacia abajo. ¿Por qué vale la sentencia
del juez que pone fin a un litigio, o el acto administrativo concreto
o singular de un funcionario distinto que decide de una controver-
sia (por ejemplo, de un accidente de circulación), o reconoce una
determinada situación jurídica? Vale porque la sentencia y el acto
administrativo han sido proferidos de acuerdo con los reglamentos
ejecutivos, ¿Y por qué valen éstos? Porque han sido expedidos de
acuerdo con la Ley. ¿Y por qué vale la ley? Porque ha sido expedida
según la Constitución. ¿Y por qué vale ésta? La respuesta aparente-
mente final es porque ha sido expedida por el constituyente deriva-
do, y vale la Constitución expedida por el constituyente derivado o
constituido porque éste fue instituido por el constituyente origina-
rio, que lo es el pueblo, según unos, o la nación, según otros. La nor-
ma fundamental sería, pues, la decisión del constituyente originario,
o sea, el plebiscito que creó la primera constitución. ¿Pero realmente
sería aquel acto la norma funda-mental? No lo parece, porque toda-
vía procede preguntar: ¿cuál es el poder y la norma que otorgó esa
competencia al constituyente originario, pueblo o nación? La norma
fundamental parece, pues, hallarse todavía más atrás. Pero ¿cuál pue-
de ser ella? Kelsen responde que esa norma remota que buscamos
es una norma de derecho internacional, según la cual, un poder de
hecho (el que dictó la primera Constitución) es legítimo, frente a los
demás Estados, “en la medida en que el orden de coacción estable-
cido por dicho poder es realmente eficaz. Este principio de efectivi-
dad, que es una de las reglas del derecho internacional, constituye la
579
norma fundamental de los diversos órdenes jurídicos nacionales. La

Constitución establecida por el primer constituyente sólo es válida a
condición de ser eficaz”3.
Pero esta explicación tampoco resuelve el problema planteado por-
que, en relación con esa norma fundamental de derecho internacio-
nal, procede la misma pregunta, a saber: ¿por qué vale esa norma de
derecho internacional? De otra parte, lo que se busca para respon-
der al problema que estamos estudiando es la norma fundamental
intrínseca, no extrínseca, como la propuesta por Kelsen, del ordena-
miento jurídico de un Estado. La dificultad sigue, pues, en pie. Pero
insistamos en buscar la solución.
La ciencia jurídica no está en condiciones de resolver el

problema planteado
Y, en efecto, la ciencia jurídica sólo puede explicar la validez de una
norma, en nuestro caso, la validez de la primera Constitución, con
el recurso a otra norma anterior, y ésta con apoyo en otra norma
más alta, y así sucesivamente. Pero tal proceso indefinido impediría
hallar la norma fundamental, pues no se hallaría una norma última. Es,
pues, evidente, que la ciencia jurídica no puede resolver el problema.
Sin embargo, cabría una solución a la luz de la ciencia jurídica, y esa
solución sería la de que la norma fundamental, o sea, la primera
Constitución que se dio un pueblo por obra del poder constituyente
originario de entonces, vale como tal a la manera de un postulado,
de la misma manera que la Geometría de Euclides parte de algunos
postulados. Si no es ello así, ¿en qué podría apoyarse, entonces, la
norma fundamental?
Teoría de la norma fundamental, según la ciencia

jurídica
Para la ciencia jurídica la norma fundamental no es, pues, más que
un postulado. “Los postulados, dice N. Bobbio4, se establecen o
3
V. Ob. cit., cap. IX, 4, c.
4
Ob. cit., p. 171.
580
por convención o por una supuesta evidencia suya. Lo mismo se

puede decir de la norma fundamental: ésta es una convención, o, si
se quiere, una proposición evidente que se coloca en el vértice del
sistema porque con ella se pueden relacionar todas las otras normas.
A la pregunta ¿en qué se fundamenta esta norma? se debe responder
que la norma fundamental no tiene ningún fundamento, porque si
lo tuviera dejaría de ser la norma fundamental, ya que habría una
norma superior de la cual dependería. Quedaría entonces planteado
el problema de esta nueva norma, problema que sólo podría ser
resuelto acudiendo a otra norma, o bien aceptando la nueva nor-
ma como postulado. Todo sistema tiene un origen. El preguntarse
qué se encuentra detrás de este comienzo es un problema estéril.
La única respuesta que se puede dar a quien desee saber cuál es el
fundamento del fundamento, es que para saberlo se necesita salir del
sistema. Por lo tanto, en lo que respecta al fundamento de la norma
fundamental se puede decir que, si se trata de un problema, no en
sentido jurídico, es un problema cuya solución debe buscarse fuera
del sistema jurídico, o sea, del sistema cuyo fundamento exige la
“norma fundamental”.
Transcribimos este pasaje de Bobbio para confirmar lo que antes
dijimos, a saber: que la ciencia jurídica no está en capacidad de resol-
ver el problema. Pero eso no quiere decir que el problema no pueda
ser resuelto. Puede serlo, pero no en los campos de la ciencia jurídica
sino en los de la Filosofía del Derecho. En los dominios de aquélla la
pretendida solución es muy pobre, porque un postulado es un enun-
ciado que ni es evidente, como los axiomas, ni puede demostrarse.
Por tanto, es una afirmación que no satisface, un punto de partida
puramente convencional.
Teoría de la norma fundamental, según la filosofía

jurídica
Así, pues, la ciencia jurídica se encuentra aquí en uno de los casos
en que para resolver satisfactoriamente sus problemas se ve en la
necesidad de acudir a la filosofía. Y la filosofía viene en su auxi-
581
lio para completarla y fundamentarla, como ocurre con todo saber

científico. No en vano anotamos en el volumen primero de esta
Introducción al Derecho que esta disciplina había que estudiarla, no
solamente bajo su dimensión científica, sino también y ante todo,
desde su ángulo filosófico, a fin de que el derecho pueda ser amplia-
mente comprendido.
Pues bien, decíamos que los científicos del derecho reducen el pro-
blema de la norma fundamental al postulado según el cual la Cons-
titución expedida por el primer constituyente es la verdadera norma
fundamental, la norma que reduce a la unidad el ordenamiento jurí-
dico de un Estado, y de la cual hay que partir en consecuencia, para
juzgar de la validez de todas las otras normas inferiores.
Para nosotros ésa no es la auténtica norma fundamental, porque lo
afirmado por Bobbio, por Kelsen, y por otros filósofos de orienta-
ción positivista, según la cual “la norma fundamental no tiene nin-
gún fundamento”, es una respuesta anticientífica y antifilosófica, y,
como tal, no es de recibo. Tenemos, pues, que buscar la respuesta.
¿Por qué vale la Constitución expedida por el primer constituyente
originario, o sea, el pueblo o la nación, como quiera llamarse a la
población de un Estado? ¿Por qué el pueblo o la nación está investi-
do de este poder? La filosofía jurídica ha dado tres respuestas a esta
pregunta.
La primera es una respuesta teológica (entendiendo aquí por teología
el conocimiento de Dios a la luz de la razón humana), según la cual
todo poder viene de Dios. Omnis potestas a Deo. El pueblo tiene el
poder de expedir la Constitución de un Estado porque Dios se lo
ha conferido al crear el Universo dotándolo así del medio requerido
para resolver, sin apelaciones, sus problemas políticos y jurídicos
fundamentales.
La segunda es la solución iusnaturalista que ve en el dictamen rectae
rationis, la solución del problema. Según esta doctrina, el fundamen-
to del derecho positivo se encuentra en el derecho natural, que tiene
582
su fuente en nuestra naturaleza, y que la razón enuncia con apoyo en

ella. Según el derecho natural, el hombre debe vivir en sociedad, y
la sociedad requiere la autoridad. De consiguiente, la norma funda-
mental que explica el poder constituyente radicado en el pueblo es
la propia naturaleza humana, el hombre como ente natural y social.
Y la última es la solución propuesta por la teoría del contrato social,
según la cual la sociedad fue el resultado de un pacto o convenio,
mediante el cual se instituyó la autoridad, y en donde, por tanto,
los hombres reunidos que forman el pueblo son los verdaderos de-
tentadores del poder. De acuerdo con esta doctrina, el poder cons-
tituido obtendría su autoridad, no ya de Dios, ni de la naturaleza
humana, sino de las voluntades creadoras de la sociedad. La norma
fundamental estaría, pues, en dichas voluntades, que Rousseau llama
la voluntad general.
Notemos que en estas tres soluciones no se parte de postulados,
sino de proposiciones últimas, pues cada una aspira a ser la verda-
dera y radical, más allá de las cuales no existiría otra. ¿Y cuál de las
tres es la acertada? La última hay que desecharla con firmeza, pues
la sociedad humana no es la obra de ningún pacto o contrato. Es
la obra de la naturaleza misma del hombre, de su esencia racional y
social. Vivimos en sociedad, no porque lo hayamos querido así, sino
porque nuestro ser nos lleva a ello. Y esto pone también de presente
que ni aun como hipótesis o supuesto nos sirve tal planteamiento
para explicar la sociedad en concreto, la sociedad política, porque
se trataría de una hipótesis falsa, que conduciría igualmente a de-
ducciones o consecuencias falsas. Y desechada esta doctrina, sólo
quedan como soluciones filosóficas las dos restantes. Y ellas, por
cierto, son armónicas, se complementan entre sí, porque si bien el
derecho natural encuentra su fundamento próximo en la naturaleza
humana, el último se halla en Dios mismo, autor de tal naturaleza.
Por ello definía Santo Tomás la lex naturalis como la participación de
la ley eterna en la criatura racional.
583
De esta suerte diremos que la verdadera norma fundamental, la que

responde a la pregunta de por qué el pueblo tiene el poder de crear
la Constitución (la primera o las subsiguientes), es la que emana de
la naturaleza social del hombre.
La coherencia o armonía de todo ordenamiento jurídico.

El caso de las antinomias
Habiendo ya explicado por qué el ordenamiento jurídico forma una
unidad, pasamos ahora a la otra cuestión. Dijimos que el “ordena-
miento jurídico” de los diversos Estados está representado por un
conjunto de normas coherentes o armónicas entre sí. Sin embargo,
la experiencia, particularmente la de los juristas, demuestra que, con
frecuencia, en dichos ordenamientos se presentan contradicciones
entre normas superiores e inferiores, y entre las de un mismo nivel.
Esto es un hecho. Y si ello ocurre, si esas antinomias jurídicas son
frecuentes, ¿cómo podemos afirmar que todo “ordenamiento” jurí-
dico está compuesto por miles de normas coherentes o armónicas
entre sí? Pues la verdad es que, no obstante esas antinomias, todo
ordenamiento jurídico es coherente porque dispone de reglas, que
son también normas, para resolver o eliminar dichas antinomias y
mantener siempre la coherencia o armonía entre ellas.
Debemos, por tanto, estudiar, primero, los tipos de antinomias u
oposiciones entre normas, y luego, las reglas que las eliminan.
a) Clases de antinomias. Prescindiremos de las llamadas antinomias
de principio, por ejemplo, las que se pueden presentar entre normas
inspiradas en los valores de la libertad y de la seguridad; también de
las antinomias de valoración, que se presentan cuando una norma casti-
ga con mayor pena un delito menor que otro mayor, así como de las
antinomias teleológicas, que ocurren cuando existe contradicción entre
la norma que es un medio para alcanzar un fin, y la que prescribe el
fin, para el cual el medio es inadecuado. Prescindiremos del estudio
de estas antinomias porque ellas pueden resolverse de acuerdo con
las reglas previstas para las antinomias formales, que son las que vamos
a estudiar.
584
Pues bien, los diversos tipos de antinomias formales que pueden

darse son los siguientes:
a) Entre dos normas de un mismo nivel en que la anterior es especial
y la posterior general.
b) Entre dos normas generales de un mismo nivel en que la una es
posterior a la otra.
c) Entre dos normas de un mismo nivel y con la misma especialidad.
d) Entre normas de un mismo código con la misma generalidad o
especialidad, o donde una es general y la otra es especial.
e) Entre normas pertenecientes a dos o más códigos, ya sean espe-
ciales o generales.
Así las cosas, cabe preguntar: ¿cuál de las normas ha de sobrevivir?
¿Cuál de las normas antinómicas deberá aplicarse para resolver una
controversia?
Se advierte que este problema tiene especiales relaciones con el de la
derogación de las leyes, que ya estudiamos. Pero hay que insistir en
él por la especial importancia que tiene dentro de un “ordenamiento
jurídico”.
b) Criterios para resolver las antinomias. Tradicionalmente se
han establecido tres reglas para resolver tales antinomias, y éstas se
encuentran consagradas en nuestro derecho positivo. Esas tres re-
glas son la que atiende a la cronología, la que repara en la jerarquía, y la
que sigue el criterio de la especialidad.
Según el primer criterio, cuando dos normas son incompatibles,
prevalece la posterior. Lex posterior derogat priori. Tal lo que resuelve
el artículo 2º de la ley 153 de 1887. Y es obvio que así sea porque
en tales eventos ha sido voluntad del legislador cambiar la legisla-
ción. Suponemos aquí que ambas tienen la misma generalidad o
especialidad.
585
De acuerdo con el segundo, o sea, el principio de la jerarquía, la

norma superior prevalece sobre la inferior. Así, la ley Constitucional
domina simplemente la legal, y cualquiera otra inferior (Const., art.
4), de la misma manera que la norma legal se impone a los actos
administrativos nacionales o locales (Ley 153 de 1887, art. 12). Ello
resulta así porque, como vimos antes, las reglas jurídicas de un orde-
namiento están colocadas en diferentes planos, donde las inferiores
se siguen de las superiores.
Al tenor del tercero, o sea, el de las normas especiales, la cuestión es
más difícil. Las reglas son éstas: la norma especial posterior preva-
lece sobre la especial y general anterior, de acuerdo con el principio
de la lex posterior arriba mencionado. ¿Pero prevalece la ley general
posterior sobre la especial anterior? Depende. Si la ley general pos-
terior reglamenta íntegramente la materia a que se refiere la especial
anterior, ésta queda derogada, como antes dijimos. Pero si ése no es
el caso, la ley especial anterior subsiste, porque lo que requiere un
tratamiento especial tiene que prevalecer sobre lo que se ha regla-
mentado en forma general.
Con estos criterios quedan resueltos los diversos tipos de antino-
mias antes relacionados. Pero queda pendiente uno: el referente a
las normas opuestas pertenecientes a un mismo código o a códi-
gos diversos. De estas antinomias trata el artículo 5º de la ley 57 de
1887, que las elimina así: “Si en los códigos que se adoptan (que
son los relacionados en el artículo primero de esa misma ley) se
hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán
en su aplicación las reglas siguientes: 1) La disposición relativa a un
asunto especial prefiere a la que tenga carácter general; 2) Cuando
las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad, y se
hallen en un mismo código, preferirá la disposición consignada en
el artículo posterior; y si estuvieren en diversos códigos, preferirán
por razón de éstos, en el orden siguiente: Civil, de Comercio, Penal,
Judicial, Administrativo, Fiscal, de Elecciones, Militar, de Policía, de
Fomento, de Minas, de Beneficencia y de Instrucción Pública”. La
norma es clara, y su contenido no es otro que el de las reglas ya es-
586
tudiadas. Inquieta la última parte, la relativa a normas incompatibles

que se hallen en diversos códigos. Y la inquietud se debe a esto: tres
de los códigos enumerados no existen hoy y son los de Fomento,
Beneficencia y de Instrucción Pública, de un lado, y de otro, rigen
en la actualidad otros códigos, como el laboral, el de recursos natu-
rales renovables, el de tránsito, etc. ¿Cómo resolver las antinomias
que pueden presentarse entre las normas de estos nuevos códigos
y las de los antiguos a que se refiere la disposición antes trascrita?
Opinamos que para la solución de tales antinomias hay que adoptar
las reglas generales que ya expusimos.
¿Son insuficientes los criterios anteriores para resolver

las antinomias planteadas?
Para Bobbio tales criterios son francamente insuficientes, y ello lo

intenta demostrar así: “El criterio cronológico sirve cuando dos
normas incompatibles son sucesivas; el criterio jerárquico sirve
cuando dos normas incompatibles están en diferente nivel, y el cri-
terio de especialidad, en el conflicto de una norma general con una
norma especial. Pero puede darse el caso en el cual se produce una
antinomia entre dos normas: a) contemporáneas; b) en el mismo
nivel; c) ambas generales. Se comprende, agrega, que en este caso
los tres criterios no podrían ayudar”5. Se refiere aquí el maestro a las
normas incompatibles que se encuentran en un mismo código. Pero
como ya vimos, existen, entre otras, las reglas que nos permiten ha-
cerles frente a tales situaciones, que son las expuestas en el artículo
5 de la ley 57 de 1887. De consiguiente, a la pregunta enunciada en
este párrafo debemos responder que los criterios para resolver las
antinomias entre normas, sean cuales fueren, y hállense donde se
hallaren, son completos. En la materia, nuestro código civil, a pesar
de su antigüedad, aventaja a otros más modernos.
5
Ob. cit., p. 196.
587
Capítulo XII
La plenitud del ordenamiento jurídico

y el problema de las lagunas
La plenitud y las lagunas jurídicas

El ordenamiento jurídico no es solamente un sistema coherente y
unitario de normas, sino, además, un sistema caracterizado por su
plenitud.
¿En qué consiste la plenitud de un ordenamiento jurídico? Consiste
en que tal ordenamiento contiene siempre normas con cuya aplica-
ción pueden resolverse todas las controversias o diferencias entre
los particulares, o entre éstos y el Estado. Nada le falta al respecto,
y por ello el artículo 48 de la ley 153 de 1887 expresa: “Los jueces o
magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad o
insuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por denegación
de justicia”.
¿Quiere decir lo anterior, acaso, que en el ordenamiento jurídico no
se presentan lagunas, vacíos o fisuras, es decir, ausencia de normas
que permitan resolver un conflicto o litigio? De ninguna manera. En
todo ordenamiento jurídico suelen presentarse lagunas. Ellas son
inevitables porque es imposible que el legislador, al expedir los códi-
gos y demás leyes, haya podido prever todas las situaciones conflic-
tivas futuras. Ya lo decía Portalis respecto del código civil francés de
1804, con estas palabras: “Nosotros (los miembros de la comisión
redactora de tal obra) estamos igualmente preservados de la peligro-
sa ambición de querer regularlo todo y preverlo todo. Hágase lo que
589
se haga, las leyes positivas no podrían reemplazar jamás el uso de la

razón natural en los negocios de la vida. Un código, por completo
que pueda parecer, apenas terminado no basta para resolver los mil
problemas inesperados que se presentan al magistrado. Porque las
leyes, una vez redactadas, continúan estándolo en los términos en
que lo fueron. Pero los hombres, por el contrario, jamás descansan,
obran siempre, y ese movimiento, que no tiene fin y cuyos efec-
tos son diversamente modificados por las circunstancias, produce a
cada instante alguna nueva combinación”1.
Y, entonces, si los vacíos o lagunas de la legislación son inevitables,
¿por qué se afirma que el ordenamiento jurídico está revestido de
la plenitud, de suerte que pueda afirmarse que contiene las normas
para resolver todos los tipos de conflictos o controversias posibles,
pasadas y futuras? Pues ello es así porque, no obstante las fisuras
o grietas que puedan presentarse en dicho ordenamiento, existen
procedimientos para llenarlas, para crear las normas que hacen falta.
Por ello se afirma la plenitud de todo ordenamiento jurídico.
No existen lagunas jurídicas

Los filósofos de inspiración positivista defienden el llamado dogma
de la plenitud del ordenamiento jurídico por razones diferentes. En
su sentir, no existen lagunas jurídicas. Lo que ocurre es que los juris-
tas partidarios de las mismas enfocan mal el asunto. Hay que citar,
en primer lugar, como defensor de tal opinión, al filósofo del dere-
cho alemán Karl Bergbohm, que vivió en el siglo pasado, y quien se
distinguió por haber sido uno de los más encarnizados adversarios
del derecho natural. Según Bergbohm, toda norma jurídica es una
limitante a la libre actividad humana; por tanto, donde ella falte, el
hombre goza de libertad para hacer lo que quiera. Así, pues, hay que
considerar que la actividad del hombre está dividida en dos campos:
uno, el de las normas jurídicas que le imponen conductas, el cual,
por tanto, puede denominarse espacio jurídico pleno, y otro, el que no
1
Citado por L. Josserand, Cours de Droit Civil Positif Francais, t. I, núm. 98.
590
está reglamentado por normas, y deja, por ende, al hombre en per-

fecta libertad; se lo puede llamar espacio jurídico vacío. Aplicando estos
principios a las llamadas lagunas jurídicas, se tiene que, cuando un
caso está previsto por una norma jurídica, se está en presencia de
una situación jurídica relevante, donde no hay laguna; pero si no
está previsto por ninguna norma, se está, entonces, en una situación
jurídica irrelevante, es decir, en los dominios de la plena libertad,
y en donde, por tanto, tampoco puede afirmarse que haya laguna
jurídica.
Partidario de esta opinión es también el profesor H. Kelsen. Para
este autor, las llamadas lagunas son de dos tipos: lagunas lógicas
y técnicas. Pero, bien examinadas las cosas, no existe propiamente
ninguna de las dos. En efecto, se estima que hay una laguna lógica
cuando no se da una norma para resolver un litigio, como en el caso
de que una de las partes del mismo “pretende tener un derecho que
la otra cuestiona, o, más exactamente, cuando la otra parte cuestio-
na tener la obligación correspondiente a este derecho. El órgano
encargado de resolver el litigio debe determinar si el derecho vi-
gente impone o no dicha obligación a la parte que la cuestiona. En
la afirmativa dará razón al demandante, en la negativa rechazará su
demanda. En ambos casos aplica el derecho vigente. Si da la razón
al actor, aplica la norma que impone una obligación al demandado.
Si rechaza la demanda, aplica la regla general según la cual todo lo
que no está prohibido está jurídicamente permitido; ningún hombre
puede exigir de otro que se conduzca de una manera determinada
si no está jurídicamente obligado a ello”. En otros términos, “cada
uno es libre de obrar según su voluntad cuando su conducta no está
determinada por el derecho”. Y así, en estos casos, termina afirman-
do Kelsen, no hay lagunas2. Estudiemos ahora la situación respecto
de las llamadas lagunas técnicas. Éstas resultan “del hecho de que
la norma por aplicar es solamente un marco. Así, una ley prescribe
la elección de un órgano, pero no señala el procedimiento, es decir,
si debe realizarse según el sistema de la mayoría absoluta o sólo
2
V. Ob cit., cap. X, 7.
591
proporcional, por voto público o secreto. Esto significa que el pro-

cedimiento electoral queda librado al arbitrio del órgano encargado
de la elección. Corresponde, pues, a una norma de un grado inferior
la determinación del procedimiento electoral”3. Tampoco hay aquí,
por tanto, laguna jurídica.
Pero los enfoques de Bergbohm y de Kelsen son muy superficiales,
y lo que en el fondo vienen a sostener es que, a falta de norma para
resolver un conflicto, debe dejarse éste sin solución por razón del
principio de la libertad jurídica. Citemos un ejemplo. No existe en el
código civil colombiano ley que prohíba el ejercicio abusivo de un
derecho, y ocurre que una persona demanda a otra por el pago de
una indemnización a fin de que le repare el daño causado por haber
abusado al ejercer su derecho. ¿Podrá considerarse que por no exis-
tir esa norma deba absolverse al demandado, a pesar de que su con-
ducta es abiertamente nociva y antijurídica? De ninguna manera. El
juez que conozca de tal litigio tendrá que resolver, como lo hizo en
su tiempo nuestra Corte Suprema de Justicia, que, aunque se está en
presencia de un vacío legislativo, se debe proceder a llenarlo aplican-
do la máxima según la cual nadie debe causar un daño injusto a otro.
Las dos teorías jurídicas más importantes para llenar o

eliminar los vacíos jurídicos
La conclusión a que ha llegado, desde principios de siglo, la ciencia
jurídica es la de que las lagunas son reales, verdaderas, e imposibles
de evitar por más previsivos que sean los legisladores. En presencia
de esa realidad había, pues, que pensar en las soluciones. Y en ellas
realmente se pensó, tanto en Francia como en Alemania. Y surgie-
ron así dos grandes escuelas, de cuyo pensamiento debemos dar
cuenta: la escuela llamada de la libre investigación científica, en Francia,
que tuvo por mentor al muy célebre decano F. Gény, y la escuela del
derecho libre, que alcanzó su mayor renombre en Alemania con Her-
mann Kantorowicz.
3
Ob. cit., l. c.
592
Gény expuso su pensamiento en su muy conocida obra titulada Mé-

todos de Interpretación y Fuentes en Derecho Privado Positivo, publicada en
París en 1899 (traducida a nuestro idioma). El problema lo plantea
así: “Las fuentes formales del derecho privado positivo, de las cuales
he procurado, en el capítulo precedente, precisar el justo alcance y
determinar el uso legítimo, dotan seguramente... de la más cierta di-
rección al intérprete. Mas no puede ocultársenos que, por penetran-
te y sutil que pueda ser la interpretación de estas manifestaciones
positivas del derecho, no puede desconocerse su naturaleza, y sería
exceder su poder propio pretender que ellas solas satisfagan todas
las aspiraciones de la vida jurídica. Sobre todo, es claro que exami-
nándolas tal como debemos hacerlo, como un acto de la inteligencia
y de la voluntad humana, necesariamente limitada en sus miras, más
restringida aún en su alcance efectivo, se puede asegurar que, por
mucha que sea la profundidad a que se llegue y por más ingenio
que se ponga en solicitar la fórmula, no se podrá deducir la plena
totalidad de las soluciones que reclama imperiosamente la infinita
complejidad de las relaciones sociales”4.
¿Qué debe hacer el juez en presencia de tales situaciones? No va-
cilo en responder, dice Gény, “que el juez debe formar su decisión
de derecho en vista de las mismas razones que tendría presentes el
legislador si se propusiera regular la cuestión, fundando, entonces,
su decisión jurídica sobre “elementos de naturaleza objetiva”. Por
eso el trabajo que incumbe al juez me ha parecido poder calificarlo
de libre investigación científica. Investigación libre, toda vez que aquí se
sustrae a la acción propia de una autoridad positiva; investigación
científica, al propio tiempo, porque no puede encontrar bases só-
lidas más que en los elementos objetivos que sólo la ciencia puede
revelar”5.
¿Y cuáles son esos elementos objetivos? ¿Dónde hallarlos? Su res-
puesta es ésta: “yo considero como a priori incontestable que los más
firmes y más seguros preceptos de derecho son los que se despren-
4
Véase p. 520 de la trad. esp.
5
Ob, cit., pp. 524/525.
593
den directamente de la naturaleza de las cosas, sin el intermediario de

ninguna concepción ideal que deforma siempre de algún modo las
realidades”6.
Luego agrega: “Tal como lo indicó Runde (autor alemán) y según
ha sido comprendida después de él, en la naturaleza de las cosas,
considerada como fuente (lato sensu) del derecho positivo, descansa
este postulado: las relaciones de la vida social o, más generalmente,
los elementos de hecho de toda organización jurídica... llevan en sí
las condiciones de su equilibrio, y descubren, por decirlo así, ellas
mismas, las normas que deben regirlas”7.
Tal, pues, el derrotero que debe seguir el juez: para llenar una laguna
jurídica y crear la norma que debe llenarla, con la cual pueda resolver
un caso sub judice, nada mejor, por su objetividad y seguridad, que
reparar en la naturaleza de las cosas controvertidas, la cual ilumina las
soluciones buscadas. Termina así Gény, destacando la importancia
de este criterio: “Se trata de constituir, por un esfuerzo científico,
una especie de derecho común, general por su naturaleza, subsidia-
rio por su función, que supla las lagunas de las fuentes formales, y
dirija todos los movimientos de la vida jurídica. ¿Será ése un dere-
cho universal, u ofrecerá ciertos caracteres nacionales? Cuestiones
bastante secundarias, y cuya solución, en todo caso, no puede ser
formulada a priori”8.
Otros rumbos siguió la escuela del derecho libre, cuyo más destacado
representante fue, como dijimos, Hermann Kantorowicz, con su
obra titulada La Lucha por la Ciencia del Derecho, publicada en 1906
con el seudónimo de Gnseus Flavius. Como dicen los autores argen-
tinos Mouchet y Zorraquín9, “no se trata en realidad de un nuevo
método destinado a dar reglas a los jueces para interpretar el dere-
cho, sino de una afirmación de principios que aspira a eliminar el
fetichismo de la ley y a dar a los tribunales una completa libertad de
6
Ob. cit.., p. 532.
7
Ob. cit., p. 535.
8
Ob. cit., 535/536.
9
Ob. cit., p. 263.
594
apreciación. Los partidarios de la nueva teoría oponen al derecho

estatal, insuficiente y limitado por su propia naturaleza, la existencia
de un derecho libre, formado por la conciencia jurídica colectiva,
que vive y evoluciona fuera de todo control por parte de las autori-
dades. Este derecho libre es el que juzga el derecho elaborado por el
Estado y el que llena las inevitables lagunas de éste. Así el intérprete
deberá dejarse guiar por aquél, a cuyo fin han de concederse amplios
poderes a los magistrados”.
Según esta escuela, pues, las lagunas jurídicas deben llenarse con
este derecho libre, que se concreta en una “conciencia jurídica co-
lectiva”. Pero esta teoría ofrece un grave reparo: ¿dónde hallar ese
derecho, fruto de la “conciencia jurídica colectiva”? ¿No se prestará
ello acaso a juicios muy subjetivos de los jueces, con los peligros que
ello implica?
Cómo llenar las lagunas según el derecho positivo

colombiano
Nuestro derecho ha señalado derroteros muy concretos a los jueces
y a otros funcionarios públicos para su tarea de llenar los vacíos
legislativos, cuando éstos se presenten. Podemos afirmar, sin exa-
geraciones, que, al respecto, nuestro derecho positivo se llevaría el
primer premio en un concurso. Veamos cuáles son esos derroteros
o criterios, para estudiarlos después por separado. Ellos aparecen
señalados, en primer término, en la ley 153 de 1887, y luego, en
nuestra reciente Constitución de 1991, que por este aspecto no me-
rece reparos sino elogios.
El artículo 8º de la citada ley dice así: “Cuando no hay ley exac-
tamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que
regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina
constitucional y las reglas generales de derecho”.
Según esta norma, pues, los criterios que deben seguirse para llenar
los vacíos legislativos son: la analogía, que corresponde al argumento
a pari o a simili; la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho.
595
Por su parte, el artículo 230 de la Constitución expresa: “Los jueces,

en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La
equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la
doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.
¿Qué quiere decir que los conceptos enumerados sean “criterios au-
xiliares de la actividad judicial”? A nuestro modo de ver, que se trata
de criterios que vienen en ayuda de la actividad jurisdiccional cuan-
do ésta no puede cumplirse con la aplicación de la ley porque ella
falte o porque sea oscura. Tales “criterios auxiliares” son, pues, los
que deben utilizarse, tanto para interpretar las normas como para
llenar sus vacíos.
De acuerdo con estas dos normas –legal una, constitucional la otra–
los vacíos legislativos deben suplirse acudiendo a las siguientes fuen-
tes: a la analogía, luego a la equidad, en tercer lugar a los principios gene-
rales del derecho, en seguida a la doctrina constitucional, en quinto lugar a
las reglas generales del derecho, que no se confunden con los principios
generales del mismo, y, por último, a la doctrina de los tratadistas o maes-
tros del derecho. Nos parece que así deben ordenarse jerárquicamente.
Hablemos ahora de cada una de ellas.
a) La analogía
La analogía, que también se llama razonamiento a pari o a simili,
consiste en aplicar a un caso dado no previsto en la ley una norma
expedida para un supuesto de hecho distinto, pero que tiene seme-
janza con aquél. Así, la norma dictada para el caso constituido por
los elementos A y B puede aplicarse al caso constituido con los ele-
mentos A y ?, dada la semejanza que habría entre éste y aquél.
Distinguen los tratadistas la analogía legis y la analogía juris. La pri-
mera es la que hemos definido, donde se pasa de lo particular a lo
particular, esto es, del caso A previsto en la ley, al caso B no previsto
pero semejante a aquél. La segunda es el procedimiento mediante
el cual, en un caso particular previsto, se asciende a la regla general
596
para descender después al caso particular no contemplado, esto es,

en donde se pasa de lo particular a lo universal y de éste nuevamente
a lo particular. Pero la analogía propiamente dicha es la analogía legis,
es decir, donde se razona de lo particular a lo particular. La analogía
juris se equipara más bien al procedimiento que permite indagar por
los principios o reglas generales del derecho, a través de la abstrac-
ción y de la generalización.
“La analogía, dice M. Reale10, responde al principio de que el dere-
cho es un sistema de fines: Mediante el proceso analógico extende-
remos a un caso no previsto por la norma lo que el legislador previó
para otro semejante; tal proceso supone siempre una igualdad en
las razones que justifican la aplicación de una norma jurídica a uno
y otro caso. Si el sistema jurídico constituye un todo que obedece
a determinadas finalidades fundamentales, es necesario presuponer
que, habiendo identidad de razón jurídica en los casos análogos,
haya también identidad de disposición o precepto jurídico, de acuer-
do con la vetusta y siempre nueva enseñanza: ubi éadem ratio, ibi éa-
dem juris dispositio. Por consiguiente, cuando la analogía extiende la
respuesta dada por el ordenamiento a un caso particular previsto a
otro semejante no previsto, estamos obedeciendo al orden lógico
sustancial del sistema, a su razón intrínseca”.
De acuerdo con Coviello11, los presupuestos de la analogía jurídi-
ca son los siguientes: “1º. Ante todo es necesario que se trate de
un caso en que el legislador no ha previsto norma; si hubiese sido
prevista, aunque no aparezca claramente comprendido en la letra
de la ley, tiene lugar la interpretación extensiva; 2º. La relación no
contemplada, aunque diversa de la prevista, debe tener semejanza
con ésta; debe tener un elemento de identidad; 3º. Tal elemento
de identidad no debe ser uno cualquiera, sino aquel elemento que
el legislador tomó, de hecho, en consideración para establecer de-
terminada norma concerniente a la relación prevista, con la que se
quiere parangonar la no considerada”.
10
Ob. cit., p. 320.
11
Ob. cit., p. 93.
597
La analogía jurídica no tiene cabida en el derecho penal; pues como

en este derecho predomina el principio nullum crimen sine lege, nulla
poena sine lege, resulta evidente que no pueden considerarse delitos o
sanciones a través de un razonamiento analógico.
Tampoco procede el razonamiento analógico en lo referente a las
competencias de los organismos de derecho público, porque éstos
sólo pueden hacer o ejecutar aquello que expresamente se les haya
atribuido, a diferencia de los particulares que pueden hacer todo lo
que no se les haya prohibido. No pueden, pues, darse competencias
de derecho público por analogía.
b) La equidad
De la equidad ya tratamos en el volumen primero de esta obra. Aquí
nos limitamos a precisar que la equidad, como criterio para llenar los
vacíos legislativos, equivale a buscar la norma ausente acudiendo a
la noción de justicia. Habrá, pues, lugar a hacer esta pregunta: ¿qué
pide la justicia, de acuerdo con el valor que está en juego, para re-
solver la controversia o litigio no contemplado por la ley? Es lo que
en el fondo aconseja Gény cuando pide que en tales casos el juez
busque la norma en la misma naturaleza de las cosas disputadas.
c) Los principios generales del derecho

Por principios se entienden, dice M. Reale12, las “verdaderas fuentes
de un sistema de conocimiento, admitidos como tales por ser evi-
dentes” El mismo autor los divide en estas tres categorías: “Princi-
pios omnivalentes. Son válidos en todas las formas del saber. Tal es el
caso de los principios de identidad y de razón suficiente. Principios
plurivalentes. Son aplicables a varios campos del conocimiento. Prin-
cipios monovalentes. Sólo valen en el ámbito de determinada ciencia.
Tal es el caso de los principios generales del derecho”.
12
Ob. cit., p. 139.
598
Por tanto, se entiende por principios generales del derecho los prin-
cipios fundantes de un ordenamiento jurídico, tanto en su conjunto como en sus
diferentes partes.
¿Cuáles son esos principios? ¿Cuál la jerarquía de los mismos? Se
discute entre los tratadistas si los principios del derecho natural ha-
cen parte de ellos. Claro que los positivistas, por razones de escuela,
lo niegan rotundamente. Para nosotros ése no es el caso, y en nues-
tro sentir, dichas normas hacen parte de los principios generales
porque, son de carácter jurídico, y, por lo mismo, no pueden dejarse
de lado. En lo que a nuestro derecho mira, tales principios figuran
normativamente entre los principios generales del derecho: primero,
porque la norma constitucional que habla de éstos no distingue en-
tre los principios del derecho natural y los del derecho positivo; lue-
go los comprende a ambos; y, en seguida, porque los principios de
derecho natural han sido incorporados a nuestro sistema en forma
expresa por el artículo 4º de la ley 153 de 1887, así: “Los principios
de derecho natural y las reglas de jurisprudencia servirán para ilus-
trar la Constitución en casos dudosos...” Si dichos principios sirven
para ilustrar la Constitución, a fortiori sirven para ilustrar las leyes y
demás normas.
Por debajo de éstos, ocupando el segundo lugar de la jerarquía, están
los que M. Reale llama “los principios de derecho patrio”, es decir,
los que vienen a ser como los fundamentos o cimientos sobre los
cuales se apoya el ordenamiento jurídico positivo. Esos principios
están a veces enunciados en normas generales, que frecuentemente
se contienen en la Constitución de un Estado, y entonces se trata de
principios generales expresos. Otras veces están implícitos, apenas
contenidos en una o varias normas referentes a casos particulares o
concretos, o independientemente de ellas, y se obtienen, entonces,
a través de un proceso de abstracción y generalización. Tales, en lo
que a nuestro derecho positivo se refiere, los principios relativos a
la autonomía de la voluntad y libre contratación (abstrayéndolos de
los artículos 15, 1502, y 1602 de nuestro código civil); a la buena fe
que debe dominar en las relaciones humanas (del artículo 2136 del c.
599
c.), a la prohibición de enriquecimiento ilícito (de los artículos 2313

y siguientes del mismo código), al equilibrio que debe existir entre
las prestaciones de las partes contratantes (de los artículos 1946 y
1958 de igual código), a la prohibición de ejercer abusivamente los
derechos (del artículo 1002 del mismo código), y otros muchos.
Ocupan el tercer lugar los principios generales sobre los cuales des-
cansan los subordinamientos jurídicos, como los referentes al dere-
cho constitucional; como es obvio, prevalecen sobre los subordina-
mientos jerárquicamente inferiores. Los de éstos están al mismo ni-
vel, pero se aplican preferentemente según la máxima ya estudiada a
propósito de las antinomias, de que lo especial prefiere a lo general.
d) La doctrina constitucional
¿Qué se entiende por tal? Es el conjunto de tesis, unas expresas,
otras tácitas, que se desprenden de los textos constitucionales de un
país. Por ejemplo, de los que enuncian la organización del Estado
(Const., art. 1º), de los que determinan los derechos fundamentales
(Const., artículos 11 y ss.), de los que establecen la separación e
independencia de los poderes o ramas del poder público (Const.,
art. 113), de los que fijan las funciones de cada uno, organizan las
entidades territoriales, trazan las directrices de la economía privada
y pública, etc. Toda esta doctrina es muy útil, con frecuencia, para
llenar los vacíos de leyes y otras normas jerárquicamente inferiores.
e) Las reglas generales del derecho

Éstas, indudablemente, son cosas distintas de los principios gene-
rales del derecho. Entendemos por tales los principios de la lógica
aplicados a la ciencia jurídica. Se contienen en los aforismos jurídi-
cos o brocardos, ya enunciados por los juristas romanos, por cuya ra-
zón la gran mayoría de éstos se expresan en latín. Claro que, respec-
to de algunos, hay que tener cuidado porque no se amoldan del todo
a las exigencias de la lógica. Pero en su gran mayoría, se acomodan
600
a ella. Es importante conocer algunos; tal la razón de traer a cuento,

al menos, los más conocidos.
Fundados en la lógica tenemos éstos: ubi lex non distinguit, nec nos
distinguere debemus (donde la ley no distingue, no debemos tampoco
nosotros distinguir); inclusione unius fit exclusio alterius (con la inclusión
del uno se excluye al otro); ubi éadem est legis ratio, ibi éadem est legis
dispositio (donde existe una misma razón de la ley, existe la misma
disposición legal); exceptiones sunt strictissimae interpretationis (las excep-
ciones son de estricta interpretación); cessante legis ratione, cessat eius dis-
positio (al cesar la razón de ser de la ley, cesa también su disposición).
f) La doctrina. Obras jurídicas de autores colombianos

¿A qué se refiere el artículo 230 de la Constitución cuando mencio-
na la “doctrina” entre los “criterios auxiliares de la actividad judi-
cial”? Se refiere, a nuestro entender, a las reglas o principios que nos
ofrece la ciencia jurídica, contenidas en los tratadistas y profesores
de derecho que algunos consideran, según ya anotamos, como la
sexta fuente del derecho. Y, efectivamente, nada más ilustrativo para
tales fines que tener en cuenta las opiniones de los científicos del
derecho, como ocurre en cualquier otra disciplina. A ellos hay que
acudir para orientarnos en el lleno de las lagunas o en la interpreta-
ción de las leyes.
Es aquí oportuno por ello mencionar las obras jurídicas más impor-
tantes escritas en el siglo pasado y comienzos del actual por autores
colombianos, injustamente desconocidas por las generaciones de
hoy. Reseñaremos solamente las escritas a partir de 1830. El conjun-
to de esas obras es parte de nuestra doctrina jurídica.
En la rama del derecho político, la primera obra que se publicó fue
la del doctor Antonio del Real, catedrático de Derecho Constitucio-
nal en la Universidad del Magdalena y del Istmo, con sedes en Santa
Marta y Panamá, titulada Elementos de Derecho Constitucional, seguidos de
un examen crítico de la Constitución Neogranadina, obra editada en Carta-
601
gena, en la Imprenta de Eduardo Hernández, en el año de 1839. Al

parecer, sólo alcanzó una sola edición. Cronológicamente le siguió
el Tratado de Ciencia Constitucional (1a. ed. 1839; 2a. ed. 1852, Bogo-
tá, Imprenta del Neogranadino) del doctor Cerbeleón Pinzón, notable
jurisconsulto y fecundo escritor sobre temas jurídicos y filosóficos.
Fue, además, autor de estas otras importantes obras: Filosofía Moral
(Bogotá, ed. Nicolás Gómez, 1840), La Paz Pública (Bogotá, Im-
prenta del Estado de Cundinamarca, 1864), Principios sobre Adminis-
tración Pública (Bogotá, Imprenta de J. A. Cualla, sin fecha, pero pos-
terior a 1840), Juicio sobre la Constitución del 8 de Mayo de 1863 (Bogotá,
Imprenta de Echeverría Hermanos, 1863), Proyecto Reformatorio de la
Constitución (Bogotá, Imprenta de El Mosaico, 1864), y Catecismo Re-
publicano para Instrucción Popular (Bogotá, Imprenta de El Mosaico, 2a.
ed., 1865), “redactado a escitación (sic) del ciudadano Presidente de
los Estados Unidos de Colombia, Manuel Murillo Toro”. Apareció
después la obra del doctor Florentino González, titulada Lecciones de
Derecho Constitucional (Bogotá, Imprenta y Estereotipa de Medardo
Rivas, 1869). Quienes conozcan la historia de Colombia sabrán que
el doctor González fue un eminente hombre público, fundador con
Manuel Murillo Toro, de la fracción liberal del radicalismo (a partir
de 1850), quien fue, además, profesor de la materia en la Universi-
dad de Buenos Aires, donde se estableció ya a finales de su vida.
Se destaca sobre las anteriores la obra de don José María Samper,
también eminente hombre público, que, aparte de jurista eximio, fue
un gran periodista, literato y poeta, titulada Derecho Público Interno de
Colombia. Historia Crítica del Derecho Constitucional Colombiano (2 volú-
menes), cuya primera edición se publicó en Bogotá en 1886 (Im-
prenta de la Luz), reeditada por la Biblioteca Popular (volumen 58,
1974), y últimamente por la editorial Temis, de esta ciudad, en 1982.
El doctor Samper fue miembro de la Asamblea Nacional Constitu-
yente de 1885, y el primer tratadista de la Constitución de 1886.
Hay que citar a continuación al doctor Antonio José Iregui con su obra
Ensayo sobre Derecho Constitucional (Bogotá, Imprenta de Vapor de Za-
lamea Hermanos, 1897), fruto de sus lecciones sobre la materia en la
602
“Universidad Republicana de Colombia”, fundada por los radicales,

concretamente por Luis A. Robles, en Bogotá, en 1890.
Ya en el siglo actual publicó el doctor José Vicente Concha, expresiden-
te de la República, sus Apuntamientos de Derecho Constitucional. Para uso
de los estudiantes de Derecho (Bogotá, Librería Americana, 1a. ed., 1912,
2a. ed., en 1915, y 3a. y última, en 1923). El doctor Concha fue igual-
mente autor de unos Elementos de Pruebas Judiciales (1a. ed., Bogotá,.
Librería Americana, 1893; 5a. y última ed., 1929), y de un Tratado de
Derecho Penal (2a. ed., Librería Americana. 1907).
Tenemos que citar también la obra de los doctores Manuel Anto-
nio Pombo y José Joaquín Guerra, Constituciones de Colombia, que fue
presentada como tesis de grado en 1892. En la segunda edición (Bo-
gotá, Imprenta de La Luz, 1911), fue notablemente ampliada. En
ella los autores recopilaron todas nuestras Constituciones Políticas
y los Documentos que las precedieron, encabezando con la que lla-
maron “Breve reseña histórica”, pero que es algo más que eso, por
lo cual puede afirmarse que tal obra es una completa historia Políti-
co-Constitucional del país. El doctor Guerra escribió también otros
libros sobre temas históricos.
No podemos omitir la obra del doctor Juan C. Trujillo Arroyo, titula-
da en su última edición Derecho Romano Comparado (Bogotá, Imprenta
de la Luz, IV ed., 1938); él fue profesor de tal materia en la Facultad
de Derecho de la Universidad Nacional durante muchísimos años.
La obra, compuesta de dos volúmenes, estudia simultáneamente el
derecho privado romano con el colombiano.
Importante fue el libro del doctor Tulio Enrique Tascón, profesor
durante muchos años en la Universidad Externado de Derecho, y
después también en la Universidad Libre, titulada Derecho Constitu-
cional Colombiano (1a. ed., en 1933, 4a. y última ed., en 1954, Editorial
Minerva). El doctor Tascón fue segundo designado a la Presidencia
y Presidente del Consejo de Estado por varios años. Publicó igual-
mente la Historia del Derecho Constitucional Colombiano (Bogotá, ed. Mi-
nerva, 1953), fruto de sus enseñanzas universitarias.
603
Contemporánea de la obra de Tascón fue la del doctor Francisco de

Paula Pérez, importante jurista, profesor universitario, exministro de
Hacienda y destacado hombre público, denominada Derecho Constitu-
cional Colombiano (última edición en Editorial Lerner, 1962).
Sobre Derecho Administrativo se publicaron excelentes obras en
la primera mitad del siglo que termina. La del doctor Pedro María
Carreño, notable jurisconsulto, ex ministro de Estado y profesor
universitario, titulada Apuntes sobre Derecho Administrativo (Bogotá,
ed. Cromos, 1934), dedicada exclusivamente al estudio de la orga-
nización administrativa del país. La del doctor Carlos H. Pareja (2
volúmenes), Curso de Derecho Administrativo, Teórico y Práctico (Bogotá,
2a. ed. 1939), mucho más completa, inspirada en las obras de Du-
güit, Jéze y Bonnard, los autores franceses de mayor autoridad en la
época. La del doctor Diego Tobón Arbeláez, titulada Principios Fun-
damentales del Derecho Administrativo (Medellín, Tipografía Industrial,
1.939), que fue su tesis de grado, muy recomendable. Por último,
la del doctor José Joaquín Castro Martínez, denominada Tratado de
Derecho Administrativo (Bogotá, 1a. ed., 1942, 2a. ed., Argra, 1950),
excelente. El doctor Castro Martínez, aparte de jurisconsulto bri-
llante, fue un destacado dirigente del liberalismo, y ocupó varios
Ministerios.
En el ramo del derecho civil, la producción fue muy escasa. Se inició
con la obra del doctor Fernando Vélez, denominada Estudio sobre el
Derecho Civil Colombiano, 9 volúmenes, cuya primera edición se pu-
blicó entre 1898, año en que apareció el primer tomo (Medellín,
Imprenta del Departamento de Antioquia) y 1911. La segunda edi-
ción, “corregida y aumentada por el autor y por Luis Ángel Aran-
go”, se publicó en París, en los mismos nueve volúmenes, en 1926
(Imprenta París-Americana). Aunque el doctor Rodríguez Piñeres la
califica con severidad, “por el espíritu eminentemente escéptico del
autor, (que) hace que jamás se atreva a emitir una opinión a fondo
sobre las cuestiones graves que suscitan controversia” (Curso Elemen-
tal, t. I, pág. 62), la obra, escrita según el método de la Escuela de la
Exégesis, es de mucha utilidad por su amplia información doctrinal.
Nuestros civilistas de hoy no deben ignorarla.
604
Contemporánea de la anterior fue la obra de los profesores Ed-

mond Champeau y Antonio José Uribe, que lleva por título Tratado
de Derecho Civil Colombiano, de la que sólo se publicó el tomo I (París,
1899), que versa sobre el contenido del libro I del código civil. El
doctor Champeau fue un eminente jurista francés, “Antiguo Aboga-
do de la Corte de Apelaciones de París”, como se dice en la obra,
a quien trajo el gobierno colombiano de entonces para impulsar y
elevar los estudios jurídicos en la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad Nacional de Bogotá, designándolo Rector de la misma. Fue,
además, profesor de Derecho Civil y Romano. El doctor Uribe, de
otra parte, fue igualmente Rector y profesor de la misma facultad, y,
además, destacado hombre público.
El doctor Nicasio Anzola, igualmente profesor de Derecho Civil en
la citada Facultad de Derecho, es autor de unas Lecciones Elementales
de Derecho Civil Colombiano, en tres tomos (Bogotá, Librería Colom-
biana, 1918), en las que explica el código sobre la materia, artículo
por artículo, según el método de la Escuela de la Exégesis.
Aun cuando nunca se publicó su obra, no está de más recordar las
conferencias del doctor José María González Valencia, editadas en
mimeógrafo por sus alumnos, sobre nuestro código civil. El doctor
González Valencia, hermano del expresidente de la República, fue
desde fines del siglo pasado profesor de esa materia en la Facultad
de Derecho de la Universidad Nacional durante muchos años. Sus
comentarios a los artículos del código fueron famosos, y lo siguen
siendo. Ocasionalmente resulta posible conseguirlas, y por ello es
oportuna esta anotación.
Excelente la obra del doctor Eduardo Rodríguez Piñeres, destacado
jurisconsulto, ex magistrado de la Corte Suprema de Justicia, titula-
da Curso Elemental de Derecho Civil Colombiano, en cuatro volúmenes
(Bogotá, Librería Americana, 1919 a 1921), que, sin embargo, el au-
tor dejó incompleta (se refiere apenas a las personas, familia y bie-
nes, aparte de una Introducción General al Derecho Civil). Tal obra
abandonó ya el método exegético para seguir el que se denominó
605
“método científico”, que inauguró en Francia el eminente profesor

Marcel Planiol con su Traité Élémentaire de Droit Civil Francais, publi-
cado en París en 1899, que vino a desalojar el Précis de Baudry-La-
cantinerie de la Escuela de la Exégesis. El doctor Rodríguez Piñeres
siguió muy de cerca en su obra las enseñanzas de Planiol. Nos dejó
también el doctor Rodríguez Piñeres otros importantes libros, entre
los que sobresale el Curso de Derecho Civil Español, Concordado con las
Legislaciones Romana y Colombiana (Bogotá, 2a. ed., Librería America-
na, 1914), y el Derecho Usual (Bogotá, 3a. ed., Librería Colombiana
1945), aparte de la publicación de nuestros diversos códigos, anota-
dos y concordados.
Para terminar esta reseña, hay que citar el excelente Tratado de De-
recho Internacional Privado (Bogotá, Imprenta de La Luz, 1914), del
que fue autor el doctor Julián Restrepo Hernández, fruto de sus
enseñanzas en la Facultad de Derecho de la Universidad del Rosario,
obra muy completa y extensa, en la cual se tratan muchas cuestiones
del derecho civil. El doctor Restrepo Hernández nos dejó también
unas Lecciones de Lógica (Bogotá, Librería Americana, 1928), y otras
Lecciones de Antropología (Bogotá, Casa Editorial de Arboleda & Va-
lencia, 1917), dictadas en el Colegio del Rosario, que fueron muy
elogiadas en su tiempo por el Rector de dicho claustro, Monseñor
Rafael María Carrasquilla, y por el Arzobispo Bernardo Herrera
Restrepo.
606
Capítulo XIII
Interpretación de las leyes
Concepto. Clases de interpretación

Interpretar –dice el Diccionario– es “explicar o declarar el sentido
de una cosa, y principalmente el de textos faltos de claridad”. Inter-
pretación es sinónimo de hermenéutica, pues ésta, según la misma
obra, significa “arte de interpretar textos y especialmente el de inter-
pretar los textos sagrados”.
La interpretación o hermenéutica jurídica consiste, pues, en determi-
nar o fijar el sentido de una norma oscura o imprecisa, que justamente por
razón de tal oscuridad o imprecisión resulta susceptible de tomarse
en varios sentidos.
Según nuestro código civil, la interpretación de las leyes es de dos
clases: por vía de autoridad y por vía de doctrina. “La interpretación que
se hace con autoridad, dice el artículo 25 de tal código, para fijar el
sentido de una ley oscura, de una manera general, sólo corresponde
al legislador”, y se hace mediante una ley, llamada ley “interpreta-
tiva”, que se entenderá incorporada a la ley “interpretada” desde
la expedición de ésta, aunque ello no puede llegar a modificar “los
efectos de las sentencias ejecutoriadas en el tiempo intermedio”,
según expresa el artículo 14 del citado código. El legislador es li-
bre para interpretar las leyes. Puede hacerlo en cualquier sentido,
sin que tenga que sujetarse a pautas o criterios preestablecidos. No
tiene más limitaciones que las que surjan de la Constitución, norma
607
jerárquicamente superior. La interpretación por vía de doctrina es la

que hacen los jueces y demás funcionarios públicos, “en la aplica-
ción de las leyes a los casos particulares y en los negocios adminis-
trativos, en busca de su verdadero sentido, así como los particulares
emplean su propio criterio para acomodar las determinaciones de
la ley a sus hechos e intereses particulares” (C. C., art. 26). Pero
los jueces y demás funcionarios públicos no gozan de la libertad
del legislador en su tarea de interpretar las leyes. En primer lugar,
porque tal interpretación sólo tiene validez para los casos someti-
dos a su decisión. Ellos no pueden “proveer en los negocios de su
competencia por vía de disposición general o reglamentaria” (C. C.,
art. 17), y, de otra parte, para el cumplimiento de esta función tienen
que adoptar las reglas que se fijan en las disposiciones pertinentes
del código civil (art. 26, inciso 2º), o en las de otros códigos, o en las
disposiciones especiales que suele expedir el legislador para deter-
minadas materias.
Así, pues, corresponde estudiar esas reglas contenidas en nuestros
diversos códigos. Pero antes debemos detenernos en la exposición
de los criterios sugeridos por la ciencia jurídica para cumplir esta
tarea.
I. Métodos propuestos por la ciencia jurídica para

la interpretación de las leyes
Enumeración
Ante la imposibilidad e inutilidad de dar cuenta de todos, vamos a
ocuparnos solamente de los que juzgamos más importantes, que a
nuestro juicio son éstos: los propuestos el siglo pasado por la muy
célebre Escuela de la Exégesis y, más adelante, el sugerido por Fe-
derico Carlos de Savigny, los cuales tuvieron mucha influencia en
nuestro derecho positivo. En seguida, la llamada teoría finalista o
teleológica de Von Ihering y Saleilles. Por último, las opiniones de
Kelsen y Radbruch.
608
A) La Escuela de la Exégesis
Exposición de su doctrina
Esta escuela, nacida en Francia a raíz de la expedición de los códi-
gos napoleónicos, particularmente del código civil de 1804, es de
mucha importancia, no solamente por los criterios propuestos por
ella para la interpretación de las leyes, sino también, en general, por
otros aspectos de su doctrina, los cuales tuvieron mucha influencia
en el derecho de los países occidentales, sobre todo los inspirados
en el derecho romano-germánico, como el colombiano. Nuestros
primeros tratadistas de derecho, particularmente en materia civil, si-
guieron sus enseñanzas. Para la exposición de su historia y doctrina
seguiremos a J. Bonnecase, en su obra titulada La Escuela de la Exé-
gesis en Derecho Civil (trad. esp., en ed. Cajica, Puebla, México, 1944),
que es la mejor sobre el tema.
Esta Escuela, que, como dijimos, nació en Francia, se desarrolló
en este país en tres etapas: la de sus fundadores (1804-1830), la de su
apogeo (1830-1880), en la que hubo tratadistas como A. Duranton,
profesor en la Facultad de Derecho de París, Demolombe, de la
Facultad de Derecho de Caen, que fue considerado el Príncipe de
la Escuela, Demante, de la facultad de derecho de París, Troplong,
Presidente de la Corte de Casación de Francia, y la de la decadencia,
en que aparecieron, sin embargo, Aubry y Rau con su obra famosa
Cours de Droit Civil Francais, en ocho volúmenes (1a. ed. entre 1838-
1900). En esta etapa surgió también un eminente tratadista, muy
citado entre nosotros por aquellos tiempos, el profesor Baudry-La-
cantinerie, con su célebre Précis de Droit Civil (1882); fue él también
quien luego dirigió el no menos célebre Traité Théorique et Pratique de
Droit Civil (29 volúmenes), escrito por varios autores y publicado
en 1895. También el belga Laurent, autor de Principes de Droit Civil
Francais (33 volúmenes), ejerció igualmente mucha influencia entre
nosotros; su obra fue publicada entre 1898 y 1903.
609
Tres rasgos, en nuestro sentir, distinguieron a esta Escuela: el culto

que profesó al texto de la ley, el criterio propuesto para interpretarla,
y el método que adoptó para la enseñanza del derecho. (Bonnecase
agrega “su carácter profundamente estatista”, y la contradicción en
que incurrió al admitir una noción metafísica del derecho simultá-
neamente con su noción positivista sobre el mismo. No menciona
Bonnecase el que hemos citado como tercero.)
Efectivamente, todos los representantes de esta Escuela destacaron
que la única fuente del derecho es la ley. El derecho, para ellos, se
identificaba con la ley, y de ella no podía salirse el juez o el funcio-
nario al resolver los casos sometidos a su decisión. Beugnet, repre-
sentante de esta Escuela, resumió este pensamiento con la siguiente
expresión que lo hizo célebre: “No conozco el derecho civil, sólo
enseño el código de Napoleón”. Y Laurent, profesor belga, pertene-
ciente también a esta Escuela, cuya obra acabamos de citar, escribía
en el mismo sentido: “Los códigos no dejan nada al arbitrio del
intérprete: éste no tiene ya por misión hacer el derecho; el Derecho
está hecho. No existe incertidumbre, pues el Derecho está escrito en
textos auténticos. Pero para que los códigos presenten esta ventaja,
es preciso que los autores y magistrados acepten su nueva posición.
Con gusto diría que deben resignarse a ella” (citado por Bonnecase).
A su turno, Demolombe afirmaba: “Mi divisa, mi profesión de fe, es
la siguiente: Los textos ante todo. Publico un Curso del Código de Napoleón
(así tituló su extensa obra). Tengo, pues, por objeto interpretar el
código de Napoleón mismo, considerado como ley viva, como ley
aplicable y obligatoria, y mi preferencia por el método dogmático
no me impedirá tener siempre, como base, los artículos mismos de
la ley”.
Mas, ¿cómo interpretar las leyes cuando ellas son oscuras y se pres-
tan por tanto, a que se las tome en diversos sentidos? Esto es lo
más destacado de la Escuela. En consonancia con el primero de
sus rasgos, para la Escuela de la Exégesis esa interpretación debe
hacerse siempre, cuando es necesario, recurriendo a la intención o
voluntad del legislador, pues si la ley es la obra de éste, se hace ne-
610
cesario buscar lo que él quiso expresar con sus mandatos. Bonne-

case1 explica este método así: “Según ella (la Escuela), el derecho
positivo únicamente está contenido en los artículos de los códigos;
pero puede ser que los textos no hablen por ellos mismos; mejor
dicho, si solamente se consideran en sí mismos, son susceptibles
de atribuírseles los sentidos más opuestos. ¿Se permitirá al jurista
aplicarlos a su manera, de conformidad con las transformaciones
del estado social? La Escuela de la Exégesis respondió formalmente
a esta cuestión científica en sentido negativo. Según ella, un texto no
vale nada por sí mismo, sino únicamente por la intención del legis-
lador que se considera traducida por aquél; en realidad el derecho
positivo se estructura en esta intención; y ésta es la que debe buscar
el jurista, más allá del texto”.
Pero aquí el problema. ¿Cómo buscar esa intención? ¿Dónde ha-
llarla? Aubry y Rau, en su Curso antes citado, señalaban estas tres
fuentes: 1) La comparación del texto por interpretar, con las demás
disposiciones legales relativas a la misma materia, o a materias análo-
gas; 2) La investigación de los motivos, o del objeto de la ley, en los
trabajos preparatorios de su redacción, o en el derecho anterior, y, 3)
La apreciación de las consecuencias a que conduciría una aplicación
extensiva o restrictiva del alcance de la ley. El más seguro, agregaban
estos autores, es el segundo, y respecto del tercero, sólo debe recu-
rrirse a él con gran reserva, sólo para rechazar una aplicación de la
ley que produciría una iniquidad manifiesta.
El tercer rasgo de la Escuela, anotábamos, fue el método que adop-
tó para la enseñanza del derecho. Este método consistía en el análi-
sis de la ley, en la exégesis (de aquí el nombre de la Escuela), primero
de sus palabras, luego de su sintaxis. Por ello, todos los tratados de
derecho civil de aquellos tiempos comienzan por la transcripción de
los artículos, en la mayoría de los casos en el mismo orden en que se
encuentran en los códigos, para pasar después a su comentario. Se
cumplía así con la máxima: los textos ante todo.
1
Ob. cit., pp. 144 - 145.
611
Crítica a la Escuela de la Exégesis

Contra la Escuela escribió F. Gény su famosa obra, que causó un
gran impacto en su época, titulada Método de Interpretación y Fuentes
en Derecho Privado Positivo, a la cual ya nos referimos. Tres fueron los
argumentos de Gény contra el método de interpretación de esta Es-
cuela. He aquí el primero: “Entrando en la práctica2, pronto se per-
cibe el vicio capital del sistema, que es el de inmovilizar el derecho
y cerrar el camino al desarrollo de toda idea nueva. De atenernos a
las conclusiones de dicho método tradicional, toda cuestión jurídica
debe resolverse mediante las soluciones positivamente consagradas
por el legislador. De esta suerte se permanece forzosamente y para
todo en la situación en que nos encontrábamos en el momento mismo
de aparecer la ley. Y cualquiera que sea la evolución posterior de las
situaciones o de las ideas, falta autorización para traspasar el hori-
zonte que el legislador descubrió en la época en que dictó la regla”.
El segundo es el siguiente: “Esta falta de plasticidad impresa al de-
recho positivo, se agrava con otra deficiencia que nos dará motivo
a críticas más precisas. Bajo la apariencia de permanecer fiel a la ley
y a su pensamiento, el método tradicional da margen al subjetivis-
mo más desordenado. Es la obligada consecuencia, y como la com-
pensación del preciso y restrictivo procedimiento único estimado
legítimo. Cuando hay necesidad de pedir al legislador una idea que
no ha expresado, que acaso no ha concebido, que con frecuencia
no pudo abrigar, el intérprete, por la fuerza misma de las cosas,
ha de sustituir con sus ideas propias las que no encuentra. De esta
manera vuelve a aparecer la interpretación tendenciosa de los antiguos
jurisconsultos romanos, sin que justifiquen tal proceder la unidad
de miras y la finalidad de una constante adaptación del derecho a
las necesidades sociales. De esta suerte, con el pretexto de respetar
mejor la ley, se desnaturaliza su esencia; en los jurisconsultos que
pregonan la más escrupulosa veneración por el texto legal, se hallan
a veces ideas enteramente personales que atrevidamente imputan
2
Ob. cit., p. 61.
612
al legislador”. La última de las críticas es la siguiente: “La ley, como

toda obra humana, será siempre incompleta. Por sutil que se lo su-
ponga, el espíritu del hombre es incapaz de alcanzar por completo
la síntesis del mundo en que vive. Y esta irremediable deficiencia
se nota más particularmente en el orden jurídico: apreciarlo en su
totalidad supondría el conocimiento previo de todas las relaciones
que puedan entablar los hombres, de todos los conflictos de aspira-
ciones o de intereses. Aun cuando imagináramos, cosa imposible, a
un legislador suficientemente perspicaz para penetrar con amplia y
profunda ojeada la totalidad del orden jurídico de su época, hay que
reconocer que no podría prever, para regularlas de antemano, todas
las relaciones futuras, (pág. 115).
En síntesis, el método de interpretación de la Escuela de la Exégesis,
según Gény, conduce a tres resultados dañinos: al estancamiento
del derecho, que de esta manera se convertiría en un obstáculo para
el desarrollo social; al subjetivismo del intérprete, jueces y demás
funcionarios llamados a aplicar las leyes: lo cual equivaldría a la ar-
bitrariedad; y a la suposición, completamente absurda, de que el le-
gislador puede prever todas las situaciones futuras para anticipar sus
soluciones.
Esta crítica de Gény fue demoledora, y bien pronto el método de
interpretación de la Escuela fue abandonado. Había que pensar en
otras pautas o criterios.
B) El método de interpretación propuesto por

Federico Carlos de Savigny
Exposición de su pensamiento
Cuando se hallaba en su apogeo la Escuela de la Exégesis en Fran-
cia, escribía en Alemania Federico Carlos de Savigny su famoso Sis-
tema del Derecho Romano Actual 3, derecho todavía imperante en su
3
Trad. esp., 2. ed., Centro Editorial de Góngora, Madrid, sin fecha.
613
país. En ella expuso los cuatro elementos que, en su sentir, debe

emplear el intérprete para aclarar el sentido de las leyes oscuras. “La
interpretación de la ley, comienza por explicar, en nada difiere de
la interpretación de cualquier otro pensamiento expresado por el
lenguaje... pero revela un carácter particular y propio cuando la des-
componemos en sus partes constitutivas”4. Cuatro son los elemen-
tos que deben intervenir en ella, a saber: el gramatical, el lógico, el
histórico y el sistemático.
El primero tiene por finalidad el examen de las palabras de que el
legislador se ha servido para comunicarnos su pensamiento, esto
es, el lenguaje de las leyes. El segundo busca establecer las relacio-
nes entre las diversas partes de ellas. El tercero tiene por finalidad
examinar el estado del derecho existente sobre la materia en el mo-
mento de expedición de la ley, a fin de deducir el cambio establecido
en la legislación. El último debe proponerse situar la ley dentro del
conjunto de las instituciones jurídicas a fin de descubrir sus cone-
xiones y relaciones5.
Crítica
Como se habrá advertido, este método fue el primer paso para su-
perar el de la Escuela de la Exégesis. Nótese, por ejemplo, que ya
en él no se hace referencia a la intención del legislador. Se persigue
más bien buscar la voluntad de la ley, y por ello propone Savigny,
en primer término, su análisis gramatical, seguido por el lógico, el
histórico, y el sistemático, donde éste último indudablemente arroja
más luz que los tres primeros, pues conociendo el estado del dere-
cho al tiempo de la expedición de la ley, resulta más fácil entender el
cambio que quiso realizarse.
Pero todavía este método es insuficiente. Sirve para resolver los ca-
sos tenidos en cuenta por la norma a la luz de las situaciones sociales
entonces existentes; pero resulta inadecuado para hallar soluciones
4
Ob. cit., I, p. 187.
5
Ob, cit., p. 187.
614
justas a la luz de los cambios sociales, que constituyen puntos nue-

vos de referencia; frente a éstos, son insuficientes los criterios pro-
puestos por Savigny.
C) El método propugnado por la teoría finalística

o teleológica
Exposición
Al poco tiempo de publicar Savigny su Sistema, salía a la luz pública
la no menos célebre obra de su contemporáneo, revestido del mis-
mo prestigio, Rudolf Von Ihering. Su obra lleva por título Espíritu
del Derecho Romano en las Diversas Etapas de su Desarrollo (1852). Años
después publicaba también Von Ihering su no menos importante
tratado sobre el Fin en el Derecho (1877).
A diferencia de su colega, Ihering propuso un método de interpre-
tación bien revolucionario para su época: el fin perseguido por las
normas. De aquí el nombre de su teoría, que un poco más tarde pro-
pondría también un eminente civilista francés, Raymond Saleilles,
autor de una Introduction a l’ étude du droit civil allemand (París, 1904),
que fue algo así como una presentación del Código Civil Alemán,
expedido en 1900, y que vino a ponerle fin a la vigencia del derecho
romano.
Considera Von Ihering que no podemos juzgar un sistema jurídico
desde el punto de vista conceptual o lógico sino bajo el aspecto de
sus fines prácticos, porque todo sistema jurídico está orientado a
resolver los conflictos sociales, las pugnas de intereses, lo cual es
una cuestión eminentemente pragmática. De consiguiente, cuando
un ordenamiento goza de tal aplicabilidad, cabe decir de él que es
adecuado. En caso contrario, por más lógico y armónico que sea,
será inadecuado. “El criterio o medida que sirve para juzgar el de-
recho –dice Von Ihering6– no es un criterio absoluto de verdad,
6
Citado por Recaséns Siches en Nueva filosofía de la interpretación del derecho, p. 41.
615
sino que es un criterio relativo de finalidad”, porque, agrega, “el fin

es el creador de todo derecho; no hay norma jurídica que no deba
su origen a un fin, a un propósito, esto es, a un motivo práctico”7.
Por tanto, las leyes deben interpretarse desde el punto de vista de
sus fines, con un criterio teleológico. Ahora bien, como el derecho
mira a la existencia de la sociedad, se sigue que las normas jurídicas
deben adecuarse a los fines sociales, que son los intereses prácticos
de la sociedad, tutelando los que tengan prevalencia dentro de una
jerarquía, o conciliando los que puedan ser objeto de ello.
Por su lado, Saleilles sostenía que era necesario “modificar el senti-
do tradicional que se da a la interpretación, y, en lugar de asignarle
como objetivo la búsqueda de la Voluntad Subjetiva, hacer de ella la
ciencia positiva de los modos de aplicación de la ley conforme a su
fin, en vista de adaptarla a los objetivos sociales”8.
Crítica
Indudablemente el fin perseguido por la ley es uno de sus elementos
constitutivos, como obra humana que es. Por tanto, es un criterio
de la mayor importancia para la interpretación, sobre todo, en los
campos del derecho público. Pero el criterio finalista, tomado aisla-
damente de otros, representa un peligro: caer en la subjetividad del
juez. Pues ¿no se dará el caso de que el fin de las normas se convierta
en el apreciado o juzgado como tal por los encargados de aplicarlas?
D) El método de interpretación según Hans Kelsen

Exposición de sus ideas
No podemos omitir la exposición de las enseñanzas de Kelsen so-
bre esta importante materia, pues se trata de un autor muy leído y
seguido por muchos. El método que Kelsen propugna se deduce de
su teoría sobre la jerarquía de las normas.
7
Citado también por Recaséns, Ob. cit., p. 39.
8
Citado por Mouchet y Zorraquín, Ob. cit., p. 260.
616
En cuanto a la interpretación de las leyes, dice Kelsen9, “se trata

de saber cómo, aplicando una norma general a un caso concreto, el
órgano judicial o administrativo obtiene la norma individual que le
incumbe establecer”.
Ahora bien, agrega, sabemos que las normas superiores determinan,
en cuanto a su creación, las normas inferiores. Pero ocurre que ellas
precisan también el contenido de las inferiores. Sin embargo, la de-
terminación de este contenido no lo es en forma completa, y no lo
es porque la norma superior no puede establecer el contenido de la
norma inferior en todos sus detalles. “Siempre deja un margen más
o menos amplio de libre apreciación, y se presenta, de esta manera,
como una especie de marco que hay que llenar. Todo orden, por
detallado que sea, deja una serie de puntos que su ejecutor debe
decidir. Cuando el órgano A ordena al órgano B proceder a la de-
tención de un malhechor, el órgano B debe decidir cuándo y cómo
ejecutará esta orden, y sus decisiones dependerán de circunstancias
que el órgano A no ha previsto y no puede prever en la mayoría de
los casos”. Así, pues, toda norma determina en forma parcial el acto
jurídico por el cual es aplicada. Y es que, como vimos en su lugar,
la norma individual, mediante la cual se aplica una norma general,
contiene cosas nuevas que no se hallan en ésta. De esta suerte, co-
rresponde a los funcionarios que tienen la función de aplicar las
leyes llenar esos vacíos, completar la norma general en su aplicación
a los casos particulares. Existe para el juez y para el funcionario
administrativo un amplio campo de libertad. ¿Cómo debe entonces
proceder?.
Ocurre, dice Kelsen, que “la teoría del derecho positivo no suminis-
tra ningún criterio y no indica ningún método que permita dar pre-
ferencia a una de las diversas posibilidades contenidas en el marco
de una norma, a uno de los sentidos que ésta pueda tener, ya se la
considere en sí misma, ya en relación con las otras normas del orden
jurídico. A pesar de todos sus esfuerzos, la ciencia jurídica tradicio-
9
Ob. cit., cap. X.
617
nal no ha podido resolver de modo objetivamente válido la diver-

gencia que puede existir entre el texto de una norma y la voluntad
de su autor. Todos los métodos de interpretación que han sido pro-
puestos sólo conducen a una solución posible, y no a una solución
que sea la única correcta. Uno puede no cuidarse del texto y atenerse
a la voluntad probable del legislador, o bien respetar estrictamente el
texto y desentenderse de esa voluntad, en general muy problemática.
Desde el punto de vista del derecho positivo, estas dos actitudes son
completamente equivalentes”10.
Entonces, ¿dónde hallar los criterios orientadores para la interpre-
tación correcta de las normas? No hay más solución, dice Kelsen,
que acudir a la política jurídica. Es en esta disciplina donde deben
buscarse las pautas interpretativas.
Crítica
Eso de que la ciencia jurídica no pueda indicar los criterios para la
interpretación de las leyes dista mucho de ser verdad, porque si la
ciencia jurídica parte de una noción general de la ley, de lo que es la
ley, admite, por ello mismo, un criterio de interpretación de la mis-
ma. Lo primero supone lo segundo. Si se parte, pues, de la teoría de
que la ley es la expresión de la voluntad del legislador, el criterio de
interpretación consistirá entonces en la búsqueda de esa intención
o voluntad en los casos en que no aparezca claramente expuesta en
el texto. Si, por el contrario, la ley es la voluntad del Estado, otros
serán los procedimientos para su interpretación. Y si la ley es la
ordenación de la razón hacia el bien común, otros también, muy di-
ferentes, serán los criterios para juzgarla. No la política jurídica, sino
la ciencia jurídica es, por lo tanto, la llamada a fijar esos principios de
interpretación. No hay que salir de ella para tales propósitos.
Las explicaciones ulteriores nos lo pondrán muy de presente.
10
Ob. cit., Cap. X, núm. 4.
618
E) El método de interpretación según Gustavo

Radbruch
Exposición
Anota Radbruch que hay dos maneras de interpretar textos o do-
cumentos: la subjetiva y la objetiva. La primera, que corresponde
a la interpretación filológica, “se refiere a la fijación de un hecho,
a la determinación del sentido subjetivamente mentado del pensa-
miento efectivamente mentado de un hombre real”, o en palabras
más claras: a la interpretación del pensamiento de quien escribió el
documento o texto analizado. La segunda, por el contrario, repara
en el significado mismo del texto o documento, desatendiendo lo
pensado o querido por el autor del mismo. Éste es el tipo de la in-
terpretación jurídica. Ella no se propone, dice Radbruch, “la fijación
del sentido pensado por el autor de la ley, y no puede hacerlo porque
en toda obra legislativa interviene una diversidad de autores; es posi-
ble, por consiguiente, una diversidad de opiniones entre estos partí-
cipes respecto del sentido de la ley, diversidad que, por cierto, para la
interpretación jurídica al servicio de la aplicación del derecho, ha de
convertirse necesariamente en una explicación única de la ley”. ¿A
qué debe, entonces, atenderse? Simplemente a la voluntad del Esta-
do, de la cual hace parte la voluntad del legislador. De esta manera,
la tarea del intérprete consiste en inferir de la ley una decisión clara
para solucionar cada caso concreto. Por consiguiente, ninguna inter-
pretación de las leyes puede quedar establecida para todo tiempo,
“sino que permanece siempre capaz de contestar con nuevas aclara-
ciones a las nuevas necesidades y problemas jurídicos suscitados por
las transformaciones de los tiempos; no puede considerarse, pues,
aquella voluntad (la del Estado) como si fuera el proceso voluntario
único que produjo la ley, sino como la voluntad duradera, y al par
variable, de la cual es soporte la ley”11.
11
V. Filosofía del derecho, trad. esp., pp. 146 - 149.
619
Crítica
Y Radbruch tiene razón. En primer lugar, porque, como sostiene

él mismo, la ley no es solamente la expresión de la voluntad del
legislador. Es la expresión de la voluntad del Estado, lo que es cosa
diferente. Esa voluntad, de otra parte, hay que buscarla en el tex-
to mismo de la ley, y no fuera de ella, porque es la ley la que la
contiene. Ahora bien, con la ley debe dárseles solución a todos los
conflictos que se presenten. Pero éstos son de muy diversos tipos y
clases, cambian según los tiempos y las transformaciones sociales.
Por tanto, a la ley no puede dársele una interpretación única, válida
in aeternum. Hay que interpretarla con un sentido práctico, y de ma-
nera que cumpla su finalidad. La tarea del intérprete, pues, consiste
en utilizar la ley en forma tal que pueda responder “con nuevas acla-
raciones a las nuevas necesidades y problemas jurídicos suscitados
por las transformaciones de los tiempos”. Por eso, precisamente,
las leyes les dicen a los jueces que no pueden abstenerse de cumplir
su función de administrar justicia con el pretexto de insuficiencia u
oscuridad de ellas.
II. Reglas de interpretación segúnel derecho

positivo colombiano
Las reglas de interpretación según el código civil
y la ley 153 de 1887
De la interpretación de las leyes trata, en primer lugar, el código civil

en el capítulo IV del título preliminar, y luego, la ley 153 de 1887.
Estos textos, o mejor, los criterios sentados en ellos, son aplicables
a todas las ramas de nuestro derecho positivo, con las excepciones
y adiciones que luego veremos, y a las normas jurídicas en general.
620
Las disposiciones aludidas, como enseña Rodríguez Piñeres12, con-

templan dos hipótesis: primera, que el sentido de la ley sea claro, es
decir, que no existan dudas sobre su significado y alcance; y, segun-
da, que el sentido de la ley sea oscuro, dudoso. Es evidente que la
interpretación sólo procede en el segundo caso, pero cabe anotar
algo, sin embargo, en relación con el primero.
Primera hipótesis: el sentido de la ley es claro

Regla del artículo 27 del Código Civil
Dice esta disposición: “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se
desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”. Esta
regla es evidente. La interpretación no procede cuando la norma
es clara, pues la finalidad de toda interpretación es precisamente la
de aclarar lo que es oscuro. Sin embargo, se presentan casos en que
normas claras incurren en errores manifiestos. En tales eventos, se
hace necesaria la interpretación para corregir el error. Suele citarse
como ejemplo el artículo 1230 del código civil, según el cual “la
porción conyugal es aquella parte del patrimonio de una persona
difunta que la ley asigna al cónyuge sobreviviente que carece de lo
necesario para su congrua subsistencia”, cuando la verdad es que,
según normas posteriores, a la porción conyugal tiene también de-
recho el cónyuge sobreviviente que disponga de bienes para vivir
congruamente.
“En otras ocasiones, dice Rodríguez Piñeres13, se encuentran en las
leyes reglas generales sin prever casos excepcionales, que evidentemente
escapan a las primeras, evento en el cual, por supuesto, debe ser muy
cauto el intérprete, pues las excepciones no pueden fundarse sino en
un texto de la ley o en un principio superior de equidad que brille al
ojo: exceptiones sunt strictissimae interpretationis; ubi lex non distinguit nec
nos distinguere debemus”.
12
Curso elemental de derecho civil colombiano, t. I., p. 104.
13
Ob. cit., p. 106.
621
Segunda hipótesis: el sentido de la ley es oscuro

Pluralidad de criterios
Cuando el sentido de la ley es dudoso u oscuro es cuando en verdad
se hace necesaria la interpretación. El código se esmera en sentar
una serie de principios de la mayor importancia, que ciertamente
pueden resolver cualquier caso. En la materia, nuestro código civil,
a pesar de haber sido expedido en el siglo pasado, puede calificarse
de moderno.
Primer criterio. El análisis gramatical

Para el análisis gramatical del texto, debe tenerse presente, en primer
lugar, el artículo 28 del código, que dice así: “Las palabras de la ley
se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de
las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido ex-
presamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado
legal”. El sentido natural y obvio de las palabras es el que figura en
el Diccionario de la Real Academia Española (no en cualquier Dic-
cionario), que tiene precisamente esa función. Hay lugar a apartarse
de ese significado en dos casos: primero, cuando el legislador ha
definido un término, como lo hace con frecuencia. Precisamente,
el capítulo V del título preliminar se ocupa de la “Definición de
varias palabras de uso frecuente en las leyes”. También el Código de
Comercio establece otras definiciones. En estos eventos, se tomará
como definición del vocablo la establecida por la ley. El segundo es
el caso en que la palabra no ha sido definida por el legislador; mas
ella, sin embargo, tiene un significado especial en el lenguaje del de-
recho, que no coincide con el natural y obvio. Por ejemplo, el verbo
“comprometer”, que en derecho significa someter a la decisión de
árbitros las diferencias que surjan entre las partes de un contrato,
de donde la llamada “Cláusula Compromisoria”. Mucho ayudan al
efecto los vocabularios jurídicos, como el del profesor francés Hen-
ry Capitant, muy bien reputado.
622
El artículo 29 dice después: “Las palabras técnicas de toda ciencia

o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la
misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han
tomado en sentido diverso”. ¿Dónde hallar el sentido o significado
de las palabras científicas o técnicas? Sin duda, en las obras de
los profesionales en las ramas respectivas, como también en los
Diccionarios especializados o en las Enciclopedias reconocidas
como excelentes, por ejemplo: la Enciclopedia de Espasa-Calpe o la
Enciclopedia Británica.
Segundo criterio: el análisis lógico

Éste es el que se apoya en el contexto de las leyes. El artículo 30
dice: “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada
una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida co-
rrespondencia y armonía. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser
ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre
el mismo asunto”. El contexto es, pues, el procedimiento mediante
el cual se confronta el artículo de una ley, o toda ella, con otros que
traten de materias iguales o semejantes, con la finalidad de que su
conjunto resulte armónico o congruente, pues hay que presumir
que el autor de la ley no se propuso crear contradicciones entre nor-
mas, sino construir un sistema coherente.
Tercer criterio: el espíritu de la ley

El inciso 2º. del artículo 27 dice así: “Pero bien se puede, para inter-
pretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíri-
tu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna
de su establecimiento”.
Nótese que aquí no se habla de la intención del legislador, sino de la
intención de la ley, que es algo diferente; la alternativa, es su espíritu.
¿Dónde hallar tanto lo uno como lo otro? El texto mismo lo dice,
y lo completan otros criterios que luego veremos. En primer lugar,
debe buscarse en la norma misma. Para ello servirán los análisis
623
gramatical y lógico, la historia fidedigna del establecimiento de la ley,

o sea, la exposición de los motivos que acompañaron al proyecto, las
discusiones a que dio lugar, las leyes anteriores sobre la materia que
fueron reformadas por el nuevo texto, las otras normas relacionadas
con el mismo, y, sobre todo, el criterio de la equidad, pues nada más
sustancial, en el espíritu de una ley, que la justicia que la norma reco-
ge o se propone recoger.
Cuarto criterio: Dura Lex Sed Lex

La ley debe interpretarse y aplicarse de acuerdo con su texto cuando
es claro, y no procede atenuar su rigor cuando el mismo es duro. Es
lo que dice el artículo 31 del código en estos términos: “Lo favora-
ble u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar
o restringir su interpretación. La interpretación que deba darse a
toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de
interpretación precedentes”.
Quinto criterio: el espíritu general de la legislación y la

equidad
Dispone el artículo 32: “En los casos a que no pudieren aplicarse
las reglas de interpretación anteriores, se interpretarán los pasajes
oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al
espíritu general de la legislación y a la equidad natural”.
El espíritu general de una legislación es el que se identifica con los
principios generales de la misma, que ya estudiamos, principios que,
como sabemos, pueden ser expresos o tácitos. Tal espíritu es como
el alma del cuerpo humano, que lo guía hacia sus fines, y hace de él
lo que es.
La equidad natural es la misma justicia, la justicia que debe aplicarse
a la solución de los conflictos. Las leyes buscan precisamente esos
resultados, pues la justicia es uno de los valores jurídicos, el valor
fundamental. Con ella, pues, hay que interpretar, con miras a su
aplicación, las leyes oscuras.
624
Sexto criterio: los principios del derecho natural, las

reglas de jurisprudencia y la doctrina constitucional
Estos últimos criterios de interpretación están enunciados en el artí-

culo 8º. de la ley 153 de 1887 y en el artículo 230 de la Constitución
Política, a los que ya aludimos cuando estudiamos los procedimien-
tos para llenar las lagunas o vacíos jurídicos. Nos remitimos, pues, a
lo antes expuesto.
Reglas de interpretación contenidas en otros códigos
a) En el Código Penal. El principio de interpretación dominante en

este campo es el contenido en el artículo 7º: “Salvo las excepciones
legales, queda proscrita toda forma de aplicación analógica de la ley
penal”.
Ésta es una exigencia del valor jurídico de la seguridad, que pone a
salvo a todas las personas contra la arbitrariedad, a la vez que garan-
tiza la libertad de cada uno. La única excepción a este principio es
la contenida en el artículo 65 de dicho código, que permite tener en
cuenta circunstancias no contempladas en el artículo anterior para
atenuar las penas, siempre y cuando sean análogas o semejantes a
las previstas.
b) En el Código Laboral. El artículo 18 de este código expresa:
“Para la interpretación de este código debe tomarse en cuenta su
finalidad, expresada en el artículo 1º”. Se toma, pues, en cuenta el fin
como criterio de interpretación, pero no el fin que quiera deducir el
intérprete, sino el fin que señala el artículo 1º, que expresa: “La fi-
nalidad de este código es la de lograr la justicia en las relaciones que
surgen entre patronos y trabajadores, dentro de un espíritu de coor-
dinación económica y equilibrio social”, norma que no dice nada
nuevo, porque como ya hemos visto, los principios de la equidad,
que son los de la justicia, constituyen un criterio general de interpre-
tación de las leyes.
625
Capítulo XIV
Conflicto de leyes en el tiempo y en el espacio
A) Conflicto de leyes en el tiempo

Planteamiento del problema
Se llaman conflictos de leyes en el tiempo los que nacen a raíz de
la expedición de leyes sucesivas con capacidad o competencia para
regir situaciones jurídicas determinadas provenientes de actos o he-
chos jurídicos. En tales eventos, se trata de saber si las situaciones
jurídicas que nacieron bajo el imperio de una ley posteriormente
derogada (ley antigua) y sustituida por otra (ley nueva), deben conti-
nuar rigiéndose por la primera o someterse a la segunda. ¿Prevalece
la ley antigua? ¿Se aplica la ley nueva? He aquí el problema, el con-
flicto.
Naturalmente, este tipo de dificultades sólo se presenta en los casos
de situaciones jurídicas que, nacidas en el pasado, prolongan su vida
durante cierto tiempo, porque sólo en tales hipótesis dichas situa-
ciones pueden ser alcanzadas por nuevas leyes distintas de las que
existían cuando surgieron a la vida del derecho, pues si se trata de
situaciones que al mismo tiempo que se constituyeron se extinguie-
ron, como una compraventa o el pago de una obligación, desapare-
ce toda posibilidad de conflicto de leyes sucesivas. La ley aplicable a
esas situaciones será siempre la vigente en el momento en que nacie-
ron y murieron. La ley nueva no puede afectarlas porque, al momen-
to de su entrada en observancia, ya no existían. Mas, como dice Jos-
627
serand1, pocas veces las cosas ocurren con tanta sencillez, pues “la
mayor parte de los actos y de los hechos jurídicos, no comportan un
desenlace inmediato; sus efectos se prolongan durante cierto tiem-
po; son sucesivos en su vida y en sus consecuencias, dejan tras de sí
un surco, y ocurre entonces que las consecuencias del acto jurídico
que se realiza bajo la égida de una ley, vienen a desarrollarse bajo la
vigencia de otra. Se pregunta entonces cuál de esas dos leyes es la
que va a regular dichas consecuencias, si lo será la que regía en el
tiempo inicial o la que le sucedió”. Por ejemplo, el caso de un matri-
monio civil celebrado cuando el divorcio no estaba admitido, como
ocurría bajo el imperio de nuestro código civil. ¿Podrá disolverse tal
matrimonio en virtud de la nueva ley (1a. de 1976) que estableció el
divorcio vincular? O, para seguir con los ejemplos del autor citado,
se trata de un contrato celebrado bajo la vigencia de una ley que le
atribuía determinados efectos, ley cuyo cambio posterior señala al
mismo convenio consecuencias distintas. ¿Cuál de las dos leyes será
la aplicable? ¿La antigua, bajo la cual nació tal situación jurídica, o la
nueva que le señaló efectos diferentes?
Tres soluciones posibles

Dicen Planiol-Ripert-Boulanger2, que cuando dos leyes sucesivas
son susceptibles de aplicación a una situación jurídica determinada,
el conflicto no puede ser resuelto sino de las tres maneras siguien-
tes: a) Se puede decidir que la nueva ley, que pone fin a los efectos
producidos en el pasado por la ley antigua, rija la relación jurídica
de la cual se trata, desde el momento en que ésta tuvo origen. La
ley nueva sería entonces retroactiva. b) Inversamente, se puede de-
cidir que, no obstante la ley nueva, la antigua continúe rigiendo la
situación jurídica nacida bajo su imperio. Sería el caso, entonces,
de la supervivencia de la ley antigua. c) Finalmente, habría una ter-
cera solución que consistiría en señalarles a las dos leyes épocas o
tiempos determinados de aplicación que serían éstos: la ley antigua
1
Cours de Droit Civil Positif Francais, t. I. París, 1938, Nº. 77.
2
Cf. Traité Élémentaire de Droit Civil, 5a. ed., tomo I, París, 1950, p. 110.
628
regirá la situación jurídica nacida bajo su imperio así como los efec-
tos jurídicos producidos bajo su égida. La ley nueva, en cambio, se
aplicaría no sólo a las situaciones jurídicas surgidas bajo su vigencia,
sino también a los efectos de situaciones jurídicas pasadas desde el
momento de su entrada en observancia. Se diría, en este evento, que
la nueva ley produce efectos inmediatos.
¿Cuál de estas tres soluciones es la aceptable a la luz de nuestro de-
recho positivo?
Criterio general para resolver el conflicto

Un principio general del derecho, que enuncia el artículo 2º del có-
digo civil francés, dice así: las leyes sólo disponen para el porvenir;
ellas no tienen efecto retroactivo. Esta regla también la consagraba,
más o menos, el artículo 13 de nuestro código civil, en mala hora
derogado por el artículo 49 de la ley 153 de 1887, en los siguientes
términos: “La ley no tiene efecto retroactivo. No hay otra excep-
ción a esta regla que la que admite el artículo 24 de la Constitución
Nacional, para el caso de que la ley posterior, en materia criminal,
imponga menor pena”. Pero a pesar de hallarse derogado tal artí-
culo, la regla de que la ley no tiene efectos retroactivos posee plena
vigencia entre nosotros porque se trata de un principio general de
nuestro derecho que domina toda la legislación y que, por tanto, de-
bemos explicar. Si fijamos algún tanto la atención, podemos ver que
tal regla se descompone en las dos que enuncia el citado artículo 2º
del código francés, porque si las leyes no tienen efecto retroactivo
–primer principio– es porque sólo disponen para el porvenir –se-
gundo principio.
¿Qué se quiere decir cuando se afirma que las leyes no producen
efectos retroactivos? Se quiere expresar que ellas no son aplicables
ni a las situaciones jurídicas, ni a los efectos producidos por ellas
bajo el imperio de las leyes de acuerdo con las cuales surgieron y
produjeron sus consecuencias. En otros términos, se desea manifes-
tar que las nuevas leyes no son aplicables ni a las situaciones jurídi-
629
cas, ni a los efectos que, antes de ellas, se produjeron en el pasado.

El fundamento o razón de ser de este principio es claro, porque si
situaciones jurídicas pasadas pudieran desconocerse en el futuro, na-
die sabría a qué atenerse; la ley perdería toda autoridad y la libertad
misma estaría amenazada.
De otro lado, ¿qué se quiere decir cuando se afirma que las leyes
sólo producen efectos para el porvenir? Sencillamente que las nue-
vas leyes regirán las situaciones jurídicas nacidas y producidas desde
el momento mismo de su entrada en observancia, al igual que sus
efectos. Descansa este otro principio en motivos no menos claros:
la ley es un mandato del legislador, y los mandatos no tienen valor
sino para el futuro, no para el pasado.
Sin embargo, la aplicación práctica de esos dos principios suscita
una serie de dificultades, dada la complejidad de los hechos sociales.
Sabemos, en efecto, y ya lo anotamos, que con frecuencia el naci-
miento de una situación jurídica implica una serie de actos sucesi-
vos; por ejemplo, la celebración de un matrimonio civil3. ¿Qué pasa
si, cuando habiéndose comenzado a dar esos pasos, se expide una
nueva ley que señala otros adicionales? ¿Continuará aplicándose la
ley antigua? ¿Deberá aplicarse la ley nueva para retrotraer la actua-
ción? Así mismo, hay situaciones que, nacidas bajo el amparo de una
ley, deben producir sus efectos bajo el imperio de otra.
¿Cuál de las dos leyes regirá los efectos futuros de situaciones pasa-
das? De esta manera, pues, a pesar de la claridad de aquellos princi-
pios, su aplicación suscita una serie de dudas que deben ser resueltas
con la ayuda de nuevos criterios.
¿Existen excepciones al principio de la irretroactividad?

No lo creemos. Sin embargo, algunos autores sostienen que el prin-
cipio en cuestión sufre dos excepciones: una, en el caso de las leyes
interpretativas; otra, en el de las leyes penales permisivas o favora-
bles. Pero se trata de meras apariencias, como vamos a verlo.
3
Cf. C. C., ats. 128 y ss.
630
Examinemos el primer caso. Dice el artículo 14 del código civil:

“Las leyes que se limitan a declarar el sentido de otras leyes, se en-
tenderán incorporadas a éstas; pero no afectarán en manera alguna
los efectos de las sentencias ejecutoriadas en el tiempo intermedio”.
Tampoco podrán afectar los derechos originados en transacciones,
pues de acuerdo con el artículo 2483 de la misma obra: “La transac-
ción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia.” Se equi-
para, pues, a las sentencias ejecutoriadas. ¿Por qué se ha sostenido
que, a pesar de las excepciones establecidas, existe retroactividad en
el caso de las leyes interpretativas de otras?
Porque, se dice, al entenderse incorporada la ley interpretativa en la
interpretada, desde la expedición de ésta, resulta obrando hacia el
pasado y por tanto destruyendo los efectos de todos aquellos actos
celebrados por las personas que aplicaron la ley interpretada en sen-
tido diferente del señalado por la ley interpretativa.
Pero ésta no es una manera correcta de ver las cosas. Para que se
presente el problema que estudiamos es preciso que exista un con-
flicto entre dos leyes: la antigua y la nueva. Si no existe ese conflicto,
no puede presentarse el problema de la retroactividad de la ley. La
ley interpretativa de otra no puede considerarse como una ley nueva
respecto de ésta, porque lo que ha ocurrido es que el legislador se ha
limitado a aclarar su voluntad o intención cuando expidió la ley in-
terpretada, pero no a expresar una voluntad o intención nueva. Por
ello, precisamente, se declara en el artículo citado que la ley interpre-
tativa se entenderá incorporada a la ley interpretada. No ha habido,
pues, retroactividad ninguna en estos casos porque no se estaría en
presencia de derechos adquiridos.
Examinemos el segundo. Se ha dicho también que, como en ma-
teria criminal o penal la ley permisiva o favorable, aun cuando sea
posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable4,
la ley nueva estará obrando para el pasado y, por tanto, producien-
do efectos retroactivos. Pero tampoco hay aquí la excepción que se
4
Const., art; 29; Ley 153 de 1887, art. 44.
631
pretende. Es cierto que tales leyes obran hacia el pasado. Esto no se

remite a dudas. Pero, al obrar sobre el pasado, no están destruyendo
derechos adquiridos, y, por tanto, no puede hablarse de retroacti-
vidad. La ley será retrospectiva pero no retroactiva. Y es que, como
vamos a verlo en seguida, mientras la ley nueva no destruya o afecte
derechos adquiridos, no estará produciendo efectos retroactivos; es
lo que ocurre con las leyes interpretativas y con las leyes permisivas
o favorables en materia penal. Su aplicación hacia el pasado no altera
derechos adquiridos. Por tanto no habrá retroactividad, sino simple-
mente retrospectividad.
Así, pues, se impone afirmar que el principio de la irretroactividad
de las leyes carece de excepciones.
Teoría de los derechos adquiridos y de las simples

expectativas
Para aclarar este concepto volvamos atrás: La pregunta era: ¿cuándo
una ley es propiamente retroactiva, es decir, cuándo debe entenderse
que obra hacia el pasado? Una antigua teoría, iniciada por el célebre
civilista francés Blondeau en 1806 (dos años después de expedido el
código civil de Napoleón), estableció para estos fines la distinción
entre derechos adquiridos y simples expectativas. Una ley es retroac-
tiva, sostuvo, cuando afecta, porque desconozca o modifique, los
derechos adquiridos (que Blondeau llamó “derechos efectivos”); no
lo es, en cambio, si esa ley destruye tan sólo esperanzas, expectati-
vas. Así, una ley nueva sería retroactiva, por el motivo expresado, si
desconociera el estado civil de una persona adquirido conforme a
la ley antigua. Pero no lo sería, por la misma razón, si la nueva ley
se limitara a modificar los órdenes sucesorios respecto de aquellas
sucesiones que a la fecha de su expedición no se han abierto.
El criterio de los derechos adquiridos y de las simples expectativas
sería, pues, el indicado para saber cuándo una ley es o no es retroac-
tiva. Pero apenas propuesta dicha teoría surgió de inmediato una
dificultad enorme: ¿Qué es un derecho adquirido? “Llevo más de
632
treinta años enseñando el derecho –decía el célebre profesor Duguit

por allá a principios del siglo en unas conferencias dictadas en la
Universidad de El Cairo– y todavía no sé lo que es un derecho ad-
quirido”. De otra parte, agregaba Duguit, dicha expresión es redun-
dante porque todo derecho es adquirido5. Y realmente fueron vanos,
en cierta forma, todos los esfuerzos de la doctrina jurídica del siglo
pasado, principalmente la francesa, y de buena parte de la actual,
para descifrar con precisión esa noción. No está por demás, porque
ello contribuye a hacer resaltar la dificultad del concepto, pasar una
revista a las definiciones más importantes sobre dicho concepto.
Opiniones sobre la noción de derecho adquirido

Si bien, como dijimos antes, fue Blondeau el inspirador de la distin-
ción entre derechos adquiridos y simples expectativas, correspondió
a otro ilustre civilista francés, Merlín, contemporáneo de aquél, pre-
sentar la primera definición de lo que es un derecho adquirido.
“Los derechos adquiridos, dijo Merlín, son aquéllos que han entrado
a nuestro patrimonio, que hacen parte de él y que no pueden sernos
arrebatados por aquél de quien los hubimos”6.
Pero esta definición, como lo destacó la doctrina posterior, es muy
vaga e imprecisa. Fiore, por ejemplo, anotaba: “¿Cuándo se debe
considerar como parte de nuestro patrimonio un derecho?”7. Ob-
servamos, además, que hay derechos adquiridos que no hacen parte
de nuestro patrimonio, como son los derechos correspondientes al
estado civil de las personas, lo que muestra que aquella definición,
aparte de vaga e imprecisa, es incompleta.
Un nuevo intento de definición fue el de Demolombe. En su Cours
du Code de Napoleón, t. I. Nos. 37 y ss.8, decía, en primer término:
derecho adquirido “es, para decirlo aquí a grandes rasgos, bajo la
5
Citado por Tascón, Derecho constitucional colombiano 3a. ed., Bogotá, 1944, p. 83.
6
Citado por Zuleta Ángel, Derechos adquiridos, Cromos, Bogotá, sin fecha, p. 38.
7
Ibíd., p. 38.
8
Ibít., p. 45.
633
reserva de aplicaciones que haremos después, el derecho bien y

debidamente hecho nuestro, del cual estamos investidos, que nos
hemos apropiado, y que un tercero no podría arrebatarnos”. Pero
aquí se define lo mismo con lo mismo: ¿qué es “el derecho bien y
debidamente hecho nuestro”? ¿Cuándo estamos “investidos de un
derecho”? ¿No son acaso estas expresiones sinónimas de la de de-
recho adquirido? En una segunda definición expresó Demolombe:
“En fin, creo que se puede sentar, como proposición general, la de
que cuando un hecho se ha ejecutado bajo la ley antigua... ese hecho
ha sido el principio generador y la causa eficiente y directa, y forma
lo que se llama el derecho adquirido”. Esta definición está mucho
mejor orientada que la de Merlín, y ya veremos que estos derroteros
trazados por Demolombe fueron seguidos por varios autores pos-
teriores.
En su tiempo gozó de mucho prestigio la definición de Huc, ex-
puesta en su Commentaire du Code Civil, publicado a fines del siglo
pasado (el primer tomo, donde aparece esta definición, en 1892),
que dice así: “Constituye un derecho adquirido toda ventaja o bene-
ficio cuya conservación o integridad están garantizadas, en favor del
titular del derecho, por una acción o una excepción”9.
El derecho adquirido se define, pues, aquí en función de la tutela
jurídica, de la acción o excepción que lo protege. Mas, como anota
Zuleta Ángel10, la acción o la excepción son resultados del derecho
adquirido, esto es, algo que sigue al derecho pero que no lo consti-
tuye. Por tanto, la opinión de Huc confunde la cosa (el derecho) con
su consecuencia.
Quizá fue Beudant el autor que más luz dio en su tiempo sobre
este problema. Beudant no se preocupó tanto por definir el derecho
adquirido como por delimitar el campo de aplicación de la nueva
ley frente a la antigua. “Dos puntos son indiscutibles, dice. Cuando
entra a regir una nueva ley, ella es enteramente inaplicable a los he-
9
Ibít., p. 65.
10
Ibíd., p. 66.
634
chos ya cumplidos, a los derechos ya adquiridos cuando ella entra

en vigor. En segundo lugar, la ley nueva se aplica solamente a los
hechos que se producen después de entrar a regir ella, a los dere-
chos que nacerán después”. Pero, agrega Beudant, hay una tercera
hipótesis: “la de que la ley entre en vigencia entre un hecho y el des-
envolvimiento de las consecuencias de ese hecho, cuando esas con-
secuencias están en curso o en vía de cumplirse”. La solución que
ofrece Beudant para estos casos es la siguiente: “Ella se resuelve por
una distinción sacada de la relación más o menos directa que existe
entre el hecho y las consecuencias que de él se desprenden... Por
consiguiente –y aquí está la solución de Beudant–, las consecuencias
de un hecho ejecutado bajo una ley quedan sometidas a esta ley
aun cuando ellas no se realicen sino bajo el imperio de la ley nueva,
cuando ellas constituyan un derecho adquirido desde la aparición de
la causa con la cual se relacionan”11.
Resulta, entonces, que, según Beudant, son derechos adquiridos las
situaciones jurídicas cumplidas bajo el imperio de la ley que las vio
nacer, y las consecuencias futuras de tales situaciones “cuando ellas
se relacionan con su causa como resultado necesario y directo”. Es-
tas consecuencias, pues, no podrán ser alcanzadas por la nueva ley
que subrogue a la antigua.
La dificultad que ofrece esta doctrina –seductora por la seguridad
que ofrece, además de equitativa– son los problemas que su aplica-
ción puede suscitar, pues no siempre será fácil en la práctica decidir
cuándo las consecuencias de un hecho o de un acto cumplido en el
pasado se relacionan con ellos “como resultado necesario y direc-
to”. De otra parte, ¿cómo escapar al efecto inmediato de las leyes?
Durante las primeras décadas de este siglo tuvo mucho prestigio en
Francia la definición de Baudry-Lacantinerie y Houques-Fourcade,
que entre nosotros divulgaron Champeau y Uribe12. De acuerdo
con aquellos autores, “por derechos adquiridos hay que entender las
11
Cours de Droit Civil Francais, introd., Nº. 126.
12
Tratado de derecho civil colombiano, t. I., París, 1899, Nº. 64.
635
facultades legales regularmente ejercidas, y por expectativas o inte-

reses las que no lo habían sido todavía en el momento del cambio de
legislación”. Esta definición la explican así los aludidos tratadistas:
“Bajo el nombre de derechos, la ley nos reconoce aptitudes, nos
otorga facultades, dejándonos generalmente en libertad para usar o
no usar de ellas. Mientras nosotros no hayamos utilizado esas apti-
tudes, tenemos, si se quiere, un derecho, en el sentido de que somos
aptos para adquirirlo, según los modos determinados. Pero ese de-
recho no es para nosotros adquirido sino cuando hemos recurrido
a esos modos, y cuando nuestra aptitud se ha manifestado de hecho
por el acto necesario para su utilización. El ejercicio de la facultad
legal, que de alguna manera se ha materializado en ese acto y se tra-
duce exteriormente por él, es constitutivo del derecho adquirido”13.
La definición es, indudablemente, clara. Desde el momento en que
se ejerce una facultad legalmente reconocida como condición para
la adquisición de un derecho, nace, sin duda, un derecho adquiri-
do. Sin embargo, ella es incompleta porque hay derechos adquiridos
que no provienen del ejercicio de ninguna facultad legal; aún más:
existen derechos adquiridos que se radican en nuestra cabeza sin
que lo sepamos, como puede ocurrir, y ocurre muchas veces, en los
casos de las herencias y legados, que se defieren a los herederos o
legatarios desde el momento de fallecer la persona de cuya sucesión
se trata (C. C., art. 1013), así lo ignoren unos y otros; y como ocurre
también con la adquisición de ciertos estados civiles, como los de
hijo legítimo (C. C., arts. 213).
Para terminar esta revista de conceptos sobre lo que es un derecho
adquirido debemos dar cuenta de la definición del gran jurista ita-
liano Pascuale Fiore, pues ella nos parece la mejor hasta su época,
y, como veremos, coincide más o menos con la que adoptaremos al
final.
13
Cf. Traité Théorique et Practique de Droit Civil, t. I., París, 1896, Nº. 133.
636
Fiore14 dice así: “En el individuo, el derecho nace de la combinación

de las circunstancias de hecho, y de la ley. Dada la circunstancia,
nace el derecho, según la ley, el cual se encarna, por decirlo así, en la
persona; se personifica, y de esta manera se produce el efecto a que
la ley tiende. Ahora, es evidente que, si todo esto se hubiera verifica-
do antes de que la ley nueva fuera puesta en vigor, no podría ya des-
virtuarse; habiendo nacido ya el efecto natural de la ley, el derecho
encarnado en la persona, nada tendría que proveer ya la ley nueva,
puesto que no podría modificar o destruir lo que ya había pasado”.
Con fundamento en estas explicaciones, Fiore llega a la siguiente
definición de derecho adquirido:
“Es el derecho perfecto, aquél que se debe tener por nacido en vir-
tud de haberse integralmente realizado o por haberse integralmente
verificado todas las circunstancias del acto idóneo, según la ley en
vigor, para atribuir dicho derecho, pero que no fue consumado en-
teramente antes de haber comenzado a estar en vigor la ley nueva”.
Esta definición de Fiore recuerda, en parte, la de Beudant porque lo
no “consumado enteramente antes de haber comenzado a estar en
vigor la ley nueva” se equipara a las consecuencias futuras de situa-
ciones pasadas relacionadas con éstas “como un resultado necesario
y directo” que, según Beudant, integran el derecho adquirido.
A nosotros nos satisface bastante la definición del Doctor Julián
Restrepo Hernández, eminente jurisconsulto colombiano, que, si
bien inspirada en las de Demolombe, y particularmente en la de
Fiore, es mucho más clara, completa y precisa.
“En toda disposición legal, dice Restrepo Hernández15, encontra-
mos dos cosas, dos elementos, infaliblemente: (A) el elemento ma-
terial, y (B) el elemento formal.
14
Cf. De la irretroactividad e interpretación de las leyes, trad. esp., 3a. ed. corregida, Reus,
Madrid, 1927, Nº. 24.
15
Citado por Zuleta Ángel, Ob. cit., p. 60.
637
“El primero, el material, no depende de la ley; ella lo encuentra, lo

toma y lo gobierna. Ese elemento material es el hecho previsto en
la ley, la hipótesis base de sus disposiciones, el caso de la ley, como
dicen los prácticos.
“El otro elemento, el formal, el jurídico, es la conclusión jurídica
que la ley saca del hecho, es la verdadera disposición legal que con-
sagra derechos e impone obligaciones; es el efecto legal y jurídico
del hecho.
“Sentado esto, podremos sacar en consecuencia que, verificado el
hecho previsto en la ley, nacen por lo mismo las consecuencias ju-
rídicas que la ley le asigna al hecho. La lógica así lo indica y así lo
impone la buena fe del legislador.
“Esas consecuencias son los derechos adquiridos.
“Los derechos adquiridos son, pues, las consecuencias jurídicas na-
cidas en virtud de una ley vigente al cumplimiento del hecho previs-
to en la misma ley”.
Crítica de la noción de derecho adquirido

Debido a las dificultades que presentaba el hallar una definición cla-
ra sobre lo que es un derecho adquirido, se puso en tela de juicio,
desde finales del siglo pasado, la adopción de este criterio para re-
solver el problema de los conflictos de leyes en el tiempo. Se pre-
guntaba: ¿por qué no ha sido posible precisar la noción de derecho
adquirido? Y se respondía: porque es una noción equívoca y, por lo
demás, falsa. La crítica la comenzó Vareilles Sommiers, en su estudio
titulado Una Teoría Nueva sobre Retroactividad de las Leyes, publicado
en 1893. Sin embargo, correspondió al renombrado civilista Marcel
Planiol, desarrollar el ataque frontal y claro contra dicha doctrina16.
El fracaso de todas las definiciones sobre el derecho adquirido, decía
Planiol, se debe a que dentro de esta expresión se sitúan nociones
heterogéneas, porque “se engloban en ella indistintamente todas las
16
Cf. Planiol-Ripert-Boulanger, Ob. cit., t. I., Nº. 238.
638
prerrogativas que las personas tienen conforme a la ley antigua”;

y ocurre que no todas esas prerrogativas conferidas por las leyes
deben ser respetadas por las leyes nuevas, “porque las unas son de-
rechos, las otras no lo son. De una situación jurídica que existe en
el momento de entrar la nueva en vigor –agrega Planiol intentando
demostrar su tesis– han podido nacer derechos de carácter patrimo-
nial y habrá lugar a investigar cuál va a ser la suerte de estos derechos
bajo el imperio de la nueva ley. Pero hay leyes que tienen únicamente
por objeto determinar la aptitud de las personas para poseer o ejer-
cer estos derechos, tales como los relativos a la capacidad. Hay otras
que tienen por fin fijar las condiciones jurídicas de las personas en la
sociedad política a la cual pertenecen, y más precisamente en el gru-
po familiar al cual se integran, como las leyes referentes al estado, o
aquéllas que organizan relaciones de familia, establecen el estatuto
de las personas casadas, diferencian los tipos de filiación, precisan
los modos de prueba. De estas situaciones legales, las personas re-
ciben una habilitación o una cualidad, pero esta habilitación o esta
cualidad no pueden ser objeto de un derecho en el sentido técnico
de la palabra. Sin duda se encuentran en el interior de las situaciones
jurídicas creadas por la ley verdaderos derechos, como los que com-
ponen la patria potestad, pero ellos no hacen sino formar una uni-
dad con la situación legal de donde derivan. Por tanto, es la situación
legal en sí misma la que hay que considerar para la aplicación de una
ley nueva. Así, cuando sobreviene un cambio en el derecho positivo,
la cuestión no consiste entonces en saber si las personas tienen o no
un derecho adquirido sobre la situación legal anterior, puesto que tal
derecho no existe”.
Entre nosotros, las opiniones de Planiol fueron más o menos adop-
tadas por el doctor Rodríguez Piñeres en su Curso Elemental de De-
recho Civil17. Este ilustre jurisconsulto, después de hacer la crítica de
las definiciones más salientes sobre derechos adquiridos, que son en
buena parte las citadas antes, termina diciendo: “En la práctica, la
distinción entre el derecho adquirido y la mera expectativa no resul-
17
Cf. t. I., Bogotá, 1919, págs. 120 y ss.
639
ta, pues nadie ha podido señalar los caracteres distintivos de estas

dos categorías, y es preciso colocar en cada una de ellas fenómenos
jurídicos pertenecientes a la otra, lo que hace la clasificación arbitra-
ria y viciosa”18.
Nuevos criterios para la solución del problema

Muchos de los tratadistas posteriores a Vareilles-Sommieres y Pla-
niol dieron por sentado que había que abandonar la vieja distinción
entre derechos adquiridos y simples expectativas, como criterio para
resolver el problema sobre el conflicto de leyes en el tiempo, y, al
efecto, se dieron a la tarea de buscar otros procedimientos, como ya
lo había intentado el mismo Planiol. Surgieron así, entre otras, las
teorías de Julián Bonnecase, sobre las situaciones jurídicas abstractas
y las situaciones jurídicas concretas19; y, sobre todo, la de Paul Rou-
bier sobre los facta praeterita y los facta pendentia (hechos cumplidos y
hechos pendientes).
Como veremos enseguida, estas doctrinas fijan posiciones distintas
para resolver el problema que nos ocupa; pero, a la vez, señalan nue-
vos derroteros del mayor interés, que contribuyen al esclarecimiento
de la doctrina tradicional sobre los derechos adquiridos y las simples
expectativas. Así, pues, es interesante el conocimiento de estas teo-
rías por el doble aspecto anotado.
Teoría de Bonnecase. Las situaciones jurídicas

abstractas y las situaciones jurídicas concretas
Debemos comenzar por anotar que la noción de situación jurídica,
que tiene sus raíces en el Derecho Administrativo, fue introducida a
nuestra legislación por el antiguo Decreto 2733 de 1959. En efecto,
en su artículo 24 decía: “Cuando el acto administrativo haya creado
una situación jurídica individual, o reconocido un derecho de igual
categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y es-
18
Ob. cit., I. Nº. 159.
19
Cf. J. Bonnecase, Précis de Droit Civil, I. París,1938, Nos. 115 y ss.
640
crito del respectivo titular”, norma que indudablemente fue un desa-

rrollo o aplicación del artículo 30 de la Constitución de 1886 (hoy 58
de la Constitución de 1991). Aquella disposición corresponde hoy al
artículo 73 del Decreto Ley 01 de 1984. ¿Qué es una situación jurídi-
ca individual? La teoría de Bonnecase, con la cual dicho autor aspiró
a sustituir la doctrina de los derechos adquiridos y de las simples
expectativas, nos da una respuesta muy precisa sobre el particular.
¿Qué es una situación jurídica? Bonnecase responde: “la manera de
ser de cada uno frente a una regla de derecho o a una institución
jurídica”20. Nosotros diríamos, más bien: la posición en que se halla
una persona frente a una ley o a una institución jurídica.
Ahora bien, agrega el autor citado, esa situación puede ser simple-
mente abstracta o puede ser concreta.
¿Qué es una situación jurídica abstracta? Es, dice Bonnecase21, “la
manera de ser eventual o teórica de cada uno respecto de una ley de-
terminada”, ¿Y qué es una situación jurídica concreta? Es, por opo-
sición a la situación jurídica abstracta, “una manera de ser derivada,
para una persona determinada, de un acto jurídico o de un hecho
jurídico que hace jugar en su provecho o en su contra las reglas de
una institución jurídica, confiriéndole efectivamente las ventajas y
las obligaciones inherentes al funcionamiento de esa institución”22.
Bonnecase se vale del siguiente ejemplo para ilustrar la cuestión:
“supongamos que una ley reorganiza el derecho de sucesión, y viene
a crear diversas categorías de causahabientes que no existían antes;
todos aquéllos que reúnan las condiciones fijadas por la ley a este
efecto, adquieren la calidad, la situación jurídica de causahabientes,
pero esto sólo es la situación jurídica abstracta, desprovista de todo
alcance positivo hasta la apertura de la sucesión a la cual se refiere”,
en cuyo evento, agregamos nosotros, aquella situación se transfor-
ma en una situación concreta.
20
Cf. Précis de Droit Civil, t. I., París, 1938, Nº. 114.
21
Ob. cit., Nº. 115.
22
Ob. cit., Nº. 116.
641
Todo lo anterior podemos explicarlo en términos más claros dicien-

do que una persona se halla frente a la ley en una situación jurídica
abstracta cuando la norma no ha podido obrar en su favor o en su
contra porque no se ha realizado aún el supuesto jurídico para que
ello tenga lugar; y se encuentra en una situación jurídica concreta
cuando la norma obró ya en su favor o en su contra porque se reali-
zó la hipótesis jurídica contemplada para esos efectos. Ese supuesto
o hipótesis, de otro lado, puede consistir en un acto o en un hecho
jurídico.
Así, mientras no muera la persona de cuya sucesión se trata, sus cau-
sahabientes se encuentran en una situación jurídica abstracta, porque
no se ha cumplido el supuesto jurídico (la muerte de la persona) para
la adquisición del derecho de herencia. Producido el fallecimiento, la
situación jurídica abstracta se transforma en concreta porque se pro-
dujo el evento para el nacimiento del derecho de herencia.
Pues bien, dice Bonnecase, aplicando las anteriores nociones a nues-
tro problema, se tiene lo siguiente: las leyes nuevas no pueden des-
conocer ni vulnerar situaciones jurídicas concretas, porque entonces
producirían efectos retroactivos, violando el principio general de la
irretroactividad. En cambio, cuando tales leyes vienen solamente a
modificar o destruir situaciones jurídicas abstractas, no habrá re-
troactividad. En este caso cabe decir simplemente que la ley produce
efectos generales inmediatos.
Podemos ahora preguntar: ¿la noción de situación jurídica concreta
se equipara a la de derecho adquirido? A primera vista, nos inclina-
mos a responder afirmativamente, pero adelante tendremos ocasión
de mostrar que la noción de situación jurídica concreta es más am-
plia que la de derecho adquirido.
La teoría de Roubier. Los facta praeterita y los facta

pendentia. El efecto inmediato
Para los fines que nos ocupan, Roubier abandona la teoría clásica,
o más bien tradicional, de los derechos adquiridos y de las simples
expectativas.
642
Roubier estima que esta doctrina debe abandonarse por hallarse

comprobado que es insuficiente. En su sentir, para resolver el pro-
blema del conflicto de leyes en el tiempo lo que procede es delimitar
el campo de aplicación de la ley nueva frente a la ley antigua, sin
hacer intervenir las nociones de derecho adquirido y de expectativa,
o de situación jurídica concreta o abstracta. Para tales fines, Roubier
se inspiró en Savigny quien, al efecto, recogió nociones contenidas
ya en el derecho romano.
Pues bien, dice Roubier, siguiendo esta línea, el esquema es, en defi-
nitiva, el siguiente: la ley nueva no puede afectar los hechos cumpli-
dos (facta praetérita) bajo la ley antigua porque entonces quebrantaría
la regla de la irretroactividad. Igualmente, la ley nueva no puede
afectar tampoco los efectos de hechos pasados cumplidos bajo la
vigencia de la ley antigua por la misma razón. Pero ¿qué decir sobre
las situaciones en curso, sobre los facta pendentia? La respuesta de
Roubier es la siguiente:
“1º. Frente a las leyes que gobiernan la creación (o la extinción) de
las situaciones jurídicas, el principio generalmente admitido es que
tales leyes captan las situaciones en curso de creación (o de extin-
ción) a partir de su entrada en vigor. Conviene anotar..., que existen
situaciones jurídicas de formación instantánea, que en su perfeccio-
namiento se colocan forzosamente bajo una sola ley, y situaciones
jurídicas de formación continua, es decir, que resultan de un largo
período de tiempo, así como situaciones jurídicas de formación su-
cesiva, es decir, que se forman por varios escalones sucesivos en
su duración. Estos dos últimos tipos de situaciones hacen aparecer
entonces situaciones en curso de constitución (o de extinción), que
la ley nueva alcanza, en principio, desde su entrada en vigor, lo cual
quiere decir que ella respeta los elementos que habrían sido ya re-
unidos bajo la ley precedente pero que ella puede modificar en el
período posterior a dicha ley, agregando condiciones nuevas a las
que hasta entonces se requerían.
643
“2º. Frente a las leyes que gobiernan el contenido y los efectos de

situaciones jurídicas, la opinión dominante en los autores contem-
poráneos introduce una distinción entre las situaciones legales en
curso de efectos y las situaciones contractuales en curso de efectos.
Aquí el principio de distinción no está fundado sobre la fecha de
los hechos, sino sobre su calificación... Resulta que las situaciones
legales en curso de efectos se encontrarán reguladas, sin que haya re-
troactividad de la ley nueva respecto de los efectos posteriores a esta
ley; en cambio, las leyes nuevas no tienen acción sobre los contratos
en curso de efectos. El principio de la irretroactividad de la ley cede
entonces su lugar, en materia de contratos, a la regla más amplia de
la supervivencia de la ley antigua”23.
Tales opiniones de Roubier pueden resumirse así: 1) Las leyes relati-
vas a la constitución o extinción de una situación jurídica no pueden
desconocer las ya creadas o extinguidas porque entonces tendrían
efectos retroactivos. Por la misma razón, no pueden tampoco des-
conocer los pasos o los elementos ya dados para la constitución o
extinción de esas situaciones. 2) Las leyes nuevas tampoco pueden
desconocer los efectos pasados de una situación jurídica. En cam-
bio, los efectos producidos por dichas situaciones bajo la vigencia
de la ley nueva, quedarán sometidos a ésta, sin que ello implique re-
troactividad sino simple efecto inmediato de la norma. Se exceptúan
de esta regla los efectos producidos por los contratos celebrados an-
tes de la vigencia de la ley nueva, que continuarán siendo regulados
por la norma antigua. La razón de ello la veremos adelante.
El derecho colombiano
No obstante las dificultades que, como hemos visto, presenta la de-
finición de derecho adquirido, es lo cierto que dicha noción aparece
incorporada en el derecho colombiano como criterio para resolver
los conflictos de leyes en el tiempo.
23
Cf. Le Droit Transitoire. Conflits des Lois dans le Temps. 2a. ed., París, 1960, pp. 172 - 173.
644
En efecto, el artículo 58 de la Constitución expresa: “Se garantiza la

propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo título con
arreglo a las leyes civiles...” (se ha subrayado).
El artículo 332 de la misma dice: “Reserva estatal sobre el subsuelo y
los recursos naturales. El Estado es propietario del subsuelo y de los
recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiri-
dos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes” (subrayo).
Finalmente, el artículo 17 de la ley 153 de 1887 establece que “las
meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anu-
le o cercene”.
De otro lado, la ley 153 de 1887, en varias disposiciones que re-
suelven los conflictos de leyes en el tiempo en los casos que ellas
contemplan, introduce la noción del efecto inmediato de las leyes
para esos mismos fines.
Se deduce entonces que, dentro de nuestro derecho, para resolver,
de una manera general, el problema que suscita la aplicación de leyes
sucesivas, debe acudirse a las nociones de derecho adquirido, de un
lado, y de efecto inmediato de las leyes, de otro. Ello quiere decir
que, dentro del derecho positivo colombiano, se impone hallar un
criterio que nos permita definir o precisar estas dos nociones.
¿Dónde vamos a buscar el criterio que nos lleve a esas definicio-
nes? Sin duda, como antes dijimos, en los textos legales expresos,
mediante los cuales nuestro legislador ha resuelto algunos casos de
conflictos de leyes sucesivas. Porque, como bien sabemos, los prin-
cipios generales del derecho –al igual que las nociones fundamen-
tales del mismo– se extraen, mediante la abstracción, de los textos
donde ellos aparezcan consagrados en forma singular.
Pues bien, los textos a que aquí aludimos son, entre otros, los con-
tenidos en la ley 153 de 1887. Debemos, pues, examinar los más
salientes para deducir las reglas que los han inspirado, reglas implíci-
tas en esas normas, que nos servirán para llegar a una definición de
derecho adquirido y de efecto inmediato.
645
El efecto retroactivo y el efecto inmediato de las leyes

según la Ley 153 de 1887
Pues bien, las reglas que han inspirado a nuestro legislador para
resolver en casos particulares el problema que nos ocupa, son las
siguientes, según lo comprobaremos con la cita de los textos perti-
nentes:
Primera regla. Los actos y los hechos creadores de situaciones ju-
rídicas determinadas se rigen por las leyes preexistentes a tales actos
y hechos. Así, “el estado civil de las personas adquirido conforme
a la ley vigente en la fecha de su constitución, subsistirá aunque
aquella ley fuere abolida...” (art. 20); “los hijos declarados legítimos
bajo el imperio de una ley, no perderán su carácter por virtud de
ley posterior” (art. 24); “el que bajo imperio de una ley tenga la ad-
ministración de bienes ajenos, o el que ejerza válidamente el cargo
de guardador, conservará el título que adquirió antes, aunque una
nueva ley exija, para su administración, nuevas condiciones...” (art.
26); “todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad
con ella, subsistirá bajo el imperio de otra... (art. 28); las leyes que
prohíban usufructos o derechos de uso y habitación sucesivos no se
aplicarán a los ya constituidos durante el tiempo que establezcan los
títulos respectivos (art. 31); “las servidumbres naturales y volunta-
rias constituidas válidamente bajo el imperio de una antigua ley...”
subsistirán bajo la ley nueva (art. 32); “las solemnidades externas de
los testamentos se regirán por la ley coetánea a su otorgamiento...
(art. 34); “en las sucesiones forzosas e intestadas el derecho de re-
presentación de los llamados a ellas se regirá por la ley bajo la cual
se hubiere verificado su apertura (art. 36); “en la adjudicación y par-
tición de una herencia o legado se observarán las reglas que regían al
tiempo de su delación” (art. 37).
Se ve, pues, cómo estos textos, y otros que podrían citarse de leyes
diferentes, establecen el principio antes sentado: las leyes antiguas
continuarán gobernando los actos y los hechos que surgieron bajo
su égida en lo que a su constitución o vida jurídica se refiere.
646
Segunda regla. Otro tanto cabe decir de los efectos producidos

por tales actos o hechos antes de la observancia de la nueva ley,
porque donde hay una misma razón debe existir igual disposición.
Si las situaciones jurídicas pasadas no pueden ser alcanzadas por
las nuevas leyes, tampoco pueden serlo los efectos pasados de tales
situaciones. La inferencia es obligada, y tal vez el legislador la omitió
por obvia.
Tercera regla. Las situaciones jurídicas que no hayan nacido del
todo a la fecha de la observancia de las nuevas leyes, quedan some-
tidas a éstas en lo referente a su constitución y existencia. Se infiere
esta regla “a contrario sensu” de las disposiciones anteriormente
citadas. En efecto, dichas leyes someten a la ley antigua solamente
las situaciones jurídicas ya constituidas, no las que están en vía de
constitución. Entonces, por fuerza del principio lógico citado, las
que están en vía de nacer quedarán sometidas a las leyes nuevas.
Confirma esta inferencia el artículo 42 de la citada ley 153 de 1887,
según el cual “lo que una ley posterior declara absolutamente im-
prescriptible no podrá ganarse por tiempo bajo el imperio de ella,
aunque el prescribiente hubiere principiado a poseerla conforme a
una ley anterior que autorizaba la prescripción”. Quizá la única ex-
cepción a esta regla es la contenida en el artículo 41 de la misma ley,
referente al cambio del tiempo para la prescripción, como quiera
que el prescribiente puede acogerse a la ley antigua. Pero la excep-
ción no destruye la regla.
Cuarta regla. La ley nueva se aplica, en cambio, a los efectos de
situaciones nacidas bajo la ley antigua. Otro tanto cabe decir de las
cargas. Lo ratifican los artículos de la ley 153 de 1887 que citamos
para confirmar la primera regla. Así, los derechos y obligaciones
que tengan su origen en un determinado estado civil se someten a la
nueva ley (art. 20); también se someten a ella el ejercicio de las fun-
ciones de los administradores de bienes ajenos (art. 26); otro tanto
ocurre con el ejercicio de los derechos reales (arts. 28 y 29), etc. Es
decir, las leyes nuevas producen efectos generales inmediatos porque entran
a regir las consecuencias futuras de situaciones jurídicas pasadas.
647
Nuestro legislador lo ha dicho expresamente, de modo general, en

los artículos 18 y 40 de la citada ley respecto de las normas de dere-
cho público: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad
de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en
que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empeza-
do a correr, y las situaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas,
se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.
Quinta regla. Se exceptúan del principio anterior los efectos fu-
turos de contratos celebrados bajo el amparo de la ley antigua, que
seguirán rigiéndose por ésta. En efecto, conforme al artículo 38 de
la ley 153 de 1887, “en todo contrato se entenderán incorporadas
las leyes vigentes al tiempo de su celebración” (exceptuándose las
procesales y las que señalen penas para el caso de infracción a lo
estipulado). Tales leyes continuarán, pues, gobernando el contra-
to, tanto en lo relativo a su constitución, es decir, a su existencia y
validez, como a sus efectos. Esta excepción se justifica plenamente
porque, de lo contrario, no habría seguridad en las convenciones.
Los derechos adquiridos y la jurisprudencia de los

tribunales colombianos
¿Cómo, entonces, debe definirse el derecho adquirido de acuerdo
con las reglas que hemos dejado sentadas? Debemos decir, en pri-
mer lugar, que la jurisprudencia de nuestros tribunales ha sido vaci-
lante en esa definición.
En auto de 11 de julio de 1893, la Corte Suprema de Justicia dijo
al respecto: derechos adquiridos “son aquéllos que hacen parte de
nuestro patrimonio y que están fuera del alcance del hecho de un
tercero, como por ejemplo, el que se tiene para recoger los bienes
de una persona que ha muerto y que válidamente nos ha instituido
herederos en su testamento; o, en otros términos, el que se nos pre-
senta como algo que se intima con nosotros, que está sujeto aún a
nuestra dominación y que forma parte de nuestro haber” 24.
24
G. J., tomo VIII, p. 360.
648
En acuerdo de 2 de marzo de 1918, la Corte expresó lo siguiente,

que coincide más o menos con los anteriores conceptos: “La noción
de derecho adquirido estriba en las relaciones de derecho que pro-
ducen los hechos legalmente consumados, como que aquéllos hacen
parte de nuestro patrimonio. De manera que, en último análisis, los
derechos adquiridos quedan comprendidos en la idea de propiedad
considerada en toda su amplitud y en todas sus manifestaciones,
incluso el estado civil que determina relaciones permanentes del in-
dividuo dentro de la sociedad humana”25.
En sentencia de 16 de julio de 1927, dijo también la Corte: “Por
derechos adquiridos sólo se entienden los que han entrado ya al
patrimonio del sujeto...”26.
Igualmente, en sentencia de 31 de agosto de 1931, expresó: “En
contraposición a la expectativa de derecho, ha declarado la Corte
Plena que cuando la ley exige una serie de actos sucesivos para la
obtención de un derecho, éste no se adquiere mientras tales actos
no se hayan realizado en su totalidad (sentencia en la demanda so-
bre inexequibilidad de la ley 84 de 1927 y el Decreto Nº. 150 de
1928)”27.
En sentencia de 5 de octubre de 1944, expresó el mismo tribunal:
“El derecho es, en resumen, la efectividad de una situación jurídica
que la ley previó y ampara”28.
Como se ve, todas estas definiciones, con excepción de las dos últi-
mas, se inspiran en la idea de que el derecho adquirido es el que hace
parte de nuestro patrimonio, el que forma el haber de las personas,
pero omiten explicar, según un criterio general, cómo se opera esa
adquisición, aparte de que, como ya lo expresamos, hay muchos de-
rechos adquiridos que no hacen parte de nuestro patrimonio por no
ser apreciables en dinero.
25
G. J., tomo XXVI, p. 226.
26
G. J., tomo XXXIV, p. 258.
27
G. J., Nº. 181, p. 257.
28
G. J., tomo 58, p. 3.
649
Más recientemente la Corte ha expresado conceptos que se aproxi-

man más a la verdad. En sentencia de 17 de marzo de 1977, dijo lo
siguiente: “Por derechos adquiridos se tienen aquellas situaciones
individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el impe-
rio de una ley, y que por lo mismo han creado a favor de sus titulares
un cierto derecho que debe ser respetado”29.
En fallo anterior, de 11 de septiembre de 1969, la Corte había asi-
milado el derecho adquirido a la situación jurídica concreta. Dijo,
en efecto: “El derecho adquirido o constituido, en el campo de la
técnica jurídica, equivale a la situación jurídica subjetiva, individual o
concreta, y creada por un acto o hecho de igual índole, con funda-
mento en una situación jurídica general u objetiva”30.
En fallo posterior, de 12 de diciembre de 1974, la Corte insiste en la
equivalencia anotada: “Ajusta mejor con la técnica denominar ‘situa-
ción jurídica concreta o subjetiva’ el derecho adquirido o constituido
de que trata la Constitución en sus artículos 30 y 202; y situación
jurídica abstracta u objetiva a la mera expectativa de derecho. Se
está en presencia de la primera cuando el texto legal que la crea ha
jugado ya, jurídicamente, su papel en favor o en contra de una per-
sona en el momento en que ha entrado a regir una nueva ley. A la
inversa, se está en frente de la segunda, cuando el texto legal que ha
creado esa situación aún no ha jugado su papel jurídico en favor o
en contra de una persona”31, definiciones que a nuestro juicio son
acertadas en parte.
¿Qué es un derecho adquirido?

Si reparamos en los casos contemplados por la ley 153 de 1887,
que antes estudiamos (Supra Nº. 12), podemos inferir, como regla
general, que en esos eventos se está en presencia de un derecho ad-
quirido porque una norma jurídica ha atribuido tal consecuencia a
29
Sarmiento Buitrago, Jurisprudencia constitucional, tomo I., Bogotá, 1982, p. 373.
30
Sarmiento Buitrago. Ob. cit., tomo I, p. 374.
31
Sarmiento Buitrago, Ob. cit., I, p. 375-376.
650
una persona en virtud de haberse realizado el supuesto configurado

en la ley para imputarle o atribuirle tal determinación.
Y es que, como vimos en su momento, en toda norma hay que dis-
tinguir dos partes o elementos: el supuesto jurídico que puede con-
sistir en un hecho, o en un acto jurídico, o en un estado civil, que en
la norma se señala como condición para que produzca sus efectos, y
la disposición o consecuencia, que es aquello que la norma atribuye
o imputa como resultado del cumplimiento del supuesto jurídico.
De consiguiente, cuando la consecuencia o disposición jurídica con-
siste en una ventaja económica o de cualquier otra índole, que debe
serle atribuida a quien se halle en las condiciones del supuesto, se
está en presencia de un derecho adquirido.
Por ejemplo (para traer a cuento el más elemental y claro), de acuer-
do con el artículo 1013 del código civil, “la herencia o legado se
defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona
de cuya sucesión se trata...” ¿Cuándo, pues, según esta norma, se
defiere la herencia o legado? Desde el momento mismo en que se
cumple el supuesto jurídico, esto es, en el instante del fallecimiento
de la persona de cuya sucesión se trata. En ese momento, pues, nace
el derecho adquirido.
Así, pues, de manera general, derecho adquirido es la ventaja o beneficio
económico o de cualquier otra índole que una norma o institución jurídica con-
fiere a una persona bajo la forma de un derecho, como consecuencia de haberse
realizado el supuesto previsto por ella para tales efectos.
Noguera Barreneche lo define de esta otra manera similar: “De todo
lo expuesto, derecho adquirido es solamente aquél que ha nacido,
como todos, por la conjunción de una norma jurídica existente (si-
tuación abstracta de derecho) y la ejecución de un hecho por ella
misma previsto (situación concreta); pero que, por razón de la im-
portancia del derecho desde el punto de vista del interés social, ha
recibido vida perdurable de la ley que lo generó”32.
32
De la no retroactividad de las leyes civiles, 3a. ed., Bogotá, 1995, p. 73 - 74.
651
Extensión del derecho adquirido

¿Hasta dónde va el derecho adquirido? ¿Hasta dónde se extiende?
¿Qué comprende? Para entender bien esta pregunta y hallarle una
solución, tengamos en cuenta que en todo derecho hay que distin-
guir dos aspectos: su existencia, abstractamente considerada, y sus
efectos, que corresponden al ejercicio del mismo. Bajo el primero, el
derecho se nos revela en forma estática porque, una vez constituido,
permanece como tal; en cambio, bajo el segundo se manifiesta de
manera dinámica. En la propiedad o dominio, por ejemplo, des-
pués que nace o se constituye tal derecho, continúa su existencia
en forma igual; en cambio, su aprovechamiento –que es su efecto
o ejercicio– se presenta en un devenir, porque el uso, el usufructo
y la disposición, que forman su contenido, se realizan a través del
tiempo, sucesivamente.
Ahora bien, lo que la norma atribuye, como consecuencia de la rea-
lización del supuesto, es el nacimiento o constitución del derecho
con los efectos por ella misma señalados. Mas, como éstos son su-
cesivos, según acabamos de indicarlo, la atribución de tales efectos,
bajo la forma prevista, no puede durar más que la norma que le dio
origen, de suerte que, si ésta cambia en el sentido de señalarle al de-
recho atributos o efectos diferentes, tales atributos o efectos deben
también cambiar, es decir, deben quedar sujetos a la ley nueva, ya
que hacia el futuro esos efectos no se han consumado, y, por tanto,
nada hay que respetar.
La ley nueva estaría obrando solamente para el porvenir, se encon-
traría simplemente produciendo efectos generales inmediatos.
“Todo derecho realmente adquirido bajo una ley –dice el artículo
28 de la ley 153 de 1887, confirmando lo expuesto– subsiste bajo el
imperio de otra; pero en cuanto a su ejercicio y cargas y en lo tocante
a su extinción (subrayo), prevalecerán las disposiciones nuevas”. Los
administradores de bienes ajenos, agrega el artículo 26 de la misma
ley, ratificando el principio, conservan su título bajo la ley nueva,
652
“pero el ejercicio de sus funciones, remuneración que corresponde

al guardador, incapacidades y excusas supervinientes, se regirán por
la ley nueva”. Y así el resto de las disposiciones de esta ley que he-
mos citado anteriormente.
El efecto inmediato
El efecto inmediato, de acuerdo con lo que llevamos dicho, es, en-
tonces, el gobierno de las leyes nuevas en relación con los efectos
futuros de situaciones jurídicas pasadas. Es, para decirlo de otra ma-
nera, el imperio de las leyes nuevas sobre la fase dinámica de los
derechos adquiridos.
Ese efecto inmediato se justifica por dos razones principalmente:
en primer lugar porque las leyes nuevas se reputan mejores que las
antiguas, en el sentido de que se entienden más justas, más acordes
con las necesidades del orden social. Deben, por tanto, aplicarse de
inmediato. En segundo lugar, porque, si no fuera así, incurriríamos
en el absurdo de discriminar entre los efectos de situaciones jurídi-
cas de una misma naturaleza o índole; porque entonces las nacidas
en el pasado se ejercerían conforme a la ley antigua, mientras las ori-
ginadas después bajo la vigencia de la ley nueva, tendrían los efectos
diferentes que esta ley hubiera señalado. Se darían, los casos, por
ejemplo, de dos tipos de propietarios, de administradores de bienes
ajenos, de titulares de servidumbres, de matrimonios, etc., lo que no
se compadece con los dictados de la recta razón.
¿Son equivalentes los conceptos de derechos adquiridos

y situaciones jurídicas concretas?
Vimos atrás que la Corte Suprema de Justicia, en uno de sus fallos,
equipara los derechos adquiridos a situaciones jurídicas individuales
y concretas, y estima que esta denominación es mejor que aquélla,
por ser más clara y adecuada.
653
Sin duda, el origen de uno y otra es el mismo. En efecto, tanto

la situación jurídica concreta como el derecho adquirido tienen su
fuente en el cumplimiento del supuesto jurídico de una norma cuya
consecuencia sea el reconocimiento de un beneficio. Sin embargo,
las dos nociones no son equivalentes y, por ende, no pueden equi-
pararse. A nuestro juicio, el concepto de “situación jurídica concre-
ta” es una noción genérica, en relación con la cual la de “derecho
adquirido” es tan sólo una especie. Hay, pues, situaciones jurídicas
concretas que no constituyen derechos adquiridos, a diferencia de
otras que sí lo implican.
La menor o mayor edad, la interdicción, la prodigalidad, la declara-
ción de que un predio se halla adecuado y eficientemente explotado,
etc., no son derechos adquiridos, pero sí son situaciones jurídicas
concretas. No son derechos adquiridos porque en estos casos las
normas pertinentes no confieren un derecho sino sólo se limitan a
definir una situación del individuo dentro de la sociedad o dentro
del seno de su familia.
Hay, pues, que distinguir, en la forma expuesta, el derecho adquiri-
do, de la situación jurídica individual y concreta.
¿A quiénes se impone el principio de la irretroactividad

de las leyes?
Se trata de saber ahora a quiénes obliga tal principio, es decir, a quié-
nes se impone observar la regla según la cual las leyes y las normas
jurídicas, en general, no producen efectos retroactivos, por cuya ra-
zón no pueden desconocer los derechos adquiridos.
En Francia, el aludido principio no tiene un carácter constitucional.
En la constitución política actual de Francia, en efecto, no existe
ninguna regla que prohíba darles efectos retroactivos a las leyes. Re-
sulta entonces que, en dicho país, el legislador puede expedir leyes
retroactivas; se modificó, así, el artículo 2º del código civil de Na-
poleón que, como sabemos, establecía que las leyes no producían
efectos para el pasado sino solamente para el porvenir.
654
Así, por tratarse de una garantía puramente legal, el referido princi-

pio no obliga al legislador, pero se impone a las autoridades admi-
nistrativas, quienes por tal motivo no pueden expedir reglamentos
retroactivos, y a los jueces, quienes al interpretar leyes sucesivas para
delimitar el campo de aplicación de cada una, no pueden hacerlo
sino observando el principio de la irretroactividad.
En Colombia, la cuestión es diferente, porque el artículo 58 (en la
Constitución de 1886, artículo 30), de nuestra Carta garantiza la pro-
piedad privada “ y los demás derechos adquiridos con justo título
con arreglo a las leyes civiles por personas naturales o jurídicas, los
cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por las leyes pos-
teriores”. Entonces, la regla de la irretroactividad de las leyes obliga
en Colombia no solamente a los funcionarios y demás organismos
encargados del ejercicio de la función administrativa, al igual que a
los jueces y tribunales, sino también al propio legislador. El Con-
greso, pues, no puede expedir leyes que desconozcan los derechos
adquiridos.
Quizá podrá decirse que esta conclusión tiene como excepción el
caso de las leyes expedidas por motivos de utilidad pública o interés
social que resultaren en conflicto con los derechos de los particu-
lares, por cuanto el mismo artículo 58 de la Carta establece que, en
estos eventos, “el interés privado deberá ceder al interés público o
social”, es decir, que el derecho adquirido deberá desaparecer para
dar cabida a la ley nueva expedida por los motivos anotados. Y ex-
cepción sería también la regla subsiguiente de ese mismo artículo, al
tenor de la cual “por motivos de utilidad pública o de interés social
definidos por el legislador, podrá haber expropiación, mediante sen-
tencia judicial e indemnización previa”, o por la vía administrativa
en los casos que determine el legislador.
Sin embargo, estos dos casos no constituyen excepciones a la con-
clusión a que arriba llegamos, porque aunque es cierto que el inte-
rés privado –ya se trate del derecho adquirido de propiedad sobre
un bien, o de cualquier otro derecho adquirido– debe ceder ante
655
el interés público o social, no es menos cierto que en esos eventos

procede la indemnización al titular de dichos derechos, operándose,
entonces, simplemente una sustitución de bienes o derechos, pero
no un desconocimiento de ellos. La indemnización, en efecto, viene
a reemplazar el derecho que debe ceder para darle paso al interés
público o social.
La única excepción a la conclusión que examinamos –justificada, de
otro lado–, es la prevista en el inciso final del citado artículo 58 de la
Constitución, que dice así: “Con todo, el legislador, por razones de
equidad, podrá determinar los casos en que no haya lugar a indem-
nización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los
miembros de una y otra cámara”. Si median razones de equidad, es
decir, de justicia, se impone que no haya indemnización, porque si la
hubiera se produciría un enriquecimiento sin causa.
Alcance de la expresión “Con arreglo a las Leyes

Civiles”, empleada por el artículo 58 de la carta.
Opiniones jurisprudenciales
El artículo 58 de la Constitución, que hemos venido comentando,
dice que “se garantiza la propiedad privada y los demás derechos ad-
quiridos con justo título con arreglo a las leyes civiles...” (subrayamos).
¿Se quiere decir que los únicos derechos adquiridos garantizados
por la Constitución son los provenientes de las leyes de derecho
privado, como las del código civil y las del código de comercio?
¿Quedarán, entonces, excluidos de esa garantía los derechos adqui-
ridos provenientes de leyes de naturaleza distinta, como las leyes
administrativas, o, en general, las pertenecientes al derecho público?.
Nuestro Consejo de Estado parece inclinarse a la interpretación res-
trictiva de aquella expresión. En efecto, en auto de 9 de septiembre
de 1964, dictado por el entonces consejero, doctor Carlos Gustavo
Arrieta, se dijo: “Orientados, en buena parte, por la primitiva fór-
mula constitucional del 86, los reformadores del 36 sólo otorgan
aquella protección, en forma expresa, a la propiedad privada y a los
656
derechos adquiridos con justo título ‘con arreglo a las leyes civiles’.
El nuevo mandato, lo mismo que el antiguo, guardó silencio en rela-
ción con las situaciones amparadas por las leyes de otra naturaleza.
Ello sugiere, en principio, que únicamente los derechos perfeccio-
nados conforme a la legislación privada están garantizados por la
primera disposición de la norma analizada... Así, pues, el artículo
30 (hoy 58), en su primera parte, carece de los ilimitados alcances
que generalmente se le atribuyen y no permite la generalización in-
discriminada de su tutela. Y como la inclusión expresa de una ma-
teria conlleva la tácita exclusión de las otras, puede decirse que, en
el ordenamiento constitucional comentado, juegan dos categorías
jurídicas diferenciadas: los derechos adquiridos con justo título ‘con
arreglo a las leyes civiles’, y las situaciones concretas organizadas
conforme a estatutos de carácter distinto. Los primeros están am-
parados directamente por aquella norma constitucional, en tanto
que a las segundas sólo las protege la doctrina de la irretroactividad
consagrada en varias disposiciones de la ley 153 de 1887 y de otros
estatutos” 33.
También en auto de 15 de diciembre de 1965, proferido por el Con-
sejero Guillermo González Charry, se dijo lo siguiente: “En materia
de derecho público no hay derechos adquiridos. Esta noción admiti-
da por el derecho universal, se refiere sustancialmente a los derechos
patrimoniales, es decir, a los que con título legítimo hacen parte del
haber de las personas privadas. Pero es contraria a la dinámica del
Estado, a la necesidad permanente de modificación de los instru-
mentos de gobierno, al mismo buen gobierno. Sería la estaticidad,
el estancamiento, el anquilosamiento de las instituciones, la creación
de cuerpos extraños que harían permanentemente imposible la fun-
ción rectora de la Constitución y el poder del Congreso”34.
Finalmente, en sentencia de 3 de octubre de 1968, dijo el Consejo:
“Así podríamos indicar que hay diferencia sustancial entre las leyes
que regulan las relaciones entre particulares, es decir, las relaciones de
33
Anales del Consejo de Estado, tomo LXVIII, pp. 208 y ss.
34
Anales del Consejo de Estado, tomo LXIX, pp. 435 y ss.
657
los gobernados entre sí, y aquéllas que se refieren a las relaciones de

gobernantes y gobernados. Las primeras son, sin duda, leyes civiles
cuya aplicación deja amplio margen para que se exprese libremente
la autonomía de la voluntad, en tanto que en la aplicación de las
segundas la autonomía de la voluntad del gobernado prácticamente
no existe. En el primer caso hay equilibrio de derechos y poderes,
en el segundo hay subordinación de un sujeto de derecho al otro.
De esta primera y ligera confrontación surge obvio el criterio de que
los derechos adquiridos con arreglo a las leyes administrativas, no son los
que protege el artículo 30 (hoy artículo 58) de la Constitución...”35.
La Corte Suprema de Justicia, guiada por la antigua Sala Constitu-
cional de la misma, ha adoptado un punto de vista opuesto. En efec-
to, en sentencia de 14 de junio de 1969, dijo así: “El artículo 30 de la
Constitución define, con efectos jurídicos, la naturaleza económica
y social del Estado colombiano. Acoge estos principios fundamen-
tales: a) Garantía de la propiedad privada y los demás derechos ad-
quiridos con justo título, con arreglo a las leyes civiles, por personas
naturales o jurídicas; b) Irretroactividad de la ley en relación con
estos derechos y con los emanados de las leyes administrativas...” (subra-
yo). En esta misma sentencia se dice: “ésta ha sido la doctrina de la
Corte a través de innumerables fallos de amplia difusión, como los
de 12 de noviembre y 24 de febrero de 1955”. Luego agrega: “y si
la ley (administrativa) desconoce o vulnera esas situaciones jurídicas
subjetivas, surge para el Estado el deber de reparar o compensar el
daño que se desprenda de su aplicación. Este caso es la excepción;
la regla es que las nuevas relaciones que prevé la ley (administrativa)
no menoscaban las situaciones jurídicas subjetivas”36.
Crítica de la jurisprudencia del Consejo de Estado

Por oposición a la jurisprudencia de la Corte, el Consejo de Estado,
en primer término, ha entendido mal la expresión del artículo 30
35
Anales del Consejo de Estado, tomo LXXV, pp. 188 y ss.
36
Citada por Sarria y Giraldo Marín en Constitución Política de Colombia, Bogotá, 1983, p. 37.
658
de la antigua Constitución (hoy el 58) que venimos comentando;

y, de otra parte, se equivoca, en nuestro sentir, cuando considera
que extender la garantía constitucional a los derechos adquiridos
con arreglo a las leyes administrativas sería cosa contraria “a la di-
námica del Estado, a la necesidad permanente de modificación de
los instrumentos de gobierno, al mismo buen gobierno”. De lo pri-
mero nos ocuparemos en el párrafo siguiente, donde veremos que
la expresión “con arreglo a las leyes civiles” no puede entenderse
con exclusión de los derechos adquiridos con arreglo a las leyes de
derecho público. En cuanto a lo segundo, es pertinente recordar lo
que antes dijimos: si el interés privado debe ceder al interés público
o social, previa la correspondiente indemnización, el interés privado,
o, lo que es lo mismo, el derecho adquirido, en nada se opone “a la
dinámica del Estado” o a la “necesidad permanente de modificación
de los instrumentos de gobierno”. Por el contrario, de esa manera
resultan en completa armonía uno y otros intereses.
Significado de la expresión “Con arreglo a las Leyes

Civiles”, dentro del contexto de la Constitución
Que el Consejo de Estado ha entendido mal el significado de la
expresión “leyes civiles” resulta evidente, porque lo que ocurre es
que tal locución no tiene, en el contexto constitucional, ese sentido
restrictivo, sino el amplio y general según el cual “leyes civiles” son
también las de derecho público, con excepción de las que consagran
los llamados “derechos políticos”.
La Constitución Política actual (como la de 1886) distingue tres ti-
pos o clases de derechos, provenientes de normas de naturaleza di-
ferente, a saber: a) Los políticos, como los de elegir y ser elegido,
reservados a los nacionales, aunque “la ley podrá conceder a los
extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las eleccio-
nes y consultas populares de carácter municipal o distrital” (artículo
100); b) los fundamentales, sociales, económicos y culturales (arts.
11 a 79), extendidos a todas las personas nacionales y extranjeras, y
659
c) los civiles, de los que también gozan los extranjeros. En conse-

cuencia, “derechos civiles” serán todos los que no tengan naturaleza
política o fundamental. Las leyes civiles, pues, de las que trata el
artículo 58 de la Constitución (30 de la antigua) serán también las
normas de derecho público, con excepción de las que consagren
derechos políticos y las que reconozcan derechos fundamentales.
Corrobora esta interpretación el sentido que se daba a la expresión
“leyes civiles” en el siglo pasado; tal sentido inspiró el texto del ar-
tículo 30 de la Constitución de 1886, que se reprodujo en la actual
Carta Política. Entonces se entendían por “leyes civiles” las diferen-
tes de las “leyes penales”, por lo cual con aquella expresión se cobi-
jaban tanto las leyes de derecho privado como las de derecho públi-
co, exceptuando solamente las que conferían “derechos políticos”.
Y corrobora igualmente dicha interpretación el valor jurídico de la
seguridad, tan necesario para los destinatarios de las normas. La se-
guridad jurídica, en efecto, impone rodear de tales garantías tanto
los derechos provenientes de normas de derecho privado como los
originados en normas de derecho público.
Estaba, pues, en lo cierto nuestra Corte Suprema de Justicia cuando
interpretó en tal sentido la expresión que hemos venido estudiando.
B) Conflicto de leyes en el espacio

El problema
Es claro que las leyes de un país tienen un ámbito espacial de vi-
gencia. Las leyes colombianas se aplican a las personas que se en-
cuentran en territorio colombiano, de la misma manera que las leyes
de cualquier otro país se aplican a las personas que se hallen en los
territorios que les pertenecen. Pero este principio no es absoluto,
pues tiene sus limitaciones. Y, efectivamente, ocurre que en virtud
de tratados internacionales, o en razón del mismo derecho positivo
de los países (la gran mayoría de ellos), en el territorio de un Esta-
do pueden aplicarse a los extranjeros, en parte, las leyes del país de
660
origen, y, en parte, las leyes de la nación donde residen. Pero ¿hasta

dónde lo primero y lo segundo? ¿Cómo resolver el problema? Tal lo
que los tratadistas llaman “conflictos de leyes en el espacio”, deno-
minación que algunos rechazan, prefiriendo la de problemas sobre
la “autoridad extraterritorial de la ley”, como lo propone Fiore en su
conocida obra Derecho Internacional Privado (trad. esp., t. I, pág. 49), o
la de “aplicación de las leyes en el espacio”, porque consideran que
aquella denominación da a entender la existencia de pugnas entre
las soberanías de los Estados. Aunque esta observación es acertada,
hemos acogido la del título que encabeza este capítulo por ser la
tradicional y la más utilizada por los autores.
Teorías sobre los estatutos

El asunto que nos ocupa fue ya tratado por los juristas de la Edad
Media. Uno de ellos, Bártolo, por cierto muy célebre, propuso para
resolverlo la doctrina que desde entonces se llama “teoría de los
estatutos”.
Distinguió Bártolo entre un estatuto personal y otro real, el primero
referente a las personas, el segundo a los bienes, y lo completó con
el que tiene en cuenta la forma de los actos. Según el estatuto per-
sonal (por estatuto hay que entender un conjunto de normas), las
leyes del país de origen acompañan a las personas a todas partes. Si
se hallan, pues, en el extranjero continuarán gobernándose, no por
la ley del lugar, sino por las leyes de su nacionalidad (caso de la ex-
traterritorialidad de las leyes). Según el estatuto real, los bienes, sean
cuales fueren sus dueños, están siempre sometidos al régimen del
Estado donde se encuentren (caso de la territorialidad de las leyes).
En lo relativo a la forma de los actos, por último, la teoría de Bártolo
considera que debe aplicarse la ley del lugar donde se celebren u
otorguen, siguiendo la máxima locus regit actum.
Sin embargo, esta teoría de Bártolo peca por ser demasiado extre-
mista, sobre todo en lo referente al estatuto personal, pues cierta-
mente no puede aplicárseles a las personas (muchas veces por razo-
661
nes de orden público) que residen en el extranjero la totalidad de las

leyes de su país de origen. El sentido común dicta que, al respecto,
se den limitaciones. Por ejemplo, no parece sensato que un colom-
biano residente en el exterior sólo pueda casarse válidamente de
acuerdo con la ley colombiana.
Otros tratadistas medievales propusieron soluciones diferentes. La
llamada escuela francesa, fundada por el célebre jurista del siglo
XVI, Bertrand D’ Argetré, propuso más bien la doctrina de la terri-
torialidad de las leyes, es decir, que éstas se apliquen en su totalidad
y por igual tanto a los nacionales como a los extranjeros. Otra teoría
extremista.
Soluciones del derecho colombiano

Nuestro código civil ha resuelto este problema en términos más o
menos acertados en sus artículos 19 a 22, acogiéndose, en parte, al
estatuto personal, aplicando el estatuto real, y adoptando el princi-
pio locus regit actum, aunque con algunas limitaciones (ver artículo 22).
Así, el artículo 19 dispone que los colombianos residentes en el ex-
terior quedan sujetos a nuestras leyes “en lo relativo al estado de las
personas y su capacidad para efectuar ciertos actos que hayan de
tener efectos en Colombia”, así como en lo referente a “las obliga-
ciones y derechos que nacen de las relaciones de familia”, aunque
“sólo respecto de sus cónyuges y parientes” cuando las mismas re-
percutan por cualquier aspecto en el país.
El artículo 20 adopta por completo el estatuto real, pues todos los
bienes situados en Colombia sean muebles o inmuebles, están suje-
tos a ley colombiana”.
El artículo 21 agrega, finalmente, “que la forma de los instrumentos
públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otor-
gados”, pero que su autenticidad se probará de acuerdo con la ley
colombiana. Sin embargo, según el artículo 22, en el caso de que
las leyes colombianas exigieren instrumentos públicos para efectos
probatorios, no valdrán las escrituras privadas.
662
Capítulo XV
La técnica jurídica
Ciencia y técnica. La técnica jurídica

Sabemos lo que es ciencia1, pero repitámoslo: es un conjunto de
conocimientos sistemáticamente dispuestos, referentes a un mismo
objeto, o grupo de objetos. ¿Y qué es la técnica? Es el conjunto de
los procedimientos que nos permiten realizar, desde un punto de
vista práctico, los conocimientos científicos. Por ejemplo, los estu-
dios que permitieron llegar a la conclusión de que el átomo es un
depósito de energía, es un conocimiento científico. En cambio, los
procedimientos utilizados para convertir esa energía en energía eléc-
trica, son conocimientos técnicos. Se ve, pues, que la técnica sigue a
la ciencia, y progresa en la medida en que ésta avanza.
La técnica, “la deslumbrante práctica de nuestro tiempo”, como
dice algún autor, es la diosa del mundo contemporáneo. Se la utiliza
principalmente para dominar y aprovechar la naturaleza, y también
al hombre, por cuyo motivo, sin que esto quiera decir que renegue-
mos del todo de ella, se ha convertido en la mayor amenaza de la
civilización actual, dados los rumbos que ha tomado. Desde luego,
en los campos del derecho no llega a tanto.
Si aplicamos estas nociones a los dominios del derecho, diremos que
la ciencia jurídica corresponde al estudio de las causas o factores
determinantes del derecho y al ordenamiento a que ellos dan lugar,
1
Véase, Vol. I, Preliminares, II, pp. 3 y ss.
663
mientras que la técnica jurídica es el conjunto de procedimientos que nos

permiten construír, como dice Gény, el conjunto de normas que forman el
ordenamiento jurídico.
F. Gény, cuya obra Science et Technique en Droit Privé Positif2 es la fun-
damental sobre esta materia, la define diciendo que ella es “la forma
opuesta a la materia, forma consistente en una construcción de ca-
rácter artificial de lo dado (que para Gény es el objeto de la ciencia
jurídica), obra de acción más que de inteligencia, donde la voluntad
del jurista se puede mover libremente, dirigida tan sólo por el fin
predeterminado de la organización jurídica que sugiere los medios
de su propia realización” (t. III, p. 23).
División de los procedimientos técnicos

Los medios técnicos utilizados para los fines antes expuestos se di-
viden, de acuerdo con su naturaleza, en materiales e intelectuales. A
los primeros pertenecen las formas o solemnidades, la publicidad
y los procedimientos o trámites. A los segundos, los conceptos y
definiciones, el lenguaje, las presunciones y las ficciones. Los estu-
diaremos separadamente.
A) Los procedimientos materiales

Las formas o solemnidades
Las leyes muchas veces exigen que determinados actos y contratos
se revistan de ciertas formas, bien para destacar su importancia, bien
para facilitar su prueba. Estas formas siempre consisten en elemen-
tos externos, puramente artificiales, que deben rodearlos.
Cuando tales formas tienen la virtud de darles vida a los actos o
contratos, de suerte que sin ellas son inexistentes, se las califica de
formas solemnes (solemnidades ad substantiam actus); cuando sólo
se orientan a facilitar su prueba, se llaman formas probatorias (so-
2
4 Volúmenes, Sirey, París, 1914 a 1925.
664
lemnidades ad probationem). Unas y otras consisten en documentos,

algunos sujetos, además, a registro o inscripción en las Oficinas de
Registro de Instrumentos Públicos y Privados del lugar correspon-
diente, y al pago, por lo general, del llamado Impuesto de Timbre.
a) Según el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, “son
documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, foto-
grafías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofóni-
cas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos, y,
en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o
declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o
similares”. Según la misma norma tales documentos se dividen en
públicos o privados. “Documento público, agrega esa disposición,
es el otorgado por funcionario público en ejercicio de su cargo o
con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o
suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público; cuan-
do es otorgado por un notario o quien haga sus veces y ha sido
incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pú-
blica. Documento privado es el que no reúne los requisitos para ser
documento público”, como una carta, un cheque, un pagaré, etc.
Por ejemplo, tienen que revestirse de formas solemnes para que ten-
gan vida o existencia (solemnidades ad substantiam actus) todos los
actos o contratos referentes a bienes raíces o inmuebles, a servidum-
bres o a la venta de una sucesión hereditaria. La forma solemne con-
siste en estos casos en una escritura pública. Dice sobre el particular,
en efecto, el artículo 1857, inciso 2º del Código Civil: “La venta de
los bienes raíces y servidumbres y la de una sucesión hereditaria no
se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura
pública”, principio que se extiende al contrato de permuta de bienes
inmuebles (C. C., art. 1956), y agrega el artículo 1760 del mismo
código que “la falta de instrumento público no puede suplirse por
otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiera esa solem-
nidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en
ellos se prometa reducirlos a instrumento público, dentro de cierto
plazo...”. La promesa de celebrar un contrato requiere, igualmente,
665
una forma solemne, sólo que en este caso la solemnidad consiste en

un documento privado que debe reunir ciertos requisitos, en lugar
de un documento público, según lo indica el artículo 89 de la ley 153
de 1887.
b) Muchos documentos públicos y privados están sujetos, además,
como formalidad para su prueba, al registro o inscripción, como
antes indicamos. El artículo 2º del Decreto 1250 de 1970 relaciona
estos documentos, y respecto de ellos dice el artículo 43 del mismo
Decreto: “Ninguno de los títulos o instrumentos sujetos a inscrip-
ción o registro tendrá mérito probatorio, si no ha sido inscrito o
registrado en la respectiva oficina, conforme a lo dispuesto en la
presente ordenación, salvo en cuanto a los hechos para cuya demos-
tración no se requiere legalmente la formalidad del registro”.
c) Por último, tampoco pueden apreciarse como pruebas (otra so-
lemnidad ad probationem) ciertos documentos privados donde no
aparezca o conste el pago del llamado impuesto de timbre (Ver Decreto
624/89, art. 540).
Publicidad
La publicidad tiene por objeto procurar el conocimiento y, a la vez,
la conservación de ciertos actos, como las leyes y los actos adminis-
trativos, y se hace o se cumple en los órganos de divulgación de la
nación, los departamentos y los municipios. Sobre este aspecto rige
entre nosotros la ley 57 de 1985, “por la cual se ordena la publici-
dad de los actos y documentos oficiales”. El artículo 1º de tal ley
dice: “La nación, los departamentos y los municipios incluirán en
sus respectivos diarios, gacetas o boletines oficiales todos los actos
gubernamentales y administrativos que la opinión debe conocer y
para ejercer eficaz control sobre la conducta de las autoridades, y los
demás que según la ley deban publicarse para que produzcan efectos
jurídicos”.
El diario de la nación es el “Diario Oficial”, cuya dirección corres-
ponde al Ministro de Gobierno, y, de acuerdo con el artículo 2º de
666
la ley arriba citada, en él deben publicarse: “a) los actos legislativos

y las leyes que expida el Congreso Nacional; b) Los decretos del
Gobierno; c) Las resoluciones ejecutivas; d) Los contratos en que
sean parte la nación o sus entidades descentralizadas, cuando dicha
formalidad sea ordenada por la ley que los regula; e) Los actos del
gobierno, de los ministerios, de los departamentos administrativos,
de las superintendencias y de las juntas directivas o gerentes de las
entidades descentralizadas que creen situaciones jurídicas imperso-
nales u objetivas o que tengan alcance e interés generales; f) Los
actos de naturaleza similar a la señalada en el literal anterior que
expidan otras autoridades por delegación que hayan recibido o por
autorización legal; y g) Los demás actos que señalen las disposicio-
nes vigentes y la presente ley”.
El artículo 5º de esa misma ley dispone, a su turno: “En cada uno de
los departamentos se editará un boletín o gaceta oficial que incluirá
los siguientes documentos: a) Las ordenanzas de la Asamblea De-
partamental; b) Los actos que expidan la Asamblea Departamental
y la mesa directiva de ésta para la ejecución de su presupuesto y el
manejo del personal a su servicio; c) Los decretos del gobernador;
d) Las resoluciones que firmen el gobernador u otro funcionario
por delegación suya; e) Los contratos en que sean parte el departa-
mento o sus entidades descentralizadas, cuando las respectivas nor-
mas fiscales así lo ordenen; f) Los actos de la gobernación, de las
secretarías del despacho y de las juntas directivas y gerentes de las
entidades descentralizadas que creen situaciones jurídicas imperso-
nales u objetivas o que tengan alcance e interés generales; g) Los
actos de naturaleza similar a la señalada en el literal anterior que ex-
pidan otras autoridades departamentales por delegación que hayan
recibido o por autorización legal u ordenanza; y h) Los demás que,
conforme a la ley, a las ordenanzas o a sus respectivos reglamentos,
deban aplicarse”.
¿Están todos los municipios del país en la obligación de editar dia-
rios, gacetas o boletines destinados a la publicación de los acuerdos
de los Concejos municipales y de los actos de los alcaldes? No lo
667
creemos, pues la ley 57 que hemos venido citando, no les impone

tal obligación, como a la Nación y a los Departamentos. ¿Cómo,
pues, se satisface la publicidad de los actos de dichas entidades te-
rritoriales? A nuestro juicio, conforme al artículo 115 del Decreto
1333 de 1986, que dice así: “Sancionado un acuerdo, será publicado
en el respectivo diario, gaceta o boletín oficiales si los hubiere, o por
bando en un día de concurso”.
Es importante tener en cuenta lo que dice el artículo 8º de la aludida
ley 57, a saber: “Los actos a que se refieren los literales a), b), c), e) y
f) del artículo 2º y a), c), f) y g) del artículo 5º de esta ley sólo regirán
después de la fecha de su publicación”.
¿Qué decir en relación con la observancia de los actos municipales
no publicados en diarios, gacetas o boletines porque el municipio
no disponga de ellos? Nos parece que, por analogía, debe aplicarse
el citado artículo 8º, y afirmar, en consecuencia, que mientras esos
actos no se publiquen por bandos no pueden regir, porque resul-
ta temerario sostener que pueda exigirse la observancia de normas
desconocidas por sus destinatarios.
Los procedimientos o trámites
La expedición de ciertas normas –leyes y actos administrativos– está

sujeta al cumplimiento de los trámites señalados por la Constitu-
ción, las leyes y también por actos administrativos de carácter ge-
neral. Por ejemplo, para la expedición de las leyes deben cumplirse
los trámites señalados en el artículo 157 de la Constitución. Para las
actuaciones administrativas deben seguirse los trámites señalados en
los artículos 2º y siguientes del Código Contencioso Administrativo.
El cumplimiento de esos procedimientos y trámites tiene mucha
importancia, pues, si se omiten, generan la inconstitucionalidad de
la norma cuando se trata de leyes, o la nulidad en el caso de los actos
administrativos.
668
B) Los procedimientos intelectuales

Los conceptos y las definiciones
Los conceptos, como sabemos, son representaciones intelectuales
de las cosas. Por ser tales, son abstractos, y, en esa virtud, universa-
les. Hombre, árbol, triángulo, etc., son conceptos. Las imágenes son
distintas. Éstas son las representaciones sensibles de una cosa. La
imagen es del triángulo dibujado en el tablero, etc.; tengo imágenes.
Los conceptos se forman a partir de las imágenes.
El derecho se elabora en buena parte con conceptos. Partiendo de
éstos, y, desde luego, de otros elementos, se construyen las reglas
jurídicas. Los conceptos propios del derecho se identifican muchas
veces con el sentido natural y obvio de los mismos, pero otros tie-
nen un significado especial, muy distinto de aquél. Los conceptos
de persona, patrimonio, domicilio, etc., son, en sentido jurídico, di-
ferentes de los que se tienen comúnmente. Persona, por ejemplo,
según el significado común, es un ente individual dotado de razón;
en sentido jurídico, en cambio, es un ente a quien las leyes revisten
de capacidad para ser titular de derechos y obligaciones.
Las definiciones explican los conceptos desarrollando su contenido.
Por ejemplo: “se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a
que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto...” (Ley
95 de 1890, art. 1º). Otro ejemplo: “Caución significa generalmente
cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra obliga-
ción propia o ajena” (C. C., art. 65).
Es muy frecuente que los códigos definan ciertos conceptos, sobre
todo, los que tienen un especial significado jurídico. Eso hace el
nuestro en el capítulo V del título preliminar, y en otras disposiciones.
Los términos o palabras

Toda ciencia, técnica o arte tiene un lenguaje propio, es decir,
un conjunto de términos o palabras que utiliza para expresar sus
669
conceptos. Tal ocurre con el derecho. Los términos o palabras de

que se sirve, la mayoría con significado especial, forman su lenguaje,
que el jurista debe conocer y manejar con precisión. En la elabora-
ción de las leyes es necesario servirse de este lenguaje.
La gran mayoría de los términos estrictamente jurídicos derivan del
latín, lo que no debe extrañarnos, porque como bien sabemos, nues-
tro idioma es romance, y en cuanto al derecho que nos rige proviene
en su mayor parte, del derecho romano. El vocabulario jurídico ro-
mano pasó, con raras excepciones, al vocabulario jurídico nuestro,
como al francés, al italiano, al portugués, y, en general, a los ordena-
mientos inspirados en el derecho romano, como son todos los que
pertenecen a la civilización occidental, con excepción del derecho
anglosajón.
Anota Radbruch3 que “el lenguaje de la ley y el lenguaje de los juris-
tas son objeto de frecuentes censuras, aunque por razones opuestas:
mientras al lenguaje legal se le reprocha la aridez y la pobreza, al len-
guaje forense se le acusa, por el contrario, de pomposo y de falso”.
El lenguaje de las leyes, agrega este autor, se distingue, entre otras,
por las siguientes notas: 1) Huye de todo carácter persuasivo. “Las
leyes no pueden hablar a los afectos, a los sentimientos; tienen que
expresarse con la frialdad de las fórmulas matemáticas. Sin embargo,
el legislador de tiempos pasados, no demasiado remotos, gustaba de
tocar todos los registros de la oratoria sentimental... El legislador
moderno comprende que su misión no consiste en convencer, sino
en ordenar”. 2) Huye, así mismo, “del estilo de la convicción. En
los tiempos del despotismo ilustrado, como recientemente bajo la
dominación del nazismo, el legislador, dando muestras de una bene-
volencia real o aparente, buscaba poner de manifiesto, en sus con-
sideraciones, la ratio legis, es decir, los fines perseguidos por la ley...
Ahora bien, cuando el legislador se presta a convencer a la gente
acerca de la oportunidad de sus órdenes, renuncia implícitamente a
ser obedecido si los destinatarios de la orden no se dejan conven-
3
V. Introducción a la filosofía del derecho, p. 134 y ss.
670
cer... El lenguaje de la ley moderna ha adoptado la brusquedad de las

órdenes militares, cuya función es ordenar y no, razonar”. 3) Huye,
también, del “estilo didáctico. Una larga experiencia ha enseñado
al legislador que su misión es hacer cumplir el derecho y no entrar
en disquisiciones académicas acerca de lo que el derecho es, y esta
convicción se traduce, como es natural, en su modo de expresarse”.
En la Edad Media, anota también el autor que venimos citando, no
se distinguía entre los libros de derecho, destinados a explicar esta
rama del saber, y los códigos. Éstos se redactaban como aquéllos,
dando cuenta de los aspectos tanto científicos como técnicos. 4) Y
huye, finalmente, “de la ‘hilación’ propia del discurso corriente. Las
distintas normas jurídicas aparecen en la ley, formuladas de un modo
inconexo, y hasta violentamente separadas las unas de las otras, en
forma de parágrafos o artículos. La ley renuncia de antemano a la
claridad del lenguaje usual, y se dirige a oídos finos y agudizados: ius
vigilantibus scriptum”.
La verdad es que el lenguaje de las leyes debe procurar reunir so-
lamente estos tres requisitos: en primer lugar debe ser correcto, es
decir, cumplir con las normas de la sintaxis; en segundo lugar debe
ser claro, esto es, debe expresar las ideas o conceptos en forma fácil-
mente inteligible; debe ser preciso, vale decir, exacto, donde no haya
ambigüedad, y, por último, debe ser conciso.
Las presunciones
El artículo 66 del código civil expresa: “Se dice presumirse el hecho
que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas”.
De modo, pues, que las presunciones son aquellos enunciados que
admiten como verdadero lo que apenas es probable. Así, por ejem-
plo, se presume que el poseedor de un bien, es decir, la persona que
lo tiene en su poder con ánimo de señor o dueño, es propietario del
mismo. Esto no es apodíctico, porque puede suceder que el posee-
dor no sea dueño, pero es probable que lo sea, pues generalmente
quien tiene algo en su poder es dueño de ello. La ley recoge esa
671
posibilidad como medida técnica para organizar la convivencia, y

convierte así en presunción lo que no es verdad en todos los casos.
Las presunciones son de dos clases: legales o iuris tantum, y de dere-
cho o iuris et de iure. La diferencia está en esto: en las presunciones
simplemente legales, o sea, aquéllas en que los antecedentes o cir-
cunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la
ley (C. C., art. 66), se admiten pruebas para destruirlas, aunque sean
ciertos los antecedentes o circunstancias de que las infiere la ley; en
cambio, cuando la presunción es de derecho, no se admiten pruebas
en contrario, aunque realmente sea falso el hecho que se presume
(C. C., Ibíd.). Las presunciones de derecho deben siempre ser califi-
cadas como tales por las leyes. No así las presunciones simplemente
legales.
Veamos ejemplos de unas y otras. Las de derecho son muy escasas.
La más importante es la sentada indirectamente por el artículo 9
del código civil, según el cual “la ignorancia de las leyes no sirve de
excusa”. Ésta es una presunción de derecho, porque se funda en
esta consideración: se presume que todos conocen las leyes sin que
pueda probarse lo contrario.
Otra importante era la del artículo 92 del mismo código: “Se pre-
sume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no
menos de ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos,
contados hacia atrás, desde la media noche en que principia el día
del nacimiento”.
Las presunciones legales son abundantes. Del código civil podemos
citar varias. La del artículo 762, que ya mencionamos: el poseedor
de un bien se reputa dueño. La del artículo 214: “El hijo que nace
después de expirados los ciento ochenta días subsiguientes al matri-
monio, se reputa concebido en él y tiene por padre al marido”. La
expresión: “se reputa”, equivale a la de “se presume”. Esta presun-
ción es legal, pues admite prueba en contrario, como lo dice el inciso
2 del artículo citado: “El marido, con todo, podrá no reconocer al
hijo como suyo, si prueba que durante todo el tiempo en que, según
672
el artículo 92, pudiera presumirse la concepción, estuvo en absoluta

imposibilidad física de tener acceso a la mujer”, o también si de-
muestra que es absolutamente impotente para generar. La del artí-
culo 769, según el cual, “la buena fe (en el caso de haberse adquirido
el dominio de una cosa) se presume, excepto en los casos en que la
ley establece la presunción contraria”.
Las ficciones
“Mientras las presunciones se fundan en lo que generalmente ocurre
–explican Mouchet y Zorraquín4–, las ficciones jurídicas se apartan
por completo de la realidad, pues convierten en verdadero lo que
es evidentemente falso”. Por ejemplo, ciertas cosas muebles, como
las losas instaladas en una pared, se reputan inmuebles por el solo
hecho de estar adheridas a ella; un tractor, bien mueble, por hallarse
destinado al cultivo de una finca, se reputa también inmueble (in-
muebles por destinación, aquéllos lo son por adherencia); las sedes
de las embajadas extranjeras se consideran instaladas en el territorio
de su nación.
Nuestro código civil que, siguiendo la doctrina romana, identificó el
concepto de persona en sentido jurídico, con el de persona en sen-
tido biológico, no tuvo más remedio que afirmar en el artículo 633,
que “se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer
derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judi-
cial y extrajudicialmente”.
Tales, pues, los recursos técnicos que utiliza la ciencia jurídica para
conseguir sus propósitos, y de los cuales no puede prescindir sin
renunciar a ellos.
4
Ob. cit., p. 162.
673
Capítulo XVI
Los dos sistemas jurídicos de Occidente
Preliminares
Al referirnos ahora, para finalizar el curso, a los “dos sistemas jurídi-

cos imperantes en Occidente”, aludimos a los sistemas jurídicos de
la civilización occidental. Esto nos obliga, para entender mejor las cosas,
a explicar brevemente qué es una civilización o una cultura, nombre
este último que los alemanes prefieren a aquél para referirse a los
núcleos humanos que vamos a describir.
Como lo ha destacado el historiador inglés Arnold J. Toynbee1, los
grupos humanos que verdaderamente constituyen el objeto de los
estudios históricos no son ni los pueblos o Estados, individualmente
considerados, o sea lo que llamamos Historia Patria, ni la humanidad
en su conjunto (la denominada Historia Universal). Esas “unidades
históricas” son más bien determinados conjuntos de pueblos o na-
ciones que participan de unas mismas ideas y creencias, inspiradas
en un principio fundamental, que viene a ser como su alma, ideas y
creencias que determinan un estilo de vida.
Según Toynbee, que, con Osvaldo Spengler, ha sido el más destaca-
do investigador contemporáneo sobre estos núcleos humanos, han
existido, desde más o menos tres mil (3.000) años antes de Cris-
to, veintiséis (26) civilizaciones (Spengler sólo menciona ocho), de
1
V. Un estadio de la historia, trad. esp., tomo I, pp. 39 y ss.
675
las cuales apenas sobreviven cinco (5), que son éstas: la del Lejano
Oriente (en el continente asiático), la Hindú (en la India), la Islámica
(en el Medio Oriente y Norte de África), la Cristiano-Ortodoxa (en
el Norte del Medio Oriente y parte de Rusia) y la nuestra, la civiliza-
ción occidental, que antes se llamó “civilización cristiana”, radicada
en Europa y América, y en algunos otros pueblos, situados unos en
Asia y otros en África.
Nuestra civilización comenzó en la Europa del Oeste (principal-
mente en España, Francia, Alemania y el Norte de Italia), alrede-
dor del siglo XI. Su principio originario o alma no fue otro que la
religión cristiana, que determinó una moral, la moral cristiana, que,
a su vez, dio lugar a multitud de juicios de valor, y a especiales com-
portamientos humanos, individuales y colectivos, y, particularmente,
a un derecho, a un específico ordenamiento jurídico. Y es que cada
civilización ha tenido, y tiene hoy, un derecho propio, muy distinto
del de las otras, cuyo estudio hace parte de esa rama reciente del
derecho llamada “Derecho Comparado”.
Pues bien, a diferencia de otras civilizaciones, la nuestra, la civi-
lización occidental, tiene dos tipos de sistemas jurídicos bastante
diferentes, que son el de inspiración romana y el anglo-norteame-
ricano, que nacieron prácticamente al mismo tiempo. El primero
es el sistema jurídico predominante en el continente Europeo y en
Latinoamérica, el segundo en Inglaterra, en los Estados Unidos de
Norte América y en los países influidos por los ingleses. Pero, a pe-
sar de que se trata de dos sistemas jurídicos, la verdad es que ambos
se inspiran en unos mismos valores, y sus diferencias son más bien
de orden técnico. Es decir, se apoyan en una misma filosofía, y sólo
difieren en los dominios de la técnica jurídica.
Vamos a estudiarlos o presentarlos brevemente, porque conocerlos
es importante para disponer de una mejor cultura jurídica.
676
A) El sistema jurídico inspirado en

el derecho romano
Características del derecho romano
Conocemos el Derecho Romano principalmente con el nombre de
ius civile, o sea, el derecho de la ciudad (de la Civitas) y de los ciuda-
danos de Roma, condición ésta que Caracalla extendió en el año 212
d. de C. a todos los habitantes libres de los pueblos que en su época
formaban el Imperio Romano, a fin de darle mayor cohesión a éste.
Tal derecho estaba formado por las leyes, los plebiscitos, o sea, las de-
cisiones de los comicios, los senado-consultos, normas expedidas por
el Senado, y posteriormente, por los llamados edictos de los pretores,
encargados de administrar justicia, derecho que, con el tiempo, reci-
bió el nombre de ius honorarium (derecho honorario), así llamado por
provenir de cargos honoríficos, como era el de los pretores.
La función principal de los pretores era el ius dicere, o sea, el declarar
los principios jurídicos de acuerdo con los cuales debían resolverse
los litigios, tarea que cumplían ellos al comienzo de sus funciones en
un documento llamado edicto.
El ius civile primitivo, o sea, el conjunto de leyes, se contenía en las
llamadas Doce Tablas (codificación exigida por la plebe) del derecho
correspondiente al siglo V antes de Cristo. Derecho excesivamente
formalista y duro hasta la crueldad, pero que, por fortuna, los preto-
res, mediante sus edictos, fueron poco a poco mitigando o suavizan-
do, a partir de los tiempos de la República, hasta convertirlo en lo
que podemos llamar un derecho humano, o, para emplear términos
modernos, un “derecho cristiano”. Así, la jurisprudencia, o sea, el
conjunto de los edictos de los pretores, pasó a ser la fuente principal
del ius civile.
Anota Radbruch2 que todo el Derecho Romano se caracterizó, en
primer término, por su autonomía, es decir, por haber sido un dere-
2
Introducción, cap. V.
677
cho “aislado de otras categorías de normas, tales como la de las cos-

tumbres, la moral y la religión”, y, al mismo tiempo, independiente
de los fundamentos económicos sobre los cuales descansó; anota
por ello Radbruch que “sería imposible formarse, a base del derecho
romano, una idea clara y completa de la vida y el pensamiento eco-
nómico de Roma”. Y fue también un derecho fundamentalmente
práctico, sobre todo a partir del ius honorarium, porque se originaba
en los hechos conflictivos de la vida de relación, y tenía en cuenta
para sus soluciones la naturaleza misma de las cosas, el ser o esencia
de esos conflictos. Fue un derecho de origen más empírico que abs-
tracto o puramente racional. Por ello, entre otras cosas, los romanos
fueron muy claros en dividirlo, como ya vimos, en un derecho pú-
blico, el derecho de la civitas y posteriormente del imperium, y un de-
recho privado, el derecho propio de las relaciones interindividuales.
Y otra característica importante: fue un derecho predominantemen-
te jurisprudencial, como igualmente lo anota Radbruch: “puede de-
cirse que la ley, como fuente del derecho, sólo aparece al comienzo
y al final del derecho Romano: en las Doce Tablas y en el Corpus
Iuris”. Y agrega este autor: “Entre estos dos límites extremos, discu-
rre aquel grandioso desarrollo de la jurisprudencia romana, basado
en la naturaleza de las cosas, en el examen y solución de los casos
concretos... El derecho romano tiende a huir de las construcciones y
gusta de atenerse más bien al precedente de los casos jurídicos pre-
viamente resueltos, ‘como si’ el caso actual que se presenta a examen
fuera igual a aquél (ficciones)”. Ésta fue la llamada “jurisprudencia
regular”, que no deriva el Derecho de la regla sino la regla del Dere-
cho. Non ius ex regula, sino regula ex iure.
La desaparición del derecho romano en Occidente.

El Corpus Iuris Civilis de Justiniano
El Derecho Romano estuvo vigente en el continente europeo has-
ta finales del Imperio, o sea, hasta el siglo V d. de C. Cuando los
bárbaros destruyeron el imperio con sus invasiones, desapareció el
678
Derecho Romano, que vino a ser reemplazado por el derecho de los

invasores, principalmente el germánico, el cual impusieron en los
lugares o zonas donde se establecieron (España, Francia, Italia, etc.).
Desde entonces, el Derecho Romano se olvidó del todo.
El Derecho Romano sobrevivió, en cambio, durante muchos siglos
en el Oriente, en el Imperio Bizantino, gracias a la obra de un gran
Emperador, que no fue otro que Justiniano. Recuérdese que hacia
el año 400, por decisión del Emperador Teodosio, el Imperio Ro-
mano se había dividido en dos: el occidental y el oriental, que tuvo
a Constantinopla por capital, llamada después Bizancio, de donde el
nombre de Imperio Bizantino.
Justiniano (482-565), uno de los emperadores de Oriente, tuvo la
idea feliz de codificar tal derecho, para entonces muy disperso, y
para el efecto nombró una comisión de los más destacados juristas,
que estuvo presidida por el gran Triboniano. Esa codificación pasó
a llamarse Corpus Iuris Civilis, que habría de tener una influencia pos-
terior muy grande en la Europa de Occidente. Se componía de tres
partes separadas, a saber: las Instituciones, libro de texto para los estu-
diantes de derecho; el Digesto, la más importante de todas, compues-
ta de 50 libros, formados con los extractos de los juristas romanos
que vivieron a fines de la República y en el período del Principado
hasta Alejandro Severo (235 d. de C.), entre otros, Modestino, Pa-
piniano, Gayo, Ulpiano, etc. En total 39 juristas. Por último, el Có-
digo, que contiene 4.700 Constituciones de los emperadores, desde
Adriano a Justiniano, Constituciones que venían a ser como las leyes
ordinarias de la época3.
Reaparece en Occidente el derecho romano

A fines del siglo XI, posiblemente en el año 1070, apareció en algún
lugar de Italia un ejemplar del Digesto, y fue una fortuna que una de
3
Para el estudio del Corpus Iuris son útiles las obras de Salvatore Riccobono, Roma,
madre de las Leyes, trad. esp., Depalma, Buenos Aires, 1975, y de Ángel Latorre, Iniciación
a la lectura del Digesto, Barcelona, 1978.
679
sus copias cayera en manos de un filólogo, a la sazón profesor en la

Universidad de Bolonia, que se dedicó a su estudio. Este gran maes-
tro fue Guarnerio de Bolonia, mejor conocido con el nombre de
Irnerio, quien, al darse cuenta del rico contenido jurídico de la obra,
comenzó la enseñanza de ella en la nombrada Universidad, donde
hasta entonces sólo se dictaba el trivium y el cuatrivium. Quiere decir
esto que la primera Facultad de Derecho en el mundo occidental fue
la que en el fondo vino a fundar Irnerio en Bolonia. Sus sucesores
en la cátedra fueron los que posteriormente se llamaron los glosado-
res, por cuanto mediante glosas interlineales a los textos, explicaban
éstos. A los glosadores siguieron los postglosadores, que continuaron
la obra de aquéllos, y a éstos los comentadores, que vinieron a ser, por
decirlo así, los primeros tratadistas del Derecho Romano.
Los estudios del Derecho Romano, iniciados en Bolonia, fueron
después extendiéndose a las demás Universidades europeas por allá
en el siglo XII, y poco a poco tal derecho fue impregnando el de casi
todos los países del continente, con tanta fuerza o vigor que ya en
el siglo XVI era el derecho verdaderamente imperante en Europa.
Este fenómeno social se conoce con el nombre de Recepción del Dere-
cho Romano que, más que “recepción”, fue una verdadera asimilación
de tal derecho por parte de los países del continente europeo.
Anotemos un hecho importante, que va a explicar el orden de las
fuentes del derecho en las naciones europeas de hoy: el derecho ro-
mano vino a conocerse en el siglo XI como un derecho escrito, porque
así lo era la compilación justinianea, a pesar de que, como antes diji-
mos, tal derecho fue en gran parte creación jurisprudencial. Por ello,
la primacía de la ley entre las fuentes del derecho, y, sobre todo, el he-
cho de que el derecho continental europeo se plasmara en códigos.
Es posible que las Siete Partidas del Rey de España, don Alfonso el
Sabio, haya sido el primer código europeo. No creo que el Fuero Juz-
go de los visigodos ocupara este lugar, porque éste fue más bien una
codificación que un código. Puede afirmarse que este movimiento
codificador culminó con los cinco códigos de Napoleón a comien-
zos del siglo XIX, códigos que inspiraron los demás de Europa y
de Latinoamérica, especialmente el primero de ellos, el código civil.
680
¿Y cuál fue la esencia de todos estos códigos? Sin duda, el Derecho

Romano. Con ellos lo que se hizo fue perfeccionar este derecho, la
ratio scripta, como lo había llamado Leibnitz muchos años antes.
Tal la razón, pues, de que nuestro derecho, como el continental eu-
ropeo, pertenezca a la familia formada con los principios del Dere-
cho Romano.
Así, la jerarquía de las fuentes del derecho dentro de la familia roma-
na quedó formada de la siguiente manera: la ley, la costumbre jurí-
dica, la jurisprudencia y, por último, los actos y negocios celebrados
por los particulares en ejercicio de la autonomía de la voluntad. Ya
estudiamos antes dichas fuentes. Y tal el primero de los dos sistemas
jurídicos de Occidente
B) El sistema jurídico anglo-norteamericano

Características del derecho inglés
Muy diferente de los sistemas jurídicos que se inspiraron en el dere-
cho romano es el sistema jurídico inglés, y el de los países influidos
por Inglaterra, como los Estados Unidos de Norteamérica. ¿Cuáles
son las características de este sistema? En su excelente obra titula-
da Los Dos Sistemas del Derecho Administrativo4, de la que es autor el
doctor Jorge Vélez García, se describen tales características así: “A
diferencia de los sistemas legales vigentes en el continente europeo
y en el resto del mundo no influido por Inglaterra, el derecho en esta
nación y en las áreas de su influencia o dominio, históricamente no
está fundado en leyes o actos legislativos expedidos por el legislador
formal o material. Ese derecho, denominado common law (cuya tra-
ducción literal es derecho común), está constituido por el acopio de
sentencias que dictan los jueces, razón por la cual ha sido designado
también como derecho judicial o ‘hecho por los jueces’ (judge made
law), en contraposición a la ‘ley del legislador’ o ‘derecho legislado’
(statute law).
4
Obra publicada por la Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, 1994, p. 39.
681
Y, efectivamente, el derecho inglés, como el norteamericano, es un

derecho de creación jurisprudencial, y no un derecho de creación legal, de
suerte que en ellos la fuente principal del derecho es la jurispruden-
cia, es decir, las decisiones de los jueces y magistrados con ocasión
de la resolución de los litigios, decisiones que reciben el nombre
de precedentes, y con arreglo a las cuales deben resolverse los casos
o litigios futuros similares. Se ve, pues, que esos precedentes tienen
una fuerza futura vinculante, como la tiene entre nosotros la ley.
No quiere decir esto que en Inglaterra y en los Estados Unidos no
existan leyes, esto es, normas expedidas por el órgano legislativo.
Existen y, por cierto, numerosas. Lo que ocurre es que esas leyes se
consideran como excepciones al common law, lo que las hace de inter-
pretación restrictiva, y no como un derecho común, es decir, como
un derecho con arreglo al cual deban resolverse todos los litigios o
controversias jurídicas.
Las diferencias con el derecho latinoamericano y continental euro-
peo, ambos de inspiración romana, son, pues, patentes. En estos
derechos los litigios se resuelven aplicando las leyes, generalmente
contenidas en los códigos, y a falta de ellas, con arreglo a las cos-
tumbres jurídicas. La jurisprudencia juega un papel secundario. Se
la utiliza, bien para ilustrar las leyes, o bien para llenar sus vacíos,
partiendo siempre del supuesto de que esa jurisprudencia puede ser
cambiada, inclusive por el mismo juez o magistrado autor de ella.
En cambio, en el derecho inglés las cosas ocurren inversamente.
Los litigios se resuelven aplicando los precedentes, las decisiones de
los jueces, salvo que existan leyes, normas expedidas por el órgano
legislativo (el Parlamento).
En su Traité Élémentaire de Droit Comparé (París, 1950), el profesor
René David explica lo anterior con mucha claridad de la siguiente
manera: “Se ha dicho que el derecho inglés es un derecho juris-
prudencial, fundado en los casos resueltos por las Cortes (case law).
Esta afirmación es exacta, pero requiere una idea más precisa de las
cosas, para poder apreciar su significado verdadero. La característica
esencial del derecho inglés, aquélla que lo opone fundamentalmente
al derecho francés (es decir, a los derechos derivados del sistema
682
romano), radica en el hecho de que el inglés reconoce la existencia

de ‘la regla del precedente’ (rule of precedent), en tanto que el francés
la ignora. En Francia (o en Colombia), cuando la Corte de Casa-
ción o el Consejo de Estado o cualquier otro tribunal deciden un
caso, y, para resolverlo, reconocen la existencia de esta u otra regla
de derecho, o le dan esta o aquella interpretación a un texto legal,
la decisión no tiene valor en derecho más que para ese caso. Ese
caso se entiende juzgado definitivamente; a propósito de él rige el
brocardo res judicata pro veritate habetur; se crea una presunción irrefra-
gable de que la decisión ha adquirido la fuerza de cosa juzgada y de
que los jueces han aplicado correctamente los principios y las reglas
del derecho francés. Sin embargo, la decisión tomada por los jueces
franceses (y colombianos) en lo tocante a la interpretación que ellos
le dieron al derecho francés, no tiene valor en derecho más que
para el caso resuelto. Surgido un nuevo asunto similar, otros jueces
o, inclusive, los mismos que decidieron el anterior, podrán apreciar
en forma distinta el derecho, o estimar diferentemente tal principio
o tal texto legislativo, en fin, disponer las cosas como si los jueces
hubieran cometido un error de derecho en el caso precedente. Un
cambio jurisprudencial es siempre posible en el caso francés (y en
el colombiano también), y la historia de nuestro derecho nos ofrece
efectivamente muchos ejemplos. Muy diferente es la situación en
Inglaterra. El derecho inglés reconoce la fuerza obligatoria de los
precedentes judiciales: cuando un juez inglés en un caso ha recono-
cido, aplicándola, la existencia de una regla de derecho, su decisión
no sólo tiene valor para ese asunto que está llamado a resolver, sino
que se impone, dentro de ciertas condiciones, a otras jurisdicciones
que, posteriormente, hayan de determinar, en otros procesos, la ad-
misibilidad de esa regla jurídica...5”.
El fundamento del Common Law

Una cosa importante debemos preguntarnos ahora, y es ésta: ¿en
qué se apoyan los jueces ingleses para sus decisiones? ¿Cuál es el
5
La traducción corresponde a Fernando Hinestrosa, Derecho Civil. Primer Año, Univer-
sidad Externado de Colombia, Bogotá, 1980, pp. 398-399.
683
fundamento de los precedentes o del common law? ¿En qué se funda

ese judge made law? Se apoya, ya lo hemos dicho, en las costumbres
–desde luego, cuando éstas existen–, o en las leyes, cuando se apli-
ca el que hemos llamado “derecho de excepción”. Pero esto no es
lo frecuente. Las costumbres son hoy en Inglaterra, como en los
Estados Unidos, muy pocas. El medio social actual, la constante y
rápida transformación de las relaciones sociales, no constituyen un
medio propicio para la formación de ellas. Y las leyes, aunque sean
numerosas, pocas veces vienen al caso. ¿En qué, pues, se apoyan
esos precedentes que forman el common law? Se apoyan en la llamada
equity, en la equidad. ¿Y qué es esta equity o equidad para los ingleses
y norteamericanos? Pues no es más que la misma justicia, la justicia
que define el derecho natural, la justicia que impone la naturaleza
misma de las cosas, como ya lo enseñaba Aristóteles, que es también
la justicia que en nuestro sistema recogen los códigos y demás leyes,
para imponerlas a las conductas, al obrar social de los hombres.
Ahora sí comprenderemos por qué dijimos antes que entre el siste-
ma jurídico anglo-norteamericano y el nuestro sólo se dan diferen-
cias de carácter técnico, o, si se quiere, de índole puramente científi-
ca, pero no de naturaleza filosófica. Ambos derechos, como hemos
anotado, buscan realizar un mismo valor: la justicia. Difieren sólo
en los procedimientos para realizarla: el anglo-norteamericano se
vale de las decisiones jurisprudenciales, el romano o continental eu-
ropeo y el latinoamericano se sirven de la ley. La filosofía es, pues,
la misma.
Orígenes del sistema inglés

¿Por qué adoptaron los ingleses el sistema que hemos descrito? Por-
que la verdad es que el derecho romano se enseñó en las universi-
dades inglesas, donde estuvo en vigencia por muchos años, pues no
se olvide que Inglaterra fue una colonia romana, como lo fue prác-
ticamente toda Europa. El doctor Jorge Vélez García, en la obra
que ya hemos citado, explica las cosas así: “Remontándonos a los
orígenes del sistema, el common law era la justicia del rey en Inglate-
684
rra. El monarca mantenía un reducto de poder judicial, en tanto que

los barones disponían de amplísimos poderes para conocer y juzgar
las controversias surgidas entre los habitantes de sus feudos. En los
momentos de mayor hegemonía monárquica, el rey a través de sus
tribunales reales empezó a competir con el sistema feudal ofrecién-
dole al pueblo una justicia común a todo el reino, más equitativa, efi-
caz e imparcial que la justicia, muchas veces parcializada y contami-
nada de costumbres bárbaras, impartida por los barones. La justicia
del rey, es decir el common law, acabó por imponerse debido al apoyo
de las gentes y a su indiscutible superioridad en comparación con los
sistemas locales. Llegó un momento en que la justicia de los barones
se extinguió completamente, lo cual consolidó el derecho común del
reino, es decir, el common law aplicado por los tribunales del rey, cuyo
carácter de “común” debe vincularse fundamentalmente al hecho
de ser aceptado comúnmente por las partes en disputa en cualquier
lugar del país, a diferencia de los estatutos o reglas locales, motivo
de serias sospechas entre los litigantes”.
“Esta justicia del rey, el common law, se concretaba inicialmente en
las órdenes personales del propio monarca ‘sentado para hacer jus-
ticia’ (sitting in justice). Sin embargo, dada la expansión del sistema a
causa de su creciente popularidad, los aplicadores del derecho real y
custodios de sus principios y doctrinas llegaron a ser los jueces del
rey, poseedores de grandes poderes y enfrentados a casos nuevos y
situaciones imprevistas, que se desplazaban por todas las ciudades,
aldeas y comarcas del reino administrando justicia (dispensing justice)”.
¿Cuál de los dos sistemas expuestos es mejor? Ambos son buenos
porque responden a una tradición, pero quizá el de inspiración ro-
mana, de carácter racionalista, ofrece más seguridad.
685
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INTRODUCCIÓN

Rodrigo Noguera Laborde

El curso de Introducción General al Derecho, que se dicta en el

División de los estudios jurídicos

El derecho puede estudiarse, y de hecho se estudia, desde dos

Introducción a la Filosofía del Derecho

El nombre de filosofía (palabra de origen griego) significa, etimoló-

Quiere decir lo anterior: a) que la filosofía, como anotamos arriba,

cología (que se refiere al estudio del ser humano: su origen, naturaleza

el que se utiliza en las ciencias de la naturaleza, pues aquéllas se ocu-

sociología que acababa de fundar; para Bergson, la psicología de

II. Las ciencias

confirmarlos hoy por hoy, como la estructura de la materia, com-

Clasificación de las ciencias. Sus métodos

to, es el dictamen de la recta razón sobre la organización de la vida

Distinción entre la filosofía y las ciencias

o razones segundas), pues explican un fenómeno, o una relación

“Por otra parte, continúa diciendo Vernaux, debemos añadir inme-

III. La filosofía del derecho

Noticia sobre la historia de la filosofía del derecho

la hemos definido, como lo demuestra la abundancia de tratados y

Los grandes temas de la filosofía del derecho

Importancia de la filosofía del derecho.

siguiente manera: “La Filosofía del Derecho es importante bajo un

Etimología de la voz “Derecho”

Sentidos actuales de la palabra “Derecho”

Definiciones romanas de derecho o ius

Divisiones romanas del derecho

El derecho de gentes, lo entendieron como el común a todos los

Los tria iuris praecepta de Ulpiano

te de verdades anteriores abstractas y evidentes. El segundo procede

Nuestro punto de partida

lleva a inferir que el hombre está compuesto, además del cuerpo, de

pirituales. La sociedad más simple de todas es la familia, compuesta

Toda sociedad exige un orden

un completo desorden en ella. Pero si los disponemos de acuerdo

sociedad). La sociedad, que se define, según ya sabemos, como la

Opiniones sobre las relaciones entre el derecho y la

Otros filósofos, en cambio, estiman que la coacción es completa-

La coacción jurídica no es de la esencia del derecho.

tar precariamente acatado por carecer de una coacción organizada

D) Otras visiones del derecho

El derecho identificado con la ley

conjunto de reglas con un contenido justo. Pero fue principalmente

mados, situaciones adquiridas, posesiones de estado, que se resisten

El historicismo. La Escuela Histórica del Derecho

El gran defecto de los pensadores del racionalismo, y, en general, del

sistematizan e interpretan dándole la forma de ciencia. Ésta viene a ser, por

El derecho considerado sólo como un fenómeno social.

junto de individuos miembros de una sociedad, y cuyo contenido

A esta teoría hay que reconocerle una parte de verdad. La sociedad,

El derecho considerado como una manifestación de las

de producción de la vida material condiciona el proceso de la vida

indefinida que implica la dialéctica hegeliana en la cual se inspira el

Por último, como lo ha anotado Stammler, no es posible una eco-

El Derecho considerado como una noción puramente

Despoja, igualmente, a éste de todo contenido propio, es decir, de

El orden jurídico requiere un principio conforme con la naturaleza

El derecho, la moral y los usos sociales

Planteamiento del problema

Teoría que identifica el derecho con la moral. Crítica

¿Cuáles son sus argumentos? Cathrein, quizá el más destacado de-

Finalmente, es también cierto que el derecho no puede prescribir

Teoría que establece una separación entre la moral y el