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Jurisdicción, acción
y proceso
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Manuel Serra Domínguez

Catedrático de Derecho Procesal

Jurisdicción, acción
y proceso
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Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigen-
te, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comuni-
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A Conchita sin cuya entrega y dedicación

no hubieran podido redactarse los artículos
incluidos en esta monografía.
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Índice

INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

1. JURISDICCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
1. Necesidad lógica de la Jurisdicción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
2. La llamada relatividad de la Jurisdicción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
3. Teorías sobre la Jurisdicción y crítica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
A) Teorías subjetivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
B) Teorías objetivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
C) Teorías de la sustitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
D) Teorías mixtas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
4. La Jurisdicción como determinación irrevocable del Derecho
en lo concreto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
5. Actos jurisdiccionales puros y por conexión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
6. Jurisdicción y legislación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
7. Jurisdicción y Administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
8. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
A) Obras generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
B) Artículos y monografías . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68

2. EL JUICIO JURISDICCIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
1. El misterio del juicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
2. Dificultades del estudio: carácter interno, variabilidad, sujeción
formal a la Ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
3. Limitaciones e insuficiencia del silogismo judicial . . . . . . . . . . . . . . . . 74
4. Complejidad del juicio jurisdiccional. Interacción de juicios lógicos,
históricos y críticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
A) Juicios históricos: determinación de los hechos e investigación
sobre la existencia y validez de la norma . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
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10 Manuel Serra Domínguez

B) Juicios lógicos: determinación de los diversos significados

de la norma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
C) Juicios críticos o de valor. Precedentes: el espíritu del pueblo
y el sentimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
5. El juicio jurisdiccional y la ley positiva. Diversas posiciones: sujeción
del juicio a la ley; libertad limitada a la integración y adecuación
del ordenamiento jurídico; libertad absoluta del juez . . . . . . . . . . . . . 105
6. Función del juicio en la doctrina moderna. Precedentes. Doctrina
española . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
7. Modernas orientaciones de la doctrina italiana: concreción por el juez
del ordenamiento jurídico; el juez como intérprete de la ley . . . . . . . 118
8. Simultánea aplicación de la ley y creación del Derecho en el juicio
jurisdiccional. Juicio de Derecho y juicio de equidad. Contrastes
jurisprudenciales y juicios de valor. Predominio práctico del juicio
sobre la ley. Los juicios de valor y la certeza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
9. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
A) Obras generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
B) Artículos y monografías . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

3. NATURALEA JURÍDICA DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA . . . . . . . . . . . 135

1. Origen histórico. Heterogeneidad de su contenido . . . . . . . . . . . . . . 135
2. Naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
A) No jurisdiccional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
B) Actividad administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
C)Actividad genuinamente jurisdiccional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
D) «Tertium genus» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
E) Actividad negocial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
3. Actos de jurisdicción voluntaria en el Derecho positivo español . . . . . 152
A) Actos constitutivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
B) Actos homologadores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154
C) Actos de mera documentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154
D) Actos de simple presencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154
4. Carácter administrativo de la jurisdicción voluntaria . . . . . . . . . . . . . 154
5. Fundamento de su atribución a los tribunales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
6. Diferencias accidentales con los actos administrativos . . . . . . . . . . . . 159
7. Ausencia de cosa juzgada en la jurisdicción voluntaria . . . . . . . . . . . . 161
8. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
A) Obras generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
B) Artículos y monografías . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162

4. NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

A) Teorías contractuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
B) Teorías intermedias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
C) Teorías jurisdiccionalistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
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JURISDICCIÓN, ACCIÓN Y PROCESO 11

5. EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y ORIENTACIONES MODERNAS

DEL CONCEPTO DE ACCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
1. Correlación entre los conceptos de acción y jurisdicción.
Importancia de la acción en la dinámica jurídica. Problemática.
Panorama doctrinal. La pretendida relatividad de la acción.
Crítica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
2. Evolución histórica. La «actio» romana y la «Klage» germánica.
Primeros intentos de aislar la acción del derecho subjetivo.
Precedentes. Hasse. La polémica Windscheid-Muther. La acción
como derecho concreto frente al Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
3. La pretensión de tutela del derecho de Wach . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190
4. Chiovenda: La acción como derecho potestativo concreto frente
al adversario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192
5. La acción como derecho abstracto frente al Estado: Kohler y Rocco . . . 194
6. Síntesis de las teorías abstracta y concreta: Betti y Liebman . . . . . . . . 197
7. Evolución del concepto en la doctrina de Satta . . . . . . . . . . . . . . . . . 200
8. Simplificación actual de la problemática de la acción: Esterilidad
de la discusión sobre el destinatario de la acción. Conciliación de
las teorías abstracta y concreta. Nueva orientación de las relaciones
entre derecho material y derecho procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
9. La acción en la doctrina procesal española . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
A) Teoría concreta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
B) Teorías abstractas puras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
C) Teoría abstracta atenuada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
D) Teorías de la pretensión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214
10. La pretensión procesal. Formulación de Guasp y adhesiones.
Objeciones. Su distinción de la «Anspruch» material . . . . . . . . . . . . . 215
11. Conclusiones reasuntivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220
A) Compatibilidad entre las varias teorías y síntesis de todas ellas . . . . 220
B) Continuidad de la acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227
C) Relaciones entre Derecho material y Derecho procesal . . . . . . . . 228

6. PROCESO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
1. El proceso en la realidad social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
2. Proceso y procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
3. El proceso como instrumento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236
4. Naturaleza juridica del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
A) Teorías contractuales y cuasicontractuales . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
B) Teoría de la relación jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242
C) La llamada teoría de la situación jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248
D) El proceso como institución jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251
E) El proceso como procedimiento y como acto . . . . . . . . . . . . . . . 254
F) Teorías conciliadoras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
5. La singularidad del proceso jurisdiccional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257
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Introducción

En el año 1.969 publiqué los cuarenta y cuatro trabajos por mí redactados

desde el año 1.961 en un libro editado por ARIEL bajo el título «Estudios de
Derecho Procesal», que rápidamente se agotó hasta el punto de que actual-
mente únicamente conservo tres ejemplares en mi poder, sin que la mayoría
de los profesores de la Escuela Barcelonesa de Derecho Procesal, puedan dis-
poner de un solo ejemplar, inasequible a los restantes estudiosos de Derecho
Procesal, tanto españoles como hispanoaméricanos.

Transcurridos casi cuarenta años desde dicha publicación, y más de cincuenta

años de dedicación al Derecho Procesal, mis discípulos y en especial el Profesor
RAMOS MENDEZ han insistido en la conveniencia de reunir dichos artículos y los
publicados con posterioridad en varias monografías, la primera de las cuales
dedicada a los estudios dogmáticos de la ciencia procesal, y concretamente a la
jurisdicción, a la acción y al proceso, para a continuación publicar nuevas mono-
grafías incluyendo también algunos de los trabajos incluidos en dichos «Estu-
dios», pero principalmente trabajos posteriores, publicados en varias Revistas y
Colecciones de Comentarios al Código Civil y a la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Con gran sorpresa por mi parte, al preparar la presente monografía he podido

comprobar que mis trabajos sobre jurisdicción y acción redactados en su
mayoría en el año 1967, como preparación de mis oposiciones a Cátedra,
seguían plenamente vigentes, sin necesidad de actualización alguna, por lo
que los he transcrito literalmente, al igual que el estudio sobre el proceso,
redactado en fecha posterior, 1.989 con destino a la Nueva Enciclopedia Jurí-
dica SEIX, y por tanto de difícil localización por los procesalistas.

Especial interés siguen teniendo los trabajos sobre jurisdicción, y muy especial-
mente en relación con su, a mi entender nota distintiva, la cosa juzgada, que
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14 Manuel Serra Domínguez

tuve ocasión de desarrollar en el año 1.980 con ocasión de mis comentarios al

art. 1.252 CC en los Comentarios al Código Civil dirigidos por el Profesor ALBA-
LADEJO, así como sobre el juicio jurisdiccional, ratificados a través de mi expe-
riencia forense durante los siguientes cuarenta años, sobre todo en estos últi-
mos años de inflación legislativa procesal, que han convertido la ciencia
procesal en un verdadero laberinto lleno de lagunas y contradicciones que
desmerecen del extraordinario avance de nuestra disciplina y que se reiteran
en la más imperfecta de todas nuestras leyes procesales, la Ley 1/2.000 sobre
Enjuiciamiento Civil.

Como complemento a dichos estudios sobre la jurisdicción, he incluido los

relativos a la jurisdicción voluntaria, en un intento de determinar su naturaleza
jurídica y reducirla a los actos realmente constitutivos, lo que no se ha tenido
en cuenta en el actual proyecto de Ley sobre Jurisdicción Voluntaria, que pres-
cinde de la singular naturaleza de la jurisdicción voluntaria, adolece de una
absoluta falta de sistema, e incurre en gran número de contradicciones.

En relación con el arbitraje desde la publicación de mi estudio sobre la «Natu-

raleza jurídica del arbitraje» se han publicado dos nuevas Leyes en 1.988 y
2.003, todas ellas en el mes de diciembre al igual que la de 1.953, sin que pese
a ello haya mejorado en la práctica la institución arbitral, posiblemente por
partir de criterios pretendidamente prácticos, con olvido de la naturaleza jurí-
dica y función del arbitraje, por lo que no debe extrañar que hayan fracasado
también en la realidad jurídica.

Incluyo en el estudio, esta vez con el mismo ánimo desmitificador que me

movió en su momento a redactarlos, dos estudios exclusivamente dogmáticos
sobre la acción y sobre el proceso, recogiendo y sistematizando las diversas
teorías, y poniendo de relieve respecto de la acción que en realidad más que
frente a una misma institución las polémicas doctrinales han tenido por obje-
to tres distintas figuras jurídicas, por lo que dado el carácter estéril de las mis-
mas, debería trasladarse el importante problema de las relaciones entre Dere-
cho y Proceso al estudio de la jurisdicción, a través de la cual se concreta y se
actúa el Derecho Material. Inútiles son igualmente las varias teorías que han
pretendido situar el concepto del proceso en un nivel superior, sin darse cuen-
ta que el proceso es una institución única, no susceptible de ser situada en una
institución superior, siendo por tanto inútil y contraproducente cualquier teo-
ría al respecto, bastando con fijar su definición como conjunto de actos que se
inician en la demanda y concluyen en la sentencia regulados por unas normas
de procedimiento. Pese al tiempo transcurrido desde ambos trabajos, no han
cumplido su finalidad, ya que siguen reiterándose las teorías sobre la acción y
el proceso en los concursos para provisión de cátedras, sin, salvo raras excep-
ciones, aportar nuevos elementos de juicio.
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JURISDICCIÓN, ACCIÓN Y PROCESO 15

En sucesivas monografías incluiré los trabajos más interesantes, y muy princi-

palmente los relativos a los sujetos procesales, a la prueba, a la sentencia y al
recurso de casación.

Barcelona, diecisiete de febrero de dos mil ocho.